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LMITES AL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA

IMPUESTOS POR EL ESTADO A SUS TRABAJADORES


LIMITATIONS ON THE CONTENT OF COLLECTIVE BARGAINING
IMPOSED BY THE STATE TO ITS WORKERS

Javier Neves Mujica*


Miembro del Comit Consultivo de THMIS

Collective bargaining is one of the most El derecho a la negociacin colectiva es uno


important manifestations of the right to de las manifestaciones ms importantes del
freedom of association, because it serves derecho de libertad sindical, pues se trata del
as the mean through which unions can, medio mediante el cual los sindicatos pueden
progressively, improve labor conditions. It is lograr, de manera progresiva, mejores condi-
because of its importance that the content ciones laborales. Es debido a esta importancia
of this right cannot find itself limited in the que el contenido de dicho derecho no debe
possibility for employees to negotiate their verse limitado en cuanto a la posibilidad de
own remuneration, which is what is happening los empleados de negociar su propia remu-
with public employees in our country. neracin, lo cual s sucede en el caso de los
empleados pblicos en nuestro pas.
In this article, the author makes an analysis
of the content of the right of collective En el presente artculo, el autor realiza un an-
bargaining and its limitations imposed by our lisis del contenido y los lmites impuestos a la
regulation, from the perspective of various negociacin colectiva en nuestro ordenamien-
national and international bodies. Those to, desde la perspectiva de distintos rganos
limitations would be unconstitutional, for they nacionales e internacionales. Dichas limita-
are restraining part of the essential content ciones seran inconstitucionales, dado que se
of the right of collective bargaining, existing, est restringiendo parte del contenido esencial
moreover, more suitable measures to achieve del derecho a la negociacin colectiva, siendo
the balance between this right and public posible encontrar medidas ms idneas para
budget needs. balancear el ejercicio de dicho derecho con las
necesidades de presupuesto pblico.

Key Words: Collective bargaining; freedom of Palabras clave: Negociacin colectiva; liber-
association; arbitral independence; limitation tad sindical; independencia arbitral; limitacin
of rights; Public Labor Law. de derechos; Derecho Laboral pblico.

*
Abogado. Magister en Derecho, con mencin en Derecho Constitucional, por la Pontificia Universidad
Catlica del Per (PUCP). Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP y de la Academia de la Magistra-
tura. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro de la Sociedad Peruana del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo. Miembro de la Orden de
Trabajo en el grado de Gran Oficial. Fundador del Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo (DESCO).

Nota del Editor: El presente artculo fue recibido por el Consejo Editorial el da 21 de abril y aceptado por el
mismo el 30 de abril de 2014.
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LMITES AL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA IMPUESTOS POR EL ESTADO A SUS TRABAJADORES

I. LA LIBERTAD SINDICAL Y LA NEGOCIA- 154, ms preciso, alude a: (i) Fijar las con-
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CIN COLECTIVA diciones de trabajo y empleo; (ii) regular las


relaciones entre empleadores y trabajadores;
La libertad sindical comprende un conjunto de (iii) regular las relaciones entre empleadores
derechos que, por su titularidad, se clasifican o sus organizaciones y una organizacin o va-
en individuales y colectivos; y, por su conte- rias organizaciones de trabajadores; o, lograr
nido, en orgnicos y funcionales. Si combina- todos estos fines a la vez1. Los rganos de
mos ambos criterios, el ms importante de los control de la Organizacin Internacional del
derechos de titularidad colectiva y contenido Trabajo [en adelante, OIT], que son la Comi-
funcional es el de negociacin colectiva. Su re- sin de Expertos en Aplicacin de Convenios
levancia es tal que se dice que el sindicato es y Recomendaciones, y el Comit de Libertad
un instrumento para mejorar las condiciones Sindical, han introducido an mayores deta-
econmicas y laborales de sus representados, lles, como veremos ms adelante.
pero el medio del que se vale para ello es la
negociacin colectiva. A nivel doctrinario y jurisprudencial, no pare-
ce haber controversia alguna respecto de que
Un sindicato que no puede practicar la ne- todos los trabajadores tiene derecho de ne-
gociacin colectiva, en la realidad, carece de gociacin colectiva, as como que las remune-
objeto. Cuando los tratados sobre Derechos raciones forman parte del contenido esencial
Humanos reconocen la libertad sindical, como de ese derecho fundamental. Respecto a lo
ocurre generalizadamente, tanto a nivel de primero, el Tribunal Constitucional ha afirma-
Naciones Unidas como de Estados america- do que [] es necesario desarrollar el marco
nos, ella abarca la negociacin colectiva. As constitucional del rgimen del trabajo, toda
sucede, en especial, con los convenios interna- vez que sus normas, con las particularidades y
cionales del trabajo (Convenio Internacional excepciones que ella misma prev, se aplican
del Trabajo [en adelante, CIT] 87II), en los que tanto al rgimen pblico cuanto al privado de
adems tiene proclamacin propia (Convenios trabajo2. Luego aade: Consecuentemente,
OIT 98, 151 y 154III). las organizaciones sindicales de los servidores
pblicos sern titulares del derecho a la nego-
II. EL CONTENIDO NEGOCIAL ciacin colectiva, con las excepciones que es-
tablece el mismo artculo 42.
El derecho de negociacin colectiva, a su vez,
tambin engloba diversos aspectos: Cmo se El artculo 28 de la Constitucin, por tanto,
ejerce la representacin cuando existen va- recoge los tres derechos colectivos a favor
rios sindicatos; quin y cmo se determina el de todos los trabajadores, mientras el artcu-
nivel negocial; cules son los procedimientos lo 42 slo es importante por las exclusiones
de solucin de conflictos; qu naturaleza tiene de ciertos altos funcionarios en materia de
el convenio colectivo; cmo rige en el tiempo; sindicacin y huelga. Recordemos que el de-
cmo se le interpreta o impugna; entre otros. recho de sindicacin comprende la negocia-
Uno de los principales es, sin duda, el contenido cin colectiva y que los CIT 87, 88 y 91IV son
de la negociacin colectiva, que ser luego el aplicables a los trabajadores pblicos. Sobre
del Convenio Colectivo, puesto que todo lo que lo segundo, la Sala de Derecho Constitucional
se puede negociar debera poderse convenir. y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido: Este Colegiado consi-
El ordenamiento internacional y el nacional dera que la disposicin presupuestaria []
han tratado de definir de modo genrico el que prohbe efectuar incrementos y reajus-
contenido negocial. As, el CIT 98 y el CIT 151 tes en las remuneraciones [] terminara por
se refieren a las condiciones de empleo (ar- desconocer el contenido esencial del derecho
tculos 4 y 7, respectivamente), mientras el CIT a la negociacin colectiva, ya que negara de

