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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

November, 2016

La carta de intención (letter of intent) en la
adquisición de empresas: ¿Son contratos
preparatorios?
Marco Andrei Torres Maldonado

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/36/

ESPECIAL La carta de intención (letter of intent) en la adquisición de empresas: ¿Son contratos preparatorios? Marco Andrei TORRES MALDONADO* En el presente artículo se aborda. la trascen- dencia de la denominada carta de intención en la práctica corporativa. para las partes. 1362. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. Jefe de prácticas de Derecho Civil en los cursos de Derecho de las Personas. no 1418 y 1484. el abandono injustificado. 207. todo contrato definitivo tiene una etapa previa en la que se gesta su for- • Código Civil: arts. Heraud & Sánchez Abogados. Recibido: 17/10/2016 Durante la etapa precontractual se inician los Aprobado: 20/10/2016 primeros acercamientos. por lo que aunque per se no vincula a las partes para suscribir el contrato definitivo de adqui- sición de la compañía target. Según el autor. de la información. la obligación de negociar al amparo del principio de la buena fe. mación. entre ellos. asesores lega- les y equipos técnicos de la otra parte. y a entablar diversas reu- tual / Buena fe niones con los representantes. 1414. En el contexto que nos interesa. Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio de Loyola. cabe duda de que para concretar la adquisi- ción de una empresa (target) resulta ineludi- ble dedicar largas horas al estudio y análisis PALABRAS CLAVE: Carta de intención / Tratativas preliminares / Contrato preparatorio / Vinculación contrac. 1415. una serie de compromisos jurídicamente vincu- lantes. RESUMEN independientemente del carácter no vinculante que suele revestir la carta de intención. su celebración genera. tratos liminares o tratativas entre quienes se * Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández. aproximaciones. Introducción MARCO NORMATIVO Usualmente. arbitrario y abusivo sí resulta resarcible. desde un enfoque práctico y dogmático. 993. 33-43 33 . 1337.

Nº 9. formal a las negociaciones previas a través de las denominadas cartas de intención. pues. octubre de 2005. o un avance bien de intención y su funcionalidad sustancial de las mismas. tos escritos que definen la intención de las 1 DÍAZ HUERTAS. todo el proceso de negociaciones informa- ding (MOU). Nº 68. son documen- cas de las partes en el contrato definitivo. “La carta de intención en el nuevo Código y en el Common Law”. que La carta de intención refleja los propósitos confluirán –solo en algunas veces– en el per. abarcando (LOI). los ment. statements of agreement. letter negociación encaminada a la conclusión de of intent (LOI). o bien. 2007. una negociación comercial entre potenciales contratantes. En: Estudios de Derecho Privado. Gustavo. ger las primeras tratativas de una negociación comercial entre poten. se refiere su abandono. ya que “regula la dinámica de su dum de entendimiento. Existe. principles les e iniciales. se refiere a aquel documento cristaliza en aras del closing. la nece. Legis. hoja de térmi- encuentran interesados en participar en una nos. 3 PAPA. 446. p. liminares de las partes. el devenir de una adquisición de una compa- miso. term sheet. Alejandro Andrés. memorandum of understan. 2013. en la práctica diversas implicancias prácticas. 195. Universidad del Rosario. En tes. 34 pp. en la práctica corpo- rativa. Bue- nos Aires. memorán. ruptura o terminación anormal. ejercer frente a una eventual transacción. 4 Cfr. 1. o un avance bien sustancial de Aparece así el desafío de otorgarle un marco las mismas. Precisamente. Aproximación conceptual a la carta ciales contratantes. también denominada como conve- nio o carta de compromiso. McGraw Hill. En: Foro de Derecho Mercantil. según el caso”3. Buenos Aires. Stanley. I. The art of M&A: A Merger Acquisition Buyout Guide. ahí radica la particularidad de Comentario relevante te las cartas de intención. 2 CALVINHO. p. 33-43 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2016 • Nº 41 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL . p. heads of agreement o en la formación del consentimiento. memorandum of understan- un contrato definitivo1. no todas las tratativas que comien. zan las empresas concluyen con las rúbri. “La carta de intención y el memorándum de entendimiento”. letter of intent etapa preliminar o precontractual. “La carta de intención (letter of intent) o el memorando de entendimiento (memo- randum of understanding). Liber Amicorum en homenaje a Hernando Tapias Rocha. FOSTER REED. 12 de abril de 2016. hoja de términos. ding (MOU). Rosario. Año LXXX. cuya cons- corporativa. como es el caso que suele recoger las primeras tratativas de de un due diligence2. a aquel documento que suele reco. también denominada trucción es de trascendental importancia en como convenio o carta de compro. En: La Ley. La carta de intención. Rodolfo G. sus objetivos y lími- feccionamiento del contrato definitivo. Como indica Stanley Foster4. hasta su finalización. ñía target. ya sea agreement. term sheet. New York. principles agree- sidad de instrumentar lo que se negocia. y el grado de control que estas quieren efecto. 8. memorándum de entendimiento. p. Su aplicación en el Derecho colombiano”. del autor Nuestro propósito será analizar las bases conceptuales de este documento legal y sus La carta de intención. heads of agreement o statements of acuerdos sobre distintos puntos y lo que se agreement.

