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Teora crtica
constitucional
Quito - Ecuador
Sann Restrepo, Ricardo
Teora crtica constitucional: rescatando la democracia del liberalismo. Ricardo Sann Restrepo.
1 ed. Quito: Corte Constitucional para el Perodo de Transicin, 2011. (Crtica y derecho, 3)
275 p.; 15x21 cm + CD-ROM
ISBN: 978
Derechos de Autor:
1. Jurisprudencia constitucional - Ecuador. I. Ttulo. II. Serie.
CDD21: CDU: LC: Cutter-Sanborn:
Catalogacin en la Fuente: Biblioteca Corte Constitucional
Corte Constitucional
para el Perodo de Transicin
Rispergraf
Diseo de Portadas
Corte Constitucional
Av. 12 de Octubre N16-114
y pasaje Nicols Jimnez, 2 piso.
Tels.: (593-2) 2565-177 / 2565-170
www.corteconstitucional.gob.ec
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Juan Montaa Pinto
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Costas Douzinas
PRIMERA PARTE
LA DEMOCRACIA EN TU CARA
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Conceptos preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Captulo I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
1. La convencin de Philadelphia el lugar del pueblo y de las cortes . . 76
1.2. Accountability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
1.3. El Estado nace de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
1.4. Permanencia del derecho, demolicin de lo poltico . . . . . . . . . . . . 79
1.5. La revisin judicial y el federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2. Primeras crisis constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
3. Federalistas vs. Republicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
4. Los papeles de El Federalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Captulo II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
El eclipse de la democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
1. Elecciones de 1800. La estrategia federalista en
Marbury vs. Madison . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
1.2. Respuestas a Marbury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1.3. Los jueces como agentes del pueblo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
1.4. El nudo argumentativo de la teora normativa . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1.5. Sobreviviendo a Marbury vs. Madison . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1.6. Kelsen e Iredell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
1.7. Hart Ely y la interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2. Cmo debe ser la interpretacin constitucional? . . . . . . . . . . . . . . 97
Captulo III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
En nombre del Estado Marbury vs. Madison Quin es
el verdadero poder constituyente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. Demo-cracia o demo-arqua? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2. Quin es el verdadero constituyente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
TERCERA PARTE
EL PADRE SDICO
Presentacin
Juan Montaa Pinto
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1 Zuleta, Estanislao. El elogio de la dificultad. Elogio a la dificultad y otros ensayos. Cali,
Fundacin Estanislao Zuleta, 1994.
2 Sobre los fundamentos histricos y el carcter contramayoritario de la justicia constitucional,
vase Gargarella, Roberto. La justicia frente al gobierno. Quito, Corte Constitucional para el
Perodo de Transicin, 2011.
3 Este discurso optimista de la historia de los derechos humanos se basa en la idea de que el reco-
nocimiento de los derechos humanos en 1948, a instancias de Eleanor Roosvelt es el punto de
quiebre definitivo entre un pasado de ignominia e ignorancia y un futuro prometido y prome-
tedor donde a partir de la aplicacin de unos fundamentos ticos universalmente vlidos se con-
seguir el fin del sufrimiento humano y el comienzo de un progreso inusitado de libertad e
igualdad entre todos los hombres.
4 Vase Bonilla, Daniel ed. Teora del derecho y trasplantes jurdicos. Bogot, Siglo del hombre edi-
tores, 2009.
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Presentacin
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5 Ibd. p. 77.
6 Aqu utilizamos la ideologa en su acepcin clsica marxista, entendida como aquel conjunto de
ideas o conceptos que tenemos sobre la realidad respecto a lo econmico, la ciencia, lo social,
lo poltico, lo cultural, lo moral, lo religioso, etc. y que pretenden la conservacin del sistema.
7 Sann, Ricardo Teora crtica constitucional. Bogot, Ediciones de palma, Gustavo Ibez,
2009, pp. 67 ss.
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9 Este es el principal fundamento de la propuesta de Luigi Ferrajoli. Sobre el particular vase
Ferrajoli, Luigi, Los derechos fundamentales. Derechos y garantas la ley del ms dbil.
Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 50 a 55.
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Presentacin
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10 Roberto Gargarella, op. cit.
11 Como se sabe, Gargarella es un liberal radical, mientras que Sann es un conservador posmo-
derno.