1
Artculo 2 del Convenio Internacional del Trabajo 154 sobre la negociacin colectiva.
2
Fundamento 17 de la sentencia recada en el Expediente 008-2005-AI/TC.
II
CIT 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin.
III

CIT 98 relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y negociacin colectiva. CIT 151
sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de em-
pleo en la Administracin pblica.
IV
CIT 88 sobre la organizacin del servicio del empleo. CIT 91 sobre las vacaciones pagadas de la gente del mar.
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plano la posibilidad de mejorar las condicio- que consagran un amplio contenido negocial.

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nes de vida y de trabajo de los destinatarios3. Volveremos sobre este asunto.

III. LOS LMITES AL CONTENIDO NEGOCIAL Ha habido varias normas de este tipo en las l-
EN EL ORDENAMIENTO NACIONAL timas dcadas, las cuales han sido condenadas
por el Tribunal Constitucional o su antecesor
En el mbito nacional debemos referirnos, pri- y la Corte Suprema de Justicia. Las reglas de la
mero, a la Constitucin, y luego, a la legisla- Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se apli-
cin. En su artculo 28, la Constitucin recono- caban, hasta la entrada en vigencia de la Ley del
ce y garantiza la libertad sindical y sus dos vas Servicio Civil, a los trabajadores del Estado su-
principales de accin: La negociacin colectiva jetos al rgimen privado, aunque ya su artcu-
y la huelga. En lo que respecta, especficamen- lo 1 prevea una excepcin en cuanto [] no
te, a la negociacin colectiva, en el numeral 2 se opongan a normas especficas que limiten
se manda al Estado que la fomente. Esto es, no los beneficios en l previstos. La intencin de
basta con garantizarla sino que, adems, debe remitirse a la prohibicin contenida en el De-
promoverla. Este es el marco desde el cual te- creto Legislativo 276 que veremos enseguida
nemos que abordar el tema. quedaba al descubierto. Este es el nico caso
de aplicacin del principio de norma menos
En cuanto a la legislacin, tenemos que distin- favorable del que tenemos conocimiento.
guir entre la actividad privada y el sector pblico.
Ahora vamos a analizar las limitaciones im-
A. Sector privado puestas en el sector pblico.

En el primero, la Ley 25593, Ley de Relaciones B. Sector pblico


Colectivas de Trabajo [en adelante, LRCT] es-
tablece como materia negocial las remunera- Nuestro ordenamiento ha transitado en este
ciones, las condiciones de trabajo y producti- campo desde la absoluta prohibicin hasta el
vidad, y dems, concernientes a las relaciones reconocimiento restringido. As, el artculo 49
entre trabajadores y empleadores4. Esta for- del Decreto Ley 11377, Estatuto y Escalafn
mulacin amplia busca ser recortada por el del Servicio Civil de 1950, impeda incluso la
artculo 28 de su Reglamento: La Ley podr constitucin de sindicatos y, ms aun, la nego-
establecer reglas o limitaciones por las consi- ciacin colectiva. En 1984 el Decreto Legislati-
deraciones previstas por el Artculo 1355 del vo 276, Ley de Bases de la Carrera Administra-
Cdigo Civil, en concordancia con el artculo IX tiva y de Remuneraciones del Sector Pblico
de su Ttulo Preliminar. an vigente, admite la existencia de sindi-
catos y el ejercicio de la negociacin colectiva
Resulta curioso, en lo formal, que un reglamen- por ellos, pero segrega de la materia negocial
to pretenda autorizar a una ley, pero ms an, a las remuneraciones.
en lo sustancial, que se cite el artculo 1355 del
Cdigo Civil, que consagra adecuadamente la El artculo 44 dispone que las Entidades P-
primaca del inters pblico o social sobre el blicas estn prohibidas de negociar con sus
individual, cuando poco despus quedaba des- servidores, directamente o a travs de sus
colocado por el artculo 62 de la Constitucin, organizaciones sindicales, condiciones de tra-
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el cual prefiere el inters individual, al garanti- bajo o beneficios que impliquen incrementos
zar la intangibilidad del contrato. remunerativos o que modifiquen el Sistema
nico de Remuneraciones. Recordemos que
Nos parece claro que si colisionara el conve- para entonces ya se haba ratificado el CIT 151,
nio colectivo con la ley cuando esta realiza el cual regula los procedimientos para deter-
exclusiones totales o parciales de mximos minar las condiciones de empleo en la Admi-
al contenido negocial, esta debera prevale- nistracin Pblica.
cer. Pero la verdadera cuestin est en si, al
efectuar dichas exclusiones, la ley entra en Poco antes de la dacin del Decreto Legislativo
conflicto con la Constitucin y los instrumen- 276, se haban expedido los Decretos Supre-
tos internacionales sobre Derechos Humanos mos 003-82-PCM y 026-82-JUS. En ellos, se