resulta recomendable. dentro de los pri- mención que el mismo no es vinculante. State Bar of Michigan. frecuen. Transnational Publishers Inc. 33-43 35 . entre las que 5 CALVINHO. de cronogramas que deben miento. surgen acuerdos contractuales que o vinculante para las partes. cuyo cumplimiento podría En la negociación de un contrato. Dentro de los segun- el carácter de un compromiso de contratar. la obligación de concluir el acordar la transacción definitiva. lineamientos generales del No siendo ese el caso. 1. se debe destacar el futuro contrato. dos figuran pactos sobre la intención clara de contratar.. 40. de y. acuerdos parciales alcanza- rol fundamental que juega en estos docu. p. La carta de durante la etapa gestacional del contrato y intención es un documento prelimi- busca garantizar la seriedad de las tratativas nar que precede a una transacción. el cual no vincula a las partes para ría de los casos. “Letters of intent”. 2006. ría incluir en forma estandarizada una serie de cláusulas. pios de la formación progresiva del futuro sacción definitiva6. el cual pios de la negociación. Nº 1521. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. salvo que las partes minares de documentos y la debida diligen- le otorguen. o (ii) aspectos pro- no vincula a las partes para acordar la tran. En: Michigan Bar Journal. dos que serán incorporados al texto defini- mentos la cláusula que impone su carácter tivo e incluso un borrador casi definitivo del no vinculante (not binding rule). como lo veremos más adelante. 6 STELLINGWERF. 7 FONTAINE. por ello no se puede requerir su cumpli. no se generará obligación alguna para las partes respecto a la conclusión del contrato El contenido de la carta de intención debe- definitivo.. ESPECIAL | LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: PROBLEMAS ACTUALES Y SOLUCIONES partes de negociar unas pautas generales para la transacción y fijar unos puntos claves Comentario relevante te de una transacción más compleja que se con. en la mayo. Gerard. en curso. De manera que debemos diferenciar La carta de intención es un documento preli. p. Frank y MANTESE. revestir la particularidad de ser obligatorio temente. dejar expresa Según una atenta doctrina. Drafting International Contracts. Michigan. por lo que contrato7. confidencialidad. meros están los pactos de exclusividad. p. pudiendo las partes retirarse sin seguirse en la negociación. además. Marcel y DE LY. noviembre de 2000. La singularidad de la carta de intención radica en que la misma no vincula u obliga son preliminares a la conclusión del contrato a las partes a suscribir el contrato definitivo. aquellos acuerdos que son (i) aspectos pro- minar que precede a una transacción. Gustavo. 12. acuerdo final5. final. An analysis of contract clauses. de usar defi- niciones generales y sumarias. cia (due diligence). Filip. New York. Precisamente por ello contrato. estudios preli- derecho a resarcimiento. La singularidad de la carta de inten- Se trata de un acuerdo bilateral que contiene ción radica en que la misma no las condiciones en las que se desarrollarán las negociaciones y las reglas de conducta vincula u obliga a las partes a suscri- o de comportamiento de los interesados bir el contrato definitivo. cit. del autor solidará en un eventual contrato. Esto sin que implique. Ob.

