Unidad Temtica 1. El Derecho Penal.

Tema 1: Conceptos fundamentales del derecho penal. El modelo integrado de Ciencia Penal.
1. Derecho Penal: concepto.
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva. Esto porque no todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un
precepto jurdico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces, tienden a producir
directamente la situacin que el precepto quera y que alguien desoy; otras veces, procuran una
satisfaccin distinta pero equivalente a la debida; finalmente, importan, adems, una consecuencia
no deseada y gravosa para el transgresor. Las normas jurdicas procura, pues, una reposicin real
de las cosas al estado anterior (p. ej.: la devolucin del objeto sustrado a su dueo); una
reposicin simblica que asume la forma de reparacin (la entrega de una suma de dinero en lugar
de la cosa misma); o una retribucin (la disminucin de un bien jurdico del transgresor).
A qu nos referimos al Derecho cuando decimos que es una rama de ste? Nos referimos al
sistema normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico, o relaciones externas de los
individuos entre s o con el Estado.
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar,
determinando lo que es punible y sus consecuencias.
Estas no se reducen en la actualidad a la pena -nica consecuencia represiva en un sistema monista
cuyo objetivo es el castigo- pues a principios del siglo XX -como aporte del positivismo
criminolgico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorporaron las medidas de
seguridad, como consecuencias preventivas de la comisin de un hecho ilcito tipificado
penalmente, fundadas en la peligrosidad de su autor y aplicables en reemplazo de la pena o
tambin como complemento de sta; se pas as a un sistema dualista dotado de una doble va de
sanciones, que ha predominado en la mayora de los cdigos penales modernos.
En los ltimos aos se discute si la reparacin del dao proveniente del delito puede constituir
una tercera va del derecho penal. As como la medida de seguridad sustituye o complementa la
pena cuando, debido al principio de culpabilidad, sta no se ajusta o slo lo hace en forma limitada
a las necesidades de prevencin especial, la reparacin debera sustituir la pena o atenuarla
complementariamente cuando contribuya a satisfacer los fines de la pena y las necesidades de la
vctima igual o mejor que la pena sola.
La funcin del derecho penal depende de la concepcin de la pena que se sida, pudiendo dar lugar a
3 enfoques principales que pueden sintetizarse en los siguientes:
1. Teoras Absolutas: la pena se agota en si misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito.
2. Teoras Relativas: pretenden alcanzar finalidades preventivas que estan fuera de la misma
pena; proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos delictivos.
3. Teoras Mixtas o De La Unin: sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero
debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realizacin de la justicia con la
proteccin de la convivencia social. Esta teora es la dominante en la actualidad, por lo que
se asignan al derecho penal funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.
Ejemplo de la Teora Mixta:
Una persona comete un homicidio al chocar con su auto a otro individuo. Posterior a esto, a la
persona que comedi el delito, se da una sancin pecuniaria (represiva) y la obligacin de tomar
cursos de manejo (preventiva).
Caracteres.
1. Pblico: este carcter se relaciona con el hecho de que el Estado no deja librada a la
voluntad de los individuos la creacin de derechos, obligaciones y responsabilidades, sine
que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder
soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. Podemos decir que la creacin
de figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor es una actividad
tpicamente pblica del Estado, por lo tanto, es la expresin de su mximo poder interno.
2. Exterioridad: ya que el derecho en general es un sistema regulador del comportamiento de
los hombres en sus relaciones externas. Este carcter es adquirido en la filosofa del
SXVIII, que consiste en hacer depender la punibilidad de una actuacin externa. Con este
carcter nos damos cuenta que no constituye solamente un orden moral y que los hechos
que castiga el Derecho no son la pura negacin terica de un valor jurdico, sino que son
hechos afirmados en el mundo exterior, que vulneran objetivos importantes para la vida
social, que son los bienes o intereses jurdicos. Esta caracterstica, por otro lado, est
tambin respaldada por la Constitucin Nacional que nos dice en su art. 19: Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados.
3. Judicialidad: el derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto, en
forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una situacin creada respecto
de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deber emanar de un
rgano pblico, aunque ms no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Segn
nuestro derecho positivo, los rganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal son los tribunales judiciales que, con arreglo a la CN, constituciones
provinciales y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales nacional y provincial con
competencia penal segn la materia, la investidura de las personas y el territorio.
El PE debe ser independiente de los PE y PL, por lo que las atribuciones de cada uno le
son peculiares y exclusivas. En caso contrario, se destruye la base de la forma republicana
de gobierno. (art. 120, CN)
La realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la
acusacin, defensa prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado (art. 18
CN), por lo que debe ser odo, en un debido procedimiento judicial, con arreglo a las leyes
de procedimiento, de manera que su participacin sea efectiva en el proceso.
4. Sancionatorio: aqu nos referimos a la retribucin penal respecto de la violacin de los
preceptos consagrados por las otras ramas del derecho.
Existen 2 posturas respecto de este tema:
1. Postura del carcter autnomo del DP: para estos partidarios, el DP tiene una funcin
constitutiva, creadora de ilicitudes.
2. Postura del carcter dependiente del DP: sta sostiene que al DP le corresponde
nicamente la infraccin y determinacin de la pena, es decir, sancionar las acciones
que descubre como punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida
situada fuera de l, por lo que el derecho penal no tiene sustancia propia.
 Lo real, es el DP est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico positivo, en
cuestiones relacionadas con la antijuricidad o juridicidad, pero goza al mismo tiempo de
autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales
regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho.
Por esto, concluimos en que la funcin tpica de la ley penal es la de crear tipos de accin
que acarrearn una pena cuando sean ejecutados antijurdicamente. La consideracin de
leyes penales como autnomamente constitutivas de una ilicitud especifica crea la
posibilidad de discrepancias entre las diversas regulaciones y, por lo tanto, una positiva
inseguridad. La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
Fines.
El Estado De Derecho busca una vigencia equilibrada entre 2 fines: disminuir la violencia social
extrapenal (bsqueda de la eficacia) y reducir la propia violencia del sistema penal (bsqueda de
garanta.
1. La eficacia se concreta en la pretensin de prevenir la comisin de delitos, es decir, aquellas
conductas que representen una grave perturbacin de los presupuestos bsicos para la
ordenada convivencia social, mediante el control de la violencia informal.
2. La garanta apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos
formales y materiales de la intervencin del derecho penal.
Relaciones con las restante ramas del ordenamiento jurdico.
El Derecho Penal como ciencia se relaciona con:
1. Derecho Constitucional: la Constitucin de un Estado Liberal como el nuestro, es el lugar donde
se encuentran los principios del Derecho Pblico y garantas que, precisamente, el Derecho Penal
debe tutelar.
La CN es la primera fuente de la ley penal (art. 75, inc. 12) como atribucin del Congreso: Dictar
los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo, y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales.
Por otro lado, la CN tambin consagra principios fundamentales como el de legalidad (art. 18) y de
reserva (art. 19). Tambin, principios como no hay pena sin ley nos llega por medio de la
Constitucin de Estados Unidos de Amrica, gracias a Alberdi.
2. Derecho Civil: con respecto a la reparacin de daos causados por el delito, ambos coinciden en
que ste es una fuente de la obligacin. El DC extiende la reparacin a perdidas, intereses y moral.
Por su parte, el DP faculta al juez para la indemnizacin en daos materiales y morales, causados a
la victima, a su familia o a un tercero (art. 29).
Otras coincidencias.
a. Ambos establecen la solidaridad por el dao causado por el delito para autores, cmplices e
instigadores. (art. 1081 CC; art. 31 CP)
b. Exigencia de una ley previa. (art. 1066 CC; art. 18 CN)
c. Ambos legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos. (art. 1071 CC;
art. 34, inc. 4 CP)
d. Exigen la sana inteligencia y libre voluntad al momento del hecho (art. 1076 CC; art. 34, incs.
1 y 2 CP)
e. Cuestiones previas y prejudiciales suspenden la prescripcin de la accin penal. (arts. 1101 y
1104 CC; art. 67 CP)
3. Derecho Administrativo: en el CP bajo el Ttulo XI, se da un catlogo de delitos contra la
administracin pblica, como el de abuso a la autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el
peculado1 (art. 261) y el prevaricato2 (art. 269), entre otros.
Por otro lado, existen diversas entidades e instituciones de orden administrativo que intervienen en
la realizacin de la justicia penal:
a. Colaboracin policial.
b. Servicio Penitenciario en lo concerniente a los requerimientos personales.
c. Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor.
4. Derecho Comercial: se relaciona de igual manera que con el DC, ya que para el Derecho
Comercial, considera fuentes de obligaciones instituciones que el DP sanciona con normas de
carcter retributivo.
Ejemplo de ello es la ley 24.452, modificada por la ley 24.760, juntamente con el decreto del PE
347/99 y las correspondientes comunicaciones del BCRA a las entidades financieras, establecen las
condiciones de circulacin del cheque, su transmisin, presentacin y pago.
Complementariamente, el CP, contiene en el Libro Segundo, TXII, Captulo 6, las sanciones
retributivas para los delitos relacionados contra la emisin de cheques. (art. 302)
5. Derecho Internacional: esta conexin se relaciona con la aplicacin de la ley penal en el
espacio, ya sea de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional
pblico).
El derecho internacional penal como parte del derecho pblico, se encarga de la tipificacin
internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal
internacional (tratados y cortes internacionales). Puede ser definido como normas que tienen por
objeto regular situaciones de carcter represivo en la esfera internacional. Ejemplo: Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de los Derechos
Humanos.
Por ltimo, el derecho internacional penal determina el mbito de validez de la ley penal de cada
Estado y la competencia de sus tribunales penales.
2. El Derecho Penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado. Fundamentos.
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por
la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijuridico y culpable.

1
Malversacin de los fondos pblicos. Es el delito que consiste en el hurto de caudales del erario,
cometido por aquel a quien est confiada su administracin.