3
Dcimo considerando de la sentencia recada en la Apelacin 2491-2011.
4
Artculo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
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haba establecido, al menos, un procedimien- la Novena de las Disposiciones Complementa-


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to de consulta para la fijacin de las remune- rias y Finales, no slo para los trabajadores del
raciones (artculos 22 y 13, respectivamente). Estado sujetos al rgimen pblico, sino tam-
Tras estas primeras normas ha habido, re- bin al privado. En resumen, los trabajadores
cientemente, dos canales para vetar la nego- del Estado, estuvieran regidos por la legisla-
ciacin colectiva sobre remuneraciones en el cin de la actividad privada o la del sector p-
sector pblico: (i) Las Leyes de Presupuesto de blico y, por supuesto, por el nuevo rgimen del
2013 y 2014 (con precedentes muchos aos servicio civil, sufren una severa restriccin al
atrs); y, (ii) la Ley 30057, Ley del Servicio Civil. contenido esencial de su derecho fundamen-
tal a la negociacin colectiva, al impedrseles
La Ley de Presupuesto de 2013 contena una tratar las remuneraciones.
severa restriccin en dos preceptos. En el ar-
tculo 6 estableca: Prohbase el reajuste o in- IV. LA LGICA DE LAS RESTRICCIONES IM-
cremento de remuneraciones, bonificaciones, PUESTAS POR LAS LEYES DE PRESU-
dietas, asignaciones, retribuciones, estmulos, PUESTO Y DEL SERVICIO CIVIL
incentivos y beneficios de toda ndole, cual-
quiera sea su forma, modalidad, periodicidad, De un lado, el Estado tiene el deber de mane-
mecanismo y fuente de financiamiento. jar un presupuesto equilibrado. Conforme al
artculo 77 de la Constitucin: El presupuesto
Asimismo, estableca que queda prohibida la asigna equitativamente los recursos pblicos,
aprobacin de nuevas asignaciones, bonifica- su programacin y ejecucin responden a los
ciones, incentivos, estmulos, retribuciones, criterios de eficiencia, de necesidades sociales
dietas y beneficios de toda ndole con las mis- bsicas y de descentralizacin. Del otro, se
mas caractersticas sealadas anteriormente. busca promover la meritocracia en la Admi-
Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a nistracin Pblica: La finalidad de la presente
las limitaciones legales establecidas por la pre- Ley es que las entidades pblicas del Estado
sente norma y disposiciones legales vigentes. alcancen mayores niveles de eficacia y efi-
Luego, en la Quincuagsima Octava Disposicin ciencia7. A partir de estos criterios y desde
Complementaria y Final, reiteraba la interdic- la ptica del Estado no puede permitirse la
cin: [] Los procedimientos de negociacin negociacin colectiva sobre remuneraciones
o arbitraje laboral slo podrn contener condi- porque destruye un sistema salarial y premia
ciones de trabajo. Aada que [] son nulos a todos indistintamente.
de pleno derecho los acuerdos, resoluciones o
los laudos arbitrales que se adopten en viola- No obstante, esta situacin conlleva un trato
cin de lo dispuesto por la presente disposicin desigual: (i) Entre los trabajadores con emplea-
[]. Contemplaba una sancin para los rbi- dor privado y los que laboran para el Estado,
tros infractores y le otorgaba vigencia inmedia- porque los primeros pueden negociar colecti-
ta y permanente a dicha disposicin. La Ley de vamente sus remuneraciones y los ltimos no;
Presupuesto de 2014 repite los trminos de su (ii) al interior del propio Estado, entre los tra-
antecesora en preceptos con el mismo nmero. bajadores sujetos al rgimen general pblico y
los sujetos a los regmenes especiales pblicos
La Ley del Servicio Civil efecta su exclusin en que s negocian colectivamente sus remunera-
los artculos 42 a 44. En ellos se limita el con- ciones, como es el caso de los trabajadores de
tenido negocial a la mejora de sus compensa- la salud y del magisterio, por ejemplo, ya que
ciones no econmicas, incluyendo el cambio no se les aplica supletoriamente el Captulo de
de condiciones de trabajo o condiciones de los Derechos Colectivos conforme lo establece
empleo5, las mismas que son definidas en el la primera de las Disposiciones Complementa-
inciso e) del artculo 43. Se sanciona con nu- rias y Finales; y, (iii) acarrea una igualacin hacia
lidad la propuesta o acuerdo sobre compen- abajo, igualmente al interior del Estado, entre
saciones econmicas6. Estas disposiciones tie- trabajadores sujetos al rgimen privado y al p-
nen aplicacin inmediata y no gradual, como blico, por la cual ahora ya ninguno de ellos podr
en buena parte de la ley segn el inciso a) de negociar colectivamente sus remuneraciones.