resulta recomendable indicar qué clases de zada una serie de cláusulas. Nº 50. pero la misma El contenido de la carta de intención no debe ser determinada (por ejemplo. dor respecto a unos precios tentativos sobre ponsabilidad contractual. seguir adelante con la transacción. Bogotá. no debería incluir en forma estandari. al menos por mente. en lo sobre el estado de los negocios o al vende- que a ello corresponde. dará lugar a una responsabi. cumplimiento podría revestir la salvo acuerdo distinto de las partes. el camino futuro del con- ferida a favor del posible comprador trato que vinculará a las partes. los que permiti- intercambiada entre las partes pre- rán llegar al todo en corto plazo. en lo que a ello corres. existirá entre quienes nego- ticas en eventuales litigios8. p. memo- randos de entendimiento y buena fe precontractual”. lo 8 PARRA HERRERA. únicamente. “La autorregulación de los tratos preliminares. Universidad de Los Andes. p. de intención. así como un intercambiada entre las partes precontratan. tenido del futuro contrato. su redacción no debe- Comentario relevante te ría denotar que tenga un objeto determinado. para evitar así confusiones hermenéu. El incumplimiento de las mismas. conferida a favor del tir de la noción de incentivos para contra- posible comprador de la compañía target. resulta posible y lícito. se deben comprome- ter a una negociación futura. se ha estudiado la carta de intención a par- ciar con el vendedor. b) el tratamiento de tivo para celebrar el contrato futuro al darle la confidencialidad en la información a ser seguridad jurídica a las partes. 9. Con relación cian una confianza de que sí se está tra- a su objeto. Desde el Análisis Económico del Derecho destacamos: a) la exclusividad para nego. Nicolás. la funcionalidad de la carta de que destacamos: a) la exclusividad intención es delinear o preparar con un cierto para negociar con el vendedor. dará lugar a una res. particularidad de ser obligatorio o vinculante para las partes. sinteti- ponde. conocimiento más completo al comprador tes. con. En visiones vinculantes de aquellas que no lo la medida en que se cuente con una carta son. Natural- de la compañía target. los trabajos posteriores.). grado de certeza. El incumplimiento de intención busca generar un compromiso para las mismas. tar. zando lo acordado y sentando las bases para lidad contractual. En: Revista de Derecho Privado. ni el precio por las mismas. de buena fe. del autor Las partes. 8. cuyo acciones serían objeto de transferencia. pero vislumbra de modo general la asimilación de puntos fidencialidad en la información a ser en común entre las partes. 36 pp. La carta de contratantes. entre las Entonces. julio-diciembre de 2013. etc. La carta de intención puede ser un incen- al menos por un plazo. 9 Ibídem. la operación9. seriedad a las tratativas precontractuales. Naturalmente. cabe precisar que si bien este tando con alguien correcto. es recomendable en la redacción Finalmente. Análisis de las cartas de intención. dicho acuerdo no recoge todo el con- un plazo. Por eso. b) el tratamiento de la con. 33-43 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2016 • Nº 41 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL . la carta de intención brinda de la carta de intención distinguir las pro.

. como lo hemos sostenido en un trabajo anterior. sino la nego. cierto grado de certeza. en la preparación del contrato. por cuanto en el contrato intención no es vinculante. deberá figurar cuando menos. Por ello. Lima. hace refe- rencia a un principio jurídico conocido como primacía de la realidad. por el compromiso ficatoria11. Corte Suprema ha dispuesto que “el pago de una parte del precio importa la ejecución del En ese entender. Ob. en la indicación del bien que se pretende trans- sentido estricto. El Peruano. En tanto tiene que plan con los requisitos del compromiso a ver con su substratum. dicho compromiso. reconociendo que creaba Además. el camino tos preparatorios? futuro del contrato que vinculará a las partes. Nº 271. el significado viene a decir que las cosas son tal y como son y no tal y como las partes aseguran. Conforme a ello. entonces. cit. se señala la obligación de celebrar un con- tunidad de pronunciarse sobre los efectos trato a futuro”13. 9 de diciembre de 1998. la irrelevancia del nomen iuris. 10 DÍAZ HUERTAS. 12 Neptan SA c/ International Container Terminal Services y otros.. Alejandro Andrés. siempre que cum- institución del Derecho. abocarnos al estu. por lo menos. jurídicos generados por la celebración de una carta de intención. Así. ESPECIAL | LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: PROBLEMAS ACTUALES Y SOLUCIONES que impulsará a los potenciales contratan- tes para empezar o continuar con la negocia. deberá con- motivara el futuro contracto. ello preparatorio solo se determinan los elemen- no impide que las partes puedan convenir tos esenciales del contrato definitivo”14. junio de 2016. 11 En tal sentido. sino la finalidad que persiguen mediante los efectos jurídicos y económicos del negocio jurídico que acuerdan. “La irrelevancia del nomen iuris en la práctica contractual”. Conforme a ello. Sala D. las denominaciones contratar. dictado con fecha 17 de febrero de 2010. ¿A qué requisitos nos jurídica de un instituto o institución. a fin de determinar su en el futuro un contrato definitivo. en su esencia o peculiaridad. Nues- real naturaleza jurídica. p. con las inversiones y esfuerzos que ello del autor implica10. sin embargo. Gaceta Jurídica. 