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Prlogo
accin. Lo que quiera que niegue esta simple verdad crea un derecho y un
deber a la resistencia. La igualdad de los derechos legales ha producido
una crnica inequidad cultural y material. La adikia de la modernidad
tarda subordina la capacidad productiva axiomtica de la igualdad a una
plida versin normativa. Dicha igualdad axiomtica es la que moviliza a
los sujetos militantes en la modernidad tarda.
La igualdad axiomtica de Alain Badiou (donde cada quien cuenta
como uno dentro de todo grupo relevantes) es la frontera imposible entre
los derechos y la cultura,13 significa que la atencin a la salud es debida a
quien lo requiera independientemente de sus medios, significa que los
derechos a la residencia y al trabajo pertenecen a todas las personas,
donde quiera que estn, indiferente de su nacionalidad y que el activismo
poltico puede ser emprendido por cualquier persona sin que haya lugar
a distincin por motivo de su ciudadana e incluso en confrontacin
directa a las prohibiciones del derecho de los derechos humanos.
El estado neoliberal es un nudo ciego entre las funciones del capitalis-
mo y el msculo del mercado. La hiptesis de la adikia y su respuesta
comunista que conllevan implcitos la perpetua lucha entre techne y dike
no pueden simplemente esperar el decaimiento del estado capitalista. De
igual manera, el comunismo no puede sobrevivir si abandona su directa
oposicin al capitalismo estatal. El comunismo genrico existe en el aqu
y en el ahora, se manifiesta cuando los militantes resisten en las favelas
latinoamericanas, en las calles de Atenas y en la Plaza Tahrir proclamando
la igualdad singular de todos en contra de las diferencias inequitativas
producidas por los Estados modernos. Su accin revive el derecho a la
disidencia y a la rebelin como la forma ms elevada de libertad. En este
proceso los derechos pasan de ser simples ttulos y posesiones individuales
a una nueva concepcin donde somos seres en los derechos dndole a
cada quien lo que se debe a todos. Puede ser entonces que la idea del
comunismo salve a los derechos.
Costas Douzinas
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13 Badiou, Alain. Metapolitics (verson, 2007), chapters 6, 7 and 8.
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Presentacin del autor
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ciones, sino, primero, llevarla hasta sus ltimas consecuencias, donde ella
misma se derrumba ante sus contradicciones inmanentes y dejar un
esqueleto vaco y, segundo, al enfrentarla con el fundamento radical, cons-
titutivo, e incluso con la literalidad liberal de la democracia, la teora de
Kelsen se ver forzada a desplazar sus sentidos hasta detectarse enteramente
cmo la teora de la Grundnorm nada tiene que ver con la democracia.
Adems, se trata de un reto franco y abierto a los liberales a tomarse la
democracia en serio, a preguntarse, realmente, de qu estn hablando
cuando invocan la democracia como conducto central de su ideologa, a
poner las cartas sobre la mesa, a someterse a sus mismos extremos filosfi-
cos. Finalmente, lo que mueve al texto entero es la conviccin de que, al
separarse la democracia de proyectos centrales del liberalismo, como la
explicacin kelseniana, desaparece de un soplo su suposicin y el espacio
poltico/jurdico se reabre para los sujetos polticos.
La segunda parte del libro es una remodelacin casi total del artculo
En nombre del pueblo, destruyendo a Marbury vs. Madison aparecido
en 2006.15 De la versin original se guarda el esquema histrico del caso,
pero esta nueva versin va ms al centro de este fallo como hito del cons-
titucionalismo. Demostrar cmo el fallo de la Corte Suprema representa
el momento clave de una agenda liberal que se ha movido sistemtica-
mente hacia la cooptacin estatal de la democracia y de la separacin cada
vez ms brutal entre Constitucin y pueblo a partir de la reduccin de la
Constitucin poltica a una mera norma formal y la apropiacin de un
poder constituido (juez constitucional) del lugar del poder constituyente
y que por ende implica la arrogacin del lugar de enunciacin del lengua-
je poltico. La tesis fuerte es entonces que Marbury vs. Madison es lugar
inevitable para entender cmo se destruye la democracia y el poder cons-
tituyente, pero adems ofrece un horizonte de comprensin de cmo la
profesin del abogado ha sido protagnica en una marcha frentica hacia
una sofisticacin y complicacin tal de los contenidos constitucionales,
que ellos son un material completamente desligado de la experiencia
democrtica, es decir, la posicin del abogado como un pontfice (dueo
de las claves del texto) que bloquea el lenguaje de la constitucin y que
nos fuerza a buscar nuevas formas de aproximarnos a ella.