5
Artculo 42 de la Ley del Servicio Civil.
6
Artculo 44 de la Ley del Servicio Civil.
7
Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley del Servicio Civil.
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Es incompatible la negociacin colectiva de los trabajadores del Estado, estamos cla-

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sobre remuneraciones con los valores antes ramente ante un conflicto del segundo tipo.
sealados? Pensamos que no. Bien podra ad-
mitirse aquella si se pudiera abordar los incre- Nos parece que las exclusiones a la autono-
mentos a las remuneraciones bsicas homo- ma colectiva dispuestas por ley pueden cla-
gneos para toda la Administracin Pblica y sificarse en parciales de mnimos o de mxi-
dejar los reconocimientos por rendimientos mos y totales. La exclusin parcial permite un
diferentes a las compensaciones adicionales. margen de desenvolvimiento a la autonoma
Se requerira, por cierto, de un delicado pro- colectiva, aunque orientado en una nica di-
cedimiento: (i) El Poder Ejecutivo podra fijar reccin: La de mnimos admite convenios co-
previamente bandas salariales; (ii) las centra- lectivos de mejora de los pisos establecidos le-
les sindicales deberan presentar su proyecto galmente (derecho necesario relativo), y la de
de convenio colectivo al Poder Ejecutivo y tra- mximos los admite siempre que no excedan
tarlo con l; (iii) arribado a un acuerdo, este de un techo impuesto legalmente (mximo de
tendra que elevarlo al Congreso de la Repbli- derecho necesario). La exclusin total veda la
ca en el proyecto de Ley de Presupuesto; y, (iv) presencia de la autonoma colectiva en cual-
este se comprometera a aprobarlo. Los plazos quier direccin (derecho necesario absoluto).
y etapas podran ser los previstos en el artculo Mientras la primera encuentra su fundamento
44 de la Ley del Servicio Civil. La solucin fcil, en la desventaja material del trabajador frente
pero violatoria del derecho fundamental a la al empleador y es un instrumento de compen-
negociacin colectiva, es prohibirle que recai- sacin jurdica de aquella y, por tanto, guarda
ga sobre remuneraciones8. estrecha coherencia con la lgica protectora
del Derecho del Trabajo, las ltimas tutelan
V. PUEDE EL ESTADO LIMITAR EL CONTE- otros intereses pblicos o sociales con los que
NIDO NEGOCIAL? la autonoma colectiva pudiera eventualmen-
te entrar en conflicto. Tienen, pues, un carc-
Ya antes hemos admitido la primaca del inte- ter excepcional.
rs pblico o social sobre el privado, individual
o colectivo. Pero esa preferencia no puede ser En la experiencia nacional y comparada, las ex-
absoluta, porque nos encontramos ante el re- clusiones parciales de mximos y las totales se
conocimiento constitucional e internacional han producido en el marco de la ejecucin de
de la autonoma privada como fuente del De- programas de estabilizacin dirigidos a frenar
recho y de las obligaciones. El conflicto entre los efectos inflacionarios de una crisis econ-
el inters pblico protegido por las Leyes de mica. Aqu podran entrar en colisin valores
Presupuesto y del Servicio Civil, y el inters co- diversos, todos constitucionalmente consa-
lectivo tutelado por el derecho fundamental a grados: La calidad de vida de la poblacin, de
la negociacin colectiva, es de contradiccin un lado, y la autonoma colectiva, del otro. No
o de divergencia? podra, por tanto, uno de ellos imponerse ab-
solutamente sobre el otro.
En el primero, la afirmacin de un bien supo-
ne la negacin del otro. Ocurre, por ejemplo, La Comisin de Expertos en Aplicacin de
cuando debemos elegir entre la madre y el Convenios y Recomendaciones y el Comit de
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feto, porque la subsistencia de una impide Libertad Sindical, en su importante jurispru-


la del otro. En el segundo, en cambio, am- dencia sobre esta cuestin, aceptan las restric-
bos bienes deben ampararse, sacrificndose ciones, pero sujetas a severas condiciones. Los
aspectos no esenciales de cada uno, en una criterios centrales tomados de la Recopila-
operacin llamada ponderacin. Este sera cin de Decisiones y Principios de este ltimo
el caso, por ejemplo, de la huelga en los ser- rgano son los siguientes:
vicios esenciales, en la que se satisfacen los
intereses de los usuarios y de los trabajado- a) No cabe la imposicin por el Estado
res mediante la determinacin de un servicio de restricciones a los convenios co-
mnimo. En nuestro concepto, en el caso de la lectivos ya celebrados, los que deben
negociacin colectiva sobre remuneraciones ejecutarse conforme a sus trminos,

8
Para mayor referencia, entre nosotros se ha ocupado de esta cuestin Edgardo Balbn. Ver: BALBN, Ed-
gardo. Unilateralismo y negociacin colectiva en la Administracin Pblica. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. 2005.
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salvo acuerdo de las partes en sentido razonable entre, por una parte, la necesidad de
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diferente (Prrafos 1001, 1007 a 1011, preservar hasta donde sea posible la autono-
1033, 1034 y 1045); ma de las partes en la negociacin y, por otra,
el deber que incumbe a los gobiernos de adop-
b) En lo que se refiere a las futuras ne- tar las medidas necesarias para superar sus difi-
gociaciones colectivas, medidas de cultades presupuestarias10. Concluye diciendo
esta naturaleza no deben resultar de que el Comit subraya que la imposibilidad de
la imposicin por el Estado sino de la negociar aumentos salariales de manera per-
concertacin entre las partes y aquel manente es contraria al principio de negocia-
(Prrafo 999); y, cin libre y voluntaria consagrado en el CIT 98.

