Función Pública y Acciones de Responsabilidad Civil

FUNCIN PUBLICA Y ACCIONES
DE R E S P O N S A B I L I D A D C I V I L
POR
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA.
SUMARIO: I. LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL.II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO

;OMPLEMEJTO DEL SISTEMA CONTENCIOSO.III. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL
:AMPO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: A) La responsabilidad de la Administracin:
i) Esfera central: ]. Antecedentes. 2. Ley de Expropiacin Forzosa. 3. Ley de Rgimen
Jurdico, b) Esfera institucional, c) Esfera local: 1. Antecedentes. 2. Normas actuales.
B) La responsabilidad civil y los servidores de la Adminisjjracin. Primero. La accin di-
recta del administrado frente al funcionario, a) Fundamento, b) Derecho positivo: 1. Ley
de 1904. 1. Problema de la vigencia: a') Esfera central, b') Esfera institucional, c') Esfera
local, d') Conclusin. 2. Problema de la aplicabilidad. 2. Responsabilidad civil de los
lueces y Magistrados. 3. Responsabilidad civil de los funcionarios militares. Segundo. La
jecin de cobertura a cargo de la Administracin: a) Rgimen general, b) Jueces y Ma-
islrados. c) Funcionarios militares. Tercero. Las acciones de la Administracin frente al
funcionario: a) La accin de regreso, b) La accin de resarcimiento por otros daos cau-
sados a la Administracin por sus agentes. Cuarto. Las acciones del funcionario frente a
la Administracin.IV. RASCOS CARACTERSTICOS DF.L RCIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAOL: a) Relativos al fundamento de la institucin.
i) Relativos a la lesin, c) Relativos a la imputabilidad. d) Relativos al quantum de la
indemnizacin, e) Relativos al modus procedendi.V. CRTICA Y CONCLUSIN.
I.LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL.
Desde las diversas parcelas del Derecho, se considera cada vez

ms necesario plantear el estudio de las instituciones jurdicas desde
la total perspectiva del derecho general; y el subsiguiente desarrollo
de cada una, dentro de la respectiva rama, como especiesen cada
casode un gnero nico. Lgica, sistemtica pedaggicamente, es de
inters ascender al tronco comn, del que el Derecho civil es solo, y
tambin un sector.
Si intentamos una visin de la teora de la responsabilidad, aplicable
i todas Ia9 parcelas del Derecho, no es difcil lograr esa construccin
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JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER RRUTIA
unitaria. Sabemos que existe un triple despliegue de la responsabilidad,

en civil, penal y administrativa. Una definicin vlida para las tres
especies deber tener como nota comn sta: la responsabilidad es una
sujecin jurdica cuyo contenido es el deber de dar cuenta, de estar
a las resultas de una conducta. En este aspecto, el Derecho penal ha
llegado a una particular depuracin que las dems ramas han acogido:
frente a la imputabilidad, en virtud de la cual los actos son atribuibles
a alguien, aparece la responsabilidad, aquella cualidad de los sujetos
en cuya virtud deben soportar las consecuencias derivadas de su con-
ducta o de la de un tercero (1).
Sin jactancia de profesional, puede decirse que pocas aventuras de
las emprendidas por el hombre tienen la trascendencia de la llevada
a cabo para sujetar a Derecho al Poder. Si poco se ha logrado en la
faena de sujetar al poder econmico o a ciertos poderes estamentales,
se han logrado avances definitivos en el intento de juridificar el poder
poltico. Es importante el haber conseguido su sujecin a la ley for-
mal, haciendo as su actuacin siempre medida y previsible. Y ms
importante an, el haber logrado hacer efectiva esa sumisin con la
posibilidad de contrastar por Tribunales independientes las posibles
transgresiones. Ante estos Tribunales, el complejo Poder ha de res-
ponder. Mas esta palabra es, por ahora, demasiado genrica. Este
deber de responder tiene mltiples manifestaciones: responder de toda
suerte de actos suyos desacordes con el Ordenamiento. Aqu slo in-
teresa aquella manifestacin en que el complejo Poderque llamare-
mos Administracin, sin distinguir por ahora entre Administracin pro-
piamente dicha y administradoresdebe restablecer, mediante el abo-
no de una suma de dinero, una situacin patrimonial alterada como
consecuencia de una actuacin administrativa. Esta es, especficamente,
la responsabilidad civil. Enunciada de esta manera, cualquiera que sea
la razn en que se busque su fundamento, le convendr lo dicho (2) (3).
(1) Dice GARCA DE ENTERRA (LOS principios de la nueva Ley de Expropiacin for-
zosa, Madrid, 1956, pg. 167): La doctrina parece haber llegado en nuestros das a la
tesis comn de que la razn que justifica una responsabilidad de la Administracin na
es, ni tendra razn alguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de apli-
car la misma institucin a las personas privadas.
(2) Con gran intuicin, ORLANDO (Saggio di una nuova teora xul jondamento della
responsabilit, en Archivio di Diritto Pubblico, 1893, pgs. 328 y sigs.) encontraba el
fundamento de toda responsabilidad en el concepto de lesin. Sobre l se edifica todo el
presente estudio, si bien al referirnos a la responsabilidad del agente, habremos de aa-
dir oir nota tambin esencial.
(3) GARRIDO FALLA (en Teora de la indemnizacin de Derecho pblico, en Estudios
en homenaje al Profesor Garca Oviedo, y ms an en su Tratado, pg. 220 y sigs.) in-
siste en las diferencias entre deber de indemnizar y responsabilidad civil. Tales di-
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FUNCIN PBLICA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Advirtamos que slo incidentalmentelo que no obsta para que alu-

damos a l ms de una vezhablaremos aqu del fundamento de la
responsabilidad civil, suficientemente examinado por tratadistas de des-
tacada autoridad (4). Tambin queda fuera de este estudio la respon-
sabilidad civil nacida de delito.
II.LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO COMPLEMENTO DEL SISTEMA

CONTENCIOSO.
Sabido es que en aquel magno proceso de sujecin del Poder al

Derecho, el coronamiento final es el sistema de responsabilidad civil,
que constituye el ms sutil y audaz momento de toda la evolucin.
En efecto, de nada servira un buen sistema contencioso, si con l nos
limitramos a declarar la disconformidad de ciertas conductas de la
Administracin con el derecho objetivo, o los sustituyramos, sin ms,
por otros ya conformes a derecho, emanados del poder jurisdiccional, si
adems no tuviramos un sistema de resarcimiento de los perjuicios su-
fridos (5). Pero hay otra razn an: Y es la debida a la distincin
ferencias son evidentes (y a las que cita GARRIDO podramos aadir la de que la in-
demnizacin se mueve en el campo de la prerrogativa, mientras que la teora de ]a
responsabilidad es perfectamente construible sin prerrogativa alguna); mas nada se opone
esto a lo que en el presente trabajo se defiende.
(4) Solamente en la doctrina espaola reciente pueden verse: Juan Ignacio TENA
I BARRA, Desarrollo y perspectivas del principio de respotuabiUdad civil de la Administra-
cin, nm. 6 de esta REVISTA, pgs. 177-192.Fernando GARRIDO FALLA, La teora de la
indemnizacin en Derecho pblico, en Esludios dedicados al Profesor Gascn y Marn,
Madrid, 1952; Tratado de Derecho administrativo, tomo II, pgs. 216 y sigs.Segismun-
do ROYO-VILLANOVA, Problemas de rgimen jurdico municipal y La responsabilidad de la
Administracin pblica, nm. 19 de esta REVISTA, pgs. 11-58.Eduardo GARCA DK EN-
TERRA, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin forzosa, Madrid, 1956; La doc-
trine de la responsabilil avile de adminhtration dans le Droit espagnol recent, RISA,
volumen 22, junio 1957.Jos MAI.LOL GARCA, Aspectos de la responsabilidad en la es-
jera local, Madrid, 1952. E. GONZLKZ NIETO, Responsabilidad de las. entidades locales,
REVI, nm. 62, pgs. 206-223; Responsabilidad de los miembros y de los funcio-
narios de las Corporaciones locales, REVL., nm. 79, pgs. 13-56.Jos Mara Pi
Y SUKH, Responsabilidad en la LRL., REVL., nmero 55, pgs. 38-4$.Rafael EN-
TREMA CLESTA, El texto refundido de la Ley de Rgimen jurdico de la Administra-
cin del Estado de 26-7-57, nm. 24 de esta REVISTA, pgs. 255-287.BOQUERA OLIVFR,
La responsabilidad patrimonial del Estado por la adopcin de medidas no fiscalizables
en via contenciosa, en Estudios en homenaje a Jordana de Pozas, pgs. 95 y sigs.
GUAITA, El proceso de responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, en Anuario de
Derecho Civil, tomo VI, 1953, pgs. 94 y sigs.
Todos los trabajos citados, salvo los de BOQUERA y ENTRENA, son anteriores a la apa-
ricin de la totalidad de las vigentes normas sobre la materia.
(5) Vase JORDANA DE POZAS, Reforma del Estatuto de Funcionarios, en Homena-
je..., pg. 204; acerca de la insuficiencia del contencioso como medio de control de la
actuacin administrati\a. . .
189
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER TORUTIA
entre normas de accin y normas de relacin. Normalmente, el con-

trol jurisdiccional se ejerce sobre las segundas, que afectan directa-
mente a los administrados; mas no sobre las primeras, que inciden indi-
rectamente sobre el administrado, y para impugnar las cuales ste no est
muchas veces legitimado. Un gil sistema de responsabilidad civil puede
suplir esta deficiencia y lograr sobre la actual Administracin prestadora
de servicios un formidable control (6). Con ello las normas de accin
sern objeto de revisin, y paralelamente al viejo contencioso previsto
para la Administracin instruidora de expedientes, en los que solo
caba la ilegalidad como nico vicio posible, tendremos un nuevo con-
trol para la Administracin conformadora de la sociedad, que aun sin
ilegalidades, puede causar lesin con multiplicada frecuencia al admi-
nistrado. La actual regulacin espaola, aludiendo expresamente al fun-
cionamiento normal de los servicios y a la indemnizacin por actos
infiscalizables, se encuentra de lleno en esta lnea (7).
III.SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CAMPO

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
Podemos establecer ahora una distincin: la derivada de las tres

lneas de tensin establecidas en toda actuacin de la Administra-
cin: la relacin Administracin-administrado; la relacin adminis-
trador-administrado y la relacin Administracin-administrador. Es-
tas relaciones podrn dar lugar a una responsabilidad de la Adminis-
tracin frente al administrado, una responsabilidad del administrador
frente al administrado, una responsabilidad de la Administracin frente
al administrador y una responsabilidad del administrador frente a la
Administracin. Dado el objeto de nuestro estudio, circunscrito a la
funcin pblicaque tomamos aqu en su ms amplia acepcin de ser-
vidores de la co9a pblica integrados en el complejo administrativo,
veremos slo la responsabilidad en sus tres ltimas manifestaciones.
Vamos a estudiar, pues, el alcance, caractersticas y rgimen del deber
(6) Vase ENTERRA, LOS principios...., pg. 211; GARRIDO, La Administracin y la

