A
ACTO ADMINISTRATIVO. SUS ELE-
MENTOS Y REQUISITOS (V. T. I pg. 327
- Ap. I - pg. 48)*. 1. El Derecho Adminis-
trativo, como Derecho de la Administra-
cin Pblica. La definicin y la autonoma
del Derecho Administrativo resultaron, en
Francia, de la sumisin del Estado al Dere-
cho, superando el rgimen de polica, carac-
terizado por la soberana personal de los re-
yes. Este Estado de Derecho es inseparable
del sistema de divisin del poder pblico,
expuesto por Montesquieu y que, con la Re-
volucin de 1789, fue solemne y formal-
mente incorporado al Derecho Constitucio-
nal positivo.
En esa fase histrica, la Administracin
se desprende del conjunto de las funciones
pblicas, con sujecin a un rgimen jurdi-
co especial, que corresponde al Derecho Ad-
ministrativo, distinto del que regula las ac-
tividades privadas. Tal situacin se pre-
senta, bajo dos aspectos: uno, negativo, que
es la inaplicabilidad de las reglas del Dere-
cho Privado a la accin administrativa del
Estado y otro, positivo, consistente en la
originalidad de las normas a que esa accin
est sometida C).
En Alemania, el rgimen de legalidad no
se introdujo por una revolucin y de un so-
lo golpe; ello ocurri, a comienzos del siglo
XIX "por una evolucin casi insensible, su-
perponindose, ms bien que sustituyendo
(1) Rivero, Jean, Droit Administratif, 2a. ed., Dalloz, Pa-
rs, 1962, p. 17.
* KKRNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA (Brasil).
al rgimen de polica"(2). Lo que hay de nue-
vo escribe Otto Mayer es que el Dere-
cho Pblico no significa ya, "una esfera en
la cual, por oposicin a la del derecho civil,
no existe derecho cuando se trata de rela-
ciones entre Estado y subdito. Tenemos an-
te nosotros el hecho de la existencia de un
derecho pblico administrativo que se apli-
ca a la administracin, al lado de aquel que
queda atribuido a las relaciones civiles".
Las normas del Derecho Pblico "deben
considerarse respecto del Estado como su
derecho comn. Siendo el derecho civil la
excepcin, es menester, en cada oportuni-
dad, justificar especialmente su aplica-
cin". (3)
En la opinin de Zanobini, el acto de na-
cimiento del Derecho Administrativo es la
famosa ley francesa que, en 1800, bajo el
gobierno de Napolen Bonaparte (ley 28
pluvioso; ao VIII del calendario de la Re-
volucin Francesa), ha conferido a la Admi-
nistracin Pblica "una organizacin jur-
dicamente garantizada y exteriormente
obligatoria".(4) Pero esa ley, limitada en su
extensin y objeto, slo represent el mar-
co inicial del sistema jurdico, que, desde
Francia, fue difundido por la Europa conti-
nental del occidente y por los pases de
Amrica Latina. El Derecho Administrati-
(2) Berthlemy, H., Prefacio, p. XII, en Mayer, Otto, Dere-
cho Administrativo Alemn, 1.1, Editorial Dcpalrna, Buenos
Aires, 1949.
(3) Mayer, Otto, op. cit., t. I, p. 68.
(4) Zanobini, Guido, Corso di Diritto Amministratiuo, 1.1,
6a. ed., Dott. A. Giuflr-Editorc, Milano, 1950.
vo francs fue formado al margen del dere-
cho legislado y hasta contra ello, teniendo
como fuente ms significativa la jurispru-
dencia del Tribunal de Conflictos y del Con-
sejo de Estado, que fue creacin de la legis-
lacin napolenica, como rgano supremo
de la justicia administrativa. (5)
Al alabar esa obra pretoriana de elabo-
racin de las reglas adecuadas a la Admi-
nistracin, afirma Gastn Jze que la codi-
ficacin obstaculiza la evolucin y nica-
mente los juristas son capaces de formular
los principios, procediendo las reformas su-
cesivas, "a medida que se producen cam-
bios en las condiciones generales, econmi-
cas y sociales". (6) Lo ideal es que, adems
de concurrir para la certeza del derecho,
evitando el arbitrio del Estado, ms nor-
mas legales reproduzcan, con fidelidad, en
lenguaje claro, correcto y tcnicamente
apropiado, los principios ya aceptados por
la conciencia jurdica nacional. O
Como derecho regulador de la Adminis-
tracin Pblica, el Derecho Administrativo
es formado por un conjunto de principios,
conceptos, instituciones y teoras que, con
la legislacin, integran un sistema norma-
tivo, dotado de eficacia propia.
2. Hechos y actos administrativos. Las
normas del derecho, especialmente del De-
recho Administrativo, inciden sobre los he-
chos que afectan a la Administracin o que
resultan de su actividades, para determi-
nar las consecuencias que deben producir
en el mundo jurdico.
La doctrina establece una clarificacin
bsica de los hechos jurdicos fundada en la
causa, natural o humana que los producen:
son hechos jurdicos, en sentido estricto, los
hechos naturales, y son actos jurdicos, los
hechos jurdicos humanos. Pero, como nota
Zanobini, ni siempre los hechos de la pri-
mera clase son fenmenos naturales que no
dependen de la accin del hombre: la muer-
te de una persona puede resultar de suici-
dio o de homicidio, y un incendio puede ser
fortuito, culposo o doloso. Ocurre que en es-
(5) Caso Blanco: inaplicabilidad del Cdigo Civil, en cuan-
to a la responsabilidad del Estado (Trib. de Conflictos, 8 feb.
1873). Les Granas Arres de la Jurisprudence Administrati-
ue, 5a. ed., Sirey, Pars, 1969, ps. 5 y ss.
(6) Jze, Gastn, Principios Generales del Derecho Admi-
nistrativo, 1.1, Prefacio del autor a la edicin argentina, ps.
XXVIII y XXIX.
(7) Orlando, V.E.,PrncipiidiDirittoAmministrativo, 5a.
ed. rev., G. Barbera, Editare, Firenze, 1925, ps. 2 y ss.
tos casos y en muchos otros, los hechos son
objetivamente considerados por la Admi-
nistracin, que simplemente registra el
bito y acciona el servicio de extincin de
incendios, aunque sea necesaria la investi-
gacin de las causas de tales hechos para
definir la responsabilidad penal y civil.
Por eso, adoptando otra terminologa,
prefiere el jurista italiano distinguir los he-
chos jurdicos objetivos de los subjetivos.
Aqullos comprenden el tiempo, el espacio,
la medida y peso de los cuerpos; los hechos
jurdicos subjetivos son los que tienen como
nexo causal la actividad humana, inclu-
yendo \osactosjuridicos, o sea, los actos vo-
luntarios que el derecho reputa idneos pa-
ra la produccin de efectos jurdicos, y los
actos ilcitos, imputables a la voluntad del
sujeto, pero con efectos prohibidos por el
derecho, determinantes de responsabili-
dad. (8)
Pero lo que est en discusin no es la ac-
cin del hombre como tal, sino la voluntad
del Estado, como persona jurdica. Esta vo-
luntad es manifestada por personas natu-
rales, en cuanto agentes pblicos, confor-
me al derecho, vale decir, legtimamente
investidas como titulares de rganos esta-
tales y ejerciendo las atribuciones conferi-
das por la ley. (9)
As es que no expresan la voluntad del
Estado los hechos regidos por las leyes de la
naturaleza; los hechos de las cosas, fortui-
tos, producidos por causas tcnicas desco-
nocidas; los hechos ilcitos de los agentes
pblicos, comprendiendo los delitos y las
vas de hecho; los hechos propios de la Ad-
ministracin, producidos con usurpacin
de la funcin pblica. Tratndose de he-
chos extraos a las manifestaciones voliti-
vas del Estado, el Derecho no controla su
nacimiento, aunque pueda definirlos, para
regular sus efectos y reprimirlos cuando
(8) Zanobini, Guido, op. cit., 1.1, ps. 169 y ss.; Bandeira de
Mello, Oswaldo Aranha, Principios Gerais di Direito Admi-
nistrativo, 1.1, Forense, Rio de Janeiro, 1969, ps.. 371 y ss.;
Marienhoff, Miguel ^ Tratado de Derecho Administrativo, t.
II, Abeledo-Perrot, 3i_. ed., Buenos Aires. 1981, ps. 204 y
ss.
(9) Sobre la teora del 6. 'ano consultamos, especialmen-
te, Mendes, Aparicio, La Teo. 'i del rgano, Amalio M. Fer-
nandez, Montevideo, 1971; BBL "ilbaso, Benjamn Villegas,
Derecho Administrativo, t. II, TL. Buenos Aires, 1950, ps..
503 y ss.; Bandeira de Mello, Celsc, Apontamenlos sobre os
Agentes e Orgaos Pblicos, Ed. Rev. c. e Tribunais, S. Paulo,
1972; Oliveira Franco Sobrinho, Manoe., Introduqo a Teora
do Orgao no D:reito Administrativo, Revis. de Direito Admi-
nistrativo, n 98, ps. 17 y ss.
 contraren a sus normas. Son los que cla- toridades, ordenando tales operaciones. O1)
sificamos como hechos jurdicos objetivos. Con todo, la distincin es relevante, como
En la segunda clase de hechos jurdica- seala Gordillo, porque, bsicamente, slo
mente relevantes estn los actos de los los actos administrativos "son impugna-
agentes pblicos (administrativos), expre- bles mediante recursos administrativos y
sando la voluntad del Estado, como hechos judiciales, en cuanto declaran inequvoca y
jurdicos subjetivos, reglados por el dere- expresamente una determinada voluntad
cho cuanto a su formacin, a su ejecucin y administrativa, mientras que los "hechos"
a sus efectos. Por definicin, son hechos l- como tales y en principio no son suscepti-
citos, pero si producidos en infraccin a las bles de tal impugnacin, en atencin a no
normas jurdicas, simplemente no generan traducir explcitamente la voluntad del Es-
los efectos que el derecho a ellos atribuye, tado". La actuacin meramente material
sino causan otras consecuencias, como me- no ofrece certeza en cuanto a la intencin y
ros hechos ilcitos. A estos hechos corres- a la voluntad del Estado en cuanto a su
ponden, en amplio sentido, los actos jurdi- existencia en el caso concreto. Adems, s-
cos de la Administracin, a que se oponen lo los actos crean derechos y deberes jurdi-
los actos jurdicos ilcitos, portadores de vi- cos, tienen presuncin de legitimidad y
cios o defectos que caracterizan su invali- pueden ser anulados. (12)
dez. En ciertos casos, son insuperables las di-
La exposicin precedente ya permite ficultades de defensa del individuo lesiona-
afirmar que el acto administrativo perte- do por acciones materiales de la Adminis-
nece a la clase de los actos jurdicos emiti- tracin que no se registran en documentos
dos por agentes de la Administracin, me- y slo comportan la prueba testimonial o
diante declaraciones de voluntad, de cono- pericial, cuya produccin retarda el control
cimiento, de juicio, de opinin, etc. (10), cre- administrativo y jurisdiccional de tales ac-
ando, conservando, transmitiendo, modifi- tividades. La voluntad administrativa no
cando o extinguiendo derechos y obligacio- se manifiesta slo mediante un texto escri-
nes en el mundo del derecho. to, sino tambin por va oral, de seales,
Los actos administrativos pueden estar gestos, smbolos. O3) Es gesticulando que el
asociados a actividades materiales que los agente dirige el trnsito en las calles, cuan-
preceden o los suceden, correspondiendo a do no se utilizan equipos elctricos o elec-
las llamadas operaciones administrativas. trnicos, aunque haya la posibilidad tcni-
Son preparatorias, v.gr., las actividades de ca de registro y posterior reproduccin gr-
verificacin de la situacin, las caracters- fica o por imgenes de todos esos hechos.
ticas y el valor de los bienes destinados a La Administracin tambin se concreti-
expropiacin, o que definen comportamien- za en hechos materiales que no estn nece-
tos individuales o colectivos, para ulterior sariamente vinculados a los actos adminis-
imposicin de sanciones administrativas. trativos. Tales son las actividades de los
Son ejemplos de actividades de ejecucin de empleados pblicos que no participan del
actos administrativos, las de ocupacin del ejercicio de cualquier parcela de la compe-
inmueble requisitado, de clausura del esta- tencia administrativa: las clases suminis-
blecimiento interdictado. tradas por los profesores, los exmenes m-
Muchas veces es difcil distinguir y sepa- dicos realizados para la verificacin del es-
rar las operaciones de los actos administra- tado sanitario de la poblacin, la elabora-
tivos. La aprehensin y destruccin de cin de proyectos de ingeniera, etc. O 4 )
substancias alimenticias impropias para el 3. El acto administrativo como acto jur-
consumo, la eliminacin de animales rabio- dico de la Administracin. Evidentemente,
sos, etc., pueden coincidir, en el tiempo, con
las decisiones verbales o escritas de las au- (11) Waline, Marcel, Prcis de Droit Administratif, Edi-
tions Montchrestien, Pars, 1969, p. 316.
(12) Gordillo, Agustn A., El Acto Administrativo, 2a.,
(10) Zanobini, Guido, op. cit., 1.1, ps. 196 y ss.; Fragola, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 77 y ss., esp. ps. 79-
Umberto; G Alti Amministrativi, Unione Tipografico-Edi- 84.
triceTorinese, Torino, 1952, ps. 31 y 32; Cassagne, Juan Car-
los, El Acto Administrativo, 2a. ed. act., Abeledo-Perrot., Bue- (13)Cretella Jnior, Jos, Tratado deDireitoAdministra-
nos Aires, 1978, p. 106; Fernandes de Oliveira, Regis, Ato Ad- tivo, t. II, Forense, Ro de Janeiro/S. Paulo, 1966, p. 31.
ministrativo, Ed. Rcv. dosTribunais, S. Paulo, 1978, ps. 35 y (14) Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, 4a. ed.,
36. Librera y Editorial "El Ateneo", Buenos Aires, 1947, p. 79.
la afirmacin c que el acto administrativo ras de las normas que limitan la libertad y
es un acto jurdico emitido por un agente de la propiedad, por lapo/icio administrativa;
la Administracin, no es suficiente para sustituyndolas, porque son insuficientes o
conceptuarlo. Otros elementos deben ser inadecuadas para la satisfaccin de deter-
agregados, permitiendo su identificacin minadas necesidades colectivas, mediante
entre los dems actos jurdicos del Estado la organizacin y funcionamiento de los
y de la propia Administracin Pblicaex- servicios pblicos (19). Esta es la materia
presin que, a su vez, carece de definicin. que normal y predominantemente pertene-
De acuerdo con la doctrina, el concepto de ce a los rganos del Poder Ejecutivo y que
acto administrativo no debe ser formulado constituye, bsicamente, la Administra-
con base en la idea de Administracin en cin Pblica en sentido material (20). Los r-
sentido orgnico o subjetivo, sino en el cri-ganos integrantes de los dems Poderes
terio material o objetivo. Eso porque el Po- ejercen directamente la legislacin y la ju-
der Ejecutivo, aunque matriz de la Admi- risdiccin, o actividades instrumentales de
nistracin, tambin dicta actos polticos y la realizacin de estas funciones pblicas,
ejerce actividades materialmente legislati- que no corresponden a aquella materia
vas, derivadas de la potestad reglamenta- substancialmente administrativa.
ria y, an, jurisdiccionales, si le permiten Sin embargo, como el acto administrati-
las normas constitucionales; C5) los rga- vo no es exclusivo de los agentes del Poder
nos de los Poderes Legislativo y Judicial no Ejecutivo, debe ser conceptuado con base
slo cumplen sus funciones especficas, ti- en otros dos elementos, interligados: la efi-
cacia y el rgimen jurdico. Lo que nos lle-
pificadas por la ley y la sentencia, sino tam-
bin desempean actividades habidas co- va a invocar, desde luego, el criterio formal
mo de naturaleza administrativa. de distincin de los actos que tipifican las
La doctrina define la Administracin en diferentes manifestciones del poder esta-
sentido objetivo, como un conjunto de acti- tal: la ley, la sentencia y el acto administra-
vidades concretas, prcticas, que el Estado tivo. Trtase de identificarlos de conformi-
despliega para la satisfaccin inmediata de dad con el grado de eficacia con que se pre-
los intereses pblicos o generales, que sentan en el sistema de divisin del poder
constituyen sus propios fines. Con mejor pblico. (21)
precisin, informa Marienhoff que tales ac- Participa de la concepcin del Estado de
tividades son las que tienden "a la satisfac-Derecho la idea de que la Administracin
cin inmediata de las necesidades del gru- est sometida al principio de la legalidad,
po social y de los individuos que lo inte- consagrando la supremaca de la ley for-
gran". _(16) mal, como acto tpico del Poder Legislativo,
Es cierto que las actividades sociales de dotado de eficacia superior (22). En verdad,
la Administracin, reveladoras de su as- la ley limita y obliga a la Administracin,
pecto sociolgico C7), son tambin activida- que debe aplicar originariamente la norma
des jurdicas, porque son reguladas y tute- legal reguladora de su actuacin. C23) En es-
ladas por el Derecho. O8) Ejerciendo sus po- te sentido, administrar es aplicar la ley de
testades, que corresponden a una de las oficio (24).
funciones pblicas, la Administracin in- Es innegable que la ejecucin de la nor-
terviene en el campo de las actividades pri- ma legal exige un esfuerzo interpretativo
vadas de tres modos: estimulando las
socialmente tiles, por el fomento; previ-
niendo y reprimiendo las nocivas, infracto- En (19) Oliveira, Fernando Andrade, op. cit. esp. ps.!99yss.
el texto consideramos los servicios pblicos propios.
(20) En tal sentido, coinciden las nociones de Administra-
(15) Sobre laa concepciones doctrinarias acerca de la Ad- cin Pblica por los criterios subjetivo y objetivo.
ministracin, v. Cassagne, Juan Carlos, op. cit., ps. 59 y BS., (21)Zanobini, Guido, op. cit., t. I, p. 18.
