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29/07/2017 ConJur - LC 151 e leis estaduais sobre depsitos em juzo violam Constituio

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CONSULTOR TRIBUTRIO

LC 151 e leis estaduais sobre depsitos em


juzo violam a Constituio
4 de novembro de 2015, 12h00 Imprimir Enviar 327 0 62

PorIgor Mauler Santiago

A Lei 9.703/1998 determina a transferncia


imediata para a Unio dos tributos federais
depositados pelo contribuinte em processos
administrativos ou judiciais. E impe a sua
devoluo em 24 horas, com Selic, em caso de
derrota da Fazenda. O risco de calote prximo
de zero, pois o diploma autoriza a Caixa
Econmica Federal a debitar as quantias a serem
restitudas diretamente da Conta nica do
Tesouro Nacional. LEIA TAMBM
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Importante notar que a regra no se estende a todos os depsitos feitos Princpio da legalidade da tributao
perante a Justia Federal, cuja competncia vai muito alm da discusso de como limite das aes do Beps
tributos, e nem abrange os outros ramos do Judicirio mantidos pela Unio,
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como a Justia Eleitoral e (imagine-se o escndalo) a Justia do Trabalho.
Insumos geram PIS/Cofins na
Atacado na ADI 1.933/DF, o sistema foi ratificado aos fundamentos centrais explorao e produo de petrleo
de que (a) no h instituio irregular de emprstimo compulsrio, pois o
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depsito tributrio faculdade, no dever; (b) nem confisco, porque se
A fiscalizao tributria ganha fora
garante a restituio pronta e integral; (c) e tampouco ofensa separao
no Fisco global
dos Poderes, j que o recebimento e a administrao dos depsitos no
constituem atividade jurisdicional[1]. Refora esse ltimo ponto o artigo 139 CONSULTOR TRIBUTRIO
do CPC (artigo 149 do Novo CPC), que define o depositrio como mero Inscrio no Exame de Ordem no
auxiliar do juzo cujos atos no tm, portanto, carter judicial. tem natureza tributria

Ainda que constitucional, a lei teve dois efeitos deletrios: (i) atiou a cobia CONSULTOR TRIBUTRIO
da Fazenda Nacional por dinheiro em lugar de outras garantias nas Mais poderes ao Fisco exige maior
execues fiscais, jogando por terra o princpio da menor onerosidade, com proteo dos contribuintes
as bnos do STJ[2]; e (ii) f-la apostar na morosidade judiciria, pois, j
dispondo livremente dos recursos, ganha mais em protelar reveses (que a
obrigaro a devolv-los) do que em antecipar xitos.

http://www.conjur.com.br/2015-nov-04/consultor-tributario-lc-151-leis-estaduais-depositos-juizo-violam-constituicao 1/7
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Voltando ao acrdo, nota-se que registra a


dvida do STF quanto capacidade dos Estados Facebook Twitter
de darem igual garantia de devoluo. que
diplomas estaduais posteriores Lei 9.703/1998 e Linkedin RSS Feed
mais ou menos inspirados nela j tinham, quela
altura, sido submetidos ao crivo da Corte.

Na Medida Cautelar na ADI 2.214/MS, tratava-se


de lei sul-mato-grossense que transferia para o
Tesouro os depsitos de tributos estaduais e
ordenava, falta de restituio ao contribuinte
vencedor, o bloqueio das contas do Estado. A
liminar foi denegada aos mesmos fundamentos
listados nos tpicos (a) a (c) acima[3], e a ao perdeu o objeto antes do
exame do mrito.

Tambm anterior ADI 1.933/DF foi a ADI 3.458/GO, versando lei goiana que
criava conta nica de depsitos judiciais e extrajudiciais, qual eram
vertidos 100% dos depsitos no fiscais e 50% dos relativos a tributos
estaduais, sendo essa ltima parcela e s ela desde j repassada aos
cofres pblicos. Alm desse encaixe imediato, para cuja restituio criava-se
um fundo de 20% do saldo da conta nica, outra vantagem para o Estado
residia na apropriao do spread bancrio, dizer, da diferena entre os
juros decorrentes da aplicao financeira do saldo da conta nica e os
ndices devidos aos depositantes. A lei foi anulada por vcio de iniciativa
(por ter sido proposta pelo Executivo, tendo-se afirmado que cabia ao
Judicirio), ofensa separao dos Poderes e invaso da competncia
federal para legislar sobre Processo Civil[4]. Dos trs fundamentos, o nico
que subsiste na atual jurisprudncia do Supremo o ltimo.