Ley, nm. 6 de esta REVISTA, pg. 140.
(7) BOQUERA (loe. cit., pgs. 198, 227 y sigs., y 231 y sigs.) cree no es posible in-
cluir el acto poltico entre aquellos que, aun infiscalizables, pueden dar lugar a resar-
cimiento si son lesivos. Razn: el acto poltico no es en modo alguno administrativo, y
slo a estos ltimos se refiere la LEF. A ello aade BOQUERA un grave inconveniente
formal: la falta de un procedimiento adecuado para exigir del Estado la indemnizacin
de las lesiones que cause su actividad poltica.
190
FUNCIN PBLICA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD OVIL
de responder a cargo de los servidores de la cosa pblica, cuando de

sus actos u omisiones con ocasin de tal servicio se deriva una altera-
cin patrimonial daosa para un tercero, y que ste no est obligado
a soportar (bien sea el tercero el administrado o la propia Administra-
cin), as como tambin estudiaremos este mismo deber de responder
a cargo de la Administracin, cuando el sujeto pasivo de la perturba-
cin patrimonial, y por consiguiente sujeto activo de la accin de res-
ponsabilidad, es el propio funcionario.
Mas para comprender con rigor el sentido de cuanto va a exponerse
respecto a estos tres tipos de responsabilidad, interesa enmarcarlos en
el cuadro ms amplio.al que no se refiere nuestro estudio sino para
esta concreta finalidadde la responsabilidad civil de la Administra-
cin frente al administrado.
A) La responsabilidad de la. Administracin frente al administrado,

a) Esfera central.
1. Antecedentes.Como apunta ENTERRA (8), hay razones para
suponer que con anterioridad al Cdigo civil, hubo en Espaa criterios
ms avanzados que los de este Cuerpo legal. En efecto, la guerra car-
lista dio lugar a la Ley de 9 de abril de 1842, que estableci una in-
demnizacin por el Estado de los daos causados en accin de guerra.
Sin embargo, no se hace referencia para nada a la responsabilidad de
los funcionarios (9), de la que el Cdigo civilhacindose eco de la
tesis que ya entonces haba sido superada: la incompatibilidad entre
soberana y responsabilidad-va, por primera vez, a hablar. En efecto,
tras el artculo 1.902al que pudo muy bien acogerse la Jurisprudencia,
construyendo sobre l un eficaz sistema de responsabilidad, y sobre el
que insistiremosaparece una declaracin especfica para el Estado en
el artculo siguiente. Y es evidente que, al decir el artculo 1903 : El
Estado es responsable... en este concepto..., pero no cuando el dao...
en cuyo caso ser aplicable el artculo anterior..., es evidente, repe-
timos, que el Cdigo civil est distinguiendo la responsabilidad por
hecho ajeno (... actos y omisiones de aquellas personas por las que
se debe responder...), de la responsabilidad por hecho propio, lo que
no debe extraar si pensamos que ya entonces era conocida la doctrina
(8) Los principios..., pg. 149.

(9) El vocablo funcionario se tomar aqu siempre en su ms lato sentido. GOAITA
(loe. cit., pg. 106) hace notar que ste es el sentido en que lo adopta la Ley de 1904.
equivalente al del artculo 119 dej Cdigo penal.
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JOS L U I S GONZLEZ-BERENGUER URRTJTIA
del rgano. Claro es que la alusin de la culpa o negligencia reduce

el mbito de la institucin al caso de funcionamiento anormal de los
servicios. Es decir, con la disciplina del Cdigo civil correctamente in-
terpretada por el Tribunal Supremo, hubiramos tenido: 1. Con ca-
rcter general, responsabilidad civil de la Administracin por lesiones
causadas por el mal funcionamiento de los servicios pblicos; 2. Res-
ponsabilidad de la Administracin, tambin en el caso de obrar por
medio de agente especial, y en este caso, tambin en el supuesto de
daos causados en el funcionamiento normal de los servicios (razn:
la obligacin de que habla el artculo 1903 es la misma de que ha-
bla el 1902, por consiguiente debe haber en ambos casos culpa, mas
en el del 1903 la culpa es la del Estado al elegir el agente especial).
Mas aunque no se acepte esta quiz forzada interpretacin, es evidente:
1. Que al amparo del artculo 1.902, pudo construirse una responsabi-
lidad de la Administracin y no del funcionario. 2. Que del texto del
1.903 se deduce que esta responsabilidad hubiera sido por hecho pro-
pio. 3. Que, a tenor del artculo 1.904, la Administracin podra repe-
tir contra sus funcionarios, mas si stos demostraban a su vez que, no
obstante el anormal funcionamiento, no haba habido por su parte
culpa, quedaban exonerados. Nada de esto se produjo, y la respon-
sabilidad civil con ocasin de la actuacin administrativa fue, durante
mucho tiempo, la personal del funcionario (10).
Pasando a ver el problema desde el punto de vista del administrado,
diremos que el sistema dio como resultado un pavoroso desamparo para
aqul. Causa sonrojo leer que durante los sesenta y seis aos de vigen-
cia slo un caso de responsabilidad civil a cargo de la Administracin,
apreci el Tribunal Supremo. Si en estas circunstancias los administra-
dos se hubieran dirigido frente a los funcionarios con la frecuencia nor-
mal de un pueblo con civismo y de una Administracin moderna, no
hubieran podido hacer frente aqullos a una avalancha de indemniza-
ciones a cargo de su peculio particular. Mas, segn nos deca cierto
catedrtico, no deban preocuparse los funcionarios, puesto que ni el
sistema del Cdigo civil, ni la Ley del ao 1904, los conoca nadie.
En el intervalo Cdigo civilrLey de Expropiacin Forzosa aparecie-
ron algunas normas sobre responsabilidad civil de la Administracin;
sealadamente sta: el artculo 4., 1., in fine, del Reglamento de lo
Contencioso (11), la Ley de Conflictos jurisdiccionales y dos Leyes de
(10) Como nica excepcin, la sentencia de 10 de octubre de 1892.

(11) Vase GARRIDO, La teora..., pgs. 432, 434, 440; BOQUERA, loe. cit., pg. 225.
192
3142-1945 sobre daos en la represin de desrdenes pblicos (12). De

ninguna de estas normas pudo derivarse una apertura del sistema.
2.La Ley de Expropiacin Forzosa (LEF).Tan vehemente era

la necesidad de una reforma, que la brillante generacin de adminis-
trativistas que hoy tiene Espaa, aprovech la no muy adecuada oca-
sin (13) de la promulgacin de una Ley para la Expropiacin, para
al margen de un estrecho dogmatismo acadmico (14), incluir en ella
un captulo dedicado al deber de indemnizar de la Administracin, ya
que a nuestra legislacin le falta una formulacin explcita del prin-
cipio de responsabilidad (15). Las lesiones que se indemnizarn sern
las que recaigan sobre los bienes y derechos de que habla el artculo 1
de la Ley; mas, como seala ENTERRA (16), esto apenas constituye una
verdadera restriccin.
Por consiguiente, a partir de 17 de abril de 1955, la normativa en
la espera central fue la siguiente:
1. El artculo 120 LEF, que contempla, generalizndolos, los su-
puestos previstos en las Leyes de Aguas y de Epizootias.
2. El artculo 121 LEF: dar tambin lugar a indemnizacin...
toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que
esta ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funciona-
miento normal o anormal de los servicios pblicos o de la adopcin
de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa,
sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exi-
gir a los funcionarios con tal motivo. Es decir, frente al administrado
(12) Vase ROYO, La responsabilidad..., pg. 41.

(13) La Constitucin de 1931, por el contrario, desaprovech la gran ocasin que en
esto campo se la brindaba. El artculo 41 deca: Si el funcionario pblico en el ejer-
cicio de su cargo infringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o la Corpo-
racin a quien sirva sern subsidiariamente responsables de los daos y perjuicios con-
siguientes, conforme determina la Ley. Al comentarlo, el Profesor PREZ SERRANO (va-
se Nicols PREZ SERRANO, La Constitucin espaola, Madrid, 1932, pg. 173) dice: Este
apartado pone de manifiesto un buen propsito y una gran torpeza. Las dificultades que
en la prctica producen los artculos 1.902 y siguientes de nuestro Cdigo civil, en su
aplicacin a los daos cousados por entidades pblicas, determinaron al Profesor ROYO
a presentar una enmienda en la que se daba acogida a modernas corrientes y se declaraba
el principio de la responsabilidad de las Corporaciones pblicas por los quebrantos que
sus funcionarios originasen. Los razonamientos con que el referido diputado apoy su
iniciativa merecieron que la enmienda fuera tomada en consideracin. Pero una suges-
tin poco afortunada y una prematura conformidad prestada a ella por la Comisin par-
lamentaria dejaron sin eficacia el acuerdo.
(14) Exposicin de Motivos de la LEF.
(15) Exposicin de Motivos de la LEF.
(16) Los principios..., pg. 18Z
193
13
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER URRTIA
se consagra la responsabilidad objetiva, sin culpa, lo que supone un

salto gigantesco respecto al Cdigo civil (que la circunscriba en un do-
ble aspecto: en cuanto exiga culpa o negligencia, y en cuantosegn
la absurda interpretacin dada por el Tribunal Supremolimitaba la
responsabilidad de la Administracin a los casos en que sta obraba
por medio de un agente especial). En el campo interno, que es el
objeto de este estudio, entre la Administracin y sus agentes, contina
viva la teora de la culpa. Pero el administrado ahora ya no se perder
en el mar de obstculos que supona el dirigirse frente al administrador
inquiriendo si incurri o no en culpa grave e inquiriendo, en este se-
gundo caso, si el agente es o no solvente. En este terreno, pues, la LEF
snper a la Ley de Rgimen Local (que como veremos slo fijaba una
responsabilidad directa para la Administracin cuando el agente no
incurri en culpa grave), muy ampliamente. Continuabay contina
excluida la responsabilidad por fuerza mayor, ya que sta no es con-
secuencia del funcionamiento de los servicios, y continuabay con-
tinaviva la posibilidad de accionar directamente frente al adminis-
trador, segn claramente dice el artculo 35, 2, Reglamento E. F.,
aunque la LEF slo haba habladocomo hemos vistode la accin
llamada de regreso.
3. El artculo 1.903 Cdigo civil, para el caso excepcionalsimo de
lesiones sin las caractersticas previstas en la LEF.
A." Los artculos 121, 2, y 123 LEF, as como los artculos 134, 1
y 137 de su Reglamento, para el caso de daos producidos por el fun-
cionamiento de servicios concedidos (lo que para nada afectaba a los
funcionarios, salvo el improbable caso de que la lesin se debiera a la
inclusin de una clusula por la que debiera indemnizar la Administra-
cin, y sta repitiera despus frente al agente autor de la clusula
en cuestin) (17).
(17) La LJC no deja de tener inters desde este punto de vista. En relacin con los
artculos correspondientes del REF, s.e deduce que la reclamacin por daos pue-
de ser:
a) Previa en la va gubernativa a la contenciosa. Se har en el plazo de un ao, y
cabe el contencioso si la respuesta es negativa o se produce el silencio.
b) Simultnea a la demanda contenciosa (art. 52 LC y 136 REF).
c) Posterior a sta (plazo: un ao despus de la sentencia de anulacin).
Aadamos, que al ser objeto de la LJC los actos de la Administracin sujetos al
Derecho administrativo se examinarn con harta frecuencia por la jurisdiccin conten-
ciosa las reclamaciones por daos, aunque los derechos lesionados sean civiles, innovacin
ya introducida por la LEF (art. 128). Adems de ello, las normas materiales coinciden to-
das en decir que la jurisdiccin competente para juzgar los actos daosos es competente
hasta el final. Slo cuando se trate de actos no sujetos al Derecho administrativo (es
194
3. La Ley de Rgimen Jurdico (LRJ).Debemos distinguir aqu:

1 / El caso de servicios concedidos, cuyo rgimen es el acabado de
exponer, ya que la LRJ no prev este supuesto.
2." Los restantes casos. La LRJ de 31 de julio de 1947 ha tendido
a la configuracin de la responsabilidad civil de Estado, sus autorida-
des y funcionarios en trminos ms generales, a fin de cubrir todos
los riesgos que para los particulares puede. entraar la actividad del
Estado (18), . ..
o') Actuacin del Estado como persona jurdica de Derecho pblico:
Viene regulada por el artculo 40, que consagra el derecho de los par-
ticulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor,
siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios pblicos o de la opcin de medidas no fisca-
lizables en va contenciosa. En todo caso el dao alegado por los par-
ticulares habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individuali-
zado con relacin a una persona o grupo de personas...
fe') Actuacin del Estado como persona jurdica de derecho privado.
En este caso el Estado responde directamente de los perjuicios causados
por sus autoridades y funcionarios, considerndose la actuacin de los
mismos como actos propios de la Administracin (19).
4. Diferencias entre estas dos ltimas Leyes. Son las siguientes:

') Se consigna expresamente en la LRJ la exclusin de la fuerza
mayor.
6') Se ampla el deber de indemnizar a los daos causados en toda
clase de bienes y derechos, si bien contina la exigencia de que el dao
sea evaluable econmicamente. En este nico aspecto resultaba supe-
el caso de la previsin de la LRJ para cuando la Administracin obra como persona

jurdico-privada, etc.) intervendr la jurisdiccin ordinaria.
(18) Exposicin de Motivos de la LRJ.
(19) Aspecto formal de este punto. De la lectura del nmero 3 del artculo 40 LRJ se
deduce (fue la reclamacin por daos podr hacerse indistintamente en va gubernativa (ante
el Ministro o el Consejo de Ministros), o en contenciosa (en este ltimo supuesto preceder,
normalmente, la reposicin, por lo que en todo caso hay una peticin previa a la Admi-
nistracin). Parece que en la LRJ no cabecomo suceda en el artculo 36 REF
la demanda simultnea en las dos vas. Tampoco hay una prescripcincomo la'de} ar-
tculo 381 LRLque establezca la reserva de acciones para el casode que, no pros-
perando stas en' una va, se quiera utilizar despus otra va diferente. La posibilidad
del contencioso contra la decisin gubernativa, naturalmente, siempre existe. ' ' '
195
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA
rior la vieja regulacin del Cdigo Civil, que no exigi requisito alguno
a los daos.
c') Desaparece toda posibilidad de aplicar a la Administracin di-
recta del Estado el Cdigo Civil como regulador de responsabilidad
civil (20).
b) Esfera institucional.
Antes de la promulgacin de la LEF se dud de la aplicabilidad a

la Administracin institucional del artculo 1.903 del Cdigo Civil. Esta
aplicacin deba hacerse no en cuanto la Administracin institucional
sea el Estado (que lo es, ms indirectamente), sino en cuanto est inte-
grada por empresas, y el Cdigo Civil no distingue entre pblicas y pri-
vadas. Aparecida la LEF, es evidente su vigencia para esta esfera admi-
nistrativa, y, por consiguiente, habr que estar a la normativa expues-
ta en 2 (21).
c) Esfera local.
1. Antecedentes.El artculo 180 de la Ley de 1887 deca: Los
Ayuntamientos y concejales incurren en responsabilidad... por infrac-
cin manifiesta de la Ley en sus actos y acuerdos... No lleg a tener
efectividad alguna en el campo que estudiamos. Tras una inexplicable
pobreza de normas del Estatuto (slo los artculos 257 y 258), la Ley
de 1935, insistiendo en el ya tradicional fenmeno de una mayor juri-
dicidad para lo local que para lo estatal, deca en su artculo 209: Laa
ntidades municipales respondern civilmente de los perjuicios y daos
que al derecho de los particulares irrogue la actuacin de sus rganos
de gobierno o de sus funcionarios, en la esfera de sus atribuciones res-
(20) Desaparece el juego de las vas gubernativa y jurisdiccional expuesto al aludir

a la LJC (vase nota 17), reducindose a la opcin entre una y otra va (sin perjuicio de
la posibilidad de impugnar en va contenciosa la decisin gubernativa), ya que si bien
el artculo 40, 3, in fine, LRJ, dice que en todo caso el derecho a reclamar caducar
al ao del hecho que motive la indemnizacin, no puede interpretarse este precepto sino
refirindolo al ejercicio de la accin en va gubernativa. En otro caso, siendo como es el
plazo de caducidad y no de prescripcin, quedara en mano de la Administracin (con
slo demorar un ao la resolucin del expediente) la posibilidad de cerrar la va con-
tenciosa.
Como ya se ha dicho, la reclamacin deber interponerse en el plazo de un ao, a
partir del hecho daoso, siendo este plazo de caducidad. La LEF estableca iguales
plazos y dies a quo, mas con carcter prescriptivo.
(21) Habr de dirigirse la peticin, si se opta por la va gubernativa, al presidente
le la entidad, observndose los trmites del artculo 134, nmero 4, del Reglamento E. F.
196
pectiva9 directa subsidiariamente, segn los casos. ROYO entendi (22)r

con toda lgica, que la responsabilidad era directa para el caso de daos
nacidos de actos legales, e indirecta en las dems lesiones, y aada (es-
cribe n 1944): Hasta ahora el Tribunal Supremo no ha tenido ocasin
de manifestar su criterio a propsito de la aplicacin del referido ar-
tculo de la Ley municipal, siendo la jurisprudencia conocida a la sa-
zn la edificada timidsimamen'e, sobre la Ley de 1887 y el Cdigo Ci-
vil (vanse las sentencias citadas por el profesor Pl Y SEK) (23).
2. Normativa vigente.La Ley de Rgimen Local (LRL) establece

la responsabilidad civil de las Corporaciones en trminos no muy dife-
rentes de los vistos para la Ley de 1935, puntualizando los caracteres
del dao (art. 405) cundo la responsabilidad es directa (art. 406, 1, I.*
y 2.), y cundo es subsidiaria (art. 409), las regas sobre jurisdiccin
competente (art. 407), etc.
El Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico'
de las Corporaciones (ROF) aadi sealadamente dos cosas: las nor-
mas aplicables cuando se trate de daos causados por las Corporaciones-
como" titulares de actividades industriales (art. 379), y el que, contra lo
que haba opinado MALLOL GARCA (24), los perjuicios han de recla-
marse previamente en va gubernativa (bastar para ello con fijar la
cuanta de los daos en el recurso de reposicin si se elige la va conten-
ciosa; no creemos aplicable el precepto al caso de reclamacin directa
frente al funcionario).
El problema ahora es coordinar estos preceptos con los de la LEF,.
que ya conocemos, y cuya vigencia en la esfera local es indudable (25).
Aunque una y otra Ley no dicen, ni de lejos, lo mismo, la incompati-
bilidad es ms aparente que real. En efecto, la LRL basa su regulacin
en la teora de la culpa, dato del que, por fin, prescinde la LEF. Mas
existiendo todava las acciones de regreso, para el erario local las con-
secuencias prcticas sern las mismas en una y otra Ley (pagar, en
definitiva, si no hubo culpa grave del agente, y repercutir sobre ste
si la hubo), si bien el camino para llegar a esta solucin era harto dife-
rente en uno y otro sistema. Adems, ya antes de la LEF, la doctrina
(22) Vase Problemas..., pg. 238.

(23) Loe. cit., pgs. 50 y sigs.
(24) Loe. cit., pg. 126.
(25) Sostienen su aplicabilidad en la esfera local, tanto ROYO, en Responsabilidad. *
pgina 57, como GARCA DE ENTERRA, en Los principios.., pg. 194. Con posterioridad,
el Reglamento E. F lo afirma as expresamente. En el mismo sentido, ENTRENA, en,
loe. cit., pg. 286. . . . . .
197
haba opinado (26) que el administrado, poda dirigirse directamente

siempre frente a la Administracin, sin tener en' cuenta la clebre dis-
tincin entre grados de culpa. A partir de la LEF, esta posibilidad no
admite la menor duda, si bien debe considerarse vigente la accin di-
recta frente a los agentes, a tenor del artculo 135, 3 del Reglamento de
Expropiacin. Sobre esto insistiremos.
Por consiguiente, la normativa local en orden a la responsabilidad
civil de la Administracin es hoy sta : ..
o') Daos causados en materia contractual. Responde de ellos la
Administracin directamente. Como este precepto es ms especial que
ningn otro de los que entran ahora en juego, debe entenderse que en
materia de contratos nunca puede la Administracin repetir contra el
agente, aun interviniendo culpa grave de ste, ni podr tampoco diri-
girse contra l la accin del perjudicado (27). Recordemos ahora que
el artculo 70 del Reglamento de Contratacin local permite a las Cor-
poraciones el desistimiento unilateral, indemnizando, y que el artcu-
lo 376, 3., ROF dice: En el caso de indemnizacin de daos y per-
juicios por incumplimiento de contrato, las entidades no estn obliga-
das al pago de intereses si no se hubiese pactado expresamente o existiese
disposicin especial que obligue a satisfacerlos, si bien para el incum-
plimiento por mora el artculo 94, 2., del Reglamento de Contratacin
fija un 4 por 100 como indemnizacin a cargo de la Administracin, a
partir de los dos meses de retraso.
fe') Daos producidos como consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos. Sin distinguir entre funcionamiento normal o anor-
mal, sin atender a que hay o no culpa del agente, el particular puede
dirigirse frente a la Administracin, excluido, tan slo, el caso de fuer-
za mayor.
c') Daos causados por la actuacin de las Corporaciones como per-
sonas jurdicas de Derecho privado. Estamos ante supuesto no previsto
por la LEF. Por consiguiente, se aplicar la LRL y el ROF. Ambos
remiten al Cdigo Civil, diciendo el artculo 379, 2., del ROF: En
tales casos asumir la Corporacin respecto a los actos ejecutados por
los empleados en dicha explotacin, la calidad de dueo o patrono de
la empresa, a efectos de la responsabilidad que pudiera contraer por
hechos ilcitos de esos agentes, constitutivos de dao a las personas, a los
bienes o a los derechos de tercero. El dao deber ser efectivo, mate-
(26) Vase ROYO, La responsabilidad..., pg. 47.
(27) La responsabilidad es directa en materia conlractuol en todo caso, dice enr-
gicamente GONZLEZ NIETO en loe. cit., pg. 218.
198
rial e individualizado (LRL). Creemos que en materia contractual, aun-

que se trate de contratos civiles, habr que estar a lo dicho en a'). Por
ltimo, digamos que la remisin al Cdigo Civil no puede ser ms des-
afortunada : basta pensar que, por aplicacin del artculo 1.904 cabr
la accin de repeticin contra los agentes, sin atender siquiera al grado
de culpa, lo que es un evidente retroceso respecto a las normas exa-
minadas.
d') Daos causados en la actuacin de los servicios concedidos. Hay
que estar a lo dispuesto en los artculos 121 y 123, LEF (28).
B) La responsabilidad civil y los agentes de la Administracin.