2
Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario dicte a
sabiendas una resolucin injusta.
Fundamento material. Responde a la interrogante por qu se pueden imponer sanciones penales.
La respuesta depende de la funcin, concepcin y enfoque que se tenga de las penas y las teoras.
Fundamento poltico. Responde a la pregunte por qu el Estado est habilitado para castigar.
Depende, por tanto, de las concepciones polticas y modelo del Estado. Estos modelos son:
a. Estado teocrtico: tena una concepcin retributiva dela pena, que encontraba su
legitimacin en la justicia, como ocurre con el castigo divino. Un ejemplo de ello fueron las
monarquas absolutas, que se basaba en la prevencin general sin lmites y penas
corporales.
b. Estado liberal-clsico: la pena era considerada un instrumento de la potestad represiva
estatal, al que haba que ponerle lmites jurdicos, surgiendo as el Estado de Derecho3.
c. Estado Social del SXX: intervencionismo estatal a favor de la sociedad, la cual importa ms
que el individuo. Se generan las medidas de seguridad como instrumentos de prevencin
especial. Sin embargo, ste sistema cay en la SGM con sus gravsimas violaciones a los
derechos fundamentales del hombre.
d. Estado Social y Democrtico de Derecho: consagrado en la Repblica Federal de
Alemania. Caracterizado por el respeto a los derechos del individuo y, al mismo tiempo, la
intervencin estatal en la sociedad. El individuo, gracias a su dignidad por el slo hecho de
ser persona, impone los limites propios a esa intervencin, estableciendo una concepcin
garantista de los derechos fundamentales.
3. El Derecho Penal en sentido objetivo: contenido.
Es el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. Es una potestad del Estado que presupone,
por un lado, regular las condiciones de castigo o de aplicacin de una medida de seguridad.
Este es el Derecho Penal Sustantivo o propiamente dicho, contenido materialmente en el Cdigo
Penal, la legislacin complementaria y especial.
Derecho Procesal Penal: le corresponde la tarea de regular el juicio penal, es decir, los
procedimientos necesarios para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla
como tal, y si es el caso, someterla a medidas de seguridad.
Derecho Penal Ejecutivo: determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de
seguridad. La sentencia penal es declarativa.
Derecho Penitenciario: es parte del Derecho Penal Ejecutivo. Es el que regula la efectiva
realizacin del derecho penal. Sus disposiciones estn contenidas en la ley 24.660.
Especies del Derecho Penal Sustantivo.
4. Concepciones del Derecho Penal.
1. Derecho Penal Codificado y Complementario: el Congreso, gracias al art. 75, inc. 12 de la CN,
tiene la facultad de dictar el CP, aplicable en el mbito de su materia propia, en toda la Repblica,
dando lugar al Derecho Codificado o Comn.

3
Rgimen propio de las sociedades democrticas en el que la Constitucin garantiza la libertad, los
derechos fundamentales, la separacin de poderes, el principio de legalidad y la proteccin judicial
frente al uso arbitrario del poder.
El Derecho Penal Complementario est compuesto por la legislacin que complementa al DP.
Ejemplo: ley penitenciaria nacional, ley de armas y explosivos (20.429), ley de ejecucin de la pena
privativa de la libertad (24.660), etc.
2. Derecho Penal Comn y Especial: esta especialidad proviene, precisamente, de regular a travs
de normas penales puntos especialmente regidos por la CN. En caso de ser as, la ley es especial,
concurriendo a la jurisdiccin ordinaria o federal. Ejemplo: ley 8871 y sus modificatorias, sobre
rgimen electoral.
3. El art. 4 CP y el sistema represivo: este artculo en conjunto con el art. 31 CN, establece la
jerarqua de las leyes, determinando as un sistema comn de legislacin penal para todo el pas.
Mientras las provincias no dejen de lado garantas constitucionales, pueden sancionar principios no
coincidentes con los de la Parte General del CP.
Por tanto, lo dispuesto en el art. 4 CP, debe ser aplicable a las leyes especiales del Congreso y a las
provincias en materia contravencional, siempre que stas no seas inconstitucionales.
Por ltimo, con respecto a la interrogante de si los vacos de la Parte General de la represin
reservada a las provincias, pueden ser llenados por la aplicacin de las disposiciones generales del
Cdigo Penal, por representar ley anloga, tiene una respuesta relativa: depende si, el juez
provincial, considerando a las disposiciones generales del CP, puede suplir las lagunas del derecho
penal provincial argentino.
De lo dicho, resulta que las disposiciones generales del CP, rigen en virtud de su art. 4 como
derecho supletorio solo respecto de las leyes del Congreso.
4. Derecho Penal Comn, Contravencional y Disciplinario.
a. Derecho Penal Comn: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos,
infracciones que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, libertad y
propiedad) o como miembros de la sociedad (seguridad, administracin pblica, fe pblica, etc.)
La facultad de legislar sobre delitos le corresponde al Congreso (art. 75, inc. 12 CN), pues le
compete a aqul dictar el CP y leyes complementarias, por lo que a las provincias le est vedado
legislar en materia de derecho penal comn. Esto es, no pueden legislar sobre delitos ya tipificados
por el PLN, ni tampoco llenar vacos dejados por el CP. (art. 126 CN)
b. Derecho Penal Contravencional: tambin llamado derecho penal administrativo. Es el conjunto
de disposiciones que caracteriza, bajo amenaza penal, el cumplimiento de un deber de los
particulares frente a la administracin. La contravencin es una infraccin a los deberes impuestos
a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal.
El contenido del derecho penal contravencional, proviene de la Escuela Alemana de James
Goldschmidt, que es buscar la naturaleza especial de las contravenciones en la transgresin a una
disposicin mediante la cual la administracin estatal busca lograr el bienestar pblico. Tambin,
vela por la seguridad jurdica ya que determinadas acciones transgreden la administracin pblica,
cuyo objeto es la prosperidad o bienestar colectivo.
Por ltimo, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para su desenvolvimiento.
Entre esos poderes conservados, estn los correspondientes a las propias instituciones locales (art.
122 CN). Los gobiernos locales, gracias al principio de inherencia represiva, llevan nsita la
potestad para asegurar las atribuciones legislativas mediante sanciones de ndole penal.
c. Derecho Penal Disciplinario: es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores de
orden de la sujecin pblica. Regula la accin disciplinaria de los organismos del Estado o de
cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad
pblica (p. ej., sindicatos). Algunos aspectos que un orden de sujecin publica presenta son:
diligencia, fidelidad, obediencia, respeto, decoro y moralidad en una relacin.
El mbito del derecho penal disciplinario se reduce a la relacin del Estado con las personas
sometidas a un orden de sujecin pblico. Las penas disciplinarias representan coerciones tenientes
a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atencin, el
apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta duracin.
Por ltimo, basta que la CN, ley o reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario
concedido a cada rgano y determinen genricamente las sanciones aplicables.
5. Delitos comunes, polticos y conexos. Esta doctrina depende del sistema jurdico-poltico
determinado. En nuestro caso, debemos tener en cuenta la teora que corresponde al sistema poltico
de nuestra Constitucin.
A fines de determinar el concepto de delito poltico se propusieron 2 aspectos:
1. Aspecto objetivo: los delitos polticos han de entenderse solamente aquellos tipificados por
el CP bajo el Ttulo Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, en sus
formas de rebelin y sedicin.
2. Aspecto subjetivo: se vinculan con los fines mviles o intencionales de sus autores, que,
por su apoliticidad, lo absorban dentro de su ltima categora nombrada.
5. Estudio cientfico del fenmeno penal. La dogmtica penal.
Es caracterstico de un enfoque dogmtico la existencia de una ley, para consecuentemente,
sistematizarla, interpretarla y aplicarla correctamente. Estos estudios tienen en cuenta el sistema de
normas vigente, cuyos contenidos elaboran.
La existencia del objeto estudiado por esta dogmtica penal, es una consecuencia del solo hecho de
que existan derechos positivos vigentes, porque el solo reconocimiento de estos importa aceptar la
posibilidad de la existencia De otro derecho no positivo, sea o no este un derecho ideal. La
dogmtica, supone la distincin entre el derecho que es y el derecho posible.
Por otro lado, este sistema de normas es estudiado en su momento dinmico, como voluntad
actuante. La ley, as, debe ser. Gracias a esto, se resta pureza a las ciencias causal-explicativas.
El derecho como ciencia normativa, pertenece a las ciencias sociales, y su mtodo de estudio es el
racional deductivo. Su explicacin cientfica se debe al mtodo dogmtico, que consiste en tomar
el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Las operaciones
necesarias para alcanzar ese resultado son:
1. Descripcin y aislamiento de cada figura jurdica.
2. Comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales.
3. Deduccin verificante de la exactitud de los principios alcanzados.
La poltica criminal.
Se refiere a los criterios a emplear para abordar el fenmeno de la criminalidad y tiene por finalidad
adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito,
mediante la configuracin del elenco de los delitos, penas y medidas de seguridad, y las reglas que
los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas,
medidas de seguridad y correccin.
Por lo tanto, podemos decir que se hace un examen crtico de la legislacin vigente, aprovechando
as para mejorarla, los datos de criminologa, jurisprudencia y doctrina penal.
En otro sentido, es una rama del saber que tiene por objeto de estudio la poltica criminal
efectivamente seguida por el derecho penal o que ste debera expresar.
La criminologa.
Nacida de las exposiciones del positivismo criminolgico del SXIX, aplica mtodos biolgicos
para el conocimiento de los fenmenos sociales, que asimila la sociedad a un organismo, que trata
sus cuestiones con trminos mdicos, sometindola al mtodo causa-explicativo, y que adhiere al
determinismo de las acciones humanas. sta, en conjunto con la antropologa y la sociologa
criminal, se construye como una ciencia enciclopdica del delito.