Um ms depois do julgamento da ADI 1.933/DF foram examinadas, no


mesmo dia, trs aes diretas sobre o tema:

ADI 2.855/MT, tendo por objeto lei mato-grossense que, sem liberar os
depsitos judiciais para o Tesouro, limitava-se a carre-los (tributrios ou
no) para uma conta nica e a autorizar o Judicirio a apropriar-se do
spread. O STF declarou-a inconstitucional por vcio de iniciativa que fora
do Judicirio, e agora se entende como no atendendo a nenhum dos incisos
do artigo 96 da Carta[5];
ADI 2.909/RS, sobre lei gacha essencialmente idntica lei do Mato
Grosso, e invalidada pela mesma razo[6];
ADI 3.125/AM, a respeito de lei amazonense similar s duas anteriores,
censurada por vcio de iniciativa (fora proposta pelo Judicirio) e por
usurpao da competncia federal para legislar sobre Processo Civil[7].

Note-se a diferena. No primeiro caso, o Executivo estadual queria acesso


imediato aos depsitos tributrios. Nos trs ltimos, os Judicirios locais
pretendiam apropriar-se do spread relativo aos depsitos tributrios ou no.
E o segundo um misto das duas situaes.

Ambas as pretenses baseiam-se na premissa de que o Estado seria, a um


tempo, depositrio e depositante dos valores confiados pelas partes. dizer:
estas os entregariam ao Judicirio e ele, num segundo momento, os
custodiaria em um banco. Se fosse assim, o tema seria de Direito Financeiro
(gesto de recursos que transitam pelos cofres pblicos), sujeito

http://www.conjur.com.br/2015-nov-04/consultor-tributario-lc-151-leis-estaduais-depositos-juizo-violam-constituicao 2/7
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competncia concorrente dos trs entes federados, nos termos dos artigos
24, inciso I, e 30, incisos I a III, da Constituio.

No que tange especificamente aos spreads, a consequncia seria que o


Estado ficaria obrigado a pagar os ndices legais ao vencedor, podendo
lanar mo de qualquer rendimento que os excedesse.

S que assim no , pois, como anotou o STF ao indeferir a liminar na ADI


1.933/DF, o juiz figura no depsito judicial no como depositante ou
depositrio, mas como fiscal[8].

Tanto isso verdade que, em caso de remunerao insuficiente dos


depsitos pela instituio financeira, desta a legitimidade para responder
pelo dano causado ao vencedor da demanda, seja ele o particular (na esteira
da Smula 179 do STJ) ou o prprio Estado, que no pode se voltar contra o
depositante[9]. Se o Estado fosse o depositrio, a responsabilidade seria sua
no primeiro caso, e no teria sentido a sua pretenso (rechaada, mas por
outras razes) no segundo.

No sendo questo de finanas pblicas, a disciplina dos depsitos judiciais


mesmo matria processual, privativa da Unio. A concluso no afastada
pelo carter no jurisdicional daqueles, afirmado pelo STF. o prprio
artigo 139 do CPC que dispe que as atribuies dos auxiliares do juzo
dentre os quais figura o depositrio so determinadas pelas normas de
organizao judiciria. E nem poderia ser diferente, pois da higidez dos
depsitos depende o resultado til dos processos em que realizados.

Quanto aos spreads, o que se tem uma briga entre os Judicirios estaduais
e as instituies depositrias que, vale lembrar, so pblicas (CPC, artigo
666, inciso I; Novo CPC, artigo 840, inciso I). A sua expropriao pelo
Judicirio constitui um imposto estadual com alquota de 100% sobre os
lucros obtidos pelos bancos a partir dos depsitos judiciais, em
inconstitucionalidade dobrada (incompetncia e alquota excessiva). O
imposto de renda federal, e de sua arrecadao participam os demais entes
federados, na forma do artigo 159, inciso I, da Constituio.