13 Expediente Nº 3110-97. El efecto provisorio del del contrato definitivo. p. La funcionalidad de la carta de inten- II. en el caso de una denominado acuerdo de intención se agotaba compraventa. TORRES MALDONADO. un determinado instituto o en su vinculatoriedad. Comentario relevante te ción. de contratar las partes se obligan a celebrar dio de su contenido. tener. 1414 del Código Civil. no constituía el instrumento ferir y el precio que se pagaría por él. CNCom. 14 Casación Nº 1751-97-Junín. 33-43 37 . según el un vínculo cuyo objeto no era el bien que artículo 1415 del citado Código. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. tra jurisprudencia ha establecido que “No existe un contrato preparatorio si es que no La jurisprudencia argentina ha tenido la opor. La naturaleza jurídica de la carta ción es delinear o preparar con un de intención ¿se tratan de contra. Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. 117. La naturaleza jurídica hace referencia al modo como es configurado. Urge. en cuyo caso estaríamos ante un (nomen iuris) no determinan la naturaleza contrato preparatorio. en principio. la carta de contrato definitivo. implícitamente. 211. toda vez referimos? De conformidad con el artículo que únicamente ostentan una función identi. La de un acuerdo. los elementos esenciales ciación en sí misma. En: Actualidad Jurídica. Marco Andrei. ni obligaba a quien la emitía12. no es el nomen iuris del contrato el que vincula a las partes.

PARRA HERRERA. pero la común intención de las partes había generado que incluyan contenidos esenciales del contrato futuro. si la La carta de intención brinda serie- carta de intención no incorpora los elemen- dad a las tratativas precontractua- tos esenciales de la transacción. cit. Nico- lás. arbi- esfuerzos que ello implica. la naturaleza jurídica intención que gobierne la etapa preliminar de la carta de intención consistiría la de ser del iter transaccional podría o bien reves- un compromiso de contratar. el precio y otros detalles sobre la entrega de los computadores. ante la circunstancia de la ejecu- En lo que respecta al grado de obligatorie. En la medida en que se cuente constancia de su no vinculatoriedad. p. mente la de negociar de buena fe y facilitar el nitivo. vedando cualquier conducta abusiva. Por lo que. mediante la que la carta limite los elementos esenciales celebración de un compromiso de contratar 15 La jurisprudencia americana ha registrado el caso Computer Systems of America vs. no se genera dad que ostenta la carta de intención. de buena fe.. camente se podría derivar responsabilidad tantes para empezar o continuar con de tipo precontractual por el incumplimiento la negociación. en la carta se hacía referencia a que el acuerdo firmado era dependiente de un acuerdo contractual satisfactoriamente celebrado. 38 pp. si fuera el caso. Ob. momento. Ob. la injus. la posibilidad de exigir el con sus intereses16. en el escenario (poco fre. ellas pueden finalizar la negocia- conforme al numeral 2 del artículo 1418 ción del modo que se estime más de acuerdo del Código Civil. debe. lo que vos acuerdos o a un acuerdo definitivo. el conocimiento preciso del objeto del con- tificada negativa del obligado a suscribir trato y de sus circunstancias y. tes hubieran decidido conferir a la carta de cuente) antes descrito. en cualquier el contrato definitivo otorga a la otra parte. del contrato definitivo y señale la obligación Comentario relevante te de suscribirlo a futuro. El grado de obligatoriedad que las par- Naturalmente. y la Corte concluyó que de la carta de acuerdo no era posible llegar a la inferencia de que no era vinculante para las partes. dejándose les. Ambas partes concedieron que querían estar vinculadas por la carta de acuerdo inicial. En dicho supuesto. ción de una carta de intención. Sin embargo. 17. la obligación de celebrar el contrato defini- mos tener en cuenta que si contiene todos tivo tenido en miras por aquella. Una carta de acuerdo estipulaba condiciones como: la duración del leasing. nos situaríamos frente a un contrato intercambio de la información necesaria para en la etapa previa al definitivo (compromiso que la otra parte contratante pueda adquirir de contratar). 4. úni- impulsará a los potenciales contra. le dio fuerza vinculante a un documento similar a una carta de intención sin que se hubiera pactado expresamente la vinculatoriedad. cit. 33-43 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2016 • Nº 41 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL . del autor Por otro lado. el cual consistió en que los pri- meros habían acordado darle en leasing un sistema de computadores a IBM. IBM. con las inversiones y de la prestación de negociar de buena fe. es decir. p. sino única- los elementos esenciales del contrato defi. lo cual implica tir un estatus de obligatoriedad.. a ingresar a un proceso de tratativas con el fianza de que sí se está tratando con propósito de arribar. resarcimiento por los daños y perjuicios15. Rodolfo G. traria o irrazonable de alguna de las partes. 16 PAPA. y como suele ocurrir regu- larmente en la práctica corporativa. existirá tiene por objeto comprometer a las partes entre quienes negocian una con. a nue- alguien correcto. y solo con una carta de intención.