En comparacin del Derecho Penal, que estudia al delito como ente jurdico, sta lo estudia como
fenmeno, estudiado por el proceso de causacin. Est integrada por un factor subjetivo
(observacin de casos individuales) y uno objetivo (observacin de fenmenos en masa). Lejos de
ser incompatibles, estos dos procedimientos se integraran recprocamente para verificar los
resultaos respectivamente obtenidos, conllevando a un conocimiento ms correcto del delito.
As, la criminologa no representa una ciencia autnoma, gracias a los mltiples aspectos del delito,
que no permiten un mtodo nico de investigacin, requisito esencial para que sea considerada una
ciencia. En contraste con esto, es considerada un auxiliar del derecho penal, ya que sta se basa en
la determinacin causal, descriptiva y funcional de los fenmenos individuales y sociales,
quedando a cargo del legislador penal su valoracin poltico-criminal.
Esta disciplina, fue variando su enfoque hasta determinarse que no estudia la criminalidad, sino la
criminalizacin, que depende de la reaccin social frente a determinadas conductas, los sistemas de
controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurdico penal. Por consecuente, esta nueva
criminologa ya no puede ser abastecida por el examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que
introducirse en la crtica a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho penal necesario
para la sociedad e introducir ese programa en la concreta aplicacin del derecho vigente. Esta
corriente llamada criminologa crtica tiene el efecto de esfumar los lmites entre el estudio del
delincuente como persona individual, aspirando a sustituirlo todo por una criminologa que
reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
La victimologa.
Es el estudio cientfico de las vctimas del delito, ya sean sociales o por abuso de poder. El objeto
de las ciencias penales es juzgar, castigar, proteger y reinsertar al delincuente omitiendo el
tratamiento dela vctima como tal. La victima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley
procesal, es quien sufre el menoscabo o destruccin de sus bienes.
Aunque los factores causales influyen en el autor en la eleccin de su vctima, puede decirse que
existen algunas con cierta predisposicin para serlo, como los menores, ancianos y discapacitados.
Sin embargo, as como no todas las personas devienen en delincuentes, tampoco todos los sujetos se
convierten en vctimas.
Las diferentes tipologas dependen de las relaciones entre el autor y su vctima, si es conocida o
desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicacin familiar o social, etc.
Sin referirnos a una clasificacin especfica, puede mencionarse a la victima
a. Inocente o ideal (es la victima annima que no desencaden la situacin.)
b. Por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla.)
c. Voluntaria (suicidio por adhesin, eutanasia.)
d. Provocadora (homicidios pasionales.)
e. Por imprudencia (quien deja el auto en la va publica con las llaves puestas.)
f. Infractora (agresora en la legitima defensa)
6. Las disciplinas auxiliares: la medicina legal.
En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los cuales el
derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
La psiquitrica forense.
Forma parte de la medicina legal y constituye una gua indispensable para establecer la
imputabilidad o inimputabilidad del autor en un hecho delictivo y aconsejar la imposicin de la
correspondiente medida de seguridad.
La criminalstica.
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de delitos, y que, en
consecuencia, se integra con muy variados aportes (pericias grficas y qumicas, interpretacin de
documentos, estudio macro y microscpico de rastros, dactiloscopia, planimetra, etc.)
Tema 2: Evolucin Histrica de las ideas penales. Derecho Penal y Constitucin.
1. Breve resea histrica del pensamiento penal. Derecho romano.
Sus rasgos ms destacados fueron: la afirmacin del carcter pblico del derecho penal durante el
Imperio; diferenciacin entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; el
desarrollo de la imputabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la admisin
de la prescripcin de la accin penal; la aceptacin de la analoga en distintos periodos en los que
se apart del principio de legalidad.
Se consagra el principio laico del derecho penal, ya que en legislaciones antiguas (por ej., el
Cdigo de Man de la India) estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se
confundan conceptos, tales como delito y pecado.
Derecho germnico.
Inicialmente imper la institucin de la Faida o venganza de la sangre, consistente en la lesin o
muerte del ofensor, extendida a su familia, sometida a la institucin punitiva del pater familia.
La prdida de la paz consista en que se privaba al reo de la proteccin de su grupo y se lo
abandonaba en poder del ofendido.
Ms tarde, aparece la reparacin de daos por medio de pagos pecuniarios, no solo con ese fin
sino tambin como castigo. Tambin rega el precio de la paz como sistema composicional
consistente en el pago por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como
retribucin por la prdida de la paz, cuando las infracciones eran de escaza gravedad se pagaban
pequeas multas.
Dado que lo relevante era el dao causado y no la situacin subjetiva del delincuente, no se
castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad era preponderadamente objetiva.
Derecho cannico.
Durante la Edad Media -debido al poder poltico que tena la Iglesia Catlica durante el Sacro
Imperio Romano Germnico- el derecho cannico no slo fue un derecho disciplinario aplicable a
los fieles y clrigos; sino que tambin abarc al resto de la sociedad, es decir los laicos; en materia
penal, si bien distingua entre pecado y delito, consider que la finalidad de la pena era la enmienda
del condenado a travs de la penitencia.
1. Se trat de un derecho eminentemente subjetivista pues, estableca reglas sobre la culpabilidad;
sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad objetiva: la extensin de la pena a inocentes, como
los hijos incestuosos alcanzados con la infamia; las interdicciones por los delitos de hereja y
apostasa, que recaan sobre los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las
corporaciones; la vigencia del versari in re illicita.
2. Clasific a los delitos en 3 categoras: los eclesisticos, que atenuaban contra el derecho divino y
solo competan a la Iglesia; los meramente seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos
por el poder laico; y los mixtos, castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ej., adulterio,
incesto)
3. La pena mereci amplia consideracin y diferente fundamentacin: algunos la vieron como una
retribucin divina; otros, como Santo Toms de Aquino, como venganza, intimidacin y
enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas eclesisticas se dividieron en espirituales
y temporales.
4. Introdujo algunas instituciones de carcter humanitario que atemperaron el rigor del derecho
germnico: tregua de Dios, evitaba o suspenda la venganza del ofendido, propia de la Faida; el
derecho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protega a personas fugitivas de sus
perseguidores.
5. Reconoce la igualdad ante la ley penal, pues todos son hijos de Dios.
2. La denominada Escuela Clsica y sus predecesores.
A partir del SXVI se dio una recepcin del derecho romano en los territorios que tres siglos despus
conformaran Alemania. En 1532 se sanciona la lex Carolina, que fue el nico derecho penal hasta
que entr a regir el Cdigo Penal en 1871, por lo que hasta ese momento tuvo el monopolio del
Estado en materia represiva.
Esta ley contena disposiciones de derecho penal de fondo y de forma; regulaba los requisitos de la
tortura; aceptaba la analoga; constaba el principio de culpabilidad en materia de dolo y culpa.
Este absolutismo entr en crisis en el SXVII Y SXVIII con la llegada del Iluminismo y la
Revolucin Francesa, periodo en el que se da la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Con esto lleg el Constitucionalismo y el derecho penal liberal, a travs del Cdigo
Frances de 1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, que fue fuente de nuestro primer proyecto de
Cdigo Penal.
La Ilustracin con sus pensadores (Locke, Voltaire, Montesquieu, etc.) conformaron la Escuela
Clsica del Derecho Penal. Sin embargo, no se trataba de una doctrina unitaria. Su precursor ms
destacado fue Cesare Bonesana, quien atac las arbitrariedades de las practicas penales imperantes.
Postul principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal. stos fueron:
1. Principio de legalidad de los delitos y de las penas: nadie podr ser castigado por hechos
que no hayan sido previstos con anterioridad por una ley y a nadie podr serle impuesta una
pena que no est previamente establecida en la ley.
2. Prohibicin de la interpretacin judicial: a los jueces les deba estar prohibido interpretar
la ley, que se supona clara y fcilmente comprensible, por la misma razn que no son
legisladores.
3. Clara distincin entre delito y pecado.
4. Proporcionalidad entre delitos y penas: el dao causado por el delito debe determinar la
intensidad o cuanta de la pena.
5. El sentido fundamental de la represin penal es salvaguardar a la sociedad: la
verdadera medida de los delitos es el dao hecho a la sociedad, y por esto han errado los
que creyeron serlo de intencin del que los comete.
6. La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya cometido, sino para
impedir al reo hace nuevos daos a sus conciudadanos -prevencin especial- y apartar a los
dems de cometer otros iguales -prevencin general-.
7. Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos secretos y
la tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaban la confesin del reo, como reina
de las pruebas.
8. Igualdad ante la ley, sin distingos entre clases.
9. Rechazo de la pena de muerte, por considerarla ajena. Solo se la admite en casos
extremos.
Otro importante precursor de la humanizacin penal fue John Howard, que postul su reforma
carcelaria sobre las siguientes bases: a) Higiene y alimentacin. b) Disciplina distinta para los
detenidos y encarcelados. c) Educacin moral y religiosa. d) Trabajo. e) Sistema celular dulcificado.
La Escuela Toscana, por otro lado, fue iniciada por Giovanni Carmignani, quin influy en el CP
italiano de 1889, unas de las principales fuentes del Proyecto argentino de 1891, desembocando en
el CP de 1921.
Se trata de una teora pura del delito con pretensin de validez universal, pues establece principios
del derecho penal. Es una doctrina ontolgica iusnaturalista, que establece la nocin del ser del
delito y de la pena. Emplea un mtodo racional-deductivo, que afirma axiomas generales que se
aplican en casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas,
es decir, un derecho natural, superior a la organizacin poltica. Tambin se basa en el principio de
causalidad y la concepcin libre e inteligente del hombre.
Para que se concretara el delito, deba haber 4 tipos de fuerzas:
1. Fuerza fsica subjetiva: accin humana exterior.
2. Fuerza fsica objetiva: es la actual antijuricidad. Es decir, deba ser contraria al derecho y
ofensora del derecho individual.
3. Fuerza moral subjetiva: el hombre dotado de libre albedro, por voluntad acta.
4. Fuerza moral objetiva: dao poltico o social.
El positivismo criminolgico y sus manifestaciones. La escuela dogmtica: El Positivismo
Jurdico. El normativismo penal. El finalismo. Las tendencias funcionalistas y preventistas.