A esses debates, nem sempre postos nos termos acima, seguiram-se as Leis
federais 10.819/2003 e 11.429.2006, autorizando os Municpios e os Estados a
lanarem mo de 70% dos depsitos judiciais de seus tributos, desde que
mantivessem um fundo para garantir a satisfao do contribuinte vencedor.
Constatada a insuficincia do fundo, segundo critrios fixados em cada lei, e
omitindo-se o ente pblico em complement-lo, o banco reteria futuros
depsitos judiciais at a regularizao do saldo.

A Lei Complementar 151/2015, que revogou a citadas leis federais,


praticamente reproduz os seus termos, com as diferenas principais de que
abrange os depsitos administrativos e tambm os no tributrios, se
efetuados em processos de que o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio
seja parte.

O risco de o fundo no bastar para o levantamento de um depsito


(confessado no artigo 8, pargrafos 2 e 3, da lei), associado possibilidade
de seu permanente desequilbrio seja porque no parece exata a
estimativa de 70% de vitrias da Fazenda diante de contribuintes que fazem
depsito judicial (os sonegadores e os aventureiros no agem assim), seja
porque os depsitos tendem a declinar no futuro, dada a perda de confiana

http://www.conjur.com.br/2015-nov-04/consultor-tributario-lc-151-leis-estaduais-depositos-juizo-violam-constituicao 3/7
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da populao no instituto (como adverte Fernando Scaff[10]) apontam


para o confisco oriundo da proteo insuficiente do direito fundamental
propriedade[11], justificando a procedncia da ADI 5.361.

Se a promessa de restituio sria, impe-se a alterao da lei


complementar, para que a garantia repouse, no sobre um fundo de
composio incerta, mas nas prprias Contas nicas dos Tesouros Estaduais
e Municipais, semelhana do que ocorre quanto Unio. S isso a salvar,
a nosso ver, de uma declarao de inconstitucionalidade doutro modo
inevitvel.

Mas o pior vem agora. Em lance indito, vrios Estados tm editado leis
arrogando-se o uso tambm dos depsitos realizados nos processos de que
no so parte (aes movidas entre particulares). Veja-se bem: no est em
jogo a titularidade dos spreads, mas a apropriao parcial dos prprios
depsitos, inclusive dos anteriores vigncia dos diplomas. o caso da Lei
Complementar fluminense 147/2013, objeto da ADI 5.072/RJ, da Lei
Complementar paranaense 159/2013 (ADI 5.099/PR), da Lei Complementar
paraibana 131/2015 (ADI 5.365/PB), da Lei mineira 21.720/2015 (ADI
5.353/MG), da Lei piauiense 6.704/2015 (ADI 5.392/PI), e quem sabe de
quantas outras...

As inconstitucionalidades se cumulam: invaso da competncia da Unio


para legislar sobre matria processual; desvio em relao lei de normas
gerais (Lei Complementar 151/2015), caso se entenda que a questo de
Direito Financeiro (ofensa ao artigo 24, inciso I e pargrafos 1 e 4, da
Carta); certeza de insuficincia dos fundos de reserva (confisco dos valores
depositados), mesmo que sejam propostas tantas aes com depsito entre
particulares quanto aquelas que se encerram, porque em nenhuma hiptese
os recursos sero levantados pelo Estado ao contrrio do que ocorre com
as aes fiscais e as demais de que este parte.

Ademais, se os valores tero sempre de ser entregues a terceiros, o seu uso


pelo Estado s se justifica a ttulo de emprstimo, como bem observa
Fernando Scaff no texto j referido. E o seu emprego para quitar precatrios
ou sanear as contas das previdncias estaduais, objetivos comumente
fixados pelos diplomas em tela, viola o artigo 167, inciso III, da Constituio,
segundo o qual o crdito pblico, salvo excees no verificadas aqui, s
pode custear despesas de capital.

Autorizar os Estados a utilizarem os depsitos feitos em aes de que no


so parte o mesmo que permitir-lhes frurem das coisas depositadas ou
dadas em garantia em outros processos em curso na Justia Estadual. As
situaes so idnticas, e nada indica a admisso de um tratamento
diferenciado para o dinheiro.

Em suma, os depositantes do passado e de hoje proporcionaro o pagamento


dos precatrios atrasados e precisaro, eles prprios, de precatrios para
reaver os seus depsitos. Despir um santo para vestir outro nunca trouxe
boas graas.

