AS PROVAS BIOLGICAS E O PRAZO

DE IMPUGNAO DA PATERNIDADE

Por frica Gonzles

Bacharel em Direito - Professora Associada
de Direito Civil - Universidade Nacional de
Educao Distncia (Madri - Espanha)

Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro

24 a 27 de setembro de 2003

1. Introduo

Inicialmente, desejo agradecer ao Professor Srgio Resende de Barros, da Faculdade

de Direito da Universidade de So Paulo, por haver feito a traduo desta palestra do
espanhol para o portugus.
O tema a ser aqui tratado o prazo de impugnao da paternidade matrimonial em
relao com a admisso das provas biolgicas nos correspondentes procedimentos
judiciais.
Porm, claro est, para os efeitos de que esta breve exposio suscite o interesse geral
e uma certa ateno dos especialistas brasileiros em Direito de Famlia, resulta
necessrio fazer referncia situao prvia ao Direito atual, conforme ao qual "o
marido poder exercitar a ao de impugnao da paternidade no prazo de um ano
contado da inscrio da filiao no Registro Civil. Entretanto, o prazo no correr
enquanto o marido ignore o nascimento". Assim estabelece o artigo 136.1 do Cdigo
Civil espanhol vigente.

2. A CONSTITUIO DEMOCRTICA E O "NOVO" DIREITO DE FAMLIA

A norma acima transcrita procede da profunda reforma havida no Direito de Famlia

espanhol em 1981 mediante a aprovao de duas leis de grande importncia que
deram novas margens e incorporaram novos princpios no Direito de Famlia espanhol,
dadas as exigncias de renovao normativa estabelecidas pela nova Constituio
democrtica, de dezembro de 1978.
As duas leis mencionadas so as seguintes:
a) Lei 11/1981, de 13 de maio, modificando o Cdigo Civil em matria de filiao, ptrio
poder e regime econmico do matrimnio; e
b) Lei 30/1981, de 7 de julho, modificando o Cdigo Civil em matria de matrimnio,
nulidade, separao e divrcio.
Falando com brevidade, tais leis formam um corpo nico e integrado, ainda que tenham
sido aprovadas e promulgadas em separado por conseqncia de razes puramente
conjunturais que, na atualidade, carecem de relevncia e que, portanto, no devem
distrair-nos agora. Nossa pretenso consiste somente em ressaltar que a renovao
normativa espanhola a que fizemos referncia se plasmou nos finais dos anos oitenta
do sculo XX, do mesmo modo que ocorrera nos restantes pases europeus de nosso
entorno cultural (Frana, Itlia, Alemanha, etc.) alguns lustros antes, ao ser necessrio
substituir alguns princpios caractersticos dos Cdigos dos anos de mil e oitocentos por
regras de novo bero exigidas pelos valores sociais contemporneos.

3. A PRESUNO DE PATERNIDADE

Por influncia direta e decisiva do Cdigo Napoleo, quase todos os cdigos civis do
sculo XIX se pronunciaram abertamente contra a investigao da paternidade.
Em particular, o Cdigo Civil espanhol, em sua redao originria de 1889, se bem que
no punha demasiados reparos possvel investigao da maternidade (em geral, por
outra parte, to clara e ntida: mater semper certa est...), fazia exatamente o contrrio a
respeito da paternidade.
Em um mundo em que a famlia regularmente constituda pelo matrimnio e em que a
qualificao de filiao legtima expulsava do sistema social a qualquer outros tipos de
filhos (hoje denominados extramatrimoniais; historicamente, segundo sua origem,
naturais, ilegtimos, adulterinos, incestuosos, sacrlegos, etc.), a presuno de
paternidade derivada do matrimnio era mais conveniente e adequada que a concreta
determinao mediante investigao da mesma paternidade.
Tal era o entendimento geral e tal foi, ao que parece, o prprio critrio de Napoleo
Bonaparte, que, como sabido, influiu direta e pessoalmente em boa parte dos
preceitos do Cdigo que, durante muito lustros, levou seu nome.
Por isso, o artigo 108 do velho Cdigo Civil somente admitia uma prova contra a
presuno de paternidade matrimonial: a absoluta impossibilidade fsica do marido para
ter conjuno carnal com sua mulher nos primeiros 120 dias dos 300 que houvessem
precedido o nascimento do filho. Prova essa que, ao incidir sobre um fato negativo
(impossibilidade de relaes carnais), resultava de difcil aceitao, alm de haver sido,
em todo caso, interpretada sempre com bastante rigidez pela jurisprudncia.