Sobre el anterior fondo, constituido por el aspecto ms destacado de
la institucin de responsabilidad civil, expondremos ahora el rgimen y
tendencias de la responsabilidad civil de los funcionarios, y de la Admi-
nistracin frente a ellos.
a) Fundamento.
De todo lo dicho se deduce, ante todo, una cosa. As como habamos
visto que la responsabilidad es un deber atenerse a las consecuencias
(28) En el aspecto formal, las normas vigentes locales son:
o) Daos causados en materia contractual o como consecuencia del funcionamiento
de los servicios pblicos. Nos remitimos a lo expuesto ms arriba acerca de la posibilidad
de utilizacin de la doble va para el ejercicio de la accin de indemnizacin. Aadamos
un breve comentario acerca de las dificultades de armonizar la LEF y su propio
Reglamento. En efecto, dice aqulla que habr lugar a indemnizaciones, que regula con
arreglo al mismo procedimiento. Este procedimiento es el del artculo 112 y siguientes
(artculos que estn mal colocados y que deban haber ido al Reglamento), y que prevn
un intento de indemnizacin por parte de la Administracin, una intervencin del Jurado
provincial de Expropiacin, etc.;. prescripciones que contemplan el caso de la ocupacin
temporal y que no tienen nada que ver con el supuesto que nos ocupa. GARCA DE ENTEKRA,
al sealar' esta dificultad, expres la esperanza de que el REF la superara. No ha sido as.
En la esfera local, debemos decidirnos por la aplicacin del REF y aplicar la Ley
en lo relativo a criterios de valoracin.
Por consiguiente, en estos casos, la reclamacin en va gubernativa (que, como sabe-
mos, puede ser anterior, simultnea o posterior a la efectuada en va contenciosa) se
presentar en el plazo de un ao, a contar del hecho que la motive, ante el Presidente
de la Corporacin, especificando el dao y aportando pruebas de su existencia e importe.
Contra la decisin corporativa (que, ante la clara posibilidad de ulterior litigio, habr
que entender que, salvo casos de urgencia, corresponde al Pleno) cabe el recurso con-
tencioso.
b) Casos en true la Corporacin obra como persona jurdico-privada. Habr que ate-
nerse al Cdigo civil, a la LEC y al CP, segn el artculo 382 ROF. ROYO (en Pro-
Memas..., pg. 231) critica esta remisin al C. P.
c) Caso de lesiones causadas en el funcionamiento de servicios pblicos concedidos.
Hay que estar a lo dispuesto en el artculo 137 REF.
199
derivadas de ciertas conductas, y que la responsabilidad civil es ese de-

ber en cuanto la conducta ha dado lugar a una alteracin patrimonial
para un no obligado a soportarla, siendo el contenido del deber, el re-
sarcimiento del dao; ahora vamos a ver-en realidad ya lo hemos vis-
toque se bifurca por caminos radicalmente separados, la rativ de ese
deber. Esta bifurcacin se puede expresar- as: la Administracin res-
ponde civilmente porque ha lesionado cuando acta; el agente respon-
de civilmente porque ha lesionado cuando acta con negligencia grave.
El fundamento de la primera est en la teora del riesgo; el fundamen-
to de la segunda, en la teora de la culpa. Desde el punto de vista del
administradoque es el que en definitiva interesaeste solo dato, apar-
te de otros, sita a la responsabilidad del agente pblico desfavorable-
mente frente a la responsabilidad de la Administracin. Para el admi-
nistrado huelga en el primer caso todo lo que no sea probar el dao
y su imputacin, en el segundo caso, ha de probar, adems, que hubo
una conducta negligente; y va un abismo de tener que probar la exis-
tencia de un perjuicio antijurdico, a tener, adems, que probar que se
caus antijurdicamente.
La responsabilidad civil del agente ha sido, como es bien sabido, el
primer estadio de la evolucin de la institucin; supone una doctrina
no madura, que siguiendo la formulacin, ya clsica, de LAFERRIRE no
cree compatible los conceptos de soberana y responsabilidad, y que
desconoce la teora del rgano. Superada esta etapa, no es admisible
que las huellas del este primer momento se mantengan vivas en nuestro
Derecho.
Es curiosa observar que despus del planteamiento unitario de que
se ha partido, al llegar ahora al problema de la fundamentacin de esta
responsabilidad, hayamos de buscar una ratio nueva, puesto que la teora
del riesgo no nos sirve; no ser que estamos ante una institucin dis-
tinta? En modo alguno pensamos eso, segn demostraremos tras exponer
su regulacin en nuestro Derecho.
b) Derecho positiva.
Examinaremos tres regulaciones establecidas hoy: la general y las
dos especiales: es decir, la de la Ley de 1904 y su Reglamento; la del
Cdigo de Justicia Militar y la de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
Ley de Enjuiciamiento Civil.
1. La Ley de 1904 sobre responsabilidad civil de autoridades y fun-
cionarios. Un resumen de ella arroja el siguiente resultado: Supues-
200
to de hecho de la responsabilidad': la infraccin d un precepto por

acto a omisin de un funcionario. Contenido de la obligacin a que da
lugar la infraccin anterior: el resarcimiento de los daos y perjuicios
causados. Sujeto pasivo de esta accin de resarcimiento: a) el funcio-
nario civil del orden gubernativo o administrativo cualquiera que sea
su clase (excluidos, por consiguiente, los militares y jueces) culpable de
la infraccin; 6) el superior jerrquico que apruebe expresamente aquella
conducta; c) los herederos de unos u otros. Requisitos procesales (29):
haber reclamado por escrito la observancia de la norma cuando la infrac-
cin se produjo, y ejercitar la accin antes de un ao de acaecido el
acto accin o del ao de conclusin el plazo legal para el acto omitido.
A ello aadi el Reglamento para la ejecucin de esta Ley: en cuanto
al dao: debe ser estimable, cifrable (art. 13) y voluntario (se entiende
voluntad de actuar o de no actuar, no, naturalmente, voluntad de daar);
en cuanto a la infraccin; debe ser de norma legal expresa, y el agravio,
a un derecho definido; en cuanto a la causalidad: el dao debe deri-
varse directamente del agravio inferido al derecho en cuestin por la ac-
cin o la omisin (art. 16).
Notemos ahora un fenmeno de desviacin : de los artculos 2., n-
mero 2, de la Ley, y 8, 17 y 31 del Reglamento se sigue que de esta accin
de responsabilidad puede deducirse un expediente disciplinario contra el
funcionario responsable, a quien en todo caso se anotara lo ocurrido, en
su expediente. Hasta aqu el texto positivo resumido.
Examinemos ahora cul es la vigencia y aplicabilidad de la expuesta
Ley y Reglamento:
1. Problema de la vigencia.
a') Esfera central.
De las lneas de tensin que se sealan en el campo de la responsa-
bilidad civil con motivo de actuacin administrativa, y que antes expu-
simos, la LEF slo se ocup de la primera, es decir, de la responsabili-
dad de la Administracin frente al administrado, aludiendo slo al agen-
te al consagrar frente a l una accin de regreso. Es evidente, pues, que
despus de la LEF, la de 1904 qued ntegramente en vigor. Esta Ley
regula una responsabilidad, y la LEF, otra diversa.
Diferente es el planeamiento en el caso de la LRJ. El captulo II de
su ttulo IV regula la responsabilidad de autoridades y funcionarios; y
(29) GUAITA (loe. cit., pg. 96) define esta figura cono el proceso especial que tiene
por objeto el exigir a un funcionario administrativo la responsabilidad civil dimanante
de una infraccin administrativa a l imputable.
201
JOS LUIS ^uNZLEZ-BERENGUER RRUTIA
en el artculo 44 otorga al administrado una accin de resarcimiento

frente al agente por los perjuicios que a los bienes y derechos de aqu-
llos hayan irrogado stos por culpa o negligencia graves en el ejercicio
de sus cargos. Para el caso de culpa o negligencia graves hay, pues, una
norma de igual rango que aunque no habla de derogacin respecto a
la Ley de 1904, prcticamente llega a iguales resultados: la innecesarie-
dad de la previa reclamacin, cosa que hay que suponer que la nueva
Ley ha suprimido, y que no tena el menor sentido en una Administra-
cin prestadora de servicios. Ha variado el supuesto de hecho, que ya no
es la infraccin de preceptos, sino la lesin interviniendo culpa o negligen-
cia graves. Ha variado tambin, desde luego, toda la normativa del r-
gano ad quetn. Hay que entender vigente, por el contrario, lo relativo
a la sucesin en la obligacin de indemnizar, bien por la ratificacin del
superior, bien por muerte del obligado. Problema interesante es el de
si se ha suprimido la accin directa frente al agente en los casos de culpa
leve. Opinamos, decididamente, por la supresin: o la LRJ regula en
cuanto al fondo, la responsabilidad civil del agente, o la LRJ carece
de sentido.
6') Esfera institucional. La Ley de 1904 rige aqu ntegramente.
c') Esfera local. Ya vimos que la LRL era en este aspecto bastante
menos evolucionada que la LEF. En efecto, caba una accin directa
frente al agente en los casos de lesin causada por culpa o negligencia
graves, sin que en estos casos cupiera (y aqu radica la inferioridad) otra
accin frente a la Administracin que la subsidiaria de aqulla, al con-
trario de la posibilidad en la LEF de accionar directamente frente a la
Administracin, en todo caso. Hay que jugar aqu slo con estas dos
Leyes, ya que la LRJ no es aplicable en esta esfera. Dados estos supues-
tos, la vigencia de la Ley de 1904 aqu, es indudable, con las solas modi-
ficaciones de la supresin de la absurda previa reclamacin escrita, de
un nuevo y nico rgano ad quem, y del supuesto de hecho que ya no
es la infraccin de norma.
Esta responsabilidad en la esfera local se desenvuelve despus diver-
samente segn los supuestos siguientes:
o") Responsabilidad de los miembros con voto. La fija la LRL en
su artculo 413. Son responsables civilmente de las lesiones que los acuer-
dos causen, y que no haya obligacin legal de soportar, las personas
que hubieren votado aqullos. Sin las distinciones de las Leyes locales
anteriores entre miembros con y sin ttulo, sin la presuncin de copar-
ticipacin en el acuerdo, por el hecho de aprobar en la siguiente 6e-
202
gin el acta en que aqul se contiene. Slo por el hecho de haberlo

votado favorablemente, y que de l se siga una lesin. Hay que entender
que la responsabilidad es mancomunada solidaria segn las reglas del
Cdigo Civil.
6") Responsabilidad de los ejecutores de los acuerdos. Aunque s-
tos no deben ejecutarse sino previo el cmplase de la Presidencia (ar-
tculo 145, 5., del Reglamento de Funcionarios), hay que entender que
en la inejecucin de acuerdos hay por lo menos dos agentes responsa-
bles civilmente: el Presidente (30) y el Secretario, y muchas veces
habida cuenta de que interviniendo otros pagos, habr incurrido en la
infraccin de preceptos de que habla la indudablemente vigente Ley
de 1904el Interventor. He aqu el nico casocon su correlativo de
inejecucin de sentencias-en que debe perdurar la accin que estamos
estudiando. Ni es lgico, ni, como ha demostrado FERNNDEZ HERNAN-
DO (31), la jurisprudencia espaola lo considera procedente que, ante un
acuerdo inejecutado, se promueva una nueva peticin a la Administra-
cin, que desembocar en otro acuerdo, que puede no ejecutarse tampo-
co. En estos casos, la accin nica procedente es la responsabilidad civil
frente a los encargados de la ejecucin de los acuerdos.
c") Responsabilidad de los funcionarios,
o'") Secretario e Interventor.
a"") Responsabilidad por su actuacin en general. Esta responsabi-
lidad existe en los trminos que se derivan de la conjuncin de las Leyes
de 1944, de Rgimen Local y LEF y Reglamento de sta, as como del
ROF: cualquier actuacin viciada de culpa o negligencia grave, cau-
sante de una lesin, debe ser seguida del correspondiente resarcimiento.
No es probable, sin embargo, que desaparecida la responsabilidad subsi-
diaria de la Administracin (que obligaba en los casos de culpa grave
a ejercer una accin directa frente al agente de manera insoslayable), e
implantada la posibilidad de accin directa frente a ella siempre, utilice
el lesionado la presente accin que puede desembocar en una declaracin
de que se est ante slo la culpa leve o la falta de culpa; y que puede
concluir, por ltimo, en un sujeto pasivo insolvente. Mas una cosa es
que la accin no sea de prcticos resultados, y otra diferente que exista.
(30) Por el contrario, hay quo entender no es responsable el Presidente que ejecuta
un acuerdo lesivo y no incurso en el artculo 362 LRL. Vase en este sentido GUAITA
(loe. cit., pg. 111).
(31) Jos FERNNDEZ HERNANDO, El incumplimiento de la sentencia administrativa,
en oEstudios homenaje a Jordana de Pozas, pg. 251. . -
203
fe"") Responsabilidad por la omisin de la advertencia de ilegali-