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15 Revista Criterio Jurdico, Universidad Javeriana, Cali, 2006.
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Presentacin del autor
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16 Indito, 2009.
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Primera Parte
La democracia en tu cara
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La democracia en tu cara
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este mundo, a explicar este mundo y a ser este mundo. La historia de las
luchas, frustraciones, revoluciones, la historia misma de las historias para-
lelas o contradictorias terminan con una sutura, con un fin que es el uni-
versal. El universal es producto de una instancia histrica particular, pero
que a la vez la frena y la explica; la paraliza y la oculta, todos somos sus
vstagos, nuestro lugar est predestinado por ellos.
Cul es la virtud intrnseca de estos universales? Cmo y por qu
funcionan? De acuerdo con el liberalismo, primero se trata de conceptos
racionales de los cuales se desprenden estatutos positivos, lo cual supone,
segundo, que cada categora o subproducto que se derive de ellos (justicia
constitucional, democracia representativa) llegan a ser lo que son pues
traen incorporado el cdigo gentico de sus palabras claves, se trata de
derivaciones lgicas y pacficas que extienden y prolongan el contenido
nico de sus universales. Lo cual implica, tercero, que dichos universales
no requieren otra convalidacin que la que otorga su propia estructura
interna y que cualquier problema de validez de sus subproductos se
resuelve al retrotraer la cadena a su origen. Para el liberalismo, entonces,
todo problema se resuelve en el terreno de la validez.
Todo esfuerzo tendiente a convalidar estos universales dentro de sus
propios confines es falaz, tautolgico, esta falsedad no es solo lgica como
se demostrar, lo cual de por s desnuda toda pretensin de racionalidad
moderna, sino que tiene una funcin ideolgica especfica, cual es la pos-
tracin de la poltica mediante la implantacin de la hegemona jurdica
como cierta especie narrativa que permite contener y explicar la historia
y todos sus sustratos sociales, y de ello se deriva la imposibilidad de inno-
var el mundo por fuera de las fronteras precisas que ordena el derecho.
Con todas sus variaciones y cambios de tonalidad, la modernidad liberal
no puede, ni quiere escapar de una ordenacin de la vida a partir del
grano sagrado de la validez de sus universales y de la completitud de sus
derivaciones prcticas, aqu descansa toda la estructura del mundo
moderno.
El artilugio es sencillo, sus consecuencias son complejas. Para el libe-
ralismo los universales explican el sistema, el sistema es el todo de la vida
social, que a la vez es toda posibilidad de conocimiento y el lmite del len-
guaje. Los universales contienen el sistema desde su cspide, son la pre-
misa mayor petrificada, explican todo el edificio en trminos de validez
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bras, cada plano de certeza en la vida del sujeto est determinado hasta la
mdula por la ideologa, el triunfo de la ideologa es hacerle creer lo con-
trario al sujeto. Al matematizarse, el liberalismo se sustrae de la crtica de
sus ideologas al hacerlas sentir como no ideolgicas, el abismo entre el
triunfo de la ideologa de los derechos humanos y su desastre prctico es
la mejor expresin del cataclismo posmoderno. Por ello afirma Sloterdijk
que la ideologa dominante en la posmodernidad es el cinismo.23
Nuestra poca, este hoy elstico, est marcado por la aparente ausencia
de disparidad ideolgica, en donde la ideologa deja agujeros simblicos,
dichos agujeros se representan en el hecho que el individuo adscribe a la
ideologa de manera ciega, pues si bien ignora los componentes del credo,
tiene una fuerte conviccin en que sus gobernantes s los conocen, de
acuerdo con Zizek, lejos de ser un caso excepcional, esta es la manera
como se articulan los consensos polticos en el mundo.
El ideolgico X oculta un contenido particular no reconocido den-
tro de la estructura de un concepto que pretende ese lugar de la universa-
lidad, un caso tpico es el de los derechos humanos, tras su nimo univer-
sal se oculta el ideolgico X del hombre blanco propietario y por ello las
luchas ideolgicas exitosas se han dirigido a remodelar la estructura del
ideolgico X.
Se puede sintetizar la manera en la que el ideolgico X se hegemo-
niza y pretende encubrir sus trazos ideolgicos, la forma en la cual, final-
mente, se universalizan las palabras claves del liberalismo:
2.1. Exclusin
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26 Ernesto Laclau, op. cit.