4. A INVESTIGAO DA PATERNIDADE

Os novos ventos culturais e, sobretudo, o avano das novas tcnicas cientficas em

matria gentica trouxe consigo uma conseqncia: a prpria Constituio espanhola
de 1978 optou por estabelecer um princpio contrrio ao tradicional e, literalmente, fixou
no artigo 39.2 que "a lei (ordinria) possibilitar a investigao da paternidade".
A juzo de muitos autores, o princpio de investigao da paternidade um dos novos
critrios informadores do novo Direito de Famlia de maior transcendncia e de mais
profundo significado, seja na Espanha, seja em outros pases europeus de semelhante
mbito cultural. Provavelmente essa tica resulta exagerada, pois a juzo de outros
tratadistas o papel estelar no novo Direito de Famlia haveria de corresponder ao
princpio de tout pour l'enfant, ou seja, proteo integral da criana ou do menor ou,
preferentemente, ao princpio de igualdade entre os cnjuges ou membros do casal.
A nosso entender, semelhante questo carece de importncia real, pois,
verdadeiramente, no mundo do Direito, devem conviver princpios de distinto sentido e
significado, sem que verdadeiramente haja interesse em determinar sua relativa
importncia ou transcendncia. No obstante, sem dvida, a mudana normativa em
matria de paternidade significativa e importante.

5. AS PROVAS BIOLGICAS

Por isso, o princpio constitucional de investigao da paternidade teve de ser

prontamente incorporado ao Cdigo Civil por ocasio da reforma ou adequao
constitucional de 1981, a partir da qual o artigo 127 reza da seguinte maneira:
"Nos juzos sobre filiao ser admissvel a investigao da paternidade e da
maternidade mediante toda classe de provas, includas as biolgicas. O Juiz no
admitir a demanda, se com ela no se apresentar um princpio de prova dos fatos em
que se funde".
O Cdigo Civil espanhol, portanto, faz expressa meno s provas biolgicas,
acolhendo-as como o procedimento provatrio estelar dos novos tempos. Com razo?
Pois bem, ao que parece, com toda a razo, porque os avanos genticos, sobretudo
em relao com o DNA, permitem afirmar hoje que, em porcentagem superiores a
99,98%, praticamente impossvel o erro de determinao e, portanto, de
"determinao" ou "impugnao" da paternidade.
Centrando-nos no prazo de impugnao da paternidade, sobretudo pelo fato de que o
breve prazo de possvel impugnao por parte do marido (artigo 136) no est bem de
acordo com o fato de que ao de reclamao da filiao matrimonial seja
imprescritvel, segundo o afirma o prprio teor literal do artigo 132 do Cdigo Civil.
Essa discordncia ou antinomia nos levou a refletir sobre a oportunidade e a
convenincia de uma limitao temporal to estrita como o prazo estabelecido no
primeiro pargrafo do artigo 136 do vigente Cdigo Civil, pois estamos frente
possibilidade de que se atribua a condio de filho matrimonial em relao a um
matrimnio cujo progenitor masculino no haja sido o pai real e verdadeiro e que,
transcorrido esse prazo, semelhante condio e qualificao no se possa impugnar de
maneira nenhuma. Ser isso possvel?
Em caso de chegar a semelhante concluso, no estaramos frente a uma verdadeira
quebra material do princpio de investigao da paternidade? No haveria flagrante
contradio entre - de um lado - admitir as provas biolgicas e converter o princpio de
investigao da paternidade no eixo do sistema e - de outro lado - excluir a impugnao
da paternidade matrimonial pelo mero transcurso de um ano?

6.O PRAZO ANUAL DO ARTIGO 136 E SUA POSSVEL

INCONSTITUCIONALIDADE

Logo depois de ter sido feita a reforma constitucional de 1981, os comentaristas de

novo texto optaram por explicar que a existncia de um prazo de exerccio da ao de
impugnao circunscrito a um ano se encontrava plenamente justificada e, sobretudo,
fundada na necessidade de dar estabilidade ao estado civil das pessoas.
Entretanto, observe-se, semelhante argumento se choca frontalmente com o princpio
de investigao da paternidade, o qual deve ter preferncia absoluta.
Ademais, como j vimos, a continuidade, ou melhor, a certeza do estado civil das
pessoas no bice a que as aes de reclamao da filiao matrimonial sejam
imprescritveis.
A lgica do sistema deve rechaar semelhante incongruncia e reconhecer, ao menos
esta nossa tese, que a fixao do prazo anual como limite da possvel impugnao
seja mais do que um empecilho herdado do passado, pois certamente tal prazo (que,
ademais, qualificado unanimemente pela doutrina como prazo de caducidade)
corresponderia muito bem atribuio da paternidade marital no velho sistema, porm
muito mal aos novos princpios em matria de filiao.
Mais ainda: embora o argumento parea exorbitante, em termos puramente
constitucionais no se poderia argir que a limitao temporal posta no artigo 136.1 do
Cdigo Civil espanhol supe uma infrao da tutela judicial efetiva (artigo 24 da
Constituio) da investigao da paternidade estabelecida no artigo 39 de nossa
Constituio democrtica?
Sobre esse ponto em particular, at agora no existe pronunciamento do Tribunal
Constitucional espanhol, se bem que j se tenha pleiteado alguma questo de
inconstitucionalidade a respeito. Em verdade o que conhecemos uma linha de
jurisprudncia do Tribunal supremo que, indo ao fundo do assunto, nega a prtica da
qualificao de prazo de caducidade na qual se compraz a doutrina, alm de realizar
uma interpretao do artigo 136.1 do Cdigo Civil favorvel investigao da
paternidade verdadeira e no s manuteno da paternidade presumida derivada do
matrimnio (pater is est quem nuptiae demonstrant...).
Vamos analisar, pois, os trs acrdos fundamentais a respeito.