Las corrientes crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionistas. (Estudiar de Lascano)
3. El Derecho Penal Constitucional: los principios generales de la Constitucin.
El Derecho Penal Constitucional es el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
CN, y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.
En el Estado de Derecho, la Constitucin, como ley suprema, se erige en el marco normativo
regulador y limitador del sistema de control social: sistema penal. La ley fundamental le da al
legislador las pautas a seguir en materia axiolgica y pragmtica.
En 1994, se comienza a construir el modelo constitucional penal, integrado por la dimensin
antropolgica, social, cultural y jurdica del fenmeno penal. El modelo comprende:
1. Principios generales de la Constitucin, que establecen las bases de la poltica criminal,
que inciden en el sistema penal.
2. Los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Constitucin de 1853.
3. Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema
penal, integrado por el derecho penal, procesal penal y penitenciario.
El diseo constitucional del derecho penal debe entenderse, as, como una sistematizacin de las
normas superiores vigentes con relacin al derecho penal, procesal penal y penitenciario, la cual
deber tener en cuenta los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75
inc. 22 CN.
Con respecto a los principios generales de la Constitucin, se relaciona su preambulo que establece
como fines de la misma afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los
beneficios de la libertad.
La primera parte, cap. 1, Declaraciones, Derechos y Garantas, consagra la adopcin de la forma
representativa republicana federal de gobierno (art. 1 y 5), y la igualdad ante la ley (art. 16).
En su cap. 2, titulado Nuevos Derechos y Garantas (arts. 36 a 43) se extra el principio
democrtico (arts. 36, 38 y 75 incs. 19 y 24), el principio de la soberana, la iniciativa y consulta
popular.
Por otro lado, en su Segunda Parte, podemos extraer la consagracin de la igualdad real de
oportunidades y trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos, proteccin a nios,
mujeres, ancianos y personas discapacitadas. (art. 75, inc. 23)
Los derechos fundamentales del hombre.
1. Respeto a la dignidad humana. (art. 33 CN; art. 11)
2. Respeto a la integridad fsica, psquica y moral. (art. 5.1 CADH)
3. Derecho al Honor, Intimidad, Libertad Personal, Igualdad (art. 16 CN), Propiedad Privada (art.
17), los derechos de libre expresin y libertad de prensa, de reunin, asociacin, de comerciar, de
profesar libremente el culto, de ensear y aprender, de libertad gremial y de huelga, etc.
Los nuevos arts. 41 y 72 profesan el derecho al ambiente sano, los derechos de consumidores, el art.
43 el derecho a la informacin.
Por lo tanto, recalcamos que los derechos fundamentales son un marco de referencia indiscutible,
pero dentro de ste su proteccin no siempre requiere del derecho penal, por lo que necesitaremos
de otros recursos menos gravosos para los derechos individuales, como los sistemas sancionatorios
civil, mercantil, administrativo, etctera.
Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal.
1. En este punto, podemos situar a las llamadas garantas penales:
1. Existencia de ley previa. (art. 18 CN) 13. Prohibicin de detencin arbitraria. (art. 18 CN)
2. Irretroactividad de la ley penal ms severa. (art. 14. Derecho del inculpado a no ser obligado a
18 CN) declarar contra s mismo. (art. 18 CN)
3. Derecho a la tutela judicial efectiva. (art. 25 15. Derecho a ser indemnizado para el caso de
CADH) detencin ilegal (art. 10 CADH)
4. Prohibicin de injerencia en la vida privada. (arts. 16. Derecho del proceso a estar separado de los
18 y 19 CN) condenados. (art. 5.4 CADH)
5. Prohibicin de prisin por deudas. (Art. 7.7 17. Derecho de los menores a ser juzgado por
CADH) tribunales especializados y a estar detenidos
separadamente de los adultos. (art. 5.5 CADH=
6. Derecho de control, por un tribunal de alzada, de 18. Non bis in idem (art. 8.4 CADH)
las sentencias condenatorias. (art. 8.2, inc. H
CADH)
7. Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo 19. Necesidad de la pena (art. 37, b. Convencin
razonable. (art. 9.3 PIDCP4) sobre los Derechos del Nio)
8. Respeto del principio del juez natural. (art. 18 20. Restricciones a la imposicin de la pena de
CN) muerte. (art. 18 CN)
9. Consagracin del principio de inocencia, 21. Humanidad de las penas. (art. 18 CN)
mientras no se haya dictado condena. (art. 8.2,
CADH)
10. Derecho a un proceso regular. (art. 18 CN) 22. Personalidad de las penas. (art. 5.3 CADH)
11. Derecho de defensa. (art. 18 CN) 23. Readaptacin social como fin de la ejecucin de
la pena. (art. 5.6 CADH)
12. Establecimiento de la libertad como regla,
durante la tramitacin del proceso penal. (art. 9.3
PIDCP)

2. Un segundo aspecto se halla configurado por normas de carcter excepcional o prohibitivo,

referidas al funcionamiento de instituciones con gravitacin en el sistema penal.
Se pueden citar: prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal (art. 39
CN); se prohbe al presidente dictar normas que regulen materia penal a travs de decretos por
razones de seguridad y urgencia (art. 99, inc. 3 CN); inmunidades parlamentarias en resguardo de la
funcin (arts. 68, 69, 86 CN).
3. Finalmente, tambin se infieren del texto supremo, los llamados delitos constitucionales, tales
como la venta y compra de personas (art. 15 CN), sedicin (art. 22 CN), concesin de poderes

4
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
tirnicos (art. 29 CN), atentados contra el sistema democrtico (art. 36 CN), traicin contra la
Nacin (art. 119 CN), tortura y genocidio. (art. 75, inc. 22 CN)
4. Principios del Derecho Penal.
El modelo constitucional penal va a imponer lmites de la potestad punitiva, esenciales en el Estado
De Derecho, que son condiciones para la atribucin de la responsabilidad y la imposicin de la
pena.
Principio de legalidad.
El principio de legalidad de la represin proviene de la filosofa de la Ilustracin, y se vincula con la
funcin de garanta individual que tiene la pena de ley frente al Estado. Se consagra, as, a la ley
penal previa como nica fuente del derecho penal, siempre y cuando su contenido se sujete a los
lmites constitucionales.
Esta garanta nos lleg gracias al derecho constitucional norteamericano en 1776 y a la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789. Es por esto que
nuestra ley fundamental en su art. 18 dispone: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. As, este principio nos trae 4 garantas:
1. Garanta criminal: exige que el delito se halle determinado por la ley.
2. Garanta penal: requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho.
3. Garanta jurisdiccional: exige que el delito y la pena surjan de una sentencia judicial y un
procedimiento legalmente establecido.
4. Garanta de ejecucin: requiere que el cumplimiento de la pena se sujete a una ley que lo
regule.
Esto tambin se aplica a las medidas de seguridad.
Por otro lado, nuestra ley reguladora de delitos y sanciones debe ser:
1. Previa: irretroactividad de la ley penal ms severa y retroactividad y ultraactividad de la ley
penal ms benigna, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que
acta si va a incurrir en un delito y, en su caso, cul ser la pena.
2. Escrita: por lo tanto, queda excluida la costumbre como fuente de delitos y penas,
quedando como nico rgano de emanacin el PL.
3. Estricta: en consecuencia, se excluye la analoga en perjuicio del imputado. La precisin se
refiere a la tipicidad a la determinacin de la pena.
Principio de reserva.
Este principio se relaciona con el art. 19 CN, que nos dice Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe. Es decir, se reserva a
los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o
perjudiciales que sean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer.
Esto gracias a una enumeracin taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes.
Aqu, tambin nos encontramos con una correlacin de los principios de la irretroactividad de la ley
penal ms severa, y la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga.
Por ltimo, sostenemos que el derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, opone al
poner punitivo estatal la valla de un catlogo legal de delitos y penas absolutamente
circunscripto, haciendo prevalecer la idea de la libertad sobre las necesidades de la autoridad,
caracterstica propia, sta ltima, de los estados totalitarios.
Principio de mnima suficiencia.
Este principio supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reaccin de las
instancias de control jurdico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento.
Esto se da en beneficio de la libertad individual, en perjuicio de errores en las decisiones
penalizadoras que se puedan producir, y una sociedad dinmica abierta.
ste tiene un carcter cuantitativo, ya que afectara a los delitos de bagatela o menor importancia, y
un carcter cualitativo, en cuanto afectara a los delitos en los que no se concrete lesin alguna a
personas fsicas y una restriccin estructural, en cuando afectara a los delitos de peligro abstracto.
Sin embargo, el alcance del principio no debe rebasar los lmites existentes de cara al
mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia.
Principio de proporcionalidad.
Naci para ser aplicado a las medidas de seguridad y luego se extendi a las penas. Este limita la
especie y medida de la pena a aplicar en caso concreto, por lo que la gravedad de la pena debe
resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
As, la especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho
daino previsto por el tipo bsico, agravado o atenuado, con las caractersticas criminolgicas del
autor, con su estado anmico al momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y
sociales causados, con la trascendencia pblica de la afectacin ilcita, etctera.
Con respecto a las medidas de seguridad, deben tenerse en cuenta las valoraciones sociales, ya que
estas medidas deben guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y
con la gravedad del hecho cometido.
Principio de lesividad.
Est consagrado en el art. 19 CN, que configura la base de un derecho penal liberal, teniendo como
regla principal aquella que impide prohibir y castigar la accin humana, si esta no perjudica u
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblico. As, se
impone una tolerancia jurdica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
Este principio tiene su origen en Aristteles, y es denominador comn en toda tradicin ilustrada.
Principio de culpabilidad.
Este principio reconoce la capacidad de libertad del hombre, por lo que excluye toda posibilidad de
sancionar penalmente a una persona en razn de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta
peligrosidad, como lo hacen los regmenes autoritarios.