c) Las medidas restrictivas deben ser ex- En cuanto a la Ley del Servicio Civil, el go-
cepcionales, limitadas a lo necesario, bierno solicit la opinin de la Organizacin
no exceder de un perodo razonable e Internacional del Trabajo sobre el proyecto
ir acompaadas de garantas adecua- correspondiente, que la emiti a travs del
das para proteger el nivel de vida de Departamento de Gobernanza y Tripatismo.
los trabajadores (Prrafos 1007, 1024, Los comentarios de este sobre la negociacin
1029 y 1030). colectiva de los trabajadores pblicos se efec-
tuaron, bsicamente, mediante los pronuncia-
Estas, por cierto, no son las caractersticas que
mientos de los rganos de control que esta-
han acompaado la intervencin estatal sobre
mos recogiendo en este artculo.
la autonoma colectiva en la prctica peruana.
Por ello, han merecido la condena de los men-
Del anlisis de los Convenios Internacionales
cionados rganos de control de la Organiza-
del Trabajo y de la jurisprudencia emitida por
cin Internacional del Trabajo.
los rganos de control sobre ellos, nos surgen
VI. LA POSICIN DE LA ORGANIZACIN dos interrogantes: Es necesaria la negocia-
INTERNACIONAL DEL TRABAJO cin colectiva sobre remuneraciones para
cumplir el mandato del CIT 151, o basta la con-
En lo especficamente referido a los lmites fi- sulta a las organizaciones sindicales? El con-
jados a la negociacin colectiva por las leyes cepto de condiciones de empleo comprende
de presupuesto en el Per, el Comit de Liber- las remuneraciones?
tad Sindical ha sealado en el caso 2690 que:
Superintendencia Nacional de Aduanas y Ad- Debemos recordar que el Per ha ratificado
ministracin Tributaria [en adelante, Sunat] se el CIT 151 y no el CIT 154, aunque el Tribunal
niega a someter la controversia a un proceso Constitucional ha sostenido que este integra
arbitral, invocando la imposibilidad de nego- el bloque de constitucionalidad: Teniendo
ciar clusulas de carcter econmico toda vez presente que los Convenios 98, 151 y 154 [de
que las leyes presupuestales se lo prohben, y la Organizacin Internacional del Trabajo] de-
recuerda que dicho rgano es consciente de sarrollan y complementan el derecho de ne-
que la negociacin colectiva en el sector pbli- gociacin colectiva para que su ejercicio sea
co exige la verificacin de recursos disponibles real y efectivo, este Tribunal considera que
en los distintos organismos o empresas pbli- dichos convenios forman parte del bloque de
cas, de que tales recursos estn condicionados constitucionalidad del artculo 28 de la Cons-
por los presupuestos del Estado y de que el titucin, razn por la cual pueden ser enten-
perodo de vigencia de los contratos colectivos didos como normas interpuestas al momento
en el sector pblico no siempre coincide con la de evaluar los supuestos vicios de inconstitu-
vigencia de la Ley de Presupuestos del Estado, cionalidad de una ley sometida a control con-
lo cual puede plantear dificultades9. creto o abstracto11.

Centrando bien el problema, sostiene que de- Resulta, a nuestro juicio, discutible que un tra-
bera encontrarse un compromiso equitativo y tado de Derechos Humanos no ratificado por

9
Prrafo 944 de las leyes de presupuesto en el Per.
10
Prrafo 945 de las leyes de presupuesto en el Per.
11
Fundamento 18 de la sentencia recada en el Expediente 3561-2009-PA/TC. Argumento reiterado en el fun-
damento 8 de la sentencia recada en el Expediente 2566-2012-PA/TC.
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nuestro pas pueda integrar dicho bloque. El las condiciones de trabajo de los empleados

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Tribunal Constitucional espaol, ante un caso pblicos no basta para dar cumplimiento a
semejante, ha tenido un pensamiento distinto. las exigencias que establece el CIT 154 sobre el
Ha afirmado que el artculo 4 del Protocolo 7 particular15. En los CIT 98 y 151, las condicio-
del Convenio Europeo de Derechos Humanos nes de empleo abarcan las remuneraciones,
[], aunque no ha sido ratificado por Espaa porque, de lo contrario, el contenido negocial
pero s firmado, reconoce este derecho con quedara vaciado de su principal componente.
un contenido similar, por lo que lo dispuesto
en l constituye un adecuado marco de refe- Sobre la segunda pregunta, notamos que se
rencia en cuanto expresivo de un modelo ju- emplean dos conceptos diferentes en los CIT
rdico-constitucional comn en nuestro entor- 98 y 151 condiciones de empleo y el CIT
no12. Quiz nuestro Tribunal Constitucional 154 condiciones de trabajo y empleo. La Co-
ha asumido el mismo criterio, aunque no lo misin de Expertos en Aplicacin de Convenios
haya hecho explcito. Desde esta perspectiva y Recomendaciones ha definido ambos con-
vamos a absolver las interrogantes planeadas, ceptos, en el marco del CIT 151, y ha sealado
puesto que se trata del reiterado parecer del que las condiciones de trabajo no se limitan a
supremo intrprete. los temas tradicionales (jornada laboral, horas
extraordinarias, perodos de descanso, sala-
El Comit de Libertad Sindical absuelve la pri- rios, etc.), sino que cubre tambin otras cues-
mera pregunta realizando dos diferenciaciones. tiones (por ejemplo, materias que normalmen-
La primera, entre los funcionarios que ejercen te pertenecen a la esfera de las condiciones de
actividades propias de la administracin del Es- empleo, como los ascensos, los traslados o las
tado [] y los funcionarios que actan en cali- supresiones de puestos sin aviso previo)16.
dad de auxiliares de los precedentes. La segun-
da, entre aquellos y los empleados pblicos13. Parece haber entre dichos trminos una rela-
Mientras los funcionarios pblicos del primer cin de gnero-especies: Condiciones de tra-
tipo podran ser excluidos del derecho de nego- bajo a condiciones de empleo. Las condiciones
ciacin colectiva (prrafo 887), para los funcio- de trabajo abarcan las remuneraciones; las de
narios del segundo tipo y todos los empleados empleo no. A la luz de esta terminologa, la Ley
pblicos cabe la posibilidad de recurrir a otros del Servicio Civil entra en contradiccin en su
mtodos distintos a la negociacin colectiva artculo 42, el cual autoriza a negociar colecti-
porque esta es una de las modalidades posi- vamente las condiciones no econmicas, que
bles (aade la Comisin de Expertos en Aplica- incluyen las condiciones de trabajo o las con-
cin de Convenios y Recomendaciones). diciones de empleo. Es decir, permite y proh-
be, simultneamente, la negociacin colectiva
Todo ello desde la perspectiva del CIT 98 y del sobre remuneraciones. Si el CIT 154 pertenece
CIT 151. El artculo 7 del CIT 151 seala que al bloque de constitucionalidad, y dado que
debern adoptarse medidas adecuadas a las abarca el conjunto de las condiciones de traba-
condiciones nacionales para estimular y fo- jo, los funcionarios de la administracin deben
mentar el pleno desarrollo y utilizacin de pro- poder negociar colectivamente las remunera-
cedimientos de negociacin [] o de cuales- ciones17. Con mayor razn, los funcionarios
quiera otros mtodos. No obstante, debera auxiliares y los empleados pblicos.
Javier Neves Mujica