7. O ACRDO DE 30 DE JANEIRO DE 1993

Este acrdo da Primeira Cmara Cvel do Tribunal Supremo caracteriza-se por

oferecer pouca informao sobre os dados de fato, mas tece razes extensas sobre a
questo.
Em todo caso, algo de verdade devia haver na impugnao por parte do marido e pai
presumido, j que a prpria esposa se acomoda impugnao da paternidade
pleiteada pelo marido, que resulta inicialmente desconsiderada por caducidade pela
Vara nmero 7 de Valncia.
Posteriormente, o Tribunal Provincial de Valncia, em 8 de maio de 1990, revogou a
sentena e declarou que o demandante apelante no o pai da menor.
O Tribunal Supremo no deu lugar cassao pleiteada pelo Ministrio Pblico,
estabelecendo que deve prevalecer a investigao da paternidade real sobre a
presuno aparente e que, de outro lado, no cabe aplicar o prazo de um ano ao varo
para que exercite a ao enquanto desconhea toda circunstncia que lhe teria
permitido impugnar a determinao registral, pois isso implica ausncia de defesa,
mxime quando, como neste caso, a esposa se acomoda demanda.

8. O ACRDO DE 23 DE MARO DE 2001

No caso que d lugar a este acrdo, ocorre o contrrio que no anterior, pois da prpria
sentena se deduzem claramente os dados de fato: depois de um perodo matrimonial
convencional, o casal se separa em maro de 1969. Em maio de 1970, a esposa d a
luz a uma filha. Muito tempo depois, quase um quarto de sculo depois, alegando que
teve conhecimento do nascimento de sua filha presumida, o marido impugna a
paternidade derivada da inscrio no Registro Civil, demandando em juzo contra a
me e a filha. Estas rechaam a possibilidade de prova biolgica e reconhecem,
abertamente, no processo, que o marido no era o pai da filha presumida.
Apesar disso, a Vara nmero 5 de Jerez de la Frontera (Cdiz) e o Tribunal Provincial de
Cdiz desconsideraram a demanda por caducidade da ao. Finalmente a ao se
impe quando o Tribunal Supremo admite a cassao, com fundamento na doutrina
estabelecida no acrdo de 30 de janeiro de 1993.

9. O ACRDO DE 3 DE DEZEMBRO DE 2002

Neste caso, o mais significativo que os menores Nicolau e Patrcia nasceram,

respectivamente em 1983 e 1985, durante a constncia do casamento entre o senhor
Jos Maria e a senhora Maria Teresa, pois a separao matrimonial teve lugar em
janeiro de 1994. Isto : ainda que depois se tenha reconhecido, mediante provas
biolgicas, que tais menores no eram filhos do senhor Jos Maria, certamente ele
assim o reconheceu inclusive com o advento da crise matrimonial, pois no convnio de
separao lhes cedeu, a ambos, a propriedade da metade indivisa do que havia sido
domiclio conjugal.
Tendo se inteirado posteriormente da infidelidade da esposa, prope a ao de
impugnao que, novamente por caducidade, foi desconsiderada pelo Juzo de
Torrelavega e pelo Tribunal Provincial de Santander. O Tribunal Supremo anula tais
decises e admite a demanda, em conformidade com o argumento de que deve
prevalecer a verdade biolgica.

10. CONCLUSES

A nosso juzo, os acrdos aqui citados e comentados, alm de gerar jurisprudncia

propriamente dita, esto plenamente certos e resolvem com moderao e preciso a
questo aqui debatida.
O mero dado da inscrio no Registro Civil no pressupe de maneira necessria o
conhecimento efetivo por parte do marido ou ex-marido nos casos de quebra do
matrimnio e, portanto, parece prudente que no entre em jogo a presuno de
paternidade marital, por muito consolidada que esteja ela historicamente.
Na constncia do matrimnio, a presuno somente isso: uma presuno, que, em
caso de ser negada e impugnada, impe, por sua vez, a necessria conseqncia de
que a paternidade real ou verdadeira se sobreponha presumida, em conformidade
com os novos princpios em matria familiar.
Portanto, no de todo desarrazoado pensar que, provavelmente, o pargrafo primeiro
do artigo 136 do Cdigo Civil espanhol deva ser revisto, de tal maneira que, em
determinados casos, a verdade biolgica se imponha sobre a paternidade matrimonial
presumida.