dad en los casos en que sta procede. La Ley de 1935 estableci que el
Secretario y el Interventor eran responsables tambin de los resultados
lesivos de estos acuerdos no aclarndose si se trataba de una responsabi-
lidad por hecho propio (la omisin de la obigacin de advertir), o por
hecho ajeno. Por fortuna de la redaccin de la actual LRL no se des-
prende tal.cosa (32). Del texto actual se deduce, en un primer prrafo
(vase el art. 413), la responsabilidad civil de los que hubieren votado
el acuerdo. Y en prrafo aparte, dando clara idea de que trata otra clase
de responsabilidad diversa (sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley
anterior englobaba a ambas), aparece la responsabilidad de los funcio-
narios dentro de sus respectivas esferas de accin, si no advierten...,
etctera. Est claro que el Secretario y el Interventor no pueden respon-
der por acuerdos que no han votado; y as lo ha entendido el Tribu-
nal Supremo (sentencias de 10 de enero de 1956 y 21 de febrero
de 1961).
La responsabilidad de que habla en el artculo 413, prrafo 2., no
puede ser otra que la administrativa : falta consistente en el defectuoso
cumplimiento de las funciones. Naturalmente, quey ello es el modo
lgico de no convertir en humo los derechos del lesionadoesta falta
de la advertencia para el caso de acuerdos manifiestamente ilegales no
supone la relevacin de la responsabilidad civil de los que hubieren vo-
tado el acuerdo; responsabilidad que es independiente, en absoluto, de
la advertencia. Tambin milita en favor de esta solucin lo dispuesto
por la Ley de 1935 (que exoneraba a los votantes no titulados si falt la
advertencia). Las absurdas soluciones de la Ley anterior en este punto han
sido, pues, superadas.
o"') Restantes funcionarios. Responden segn los trminos vistos en
el apartado o""). Distingamos, sin embargo, aquellos que pueden ser
calificados de funcionarios (a los que se aplica el rgimen visto), de
aquellos otros a los que se aplica el Cdigo civil. De los artculos dos al
ocho del Reglamento de funcionarios se deduce que estn en el primer
caso: todos, menos los eventuales, los temporeros, los contratados para
trabajos manuales y los de los servicios gestionados con rgano especial
o en forma de empresa privada o mixta.
(32) Vase el documentado trabajo de ALBI, El deber de advertencia de ilegalidad

de Secretarios e Interventores, segn, el artculo 413 LRL y concordantes, en Bo-
letn del Colegio Nacional de Secretarios, Interventores y Depositarios de Administracin
Local, nm. 204, pgs. 854 y 6igs.
204
d') Podemos, pues, concluir que la Ley de 1904 ha sido hoy superada
en los dos esferas territoriales, gracias a las siguientes modificaciones : la
lesin ha de deberse a la conducta gravemente culposa o negligente del
funcionario, la accin fundada en falta leve y dirigida directamente
frente al agente se ha suprimido en lo local, y segn la ms lgica inter-
pretacin, tambin en la esfera central; se ha suprimido la reclamacin
previa; ha variado la disciplina de los rganos ad quem; en lo local
no existe ya la posibilidad de accin directa frente al agente en materia
contractual, ni en lo central, cuando se trata de lesin surgida con mo-
tivo de la actuacin del Estado como persona jurdico-privada (art. 41,
LRJ); y, por ltimoy esto es lo verdaderamente importantela remi-
sin a la Ley de 1904 est hecha de tal modo que denota con toda evi-
dencia (vanse la LRL y el REF, que la citan expresamente) la intencin
del legislador de acabar con el criterio obstaculista y de restriccin: des-
aparicin de trmites, y, sobre todo, supresin de requisitos, especial-
mente los relativos a la relacin de causalidad, as como ampliacin de
la lesin de slo derechos a la lesin a bienes e intereses, suprimiendo, en
fin, la absurda accin directa de resarcimiento frente al agente, accin
que es el punto central de este estudio, y que hay que considerar no vi-
gente ya, para los casos de culpa leve, de daos en materia de contratos
locales y de actuacin jurdico-privada en lo central. La tendencia es
clara: reduccin del mbito de la accin directa frente al administra-
dor, y simplificacin procedimental. Esta era, naturalmente, la orienta-
cin marcada por la doctrina.
2. Problema de la aplicabilidad. Mas una cosa es la vigencia (norma
suficientemente promulgada, no derogada) y otra la aplicabilidad (posi-
bilidad material y jurdica de ser puesta en prctica, o conveniencia de
ello supuesta otra va paralela y ms gil). Este aspecto de la Ley de 1904
se estudiar al ver los rasgos generales del sistema espaol. Mas convie-
ne adelantar que exigiendo el Tribunal Supremo (33) que al juicio de
responsabilidad del agente preceda una declaracin contenciosa sobre la
irregularidad del acto, y siendo posible hoy exigir a aqul esta responsa-
bilidad simultneamente con la peticin de declaracin dicha irregula-
ridad en va contenciosa, la aplicabilidad de la Ley de 1904, es absolu-
tamente nula.
2. Responsabilidad civil de los Jueces y Magistrados. De modo hart
diferente se ha regulado esta responsabilidad en nuestro Derecho. Con
(33) Vanse las numerosas sentencias citadas por GUAITA en loe. cit., pgs. 119 y
siguientes. A ellas pueden aadirse las de 20 de febrero de 1956, 6 de mayo de 1959,
etctera. '> .
205
JOS LITIS GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA
un criterio restrictivo sin vacilacin alguna rechazable (34) el captu-

lo II del ttulo V de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y el ttulo VII
del libro II de la LEC regulan de igual manera esta responsabilidad li-
mitndola a los casos de infraccin de Leyes por los Jueces y Magistra-
dos cuando en el desempeo de sus funciones incurran en negligencia o
ignorancia inexcusables. Aqu no hay responsabilidad alguna de .cober-
tura a cargo de la Administracin, sino nicamente la personal a cargo
del funcionario (35). Se resuelve sin dudas el problema de la relacin
entre la irregularidad del acto daoso y la declaracin del derecho a re-
sarcimiento en el sentido de la desconexin absoluta entre ambos: as
el artculo 266 de la Ley del Poder judicial y el 917 de la LEC dicen
que en ningn caso la sentencia recada en el pleito de responsabilidad
civil alterar la sentencia firme.
Aparte de todo ello, los Jueces y Magistrados pueden incurrir, como
los dems funcionarios, en la responsabilidad derivada de delito, tipifi-
cndose para ello delitos especficos. Esta responsabilidad, naturalmen-
te, envuelve tambin la civil en los trminos previstos en el captulo
correspondiente del Cdigo Penal. Sealemos, por ltimo, que en el
artculo 212 de la Ley Orgnica nos encontramos con la primera defini-
cin legal de negligencia inexcusable, segn un criterio que muchos
aos ms tarde el ROF, va a repetir: el de actuacin, manifiestamente
contraria a la Ley. Sobre la insuficiencia de este criterio hablaremos
ms tarde.
Ninguna razn justifica el mantener criterios restrictivos en un punto
que tan esencial puede ser para el ciudadano. Slo para el caso de
sentencia absolutoria en el recurso de revisin penal cabe la indemniza-
cin a cargo del Estado seguida de una accin de repeticin (art. 960
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La pobreza de este supuesto,
siendo tantos y tan diversos aquellos en que en la actuacin jurisdiccio-
nal caben perjuicios, releva de todo comentario.
Aadamos, por ltimo, que para la responsabilidad a cargo de loa
funcionarios se establecen aqu unos rigurosos criterios de causalidad,
una reclamacin previa (art. 906 de la LEC), en las restantes esferas
ya superada : y un plazo de suspensin (art. 904 de la LEC), difcilmen-
te conciliable con la desconexin existente entre este pleito y el de
fondo.
(34) Criterio restrictivo que se manifiesta claramente en los artculos siguientes de la
propia Ley, reguladora del procedimiento.
(35) GARCA DE ENTEBBI'A (en Los principios..., pg. 191) esper del Reglamento E. .
que extendiera a Jueces y Magistrados ia cobertura. No ha sido as.
206
3. Responsabilidad civil de los funcionarios militares. Consagrada

tambin como de regulacin excepcional por el artculo 49 de la LRJ,
al igual que la anterior, aparece esta responsabilidad. Si la anterior nos
ha parecido de normatividad deficiente, sta no puede juzgarse sino como
deficientsima.
Basta decir que se limita a la responsabilidad civil nacida de delito.
Segundo. La accin de cobertura a cargo de la Administracin.
) Rgimen general. Supuesto que a partir de la LEF en todos
los casos se puede accionar directamente frente a la Administracin,
mas subsiste la accin frente al agente, hay que entender que si el ejer-
cicio de esta ultima resulta ineficaz, podr el perjudicado dirigirse con-
tra la Administracin subsidiariamente. Podramos distinguir la inefica-
cia debida a la falta de culpa del funcionario, o a su culpa leve, de la
debida al hecho de resultar el funcionario insolvente. En los tres casos,
la Administracin responder, si bien en el tercero conserva frente al
agente una accin de resarcimiento.
Cubre la Administracin toda la responsabilidad del funcionario?
Cubre toda la derivada de su actuacin como tal, por ilegal e irregular
que sta sea, incluso aunque sea delictuosa (art. 22 del Cdigo Penal
con interpretacin extensiva (36), y expresa alusin al Estado en el
artculo 20, 2." del propio Cdigo), con tal de que racionalmente pueda
considerarse producida en la esfera de actuacin administrativa (37).
A este respecto ROYO dice que en un principio se crey (38) que el dolo
rompe el nexo causal; mas luego aade: Qu imposibilidad lgica o
terica hay para que la Administracin asuma la responsabilidad por
todas las faltas cometidas por los funcionarios pblicos en el desarrollo
de los servicios pblicos? Es muy razonable este punto de vista. La Ad-
ministracin debe incurrir en responsabilidad siempre que un funcio-
(36) Interpretacin extensiva aceptada hoy por el T. S. Vase la sentencia de 20 de

octubre de 1943.
(37) GARCA DE ENTEBRA (en Los principios...., pg. 218) dice: Se trata de deslindar
estas tres zonas sucesivas de imputacin: 1. Daos imputables directamente a la Adminis-
tracin. 2. Daos imputables directamente al funcionario, pero a los que se extiende la co-
bertura de la Administracin. 3. Daos personales de los funcionarios que les son directa
y exclusivamente imputables, sin cobertura de la Administracin. En el primer caso, la ac-
cin de responsabilidad debe ser dirigida contra la Administracin exclusivamente; en el
segundo caso puede dirigirse alternativamente, a eleccin del daado, contra la Adminis-
tracin o contra el funcionario; en el tercer caso, nicamente contra el funcionario. A la
vez: en el primer caso, la Administracin no puede repetir contra el funcionario; en el
segundo caso, en la hiptesis de que se haga efectiva su garanta o cobertura, la Admi-
nistracin dispone de acciones de regreso contra el funcionario; en el tercer caso, no es
planteable este problema.
(38) ROYO, La responsabilidad..., nm. 19 de esta REVISTA, pg. 22.
207'
nario, en el ejercicio de su cargo, cause un dao, y concluye diciendo