Oliveira, Fernando Andrade, La Actividad Administrativa (22) Mayer, OUo, op. cit. 1.1, ps. 72 y ss.; Stassinopoulos,
del Estado, Revista dla Universidad c'.e Buenos Aires, Publi- Michel, Traite des Acts Administratifs, Librarie Genrale de
cacin dispuesta en homenaje al profesor Rafael Bielsa, t. I,
DroitetJurisprudence, Pars, 1973, p. 19; Bandeira de Mello,
1979, ps. 155 y ss. CelsoAntonio,E/emenosdeDireiloAdminii'rativo, Ed.Rev.
(16) Marienhoff, Mimiel S., op. cit., 1.1, p. 60. dos Tribunais, S. Paulo, 1986, ps. 13 y ss.
(17) Alessi, Renato, Principi di DirittoAmministrativo, t. (23) Bielsa, Rafael, op. cit., 1.1, p. 21.
I, Dott. A. Giuffr Euitore, Milano, 1971, p. 12. (24) Seabra Fagundes, M., Controle dos Atos Administra-
(18) Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Editora tivos pelo Poder Judicirio, 5a. ed. Forense, Ro de Janeiro,
Nacional, Mxico, 1965, p. 55 y ss. 1979, p. 4 y 5.
del administrador, que consiste en aplicar-
la a las situaciones concretas. Pero esta ac-
tividad intelectual, que tambin realiza el
juez, no es suficiente para que la decisin
administrativa exprese la verdad legal, la
vox legis, definitivamente determinada. La
seguridad jurdica, que es un valor funda-
mental del S-stema, presupone la garanta
de la imparcialidad, que slo puede ser
ofrecida por una magistratura indepen-
diente, formalmente organizada, no com-
prometida con el inters pblico en conflic-
to (25).
La exigencia de la legalidad de la Admi-
nistracin est, por lo tanto, indisoluble-
mente ligada al control jurisdiccional de los
actos administrativos, comportando la
anulacin de aquellos portadores de vicios
de ilegalidad, con la extincin ex-tunc de
sus efectos. Aunque la decisin adminis-
trativa pueda adquirir la caracterstica de
cosa ju/gada, en el mbito de la Adminis-
tracin, con la preclusin o el agotamiento
de los recursos internos, solamente la sen-
tencia, como acto jurisdiccional, puede ser
convertida en cosa juzgada en sentido ma-
terial, o sea, inmutable en cuanto a su con-
tenido (26).
Como ensea Cirne Lima, "de la esencia
del Estado y del Derecho es, simultnea-
mente, la creacin de la certeza por la auto-
ridad; certeza, que la misma naturaleza de
la regla jurdica reclama; certeza in abs-
tracto por la legislacin; certeza in concre-
to, y definitiva, por la cosa juzgada; certeza
in concreto, pero provisoria, por el acto de
administracin . . ." p7).
En resumen: el acto administrativo, por
definicin, mantiene relacin de subordi-
nacin a la ley formal y a la sentencia,
cuanto a su validez y eficacia. En este pun-
to, cabe reconocer, es comparable al acto ju-
rdico privado, aunque queda protegido por
la presuncin de legalidad y comporte eje-
cucin coactiva, sin intervencin jurisdic-
cional (ejecutoriedad), como manifestacin
del poder pblico (28).
4. Rgimen jurdico y concepto del acto
administrativo. Pensamos que tambin de-
(25) Carnelutti, Francesco, Sistema di Diritto Processua-
.'" Ciolle, Padova, 1936, t. I, p. 217 y ss.
(26) Resta, Raflaele, La Revoca degliAttuiAmministrati-
j i , R^nna, 1970, ps. ""- :e.
(2?) Cirne Lima, Ruy, Preparaco Dogmtica Jurdica,
2a. ed., Sulina, Porto Alegre, 1958, ps. 31 y 32.
(28) Oliveira, Fernando Andrade, op. cit. p. 222.
be integrar el concepto de acto administra-
tivo la especificacin de su rgimen jurdi-
co, lo que permitir no slo distinguirlo de
los actos tpicos de las dems funciones p-
blicas, sino de los otros actos jurdicos emi-
tidos por los agentes de la Administracin
y del Poder Ejecutivo. En la sinttica expre-
sin de Cirne Lima, "es acto administrati-
vo, el acto jurdico de las personas adminis-
trativas, segn el Derecho Administrati-
vo" (29). Muchos expositores sealan, como
dato conceptual, la potestad pblica (30). La
expresin traduce la primaca del inters
pblico y la consecuente superioridad jur-
dica de la Administracin. Pero trtase de
un elemento latente, inherente al rgimen
de Derecho Administrativo, ya que la po-
testad pblica puede ser ejercida, inmedia-
tamente o como ultima ratio, en las relacio-
nes con los administrados, mismo de ndo-
le contractual. (31)
La cuestin que se presenta consiste en
determinar, desde luego, si el concepto de
acto administrativo alcanza a todos los ac-
tos jurdicos dictados por las autoridades
administrativas. Manifestando la opinin
de la mayora de los juristas brasileos,
afirma Osvaldo Aranha Bandeira de Mello
que el concepto de acto administrativo no
coincide con la nocin de acto de la Admi-
nistracin, que comprende los actos jurdi-
cos regidos por el Derecho Administrativo y
por el Derecho Privado (32). Ciertamente la
Administracin puede emitir, un acto o ce-
lebrar contratos en rgimen de Derecho Ci-
vil o Mercantil, "nivelndose al particular,
renunciando a su poder de supremaca, en
casos como los de emisin de cheques, de
compraventa, de locacin, cuando se sujeta
a las normas de Derecho Privado" (33) que
rigen fundamentalmente, pero no exclusi-
vamente tales actos, ya que las de Derecho
Pblico pueden concurrir para disciplinar-
los (34).
(29) Cirne Lima, Ruy, Principios de Direito Administrati-
vo Brasileiro, 3a. ed., Sulina, Porto Alegre, 1954, p. 88.
(30) Caetano, Marcello, Manual de Direito Administrati-
vo, Coimbra Editora Limitada, Lisboa, 1965, p. 234.
(31) Stassinopoulos, Michel, op. cit., p. 27, Bandeira de
Mello, Oswaldo Aranha, op. cit., p. t. I, p. 413.
(32) Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha, op. cit., p. 412.
(33)Meirelles, Hely Lopes, Dir'!" A,*rtinistralivoBrasi-
leiro, Ed. Revista dos Tribunais, 12a. ed., S. Paulo, 1986, p.
115.
(34)Landi, Guido y Potenza, Giuseppc, Manuale di Dirtt-
toAmministratiuo, 5a. ed., Giulr-Editorc, Milano, 1974, p.
179.
 La doctrina expuesta es severamente
criticada por otros respetables juristas, que
la consideran fundamentada en la concep-
cin de la doble personalidad del Estado, ya
enteramente superada. Para Fiorini, des-
truida tal concepcin, "enraizada toda la
actividad de la administracin pblica en
el principio de la juridicidad, el derecho ad-
ministrativo, y nada ms que el derecho ad-
ministrativo, es el sistema normativo que
debe regir y aplicarse para cualquier clase
de actos emanados de la actividad adminis-
trativa estatal (. . .) No puede concebirse
que la administracin pblica, que integra
el orden estatal con fines pblicos, pueda
despojarse en algn momento de su inves-
tidura presentndose cual si fuera un par-
ticular" (35).
Aunque admitiendo que el Derecho Pri-
vado es parcialmente aplicable a la actua-
cin administrativa, agrega Gordillo que
"ello no justifica que se diga que en tales ca-
sos los actos de los rganos administrativos
sean actos jurdicos de derecho privado y
estn excluidos del concepto de acto admi-
nistrativo". El Derecho Privado "se aplica
slo con referencia al objeto del acto dicta-
do por la administracin, y en todos los ca-
sos es invariable la aplicacin del derecho
pblico en cuanto a la competencia y for-
ma". Si lo principal, lo decisivo del rgimen
aplicable es la competencia, "no puedejzm-
dicamente llamrselo acto de derecho pri-
vado" (36).
En nuestra opinin, que es la de Cassag-
ne, el abandono de la vieja doctrina de la do-
ble personalidad del Estado no conduce a la
concepcin unitaria del acto administrati-
vo y a la imposibilidad de que los entes p-
blicos tambin acten en el campo del De-
recho Privado (37). Consideramos, con Fe-
rrara, que la cuestin no es de doble per-
sonalidad, sino de doble capacidad, que tie-
ne el Estado, como persona de Derecho P-
blico y que tambin "entra en la esfera
de Derecho Privado. As como el hombre
que se presenta pblicamente vestido de
ciudadano no es un dupMcado del hombre
que toma parte en el comercio como pro-
pietario y deudor, as el Estado que obraiu-
re impert no es sosias del Estado, que obra
(35) Fiorini, Bartolom A., Teora Jurdica del Acto Admi-
nistrativo, Abelcdo-Pcrrot, Buenos Aires, 1976, ps. 38 y 39.
(36) Gordillo, Agustn A., op. ciit., ps. 67 y se.
(37) Cassagne, Juan Carlos, op. cit, p. 123 y 124.
iure gestionis" (38).
Es innegable que la supremaca del De-
recho Administrativo, como derecho co-
mn de la Administracin, no impide la co-
existencia de sus normas con las del Dere-
cho Privado. Sostener lo contrario acen-
ta Sayagus Laso "sera negar la reali-
dad del derecho actual, pues el derecho pri-
vado rige, en mayor o menor grado, para
ciertos actos y hechos administrativos". Lo
que importa es definir en qu medida ellos
estn regulados por el Derecho Pblico o el
Derecho Privado (39).
Ensea Marienhoff, a su vez, que "desde
el punto de vista "orgnico" o "subjetivo",
no existe diferencia alguna entre el acto
"administrativo" y el acto "civil": el rgano
emisor es siempre el mismo (...) siempre se
tratar, pues, de un intervencin de \aau-
toridad administrativa', ya que en ambos
casos es a travs de sta que el Estado ex-
presa su voluntad (40). Quiere decir que la
competencia es exigida siempre y si falta
este requisito, es invlido el acto adminis-
trativo, civil o mercantil.
Sin duda, es el Derecho Pblico quien ri-
ge todo el procedimiento de manifestacin
de voluntad del Estado y la competencia de
sus rganos, en cuanto que el Derecho Pri-
vado regula la capacidad de los particula-
res. Pero el dominio del Derecho Pblico en
la formacin de los actos de la Administra-
cin, no define su clasificacin. Tambin re-
conocemos que el objeto elemento esen-
cial de todos los actos jurdicos no es
decisivo para diferenciarlos. Aunque
pueda haber uno u otro contrato adminis-
trativo tipificado por su objeto (v.gr. el de
concesin de servicio pblico), los dems
tienen un contenido bsico idntico a los
que identifican ciertos contratos privados
(41).
Creemos que es el rgimen de ejecucin
(y extincin), que distingue los contratos,
porque entonces son ejercidos los derechos
y cumplidas las obligaciones de las partes
contratantes. Si el Estado, como locatario
de un inmueble, no paga puntualmente el
(38) Ferrara, Francisco, Teora de las Personas Jurdicas,
Editorial Reus, Madrid, 1929, ps. 684 y 685.
(39) Laso, Enrique Sayagus, Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, 1.1, 4a. ed. Montevideo, p. 384 y ss.
(40) MarienhofT, Miguel S., op. cit., ps. 255 y 256.
(41) As son los contratos de concesin de UBO del dominio
pblico, de emprstito pblico, de sumi nistro, en relacin a los
contratos civiles de locacin de inmuebles, de mutuo de dine-
ro, de compra y venta de muebles, respectivamente.
 alquiler, estar sujeto a ser desalojado,
porque as lo impone el Cdigo Civil y no el
Derecho Administrativo. Como dice Stassi-
nopoulos, "la aplicacin de una regla de de-
recho privado a las relaciones de la admi-
nistracin n'est que l'application decette
regle son propre dmame" (42).
En otros trminos: lo que ms importa, lo
que es ms relevante, con referencia a un
acto jurdico, es definir sus efectos, sus con-
secuencias en el mundo del Derecho. Por
eso pensamos definir el acto administrati-
vo como la manifestacin de voluntad del
Estado regida, en cuanto a su formacin y
sus efectos por el Derecho Administrativo y
sujeta al control jurisdiccional de legitimi-
dad (43).
Claro que el concepto propuesto es apli-
cable a muchos actos jurdicos de rganos
auxiliares y directivos de los Poderes Legis-
lativo y Judicial, como los referentes a la
administracin del personal y de los bienes
pblicos, simplemente porque a ellos se
extiende el rgimen de Derecho Adminis-
trativo (44).
No son actos administrativos, los actos
preparatorios de la ley y de la sentencia, de
naturaleza procedimental (45), que son for-
mados y producen efectos bajo la regencia
del Derecho Constitucional y Procesal Civil
o Penal. Fundamentalmente por las mis-
mas razones, no son actos administrativos
los llamados actos polticos o de gobierno,
dictados por el Jefe del Estado o del Poder
Ejecutivo, mediante la directa aplicacin
de normas de la Constitucin, ocupando
"una posicin equiparada a la del legisla-
dor", conforme Garre de Malberg (46).
5. Los reglamentos y los contratos como
actos administrativos. Reconociendo que la
inclusin en el concepto de acto adminis-
trativo es una cuestin que divide la doctri-
na "en campos aparentemente irreducti-
bles", sostiene Marienhoff, con razn, que:
"I9 el hecho de que los reglamentos actos
(42) Stassinopoulos, Michel, op. cit, p. 35.
(43) Oliveira, Fernando Andrade, op. cit. y Sociedade, Es-
tado e Administrayao Pblica, Revista de Direito Pblico, Ed.
Revista dos Tribunais, S. Paulo, n 74, ps. 191 y ss.
(44) Son actividades instrumentales, que disponen sobre
los medios, personales y materiales, para la realizacin de las
funciones pblicas, inclusive de la Administracin.
(45) Sobre la llamada funcin administrativa del juez, en
el procesojudicial, v. Balb, Manuel, LaEsenciadelProceso,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947.
(46) Oliveira, Fernando Andrade, La Actividad Adminis-
trativa del Estado, cit., p. 168 y ss.
de alcance generaltengan un rgimen ju-
rdico que los distingue de los actos admi-
nistrativos "individuales", en modo alguno
significa que los reglamentos no sean tam-
bin actos administrativos, tanto ms
cua.ido el rgimen jurdico administrativo
es igualmente aplicable a unos y a otros ac-
tos (...); 2e la facultad de dictar reglamen-
tos no implica avance alguno sobre el su-
puesto principio constitucional de que la
creacin de normas generales slo sea he-
cha por el Parlamento. Cuando el Poder
Ejecutivo emite reglamentos "autnomos"
constitucionales o independientes o de
"ejecucin", que son los que ahora conside-
ro, cuyo alcance es por cierto "general", di-
cho Poder no incurre en avance alguno so-
bre el mencionado principio constitucional;
lejos de eso, limtase al ejercicio depotesta-
des constitucionales propias, integrantes
de la zona de reserva de la Administracin
(...) Aparte de ello, no existe principio cons-
titucional alguno en cuyo mrito la crea-
cin de normas generales, slo le corres-
ponda al Parlamento" (47).
Indudablemente, la potestad reglamen-
taria, inherente al Jefe del Poder Ejecutivo,
tiene fundamento inmediato o mediato en
la Constitucin como toda potestad p-
blica. El tema est ubicado en los lmites
ente el Derecho Constitucional y el Dere-
cho Administrativo, integrando la doctrina
de-las dos disciplinas. Adems, no siempre
es ntida y absoluta la separacin de los do-
minios de cada una de las ramas del Dere-
cho, respecto de determinadas materias
(48).
Los reglamentos de ejecucin son actos
sublegales, emitidos para el "buen y fiel
cumplimiento de la ley" (49). Escriben Gar-
ca de Enterra y Toms-Ramn Fernn-
dez: "Lo propio del Reglamento, lo que lo se-
para definitivamente de la Ley, es que es
una norma secundaria, subalterna, infe-
rior y complementaria de la Ley, obra de la
Administracin". C50)
Firme defensor de la distincin entre ac-
tos administrativos y reglamentos, admite
(47) Marienhoff, Miguel S., op. cit., ps. 224 y 225.
(48)Spiegel, Ludwig, Derecho Administrativo, Editorial
Labor, Barcelona, 1933, p. 152.
(49) Constituigo da Repblica Federativa do Brasil, art.
81,111.
(50) Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1977, p. 100.
 Forsthoff que pertenecen a aquella catego-
ra algunos actos rdenes que tienen que son, indiscutiblemente, actos adminis-
forma de disposicin general, aunque se re-
fieran a una situacin concreta de que par-
ticipan un cierto nmero de personas no de-
terminable (51). Tambin Garca de Ente-
rra y Fernndez indican la existencia de
rdenes de polica, como actos administra-
tivos generales, que no son reglamentos
verdaderos, "porque no se integran en el or-
denamiento jurdico ste sigue siendo el cativa de estacionamiento prohibido, es lo
mismo antes y despus de que esos actos se
produzcan y se cumplan; son actos aplicati-
vos del ordenamiento y no innovadores del
mismo" (52).
Estas lecciones llevan a una concepcin
an ms restringida del reglamento, que
slo comprendera los actos abstractos, va-
le decir, a los que contienen "proposiciones
jurdicas que estn destinadas a una vali-
dez preferimos decir eficacia temporal
ilimitada" (53). Lo que agrava las dificulta-
des para separarlos entre la gran variedad
de actos dictados por los agentes adminis-
trativos.
Sin embargo de la necesidad de compe-
tencia especial para la emisin de regla-
mentos, es innegable que la potestad regla-
mentaria no es privativa del Jefe de Go-
bierno; tambin la tienen los Ministros y
otras autoridades inferiores, eri la organi-
zacin jerrquica. Por otraparte, no se pue-
de recusar la posibilidad del agente pbli-
co, de reglamentar el ejercicio de sus atri-
buciones, sin infraccin del ordenamiento
jurdico. Lo que ocurre, en la realidad prc-
tica, es la existencia de una amplia y difu-
sa potestad normativa de los agentes de la
Administracin, indispensable a una gra-
dual ejecucin de la ley que, en la actuali-
dad, slo establecen las reglas directoras
sobre las materias de competencia legisla-
tiva.