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2.2. Lo tpico
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2.3. La sutura
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2.4. El sntoma
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nando mal en otro nivel (una infeccin, por ejemplo), es lo que indica
que los esfuerzos teraputicos deben trasponer el sntoma (que solo indica
o seala) para llegar al origen del problema.30 En psicoanlisis, por el con-
trario, el sntoma es lo que mantiene unida la cosa en s, es el nudo, la
matriz misma donde se encuentran todas las lneas de la argumentacin
dominante. Si uno lo desanuda, la cosa en s se desintegra. En psicoan-
lisis se cura apuntando al sntoma, cuando uno deshace la pretensin del
sntoma, queda expuesta la herida ideolgica que yace tras suyo. Toda la
validez que se soporta en ese pequeo mito se desmorona inmediatamen-
te. Cuando demostramos que un pas no es la imagen que muestra el sn-
toma, es decir, el hecho de que un puado de personas puedan viajar con
seguridad por un pequeo trazado de carreteras no significa un bienestar
comn, que con ello ningn indicador social ha mejorado, que los ndices
de pobreza son mucho peores que cuando comenz a funcionar el snto-
ma, el sntoma que sostiene el fantasma se deshace y con l el fantasma
mismo de la universalidad. Cuando el silencio se rompe abruptamente,
en un grito de dolor, en un no cuenten conmigo, se ve con claridad que
el silencio es la costra que permite la barbarie, que es ms bestial y odioso
que el dedo que oprime el gatillo. Lo que resulta detrs de esta fantasa es
que hay una distorsin entre esa realidad privilegiada e hiperinflada con
la universalidad misma que trata de impostar, que es falso el esquema de
equivalencias entre el universal (significante vaco) y la realidad que pre-
tende crear. Cuando penetramos en las costuras del sntoma de inmediato
percibimos como el universal es siempre falso en su existencia concreta
(hegemonizada por un contenido particular que involucra una serie de
exclusiones).
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Todos los hitos del liberalismo deben ser revaluados bajo una nueva luz,
una vez que el artefacto liberal en ltimas debe refugiarse en mitos y pro-
cesos autorreferenciales para poder mantener en pe un edificio sostenido
por simples contenidos particulares. Lo que pretende lograr la tradicin
liberal es ocultar sus palabras claves a todo tipo de crtica, llevarlas a un
lugar inaccesible a las palabras o mejor an, llevarlas al lugar donde las
palabras mismas se hacen, donde devienen de s mismas. En ltimas, esta
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tradicin tiene que acudir a la mitologa para subsistir como razn, tiene
que acudir desesperadamente a un ltimo resorte de validez que reside en
la palabra misma, sin emasculaciones con su tradicin o sus determina-
ciones ulteriores, es all donde encontramos la verdadera cara de la ideo-
loga impuesta violentamente como razn.
Carl Schmitt (1998) atraviesa este fantasma fundamental del libera-
lismo, se interna en la caverna de los dioses, all donde se hacen las
palabras y demuestra que detrs de la perfeccin lgica de la moderni-
dad yace una metafsica neurtica y una mitologa renegada. El caso
ejemplar es su afirmacin decisionista, segn la cual, el gobierno de la
ley depende en ltima instancia de un acto de abismal violencia (de
imposicin violenta) solo fundado en s mismo: el acto original que
funda lo simblico, que origina la palabra de la ley es un acto que se
resiste a la validez, pues es la validez misma. Cualquier estatuto posi-
tivo al que este acto se refiere para legitimarse es puesto de modo auto-
rreferencial por el acto mismo.31 No existe un punto de origen ahistri-
co que permita contenerlo dentro de otro acto, cualquier esfuerzo es
ftil, de all nace nuestra mitologa fundacional de la norma supuesta
o Grundnorm kelseniana.32
Schmitt cuestiona el fundamento de la Ilustracin convertida en pol-
tica liberal. No existe mayor variacin en los ltimos doscientos aos: un
conjunto de normas neutrales universales o reglas estratgicas que regulan
plenamente la economa de los intereses individuales, sea por medio de
un normativismo legal a la Kelsen, como un estatuto de intersubjetividad
a la Habermas o como utilitarismo econmico. El resultado es idntico,
se pierde de vista el lugar de generacin genuina del poder, se hace invi-
sible al soberano y el conflicto se hace innombrable. De acuerdo con
Schmitt, no es posible pasar directamente desde el orden normativo puro
a la vida social real, se requiere de un acto de voluntad, una decisin basa-
da enteramente en s misma, que imponga o inaugure el orden y defina
su hermenutica.