darse prioridad a la negociacin colectiva14.


El enfoque cambia si se toma en cuenta el CIT VII. LA POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTI-
154, porque la mera consulta a los sindicatos TUCIONAL
interesados que sera admisible nicamente
en el marco del CIT 151, ya que permite a los Se han interpuesto sendas acciones de in-
Estados Miembros elegir entre la negociacin constitucionalidad contra, de un lado, la Ley
colectiva y otros medios de determinacin de de Presupuesto de 2013 y, del otro, la Ley del

12
Inciso d) del fundamento 3 de la sentencia 2/2003. Tambin se dice en la sentencia 169/2004.
13
Prrafos 886 y 887 de la Recopilacin de Decisiones y Principios de dicho rgano de control.
14
Prrafo 886 del Convenio Internacional de Trabajo.
15
Prrafo 324 del Convenio Internacional de Trabajo.
16
Estudio general relativo a las relaciones laborales y la negociacin colectiva en la Administracin Pblica.
17
Prrafo 324 del Convenio Internacional de Trabajo.
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LMITES AL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA IMPUESTOS POR EL ESTADO A SUS TRABAJADORES

Servicio Civil, en ambos casos por violacin del complejidad el determinar que las remune-
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derecho fundamental a la negociacin colecti- raciones forman parte del contenido esencial
va, configurada al sustraerle de su contenido de la negociacin colectiva.
las remuneraciones. A la fecha de elaboracin
de este artculo no haban sido resueltas. Sin En los procesos por inconstitucionalidad en
embargo, tenemos importantes anteceden- curso, el Tribunal Constitucional debera apli-
tes, en un sentido y en otro, que podran ilus- car el test de razonabilidad (o proporcionali-
trarnos sobre la posicin del Tribunal Consti- dad), que comprende el anlisis de idoneidad,
tucional. El primero es el proceso de amparo necesidad y proporcionalidad21. Segn la ido-
seguido por el Sindicato Nacional de Unidad neidad toda injerencia en los derechos fun-
de Trabajadores de la Sunat y esta entidad (ex- damentales debe ser idnea para fomentar
pediente 2566-2012-PA/TC). un objetivo constitucionalmente legtimo. En
cuanto a la necesidad, para que una injeren-
La sentencia no lleg a generar un precedente cia en los derechos fundamentales sea nece-
vinculante, porque ese propsito slo lo sus- saria, no debe existir ningn otro medio al-
cribieron tres magistrados. Sostuvo el Tribu- ternativo que revista, por lo menos, la misma
nal Constitucional que en la tensin entre el idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
derecho a la negociacin colectiva en el sector y que sea ms benigno con el derecho afecta-
pblico y el principio de legalidad presupues- do. Finalmente, conforme a la proporcionali-
taria [] corresponde asumir una decisin dad, para que una injerencia en los derechos
ponderada18, tras lo cual afirm, sorpren- fundamentales sea legtima, el grado de rea-
dentemente, que la mencionada previsin lizacin del objetivo de esta debe ser por lo
normativa traduce, en el mbito legal, el prin- menos equivalente o proporcional al grado de
cipio de equilibrio presupuestario [] en su afectacin al derecho fundamental.
condicin de lmite legtimo a la negociacin
colectiva (y al arbitraje potestativo), por lo Recordemos que la medida consiste en impe-
que resulta plenamente constitucional19. dir que la negociacin colectiva de los traba-
Es decir, se enfoca acertadamente el proble- jadores pblicos abarque las remuneraciones,
ma: Un conflicto por divergencia, que deba as como limitar la independencia arbitral,
ser resuelto con un balance entre los bienes. y que tiene como objetivo salvaguardar el
Empero, se le brinda una solucin equivo- equilibrio presupuestario y garantizar la me-
cada, como si se tratara de un conflicto por ritocracia. Es idnea? S: El objetivo es cons-
contradiccin, en el que un bien debe ceder titucionalmente legtimo. Es necesaria? No:
enteramente ante el otro. Hay otras opciones menos onerosas para el
derecho fundamental afectado, como la men-
El segundo antecedente se produjo en un cionada antes. Es proporcional? No: El de-
proceso por inconstitucionalidad en el que recho fundamental queda desnaturalizado al
el Tribunal Constitucional afirm que, con- privarlo de un aspecto central de su contenido
forme al criterio uniforme de este Colegiado, esencial, as como la independencia arbitral se
ningn derecho fundamental tiene la condi- ve severamente restringida. Por tanto, las limi-
cin de absoluto, pues podra restringirse: (i) taciones resultan inconstitucionales.
Cuando no se afecte su contenido esencial,
esto es, en la medida en que la limitacin no VIII. LA POSICIN DE LA DEFENSORA DEL
haga perder al derecho toda su funcionalidad PUEBLO
en el esquema de valores constitucionales;
y, (ii) cuando la limitacin del elemento no La Defensora del Pueblo se ha pronunciado
esencial del derecho fundamental tenga por sobre las limitaciones al contenido negocial
propsito la consecucin de un fin constitu- impuestas por las Leyes de Presupuesto de
cionalmente legtimo, sea idnea y necesaria 2013 y del Servicio Civil, mediante los Informes
para conseguir tal objetivo (principio de pro- de Adjunta 002-2013-DP/AAC y 001-2014-DP/
porcionalidad)20. No parece ofrecer mayor AAE, respectivamente.