a fin de. cit. en lo que se ha denominado la etapa pre. ello no quiere decir que la responsabilidad bajo examen sea ignorada. Según el referido artículo. Revista de Derecho editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. en este caso. mala fe es responsable por los daños y per- contractual existen una serie de deberes que juicios causados a la otra parte.. deben comportarse según la buena fe. o todas ellas. en el desarrollo de Nº 1751-97-Junín). los jueces han concedido protección a la parte que confía en las promesas rea- lizadas por la otra durante las tratativas. mediante el resarcimiento de reliance interests. las partes causa las negociaciones. lo diverso es que. para darle sustento. p. tales tratativas19. con los “gastos efectuados con la razonable previsión en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato”. ruptura o terminación anormal de caso en alcanzar un acuerdo. (iii) el vas preliminares18. 33-43 39 . En similar minan los elementos esenciales sentido. 2004. tales como: (i) el deber de informa- también durante el desarrollo de las tratati. Lima. disponen que la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de Así. son de interpretación restrictiva. Solo tie- nen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”. o bien. y final- mente (iv) el deber de no abandonar sin justa En el contexto que analizamos. expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases. ción. celebrarse definitivo. identificados. limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato. del Instituto carta de intención. Así. precontratantes que protagonizan un proceso de negociaciones preliminares o precontrac. al amparo de las previsiones de una comerciales internacionales. a renglón seguido. la buena fe es exigible no solamente en el momento de la formación del contrato sino Civil. a través del cual. p. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. Tal es el caso del promissory estoppel. Nº 49. y se preo- se derivan del postulado general de la buena cupan en aclarar que se considera mala fe fe consagrado en el artículo 1362 del Código que una parte entre en negociaciones. Ob. LEÓN HILARIO. recogido en el Restatement (Second) of Contracts. ESPECIAL | LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: PROBLEMAS ACTUALES Y SOLUCIONES (contrato preparatorio). por cuanto en el con- y ejecutarse según las reglas de la buena fe trato preparatorio solo se deter- y común intención de las partes”. deber de protección y conservación. deberían obrar en forma Internacional para la Unificación del Dere- diligente y de buena fe a los fines de prevenir cho Privado. Los principios Unidroit sobre los contratos tuales. simplemente crear un compromiso basado exclusivamente ¿Qué dice la Corte en negociar en forma autónoma. 19 PAPA. “Los instrumentos mediante los cuales una parte. el artículo 1337 del Codice Civile del contrato definitivo (Casación dispone que las partes. 18 Es importante tener en cuenta que aunque en el mundo del Common Law se desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociación. 6. consagran la plena libertad para o evitar cualquier tipo de daño patrimonial negociar los términos de un contrato y pro- que podría ser causado como resultado de un claman que no son responsables por el fra- abandono. 132. El pago de una parte del precio Según el artículo 1362 del Código Civil. Sin embargo. o las 17 El artículo 993 del Código Civil y Comercial argentino resulta novedoso pues regula los alcances de la carta de intención. suscribir un contrato definitivo17. even- tualmente. Rodolfo G. En: Themis. (ii) el deber de confidencialidad. importa la ejecución del contrato “Los contratos deben negociarse. al amparo Suprema? del principio de la buena fe. “La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual”. Section 90. las tratativas y en la formación del contrato. Leysser. entran a tallar otros conceptos.