Esta culpabilidad y responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedro, en virtud del
cual, es el quien elige delinquir o no delinquir.
Por ltimo, su fundamentacin se halla en los arts. 1 y 33 de la Carta Magna y en el principio de
legalidad, de los arts. 11 y 11, ap. 2 de la CADH.
Principio de judicialidad.
La judicialidad representa una garanta de imparcialidad y correcta aplicacin de la ley penal. Tiene
su fuente constitucional en los principios de juez natural, divisin de poderes y juicio previo.
El DP no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en forma privada. La responsabilidad
y castigo del autor, deber emanar de un rgano publico aunque ms no sea para declarar que el
hecho no es perseguible. En nuestro derecho positivo, estos rganos son los tribunales judiciales,
que conforme al sistema republicano, deben ser independientes del PE y PL.
A su vez, la realizacin de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso que debe observar las formas sustanciales de acusacin, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa
de la persona y de sus derechos. (art. 18 CN)
Principio non bis in dem.
Consiste en la prohibicin de perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho. (art. 75,
inc. 22 CN) Por tanto, se prohibi que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo
hecho. La segunda hiptesis sera el condenado.
Es una derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN).
Procesalmente, a los fines de la aplicacin de esta garanta, se requiere la concurrencia de las tres
identidades: persona, causa y objeto.
Principio de humanidad y personalidad de las penas.
Humanidad. El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de la
reivindicacin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la
Ilustracin.
La evolucin de las penas comienza con la sustitucin de las penas de muerte y corporales por las
penas privativas de la libertad. Actualmente, asistimos a la sustitucin de las segundas por otras
menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. En esta lnea se inscribe
tambin la tendencia a la despenalizacin de ciertas conductas antes punibles.
Dos argumentos se han alzados en favor de la humanidad de las penas:
1. Principio utilitario de necesidad: la pena ha de ser estrictamente necesaria respecto del fin
de prevencin de nuevos delitos.
2. Principio moral: se da el respeto a la persona humana, cuyo valor impone un limite
fundamental y axiolgico a la calidad y cantidad de penas. Adems de su carcter moral,
este argumento tiene uno poltico, ya que sirve para fundar la legitimidad del Estado
nicamente en las funciones de tutelar la vida y los derechos fundamentales. Por lo tanto,
un Estado que mata, tortura y humilla a un ciudadano deja de ser legitimo, y su razn de ser
se tergiversa.
Personalidad. Este principio impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por
otro. Por lo tanto, se supera el principio de responsabilidad colectiva.
La responsabilidad penal por el hecho de otro, es propia de las formas primitivas de cultura, cuando
en el seno de una sociedad dada no se haba operado el proceso de diferenciacin individualizadora.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a
grupos sociales en conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.
En el art. 117 CN, se tipifica el delito de traicin a la Nacin, estableciendo que la pena no podr
trascender directamente de la persona del delincuente.
Principio de resocializacin.
La exigencia democrtica que hace posible la participacin de todos los ciudadanos en la vida
social, conduce a que el derecho penal debe evitar la marginacin de los condenaos. Por esto, se
hacen preferibles penas que no impliquen separacin de la sociedad. Sin embargo, cuando la
privacin de libertad sea inevitable, habr que configurar una ejecucin de forma tal qu no produzca
efectos desocializadores, fomentando la comunicacin con el exterior y facilitando una adecuada
reincorporacin del recluso a la vida en libertad.
Esta resocializacin constituye, precisamente, la finalidad de la ejecucin de las penas. Esta puede
ser potenciada por un Programa de Readaptacin Social Mnimo, concepcin que tiene como eje
central el respeto a la dignidad humana, por lo cual, todo ser humano tiene la capacidad personal
que le permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre s mismo, su conciencia y la
configuracin del mundo que lo rodea.
Por ltimo, decimos que su objeto modesto es ofrecer al interno, a travs del tratamiento
penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar
coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido las
expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la comisin de nuevos delitos.
Principio de prohibicin de prisin por deudas.
Se incorpor a nuestra Constitucin a partir de la CADH, la que en su art. 7.7, expresa: Nadie ser
detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente
dictados por incumplimientos de deberes alimentarios; y de lo preceptuado por el PIDCP (art. 11),
y la DADDH. (art. 25)
5. El proceso legislativo penal argentino. Proyectos. Cdigos.
1. Proyecto Tejedor. El PE le encomend a Tejedor, en 1864, la redaccin del proyecto de Cdigo
Penal que deba ser presentado al Congreso. Estaba compuesto por 2 partes y un ttulo preliminar,
que estableca la diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones, asignndoles sus respectivas
jurisdicciones. La primera parte establece principios generales. La segunda se ocupa de los
crmenes, delitos y penas.
Este proyecto se inspir en el CP de Baviera de 1813, ya que Tejedor intuy el profundo sentido
liberal y republicano del texto, que lo distingue ntidamente del modelo bonapartista. A su vez, la
eleccin de esta fuente se apart de la tradicin latinoamericana, que, en general, se orient hacia el
Cdigo Espaol de 1848 y sus reformas de 1850 y 1870.
A pesar de que no lleg a ser sancionado por el Congreso, fue adoptado como Cdigo local por
once provincias.
2. Proyecto de 1881. El Congreso autoriz al PE en 1868, a nombrar una comisin de 3 miembros
para examinar el Proyecto Tejedor. En 1881 la comisin present al PE el resultado de su labor.
Este proyecto estuvo constituido por 2 libros y un Ttulo Preliminar, mantenindose
independientes los delitos del fuero nacional, penados por leyes especial. Tambin se conserva la
pena de muerte.
El Segundo Libro se refiere a los delitos, realizndose una diferencia entre aquellos que afectan ms
directamente a la sociedad en su colectividad y aquellos en los que predomina un inters privado.
En su trabajo, los autores abandonan la fuente bvara, para inspirarse en el modelo espaol de
1870.
El proyecto no logr sancin parlamentaria, pero fue adoptado por Crdoba como cdigo local.
3. Cdigo de 1886. En este ao fue sancionado el primer CP de la Nacin, sobre las bases del
Proyecto Tejedor, entrando a regir el 1 de marzo de 1887, gracias a la ley 1920, art. 1, y las
modificaciones aconsejadas pro la Comisin de Cdigos de la Honorable Cmara de Diputados.
Se le ha recriminado, sin embargo, el hecho de haber dejado subsistente la legislacin penal de
jurisdiccin federal y no haber tenido en consideracin las nuevas instituciones de la poca,
como la libertad y la condena condicionales.
4. Proyecto de 1891. Gracias a la dificultad del Cdigo de Tejedor para acceder a las ideas liberales
del inspirador de ese texto, el PE, en 1890, nombr una comisin (Piero, Rivarola y Matienzo),
para proyectar por primera vez la reforma del Cdigo de 1886. El proyecto fue presentado en 1891.
Este proyecto incluye la materia contenida en la ley 49 sobre crmenes cuyo juzgamiento compete a
los tribunales nacionales, marcando un avance en la unificacin de la legislacin penal de fondo.
Consta de 3 libros, donde introduca reglas sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio,
receptaba la libertad condicional, contemplaba la reincidencia y mantena la pena de muerte.
Este, no logro sancin legislativa. A pesar de esto, se produjo una reforma parcial al CP de 1886, a
travs de la ley 4189. Esta, derog todos los art. del Ttulo Primero, salvo la presuncin de dolo, e
introdujo dentro del mismo sistema de penas que prevea, la figura de la deportacin.
Estando en vigor el CP de 1886, con las reformas de la ley 4189, se sancionaron otras leyes
complementarias como la ley reglamentaria del trabajo de mujeres y nios (5291), ley sobre
cheques (9077), ley contra la prostitucin (9143), y otras disposiciones incorporadas al CP mediante
la ley 9463.
5. Proyecto de 1906. En 1904 el PE encarg la revisin del CP a una comisin. Esta elev su
proyecto al Ejecutivo en 1906, siendo presentado al Congreso en septiembre de ese ao.
Constaba de 3 libros, insistiendo con la introduccin de la libertad condicional, suprimiendo la
pena de muerte, admitiendo la condenacin condicional, unificando la legislacin penal, y
manteniendo la deportacin.
Este proyecto no fue tratado por el Congreso de la Nacin.
6. Proyecto de 1917. Se retom el Proyecto de 1906 con modificaciones, y se lo present a la
Cmara de Diputados. Fue sometido a una encuesta entre profesores, magistrados y especialistas. Se
redact el proyecto (diputado Rodolfo Moreno) y se lo present en 1917.
Este conserva la estructura del de 1906 con modificaciones tales como la supresin del libro sobre
faltas y la pena de muerte. Adems, rebajaba el mnimo de la escala penal del homicidio y derogaba
leyes especiales.
Reformas.
1. Proyectos de 1924, 1926, 1928, 1932 y 1933. (de reforma parcial). En pleno auge del
positivismo, el Ejecutivo nombr en 1923 una comisin para elaborar un proyecto de reforma
parcial al CP. Este propona la incorporacin de un Ttulo XII bis llamado Del estado peligroso,
en el que se incluan medidas para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y
mendigos habituales, toxicmanos y ebrios, quienes vivian o se beneficiaban del comercio sexual, y
los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. Este no tuvo recepcin en el Congreso.
En 1926, se insisti con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se ocupaba de la peligrosidad
post delictual. Este proyecto, con modificaciones del PE, fue elevado al Congreso en 1928.
Tampoco tuvo recepcin legislativa.
En 1932, el PE insisti con el Proyecto de 1928, que obtuvo media sancin en el Senado (1933), el
que le incorpor modificaciones, como la introduccin de la pena de muerte por electrocucin. La
cmara de Diputados no trat el proyecto.
2. Proyecto Coll-Gmez. Ambos confesos positivistas, trabajaron por encargo del PE en 1936, en
la redaccin de un proyecto de CP. A pesar de su ideologa positivista, no alteraron demasiado el
Cdigo vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso.