que el Conseil de Etat ha admitido esta responsabilidad subsidiaria in-
cluso cuando la culpa personal ha sido cometida fuera del servicio.
En la legislacin local hablan de esta responsabilidad diversos artcu-
los : el 409 de la Ley la prev, y exige para ejercer la correspondien-
te (39) accin el perjudicado, exigencia que, sin duda alguna, ha des-
aparecido, el que la infraccin legal haya sido declarada previamente en
sentencia firme. Insisten en ello los artculos 377 y 378, 3, de la ROF.
Para el caso de actuar la Entidad local como persona jurdico-privada,
el artculo 379 de la ROF declara aplicable el Cdigo Civil, y el 382, el
Cdigo Penal, si el agente cometi delito.
6) Jueces y Magistrados. No existe tal cobertura (40).
c) Militares.
El Cdigo de Justicia Militar, en su artculo 206 (segn lo redact la
Ley de 21 de abril de 1949) establece (aparte de la responsabilidad civil
del funcionario, por causa de delito), una cobertura en las siguientes
restricciones, que equivalen en su conjunto a la negacin de tal cober-
tura : 1.a slo procede en caso de lesin; 2.a el culpable ha de haber
sido declarado insolvente; 3. a el delito ha debido cometerse con oca-
sin de un acto de servicio reglamentariamente ordenado; 4. el Tribu-
nal podr acordar la indemnizacin a cargo del Ejrcito slo si lo estima
justo; 5.a esta decisin podr abarcar toda la indemnizacin o slo
parte. Adems, segn el artculo 1.062 del propio Cdigo, el Consejo
Supremo de Justicia Militar puede en segunda instancia dictar auto de-
clarando la irresponsabilidad subsidiaria de que se est tratando, no
cabiendo frente a esto recurso alguno.
Tercero. Las acciones de la Administracin frente al funcionario.
a) La accin de regreso.
Ya ha quedado establecido que en el sistema actual espaol, adems
de la accin directa frente al agente, dispone el lesionado de la accin
tambin directa frente a la Administracin, si bien los supuestos de uno y
otra son diferentes: procede la primera slo si hubo culpa grave imputable
personalmente al funcionario; procede la segunda en todo caso. Mas hemos
visto tambin que la Administracin, precisamente en el mismo caso en
(39) Que este trmite ha desaparecido es indudable. Razn: las acciones frente al
funcionario pueden entablarse siempre simultneamente con la accin frente a la Adminis-'
tracin.
(40) Vase GARCA DE ENTERRA, LOS principios..., pg. 223.
208
que caba la accin directa frente al agente, dispone de una accin fren
te a l para el caso de que aqulla haya indemnizado (aunque, como es
lgico, en ningn caso cabr una acumulacin de indemnizaciones, pues-
to que si la accin del administrado frente al agente ha prosperado, nada
pagar la Administracin, y si no ha prosperado es que falt la lesin
o la imputabilidad al actuar administrativo o la culpa grave, y en los
dos primeros casos nada pagar la Administracin, y en el tercero no
cabe la accin de regreso, puesto que la Ley aqu hace gravitar sobre la
Administracin el pago).
Estamos, pues, aqu ante una consecuencia de la llamada cobertura
por la Administracin de pago de las lesiones atribuibles a sus agentes.
Como dice GARCA DE ENTERRA, determinada la imputacin al funciona-
rio de un dao que, sin embargo, la Administracin se ha visto obligada
a resarcir, sta dispone, como prev el artculo 121 de la LEF (y define
ya como principio el artculo 1.904 (C. c.) de una accin de regreso
contra el funcionario culpable. Es evidente que esta accin ha de ejer-
citarse por la va administrativa y no por la judicial (41), mediante
el procedimiento de la decisin ejecutoria y de la accin de oficio...y>
Esta accin se mueve tambin en el campo de la culpa (agente exo-
nerado si no incurri en culpa o sta fue leve; agente obligado a re-
sarcir a la Administracin si aqul incurri en culpa grave), excluyn-
dose, sin embargo, de las normas de la culpa los dos siguientes casos:
a'). En materia contractual local, en que no cabe repetir contra el agen-
te. 6') En los casos en que an se aplica el C. c. (en los casos la Ad-
ministracin puede repetir, mas es dudoso que deba hacerlo siguiendo
las reglas de la culpa). Estos casos son, como sabemos: a") Cuando
las Corporaciones locales obran como personas jurdico - privadas.
6") Cuando la Administracin institucional lesione bienes o derechos
de los que no son objeto de la LEF.
En definitiva, el sistema sigue en este punto consecuente con los
principios que lo informan: posibilidad en todo caso para el lesio-
nado de exigir el resarcimiento de la Administracin directamente, en
base a la teora de la responsabilidad objetiva (lo que da a ste una
mxima garanta) y para los casos de culpa grave, al margen por com-
pleto de la actuacin del administrado frente al agente, posibilidad
(mejor dicho, deber) para la Administracin, y en base a la teora de
la culpa, de reintegrarse a costa del agente del pago hecho, puesto que
(41) Contrariamente a lo incorrectamente establecido en el Estatuto Municipal, en
que la va procedente era la 'jurisdiccional. Vase respecto a este punto, GUAITA, loe. ci-
tada, p?g. 130.
209
U
el dao es imputable a dicho agente, que incurri en culpa o negli-

gencia grave. Ello aparte de ser una exigencia de justicia (cualquiera
que sea la ratio que se busque: enriquecimiento torticero, igualdad
de cargas, etc.), es una norma de buena administracin que obliga al
agente a una vigilante atencin, y no incurre, por otra parte, en los
inconvenientes de la accin directa del lesionado frente a l.
Se plantea el problema de si en el caso de daos causados en el
funcionamiento de servicios concedidos, cabe tambin esta posibilidad
de dirigirse frente a la Administracin, tras haberse dirigido infructuo-
samente frente al concesionario. La ineludible necesidad de proteger
al administrado lesionado, nos lleva a una respuesta positiva (42), ha-
bida cuenta de que las lesiones se han producido con ocasin del fun-
cionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Bien es ver-
dad que, la anza del concesionario dar satisfactoria solucin a mu-
chos de estos casos.
He aqu una posible salida con carcter general introducible en nues-
tro derecho. Parte de la doctrina ha defendido (43), en efecto, que la
cobertura por la Administracin de los daos causados por culpa o ne-
gligencia de sus agentes, y la subsiguiente^ accin de regreso tendran
una gil solucin en la implantacin de una fianza con carcter general
en previsin de estos supuestos.
Citemos, por ltimo, los artculos que hablan de esta accin de re-
greso: el 1904 del C. c.; el 410, 1 ira fine LRL; el 121, 1 in fine LEF;
el 135, 1 Reglamento EF; 383 y 384 ROF; 42, 1 LRJ, y 960 Ley Enjui-
ciamiento Criminal.
h) La accin de resarcimiento por otros daos causados a la Ad-
ministracin por sus agentes.
Se trata ahora de reintegrar a la Administracin los perjuicios que
haya sufrido por consecuencia de la actuacin de sus servidores, exclu,
do el caso visto en el apartado anterior. Hablan de ello el art. 410 LRL
para esta esfera y 42, 2 LRJ para la estatal. Ambos exigen, natural-
mente, que el funcionario haya incurrido en culpa o negligencia graves.
El artculo 383, 3 ROF puntualiza que esta accin podr ejercitarse
por las Corporaciones, contra aquellos de sus miembros que hubieren
votado el acuerdo de que se derive responsabilidad para la Administra-
cin.
Cuarto. Las acciones del funcionario frente a la Administracin.
(42) En contra, GARCA DE ENTERRA (LOS principios..., pg. 203).

(43) Vase GARCA DE ENTERRA, LOS principios..., pg. 224.
210
En primer lugar, no hay razn alguna para excluir al funcionario del

rgimen de indemnizaciones por daos que hemos visto antes. Cualquier
lesin que el funcionamiento normal o anormal de los servicios cause
a los agentes, deber ser resarcido por la Administracin (del problema
de la compensacin de culpas se hablar ms adelante) (44).
Especficamente hay un caso, adems, tratado por nuestra legislacin
local. Ya el Estatuto Municipal, en su nico artculo dedicado a la res-
ponsabilidad civil, deca: <c... si los Tribunales declarasen indebida (su)
destitucin o suspensin, el Secretario tendr derecho a exigir el sueldo
no percibido desde que aqulla se acord, y deber abonarlo el Ayun-
tamiento, sin perjuicio de la responsabilidad civil reclamable a los con-
cejales que votaron. La Ley de 1945 reprodujo este precepto amplin-
dolo a toda clase de funcionarios. La RLR dice en su artculo 408:
Cuando se declare indebida por sentencia firme la destitucin de un
funcionario, la Corporacin har inmediatamente efectiva al perjudi-
cado la cantidad correspondiente a los haberes dejados de percibir...
La LRL ha suprimido, pues, la referencia a los Concejales, aunque en
la prctica, el resultado ser el mismo, puesto que, segn el artculo 410,
la Administracin puede repetir contra ellos.
IV.RASOS CARACTERSTICOS DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAOL.
A la vista del complicado juego de acciones expuesto, estamos ya en

condiciones de exponer las notas denominador comn a todo el sistema.
Estas notas son:
a) Relativas al fundamento de la institucin. Si estamos-como
creemosante una institucin nica, es preciso encontrar una ratio co-
mn a todas sus manifestaciones. Esta no puede ser otra que el deber de
reparacin a consecuencia de un dao que el perjudicado no est obliga-
do a soportar (es decir, a consecuencia de una lesin). En todos I09
casos en que el obligado a reparar es el agente, hemos visto que aparece
una nueva nota: la- lesin se debe a una conducta gravemente culposa
o negligente de aqul.
b) Relativos a la lesin.Esta ha de ser efectiva, evaluable y deter-
minada con relacin a una persona o grupo de personas. Esta es exigen-
cia contenida en la LEF para la responsabilidad de la Administracin,
(44) En este sentido, GARCA DE ENTERRA, en Los principios..., pg. 189.
211
JOS LUIS GONZALEZ-BERENGUER RRT7TIA
nas debe considerarse aplicable a todos los supuestos de responsa-

bilidad civil en este campo. ROYO (45) dice que todos los autores coin-
ciden en que el dao ha de ser anormal excepcional... material y per-
manente.... Nuestro derecho no exige nada de eso; si bien, en la res*
ponsabilidad que hemos estudiadola del funcionariola necesidad de
que haya habido culpa o negligencias graves, comportar con frecuencia
el que, en efecto, el dao sea anormal y excepcional.
c) Relativas a la imputabilidad.La lesin ha de ser atribuble al

funcionario por haber incurrido ste en culpa o negligencia grave en su
actuacin como tal funcionario, es decir, dentro del marco de los actos
que son referibles a la funcin pblica (46). Aqu surgen, sealadamente
dos problemas: el relativo a qu actos son stos, y el relativo a qu
debe entenderse por culpa o negligencia grave.
Respecto al primero, deben someterse a la disciplina estudiada todos
loa actos racionalmente conectables con la funcin pblica, por ilegales
que sean; la pura apariencia debe proteger al lesionado, aunque haya
habido abuso de atribuciones, aunque stas no existieran, aunque se
trate de un funcionario de jacto. En este punto la jurisprudencia del
Consejo de Estado francs ha llegado "a conclusiones amplsimas. Mas ob-
srvese el adverbio ms arriba empleado: racionalmente. Si con un
examen de un imperito basta para darse cuenta de la desconexin entre
el acto lesivo y la actuacin administrativa, podremos estar ante una
responsabilidad, mas no ante la que hemos estudiado (47).
En cuanto al segundo punto, contamos con una definicin legal por
partida doble: los artculos 212 de la Ley Orgnica del Poder judicial
y 377, 3 ROF, identifican la culpa o negligencia graves con la in-
fraccin manifiesta de las leyes. Ya se comprende que esto no es re-
solver el problema, sino trasladarlo. Mas se comprende tambin que la
norma no puede aproximarse ms. Se trata de un concepto a deter-
minar en cada caso por el juzgador. La jurisprudencia ha utilizado ms
que el criterio de la evidente infraccin de ley, el de la magnitud de
Ia6 consecuencias derivadas del acto lesivo, y el grado de conciencia y
previsibilidad de estas consecuencias en el agente.
(45) ROYO, Problemas..., pg. 221.