18
Fundamento 25 del Expediente 2566-2012-PA/TC.
19
Fundamento 27 del Expediente 2566-2012-PA/TC.
20
Fundamento 7 de la sentencia recada en el Expediente 4-2004-PI/TC.
21
Fundamento 109 de la sentencia recada en el Expediente 050 y 051-2004-AI/TC, y 004, 007 y 009-2005-AI/TC.
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THMIS-Revista de Derecho 65. 2014. pp. 107-116

En el primer informe, se destaca que debe te- muneracin constituye el medio ms idneo y

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nerse en cuenta que la negociacin colectiva directo para ello, por lo que integra el conteni-
constituye una herramienta elemental que do de este derecho fundamental. Reitera que la
busca lograr el bienestar y la justicia social en aplicacin del principio de legalidad presupues-
las relaciones que surgen entre los empleado- taria y la asignacin equitativa de los recursos
res y los trabajadores, dentro de un espritu de pblicos no debe ser entendida como una pro-
coordinacin econmica y equilibrio social. hibicin absoluta para el ejercicio del derecho a
Aludiendo expresamente a su contenido, se la negociacin colectiva de los trabajadores del
dice que en el marco normativo nacional e sector pblico. Opina que la Ley del Servicio Ci-
internacional, as como en la doctrina especia- vil provoca que los servidores pblicos no tie-
lizada, se reconoce a la negociacin colectiva nen derecho a solicitar la mejora de sus compen-
como un derecho que otorga a los empleado- saciones econmicas (aun cuando pudieran
res y a los trabajadores la facultad de nego- existir posibilidades presupuestarias). Estamos,
ciar cualquier tipo de componente que incida pues, ante una restriccin absoluta y con carc-
en la relacin laboral, incluyendo el aspecto ter de permanencia. Concluye que los artcu-
remunerativo. Se admite que el principio los 42, 43 y 44 de la Ley 30057, Ley del Servicio
de legalidad presupuestaria constituye un Civil vulneran el derecho fundamental a la ne-
lmite, ya que en los procesos de negociacin gociacin colectiva, pues establecen restriccio-
colectiva que se realicen en el sector pblico nes que no son excepcionales, ni se limitan a los
es necesario que se verifique la existencia de estrictamente necesario, ni se han establecido
recursos disponibles con los cuales sea posible para un perodo razonable.
cubrir los incrementos salariales o beneficios
que se propongan [El nfasis es nuestro]. IX. LA AFECTACIN DE LA INDEPENDENCIA
ARBITRAL
Otro lmite es la signacin equitativa de los re-
cursos, de la que resulta comprensible que La Constitucin, en los numerales 1 y 2 de su ar-
determinadas soluciones econmicas y socia- tculo 139, reconoce a la justicia arbitral como
les excepcionales puedan justificar una res- jurisdiccin y proclama la independencia de
triccin temporal del aumento de salarios en toda funcin jurisdiccional. Resulta evidente
el sector pblico. Aade que la existencia de que, al impedirles a los rbitros pronunciarse
dificultades econmicas no exime al Estado de sobre las remuneraciones en los laudos produ-
garantizar el derecho fundamental a la nego- cidos en la negociacin colectiva de los trabaja-
ciacin colectiva. En cuanto a la prohibicin de dores pblicos, as como amenazarlos con la in-
negociar colectivamente las remuneraciones, habilitacin si desobedecieran la prohibicin22,
contenida en la Ley de Presupuesto de 2013, se est generando una grave interferencia en la
precisa que la remuneracin constituye una independencia de la funcin arbitral.
de las materias ms importantes que los tra-
bajadores pretenden regular a travs de la ne- El Informe de Adjunta 002-2013-DP/AAC, que
gociacin colectiva. Asimismo, opina que los hemos citado antes, tambin se pronuncia
organismos encargados de proponer y aprobar sobre las restricciones a la independencia ar-
la Ley de Presupuesto [] no han ofrecido razo- bitral que conlleva la Ley de Presupuesto de
nes objetivas y suficientes para conocer en qu 2013. Sostiene la Defensora del Pueblo que
Javier Neves Mujica

medida la prohibicin de incrementos salaria- para la vigencia de los derechos fundamen-


les en el sector pblico obedece a una situacin tales es necesario [] que exista una insti-
extraordinaria que ponga en peligro el normal tucionalidad que garantice su ejercicio efecti-
funcionamiento del aparato estatal. De todo vo, de la que forma parte el arbitraje. Aade
ello, concluye que la Ley de Presupuesto impi- que toda interferencia en el ejercicio de la
de que se cumpla con los fines constitucionales jurisdiccin arbitral vulnera la garanta de su
del derecho a la negociacin colectiva. independencia. Precisa que cuando la Ley de
Presupuesto de 2013 impide que los rbitros
En el segundo informe se recuerda que la nego- se pronuncien sobre incrementos de remune-
ciacin colectiva busca mejorar las condiciones raciones [] evidencia una grave interferencia
de vida del trabajador y su familia, y que la re- [] en la funcin jurisdiccional de los rbitros.