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31 Slavoj Zizek, op. cit.
32 Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. Buenos Aires, Editorial Eudeba, 1965.
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41 William Rasch, op. cit., 2008.
42 Schmitt, Carl. Political theology. Cambridge, MIT Press, 1988.
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8. Conclusiones
La ideologa liberal enmascara su ideologa en universales que estn
por fuera de la historia, pero que crean lo histrico; por fuera del
lenguaje, pero que crean el lenguaje. Es el lugar mismo donde se
estrangula la historia a favor de premisas formales que unen y defi-
nen el mundo normativo. De acuerdo con el liberalismo la reali-
dad es la suma de las partes, las partes vistas en quietud son la con-
formacin misma del todo.
Los universales son el eje de dominio de la ideologa liberal, que
permiten sostener dicho dominio ideolgico como un marco nor-
mativo axiomtico cuya operacin no se sale de lo meramente for-
mal. Todo problema tico del liberalismo queda reducido a un
problema de validez. Los universales se validan en s mismos.
La funcin de los universales es presentar la ideologa como no ide-
olgica, como la esencia indestructible que demarca el adentro y
afuera de lo normativo y determina toda existencia (validez) de
cada uno de los particulares.
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Bibliografa
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Sloterdijk, Peter. Critique of cynical reason. Duluth, University of
Minnesota Press, 2002.
Zizek, Slavoj. El sujeto espinoso. Buenos Aires, Editorial Paids, 2007.
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Segunda Parte
Presentacin
Las primeras palabras del alfabeto constitucional que aprenden los aboga-
dos del hemisferio occidental no son otras que Marbury vs. Madison. En
esta simple composicin gramatical parecera encerrarse el logro ms
importante del constitucionalismo contemporneo, el giro de tuerca que
perfecciona una institucin compleja y hace navegar al constitucionalis-
mo por aguas tranquilas. En este evento histrico original, el liberalis-
mo encuentra la solucin definitiva y final a la fastidiosa paradoja del
poder constituyente, se establece de una buena vez la supremaca norma-
tiva de la Constitucin, y junto a ella las combinaciones sagradas de su
interpretacin y la calificacin misma de su intrprete. En adelante, no
hay mayor esfuerzo para llegar a otras conclusiones centrales del liberalis-
mo, entre otras, que la Constitucin, como norma, es la nica posibilidad
de racionalizar el conflicto poltico.
Si bien Marbury vs. Madison puede ser uno de los hitos del constitu-
cionalismo en su versin netamente liberal, difcilmente califica como una
contribucin relevante a la democracia. Todo lo contrario, Marbury vs.
Madison es la negacin misma de la democracia, su ms aguda y aberrante
reduccin. El presente artculo demostrar cmo el fallo del juez Marshall
corrompe la democracia y sirve de base, de fundamento mtico, para ins-
talar y perfeccionar una agenda antidemocrtica como elemento crucial
del liberalismo en los ltimos doscientos aos. La agenda antidemocrtica
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52 Kramer, Larry D. The people themselves. Oxford, Oxford University Press, 2004.
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1.2. Accountability
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legal, pues esa posicin creadora, su dimensin original, implica algo bsi-
co: si la Constitucin es la creacin poltica de lo jurdico, ella carece de
un marco legal anterior y superior que defina un deber objetivo de apli-
cacin, es decir, la constitucin no tiene ms fundamento jurdico que
ella misma y, por tanto, no admite una imposicin de lmites de lo que
es constitucionalmente negociable, ni permite una clausura de quin y
qu se incluye dentro del discurso constitucional. Entienden, adems,
que su instancia jurdica no puede derivar en un dilogo social cuya nica
meta sea un consenso procedimental.
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Captulo II
El eclipse de la democracia
Sin embargo, es claro que las controversias de la etapa inaugural son todas
controversias constitucionales, y es obvio que lo sean, pues aun los con-
tenidos estn vaciados del molde: Qu significa la libertad de prensa?
Hasta dnde llega? Cmo se solventa la disputa entre los intereses de la
unin y el de los Estados? Son preguntas que an no han madurado den-
tro del discurso poltico, son preguntas acuciantes, de instituciones nue-
vas con respecto a cualquier parte del mundo (presidente, congreso) se
mueven en empalmes buscando llenar un espacio todava desconocido.
La nica cara conocida es el pueblo, de all que las elecciones de 1800,
ms que unas elecciones hayan sido un referndum.