habían celebrado un acuerdo de fusión en virtud del cual la primera absorbería a la segunda entidad. “Deal dumping in cross border M&A negotiations: a comparative analysis of pre-contractual lia- bility under French. que lo hubiera justificado. El tribunal dictaminante interpretó que. debía reputarse que había importado en la realidad la celebración del contrato definitivo de la transacción. “Pre-contractual agreements: How to keep out of the words”. cuando al mismo tiempo tiene sujeta a un compromiso de confidencialidad. como resultado de esta última oferta. en la práctica transaccional. The Paris Energy Series. Paris. ya sea en el caso de que la inten- ción de las partes hubiera consistido en con- Ante la circunstancia de la ejecu. formuló una oferta alternativa al directorio de Getty para celebrar la transac- ción. venir quedar jurídicamente obligadas por ción de una carta de intención. 2009. no divulgar información relevante. 20 CÁRDENAS. p. Con posterioridad. a través de preciso del objeto del contrato y de la comisión de alguno de los siguientes even- tos: demoras irrazonables durante el curso sus circunstancias y. summer. los administradores de Getty rechazaron el acuerdo logrado con Pennzoil y aceptaron la propuesta de Texaco. Nº 3. y. y. Michael y KIRKMAN. German UK and US Law”. inflexibilidad en la nego- momento. El thema decidendum en la tramitación de este litigio residió en establecer la naturaleza vinculante o contractual del memorando de entendimiento que había sido celebrado entre Pennzoil y Getty. de conformidad a la prueba aportada. negociar de buena fe y facilitar el intercambio de la información nece. la ruptura o abandono de negociacio. al otro día de haberse divulgado la concertación de dicha operación. ellas pueden finalizar la ciación. 974. utilizar indebidamente información continúe. se acreditó en forma indubitable la intención de Pennzoil y Getty de quedar contractualmente obligados. en cualquier de las tratativas. tales compañías suscribieron un documento preliminar que denominaron como memorando de entendimiento. Jonathan. no su contenido (compromiso de contratar). 3. 33-43 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2016 • Nº 41 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL . Courtney. En consecuencia. cuya vigencia se había sujetado a la aprobación de sus respectivos directorios y a la emisión de un comunicado de prensa. entre los de mayor nes preliminares amparadas por la ejecución relevancia21. Un comportamiento de mala fe ha sido saria para que la otra parte contra. Pennzoil demandó a Texaco alegando la existencia de una interferencia dolosa durante la inicial ejecución de su acuerdo con Getty (doctrina conocida en el Common Law como tortious interfe- rence with contract). cele- brar negociaciones para evitar que un ter- Ergo. o se genera la obligación de celebrar bien. sino únicamente la de según el caso20. Al respecto. la intención de no llegar a acuerdo alguno entablar negociaciones sin un propósito serio (artículo 2. dos grandes multinacionales. cero celebre el contrato. a pesar de la sujeción de tal acuerdo a la aprobación de sus respectivos órganos de administración. Ahora bien. negociación del modo que se estime abandonar las negociaciones sin una causa más de acuerdo con sus intereses. De cualquier modo. una tercera compañía. concluyó el tribunal en señalar que a pesar del claro lenguaje de reserva que había sido incluido en tal documentación. la intención de las partes de obligarse jurídicamente debía ser analizada como una cuestión de hecho a ser ponderada sobre las circunstancias particulares del caso. En el que ha sido considerado como el más importante precedente jurisprudencial emitido bajo el Derecho americano se juzgó si sobre la base de la ejecución de una carta de intención. de una carta de intención podría quedar Comentario relevante te expuesta a un escenario atributivo de respon- del autor sabilidad. Texaco. p.15). En: White & Case. New York. NYU School of Law’s. en el caso de que tal ruptura o aban- dono hubiere sido causado por un comporta- el contrato definitivo tenido en miras miento u obrar calificado como de mala fe. de contratar. por aquella. enunciado en forma casuística en el common tante pueda adquirir el conocimiento law. En: NYU Journal of Law & Business. 2013. 21 POLKINGHORNE. falta de cooperación. volume 9. atendiendo a que los términos de un con- trato debían ser interpretados con un razonable grado de certeza para determinar si sus previsiones debían ser consideradas 40 pp. negociar en forma paralela (y oculta) con terceros (deal dum- ping).1. Pennzoil y Getty Oil.