3. Proyecto Peco. En 1941, Jos Peco, de orientacin neo positivista, present su proyecto de PE, el
cual no tuvo tratamiento parlamentario.
4. Proyecto de 1951. Con la reforma constitucional de 1948, se inici un intento de adecuacin de
la legislacin vigente en el pas, a la nueva Ley Suprema. La reforma fue remitida al Congreso en
1951. Sigui los lineamientos neopositivistas de Peco. No tuvo recepcin legislativa.
5. Proyecto de 1960. En 1958, el PE encomend la reaccin de un proyecto de CP a Sebastian
Soler. En 1960, fue sometido a la revisin de la comisin, para ingresar luego al Congreso de la
Nacin. El golpe de 1962, interrumpi definitivamente el tratamiento del proyecto.
6. Proyecto de 1963 (reforma parcial). El gobierno de facto nombr en 1962 una comisin
encargada de proyectar reformas al CP. En 1963, se incorporaron estas reformas propuestas al CP,
aunque quedaron sin efecto meses despus.
7. Proyecto de 1973. El proyecto realizado por una comisin en 1972, qued en suspenso en virtud
de la asuncin de las autoridades constitucionales en 1972. Sus resultados se conocieron ms tarde y
se trata del Proyecto Soler, mejorado.
8. Proyecto de 1974. La ley 20.509, dictada por el Congreso, prescriba la formacin de una
comisin reformadora de la legislacin penal. Esta comisin elaboro un anteprotecto de parte
general en 1974 y, se redact el texto definitivo en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez ms,
fue suspendido por la interrupcin del orden constitucional en marzo de 1976.
9. Proyecto de 1979. Se encarg de l una comisin supervisada por Soler. Continua la lnea
iniciada por el Proyecto de 1960. No tuvo mayor repercusin.
CP 1921.
El proyecto de 1917 fue aprobado a libro cerrado en la Cmara de Diputados, siendo objeto de
modificaciones por el Sentado. Dicho proyecto fue sancionado por el Congreso en 1921, mediante
la ley 11.179. Entr en vigencia el 30 de abril de 1922, conforme lo dispuesto en su art. 303.
Este se caracteriz por su actitud cientfica prudente. El legislador mantuvo el principio de la
responsabilidad moral del delincuente, fundada en la conciencia y voluntad del hecho, a pesar del
empuje positivista de la poca. Admiti, tambin, la condena y libertad condicionales y la
peligrosidad personal como criterio para establecer la especie y la medida de la pena. Por otro lado,
acogi un sistema de medidas de seguridad aplicable a ciertos delincuentes inimputables.
Finalmente, no admiti la pena de muerte.
Situacin actual.
La expresin leyes: pocas y claras, parece hoy desatendida. Actualmente, cobra un mayor vigor el
pensamiento de un derecho penal mnimo, esto es, entender lo penal como ltimo recurso del
Estado frente a afectaciones, socialmente intolerables de bienes jurdicos y en el marco de los
limites formales y materiales del modelo constitucional penal, se advierte, que la legislacin penal
tiene a expandirse. Se intenta, resolver por medio del sistema punitivo y su rol simblico, vacos de
valores y conflictos sociales y culturales que existen en la sociedad y que responden a diversas
causas.
Esta situacin se agrava gracias a la mala tcnica legislativa en la formulacin de leyes penales, y el
recurso, cada vez ms frecuente, a leyes de excepcin y leyes especiales, fuera del sistema del CP.
As, por ejemplo, el proyecto de ley que pretende castigar el homicidio por odio deportivo, como
consecuencia de la violencia imperante en los estadios de futbol, procura solo penalizar ms
severamente el delito de homicidio, sin atender a las causas de este conflicto. Los desequilibrios y
violencias estructurales de la sociedad no pueden resolverse con ms derecho penal. La mejor
poltica criminal, es una poltica social, y hacia ella debe propender la tarea preventiva que contenga
los conflictos sociales, haciendo del recurso al derecho penal, solo una ltima ratio, all donde
fracasen los otros medidos de control social formal, sin caer en posiciones ingenuas o utpicamente
abolicionistas.
Unidad Temtica 2: Teora de la Ley Penal.
Tema 3: La Ley Penal.
1. Fuentes del derecho penal: de produccin y de conocimiento.
En el sentido jurdico, la expresin fuente remite al origen del derecho en general. En este sentido,
existen 2:
a. Fuentes de produccin: aluden a la voluntad que origina el derecho, es decir, la autoridad que
dicta las normas jurdicas. Podemos decir que el Estado es la nica fuente de produccin del
derecho penal, ya que tiene la potestad de crear normas jurdico-penales y el monopolio de la
potestad punitiva.
b. Fuentes de conocimiento: se refiere a la manifestacin de dicha voluntad, es decir, la forma que
el derecho objetivo asume en la vida social. La Ley es la nica fuente de conocimiento del derecho
penal, gracias al principio nullum crimen, nulla poena, sine proevia lege, es decir, no hay crimen ni
pena sin una ley previa. Este cumple un funcin de garanta poltica de libertad, certeza y seguridad
jurdica para todos, pues restringe el poder estatal de coercin penal al exigir que nicamente
pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas
con las penas que sta conmina en abstracto.
Por tanto, los ciudadanos no podrn ser castigados ms que por las acciones y omisiones que la ley
penal establezca, ni sufrir una pena distinta de la prevista legalmente para cada infraccin. El
comportamiento de cada uno de nosotros no puede ser reprochado sin una ley que previamente lo
haya prohibido.
La costumbre.
Es el uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la comunidad.
Adquiere el carcter de fuente de conocimiento del derecho, sin la intervencin de un rgano
pblico que realice la expresa creacin (fuente de produccin).
Sin embargo, este derecho consuetudinario no es un fuente autnoma, modificatoria o derogatoria
de la ley, ya que solamente tiene la capacidad creadora de derechos y obligaciones, en caso de no
estar contemplada una cierta situacin por la ley.
Gracias a los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la costumbre no
puede dar base a la creacin de tipos delictivos, penas o medidas de seguridad. El art. 18 CN,
dispone que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. El art. 19 CN, tambin, prescribe ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
A pesar de estas exclusiones a la costumbre, si puede tener influencia en el juicio sobre la licitud o
ilicitud de la conducta, que resulta de la regulacin efectuada por otras ramas del ordenamiento
jurdico general. Ello puede suceder cuando el tipo delictivo contiene elementos normativos de
ndole jurdica (p. ej., la costumbre comercial para fijar los plazos de consignacin de mercadera, a
falta de convencin expresa) o de carcter cultural (p. ej., el significado de conceptos como
pornografa y obscenidad).
Los principios generales del derecho.
Estos principios generales solo pueden tomarse en cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin
de la ley penal, como un medio de interpretacin teleolgica, pero nunca como fuente de
conocimiento -inmediata o mediata- del derecho penal. Esto gracias a las garantas constitucionales
de legalidad y reserva.
La jurisprudencia.
En un sentido amplio son las sentencias de los rganos jurisdiccionales (judiciales o administratios)
que aplican el derecho a cada caso concreto. En un sentido restringido son las resoluciones de los
ms altos tribunales de justicia.
Con respecto a su carcter como fuente de conocimiento de derecho, solo lo es cuando se trate de
un conjunto de sentencias numerosas y contestes, es decir, repetidas y en sentido concordante
sobre cierta materia. Ese derecho judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces
pueden actuar como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos semejantes en igual
sentido.
Las soluciones con una misma orientacin sentadas por los pronunciamientos judiciales en
reiterados casos, puede tener en el ordenamiento jurdico destacada importancia como precedente
para la tarea de interpretacin de la ley que el juez puede aplicar a un caso singular sometido a su
decisin. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede constituir una fuente de conocimiento gracias a
los principios de legalidad y reserva, ya que los hechos delictivos y sus penas deben ser
establecidos por una ley previa emanada del rgano legislativo competente y de acuerdo al
procedimiento de sancin, promulgacin, publicacin y puesta en vigencia establecido por la Carta
Magna.
Por esto, la interpretacin de la ley penal no puede tener efecto vinculante para otros supuestos
similares que se decidan en el futuro, pues en nuestro sistema republicano el juez no puede
atribuirse la funcin legislativa que es la exclusiva fuente de produccin de la ley penal.
Por otro lado, la CN reconoce a los jueces la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, pero no pueden derogar los delitos ni las penas establecidos en ellas, es decir, de ninguna
manera puede ser entendida la jurisprudencia como creadora de normas penales.
Con respecto a los acuerdos plenarios, es decir, aquel proceso por el cual se trata de lograr la
uniformidad de la jurisprudencia a travs de la fuerza obligatoria que se asigne legalmente al
pronunciamiento de un Tribunal Superior o Corte Supremo o a decisin mayoritaria de los
integrantes de las cmaras de apelaciones de la misma provincia o de las distintas salas de un
mismo tribunal colegiado, se ha producido una diferencia de concepciones.
Para Lascano, la observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los
fallos plenarios es inconstitucional; contraria a las disposiciones de la CADH, propia de sistemas
totalitarios, no democrticos, de gobierno; entorpece el desarrollo de la interpretacin de la ley,
impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor cientfico y su fuente
moral.
La analoga.
En el derecho penal liberal, por imperio de los principios de legalidad y reserva, el juez debe
descubrir la voluntad de la ley, que constituye la nica fuente de cognicin, por lo que se le
permite tanto la interpretacin extensiva y la analgica ordenada por la misma ley penal, cuando la
descripcin casustica no comprende todas las hiptesis, pero adiciona una expresin que exige al
juez aplicarla a hechos similares a los previstos. En ambas clases de interpretacin, el limite entre lo
tolerado y lo prohibido estar dado por e sentido literal y lingstico posible del texto.
Sin embargo, los supuestos de interpretacin no deben ser confundidos con el recurso a la analoga
como fuente del derecho penal, para llenar los vacos legales de punicin o zonas de impunidad.