La victoria aplastante de los republicanos reivindica el constituciona-
lismo popular en todas sus posibilidades. Los muy aristcratas federalistas
no tienen donde refugiarse y, por tanto, encuentran en un rgano no
electivo el santuario de sus ideas y de sus prcticas, la Corte Suprema care-
ce de sensibilidad poltica, carece de accountability, es entonces el sitio
ideal para resguardarse y resistir la violenta ola de constitucionalismo
popular. De manera que Marbury vs. Madison, en vez de ser la tierra
firme y pacfica donde nace y crece toda la historia constitucional ameri-
cana, se nos ofrece como una jugada estratgica de una elite acorralada,
que busca es sus ltimos suspiros defender su visin de vida.
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Tambin existen semejanzas con la propuesta que John Hart Ely (1982)
hiciera en su libro Democracia y desconfianza, de cmo los jueces deben
mantener el procedimiento de democracia deliberativa abierta. Para Hart
Ely existen problemas elementales que no han sido resueltos.
Problemas como que la Constitucin est construida con materiales
ideolgicos que rebasan cualquier posibilidad de concrecin netamente
jurdica. Qu legitima que nueve abogados puedan descubrir un conjun-
to vlido de principios objetivos? Se trata de la aplicacin de sus propios
principios? Existe algn canon jurdico que lo imponga? Los abogados
estn entrenados en procedimientos y conflictos entre reglas, pero cuando
esos materiales resuenan conflictos entre principios ideolgicos, no existe
ninguna capacitacin especial que les permita trabajar satisfactoriamente
con dicha complejidad. No se entiende por qu un abogado pueda tener
una mejor aproximacin metodolgica a la despenalizacin del aborto
que un filsofo o un telogo, por tanto, es la interpretacin de la
Constitucin una cuestin jurdica?
Queda abierto el mtodo del derecho consuetudinario, que consiste
en llegar a lo que intuitivamente parece ser el resultado correcto en una
serie de casos, a partir de ello enunciar el principio que explique el patrn,
estos principios neutrales deben ser aplicados a todos los casos que con-
trola, pero no existe mtodo para establecer todos los casos que controla,
no nos dice cmo establecer el problema fctico de distribucin de signi-
ficados o, tan siquiera, si esto es posible.
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tacto con muchas disciplinas genera la falsa ilusin que las dominamos
todas.64
Otra labor que parece infructuosa es aquella dirigida a describir los
diferentes tipos de normas constitucionales, a catalogarlas, rotularlas,
emprender con ellas experimentos de validez jurdica, es infructuoso,
digo, la descripcin de diferentes tipos de normas como normas jurdi-
cas, la empresa debe dirigirse a la comprensin de las diferentes capas de
normas que fluyen en la Constitucin, y mucho ms all de su contenido
formal debemos entenderlas desde diversos discursos que se cruzan y con-
traponen, la norma poltica, la norma social, la norma econmica, sin ello
seguimos araando la mera superficie del problema.
No existe un modelo de interpretacin porque el objeto de interpre-
tacin rebasa el modelo, es como tratar de entender la movilidad social
meramente con estadsticas. Un modelo jurdico de interpretacin exige
reglamentar lo irreglamentable, formalizar lo informalizable, una ciencia
sin cientfico. Para la comprensin y sensibilidades contemporneas la
Constitucin es una especie de norma formal y pura especialidad de los
jueces. La Constitucin reglamenta y reduce los procesos polticos, los
dirige y los condiciona. Aqu pueden estar nuevos puntos de reflexin
profunda sobre la interpretacin constitucional, la comprensin de la
Constitucin poltico-legal, no como un intermedio o subespecie de las
dos disciplinas, sino como una nueva forma de disciplina.
_____________
64 Hart Ely, John. Democracy and distrust. Cambridge, Harvard Press, 1982.
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Captulo III
En nombre del Estado Marbury vs. Madison
Quin es el verdadero poder constituyente?
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1. Demo-cracia o demo-arqua?
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That the people have an original right to establish, for their future
government, such principles as, in their opinion, shall most conduce to
their own happiness, is the basis on which the whole American fabric has
been erected. The exercise of this original right is a very great exertion;
nor can it nor ought it to be frequently repeated. The principles, therefo-
re, so established are deemed fundamental. And as the authority, from
which they proceed, is supreme, and can seldom act, they are designed to
be permanent. (Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 5 U.S. 137
(Cranch).