22
Artculo 6 y Quincuagsima Octava de las Disposiciones Complementarias y Finales de la Ley 30114, Ley de
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2014.
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LMITES AL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA IMPUESTOS POR EL ESTADO A SUS TRABAJADORES

X. EL EJERCICIO DEL CONTORL DIFUSO hasta ahora entre uno y otro tipo de con-
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POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES flicto e, incluso, al interior de los conflictos


jurdicos, entre los arbitrajes de derecho y los
El Tribunal Constitucional ha afirmado que, de equidad. Tambin en el arbitraje regula-
siendo el arbitraje una jurisdiccin indepen- do por la Ley de Arbitraje, D.L. 1071, que es
diente [] y debiendo toda jurisdiccin poseer supletoria de la Ley de Relaciones Colectivas
las garantas de todo rgano jurisdiccional [] de Trabajo, deben ser necesariamente aboga-
es consecuencia necesaria de ello que la ga- dos los que actan en arbitrajes de Derecho,
ranta del control difuso de constitucionalidad no los que lo hacen en arbitrajes de equidad
pueda tambin ser ejercida por los rbitros en (artculo 25). El Tribunal Fiscal, por ejem-
la jurisdiccin arbitral23. No hay duda, enton- plo, cuyos miembros pueden ser abogados
ces, de que los rbitros tienen el poder-deber o contadores, posee la atribucin de ejercer
previsto en el artculo 138 de la Constitucin. Si la inaplicacin de los reglamentos ilegales (ar-
se les extendi a los tribunales administrativos tculo 102 del Cdigo Tributario), incluso antes
y a los rganos colegiados24, con mayor razn la de que el Tribunal Constitucional la concediera
poseen los rbitros. Al cierre de este artculo, el ampliada tambin pueden inaplicarse las
Tribunal Constitucional haba revocado aquella leyes inconstitucionales a los tribunales ad-
facultad a las entidades administrativas25. ministrativos y a los rganos colegiados (re-
cientemente retirada, como dijimos antes).
El Informe de Adjunta 002-2013-DP/AAC vali- Nos inclinamos por la lectura a favor por las
da la utilizacin del control difuso por los rbi- razones expuestas.
tros, en estas palabras si los rbitros encuen-
tran incompatibilidad entre la Constitucin y XI. BREVE REFLEXIN FINAL
la disposicin de la Ley de Presupuesto que
impide que los rbitros se pronuncien sobre La prohibicin de negociar colectivamente las
aspectos que son propios de su competencia remuneraciones, impuesta de manera absolu-
como pronunciarse sobre aspectos remune- ta y permanente a los trabajadores del sector
rativos que se deriven de la negociacin colec- pblico, resulta inconstitucional. Asimismo, la
tiva, podrn inaplicar dicha disposicin. intervencin estatal sobre la independencia
arbitral no es vlida; ms an si no estamos
El debate respecto de este punto se centra en ante un periodo de crisis econmica, sino, por
determinar si los rbitros que operan en los el contrario, en una prolongada etapa de cre-
procesos por conflictos econmicos tienen cimiento significativo. Empero, ser, siquiera,
las mismas atribuciones que los que actan eficaz? Lo fueron la serie de restricciones im-
en conflictos jurdicos. Recordemos que en puestas desde el Decreto Ley 11377 hasta las
los primeros se crea una norma, mientras en leyes de presupuesto?
los segundos se aplica la misma. La negocia-
cin colectiva pertenece claramente al primer Toda restriccin extrema y absurda es comn-
tipo. La facultad de utilizar el control difuso mente desbordada por la realidad, en medio
la tienen tambin los primeros? Habra, en mi de graves conflictos. No se transit as, en la
concepto, argumentos en contra y a favor. En historia sindical, de la fase de la prohibicin
contra: No estamos estrictamente ante una a la del reconocimiento? Pretende nuestro
actividad jurisdiccional en la que se aplica el legislador regresarnos a una prohibicin, o
derecho y los rbitros pueden ser profesiona- a un reconocimiento parcial? No sera ms
les de cualquier rea incluso no profesiona- inteligente y no slo acorde con el modelo
les, y no necesariamente abogados. constitucional buscar soluciones de consen-
so? Es mucho pedirlo? Dejarn los rbitros
A favor: Las sentencias del Tribunal Constitu- de utilizar el control difuso porque se les ame-
cional que le atribuyen la facultad de ejercer naza con inhabilitarlos? O eso generar ms
el control difuso a los rbitros no distinguen demandas de amparo ante el Poder Judicial?

23
Fundamento 24 de la sentencia recada en el Expediente 00142-2011-PA/TC.
24
Fundamento 7 de la sentencia recada en el Expediente 3741-2004-PA/TC, sujeto a las condiciones que
precisa la Aclaracin.
25
Fundamento 35 de la sentencia recada en el Expediente 0493-2012-PA/TC.
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