[1] STF, Pleno, ADI 1.933/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ 03.09.2010.
[2] Tema que discutimos em nossa coluna de 16.04.2014.
http://www.conjur.com.br/2014-abr-16/consultor-tributario-contribuinte-
executado-paga-mesmo-quando-ganha

http://www.conjur.com.br/2015-nov-04/consultor-tributario-lc-151-leis-estaduais-depositos-juizo-violam-constituicao 4/7
29/07/2017 ConJur - LC 151 e leis estaduais sobre depsitos em juzo violam Constituio

[3] STF, Pleno, ADI 2.214-MC/MS, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ


19.04.2002.
[4] STF, Pleno, ADI 3.458/GO, Relator Ministro Eros Grau, DJe 16.05.2008.
[5] STF, Pleno, ADI 2.855/GO, Relator Ministro Marco Aurlio, DJe 19.09.2010.
[6] STF, Pleno, ADI 2.909/RS, Relator Ministro Carlos Britto, DJe 11.06.2010.
[7] STF, Pleno, ADI 3.125/AM, Relator Ministro Carlos Britto, DJe 18.06.2010.
[8] STF, Pleno, ADI 1.933-MC/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ
31.05.2002.
[9] STJ, 1 Turma, REsp. 1.234.702/MG, Relator Ministro Benedito Gonalves,
DJe 10.02.2012.
[10] http://www.conjur.com.br/2015-out-06/contas-vista-depositos-judiciais-
litigancia-tributaria-regra-ouro-financeira-parte
[11] STF, 2 Turma, HC 104.410/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe
27.03.2012.

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Igor Mauler Santiago scio do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados,
mestre e doutor em Direito Tributrio pela UFMG. Membro da Comisso de Direito
Tributrio do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurdico, 4 de novembro de 2015, 12h00

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COMENTRIOS DE LEITORES
2 comentrios

QUESTO DELICADSSIMA (2)


Gabriel da Silva Merlin(Advogado Autnomo)
4 de novembro de 2015, 17h14

Mas a questo , oque o Estado vai fazer para cobrir as quantias se os depsitos judiciais
acabarem diminuindo ou haja qualquer outra volatilidade nesse sistema? Deus que
sabe.

At porque Estado e Municpios, diferente da Unio, em ltima anlise no podem emitir


ttulos da dvida pblica a torto e a direito.

QUESTO DELICADSSIMA (1)


Gabriel da Silva Merlin(Advogado Autnomo)
4 de novembro de 2015, 17h13

Eu at j tinha mencionado que essa questo muito parecida com o funcionamento do


sistema bancrio (que so instituies naturalmente insolventes), isso porque
basicamente os bancos precisam manter depositado junto ao Banco Central apenas x%
dos depsitos que recebem, todo o resto pode ser utilizado para concesso de
emprstimos e etc..., ou seja, o Banco utiliza aquele recurso depositado para conceder
emprstimos a terceiros e ao mesmo tempo garante que quando o depositante querer
resgatar o dinheiro ele estar l, de modo que oque acontece se uma grande parte dos
depositantes forem resgatar os seus depsitos? O Banco simplesmente quebra, ou o
Governo vai impedir que as agncias abram.

S que nesse caso dos depsitos judiciais a coisa um pouco diferente, primeiro porque
quem vai utilizar esse sistema so polticos que no tem responsabilidade com o dinheiro
pblico, segundo que eles prprios vo se auto-regular (ficamos na mo do bom senso
deles, o que algo extremamente perigoso).

Segundo, porque os depsitos judiciais s podero ser levantados (via de regra) ao fim do
processo, de modo que isso equivaleria aos depsitos a prazo, e no aos depsitos a vista
(como ocorre no caso dos bancos).

Mas o fato que a grande parte desses depsitos ter de ser devolvida pelo Estado, seja
porque as aes tributrias foram vencidas em boa parte por contribuintes, quer seja
porque os outros depsitos apropriados pelo Estado eram de aes que o Estado no
estava participando como parte/ru.

E o Estado no vai utilizar recursos prprios para devolver os valores, ele vai
simplesmente pagar os depsitos que forem sendo resgatados com os depsitos que
estiverem "entrando", uma especie de rolagem da dvida dos depsitos.

Comentrios encerrados em 12/11/2015.


A seo de comentrios de cada texto encerrada 7 dias aps a data da sua
publicao.

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