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67 Agamben, G. Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life. Stanford University Press, 1998.
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Tercera Parte
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Los juristas son los nicos que saben de la jerarqua, de la lgica del
poder sagrado, los nicos capaces de moverse en esos intrincados circui-
tos, pero ya no se trata de un ejercicio mental de apropiacin del cono-
cimiento; sin ritos, sin liturgias la palabra se paraliza en el texto, por ello
la liturgia de la ley es fundamental para convencer a la manada de lo
autntico del comentario textual, de la rigidez de la institucin y la
importancia de un dogmatismo frreo e incalculable en sus proporcio-
nes. Son los ritos fijos, la liturgia, los que fijan el mtodo, los que le dan
valor al texto. El mtodo acarrea el mito, implica un ceremonial en
estrecha relacin con los fines fundamentales de la cultura, es la idea fija
sobre el origen del poder, distingue la verdad del error y crea la ley.
Todo lo dems es desvaro pagano.
Cuando el jurista moderno, a la Dworkin, o cualquiera de estos tem-
plarios, desata la verdad encerrada en la ley dice no haber inventado nada,
solo ha dado cuenta de la lgica interna del texto, valindose solamente
de las palabras que encierra el mismo texto, es inocente, solo es un
medio de expresin de algo superior, la verdad sale a la luz por el mto-
do y en el mtodo la verdad es texto.
La respuesta final importa mucho menos que la liturgia puntual, el
bordamiento meticuloso de los puntos obligados de esta lgica, donde el
smbolo tiene su lugar es lo nico que importa. La verdad es la del rito,
pues permite acoplar a la casustica su herramienta, proporcionando res-
puestas variadas hasta el infinito, contradictorias pero legales, injustas
pero metodolgicamente ciertas, el crculo est completo el orculo aban-
dona el fuego santificado, el enigma est a salvo.
La institucin se traba mecnicamente, del texto enigmtico sin or-
genes a la presencia de un orculo que posee las claves, y de este a una
institucin abierta por este ltimo que se nos revela como milagro. En
este proceso complejo la culpa se ha expiado, el pecado ha sido sustitui-
do por la dulce gracia de la obediencia a la ley. La transferencia inter-
viene en una situacin que reproduce y fabrica de nuevo los poderes
magistrales concedidos al excomulgador segn las necesidades de un
gran proceso.
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79 Slavoj Zizek, op. cit.
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lizacin del conflicto por parte del Estado no conduce a la libertad pol-
tica, sino a la dominacin total de la sociedad civil y as a la eliminacin
de la poltica en nombre de la universalidad, la legalidad y la economa.80
El Estado se reduce a la tecnologa de la administracin,81 a una sociedad
contenida en el proceso jurdico que repele la diferencia y que solo reco-
noce al ser humano en su funcin de identidad y paralelismo con el
Estado. La pregunta fundamental para el liberalismo es cmo se pueden
desarrollar las sociedades a partir de una combinacin de capital y tecno-
loga que abarque plenamente la existencia jurdica de los sujetos?82
Con la combinacin entre Estado-nacin y la sociedad como simple
reflejo del derecho, el liberalismo pretende demoler cualquier posibilidad
de que el individuo otorgue sentido a su vida y extienda un tipo de mani-
festacin comunal por fuera de un presente y una existencia jurdica asig-
nada estrictamente por estos agentes. As, el derecho moderno busca desa-
parecer los territorios, la fragmentacin, los lazos de colaboracin, las
obras polticas y artsticas annimas, las redes sociales y todo intento
comunitario que no sea fiel imagen de la homogeneidad fundamental del
Estado-nacin y la sociedad. Ahora bien, la tercera parte de la triada, en
la agencia ideolgica del derecho moderno de dar y crear sujetos atados a
una identidad especfica se completa con la versin peculiar del liberalis-
mo en torno a los derechos humanos.
6. Derechos humanos
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Para tener derechos hay que reclamarlos, los derechos en abstracto son
insignificantes. El reclamo o la demanda de los derechos est anudada
necesariamente al reconocimiento social, a la proteccin jurdica y a la
apropiacin del significante flotante o vaco. Si un derecho es reconocido
es porque tuvo xito a la hora de modular una simetra parcial y temporal
entre la demanda y el significante vaco, entre la humanidad particular de
la diferencia y la palabra humano.89 El potencial creativo de la ambige-
dad y retrica del lenguaje logra fracturar el concepto rgido de humano
y descomponerlo en derechos particulares tales como derechos de gnero,
de desplazados, de marginados. La proliferacin de derechos no se puede
lograr en el escenario de conceptos necesarios y uniformes, sino en la
apertura ideolgica de cada lucha particular.