(46) Sobre el problema de la cadena de causalidad, vase GUAITA, loe. cit., pg. 105.
(47) Vase GARCA DE ENTERRA, LOS principios..., pgs. 209 y 216; ROYO, Problemas...,
pgina 226. El primero dice: ... todos aquellos accidentes ocasionados por o dentro de l
empresa administrativa que no puedan ser referidos a una causa extraa (fuerza mayor,
culpa de la victima o hecho de tercero), podrn ser imputados a la Administracin.
212
d) Relativas al quantum de la indemnizacin.De los artculos 120

y 121 LEF y 134, 2 de su Reglamento, y, ms an, del artculo 376,
1 ROF, se deduce que la indemnizacin abarca en todo caso al damnum
emergens, y slo a l (48). Seala GARCA DE ENTERRA (49) que deberan
aplicarse los artculos 1.106 y 1.107 del C. c , en relacin con el 1.103 del
mismo Cdigo, de donde se deduce claramente que el obligado responde
del dao emergente ms el lucro cesante, y esto aun en los casos de culpa
leve (moderable en cuanto a la responsabilidad por los Tribunales, se-
gn el art. 1.103 C. c ) . Mas la solucin vigente hoy en Espaa para la
responsabilidad civil es la expuesta antes. Esta solucin tiene el incon-
veniente de la inequidad. Mas la solucin contraria tiene el inconvenien-
te de la inseguridad y podra exponer a los funcionarios a cuantiosas in-
demnizaciones, muchas veces asimismo injustas.
e) Relativas al modus procedendiv.Se plantean tambin aqu de
modo destacado dos problemas:
a') El primero, el de si es posible pedir al rgano jurisdiccional
la indemnizacin por la lesin padecida, sin un proceso previo que
declare la irregularidad de la conducta del agente; o es posible lo
primero sin lo segundo. Para la responsabilidad directa de la Admi-
nistracin es evidente que puede pedirse el resarcimiento sin previo,
proceso sobre la ilegitimidad del acto (artculos 122 y 128 LEF y 3, b-
de la LJC). Ello es lgico, si se recuerda que la responsabilidad direc-
ta de la Administracin est montada sobre la teora del riesgo obje-
tivo. Esta solucin (que el Reglamento EF consagra con absoluta cla-
ridad), da lugar, sin embargo, a algo contradictorio : el que, dado que
el plazo para el ejercicio de la accin de responsabilidad civil es de un
ao, mientras que el de la accin contenciosa es de slo dos meses, re-
sulta posible el examen jurisdiccional de los actos (aunque se limite a
declarar la lesin) y su indemnizacin durante un plazo mucho mayor
del previsto en la LJC (50). Ahora bien, para la responsabilidad del
funcionario, ya no se da el dato lgico relativo a la construccin del sis-
tema sobre la teora del riesgo, que justificaba la desconexin entre la
declaracin de la irregularidad del acto (acto que poda ser perfectamen-
(48) Por el contrario, GONZLEZ NIETO api (loe. cit., pg. 39) que el resarcimien
to abarcaba ambos conceptos.
(49) Los. principios..., pg. 233. . .
(50) Que esto constituye una- anomala es innegable. Como dice BOQUEFA (loe. cita-
da, pg. 199): Se considera que el Juez, fijando una indemnizacin, fiscaliza indirecta-
mente el fondo del acto... Otros opinan que el examen de la legitimidad de un acto siem-
pre constituir una cuestin previa al reconocimiento de un derecho de indemnizacin.
213
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER URRT/TIA
te regular), y la declaracin del derecho a resarcimiento. En efecto, aqu

siempre, y sin excepcin, hay un dato que faltaba antes: la culpa o ne-
gligencia graves del agente. Parece lgica ahora la exigencia de declarar
previamente la existencia de tal culpa o dolo, y a ello aluda, por ejem-
plo, el artculo 409, 2 LRL (para declarar la responsabilidad subsidia-
ria de la Administracin era necesaria previamente que la infraccin le-
gal hubiera sido declarada previamente por sentencia firme). Sin em-
bargo, y en aras, sin duda, de un deseo de no complicar el sistema para
l administrado, la solucin, no es hoy precisamente sa. Examinaremos
este punto a la luz de los dos textos fundamentales aplicables, uno y
otro, a las esferas central y local: la Ley de 1904 y la LJC (51);
De la Ley de 1904 pareci deducirse la posibilidad de pedir simul-
tneamente la declaracin de la existencia de la infraccin y la decla-
racin del derecho a ser indemnizado y en qu cuanta. Mas la juris-
prudencia ha dicho repetidamente que la primera declaracin no puede
hacerla el Tribunal.de que habla la Ley de 1904 (o las. Leyes que en
este punto la han sustituido), porque tratndose de un Tribunal civil,
carece de jurisdiccin para examinar la actuacin administrativa; al
Tribunal civil hay que darle resuelto este aspecto del problema. Y la
manera de hacerlo es una declaracin, en este sentido, de los Tribunales
contenciosos, o, acasonosotros propugnamos por la sustitucin de este
acaso por un sin duda, para facilitar salidas a esta gran maraa le-
gislativael fallo de un expediente gubernativo de responsabilidad ad-
(51) En efecto, recordemos ahora lo establecido en las diferentes normas vistas: en
la Ley de 1904 pareci posible declarar simultneamente la infraccin cometida y el de-
recho al resarcimiento (cosa desvirtuada despus por el T. S.); no alter el sistema
la LRL; el ROF habla, por vez primera (art. 378) de un proceso contencioso en el que
puede declararse la responsabilidad civil del agente; el-Reglamento EF (art. 135, 3) va
a insistir en considerar partes demandantes ex lege a Administracin y funcionario;
la LJC, en relacin con los artculos 378 ROF y 134 Reglamento EF, instaura un nuevo
sistema, segn se explica en el texto; y adems suprime, sin duda alguna, la accin civil
de que hablaba el artculo 407 LRL. Hoy da la nica posibilidad de exigir responsabilidad
civil ante Tribunales civiles por lesiones causadas por la actuacin de la Administracin
pblica, queda reducida a los casos de actuacin de sta como persona jurdico-nrivada.
Si no es as, y aunque sea civil el derecho lesionado (en definitiva, toda lesin podra con-
siderarse atentatoria d derechos civiles), entender de la accin de resarcimiento la juris-
diccin contenciosa; tras la LRJ subsiste el sistema de la LJC, y se insiste en una accin
hija de la de la Ley de 1904 (para el ejercicio de la cual no hay razn alguna para supo-
ner que el T. S. no va a exigir como exigi para aqulla una declaracin contenciosa pre-
via sobre la irregularidad del acto); por ltimo, para los funcionarios del orden jurisdiccio-
nal (en los militares ya sabemos que se sigue el sistema del CP, con su vis atractiva abso-
luta) se desconecta el fondo del asunto del problema de la indemnizacin; mas procediendo
sta, como siempre, por conducta culposa o negligente, hace falta una declaracin (sen-
tencia) acerca de esta conducta, si bien en el mismo proceso se' declarar el derecho al
resarcimiento.
214
ministrativa seguido al agente (podra incluirse aqu tambin al expe-

diente de que habla el artculo 134 Reglamento EF).
Aparece el artculo 378 ROF que seala que el Tribunal que entiende
de la declaracin de no conformidad del acto con el Derecho, entiende
tambin de la declaracin de responsabilidad civil, pudiendo dirigir sta
contra la Administracin o el agente, ambos obligadamente partes en
el pleito. Insiste en ello la LJC al declarar sometidas a ella las cuestiones
sobre responsabilidad civil de la Administracin. Hay que entender que
se refiere tanto a la responsabilidad del agente como a' la de la Admi-
nistracin objetivamente considerada, tal como haba dicho el ROF.
Por consigeme, se ha abierto una brecha en el sistema de la Ley de 1904.
Ahora son dos los caminos para exigir responsabilidad civil al funcio-
nario : el de la Ley de 1904 (al que preceder una declaracin que nor-
malmente ser una sentencia contenciosa), y el de la LJC.
Mas esta declaracin de responsabilidad del agente, hasta ahora vista,
es accesoria respecto a la declaracin de no conformidad entre el acto
lesivo y el derecho objetivo. Hay que dar un paso ms. Como sabemos,
cabe exigir a la Administracin responsabilidad por lesiones causadas
por actos no irregulares (el funcionamiento-normal de los servicios), por
actos infiscalizables (los actos polticos del Gobierno) (52). Ninguna
razn hay para excluir de estos supuestos la responsabilidad civil de los
agentes. En estos casos no habr que impugnar el acto (que es conforme
Derecho o est excluido del control jurisdiccional), sino slo pedir
la declaracin de la existencia de la lesin y, subsiguientemente, la con-
dena a indemnizar. Y si ha habido culpa negligencia grave, y as se
pide, puede ser una condena al agente.
A estos casos debe sumarse el de inejecucin de sentencias o acuerdos
corporativos. Esta es la nica forma de hacer eficaz el artculo 109 LJC,
y de evitar un doble proceso para conseguir un nico resultado (la de-
claracin del derecho a la indemnizacin y percibo de sta). Este doble
proceso se da en todo caso de ejercicio de la accin de la Ley de 1904
(salvo que se admita, basta previamente la simple declaracin en va
gubernativa de la culpa o negligencia graves del agente). Mas en el caso
de acto disconforme a Derecho, conserva cierta lgica el engorroso sis-
tema. Esta lgica desaparece en el caso de acto conforme a derecho,
excluido de fiscalizacin, o de inhibicin de un agente que se niega
a poner en prctica la voluntad de la Administracin o de un rga-
no jurisdiccional. Para no llegar a conclusiones imposibles o absur-
(52) Recordemos la interesante objecin de BOQUERA expuesta ms arriba.
215
JOS LUIS GONZLEZ-BERENGTTER URRTJTIA
das, hay que admitir la existencia de la accin contenciosa de que ha-