Reconocemos que hay un conjunto de
principios aplicables a los actos reglamen-
tarios, que constituyen su rgimen espec-
fico (S4). Pero otros importantes actos regi-
dos por el Derecho Administrativo estn
sometidos a una disciplina propia, como las
(51) Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 285 y 286.
(52) Garca do Entcrra, Eduardo y Fernndez, Toms-
Ramn, op. cit., ps. 106 y 107.
(53) Forsthoff, Ernst, op. cit., p. 285.
(54) Cassagnc, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II,
Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1982, ps. 66 y ss.
resoluciones de los rganos colegiados y
trativos.
Cuando, por ejemplo, un polica, por ges-
tos o palabras, impide que un automvil es-
tacione en determinado lugar de la calle,
est emitiendo un acto individual y concre-
to. Pero si la autoridad competente, con
fundamento en una remota ley, fija en ese
mismo punto una seal convencional indi-
mismo que dictar una orden declarando:
cualquiera (contenido general) que estacio-
ne su vehculo aqu (hiptesis), estar suje-
to a una multa, a la remocin de tal vehcu-
lo, etc. (sancin). Es decir: el agente ha emi-
tido un acto normativo plenamente eficaz,
sin los formalismos normalmente exigidos
para que sean dictados reglamentos escri-
tos por las autoridades superiores de la Ad-
ministracin.
Lo que fue expuesto es parcialmente
aplicable a los contratos administrativos
regidos en cuanto a su formacin y ejecu-
cin por el Derecho Administrativo. In-
negablemente, slo pueden ser celebrados
en ejercicio de competencia especial y estn
sometidos a un rgimen jurdico que atien-
da a sus peculiaridades. Pero el Derecho
Administrativo igualmente establece nor-
mas para determinados actos unilaterales,
reglados o discrecionales, que no se forman
mediante un acuerdo de voluntades opues-
tas, aunque requieran para su validez o efi-
cacia, la manifestacin de voluntad de los
administrados.
En verdad, el Derecho Administrativo
corresponde al rgimen general, aplicable
a todos los actos administrativos y que no
es uniforme, homogneo; comporta especi-
ficaciones necesarias, ya que el acto admi-
nistrativo es el gnero que se divide en mu-
chas y variadas especies. Concordamos con
Diez cuando afirma que los reglamentos,
como los dems actos administrativos, "es-
tn sometidos a los principios fundamenta-
les del rgimen jurdico administrativo: su-
misin a la ley y a las normas jerrquica-
mente superiores y posibilidad de una fis-
calizacin jurisdicional para hacer efectiva
dicha sumisin" (55).
6. Elementos y existencia del acto admi-
nistrativo. Bajo el ttulo referido, es estu-
(55) Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, t. II,
Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, p. 207.
diada la composicin o anatoma (56) del ac-
to administrativo, aunque no haya acuerdo
entre los expositores, en cuanto a la identi-
ficacin, terminologa y significacin de ta-
les elementos (57), que son designados como
agente o sujeto; voluntad; contenido u obje-
to; competencia causa, motivo y motiva-
cin; forma y formalidades; finalidad. Unos
son clasificados como esenciales, otros co-
mo naturales o accesorios, etc.
Pensamos que la composicin del acto
administrativo debe ser considerada con
referencia a estos tres estados: existencia,
validez y eficacia. En tal sentido, Virga dis-
tingue los elementos de los requisitos, co-
rrespondiendo los primeros a la existencia
y perfeccin del acto (provedimento) admi-
nistrativo, que existe "cuando hay un mni-
mo de consistencia material y jurdica, pa-
ra integrar el tipo al cual pertenece, y es
perfecto "cuando hayan intervenido todas
las manifestaciones de los varios rganos
necesarios a su formacin"; los requisitos,
inciden sobre la validez y la eficacia del ac-
to. (58) Marceno Caetano tambin entiende
que el elemento "encuntrase en el acto y
slo la abstraccin lo separa. Hace parte del
propio acto. Mientras los requisitos son exi-
gencias legales que condicionan la validez
o la eficacia del acto y dependen de ciertas
situaciones presupuestas en la ley" (59).
Del concepto de acto administrativo par-
ticipa la manifestacin de voluntad de un
ente estatal por intermedio de un agente
pblico como dato ontolgico, consisten-
te en lo mnimum indispensable a la exis-
tencia del acto, que no resulta necesaria-
mente de la ley, "pues la determinacin de
este mnimum es obra del jurista, fundada
en los principios del ordenamiento jurdi-
co" (G0). La expresin subrayada, condensa
tres de los elementos indicados por la doc-
trina: el agente o sujeto, la voluntad y el
contenido del acto administrativo.
Estimamos inadecuada la palabra suje-
to, que puede designar la persona jurdica
(56) Fragola, Umbcrto, op. cit., ps. 1 y ss.
(57) MaricnhoT, Miguel S., op, cit., p. 274; Bandeira de
Mello, Celso Antonio, Ato Administrativo e. Direilos dos Ad-
ministrados, Ed. Rcv. dos Tribunais, S. Paulo, 1981, p. 34.
(58) Virga, Pictro, // Provvedimento Amministrativo,
Giuffre-Editore, Milano, ps. 155 y ss.
(59) Caetano, Marccllo, Manual de Direito Administrati-
vo, Forense, Rio de Janeiro, t. I, p. 391.
(60) Sanduli, A~t~ \ Diritto Amministrativo, XII ed., Jove-
ne Editore, Napoli, 1 i 74, p. 454.
pblica o privada y la persona fsica del ad-
ministrado (61), como polos activos o pasi-
vos de una relacin jurdica. Lo que se pre-
tende es indicar el autor del acto, quien lo
emite, manifestando la voluntad de un en-
te estatal: el agente pblico, como "funcio-
nario del Estado o de otro ente pblico, o
mismo el particular investido de una fun-
cin pblica" (62). Considerando que el Es-
tado solamente acta por intermedio de las
personas fsicas que sean titulares de los
rganos pblicos, es cierto que sin estos
agentes no hay voluntad imputable a la
persona pblica, no existe acto jurdico es-
tatal (63). As, es mero hecho y ni siquie-
ra hecho administrativo el acto del usur-
pador de la funcin pblica, sin perjuicio de
la posibilidad del reconocimiento, a poste-
riori, de algunos efectos, en favor de terce-
ros de buena fe, segn las circunstancias,
inclusive por motivos polticos y razones de
equidad.
Tambin es imprescindible, para la exis-
tencia del acto administrativo, que el agen-
te pblico manifieste la voluntad del Esta-
do por palabras, gestos, seales u otro me-
dio que permita conocerla, con precisin, en
el mundo exterior. Frmase, entonces, el
contenido del acto, que debe oportunamen-
te revelar, explcita o implcitamente, la in-
tegral consistencia de la voluntad estatal, o
sea, lo que el Estado decide, juzga, certifica,
etc. Si el acto es de permisin o prohibicin,
por ejemplo, debe su contenido declarar lo
que se permite o prohibe, con la indicacin
del destinatario, tratndose de acto indivi-
dual. En este sentido, como ensea Celso
Antonio Bandeira de Mello, corresponde el
contenido a la esencia del acto administra-
tivo, como su dato elemental (64).
Sin contenido no hay acto administrati-
vo, pues lo que falta es la propia voluntad
del Estado, que es presupuesto sine qua
non de la existencia del acto (65), con la sal-
vedad de los casos en que el ordenamiento
jurdico interpreta el silencio del agente
pblico o la ambigedad de su conducta, es-
(61) MarienhofT, Miguel S., op. cit., p. 274.
(62) Virga, Pietro, op. cit., p. 159.
(63) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., p. 394.
(64) Bandeira de Mello, Celso Antonio, Ato Administrati-
vo, cit., p. 37.
(65) Marienhoff, Miguel S., op. cit., p. 278; Fiorini, Barto-
lom A., op. cit., p. 117; Ferreira, Sergio de Andrea, Direito
Administrativo Didtico, Forense, Ro de Janeiro, 2a. ed.,
1981.ps. 94 y 95.
tableciendo las consecuencias jurdicas de
tal situacin (GG). Consideramos an inexis-
tente el acto, cuando la imprecisin u oscu-
ridad de su contenido, resista a "un razona-
ble esfuerzo de interpretacin" de la volun-
tad que se pretende manifestar. Equipara-
mos a estos casos, los de imposibilidad de
hecho de realizacin del contenido del acto
administrativo, por falta de substrato per-
sonal, material y jurdico (67).
Como explican los tratadistas, los llama-
dos actos administrativos inexistentes C58)
reciben tratamiento distinto del que es dis-
pensado a los actos invlidos: no obligan,
no son ejecutorios, no tienen a su favor la
presuncin de legitimidad, siendo impres-
criptible la accin.para atacarlos, etc. (69).
7. Requisitos de validez del acto admi-
nistrativo. El examen de la validez del ac-
to administrativo presupone aquel mni-
mum, indispensable para que el acto sea
considerado existente (70). No hay que plan-
tearse la cuestin de la validez "cuando ni
siquiera existe el acto del cual predicar-
la" (71). En verdad, es lgicamente imposi-
ble verificar si es o no es vlido el acto que
an no naci; slo el acto ya existente pue-
de ser "captado por el derecho" C2) y con-
trastado con sus normas.
En sentido amplio, es vlido el acto ad-
ministrativo formado con estricta obser-
vancia de los principios y normas de Dere-
cho Administrativo que lo rigen como ca-
tegora de acto jurdico y especie o modelo.
El tema est vinculado con la teora de los
llamados elementos del acto administrati-
vo, porque el Derecho impone requisitos o
condiciones de validez que son especfica-
mente aplicables no slo al contenido u ob-
jeto, sino tambin a otros datos estructu-
rales (73). Designamos como requisitos, las
(66) Cassagno, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II,
cit., p. 169 y 170; Cretella Jnior, Jos, op. cit. ps. 169 y ss.
(67) Gordillo, Agustn A., op. cit, ps. 248 y 249.
(68) Ms correcto es hablar de "inexistencia del acto", cf.
Gaido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrati-
vo, 1.1, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1976, p. 503.
(69) Diez, Manuel Mara, Kl Acto Administrativo, TEA,
Buenos Aires, 1961, p. 392; Fiorini, Bartolom A., op. cit., p.
88.
(70) Sandulli, Aldo, op. cit., p. 454.
(71) Garrido Falla, Fernando, op. cit., 1.I, p. 512.
(72)Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II,
cit. p. 165.
(73) La composicin del acto administrativo en su es-
tructura revela su validez y sus vicios. Pereira, Andr Gon-
calves, Erro e Ilegalidade no Acto Administrativo, Edices
tica, Lisboa, 1962, p. 106.
exigencias del ordenamiento jurdico que el
acto administrativo debe cumplir para que
sea vlido (74).
Segn la teora general del acto jurdico,
su validez "requer agente capaz, objeto l-
cito, e forma prescrita e nao defesa em
lei" (7S). Adoptando la idea fundamental de
esta definicin, podemos repetir, con los
tratadistas, que la validez del acto admi-
nistrativo exige agente pblico competen-
te, objeto lcito y posible, forma legal, y ade-
ms, motivo lcito y finalidad pblica. Por
lo tanto, son requisitos de validez, la com-
petencia del agente, la licitud y posibili-
dad (jurdica y fctica) del objeto, la legali-
dad de la forma, \alicitud del motivo y la sa-
tisfaccin del inters pblico legalmente
determinado.
Razones metodolgicas y de naturaleza
didctica, llevan a muchos autores a tratar,
simultneamente, de la validez y de la in-
validez del acto administrativo. CB) Tam-
bin el examen de la invalidez requiere una
apreciacin analtica del acto, para identi-
ficar las infracciones del ordenamiento ju-
rdico, que corresponden a los vicios o defec-
tos: incompetencia del agente, ilicitud del
objeto y del motivo, ilegalidad de la forma y
desvo de poder.
Creemos que tales esquemas de la teora
de la validez e invalidez del acto adminis-
trativo, no se alejan de los expuestos por la
generalidad de los tratadistas, con la salve-
dad de algunas divergencias terminolgi-
cas. Por otra parte, no hay controversias
significativas sobre las nociones de compe-
tencia, licitud e ilicitud del objeto, etc. As
y ante las limitaciones de este trabajo, pre-
tendemos completarlo con algunas breves
notas sobre el tema.
8. Competencia y motivo. Como medida
de la potestad estatal, \acompetencia es ex-
presada por un conjunto de atribuciones,
que corresponde a la nocin objetiva de r-
gano pblico. En verdad, la competencia es
atributo de la personalidad jurdica de ca-
da ente estatal, difundida por el Derecho
entre los rganos de tales personas, me-
(74) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., p. 425;
Edson Ribas Malachini, Ato Administrativo. Conceito (Ele-
mentos), Revista Forense, n 295, ps. 87 y ss., esp. 113.
(75) Cdigo Civil Brasileiro, art;. 82.
(76) Virga considera vlido el acto administrativo "confor-
me el esquema abstracto previsto por el ordenamiento jurdi-
co" y exento de vicios (op. cit., p. 156). Cassagne critica tal pos-
tura (Derecho Administrativo, cit., ps. 145 y 146).
 diante criterios de descentralizacin (o des-
concentracin), por grado jerrquico, mate-
ria, territorio o tiempo, de lo que resulta el
fraccionamiento de la potestad.
El requisito de la validez se cumple, si el
acto administrativo es emitido, ejerciendo
el agente atribucin del rgano de que sea
legtimo titular. Estiman los tratadistas
que hay invalidez absoluta del acto, sin po-
sibilidad de saneamiento, si la competen-
cia ni siquiera pertenece al ente pblico (77).
Como acto humano, voluntario, el acto
jurdico tiene origen en algn estmulo del
mundo exterior o de naturaleza psicolgi-
ca, que determina en el agente la voluntad
de realizarlo, como medio para satisfacer
una necesidad, alcanzar uri fin. Lo que aho-
ra importa es confirmar la superior rele-
vancia de la causa, o del motivo de los actos
jurdicos, en el campo del Derecho Pblico
relevancia en cuanto a su determinacin
y declaracin. As es, porque el agente p-
blico no acta en su inters personal; ejer-
ciendo una parcela de la potestad estatal,
cumple una funcin, disponiendo sobre in-
tereses ajenos, pblicos o privados, que de-
ben ser satisfechos o afectados, si ocurren
las hiptesis de hecho o de derecho, estable-
cidas por el ordenamiento jurdico.
El acto admini strativo slo puede ser v-
lidamente justificado, cuando sus antece-
dentes correspondan a tales motivos lega-
les, sobre todo si reconoce o restringe dere-
chos individuales, compromete las finan-
zas pblicas, la responsabilidad del Esta-
do, u otros bienes y valores jurdicamente
protegidos. El agente debe, necesariamen-
te, declarar por qu emite o no emite un
permiso de construccin, ordena la demoli-
cin de una finca, revoca otro acto adminis-
trativo, etc. Tal necesidad de motivacin es
evidente: permitir la defensa de los intere-
ses pblicos o privados afectados y el conse-
cuente control de la legalidad del acto emi-
tido. Trtase, entonces, de un concepto ob-
jetivo de motivo, ya que lo declarado debe
corresponder a las exigencias legales C78).
Claro que la motivacin del acto es dis-
pensable, en principio, si no hay sacrificio
de intereses jurdicamente protegidos, es-
pecialmente en los casos en que la ley atri-
(77) Cassagno, Juan Carlos, Derecho Administrativo, cit.
p. 152.
(78) Cintra, Antonio Carlos de Araujo,Motiuo e Motivando
do Ato Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, S. Paulo,
1979, ps. 96 y ss.
buye al agente la facultad discrecional de
libre apreciacin y declaracin de las cir-
cunstancias de hecho que pueden determi-
nar su actuacin. Ejemplo: el nombramien-
to o destitucin de un funcionario de la es-
tricta confianza del administrador.
Pensamos que, sobre la materia, persis-
te la fundamental importancia de la teora
de los motivos determinantes del acto ad-
ministrativo, con sus conocidas reglas ex-
puestas por Gastn Jze, que resumimos
en las siguientes: los agentes pblicos slo
estn obligados a motivar sus actos, cuan-
do el ordenamiento jurdico asilo dispone;
los motivos alegados se consideran, en
principio, determinantes del acto y deben
ser, siempre, materialmente exactos y lci-
tos; cuando son mltiples los motivos invo-
cados, el juez debe investigar si los lcitos y
verdaderos son suficientes para legitimar
el acto; la prueba del motivo determinante
incumbe a aquel que lo alega C79).
El requisito de validez se realiza, si el ac-
to administrativo es emitido con base en un
motivo determinado por el ordenamiento
jurdico, o es con esto compatible, si espon-
tneamente declarado por el agente; en to-
dos los casos, el motivo debe ser material-
mente exacto.
9. Otros requisitos de validez: forma,
contenido y finalidad. La forma correspon-
de, en primer lugar, alas exigencias legales
pertinentes a la formacin del acto admi-
nistrativo, como manifestacin de volun-
tad del ente pblico. Lo que significa el con-
junto de "formalidades y requisitos que de-
ben observarse para la emisin del acto".
Tales exigencias de "juridizacin del ac-
tuar administrativo" y de garanta de los
administrados, integran el procedimiento
administrativo necesario, comprendiendo
los actos preparatorios, dictmenes, infor-
mes, audiencia de los interesados, convoca-
cin de los miembros de los rganos colegia-
dos, observancia delqurum para la delibe-
racin, etc. (80).
En otra acepcin, la forma es el modo de
exteriorizacin de la voluntad estatal: por
medio del lenguaje escrito que es la re-
gla u oral, por smbolos, signos, etc., en
(79) Jzc, Gastn, op. cit., t. III, ps. 231 y ss.; Tcito, Caio,
Direito Administrativo, Saraiva, S. Paulo, 1975, ps. 62 y 63;
Bandeira de Mello, Celso Antonio, Elementos, cit. p. 45.
(80) Garrido Falla, op. cit., ps. 544 y ss.; MarienhoT, Mi-
guel S., op. cit., ps. 301 y ss.; Cactano, Marcello, Manual, ed.
Coimbra, cit., ps. 249y ss.
conformidad con el ordenamiento jurdico.