Pues bien, aqu nos estrellamos de frente con la dualidad proporcio-
nada por una contradiccin en el corazn mismo del reconocimiento en
los derechos. En trminos de Douzinas para que una demanda o exigen-
cia de reconocimiento de derechos humanos tenga xito, debe apropiarse
simultneamente de dos extremos divergentes, el ser o grupo que reclama
tiene que demostrar tanto la diferencia como la similitud con otros gru-
pos que ya han ingresado a la comunin de los derechos reconocidos.
Para que la identidad sea reconocida el ser humano o el grupo se ve
obligado a demostrar que comparte las caractersticas abstractas de la
naturaleza humana. Que encaja dentro del significante vaco, es decir que
es un grupo merecedor de igualdad en el trato, ello presiona un problema
adicional. Tal como el concepto de humano, el concepto de igualdad no
es autoevidente ni obvio, sino que es una construccin poltica que deriva
en una denominacin jurdica y como tal permanece abierta y ambigua.
Ahora bien, apuntar a un sentido abstracto de personalidad jurdica es
una maniobra inadecuada e incompleta al momento de hallar la identi-
dad concreta, el hecho de ser reconocido dentro de la abstraccin nomi-
nativa de humano no logra el reconocimiento de la peculiaridad de la
identidad, por ello se impone un paso adicional. Para ser reconocido
como desplazado, pobre, negro, mujer, lesbiana o transexual, neurtico,
es decir, para tener una aproximacin a la identidad social y jurdica del
ser, el reclamo debe incluir una apelacin a la diferencia, a lo capilar, a lo
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89 Ibd.
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que me separa de los dems y demarca mi ser en el mundo como ser com-
pleto, sin el reconocimiento de la diferencia la identidad queda mutilada
y se proyecta como una imagen vaca confeccionada a la medida de un
modelo universal ajeno e insustancial. Obviamente a lo que apunta el
liberalismo es a la negacin de las identidades a partir de la diferencia y
busca desesperadamente la identidad como homologa, como unanimis-
mo. Cada vez que un profesor de derecho dice que el derecho civil de
obligaciones es el ncleo del derecho y que quien sabe obligaciones es el
verdadero abogado, lo que hace, la mayora de las veces inconscientemen-
te, es prolongar un modelo de humano excluyente y cerrado que abo-
mina la diferencia y hace del derecho una lgica cerrada, impecable tal
vez, pero falaz, una estructura elitista de poseedores donde el reconoci-
miento es imposible.
Siguiendo con Douzinas, las demandas por la identidad dentro del
discurso de los derechos involucran una dialctica paradjica entre una
exigencia imposible de universalidad e igualdad y una exigencia igual-
mente improbable del reconocimiento de la diferencia absoluta.
Es claro que el modelo original del varn blanco poseedor no puede
subsumir cada rasgo de diferencia humana dentro de sus confines abstrac-
tos, por ello cada demanda particular apunta a la redefinicin el modelo,
a desplazar sus lneas y apropiarse de su contenido. No obstante, como lo
sealan autores como Irigaray y Gutmann (en Douzinas, 2008) esa apro-
piacin es siempre frgil y reversible, la lgica inscrita en cada clula del
derecho tiende, por inercia, a favorecer lo general sobre lo particular y lo
idntico sobre lo diferente. Una de las funciones de defensa del sistema
jurdico consiste precisamente en la forma como el derecho es capaz de
asimilar las anomalas y las novedades al traducirlas a smbolos y cdigos
internos que coopten la diferencia amenazante.
Observemos de cerca la paradoja que se encierra en la demanda de
derechos, la bsqueda de los derechos de la mujer debe hacer dos deman-
das disidentes, de un lado debe argumentar que las mujeres tienen los
mismos derechos de los hombres, es decir que no hay nada que legtima-
mente pueda separarlas del modelo, pero concurrentemente deben alegar
que son diametralmente distintas al hombre si quieren lograr realmente
el reconocimiento de su ser, de su identidad. La simple extensin de la
categora humano a lo femenino termina siendo una absorcin de lo
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90 Douzinas, Costas y Adam Gearey. Critical jurisprudence, the political philosophy of justice.
Oxford, Hart, 2005.
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