blamos (53).
La importancia prctica del punto que se examina es inmensa, puesto
que, como dice NIETO (54), la mayora de los problemas de responsabili-
dad civil, se suscitan precisamente por la inactividad de la Administra-
cin. Insistamos, pues, en el examen de la posibilidad de admitir la
accin contenciosa de responsabilidad civil por inejecucin de acuerdos
o sentencias contenciosas, en nuestro Derecho.
En principio, y siendo imprescindible para la apertura del conten-
cioso espaol, la existencia de un acto (expreso o silencio) de la Ad-
ministracin, parece imposible admitir esta accin. Aqu lo que ha he-
cho la Administracin ha sido-emanar un acto correcto y no lesivo, Pre-
cisamente por la no puesta en prctica de este acto, surge la lesin.
Ante la imposibilidad, en otro caso, de lograr la efectividad del acto (ya
que, como hemos visto, el ejercicio de la accin de la Ley de 1904 re-
quiere tambin un contencioso previo), hay que admitir la accin cuya
existencia se defiende. Cmo encajarla en nuestro sistema? Conside-
rando la inejecucin como conducta producida en el actuar administra-
tivo (equiparndola as al acto de la Administracin) (55), mas solici-
tando en el petitum la condena al funcionario responsable de la ineje-
cucin. La violencia de esta solucin es patente. Mas o se admite as, o
se conviene en que en el Derecho espaol la ejecucin de acuerdos admi-
nistrativos y sentencias contenciosas es materia ubrrimamente entregada
a la arbitraria voluntad de los funcionarios, sin apelacin posible (con
la nica salida de la accin penal, expresamente aludida por la LJC
para el caso de las sentencias contenciosas, y de difcil aplicacin a los
dems casos) (56).
(53) Dicho esto, el valor prctico de la accin de la Ley de 1904 queda reducido a
la nada. Se podr argir que con ello reducimos a dos meses el plazo de un ao que
esta Ley estableci. Mas la reduccin es obra del T. S., que exige la sentencia contenciosa
previa. En la prctica, este dato debe ser muy tenido en cuenta y no pensar jams que
para ejercitar la accin de responsabilidad civil frente al funcionario se dispone de un
ao. Se dispone de un ao despus de la sentencia contenciosa; mas para incoar el pro-
ceso correspondiente a sta slo se dispone de dos meses. Y sin este proceso, aquella
. accin (hasta hoy, al menos, ha sido as) es inejercitable.
(54) Alejandro NIETO, La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso,
nmero 37 de esta REVISTA, pg. 112.
(55) El acto de la Administracin se provocara, por lo dems, mediante la puesla
en marcha del expediente de que habla (tanto para la esfera central como para la local)
el artculo 134 Reglamento EF.
(56) Para el caso de lesin por inejecucin de sentencias por los Tribunales ordina-
rios, el sistema de la LEC, con su recurso ante el Tribunal inmediato superior, es
bastante superior al criticado aqu.
216
En nuestro actual derecho puede, pues pedirse la declaracin de res-

ponsabilidad civil del funcionario, bien directamente, bien como conse-
cuencia de un proceso seguido para declarar la disconformidad del acto
lesivo con el derecho objetivo. Consecuentemente con esto y relativa-
mente al rgano ad quem, puntualizaremos aqu lo siguiente: Aparte de
la responsabilidad civil procedente de delito, la responsabilidad del
funcionario puede ser exigida por tres cauces: 1. El ejercicio de la ac-
cin prevista en los artculos 414 LRL y 45 LRJ, es decir, la que primi-
tivamente regul la Ley de 1904 (57); 2. El proceso contencioso de res-
ponsabilidad civil derivada de la declaracin en el propio proceso de
no conformidad del acto lesivo con el derecho objetivo; 3. El proceso
contencioso (del que se deriva en el mismo proceso la responsabilidad
civil del agente), dirigido slo a pedir que el acto se declare lesivo, en
los casos en que dicho acto lesivo es infiscalizable o es conforme a de-
recho, o se trata de la conducta del agente que no ejecuta un acuerdo o
una sentencia.
b') El segundo destacado problema aqu es el del destinatario pasivo
de la accin de resarcimiento. No hay problema para los casos de la ac-
ciori de" regreso y otras a ejercer entre Administracin y sus agentes y de
las que ya' hemos hablado. El problema se presenta para el administrado,
que, normalmente, no sabr sobre quin debe recaer la responsabilidad,
puesto que el sujeto pasivo aparente puede no ser el real. ]No pueden
darse reglas, y este es uno de los muchos argumentos contra la existen-
cia de la accin directa frente al funcionario.
V.CRITICA Y CONCLUSIONES.
El Derecho espaol sobre responsabilidad civil de los agentes de la

Administracin no garantiza hoy, en los casos generales, suficientemente
al administrado. Mucho menos lo garantiza en los casos especiales.
En efecto, el sistema espaol est presidido por una Ley, grande-
mente modificada, pero que en lo sustanciallo sustancial es obra de la
jurisprudenciaconserva un grave inconveniente, aunque se haya elimi-
nado el requisito de una previa reclamacin por escrito al agente. Este
inconveniente es la necesidad de una previa sentencia contenciosa que
declare la infraccin habida. Esto dificulta extraordinariamente la apli-
cacin de la Ley; Ley que, a la vista de la innovacin de que se va a
hablar, no sirve hoy absolutamente para nada.
(57) Previa la declaracin gubernativa o contenciosa exigida por la jurisprudencia.
217
JOS LUIS GONZALEZ-BERENGUER URRUTIA
Esta innovacin es la posibilidad de pedir en va contenciosa simul-

tneamente la declaracin de no conformidad del acto lesivo con el de-
recho y la de existencia de la lesin, dirigindose la accin para reparar
la lesin, bien contra la Administracin, bien contra el funcionario. Esta
misma posibilidad est en pie para los casos en que la demanda slo
verse sobre la existencia de la lesin y su indemnizacin.
Independientemente de los inconvenientes del sistema vigente, la
existencia de la accin directa de responsabilidad civil frente al funcio-
nario, cualquiera que sea su regulacin, tiene tambin desventajas gra-
ves : la necesidad de probar, adems de la lesin y la imputabilidad, la
culpa o negligencia graves; la posibilidad de encontrarse con que el
agente responsable es insolvente; el problema de la determinacin de
quin sea en realidad ese agente (con su secuela posible de dilucin de
responsabilidades); y la personalizacin de todas las tensiones con los
graves peligros inherentes a todo subjetivismo.
Nos pronunciamos, pues, en contra (salvo el caso de que ya se ha
hablado) de la subsistencia de esta accin directa, que GUAITA (58) ca-
lific de jurdicamente antieconmica, superflua y quiz de vida limi-
tada. En efecto, esta vida ha acabado. No por derogacin expresa, pues-
to que la Ley de 1904 est an vigente, sino por la prctica inutilidad
de su ejercicio. Mas lo que se postula aqu es la supresin de tal accin
directa, cualquiera que fuere su regulacin.
Frente a todo ello la respensabilidad civil directa de la Administra-
cin aparece rodeada de ventajas. Y por otra parte no permite la impu
nidad del agente responsable del dao con su conducta gravemente cul-
posa o negligente, puesto que la accin de regreso restablecer las res-
pectivas situaciones patrimoniales al punto que requiere la justicia ma-
terial, y adems lograr la sancin del agente culpable.
Un solo caso, sin embargo, debe subsistir de accin directa frente a
los agentes: el de inejecucin de sentencias o acuerdos. Esta es la nica
manera de lograr la ejecucin, puesto que de otro modo se reproducira
interminablemente sentencia y acuerdos siempre inejecutados (59).
La legislacin vigente es difusa y a veces poco clara. No hay ninguna
justificacin para que se establezcan regmenes distintos para las lesio-
nes causadas al subdito, segn sea la esfera a que pertenezcan- los agen-
tes cuyas conductas han causado estas lesiones.
Se impone una regulacin nica de la responsabilidad civil en el
(58) Loe. cit., pg. 130.
(59) Ello se lograra mediante el ejercicio de una accin contenciosa con un pro-
cedimiento lo ms simplificado y antiformalista posible.
218
ampo de la Administracin publica. En ella la responsabilidad civil de

los servidores de la cosa publica debe quedar reducida ante el adminis-
trado a los casos de inejecucin dichos, quedando viva entre el agente
y la Administracin las restantes acciones examinadas. Ello facilitar
adems la importantsima funcin de esta institucin, que no es otra
que la de lograr, juntamente con el sistema contencioso, y an ms que
l, una total fiscalizacin del actuar administrativo.
219

Función Pública y Acciones de Responsabilidad Civil

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FUNCIN PUBLICA Y ACCIONES

JOS LUIS GONZLEZ-BERENGUER URRUTIA.

SUMARIO: I. LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL.II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO

I.LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL.

Desde las diversas parcelas del Derecho, se considera cada vez

unitaria. Sabemos que existe un triple despliegue de la responsabilidad,

Advirtamos que slo incidentalmentelo que no obsta para que alu-

II.LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO COMPLEMENTO DEL SISTEMA

Sabido es que en aquel magno proceso de sujecin del Poder al

entre normas de accin y normas de relacin. Normalmente, el con-

III.SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CAMPO

Podemos establecer ahora una distincin: la derivada de las tres

(6) Vase ENTERRA, LOS principios...., pg. 211; GARRIDO, La Administracin y la

de responder a cargo de los servidores de la cosa pblica, cuando de

A) La responsabilidad de la. Administracin frente al administrado,

(8) Los principios..., pg. 149.

del rgano. Claro es que la alusin de la culpa o negligencia reduce

(10) Como nica excepcin, la sentencia de 10 de octubre de 1892.

3142-1945 sobre daos en la represin de desrdenes pblicos (12). De

2.La Ley de Expropiacin Forzosa (LEF).Tan vehemente era

(12) Vase ROYO, La responsabilidad..., pg. 41.

se consagra la responsabilidad objetiva, sin culpa, lo que supone un

3. La Ley de Rgimen Jurdico (LRJ).Debemos distinguir aqu:

4. Diferencias entre estas dos ltimas Leyes. Son las siguientes:

el caso de la previsin de la LRJ para cuando la Administracin obra como persona

Antes de la promulgacin de la LEF se dud de la aplicabilidad a

(20) Desaparece el juego de las vas gubernativa y jurisdiccional expuesto al aludir

pectiva9 directa subsidiariamente, segn los casos. ROYO entendi (22)r

2. Normativa vigente.La Ley de Rgimen Local (LRL) establece

(22) Vase Problemas..., pg. 238.

haba opinado (26) que el administrado, poda dirigirse directamente

rial e individualizado (LRL). Creemos que en materia contractual, aun-

B) La responsabilidad civil y los agentes de la Administracin.

derivadas de ciertas conductas, y que la responsabilidad civil es ese de-

to de hecho de la responsabilidad': la infraccin d un precepto por

en el artculo 44 otorga al administrado una accin de resarcimiento

gin el acta en que aqul se contiene. Slo por el hecho de haberlo

fe"") Responsabilidad por la omisin de la advertencia de ilegali-

(32) Vase el documentado trabajo de ALBI, El deber de advertencia de ilegalidad

un criterio restrictivo sin vacilacin alguna rechazable (34) el captu-

3. Responsabilidad civil de los funcionarios militares. Consagrada

(36) Interpretacin extensiva aceptada hoy por el T. S. Vase la sentencia de 20 de

nario, en el ejercicio de su cargo, cause un dao, y concluye diciendo

el dao es imputable a dicho agente, que incurri en culpa o negli-

(42) En contra, GARCA DE ENTERRA (LOS principios..., pg. 203).

En primer lugar, no hay razn alguna para excluir al funcionario del

IV.RASOS CARACTERSTICOS DEL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL

A la vista del complicado juego de acciones expuesto, estamos ya en

nas debe considerarse aplicable a todos los supuestos de responsa-

c) Relativas a la imputabilidad.La lesin ha de ser atribuble al

(45) ROYO, Problemas..., pg. 221.

d) Relativas al quantum de la indemnizacin.De los artculos 120

te regular), y la declaracin del derecho a resarcimiento. En efecto, aqu

ministrativa seguido al agente (podra incluirse aqu tambin al expe-

(52) Recordemos la interesante objecin de BOQUERA expuesta ms arriba.

das, hay que admitir la existencia de la accin contenciosa de que ha-

En nuestro actual derecho puede, pues pedirse la declaracin de res-

El Derecho espaol sobre responsabilidad civil de los agentes de la

Esta innovacin es la posibilidad de pedir en va contenciosa simul-

ampo de la Administracin publica. En ella la responsabilidad civil de

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