Participa de la forma, la nomenclatura que
identifica ciertos actos administrativos: los
del Presidente de la Repblica son dictados
en forma de decretos, los actos de los cole-
gios como resoluciones, etc.
El vicio de forma existe siempre que en la
formacin o declaracin de la voluntad, tra-
ducida por el acto administrativo, fue omi-
tida alguna exigencia reputada esencial
por el Derecho.
De acuerdo con la doctrina ya expuesta,
el contenido u objeto es elemento substan-
cial del acto administrativo, la propia ma-
nifestacin de voluntad, juicio, ciencia,
etc., de la Administracin. En esta acep-
cin, contenido y objeto son palabras sin-
nimas; (81) en otro sentido, objeto significa
la modificacin producida por el acto, lo que
corresponde a sus efectos C82).
El agente pblico debe emitir los actos
administrativos previstos en las atribucio-
nes del rgano al que pertenece, con el con-
tenido determinado, o simplemente permi-
tido y no prohibido por el rgimen jurdico
aplicable, segn se trate de competencia re-
glada o discrecional.
En muchos casos, la ley establece una r-
gida relacin de causalidad o pertinencia
entre el motivo o los motivos y el contenido
tpico del acto administrativo (83). Si lo pi-
den los interesados, satisfechas las exigen-
cias legales, el agente debe emitir el acto de
habilitacin para la conduccin de autom-
viles, de admisin en escuela pblica, etc.
Si el empleado cumple la edad legal mxi-
ma para su permanencia en el empleo p-
blico, el acto ser de jubilacin y no de ce-
santa. Tal vinculacin se aplica a los actos
de sancin, que deben corresponder a las
infracciones tipificadas por el ordenamien-
to jurdico.
En otros casos, el requisito de validez se
resuelve en una relacin de mera compati-
bilidad del contenido del acto con el Dere-
cho aplicable: las normas reglamentarias
deben ser compatibles con las de la ley re-
glamentada; las clusulas contractuales,
con las normas jurdicas que rigen el tipo de
contrato en cuestin. Por otra parte, la ley
(81) MaricnhofT, Miguel S., op. cit., p. 299; Fragola, Um-
bcrto, op. cit., p. 31; Fiorini, Bartolom A., op. cit. p. 118.
(82) Cactano, Marccllo, Manual, ed. Forense, p. 438; Ma-
lachini, Edson Ribas, op. cit., p. 118.
(83) Pereira, Andr Goncalves, op. cit., p. 108.
puede atribuir al agente, verificados cier-
tos presupuestos, la facultad de definir el
contenido del acto, entre los legalmente es-
pecificados: el censor, en defensa de la mo-
ralidad pblica, decidir si una pelcula
puede ser exhibida parcialmente, o en ho-
rarios determinados, prohibida a menores
de tal edad, etc. (84). Finalmente, si la ley lo
permite, puede el agente apreciar libre-
mente las circunstancias, para emitir o no
el acto de contenido tipificado (v.gr. autori-
zacin para uso de arma) o para definir tal
contenido, solamente orientado por la fina-
lidad pblica que debe cumplir (v.gr. orden
dictada a subordinado con instrucciones
para la ejecucin de cierto servicio).
La invalidez del acto ocurre si hay diver-
gencia entre el contenido del acto y aquello
legalmente determinado o permitido, se-
gn los motivos previstos; si el contenido,
discrecionalmente definido por el agente,
es ilcito o jurdicamente imposible (85).
Todo acto administrativo debe cumplir
una finalidad pblica, que se especifica en
la satisfaccin de un inters pblico legal-
mente determinado; podr tambin favore-
cer al inters privado, pero como medio pa-
ra la realizacin de un fin pblico.
Si el agente ejerce poder reglado, dicha
finalidad se cumple con la emisin del acto,
manifestndose la voluntad legal o norma-
tiva. En tal hiptesis, si el inters pblico
no es satisfactoriamente atendido, hay de-
fecto de la ley y no del acto administrativo,
cuando se ejerce actividad discrecional (8G).
As es porque, entonces, el agente acta con
libertad en la determinacin de la forma, o
del contenido del acto, apreciando las cir-
cunstancias presentes, exactamente para
que cierto inters pblico sea satisfecho.
Prevalece su voluntad psicolgica, su inte-
ligencia, para identificar tal finalidad y
guiarse por ella.
Evidentemente, no es posible enunciar
una frmula genrica, que permita definir
el fin que cada agente pblico debe perse-
guir, variable de uno para otro de los innu-
merables sectores de actuacin material de
la Administracin. Pero cumple reconocer
la excepcional importancia de este requisi-
to de validez del acto administrativo cre-
(84) Scabra Fagundes, M., op. cit., p. 98, nota 4.
(85) Gordillo, Agustn A., op. cit., ps. 245 y 246.
(86) Caetano, Marcello, Manual, ed. Forense, cit., ps. 440
y 441; Pereira, Andr Goncalves, op. cit., p 108.
 acin original del Consejo de Estado fran-
cs, que posibilita reprimir la conducta
arbitraria y maliciosa del administrador
pblico (87).
10. Requisitos de eficacia del acto admi-
nistrativo. Se dice que el acto administrati-
vo es vlido cuando estn presentes todos
sus requisitos esenciales, sin ningn vicio,
y que validez significa aptitud del acto pa-
ra producir "un efecto que la orden jurdica
protege" (88). En principio, realmente, el
Derecho slo atribuye efectos propios a los
actos jurdicos formados de conformidad
con sus reglas. En otros trminos: la vali-
dez representa la condicio sine qua non, el
requisito fundamental de eficacia de todos
los actos jurdicos.
Por otra parte, participa del sistema de
Derecho Administrativo, como uno de sus
principios cardinales, la presuncin de le-
gitimidad, o validez, del acto administrati-
vo, "por la cual se presume que ste ha sido
dictado en armona con el ordenamiento ju-
rdico, es decir, con arreglo a derecho"(89).
As, el acto administrativo existente, es, en
principio, eficaz, o sea, produce, inmediata
y efectivamente, sus efectos jurdicos espe-
cficos, no retroactivos, que actan en el
mbito interno o externo de la Administra-
cin, como fuente de Derecho objetivo, o
creando y afectando situaciones jurdicas
individuales.
Pero el acto administrativo existente,
perfecto y vlido no es necesariamente efi-
caz, porque el rgimen puede determinar, o
simplemente permitir, que dicha eficacia
est subordinada al cumplimiento de un
plazo o trmino, o de condiciones; tales exi-
gencias son, por lo tanto, requisitos de efi-
cacia, que integran el contenido del acto
como clusulas accesorias o las normas
legales y reglamentarias C90).
Evidentes razones de justicia funda-
mentan la regla general de que el acto ad-
ministrativo, como manifestacin de vo-
luntad del Estado, slo produce efectos
(87) Sayagus Laso, Enrique, op. cit., ps. 448 y ss.; sobre
el tema, en el Derecho brasileo y comparado, v. Tcito, Caio,
op. cit., ps. 46 y ss.
(88) Valles, Amlelo do, .a Validit degli Atti Amminis-
tratiui, Roma, 191 7, p. 89.
(89) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, cit.
p. 282.
(90)Cretella Jnior, Jos, op. cit., ps. 294y 295; Cassagne,
Juan Carlos, Derecho Administrativo, cit., ps. 186 y ss.; Mci-
relles, Hely Lopes, op. cit., ps. 117 y 118; Ferreira, Sergio de
Andrea, op. cit., ps. 97y 98; ISandeira deMello, Celso Antonio,
Ato Administrativo, cit. ps. 54 y ss.
cuando es formalmente revelado al mundo
exterior. Tal requisito esencial de eficacia
se realiza mediante la publicacin o notifi-
cacin personal del acto, para que "sea da-
do a conocer a la colectividad o a las perso-
nas particularmente interesadas en sus
efectos", ya que "crear el derecho secreta-
mente carecera de sentido" (91).
Tambin son ineficaces, en cuanto no
cumplidas las condiciones determinadas,
los actos administrativos sujetos a aproba-
cin superior o a manifestacin de voluntad
de los administrados (v.gr. aceptacin, en
caso de nombramiento para empleo o cargo
pblico); sujetos a recursos administrati-
vos que tengan efecto suspensivo, si as lo
dispone la ley. ?
AGRUPAMIENTO DE SOCIEDADES
Y EMPRESAS*. 1. Apreciaciones Genera-
les. Las sociedades suelen agruparse entre
s, por diversos motivos y respondiendo al
ms variado origen causal.
No slo las sociedades en especial, las
mercantiles se agrupan, sino que tam-
bin lo hacen las empresas, entendiendo
por ahora como tales, a las organizaciones
econmicas empresarias unipersonales.
La necesidad econmica de los empresa-
rios individuales o asociados, puede ser di-
versa: as, podrn elegir caminos de simple
concertacin de negocios, agrupamientos
temporarios, uniones permanentes.
Queda en manos del asesor jurdico
aconsejar la coincidencia exacta entre los
fines a desarrollar y las estructuras legales
ms aptas para hacerlo.
Importa analizar qu seala el orden
normativo argentino y la jurisprudencia,
sin dejar de lado el estudio del derecho com-
parado.
Muchas son las vas mediante las cuales
se accede al anlisis del fenmeno de agru-
pacin empresaria.
Puede estudiarse el fenmeno del poder
explayndose sobre los mecanismos de con-
trol, diferenciando coordinacin con subor-
dinacin, arribando a conclusiones sobre
responsabilidad por la utilizacin del con-
trol, estudiando los intereses contrapues-
tos en estas organizaciones empresarias de
tercer grado, buceando en las profundida-
(91) Garrido Falla, Fernando, op. cit., ps. 574 y ss.
* RAL ANBAL ETCHEVERRY
 des del por qu, principios, desarrollo y fin
de un agrupamiento empresario.
La preocupacin no tiene localizacin ge-
ogrfica; estos fenmenos se estudian en
todos los pases 0) incluyendo los que tie-
nen estructuras socialistas.
Por qu razn se produce la cooperacin presas, son: el inters personal de cada
empresaria, que puede o no incluir un con-
trol subordinado?
La explicacin es compleja y nunca po-
dr ser completa.
Una motivacin real es el crecimiento
posible de los partcipes en un grupo tradu-
cido en un aumento del poder que cada uno
posee.
Otra, es el intento de obtener todas las
ventajas de una posicin en el mercado,
descartando los inconvenientes: sta es la
visin paradigmtica.
Cuando se conforma un grupo econmi-
co se encara una estrategia de crecimiento,
luego del anlisis costo beneficio que pro-
vendr de su organizacin. Se busca la
apertura del mercado, la mejor posicin en
l, el avance econmico y social en un rea
ya ensanchada.
El grupo permite equilibrar la utiliza-
cin de los recursos, multiplicar la produc-
cin, afirmar una slida posicin en el mer-
cado de consumidores.
El costo jurdico poltico del agrupa-
miento, es la prdida de la autonoma de las
empresas reunidas, la posible incursin
con su correspondiente sancin en prc-
ticas monoplicas, la complejidad turstica
de los acuerdos y su inestabilidad natural,
la prdida del secreto empresario y la ame-
naza de actos de mala fe de algn integran-
te del grupo, el choque de intereses, propios
de todo orden colectivo, todo ello multipli-
cado por el volumen en juego C2).
Siempre las vas de agrupamiento deben
relacionarse con un principio en el que pre-
domina la cooperacin (3) o, en otro marco,
consagrndose la subordinacin mediante
la organizacin de un grupo econmico con
(1) Como ejemplos: Vanctti, "Responsabilidad del jefe de
grupo en Inglaterra", Riv. dclle societ, 1980, fase. 6 p. 1089;
Maimieri,"CortroZsociearoiysecretobanca rio", enlamisma
Revista, 1981, fase. 6 p. 1203. La legislacin sobre grupos de
inters econmico europeo, reglamentada en 1985 tendr vi-
gencia plena en la C.E.E. en 1989.
(2) La contraprestacin de intereses es un fenmeno nun-
ca ausente en las relaciones societarias; cfr. nuestro "Algunas
reflexiones sobre la contraposicin de intereses en el mbito
de la direccin de las sociedades annimas", R.D.C.0.1984 p.
441 y ss.
utilizacin del mecanismo de control (4); pa-
rece responder a un tercer gnero el con-
cepto norteamericano de "conglomerado'1
(5).
Los principales elementos en juego en
cualquier organizacin agrupativa de em-
miembro del grupo, contrapuesto al inters
social; el objeto general, coordinado con los
objetos particulares; la actividad, desde los
mismos ngulos; los mecanismos de control
empleados, que generalmente son diversos
y a veces superpuestos; el manejo de la pu-
blicidad y de la informacin; la situacin de
mayoras y minoras; la responsabilidad
colectiva, individual, parcial; el manejo del
grupo y la elusin de los abusos (de perso-
nalidad, del uso de las estructuras societa-
rias, del mecanismo de control); la vigencia
de los principios de lealtad, diligencia, bue-
na fe y el respeto o no de la pauta que impo-
ne la conducta de un buen hombre de nego-
cios.
En el derecho comparado, para el Civil
Law, las leyes-modelo siguen siendo an,
en el campo de los agrupamientos empresa-
rios, la alemana de 1965, la italiana de
1974 y la francesa sobre grupos de inters
econmico (6) con su complementaria del
ao 1985; en el proyecto para la Comuni-
dad Europea, tiene prioridad la orienta-
cin alemana (7).
En nuestro pas, el tema se vierte, con
desarmona (8) en la legislacin fiscal, labo-
(3) La ley de sociedades comerciales ha creado las UTE
(unin transitoria de empresas) y las AC (agrupaciones de co-
laboracin) en el ao 1983 (ver arts. 377 y ss. y 367 y ss. res-
pectivamente). Ver Etcheverry, R.A. "Notas preliminares so-
bre grupos de empresas y contratos de colaboracin", en E.D.
15/11/83.
Un ejemplo tpico de cooperacin o colaboracin os el con-
trato de franchising: ver Franois Borles, Recueil Dalloz-Si-
rey, Pars, cuad. Nro. 6 - 6/2/74 sec. jurisprudencia p. 105.
En 1985 en Venezuela se ha dictado una nueva ley de ban-
cos que recepta situaciones referidas al control; es importan-
te la jurisprudencia dei caso "Feldman" al respecto.
(4) En nuestro pas, ver el importante trabajo de Aguinis,
Ana M. M. de, "El ejercicio del poder en las sociedades comer-
ciales. Consecuencias jurdicas en la legislacin argentina",
Rev. jurdica de Buenos Aires 1 n6 -1 p. 91; cfr. tambin Pa-
vone La Rosa, "l Diritto Fall' .tentare", ene.-abril 1985, Nro.
1-2, p. 10.
(5) Le Pera, S., "Grupo de Sociedades" en "Derecho Com-
parado", ao 1987 Nro. 6 p. 73.
(6) Anaya, Jaime R., "Los grupos de inters econmico del
derecho francs como modelo legislativo", RDCO1972, p. 589.
(7) Ver en Revue pratiquc des sociots, 1986, 85 e Anne,
Van Gerven, Dirk, "Legroupement europeen d'interet econo-
mique" (G.E.I.E.).
(8) Kabas de Martorell M. E. y Martorcll Ernesto E., "La
concentracin empresaria y su proyeccin en las distintas ra-
mas del derecho", DLL 2/6/87.
 ral, penal y comercial (9) sintindose ya la
necesidad de una legislacin ordenadora e
integrativa del fenmeno.
2. Las formas de agrupamiento. Son
muy diversos los enfoques en todo este te-
ma, el cual, adquiere carriles peculiares se-
gn el autor que lo trate.
La utilizacin de vocablos para sealar
fenmenos similares, paralelos u opuestos,
es amplia.
As, se habla de grupos, agrupamiento,
colaboracin, subordinacin, consorcio,
joint venture, cooperacin empresaria,
conjuntos econmicos, patrimonios con-
fundidos o interpenetrados y conceptos af-
nes.
Desde nuestro primer acercamiento al
tema (10) nos hemos situado en la posicin
de distinguir las funciones de cooperacin y
las de subordinacin, fundamentalmente
inspirndonos en la separacin que hace
nuestra ley de ambos campos.
Si bien es cierto que la estructura grupal
puede asumir diversos dibujos legales (ver-
tical, horizontal, holding, asimtrico y
otros), las empresas y las sociedades tienen
como causa esencial de agrupamiento: o
bien la idea de cooperar entre s, mante-
nindose en un plano de igualdad jurdica
(que no coincide siempre con la igualdad
econmica) o de paridad de poderes o la ne-
cesidad de descentralizacin con domina-
cin del rea econmica autonomizada.
Es cierto que esta bipolaridad no termi-
na all, porque el empresario crea constan-
temente nuevas formas organizativas o
transforma las viejas. En ese sentido, con-
tratos como el de managment no encajan
del todo en el encasillamiento dual coope-
racin-subordinacin; tampoco la figura
norteamericana de "conglomerado".
La cooperacin se da mediante un acuer-
do, en el cual se establece el modo de cum-
plimiento, el alcance, la interpretacin del
negocio y se dirimen responsabilidades.
3n la cooperacin o colaboracin se bus-
ca la organizacin de una estructura com-
plernantaria destinada a auxiliar las eco-
nomas de las empresas coligadas, sin que
stas pierdan individualidad econmica y
jurdica (n).
(9) Aguinis, ob. cit. passim.
(10) "Notas preliminares . . ." cit.
(11) Messinco F., "Manual de derecho civil y Comercial",
Bs. As. 1979, t. V! p. 25; Ascarelli T. "Teora de la concurren-
cia y de ;.? bier.ss inmateriales", Barcelona 1970, p. 120.
Las ventajas de la cooperacin, son el uso
de la economa de escala, el aumento del
rendimiento en escala creciente, la mayor
eficacia tcnica, la economa de costos, la
penetracin en los mercados y la consecu-
cin de nuevos extensos recursos.
Mediante la cooperacin, se complemen-
tan los recursos y se disminuyen los ries-
gos; se invierte en investigacin y desarro-
llo.
Debe fijarse el objetivo comn y el obje-
to; organizar los medios para llevarlo a ca-
bo y elegir una estructura legal adecuada y
lcita.