En tal situacin, en que el hecho es atpico porque la ley penal no ha querido atraparlo, no podr
el tribunal aplicarle la determinacin legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra
hiptesis fctica distinta, por la simple razn de guardar similitud con aquel.
Admitir lo contrario, sera suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal
este nunca puede crear una norma copiando otra. Tampoco es vlido adjudicar a un comportaminto
previsto por un determinado tipo penal, una consecuencia ms gravosa.
La analoga est vedada en el mbito jurdico-penal para reprimir conductas atpicas o para hacerlo
con mayor severidad, en base a las orientaciones teleolgicas del sistema normativo, pues ella
importara una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones
que no han sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva.
En conclusin, dado que la garanta del art. 18 CN funciona en beneficio y no para perjudicar al
imputado, es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga, para excluir o minorar la pena o
morar la situacin del interesado.
2. La ley penal: concepto.
La ley penal es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado que
constitucionalmente est investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto establecer los
principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y
conminarlas respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de stos.
Conforme al principio de legalidad y reserva, esta ley constituye la nica fuente de congnicion del
derecho penal.
Las leyes no penales, es decir, la ley en sentido amplio o material (Constitucin, decretos,
reglamentarios, resoluciones, etctera), pueden tener en ciertos casos estrecha vinculacin con la
represin punitiva, como se puede apreciar en varias cuestiones, tales como la retroactividad de la
ley ms benigna, el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo, leyes penales en blanco,
etc.
Elementos.
Son bsicamente 2, los cuales se relacionan como antecedente y consecuente:
1. Tipo delictivo como supuesto de hecho descripto por la ley penal.
2. La consecuencia jurdica, es decir, la sancin, pena o medida de seguridad que se imponga
al cumplirse ese supuesto de hecho.
La ley penal indica en cada tipo qu conducta est prohibida u ordenada y amenazada su
realizacin u omisin con una determinada consecuencia jurdica negativa para su autor, que por
lo general est contenida en la misma disposicin que enuncia el supuesto de hecho.
Sin embargo, para conocer el contenido total de esta ley penal, es preciso relacionar artculos
ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del CP. Por ejemplo: un artculo que
describa el tipo de homicidio, vinculado con los que prevn los tipos agravado (parricidio, por
ejemplo) o atenuado (v. gr., homicidio emocional). Tambin por otro lado, relacionarlo con
dispositivos de la Parte General como la justificacin con la legitima defensa, imputabilidad del
sujeto activo, etc.
Caracteres.
1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdica del principio de legalidad, para que cada uno de
nosotros tengamos delante de nuestros ojos especies de delitos determinados y penas delimitadas.
2. Estricta: debe tener precisin en cuanto a la descripcin tpica del supuesto de hecho y la pena.
Por lo tanto, se excluye la analoga.
3. Exclusiva: tiene el monopolio de la creacin de los delitos y sus consecuencias jurdicas.
4. Obligatoria: todos debemos acatarla, en cuanto a la abstencin de realizar la conducta activa u
omisiva que ella considera delictiva y los jueces aplicar las consecuentes sanciones de quienes han
delinquido.
5. Irrefragable: mientras dure su vigencia ser ineludible su aplicacin a todos los casos concretos
que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarqua podr derogarla o modificarla,
expresa o implcitamente. No se admite pues, su prdida de vigencia por el desuso.
6. Igualitaria: en virtud el principio de la igualdad ante la ley, esta no puede individualizar a sus
destinatarios o establecer fueros personales por los que algunos puedan quedar excluidos de su
alcance. Por lo tanto, abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias, sin
perjuicio de las circunstancias agravantes o atenuantes de cada caso y las condiciones personales.
7. Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la Constitucin. Por ejemplo: arts. 16, 18,
19, 29, 31, 36, 41, 42, 75, incs. 12, 20 y 22, 119 y 127.
8. Descriptiva de tipos no comunicables entre s: esto gracias al sistema discontinuo de
penalidades o ilicitudes del derecho penal. Es decir, no existen lagunas del derecho que puedan ser
integradas mediante la analoga con otros preceptos de la ley penal, pues no existe comunicabilidad
entre los distintos tipos.
Ley Penal en blanco.
Entonces, concluimos que la ley penal tena caractersticas especficas tales como el respeto a los
principios constitucionales de legalidad y reserva penal (ley penal previa), funcin garantizadora de
tipicidad, irretroactividad de la ley ms gravosa, prohibicin de la analoga y la predeterminacin
legal del delito y de la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador
para impedir una decisin libre y arbitraria del juez.
Con respecto a esto ltimo, decimos que aqul debe emplear un lenguaje lo ms claro, preciso,
completo y objetivo posible en la descripcin de ambos elementos componentes de la ley penal.
Sin embargo, no tan claras resultan las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador
remitir a otras normas para la configuracin de las acciones u omisiones punibles, como ocurre con
la tcnica legislativa de las leyes penales en blanco.
Dicha expresin sirve para explicar la delegacin que haca la ley penal del imperio alemn en los
estados o municipios, los cuales podan complementarla a travs de distintas normas.
Esta situacin se caracteriza por una consecuencia penal vinculada a la transgresin de un orden o
prohibicin solo genricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas
penales o no penales.
Existen 2 formas de ley penal en blanco:
1. Una en la que el tipo (complemento) est contenido en la misma ley que conmina la pena,
aunque en distintas partes; o por lo menos, que el complemento se encuentre en otra ley
emanada de la misma instancia legislativa, el Parlamento.
2. Que se encuentre en otra norma jurdica emanada de distinta instancia legislativa, es
decir, de una autoridad diferente al Parlamento.
Por otro lado, tambin podemos hacer una pequea distincin:
1. Ley penal en sentido propio: se estructura mediante 2 actos de legislacin. El primero de
determinacin genrica y el segundo de creacin especifica de la conducta punible por la
instancia legal complementaria, que puede cambiar el nmero y calidad de hechos tipificables, sin
ms limite que la materia sealada por la ley principal.
El contenido de la ley en blanco puede variar indefinidamente su contenido dentro del primer acto,
y de esta manera puede resultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era
permitido y que maana sea permitido lo que ayer era prohibido.
2. Ley penal en sentido impropio: slo castiga especficamente determinadas conductas violatorias
de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc., sin posibilidad creadora a favor de
estas disposiciones.
Solamente se plantea su adecuacin o no a la garanta constitucional de legalidad y la consiguiente
prohibicin de delegar la facultad legislativa penal que le corresponde exclusivamente al Congreso
(art. 18 CN) cuando la enumeracin genrica de la ley penal remite a normas de rango inferior,
para caracterizar el supuesto de hecho punible.
As, Bidart Campos nos propone 2 exigencias para la norma complementaria:
1. Siempre debe ser anterior al hecho punible.
2. No necesariamente debe ser una ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el PE o
un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con decisin los contornos.
En conclusin, el ncleo esencial de la materia prohibida debe quedar fijado por la ley; el
reglamento slo tendra por funcin sealar condiciones, circunstancias, lmites y otros aspectos
claramente complementarios, pero nunca entrar en definir lo prohibido mismo.
Los denominados tipos abiertos.
Una considerable restriccin sufre el principio de determinabilidad legal de la punibilidad en los
tipos abiertos, en especial en los delitos de omisin impropios, ya que en ellos solo una parte del
tipo est legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante
complementacin del tipo.
Tal situacin se asemeja a la de las leyes penales en blanco porque en ambas se requiere
complementar el supuesto de hecho genricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las
segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurdica jerrquicamente inferior a
la ley penal, en los tipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia, que no es fuente de cognicin
del derecho penal.
Ejemplo: tipos abiertos de delitos culposos. La ley penal de forma genrica impone imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglaentos o de los deberes de
su cargo. (art. 84 CP), sin describir especficamente la conducta prohibitiva, razn por la cual, el
juez deber determinar en cada caso particular si el comportamiento del imputado infringi o no el
deber objetivo del cuidado.
Delegacin legislativa en el PE.
La CN prohbe expresamente la delegacin legislativa a favor del PE (art. 76) y emisin por ste de
disposiciones de carcter legislativa (art. 99, inc. 3, segundo prrafo)
Se vulnera el principio de legalidad en la represin si mediante normas jurdicas emanadas del
poder administrador se configura el tipo delictivo o la pena, o se ampla o modifica alguno de tales
elementos de la ley penal.
Por esto, resultan inconstitucionales los decretos del PE en materia penal, ya que no puede
vlidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el
establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurdicas, porque ello
importara atribuciones que por su naturaleza son indelegables. Tampoco, puede arrogarse la
potestad represiva penal que le corresponde al Congreso.
Por ltimo, reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem,
pues de otra manera, desconocera la prelacin de la ley respecto de su reglamento ejecutivo,
alterara el espritu de aquella, contrariando lo dispuesto por la CN en su artculo 28. Por
consiguiente, no puede el reglamento acordar jurisdiccin para imponer las penas establecidas por
la ley, ni transferirla a personas distintas de las designadas por ella.
Los decretos de necesidad y urgencia.
3. La ley penal. Estructura.
1. Leyes penales completas: contienen ambos elementos, es decir, el supuesto de hecho (precepto)
y la consecuencia jurdica (sancin). Por ejemplo: el que mate a otro ser reprimido con prisin de 8
a 25 aos. (art. 79 CP)
2. Leyes penales incompletas: tienen solamente un elemento. Hay de dos clases:
a. Meramente sancionatorias: tiene en forma completa la sancin y en forma genrica la conducta.
b. Meramente preceptiva: contiene nicamente el precepto, y la sancin se encuentra en otra ley.
Ejemplo: ley 12.331, art. 8, que castiga con la pena del art. 202 CP. A diferencia de las leyes
penales en blanco, las que aqu se invoca no son futuras, sino preexistentes, y si cambiaran,
forzaran a variar tambin el texto punitivo.
Otros autores, catalogan de incompletas a aquellas que gramaticalmente son completas, pero no
contienen por s mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurdica. Distinguen entre:
a. Aclaratorias: determinan un supuesto de hecho o una consecuencia jurdica. Ejemplo: art.