el tribunal resolvió. 1993-B. laboral. En: Lawyer. Jairo. ni tampoco de los que no lo estén. la situación paradójica de tener que elegir pese a que estuvo a su alcance dicha infor. p. le tras la adquisición empresarial (por ejemplo. ignora la existen. creer que se encontraba ad portas de por los defectos ocultos que tuviere la cosa la firma del contrato. la vista. cit. toda como obligatorias y ejecutables. analizando La buena fe es exigible no sola- el caso concreto. gence? Efectivamente. Buenos Aires. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. Texaco había interferido dolosa- mente en la celebración del contrato entre aquellas compañías. financiera. debía fácilmente posterioridad a la realización del conocerlos” (el resaltado es nuestro). En: La Ley. entre la máxima protección vía responsabili- mación. 22 CIEZA MORA. máxima información posible sobre el estado tual. por razón III. el cual le permite llegar a cono- cia de contingencias que se podrían suscitar cer la verdad de las cosas o. uno de los princi- lado a nuestro tema. En conclusión. Al respecto.. Rodolfo G. de manera ilustrativa. 4. La existencia de contingencias con de su oficio o profesión. “¿Es eficiente económicamente resarcir la frustración de expectativas al no celebrarse el contrato?”. Lima. que cuando las nego- ciaciones habrían avanzado hasta tal punto que cualquiera de las partes podría. due diligence ¿Es este el caso de un informe de due dili- Aunque no se encuentra estrictamente vincu. si el comprador es un perito que. 23 LORENZETTI. al menos. p. Ricardo L. El grado de progreso de vendida (…) pero no será responsable de la operación está directamente relacionado los defectos manifiestos o que estuvieren a con la extensión del daño resarcible23. mación del contrato sino también Consideramos que el alcance de la responsa. en ción. De una cláusula que impida que el target pueda esta forma. sitúa en una posición que en la que le resulta un contrato de arrendamiento que contenga posible obtener dicho conocimiento. creemos que merece pales riesgos para el comprador supone la unos comentarios aquella situación que se existencia de un largo periodo de negocia- genera cuando el eventual comprador. legítima- vendedor estará obligado al saneamiento mente. 13 de octubre de 2016. del bien. “La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación”. patrimonial. etc. durante el desarrollo de las tratati- bilidad no será el mismo cuando las tratati. Ob. además. que efectivamente había existido un contrato válido entre Pennzoil y Getty. en la medida en que realizó un due dad (en cuanto se protege su ignorancia) o la diligence sobre toda la información contrac. y. ESPECIAL | LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: PROBLEMAS ACTUALES Y SOLUCIONES Por lo que ante la contravención de lo indi- cado en este último caso. vas apenas comiencen. 712. el artículo En tal sentido. es importante establecer la 1484 del Código Civil dispone que “El regla anglosajona de la racionalidad. diligence. vas preliminares. 33-43 41 . aplicando la doctrina conocida como tortious interference with contract. debería resarcirse Comentario relevante te los daños derivados de la responsabilidad del autor civil precontractual si es que el apartamiento de las tratativas precontractuales. acompañada por un proceso de due la etapa precontractual. aplicando la legislación del Estado de Nueva York. se ha hecho vulnerando la mente en el momento de la for- buena fe comercial22. el comprador se encuentra en ceder su posición contractual al comprador). PAPA.

“Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. fin de evitar la inseguridad jurídica y facilitar lidad civil. p. Óscar Daniel. Córdoba.vez que un eventual adquirente será responsa. la Clínica) no podía pretender tual. la que omite dicha infor. las tratativas preliminares se han partes puede alegar confianza razonable en venido desarrollando cada vez más. no obstante. Alejandro Andrés. si la parte compradora información. Nº 49. el riesgo de la posible nes a las que deberán sujetarse las partes en contingencia (entre el desconocimiento y la la negociación26. 216. Por lo que urge. de la adquisición de compañías. el transferente será responsable. en este caso evidentemente. “La carta de inten- relevancia en la negociación de contratos de ción y el memorándum de entendimiento”. nitivo. Freddy.. actualidad. como es En: Foro de Derecho Mercantil. pero tuvo los cuales deberá buscarse un acuerdo defi- la posibilidad de conocer a través de un pro. si con. Legis. Ob. la parte vendedora (en supuesto existirá responsabilidad precontrac- nuestro caso. Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Cató- lica del Perú. en especial. Y due diligence que practicó no eran satisfac. En dicho documento se consigna la ble por aquellas circunstancias que “pudiera intención o deseo de iniciar o continuar una razonablemente conocer o haber conocido”24. cuando existe una vulneración del deber el pago de una indemnización por ruptura de buena durante las tratativas contractuales. Conclusiones  Referencias bibliográficas Como hemos visto. res- (maquinarias) hubiese decidido apartarse de pecto de las cuales su incumplimiento dará las negociaciones porque los resultados del lugar a una responsabilidad contractual. 25 ESCOBAR ROZAS. por ejemplo. Nº 9. contiene. 54 y 55. de estos documentos. el tráfico de los negocios. El caso del artículo 207 del Código Civil peruano”. 33-43 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2016 • Nº 41 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL . el caso de la adquisición de una compañía Buenos Aires. target. sino también por las contro- Nótese que el supuesto que venimos comen. y las reglas de conducta y condicio- ceso de due diligence. negociación. Universidad del Cema. sus avances. Lima. Gustavo. en la mación. asunción expresa de la verdad de una afirma- ción. 154. por ejemplo. a su vez. injustificada de las tratativas. los puntos sobre Ergo. entre otras). considerable cuantía o complejidad. 2004. 24 PENNO. lantes en relación a la suscripción del con- no podría cederse la posición del Contrato trato definitivo. 2010. provisiones no vincu- torios –en la medida en que. la carta de intención se erige como un documento de significativa • CALVINHO. cit. no solo la conclusión de la operación25. 42 pp. es preferible la posición del que ignora) La carta de intención contiene disposiciones se traslada para el adquirente. un estudio cabal del tema. de carácter vinculante que deben tenerse por verdaderas obligaciones (confidencialidad. Así. si el comprador no conoce. porque su uso ha aumentado en el mundo de los negocios. en este último de Arrendamiento–. pp. p. exclusividad. con el curren todos los elementos de la responsabi. Fusiones & adquisiciones: Legal due diligence. ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las En general. versias jurídicas que se han presentado res- tando es muy distinto al caso en el cual es la pecto de la naturaleza y los efectos jurídicos compañía target. En: Themis. octubre de 2005. 26 DÍAZ HUERTAS.