La cooperacin tiene grados, pues pue-
den existir prcticas concertadas, contra-
tos sencillos y limitados, reglamento de
grupos de negocios o la creacin de una
gran empresa comn.
Es cierto que la cooperacin tiene proble-
mas organizacionales que resolver, ponde-
rando objetivos y dificultades, asignando
medios, recursos y personal a la tarea, bus-
cando el equilibrio y la estabilidad de las
empresas y sociedades dispuestas a colo-
carse en esa situacin.
Debe medirse muy bien el tiempo y cun-
do es oportuno volver al estado empresario
de autonoma.
Las condiciones de la cooperacin impo-
ne fijar reglas de juegos limpias (fair play),
estableciendo claramente las personas (f-
sicas o jurdicas) intervinientes, el objeto,
el plazo de duracin, la forma de organiza-
cin, la dinmica negocial, el grado de au-
tonoma de cada empresa, las garantas ne-
cesarias, un sistema de informacin, el mo-
do de asistencia mutua, la concertacin y
coordinacin de los trabajos, el sistema de
resolver los conflictos.
La cooperacin es un tema socialmente
importante, de inters pblico. Por esa ra-
zn nuestra ley ha abierto ya dos vas para
su organizacin, sin perjuicio de tener en
cuenta todo el ancho campo de los negocios
innominados, en el cual se pueden pensar
diversas formas de cooperacin entre em-
presas.
La subordinacir., ,, vond* z u" fenme-
no ms puntual: generalmente, se ^resen-
ta bajo forma de grupo econmico y exhibe
una multifactica expresin organizativa.
Un empresario o una sociedad van cre-
ando un enjambre de empresas y socieda-
des, descentralizando la organizacin, los
costos y los fines.
 Pero se comparte el poder, que es unita-
rio y se ejerce mediante diversas vas: de
hecho, de derecho, por mecanismos jurdi-
cos o arbitrios econmicos.
La subordinacin implica que la empre-
sa principal pueda formar la voluntad de la
empresa subordinada.
Esto se obtiene mediante el mecanismo
del control, que no siempre presenta un sig-
nificado legal unvoco.
En la subordinacin, mecanismo lcito
igual que la coordinacin, se establece di-
versidad de personas, como en sta, pero se
mantiene una frrea unidad de gestin.
Las figuras organizativas de una estruc-
tura de control, son variadas; pero el con-
trol en s, no es ms que la manifestacin
del poder.
Primariamente, aparece el control en la
formacin de la voluntad de cualquier orga-
nizacin colectiva.
En las sociedades, por ejemplo, vemos
claramente que el control se ejerce con el
mecanismo de la mayora, pero hay otros
modos para obtenerlo y asegurarlo.
En una organizacin ms compleja, el
grupo o agrupamiento, se utilizan simila-
res vas para controlar a todas las empre-
sas o sociedades subordinadas.
Este mecanismo de descentralizacin es
til social y empresarialmente e importa
una alternativa respecto de la figura de fu-
sin.
La descentralizacin con control puede
partir de una escisin societaria o de la cre-
acin de nuevas organizaciones empresa-
rias con base en la organizacin "madre",
que ser la controlante.
Puede darse un abuso del control, ante lo
cual la ley atribuir responsabilidades es-
pecficas.
Tanto la cooperacin como la subordina-
cin, pueden aparecer en formas de organi-
zacin nacionales como internacionales (en
este ltimo caso, empresas de distintos pa-
ses u objeto a cumplirse en un pas diver-
so al de las empresas agrupadas o al de la
empresa madre).
3. Estados de Concentracin Cooperati-
va. La coparticipacin o agrupamiento
temporario, a) Ideas generales. En el cam-
po de la cooperacin empresara, es posible
llenar la necesidad de concertar esfuerzos
comunes entre dos o ms empresas, de un
modo transitorio.
Cada empresa mantiene su individuali-
dad y personalidad, unindose para un em-
prendimiento comn.
Una diferencia entre participacin tran-
sitoria y permanente se da en que en la pri-
mera se hace un negocio comn y en la se-
gunda, dado un objeto, se desarrolla una
acividad ininterrumpida.
La coparticipacin busca un beneficio,
imposible de alcanzar individualmente por
cada empresa.
Los caracteres de la coparticipacin o
agrupamiento transitorio, son los siguien-
tes:
a) dos o ms empresas (no solamente so-
ciedades).
b) unidas mediante un contrato.
c) para un objeto preciso, determinado y
transitorio.
d) que forman un fondo comn operativo.
e) organizadas operativamente.
f) con un fin lucrativo, directo o indirec-
to.
Esta forma contractual ha sido neta-
mente diferenciada del mandato entre em-
presas C2).
El ejemplo que normalmente se da, es la
unin de empresas formando el llamado
consorcio para ejecucin de obras pblicas.
Aqu cabe una disgresin: la voz "consor-
cio", que se ha utilizado en general en nues-
tro pas es un trmino equvoco, descartado
en la legislacin argentina, como se ver
ms adelante.
Sabida es la diferencia existente entre
objeto y actividad en el campo societario
C3).
La cooperacin transitoria o coparticipa-
cin accidental (14) posee un negocio nico,
es decir, predeterminado.
No desarrolla ilimitadamente un objeto
en el tiempo, no prev una serie de negocios
genricos, sino que su objeto est previsto
en forma que individualiza un solo negocio,
por ms complejo o extenso en el tiempo
que ste resulte.
Como dice Otaegui C5) no debe confun-
dirse negocio nico, con acto jurdico nico.
En efecto, que el negocio sea uno (vg.
construir un dique) no importa sino acep-
(12) CNCom. Sala A, 12/2/87 "Calva S.A. c I Cocinea C1SA".
(13)Vernueslrotrabajo: "Empresa y objeto Social" RDCO
1982, p. 781 y ss. Ver tambin ley 19.550 arts. 63-lro. C; 64-
I-a y 66.
(14) Esta ltima es la denominacin que le da Otaegui J.,
"Concentracin Societaria", p. 99..y ss.,
(15) Ob. cit. p. 102.
tar que se cumpla por medio de un comple-
jo haz de negocios, actos jurdicos y contra-
tos.
Puede considerarse transitoria una ac-
tividad permanente limitada por un plazo
no demasiado extenso?
Aqu aparece la cuestin de lmites des-
de antiguo planteada respecto al objeto
transitorio y al permanente.
Y entonces, debemos distinguir el plazo
de la sociedad con el plazo del objeto, aun-
que muchas veces coincidan.
La redaccin de la clusula que determi-
na el objeto social nos dar otra pista para
entender la cuestin. All se ver si el obje-
to est referido a un "ramo" traducido en la
repeticin ilimitada de negocios, o a un em-
prendimiento muy concreto, especfico e
identificable y por lo tanto, transitorio.
b) Modelos extranjeros. En Francia, se
puede canalizar la cooperacin transitoria
mediante la asociacin o el empleo de la es-
tructura legal del grupo de inters econ-
mico y debe tenerse en cuenta el proyecto
de grupo momentneo de empresas.
Cuando es preciso hacer negocios tempo-
rarios conjuntos, los franceses utilizan su
derecho privado y celebran contratos que
evitan cuidadosamente caer en las previ-
siones de un contrato de sociedad (porque
sera una sociedad de hecho).
En Alemania, Italia y Suiza, existe una
"sociedad simple", sin personalidad, que no
requiere publicidad ni inscripcin.
El modelo suizo (sociedad simple) y el
alemn (sociedad civil B.G.B. Gesellschaft)
son ms amplios que el italiano, el cual se
refiere restrictivamente a una actividad
econmica y al reparto de utilidades (Cdi-
ce Civile art. 2247) en su caracterizacin
genrica. No obstante el modelo de "societa
semplice" busca quitar de s, la actividad
comercial (art. 2249). Es por esta razn que
se dicta en 1977 la ley 584 sobre grupo tem-
porario de empresas para la realizacin
conjunta de obras pblicas.
Esta ltima cuestin, responde a exigen-
cias del derecho comunitario.
En 1963 en Espaa la ley de Asociacio-
nes y Uniones de empresas del 28 de di-
ciembre, ha regulado la "agrupacin tem-
poral de empresas", la cual debe inscribir-
se en el Registro Mercantil e importa una
negociacin temporaria agrupada.
La doctrina no ha podido caracterizar a
esta figura con claridad.
La sociedad ms simple del derecho in-
gls y norteamericano es la llamada part-
nership: en ella hay una gestin comn
destinada a obtener beneficios y a repartir-
los.
El objeto puede ser transitorio o perma-
nente; no tiene personalidad jurdica. S es
obligatorio que se prevea la distribucin de
beneficios.
Cada socio (partner) acta como un
agente de la firma y de los dems socios 16).
Puede haber actos no permitidos a un part-
ner por el contrato que limitarn su poder
siempre que el tercero cocontratante lo co-
nozca.
Se basa en un rgimen de confianza en-
tre los socios, que no puede ser violado.
Las decisiones importantes se toman por
mayora, excepto la modificacin del con-
trato o la entrada de nuevos "partners" que
requiere unanimidad.
En los Estados Unidos, aparece el joint
venture o joint adventure, prctica de ne-
gocios internos o internacionales muy di-
fundida, que para los ingleses es una va-
riante de la partnership.
El joint ven ture no expresa una forma le-
gal unvoca; a partir de las sociedades an-
nimas inglesas, se desarrolla mediante
una va dual que lo presenta, bien como una
sociedad, bien como un contrato de colabo-
racin.
Es bastante difcil traducir el joint ven-
ture al esquema continental de sociedades
y contratos de colaboracin. A veces se pre-
senta como aqullas y en ocasiones como
formas contractuales.
Pueden tener o no personalidad jurdica;
si la poseen, se asimilan a las formas socie-
tarias (corporated joint venture).
De otro modo, son agreements, contra-
tos, con un fin econmico comn, destina-
dos a una operacin especfica que obten-
dr un provecho que luego se dividir entre
sus miembros.
Es importante recordar que la caracteri-
zacin del joint venture ni es unvoca, ni
importa una esquematizacin cerrada; no
est prevista en la legislacin sino que sur-
ge de un contrato, que si coincide con la es-
tructura societaria, operar bajo sus re-
glas.
Su importancia radica en que se ha di-
fundido su utilizacin en el mundo de lo?
(16) En el sentido del contrato de "agcncy".
negocios, principalmente por la influencia
de las empresas norteamericanas que lo
crean frecuentemente para negocios tem-
porarios.
En Amrica, tenemos al consorcio brasi-
leo, creado dentro de la ley de sociedades
por acciones del ao 1976 en su captulo
XII.
Es una agrupacin temporaria, sin per-
sonalidad jurdica y sin solidaridad hacia
terceros salvo pacto en contrario previsto
en su estatuto.
Se ha pensado para que preste utilidad a
los emprendimientos conjuntos entre dos o
ms empresas y sea de naturaleza tempo-
raria; la figura se emplea con provecho pa-
ra la realizacin de obras pblicas y otros
grandes proyectos de inversin.
Un dato importante, es comparar la res-
ponsabilidad de los socios respecto de terce-
ros, en todas estas figuras jurdicas: en las
sociedades simples alemana, italiana y sui-
za y la agrupacin espaola, la responabi-
lidad es solidaria salvo pacto en contrario;
del rgimen opuesto (la solidaridad legal
slo puede establecerse por pacto especfi-
co) participa el consorcio brasileo y los
grupos de inters econmico francs.
4. Juricidad legal del agrupamiento tem-
porario. Nuestro derecho. La agrupacin
transitoria posee cuatro vas legales funda-
mentales en nuestro orden jurdico.
Por una parte, es posible utilizar la for-
ma jurdica conocida como sociedad acci-
dental o en participacin, prevista en los
arts. 361 y ss. de la ley 19550.
No hay otro tipo o clase de sociedad que
exprese transitoriedad. No obstante, para
ciertos emprendimientos C 7 ) y ante el peli-
gro de que el uso del art. 30 hiciera caer a la
sociedad en las previsiones de la sociedad
dehecho (art. 21 y ss. ley 19.550), en ocasio-
nes se utiliz a la annima como estructu-
ra legal que posibilite realizar una obra por
parte de dos o ms sociedades. Este proce-
dimiento es altamente afuncional, porque
la sociedad de sociedades no tiene nunca
objeto transitorio.
Otras posibilidades, estn dadas por la
reforma de 1983 a la ley 19.550, que cre
acuerdos de colaboracin internos (AC) y
externos (UTE).
Finalmente, por va de la libertad con-
(17) Otaegui cita el caso do las obras de El Chocn-Cerros
Colorados y Salto Grande.
tractual (contratos innominados, art. 1143
C. Civil) es factible pactar formas contrac-
tuales temporarias no asociativas, dentro
de los lmites que el mismo ordenamiento
indica en forma directa o indirecta.
a) La sociedad accidental o en participa-
cin.
Ella posee una muy particular confor-
macin legal, que la ubica en un camino in-
termedio' entre los contratos societarios y
los que no lo son.
La sociedad accidental o en participa-
cin, ente jurdico muy especial y cuya na-
turaleza societaria fue negada por autori-
zada doctrina, podra en principio ser utili-
zada para el negocio de agrupacin no per-
manente.
Pero el art. 30 de la ley 19.550 constitu-
ye un valladar fundamental C8) que impide
una libre agrupacin temporaria de socie-
dades que no sean nicamente las por ac-
ciones (S.A., S.C.A., etc.); inclusive al
unioncorporated joint venture, estara ex-
cluido de esta posibilidad C9).
El objeto de la sociedad accidental es la
realizacin de "una o ms operaciones de-
terminadas y transitorias" (art. 361).
No es persona jurdica, es una sociedad
oculta y es responsable ante terceros sola-
mente el socio gestor.
Los dems socios (partcipes) no son res-
ponsables por los negocios del gestor, salvo
que se den dos condiciones: que ste haga
conocer el nombre de los dems y que stos
presten su consentimiento. En estos casos
desaparece su condicin de sociedad ocul-
ta.
Si se incumple el art. 30, la sancin legal
es que se considerar a la sociedad por ac-
ciones tenedora de cuotas o partes de inte-
rs, sujeta al rgimen de las sociedades no
constituidas regularmente (art. 386 - nor-
mas de aplicacin ap. h).
Esta regla legal es funcional y atenta
gravemente contra el rgimen societario.
b) Los contratos de colaboracin empre-
sario.
Mediante la ley 22.903, modificatoria de
la 19.550 de sociedades comerciales, se cre-
(18) Hay casos legales de excepcin; por ejemplo los con-
tratos de riesgo de explotacin petrolera (art. ley 21.778).
(19) Otaegui, "Concentracin societaria" p. 132, ver en el
Nro. 76, p. 132, las argumentaciones doctrinarias que inten-
taron conciliaria situacin, admitiendo la inaplicabilidad del
art. 30 a las sociedades occidentales, opinin con la que con-
cuerda este autor.
aron dos formas contractuales de coopera-
cin interempresaria.
Estos contratos no se refieren a la pro-
blemtica de la subordinacin societaria,
en la cual queda implicado el sistema jur-
dico o fctico de mando, es decir, el control.
Los sujetos de estos agrupamientos pue-
den ser tanto empresarios individuales co-
mo formas asociativas personificadas (coo-
perativas, sociedades, sociedades extranje-
ras, etc.).
b. 1) Las agrupaciones de colaboracin
(AC).
Este contrato, que forma la AC, tiende a
establecer entre las empresas participan-
tes una organizacin comn con una finali-
dad interna, de cooperacin. Es un contra-
to plurilateral.
La ley lo enuncia para "facilitar o desa-
rrollar determinadas fases de la actividad
empresarial de sus miembros o de perfec-
cionar o incrementar el resultado de tales
actividades" (art. 367).
No importa una corregulacin de la acti-
vidad de las sociedades en el mercado.
Ejemplos de esta actitud comn, sera la
utilizacin racional de una costosa maqui-
naria, de un centro informtico, adquisi-
cin comn de materias primas, instalacio-
nes de servicios comunes.
Los servicios comunes se prestan sola-
mente para sus miembros, que son empre-
sarios individuales, civiles o comerciales o
sociedades u otras formas colectivas de or-
ganizacin empresaria.
El AC no es una persona jurdica C20); s-
lo sus integrantes lo son. Es una verdadera
estructura organizativa auxiliar, semejan-
te a una gestin cooperativa.
Se forma un fondo comn operativo con
las prestaciones de las partes.
La muerte, incapacidad, disolucin o
quiebra de un participante, disuelve el con-
trato.
El incumplimiento de las obligaciones de
los participantes no conlleva la disolucin
ni es aplicable la excepcin de incumpli-
miento contractual o el pacto comisorio; se
aplican sanciones.
El AC no puede violarla ley de defensa de
la competencia (el contrato debe comuni-
carse a la Direccin Nacional de Defensa de
(20) Como bien lo seala Otaegui (ob. cit. 394) el grupo de
inters econmico francs, su equivalente portugus y el pro-
yecto europeo, reconoce personalidad al ente de cooperacin.
La ley italiana habla de "actividad interna y externa".
la Competencia) y no posee propsitos de
lucro.
A pesar de no ser persona, el AC posee
nombre, domicilio especial y un patrimonio
indiviso, llamado "fondo comn operativo".
Las relaciones entre los participantes y
el fondo se rigen por las reglas del manda-
to mercantil.
No puede el AC ejercer funciones de di-
reccin sobre la actividad de sus miembros.
Al constituirse debe cumplir ciertos re-
quisitos formales: contrato por instrumen-
to pblico o privado e inscripcin en el Re-
gistro Pblico de Comercio.
No formndose regularmente el AC no
puede considerarse al mismo una sociedad
de hecho sino un convenio irregular no apli-
cable a terceros.
El art. 369 indica el modo en que el con-
trato establecer:
1) el objeto del AC.
2) la duracin, que no podr exceder de
10 aos.
3) la denominacin que se formar con
un nombre de fantasa, seguido de la pala-
bra "agrupacin".
4) los datos de todos los socios.
5) el domicilio.
6) las obligaciones asumidas por los par-
ticipantes y las contribuciones de cada uno
de ellos, as como su participacin en las ac-
tividades comunes y sus resultados.