77 CP.
b. Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurdica ampliamente concebida al exceptuar
de su aplicacin cierto grupo de casos. Ejemplo: art. 132 CP, redaccin previa a la reforma
de la ley 25.087.
c. Remisivas: nos envan, en relacin a un elemento del supuesto de hecho o en relacin con
la consecuencia jurdica, a otra norma. Ejemplo: art. 133 CP.
Contenido.
1. Principios generales: son necesarios para una represin justa y racionalmente adecuada.
Ejemplo: teora del delito y sus elementos estructurales; teora de las consecuencias jurdicas del
injusto (pena y medida de seguridad).
2. Definicin de tipos delictivos: a partir de determinadas conductas que el ordenamiento jurdico
general ya considera antijuridicas y sanciona de diferentes maneras, se les adiciona la pena como
castigo especifico.
3. Determinacin de la pena: tendr que ser determinada por su especie, cantidad, teniendo en
cuenta circunstancias que influyan en su agravacin o atenuacin.
4. Medidas de seguridad: representan una consecuencia del injusto, y tienen un sentido preventivo
fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.
4. Interpretacin de la ley penal: la constitucin como parmetro de interpretacin.
Entre los principios de la dimensin tica de un derecho penal que tenga como centro a la persona
humana en su realidad individual, social y cultural, se encuentran las pautas valorativas expresadas
en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. (dignidad del ser humano,
proteccin de la libertad, principio de igualdad y la idea de Estado de Derecho)
As, entonces, la exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la
idea del Estado democrtico de derecho y de ella surgen los primeros lmites para el derecho
penal. Por ellos, la comisin de un hecho delictivo genera la reaccin del derecho penal, que no
puede producir un menoscabo a tal dignidad.
En esta concepcin de la Constitucin como sistema de lmites y de vnculos para la mayora, debe
reconocerse una dimensin esencial de la democracia y una dimensin poltica (o sustancial).
Gracias a esta ltima, el derecho vincula a los poderes pblicos no solo en lo relativo a la forma de
su ejercicio, es decir, a los procesos de toma de decisiones, sino tambin en su sustancia, o sea, los
contenidos de las decisiones que toman. Estos vnculos no son otra cosa que las garantas de los
derechos fundamentales (desde la libertad, hasta los derechos sociales).
Gracias a la constitucionalizacin de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre
positivismo jurdico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia
de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, se ha ido
transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior
de un ordenamiento jurdico, es decir, entre efectividad y normatividad.
Por todo ello, es necesario que los estudios penales se orienten con un sentido prctico, no
perdiendo este el sustento en los principios y valores constitucionales y la imprescindible
vinculacin entre derecho penal de fondo y forma.
Concepto.
La interpretacin de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con el fin de
aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operacin lgico-jurdica de carcter
sistemtico:
1. Lgico: se deben aplicar las reglas de dicha disciplina.
2. Jurdica: sobre la base de la lgica, se buscan conceptos jurdicos.
3. Sistemtico: tal operacin debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo
el ordenamiento jurdico y no disposiciones aisladas.
La interpretacin judicial abarca dos momentos: a. Inteleccin, donde se pretende descubrir la
voluntad abstracta, es decir, el sentido. b. Subsuncin, momento en el que se persigue determinar su
alcance, para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad.
El principio de legalidad radica en uno de los basamentos del rgimen republicano y democrtico de
gobierno: la divisin de poderes. La imposicin de la pena es una injerencia tan dura en la libertad
del ciudadano, que solamente el Parlamento tiene la legitimidad para marcar sus presupuestos, por
ser el Poder del Estado que representa al pueblo. Mediante esta divisin, se prohbe al juez la
creacin de derecho, limitndolo a la funcin de aplicarlo.
Autores como Montesquieu, como reaccin a la arbitrariedad absolutista, en plena Ilustracin,
sostuvieron que el juez no poda interpretar la ley, porque dicha tarea solo le corresponde al
legislador.
Sin embargo, se trat de una posicin extrema e incorrecta, ya que la ley, al ser una norma general y
abstracta que expresa una voluntad, se necesita del juez, quien debe desentraarla para hacerla
efectiva en el caso concreto sometido a su decisin. Esta interpretacin es aun necesaria en los
textos legales aparentemente claros e inequvocos, ya que conceptos que emplea la ley, admiten en
mayor o menor medida varios significados.
En consecuencia, el contenido de la ley penal, solo puede ser explicitado mediante la interpretacin
judicial, lo que no se opone a la necesidad de la predeterminacin legal del hecho punible y de la
pena, derivada del principio de legalidad del art. 18 CN.
Objeto.
La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del
legislador. Al insertarse en cierto contexto social e histrico, su voluntad se independiza de la del
legislador que la ha creado, por lo que el objetivo es determinar el sentido actual de la ley, no la
voluntad del legislador.
Las normas deben interpretarse progresivamente, teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que
se presentan en la vida real, pues no existe una interpretacin definitiva y valida en todos los
tiempos; la variedad inabarcable y la continua fluctuacin de las relaciones y circunstancias de la
vida, ponen constantemente al aplicador de la disposicin legal ante nuevas cuestiones.
Por ello, el juez tiene que aplicar el derecho legislado tal como ste rige en el momento de su
aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente al de su creacin sea por la insercin de la
norma en las nuevas realidades de la interaccin social, modificaciones legales del sistema jurdico,
nuevos conocimientos alcanzados por la ciencia jurdica, o modificaciones de las ideologas
sociales.
Mtodo.
1. Procedimiento gramatical: procura desentraar el sentido de la frmula legal, segn los
significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento.
Se considera as el significado literal ms prximo del lenguaje, la concepcin del legislador
histrico y el contexto sistemtico-legal, y segn el fin de la ley (interpretacin teleolgica).
Por otro lado, la funcin de garanta que en el sistema penal cumple el principio constitucional de
legalidad, hace irrenunciable la labor dogmtica, pues sta favorece la seguridad jurdica al fijar el
contenido de la ley y los criterios de su aplicacin. Por tanto, podemos decir que la dogmtica
cumple asimismo una funcin de elaboracin de derecho, al proceder a la creacin de instituciones
jurdicas y a la formulacin de conceptos en el marco mximo establecido por la ley. As, por
ejemplo, mediante criterios dogmticos, se determina la diferencia entre el comportamiento culposo
y el doloso, o el poder de definicin sobre qu es delito y qu es pena.
Pese al auxilio de la lingstica y su correcta tcnica legislativa, las leyes no siempre pueden prever
la totalidad de las situaciones que la realidad puede presentar, y el juez que debe aplicarlas a cada
caso particular al dictar la sentencia, deber recrearla. Ello ocurre con la individualizacin de la
pena conminada en abstracto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los arts.
40 y 41 CP
As, la labor dogmtico-penal es la concrecin del marco de la regulacin legal, y en la elaboracin
creadora (o sea desarrollo y sistematizacin) de las finalidades legislativas ella misma es poltica
criminal revestida de manto de la dogmtica. Por tanto, la misin interpretativa de la dogmtica
requiere ya una sistematizacin bajo aspectos teleolgicos-poltico criminales.
El dogmtico (sea cientfico o juez) debe por tanto argumentar poltico-criminalmente como el
legislador, en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del
derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos.
Por otro lado, tambin se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hiptesis
textuales, existiendo distintas designaciones literales en un mismo objeto o correspondiendo una
misma designacin a plurales representaciones, por lo que se dan ambigedades. Tambin puede
darse una terminologa tcnica que no es la misma en otro sector del derecho (por ejemplo, el bien
jurdico propiedad, tutelado contra el hurto o el robo en nuestro CP, con una concepcin distinta
que en el CC)
2. Otros procedimientos: cuando existen plurales sentidos posibles, la decisin de cul es el texto
legal depende de otros criterios de interpretacin, como el lgico-formal, sistemtico, teleolgico,
principios jurdico-ticos, histrico, comparativo.
Frente al texto de la ley penal argentina, son posibles distintas construcciones de delito, sea que se
opte por una concepcin casualista, finalista o funcionalista. Lo nico decisivo es que el interprete
respete las exigencias del mtodo dogmtico mediante una construccin coherente, compatible
con premisas filosficas, cientficas y polticas previamente dadas.
Un excesivo apego a la dogmtica tradicional, sin embargo, impide al expositor formular cualquier
elaboracin no coincidente con el pensamiento oficial, que conduce a la castracin del empleo de la
interpretacin como herramienta hermenutica, con el riesgo de llevar al derecho penal a un
estancamiento terico y un divorcio de la realidad social que debe regular.
Por otro lado, es inadecuado pensar que cada norma es susceptible de una sola interpretacin y que
las dems solo son la expresin de un error lgico carente de validez cientfica, pues son aceptables
las conclusiones que se obtengan sin violar los principios constitucionales y de razonamiento.
En conclusin, este enfoque del modelo multidimensional, permite construir una ciencia integrada
del derecho penal de orientacin critica, mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del
saber cmo la poltica criminal o la criminologa.
El principio in dubio pro reo.
mbitos de validez de la Ley Penal.
1. mbito temporal de validez. Principio general: aplicacin de la ley vigente en el momento
de comisin del delito. Concepto. consideracin del delito continuado y permanente. Principio
de excepcin: retroactividad y ultraactividad.
2. Sucesin de leyes penales en el tiempo. Hiptesis.
3. La ley penal ms benigna. Su determinacin. mbito de aplicacin del principio de
extraactividad de la ley ms benigna, cosa juzgada. Las leyes intermedias, temporales y
excepcionales. Las medidas de seguridad y el principio de ley ms benigna.
4. Validez personal de la ley pena: el principio de igualdad ante la ley. Limitaciones
funcionales. Inmunidades de ndole procesal.
5. Validez espacial de la ley penal: concepto. principios. Lugar de comisin del delito. Delito a
distancia y de trnsito. La extradicin: concepto y condiciones.