El caso del artículo 207 del Código Civil • PENNO. McGraw Bar Journal. Univer- • ESCOBAR ROZAS. Rodolfo G. Su aplicación en el Derecho • PARRA HERRERA. 2004. ESPECIAL | LOS CONTRATOS PREPARATORIOS: PROBLEMAS ACTUALES Y SOLUCIONES • CÁRDENAS. “Deal dumping in fundamento de la responsabilidad precontrac- cross border M&A negotiations: a compara. “La irrelevancia del nomen iuris en la práctica paratísticos sobre el artículo 1362 del Código contractual”. nos Aires. riesgos de la negociación”. “Letters of intent”. Bogotá. Hill. En: Lawyer. Nº 49. entendimiento y buena fe precontractual”. negociación de los contratos: Apuntes com. Filip. 2010. 2013. En: Estudios de Derecho Pri. • FONTAINE. GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 41 • NOVIEMBRE 2016 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-43 43 . Revista de Derecho Privado. The art of M&A: A Gerard. “Pre-contractual agreements: How International Contracts. 13 de octubre de 2016. Revista de Derecho tive analysis of pre-contractual liability under editada por estudiantes de Derecho de la Pon- French. • LEÓN HILARIO. Rosario. • POLKINGHORNE. An analysis of con. 2006. Revista editada ciones: Legal due diligence. Universidad del por estudiantes de Derecho de la Pontificia Cema. 2007. summer. En: Michigan Merger Acquisition Buyout Guide. Frank y MANTESE. Nº 1521. • PAPA. de 2013. • STELLINGWERF. • FOSTER REED. noviembre de 2000. En: White & Case. Fusiones & adquisi- peruano”. “La autorre- colombiano”. Lima. 1993-B. “La nuevo Código y en el Common Law”. Universidad Católica del Perú. Stanley. Nº 3.. to keep out of the words”. New York. Freddy. New York. En: Actualidad Jurídica. Michigan. En: NYU tificia Universidad Católica del Perú. Óscar Daniel. 2013. Alejandro Andrés. Drafting Courtney. Nº 68. Ricardo L. julio-diciembre la responsabilidad por ineficacia contrac. State Bar of Michigan. Leysser. “Apuntes sobre sidad de Los Andes. Journal of Law & Business. Transnational Publishers Inc. • LORENZETTI. tract clauses. “La responsabi- • CIEZA MORA. Lima. En: La Ley. Marcel y DE LY. 12 de rando de entendimiento (memorandum of abril de 2016. NYU School of 2004. Jairo. “¿Es eficiente econó. memorandos de nando Tapias Rocha. Ley. Análisis vado. de las cartas de intención. Lima. Buenos Aires. Jonathan. volume 9. Civil peruano y su presunto papel como Gaceta Jurídica. En: Themis. Paris. Law’s. Michael y KIRKMAN. Año LXXX. Nº 50. “La carta de intención en el • DÍAZ HUERTAS. understanding). “La buena fe en la • TORRES MALDONADO. gulación de los tratos preliminares. Universidad del Rosa. Nº 271. New York. The Paris Energy Series. tual. Córdoba. Marco Andrei. Lima. tual”. Nº 49. En: rio. En: Themis. 2009. Bue- vas al no celebrarse el contrato?”. junio de 2016. Liber Amicorum en homenaje a Her. German UK and US Law”. En: La carta de intención (letter of intent) o el memo. lidad precontractual como atribución de los micamente resarcir la frustración de expectati. Nicolás.