7) los medios.
8) los supuestos de separacin y exclu-
sin.
9) las condiciones de admisin de nuevos
miembros.
10) las sanciones por incumplimiento de
las obligaciones.
11) las normas para confeccionar esta-
dos de situacin.
El funcionamiento de los rganos, tam-
bin se halla previsto en la ley: las resolu-
ciones respecto del objeto social (art. 370) se
adoptan por el voto de la mayora de los par-
ticipantes, salvo pacto en contrario.
La direccin y administracin estar a
cargo de una o ms personas fsicas desig-
nados en el contrato o posteriormente, por
resolucin de los participantes. Se prev la
administracin indistinta en caso de silen-
cio del contrato. Se rige por las reglas del
mandado.
El fondo operativo es un patrimonio indi-
viso; sobre l no pueden hacer valer sus de-
rechos los acreedores particulares de los
participantes.
La responsabilidad de los participantes
es solidaria e ilimitada respecto de terce-
ros; primero deber interpelarse al admi-
nistrador de la agrupacin.
En la ley existen normas sobre contabili-
dad y disolucin.
b. 2) Unin transitoria de empresas
(UTE).
Se trata de un contrato incluido en la ley
de sociedades pero cuya naturaleza es no
societaria.
El objeto del contrato es el desarrollo o
ejecucin de una obra, servicio o suministro
concreto dentro o fuera del territorio argen-
tino (art. 377 L.S.).
Debe tenerse presente que, como la UTE
es un contrato entre empresas para cum-
plir una actividad transitoria externa, hay
otro contrato que se suscribe con la empre-
sa pblica o privada que encarga la obra;
este segundo convenio puede incidir en al-
gunas cuestiones del rgimen interno de la
UTE.
La ley seala que la UTE no es una socie-
dad ni tiene personalidad jurdica, con el
fin de evitar la prohibicin del art. 30 LS ya
explicado.
Es un contrato, cuya estructura es ajena
al grupo de sociedades en tanto ste impli-
ca la unificacin de la direccin de ambas
empresas.
Otaegui C21) piensa que la UTE puede po-
seer una estructura societaria.
Creemos que no, porque la ley expresa-
mente excluye a las sociedades de la figura
de la UTE.
El orden legal admite la distribucin de
utilidades o resultados sin que por ello se le
aplique la estructura societaria.
Sin embargo, puede darse una sociedad
con objeto transitorio, como veremos en el
apartado c), a continuacin de ste, si los
socios desean constituirla, pero no ser una
UTE.
Pueden ser participantes, las socieda-
des, los empresarios individuales y las so-
ciedades constituidas en el extranjero.
La UTE no determina la solidaridad de
sus miembros ante terceros, salvo disposi-
cin en contrario (art. 381 LS), ni por los ac-
tos y operaciones que puedan desarrollar o
ejecutar, ni por las obligaciones que con-
traigan.
(21) Ob. cit. p. 413 Nro. 246.
La solidaridad puede pactarse concreta-
mente en una obra, con terceros (art. 699
del C. Civil) y cabe la ejecucin del total a
prestarse por cada una de las empresas
consorciadas, si las obligaciones de hacer
son indivisibles (arts. 670 y 686 del C. Ci-
vil).
Se forma mediante un contrato, por ins-
trumento pblico o privado que debe tener
especficas connotaciones que la ley indica
(art. 378).
Un representante es quien lleva adelan-
te la ejecucin del objeto de la UTE, cuya
designacin es revocable con causa o por
decisin unnime.
El contrato y la designacin del repre-
sentante deben inscribirse en el Registro
Pblico de Comercio.
Los acuerdos de gobierno, se adoptarn
siempre por unanimidad, salvo pacto en
contrario (art. 382 LS) y con excepcin la re-
vocacin por justa causa del representante,
que se hace por mayora.
El contrato prever resultados y el mto-
do de llevar los estados de situacin. Asi-
mismo, las sanciones por incumplimiento
de las obligaciones de sus miembros.
c) La libertad de contratar que asegura
la Constitucin Nacional (arts. 14,19 y 20)
y el Cdigo Civil (arts. 19, 21,1143 y 1197
entre otros), permite pactar un convenio de
cooperacin transitorio entre empresas,
que no sea UTE.
Puede tratarse de un contrato no societa-
rio, en cuyo caso debern evitarse las for-
mas de cualquier sociedad regular, irregu-
lar o de hecho.
Si es societario, ya vimos en el apartado
a) la va de la sociedad accidental o en par-
ticipacin.
Las partes, sin embargo, pueden elegir
una figura societaria que no sea la sociedad
accidental.
Tanto si se trata de una sociedad regular
como irregular, la regla general indica que
se forman con un objeto preciso y determi-
nado, pero permanente, no transitorio.
Caer en sociedad de hecho o irregulari-
dad, sera correr un gravsimo riesgo em-
presario, segn lo hemos estudiado antes
(22).
Si se desea emplear el tipo de sociedad
regular, a fin de lograr una cooperacin
temporal, deber redactarse con mucho
(22) Ver nuestro libro "Sociedades irregulares o de hecho"
passim.
cuidado el objeto, cuya naturaleza deber
ser, de por s, transitoria (ej. construccin
de un dique, de un camino, etc.).
5. Anlisis de la coparticipacin perma-
nente. La filial comn, a) En general. En el
campo de la coordinacin empresaria, ha-
llamos formas de coparticipacin o coope-
racin permanente, entre empresas o socie-
dades.
Esta figura, no tiene expresa estructura
legal en nuestra legislacin, pero no sola-
mente es posible, sino que frecuentemente
se utiliza en la prctica de los negocios.
Debemos distinguir: a) la relacin entre
empresa principal y sucursal, en la cual el
sujeto de derecho es uno solo; b) la creacin
de un a fili al controlada por la matriz, situa-
cin grupal en la que se ejerce el control to-
tal y c) la creacin de una filial comn.
En esta ltima, dos o ms sociedades (o
empreasas, agregamos nosotros) crean una
tercera sociedad, cuyo manejo estar equi-
librado entre las sociedades principales o
matrices.
Existen casos como ste no solamente en
Europa, sino en Amrica y ms precisa-
mente, en nuestro pas.
Mediante la creacin de la filial comn,
se logra un objeto de cooperacin o colabo-
racin permanente, dndosele cierta auto-
noma respecto de la gestin de las socieda-
des matrices.
As, se individualiza aun nuevo sujeto de
derecho con un objeto preciso y determina-
do, con patrimonio, domicilio y personali-
dad propia.
No se integra una relacin grupal, por-
que no hay rasgos de subordinacin, man-
do o control entre las empresas matrices. S
existe un mecanismo de control comn res-
pecto de la sociedad filial, instrumentado y
manejado por las sociedades o empresas
principales. Es decir, en esta segunda rela-
cin s sern de posible aplicacin los meca-
nismos grupales de control, responsabili-
dad, etc.
Otaegui (23) recuerda la distincin entre
la filial comn, constituida entre socieda-
des independientes (filial commune inter-
groupe) y la filial comn, constituida entre
sociedades integrantes de un grupo (filial
commune intre-groupe). En este ltimo ca-
so, se aplica el derecho de grupos y toda la
teora del control y la responsabilidad que
(23) Ob. cit. p. 140/141.
le es propia, porque se extiende a todo el
grupo.
En el derecho europeo y anglonorteame-
ricano (24) hallamos diversas cuestiones re-
feridas a la filial comn, que involucran
una diversidad ce L-s-mas de no sencilla so-
lucin. Como ellos sirven tf.mbin para si-
tuarnos en nuestro orden l?gal, conviene
resumir las principales obligaciones de es-
ta forma de cooperacin empresaria.
a) Los accionistas de la filial comn ha-
bran delegado sus poderes societarios,
ms all de lo permitido en el ordenamien-
to respectivo.
b) Tambin aparecen cuestionados los
acuerdos de voto, parasociales.
c) Ha sido difcil resolver la situacin de
dead lock, stalemate o impasse, que se da
cuando la filial se encuentra en la imposibi-
lidad de funcionar por una desinteligencia
grave y persistente entre sus miembros.
Las clusulas contractuales, que disponen
modos de solucin o la disolucin, han sido
cuestionadas o declaradas invlidas en al-
gunos pronunciamientos judiciales.
d) La formacin del capital, las partici-
paciones y sobre todo el aumento del capi-
tal, son cuestiones que de los accionistas
deberan trasladarse a las matrices, origi-
nndose conflictos.
e) Se ha discutido la designacin de di-
rectores arbitros o del doble voto atribuido
al presidente.
f) Se han planteado problemas respecto
de sociedades internacionales o de actua-
cin internacional.
g) En los pases en que hay derecho de
grupos (vg. Alemania) se discute si ste se
aplica siempre, en todos los casos, a la cre-
acin y funcionamiento de la filial co-
mn.
h) Hay problemas con la determinacin y
limitaciones en el objeto social de la filial
comn.
i) La creacin de filiales comunes pueden
generar situaciones de monopolio o violar
las reglas sobre concurrencia leal al merca-
do.
j) Otra cuestin debatida se halla rela-
cionada con las clusulas de exclusividad y
preferencia, a la cual se les ha dado diver-
so alcance legal.
Muchos de estos problemas no tienen re-
levancia en el derecho norteamericano,
(24) Cfr. Otaegui ob. cit. p. 143 y ss.
 donde la contratacin asociativas y paraso-
cial es amplia y abierta.
Fuera del campo societario, en vez de
crear una filial comn, aparecen contratos
de colaboracin o cooperacin entre empre-
sas, que pueden asumir formas plurilate-
rales (como el pool aeronutico) o bilatera-
les de colaboracin (como la agencia, la con-
cesin, el franchising).
En ellos se da la colaboracin de modo
permanente, de tracto sucesivo e ilimitado
en el tiempo.
Es fundamental el cuidado que debe te-
nerse en su redaccin, ya que resulta senci-
llo caer en la forma de la sociedad acciden-
tal y ms an en la de hecho, en cuyo caso,
las consecuencias legales son altamente
desfavorables para el desenvolvimiento de
la actividad empresaria.
El pool aeronutico es una explotacin
comn de una o varias rutas por diversas
empresas aeronuticas, sobre diferentes
pautas regladas (utilizacin del material
de vuelo y tierra, horarios, distancia y esca-
las, etc.).
No hay reparto de prdidas, ni fondo co-
mn; slo se distribuyen los ingresos bru-
tos. No tiene el pool, personalidad jurdica.
Debe reglarse, en este contrato de cola-
boracin, las bases para manejar el pool y
la toma de decisiones.
b) En nuestro orden legal.
En nuestro derecho, puede formarse
tanto el pool aeronutico (art. 110 del Cdi-
go Aeronutico) como cualquier otro con-
trato bilateral de cooperacin permanente
(suministro, concesin, etc.).
Tambin sociedades filiales comunes.
Para esto ltimo, deben formalizarse los
contratos que sean necesarios utilizndose
solamente tipos de sociedades regulares,
ya que las sociedades irregularmente cons-
tituidas son esencialmente rescindibles, lo
cual implica la no permanencia del objeto
(esto, a pesar de la reforma de 1983). El r-
gano competente para decidir la formacin
de filial comn es el directorio, que podr
someter el asunto a la asamblea.
La formacin de una filial comn no se
agota con la suscripcin de un contrato de
sociedad regular, ya que es preciso estable-
cer un acuerdo parasocietario llamado ge-
neralmente "acuerdo de base" o "protoco-
lo".
Este convenio implica desplazar diver-
sas reglas legales societarias en orden a
manejar desde las sociedades matrices a la
filial comn.
El acuerdo de base, debe prever la forma
de funcionamiento de la filial comn, no
siendo suficiente q le las matrices sean ac-
cionistas.
As, tendr que establecerse el modo de
administracin, la eleccin de los adminis-
tradores, la forma de tomar decisiones, la
solucin de conflictos en el rgano ejecuti-
vo. Esto se ver como algo particularmen-
te delicado si la participacin de las matri-
ces es igualitaria (distribucin de cargos,
categora de directores, votacin del presi-
dente, que puede ser doble, etc.).
El funcionamiento de la asamblea puede
ser objeto de acuerdos especiales en el con-
venio parasocial.
El objeto social no puede ser un negocio
libre llevado adelante por la filial comn,
sino que ser cuidadosamente reglado. La
actividad, las situaciones de competencia,
lmites a la capacidad de produccin, fases
del negocio, aportes de hecho industriales,
sern otros tantos temas por preverse.
La formacin del capital se establece ab
initio, pero su aumento y variacin futuras,
que no depende de los accionistas, ser ob-
jeto de reglamentacin, sean o no las partes
sociales igualitarias.
Es importante tener en cuenta los lmi-
tes legales establecidos para que una socie-
dad participe en otra.
Podr vetarse parasocial o societaria-
mente la transmisin de la parte social.
Debe preverse el caso de imposibilidad
de cumplir el objeto social y de impasse, te-
mas que pueden, o no, ser considerados
idnticos.
Tambin es necesario pactar una va de
solucin de conflictos, as como reglas de di-
solucin y resolucin parcial o desvincula-
cin.
Respecto de los conflictos en la adminis-
tracin, no es variable el arbitraje externo,
pues el cargo de director es personal e inde-
legable (2S).
La eleccin del tipo societario debe ser
cuidadosa; las sociedades por acciones no
pueden formar parte de otras sociedades
que no sean por acciones (art. 30 L.S.); es-
te valladar, tan objetado por la doctrina na-
cional moderna, obsta a la formacin de fi-
liales comunes de responsabilidad limita-
(25) Otacgui, ob. cit. p. 158.
da o sociedades personales por parte de so- 2) el grupo contractual, es el originado en
ciedades accionarias. relaciones contractuales por las cuales una
c) Nociones sobre el control y clases: in- sociedad tiene el poder de mando sobre otra
terno, externo, de hecho y de derecho. y le impone su management.
Del mismo modo en que el control de una 3) el grupo participacional est basado
sociedad se da por los habituales mecanis- en que el control se ejerce por y mediante
mos de minora, mayora, voto acumulati- las participaciones societarias (vg. accio-
vo, eleccin por clases y que el control pue- nes) que una sociedad posee en otra.
da variarse artificialmente mediante con- Desarrollando muy someramente estas
venios de voto, voto plural, voto por poder, clases de grupos, vemos algunas de sus ma-
los sindicatos de accionistas, cuando se es- nifestaciones y mecanismos.
tablece un grupo de sociedades, se perfec- 1) el grupo personal se forma cuando un
cionan los mecanismos de control para po- grupo de accionistas controladores de dis-
sibilitar la subord;nacin o el mando. tintas sociedades, imprimen una poltica
En el grupo se ve con claridad operar el econmica comn a las sociedades contro-
fenmeno del poder; los mecanismos me- ladas.
diante los cuales se opera el poder, se lla- Una forma de lograrlo, es mediante el
man mecanismos de control. entrecruzamiento o la repeticin de los
Los dibujos legales que responden a los mismos directores de las sociedades con-
grupos societarios son de una variedad in- troladas, aunque esta tcnica no es la ni-
finita. El primer simple trazo consiste en ca ya que generalmente se la utiliza combi-
llamar verticales a los grupos de socieda- nada con los sindicatos de accionistas.
des que se eslabonan en una cadena de ac- No basta que haya identidad de accionis-
tividades, negocios y servicios diversos y tas o directores para que aparezca el grupo
horizontales a las sociedades con la misma personal: debe existir tambin poltica em-
actividad. presaria comn para todas las empresas
Hasta aqu hablamos de sociedades, pe- del grupo.
ro no existen fundamentales obstculos pa- Una manifestacin habitual del grupo
ra comprender en los grupos a las empre- personal es el "conjunto econmico", crite-
sas. rio no jurdico sino fiscal.
Otaegui habla de tres motivaciones fun- 2) El gmpo contractual se constituye me-
damentales que conducen a la formacin de diante una vinculacin negocial entre con-
grupos, las cuales pueden inclusive coexis- trolante y controlada.
tir entre s (2G): Esa vinculacin es de carcter conven-
a) la necesidad de inversin de una com- cional y permite que la sociedad controlan-
paa en otra (art. 31 de nuestra ley) que se te pueda manejar la voluntad social de la
diversifica en sociedades heterogneas y se controlada.
conoce en el derecho norteamericano como Se da entonces un control llamado exter-
conglomerado. Las razones pueden ser di- no, ya que no acude a los mecanismos de po-
versifcacin o evitar apremios fiscales me- der internos de la controlada.
diante un recurso legal. Este contrato desplaza la competencia
b) la necesidad de descentralizar una de los rganos de administracin y gobier-
gran sociedad que se ha hecho inmaneja- no de la sociedad controlada, que slo exis-
ble, sin resignar la administracin comn. ten formalmente.
c) La intencin de obtener un mayor po- El control externo se subdivide:
dero empresario actuante en el mercado. a) de derecho, cuando surge de un con-
Tres clases de grupos, al menos, reconoce trato cuya causa es el establecimiento de
la doctrina, que pueden aparecer y gene- dicho control. As, se crea jurdicamente y
ralmente lo hacen combinados entre s: se inscribe en el Registro un grupo de socie-
1) el grupo personal, es aquel formado dades de derecho.
por sociedades agrupadas, en las cuales el Slo se admite legalmente en los ordena-
poder y el control es ejercido por accionistas mientos alemn y brasileo.
o socios de dichas sociedades o de una de b) es de hecho, cuando el contrato integra
ellas. las actividades de la controlante y la con-
trolada, subordinando sta a aqulla.
(26) Ob. cit. p. 162. En doctrina se ejemplifica con los contra-
tos de suministro, concesin, licencia o En el centro vital de todo grupo aparece
franchising. el fenmeno del poder, ejercitado mediante
Se utilizan entonces pactos de exclusivi- los mecanismos diversos y multifacticos
dad, marcacin de zonas, clusulas atadas, de control que tienden a la unidad de direc-
etc. cin, a unificar las voluntades societarias.
3) El control en el grupo participacional, Y en relacin con ese poder, el fin, que
es el control interno, dado por la posibilidadpuede ser amplio, plural, complejo, transi-
de disponer de la mayora en la asamblea torio o permanente.
de la controlada, que resolver sobre la de- Esos fines determinan un inters del
signacin de la mayora del rgano de ad- grupo, diferente al inters de cada sociedad
ministracin y el destino de las utilidades. o empresa que lo conforma.
Esto implica controlar la voluntad social de Y aqu se produce una nueva lucha de in-
la sociedad controlada; este fenmeno pue- tereses, esencia de todos los negocios aso-
de darse en un grupo de sociedades, pero ciativos que pluralizan las apetencias y las
tambin se observa en el accionista domi- necesidades 27).
nante o accionista controlador. Como al final de estas agrupaciones es-
El control grupal, ejercido desde adentro tn los hombres de carne y hueso, la cues-
de la sociedad mediante el voto, a su vez se tin a resolver ser qu ocurre con los inte-
subdivide en cuatro clases: reses de los socios que no pertenecen al gru-
a) control interno de derecho es la pose- po y que pueden no coincidir con los de s-
sin de votos que representen la mayora te.
absoluta de la totalidad de votos correspon- La cuestin es delicaday ha generado es-
dientes a la totalidad de las acciones emiti- tudios, doctrina y legislacin en los diver-
das. sos pases.
b) el control interno de hecho, es poseer Los temas involucrados son muchos; ex-
la mayora absoluta de los votos, de las ac- tensin de la responsabilidad entre contro-
ciones que usualmente concurren a las lada y controlante, necesidad de obtener
asambleas, atendiendo al ausentismo co- estados contables completos de informa-
miin en las grandes corporaciones. cin, perjuicios que pueden sufrir los socios
c) el control interno es directo cuando la externos al grupo, participaciones cruza-
controlante posee o dispone de las acciones das, ficticias, negocios simulados, agua-
de la sociedad controlada (art. 33 L.S.). miento del capital, toma y transferencia del
d) el control interno es indirecto, cuando control, defensas contra la toma de control,
la controlante ejerce el control de la contro- etc. El tema esencial, ya que el grupo y la
lada a travs de una sociedad intermedia- sociedad se organizan para obtener benefi-
ria a la que controla en forma directa. Esta cios repartibles, es la decisin sobre el des-
intermediaria, a su turno, controla a la con- tino de dichos beneficios: el reparto entre
trolada (art. 33 L.S.). los socios, la reinversin, la acumulacin de
Las estructuras organizativas de control reservas.
interno son complejas y nunca asumen for- En los dos rdenes positivos que regulan
mas puras. Sin embargo, la doctrina ha dis- el grupo de derecho (el alemn en 1965 con
tinguido las modalidades radial, piramidal la Aktiengesetz y el brasileo en 1976 en le
y circular, entre las bsicas. de Sociedades por Acoes) se admite una po-
La mayora de los votos puede obtenerse sicin institucionalista, originada en Rat-
tambin mediante tcnicas de valorizacin henau, en la cual tiene primaca la empre-
del voto propio, desvalorizacin del ajeno o sa, es decir, el grupo, por sobre el inters de
pactos parasociales o sindicatos de accio- las empresas agrupadas.
nistas. En el derecho comparado, han regulado
En el orden ms comn de utilizacin de parcialmente al grupo de sociedades, los or-
estos mecanismos, se puede pluralizar el denamientos italiano, francs y argentino
voto propio, calificarlo, o negarle voto o res- (leyes 19.550 y 22.903).
tringir el ajeno.
Adems, captar otros votos mediante (27) En los negocios bijatcrales la lucha de intereses tiene
mecanismos como el voto por poder, por co- slo dos polos, a diferencia de los asociativos, en que ella es
plurilateral. Ver nuestro trabajo "Algunas reflexiones sobre
rrespondencia o establecer sindicatos de la contraposicin de intereses en el mbito de la direccin de
bloqueo de votos. las sociedades annimas" en RDCO 1984 p. 441 y ss.
 6. Derecho positivo de grupos.
La ley 19.550 contena un parcial rgi-
men sobre participacin y control societa-
rio, cuyas consecuencias no resultaban con
claridad de su texto.
Las leyes 22.903 y 22.917 de sociedades
y de concursos, respectivamente, perfeccio-
naron el sistema de control y de responsa-
bilidad frente al abuso del control o en si-
tuaciones de insolvencia.
Como no poda ser de otro modo, la ley
22.903 trat el esquema general de control,
completando, aun de manera parcial (pues
no se regl el grupo de derecho), las dispo-
siciones de la ley 19.550. Por su parte la ley
22.917 de concursos, se refiri a la espec-
fica situacin de extensin de la quie-
bra.
Otaegui seala las reformas de la ley
22.903 28): a) se ampli el concepto de con-
trol; b) se incluyeron nuevos efectos del
mismo; la ley determin las consecuencias
del control abusivo, incluyndose casos de
inoponibilidad de la persona jurdica.
Para este autor, la caracterizacin del
control en la ley concursal, difiere de la pre-
vista en la ley de sociedades. Ms adelante
analizaremos esta cuestin.
La ley de sociedades, en el art. 33, inspi-
rado en el art. 2359 del Cdice Civil italia-
no seala las pautas de control, que trans-
cribimos ms abajo.
La ley argentina admite el control inter-
no de hecho, el interno de derecho y el exter-
no de hecho, tanto directo como indirecto.
No se prev el grupo de derecho y tampo-
co, por ende, el control externo de dere-
cho.
El grupo de derecho sera al menos cues-
tionable en nuestro medio, en atencin a la
indelegabilidad del management (art. 266
L.S.).
Las sociedades controlantes del art. 33
inc. 1ro. de la ley, deben presentasr como
informacin complementaria, estados con-
tables anuales consolidados, como modo de
exhibir tal vinculacin a los accionistas in-
teresados.
En el apartado siguiente examinaremos
las consecuencias y responsabilidad por el
ejercicio irregular o abusivo del control.
7. Responsabilidad por el ejercicio del
control.
Sin referirnos a los antecedentes sobre la
(28) Ob. cit. p. 424.
responsabilidad, estudiados en otra par-
te (29).
La persona controlante, en el derecho ar-
gentino, puede ser una persona de existen-
cia ideal, persona jurdica o de existencia
visible (art. 31 del C. Civil). La estructura
legal en el punto, supera el mero derecho
societario. Decimos esto porque "la contro-
lante" no ser siempre una sociedad comer-
cial, pudiendo serlo una persona fsica (em-
presaria individual o no) o pensarse en otra
clase de combinacin de estructuras (vg.
controlar una sociedad comercial por me-
dio de una sociedad civil).
En tanto, la controlada es en principio
una sociedad comercial, sin que quepa des-
cartar totalmente la aplicacin del criterio
de control pasivo a otro tipo de estructuras.
El problema fundamental de la econo-
ma moderna no es la titularidad de la ri-
queza, sino el poder de control que puede
ser ejercido (30); ese poder, como todos los
poderes jurdicos, contiene la carga corres-
pondiente de responsabilidad (31).
En la Argentina es aceptado pacfica-
mente que, controlar a una sociedad, me-
diante la utilizacin de un mecanismo dis-
tinto que la posesin de la mayora del ca-
pital, no resulta conducta ilcita.
El control no est prohibido por la ley, y
antes bien, est permitido, aunque se en-
cuentre rogiado (v.gr. art. 33, ley 19.550,
art. 165-11 de la Ley de Concursos 19.551 y
otras normas).
Por ello, el hecho de control o la actividad
de control no es, en s misma, punible, ni ju-
rdicamente reprochable.
La jurisprudencia lo ha reconocido (C. N.
Com., in re "Snchez c. Banco de Avellane-
da"), habindose establecido tambin que
el control no implica suplantar la calidad
de sujeto de derecho que posee una socie-
dad (C. N. Com., in re "Atalanta c. Lann").
Los peligros de daos potenciales hacia
las minoras o terceros, que importa la for-
macin de un grupo, son de difcil clasifica-
cin, o aun, de enumeracin, a priori.
(29) Ver nuestro trabajo "Responsabilidad de la persona
controlante" en RDCO1986 p. 579 y es.
(30) Fabio Konder Compralo, poder de controle na so-
ciedade annima, Sao Paulo, 1977, p. 3.
(31) Ferdinand Stone ha dicho que la ms importante en-
seanza de esta segunda mitad de siglo es que quienes gozan
del poder societario han aprendido que tambin son respon-
sables por ese hecho: "Some comments on thc American busi-
ness Corporation i n mid-twentielh century", en La sacela per
azione alia meta del seclo XX, en Studi in memoria di Ange-
lo Sraffa, vol. II, Padova, 1962, p. 723.
 Giovanni Colombo en su visita a la Ar-
gentina sealaba el enfoque italiano, el
cual prevea tres problemas emergentes de
los grupos de sociedades: a) peligro de abul-
tamiento del capital de la sociedad; b) peli-
gro del entrecruzamiento de los votos y, por
ende, de autoperpetuacin de los adminis-
tradores; c) peligro que la utilizacin de
una sociedad, con fines extraos a su inte-
rs social por realizar en cambio una polti-
ca "grupal", perjudique a los accionistas
minoritarios o a acreedores de esta socie-
dad.
Hoy se puede advertir una infinita gama
de matices a partir de esta visin bsica.
El choque de intereses que surge en la or-
ganizacin de un grupo, debe regularse pa-
cficamente; una razonable disciplina que
lleve a conjugarlos, evitando el conflicto.
La gestin de un grupo puede no coinci-
dir con las gestiones particulares que co-
rrespondan a cada uno de los integrantes
del grupo.
Esta realidad lleva muy pronto a pensar
en una solucin cuasi societaria para resol-
ver el conflicto entre las diversas gestiones
empresarias.
Pero esto es errneo, ya que la relacin
"inters del socio-inters social" no es idn-
tica a la que se establece as: "inters de ca-
da empresa agrupada-inters del grupo".
De ah que los caminos para discernir las
conductas involucradas, no pueden ser
iguales.
Aunque hablando del sistema italiano,
Pavone La Rosa (32) advierte que en el tema
de la responsabilidad existe un plano sub-
jetivo, que consiste en la individualizacin
del sujeto pasivo de la responsabilidad, y
uno objetivo, entendindose por tal el m-
bito o la extensin de tal responsabilidad.
En el rgimen legal argentino se podr
partir de cada base, debiendo aplicarse el
sistema de responsabilidad societario y
concursal integrado con el orden especfico
obligacional del derecho comn, respecto
de la responsabilidad civil en general, en el
cual se destaca la principal consecuencia
de causar un dao a otro: la obligacin legal
de repararlo.
As, la utilizacin ilcita del mecanismo
de dominacin que hemos definido como
(32) A. Pavone La Rosa, La responsabilit da "contrallo"
nei gruppi di sociei, en "Riv. delle Sacete", Giuffr, 1984 (3),
p. 403.
control tiene consecuencias legales de res-
ponsabilidad y algunas otras; analizare-
mos en este trabajo el primer grupo de con-
secuencias.
No obstante, es til recordar que el pro-
blema de la responsabilidad por control so-
cietario involucra una serie importante de
temas conexos, algunos de cuyos ejemplos
son el de la situacin de las personas que se
hallan controladas y de las controlantes,
los casos de control nico o su paralelo, el de
control mediante comatrices, el supuesto
de control de grupos y la responsabilidad
del jefe de grupo, el control y el secreto em-
presarial, fiscal o bancario.
a) La persona controlante, en general.
En el rgimen legal se establece cundo
una sociedad puede considerarse controla-
da (art. 33 de la ley); en ese articulado se
alude al control de un sociedad por otra.
La ley de 1972 contena un concepto de
control incompleto, que trajo algunas du-
das en la doctrina (33).
El nuevo art. 33, luego de la reforma del
ao 1983, qued redactado del siguien-
te modo: Art. 33. Sociedades controladas.
Se consideran controladas aquellas que
en otra sociedad, en forma directa o por in-
termedio de otra sociedad a su vez contro-
lada:
1) posea participacin, por cualquier t-
tulo, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones
sociales ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes
de inters posedas, o por los especiales vn-
culos existentes entre las sociedades.
Sociedades vinculadas. Se consideran
sociedades vinculadas, a los efectos de la
seccin IX de este captulo, cuando una par-
ticipe en ms de 10% del capital de otra.
"La sociedad que participe en ms del
25% del capital de otra, deber comunicr-
selo afn de que su prxima asamblea ordi-
naria tome conocimiento del hecho" (texto
segn ley 22.903).
Aqu se establecen pautas para caracte-
rizar el control interno y el externo, el de
(33) Sobre el control, antes de la ley 22.903, se puede con-
sultar en la "R.D.C.O.": Sergio Le Pera, Participacin y con-
trol de sociedades, 1973, p.305; Ana M.Aguinisy Jorge A. Ca-
rranza, La teora del control frente a la legislacin argentina,
1986, p. 165; Mnica G. C. de Roimiser, La moderna regula-
cin de los grupos de sociedades, 1977, p. 567; H. Alegra, Al-
gunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad controlan-
te, sociedad controlada y situacin de control, 1978, p. 301.
hecho y el de derecho P4).
En el tema de la responsabilidad, la pro-
pia Ley de Sociedades (art. 54), como el or-
den concursa!, se inclinan por aceptar el
control de una sociedad por parte del otro
ente colectivo o de una persona fsica o gru-
po de personas no asociadas entre s.
De ah que quepa hablar de persona con-
trolante, que puede ser una de existencia
ideal, una de existencia visible o de un gru-
po de estas ltimas no asociadas entre s,
pero con algn inters convergente comn.
Sobre la persona controlante recaer la
responsabilidad, que tendr las caracters-
ticas de ser limitada (personal) y solidaria
(art. 54).
La persona controlante puede ser tal
aun en casos de colaboracin empresaria,
en cuyo supuesto se aplicar el rgimen
respectivo de responsabilidad (art. 54) y de
obligaciones contables (arts. 62, 65 y cctes.
de la ley 19.550) (35).
b) La responsabilidad de la controlante
en la ley de sociedades.
El esquema de responsabilidad legal en
caso de control, se establece mediante la co-
rrelacin entre los arts. 33 y 54 de la ley
19.550, reformada por la ley 22.903.
Al poder de control le corresponde un
mayor rgimen de responsabilidad.
La idea fue regular el buen uso o la rec-
ta utilizacin del instrumento de control,
estructura que es, como dijimos, en princi-
pio lcita (36).
La Ley de Sociedades establece un rgi-
men gradual, si se lo confronta entre sus di-
versos matices o con el sistema concursal.
No importa la adopcin de la teora de la
penetracin de la personalidad (37) ni tam-
(34) Este no es el tema de este trabajo. Nos remitimos a las
colaboraciones de Enrique Zaldlvary Julio C. Otaegui, en la
revista "Informacin Empresaria", Nros. 205 y 206, sntesis
de sendas exposiciones de estos profesores en conferencias
dictadas en la Cmara de Sociedades Annimas.
De tilsima consulta es el aporte de Jorge San tillan, Las
sociedades controladas y la reforma de la ley 22.903, en
"R.D.C.O.", ps. 731 y ss.
(35) Cfr.: E. Zaldvar, R. F. Manvil y G. E. Ragazzi, Con-
tratos de colaboracin empresaria, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1986, ps. 44/45.
(36) Confrontar nuestro trabajo, "La responsabilidad
emergente de la situacin de control societario , en 'Informa-
cin Empresaria', Nro. 209, p. 5 y ss. (junio 1985).
(37) A la contribucin de Serick cabe aadir el importan-
te trabajo de Piero Verrucoli, en el cual se comparan en este
tema los sistemas del civil law con el del common law, // su-
peramenlo della personalit giuridica delle societ di capita-
. Para nuestro derecho, ver el trabajo presentado por la c-
tedra del Dr. Odriozola, al Congreso Nacional de Derecho Co-
mercial (Rueos Aires, 1984).
poco la suplanta. Confluye con ella como
una solucin propia, para permitir la reso-
lucin, por una u otra va, de los innumera-
bles supuestos judiciales en que el tema se
plantea.
El "disregard of legal entity", aplicado
por nuestros tribunales a partir del texto
del art. 2 de la ley 19.550, apunta esencial-
meente a un aspecto causal en la creacin
del sujeto-sociedad. Es que tal instrumen-
to jurdico puede adoptarse solamente pa-
ra cumplir los fines lcitos para los cuales es
creado por la ley.
El art. 54, en cambio, apunta a trazar ca-
minos ticos de actuacin en situaciones de
control por parte de personas que pueden
ser o no sociedades. Apunta mayormente a
la vida dinmica del ente colectivo; a su ac-
tividad.
Al consagrarse la responsabilidad del no
socio, la ley ratifica plenamente la virtuali-
dad jurdica del control externo (38), abrin-
dose desde el sistema societario hacia el de-
recho comn y a la interaccin entre sujeto
y bienes.
Cuando el actuar del controlante socie-
tario, por s o haciendo operar a la sociedad
controlada, fuese ilcito, surgen claramen-
te efectos de responsabilidad.
Podemos separar los supuestos para su
anlisis.
b. 1. Indemnizacin del dao.
El dao producido a la sociedad controla-
da, por la persona controlante, sea por do-
lo o culpa, es resarcible en forma ilimitada
y solidaria, ya que deben pagarse los daos
y perjuicios resultantes, sin que la contro-
lante pueda alegar compensacin con el lu-
cro que su actuacin haya proporcionado a
la sociedad, en otros negocios.
Esta norma legal no es innovativa res-
pecto del rgimen comn de responsabili-
dad civil.
b. 2. La utilizacin de fondos o efectos de
una sociedad.
Cuando ello sucede por accin de una
persona controlante, para uso o negocio por
cuenta propia o de terceros, ella debe traer
a la sociedad las ganancias resultantes de
tal uso o negocio. Pero las prdidas sern de
su exclusiva cuenta (art. 54, 2do. prrafo,
ley 19.550).
La forma sancionatoria legal proviene
del texto del viejo art. 308 del Cdigo de Co-
(38) Santln, ob. cit, p. 744, IX a.
mercio, derogado luego por la ley 19.550.
La sancin mercantil no excluye la res-
ponsabilidad penal si el hecho se configura-
se, tambin, como delito tipificado en el or-
denamiento represivo.
Si con la utilizacin de fondos o efectos,
se ha causado adems un dao, l debe ser
indemnizado, por aplicacin del primer p-
rrafo.
b. 3. La inoponibilidad de la persona ju-
rdica.
Una novedad introducida por la ley
22.903, del ao 1983, en la ley de socieda-
des 19.550, lo constituye el ltimo prrafo
del art. 54.
El dispone: "la actuacin de la sociedad
que encubra la consecucin de fines extra-
societarios, o constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico o la bue-
na fe o para frustrar derechos de terceros,
se imputar directamente a los socios o a
los controlantes que la hicieron posible,
quienes respondern solidaria e ilimitada-
mente por los perjuicios causados".
Dejemos aparte, la actuacin de los so-
cios, mencionada por la norma, y detenga-
mos nuestra vista en la persona controlan-
te: sta puede hacer actuar a la sociedad
que controla, con fines diversos al objeto y
al inters social.
La frase "actuacin de la sociedad", a
nuestro juicio, debe ser interpretada en for-
ma amplia; se refiere a la actividad de la so-
ciedad o a los hechos o actos cumplidos por
ella.
La actuacin de la sociedad debe enten-
derse en sentido interno: la persona contro-
lante puede "hacer actuar internamente a
la sociedad" por medio de sus rganos, y all
cumplir su designio ilcito y eventualmen-
te daoso.
Cules son las conductas que la ley con-
sidera ilcitas por parte de la persona con-
trolante que "hace actuar" a la sociedad?
a) aquella que tenga fines extrasocieta-
rios;
b) cuando se haga operar a la sociedad
solamente para violar la ley;
c) si por ese medio se viola el orden pbli-
co;
d) cuando, actuando la sociedad por la
persona controlante se burle la buena fe;
e) en el supuesto en que por medio de la
actividad societaria, la controlante frustra
derechos de terceros.
Algunos de estos supuestos se explican
por s mismos, pues el texto es claro.
La inoponibilidad de la personalidd im-
porta hacer recaer de modo directo en la
persona controlante la titularidad y efectos
del acto cumplido.
El fin extrasocietario es aquel ajeno al
inters social y que generalmente beneficia
a la controlante o a terceros.
El caso sub b) implica una actuacin in-
terpuesta para conseguir un fin no permi-
tido por la ley a la persona controlante co-
mo tal.
La violacin del orden pblico importa lo
dicho, con la salvedad de que deber inter-
pretarse el texto aceptndose la concepcin
estricta de orden pblico, y no la amplia,
que podra abarcar a las llamadas "normas
inderogables" (39).
La violacin de la buena fe de quien ac-
ta frente o en la sociedad (aqu la ley no
distingue entre socios o terceros), si se cum-
ple por medio de una persona controlante,
utilizando la actuacin de una sociedad,
hace inoponible como societario el acto res-
pecto del tercero perjudicado.
Un caso vinculado al anterior, pero que
se refiere slo a terceros, es la frustracin
de los derechos subjetivos legtimos de s-
tos. Si se considera que los socios son terce-
ros respecto de la sociedad, como lo sostie-
ne alguna doctrina, esta parte de la norma
tambin los incluira.
De todos modos, este supuesto podra ser
subsumible en el anterior, es decir, la viola-
cin de la buena fe, acto gravemente recha-
zado por el orden legal argentino.
Para Fargosi, estos casos ameritan la
"suspensin" del "beneficio", "personali-
dad" en estos trminos, la imputacin di-
ferenciada, dirigida al ente colectivo, me-
diante la va de declarar su inoponibilidad,
haciendo responsables directamente a los
controlantes que hicieron posible esta con-
ducta (40).
Analizaremos cules son las sanciones
legales cuya matriz se halla, como tambin
lo seala Fargosi, en el texto del primer p-
rrafo del art. 1109 del Cdigo Civil: "Todo el
que ejecuta un hecho que por su culpa o ne-
gligencia ocasiona un dao a otro, est obli-
gado a la reparacin del perjuicio. Esta
obligacin es regida por las mismas dispo-
(39) Cfr. Horacio P. Fargosi, Notas sobre la Inoponibilidad
de la personalidad societaria, en "L.L.", 15/11 /85, in ne.
(40)Ob.dt
 siciones relativas a los delitos del derecho
civil".
Inmediatamente aplicable al caso, ser
la regla del art. 902 del mismo Cdigo, que
permitir graduar con precisin la conduc-
ta de la persona controlante. Ella dice as:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas, mayor ser la obligacin que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos".
Las sanciones de la ley se dan de un mo-
do doble:
a) No es oponible (41) la personalidad ju-
rdica de la sociedad ante los socios o terce-
ros perjudicados por ese actuar de la perso-
na controlante realizado por medio de la so-
ciedad.
Esto quiere decir que el acto no ser nun-
ca oponible como societario, aunque tenga
formalidades de tal y se considerara que l
es propio y personal de la persona contro-
lante.
En definitiva, no se produce el "efecto
personalidad" reconocido como regla gene-
ral por la ley, destinado, como instrumento
jurdico que es, a realizar intereses huma-
nos que la ley reconoce, diferenciando esa
personalidad con la correspondiente a cada
uno de sus miembros (42).
La ley no prev la nulidad o la liquida-
cin de la sociedad, como en otros supues-
tos (v.gr., arts. 17, 18, 19 o 20 de la ley
19.550), que eventualmente podran con-
currir.
En cambio, si se indica la inoponibilidad
del "efecto" personalidad, que vale tanto co-
mo decir que el acto realizado no tendr ca-
rcter de societario, por lo que no puede
producir los efectos de tal.
Si concurriesen causales de nulidad, el
acto tambin ser nulo, aplicndose el rgi-
men societario respectivo y el sistema civil
como integrativo.
b) La persona o personas controlantes
respondern en forma ilimitada y solidaria
por los perjuicios que causaren.
Puede ocurrir que no hubiese perjuicios
o ellos no pudiesen ser computados, con lo
cual la sancin ante el ilcito ser nica-
(41) La inoponibilidad o ineficacia estricta proviene
del derecho comn, e importa la privacin de los efectos nor-
males del acto, que sin ser nulo no los puede producir a cau-
sa de un impedimento externo; confrontar nuestro trabajo:
Anlisis del sistema de invalidez e ineficacia en la Ley de So-
ciedades Comerciales, en "L.L.", 14/6/73.
(42) Cm. Nac. Civil, 8/7/80, en autos "Kriegerc. Barboza",
1.1981-A, p. 90.
mente la inoponibilidad de la personali-
dad, de esa realidad instrumental que par-
ticulariza una especial imputacin de los
actos.
Esta doble solucin legal no coincide to-
talmente con la proporcionada por la doc-
trina de la penetracin societaria, ya que se
erige en solucin propia y concreta, clarifi-
cadora para la jurisprudencia, que slo tu-
vo, antes de 1983, la herramienta interpre-
tativa del art. 2do. de la ley 19.550, muy li-
mitada, por cierto (43). De ah que en su-
puestos no previstos por el texto legal posi-
tivo, los tribunales puedan aplicar tam-
bin, para llenar alguna omisin, la men-
cionada doctrina sistematizada por Serik.
b. 4. El balance consolidado.
Un acto obligatorio en caso de control
consiste en que las sociedades controlantes
solamente las del art. 33, inc. 1 deben
presentar como informacin contable com-
plementaria, estados contables anuales
consolidados. Ellos deben confeccionarse
dice el art. 62 con arreglo a los princi-
pios de contabilidad generalmente acepta-
dos y a las normas que establezca la auto-
ridad de control.
Esta es la expresin de una obligacin de
informar, a los accionistas y a quien vea los
estados contables, la situacin de control
existente.
Cul es la responsabilidad emergente
del incumplimiento de este deber contable?
Los estados contables consolidados no
requieren el cumplimiento de los requisitos
de los arts. 63, 64 y 65, pues su finalidad es
solamente informativa (44).
La informacin es deber que desde anti-
guo se va perfeccionando en los entes colec-
tivos.
El deber de informacin pesa sobre quie-
nes tienen el poder de manejar la sociedad,
y tambin reposa en el sndico societario.
La omisin de tales deberes, genera res-
ponsabilidad personal, ilimitada y solida-
ria, con el alcance del derecho societario,
construido sobre la base del sistema gene-
ral de responsabilidad civil.
8. Aspectos del sistema concursal actual.
Por dos veces hemos analizado el tema
de los grupos econmicos en caso de quie-
bra, refirindonos a ellos en sendos traba-
(43) Cfr. Cm. Nac. Com., Sala A, 1978, in re "Astesiano",
en "L.L.", 1978-B, p. 196; ver tambin "L.L.", t. XLI-J-Z, p.
3048, sum. 8.
(44) Exposicin de motivos de la ley 22.903 - sccc. IX p. 3.
jos sobre extensin de la quiebra (45).
Nuestro enfoque actual ha de ser el estu-
dio del grupo de sociedades en caso de quie-
bra, bien se trate de grupos de control o de
agrupamiento de colaboracin. En el pri-
mer caso, an se mantienen estas reglas
luego de la reforma hecha en 1983 por la ley
22.917 entre los supuestos de extensin
de la quiebra (y de la responsabilidad) indi-
cados a partir del art. 164 de la ley 19.551.
Los contratos de colaboracin poseen po-
cas reglas en caso de quiebra, en la propia
ley que los regula, es decir, la 19.550 modi-
ficada por la 22.903.
La ley concursal establece un artculo, el
164. escrito para los socios con responsabi-
lidad ilimitada, inaplicable a nuestro estu-
dio.
El art. 165-11 contiene un principio ge-
neral y los arts. 165 y siguientes disponen
los efectos jurdicos de ciertas situaciones
de control en caso de quiebra, que podrn
distinguirse en cuestiones de derecho subs-
tancial y otras pertenecientes al sistema
adjetivo.
La regla general a que nos hemos referi-
do, seala: "Art. 165-11. Cuando dos o ms
personas formen grupos econmicos, aun
manifestados por relaciones de control pe-
ro sin las caractersticas previstas en el art.
165. la quiebra de una de ellas no se extien-
de a las restantes".
De esta premisa general que debi
presidir el dispositivo se desprende que
en la ley concursal:
1) no hay una legislacin grupal, lo cual
es correcto.
2) se afirma que la formacin de grupos
y el ejercicio del control, son admitidos por
la ley y que de por s, no importan extensin
de la quiebra.
3) la extensin de la quiebra slo se hace
efectiva en el caso en que se cumplan cier-
tos supuestos normativos muy precisos.
4) tales supuestos no pueden extenderse
por analoga.
La separacin patrimonial societaria
que sustenta la atribucin de personalidad
a las sociedades comerciales, importa que
esa idea, trasladada a un grupo de hecho,
tenga las siguientes consecuencias:
a) cada sociedad conserva su personali-
dad.
(45) Enciclopedia Jurdica Omeba Apndice V. voz "Ex-
tensin de la qw'obra" y "Supuestos de extensin de la quie-
bra", en L.L. 1 982, p. 812 y Sfi.
b) cada una responde con su patrimonio.
c) cada sociedad atiende a sus propios
acreedores.
El grupo no es persona, en nuestro dere-
cho.
As, la formacin de un grupo empresa-
rio de hecho, plantea de inmediato dos pro-
blemas:
a) la responsabilidad entre el inters de
cada empresa agrupada y el inters del
grupo o conjunto.
Esto ltimo lleva al difcil discernimien-
to de intereses entre socios internos y ex-
ternos, acreedores de las empresas domi-
nantes y acreedores de las sociedades do-
minadas.
No nos detendremos en los casos juris-
prudenciales anteriores a la reforma de la
ley concursal del ao 1983, a los cuales nos
hemos referido en otros trabajos (46).
Slo citaremos los casos Swift-Deltec
(1971-1973) en el cual una sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sent el principio que luego recoge la ley en
el art. 165-11 ya citado, Nogoy (1971),
Pazmalman (1977), Sasetru y Transportes
Versailles (1979), Oddone (1980), Grecco
(1980), Pinero Pacheco (1981) y otros.
La jurisprudencia as, sent algunas in-
terpretaciones sobre los siguientes temas:
1) Deba asegurarse el derecho de defen-
sa de todas las sociedades.
2) En el caso de grupos, poda formarse
una masa nica o masas separadas.
3) Se delimitaba el caso especial de una
confusin patrimonial importante.
4) Se estudi la necesidad de una sindi-
catura plural o compleja para atender tan
singulares supuestos.
5) El grupo en s no es una persona jur-
dica.
6) En la contraposicin de intereses, de-
ba tenerse en cuenta la desviacin de la
personalidad y del control.
No se resolvi unitariamente el proble-
ma grupal en el concurso preventivo, en el
cual la jurisprudencia es vacilante (47).
La Comisin Revisora de la ley 19.552,
(46) Adems de los citados sobre extensin de la quiebra,
ver nuestro trabajo "Grupos de empresas en la nueva legisla-
cin argentina sobre sociedades y quiebras en 'Heuista de In-
formacao Legislativa'", jul.-sep. 1986 - Senado Federal Bra-
sil (hay separata).
(47) Damos como ejemplo el caso "La Elvira", en el cual la
Cm. Nac. Com., Sala E, con fecha 26/4/82, estableci que la
integracin de ambos directorios, la coincidencia de domici-
lios y el respaldo obtenido del mismo banco, i ndic;-jan una es-
 creada en 1981 y que tuvo como resultado
la sancin de la ley 22.917, mencion estos
problemas en su informe.
A partir de all nace el sistema actual de
extensin de la quiebra, en los arts. 165 y
ss., aplicable al derecho de grupos, que de-
be diferenciarse de los supuestos de los
arts. 165 y 166 que son ajenos al mismo.
Son tres, en rigor, los casos en los cuales
la quiebra se extiende en caso de control:
a) la actuacin aparente del dueo del
negocio.
b) el desvo del inters social (control in-
debido).
c) confusin patrimonial inescindible.
Slo en estos supuestos y no en ningn
otro (art. 165-11 ley de concursos) el juez
puede decretar la extensin de la falencia.
Los tres casos mencionados se encuen-
tran en el art. 165 de la ley 19.551.
El primer caso, respecto del cual, en ge-
neral, la doctrina nacional observa que se
trata de un supuesto de penetracin de la
personalidad societaria, criterio con el que
no coincidimos (48), es una diferente versin
de un antecedente francs (49), que seala
lo siguiente: "Art. 165. La quiebra se ex-
tiende: 1) A toda persona que, bajo la apa-
riencia de la actuacin de la fallida, ha efec-
tuado los actos en su inters personal y dis-
puesto de los bienes como si fueran propios,
en fraude a sus acreedores . . ."
El supuesto se configura con los siguien-
tes elementos:
1) una persona en quiebra (la ley no dice
sociedad),
2) actuacin real de otra persona (socie-
dad o no) que aparenta actuacin de la fa-
llida.
3) que esa actuacin importe actos en in-
ters personal y disposicin de bienes como
si fueran propios.
4) en fraude a sus acreedores.
Hemos opinado antes que la explicacin
del supuesto no es el de la teora de la deses-
timacin de la personalidad, sino un dispo-
sitivo ms complejo y diverso.
La persona en quiebra, la fallida, puede
ser una persona fsica?
pccial vinculacin entre "La Elvira" y "Silos y Elevadores",
empresas que deban tramitar su estado concursal ante el
mismo juez ("La Elvira" se haba presentado en concurso pre-
ventivo).
(48) Cfr. nuestro "Supuc^tj^ i-t. extensin de la quiebra"
cit. p. 823 y ss.
(49) Ver el trabajo citado en la nota anterior.
La ley no distingue y si reparamos en la
actuacin, que ser "aparente", sera facti-
ble que la actividad cumplida por una per-
sona fsica fuese aparentemente hecha por
otra; sera un supuesto de simulacin.
La persona actuante, puede ser fsica o
jurdica y en las diversas variantes, puede
darse una situacin de control o no, si la "re-
al actuante" domina o maneja mecanismos
de la voluntad social de un ente colectivo.
La ley habla de dos "actuaciones", que en
realidad son una sola.
En primer lugar, la doctrina general de
derecho comn distingue "actos" y "activi-
dad", no siendo jurdico el concepto de "ac-
tuacin".
Para simplificar, diremos que la ley se
debe referir a actos cumplidos o a una acti-
vidad, que, con ciertas caractersticas hace
pasible al sujeto que realmente la lleva a
cabo, de la quiebra propia y personal.
La tercera condicin indica que tales ac-
tos o actividad, se cumplen por voluntad e
inters propio de la persona que realmente
los concreta. No por voluntad y en inters
de la otra persona, en cabeza de la cual apa-
recen ellos imputados.
El fraude a los acreedores debe advertir-
se en la causa fin y en el mecanismo emple-
ado para lograrla.
Pero el fraude es requisito imprescindi-
ble para que el supuesto se configure.
La jurisprudencia, siguiendo a la doctri-
na, ha empleado esta regla legal aplicndo-
la en funcin de la teora de la desestima-
cin de la personalidad, con la cual no nece-
sariamente concuerda.
En el segundo supuesto, descripto en el
inciso 2do., el art. 165 de laley 19.551, la ley
se ha visto obligada a definir el concepto
que emplea de "persona controlante" apli-
cable en algunos casos al inciso 1ro. Tal
aplicabilidad resulta de la propia norma,
que dispone para toda la Seccin I sobre ex-
tensin de la quiebra, segn su texto.
Este control se refiere, solamente al ejer-
cido en el grupo participacional y no en to-
das sus variantes.
La ley 22.917 tuvo como base la 19.550 y
no la reforma de ella (ley 22.903), por lo que
tom el concepto de control del art. 33 en su
anterior redaccin, que inclua solamente
lo contenido en el inciso 1ro. del actual art.
33.
El control interno de derecho y de hecho,
directo o indirecto, se dispone aqu, es de-
 cir, el poseer la participacin que, por cual-
quier titulo, forme la voluntad social.
Se excluyen por lo tanto, los casos de con-
trol externo.
En qu casos el control puede generar la
extensin de la quiebra a la persona contro-
lante?
La ley aqu combina diversos conceptos.
Habla de "direccin unificada", que es slo
un mtodo de ejercer el control y se refiere
fundamentalmente al problema de conflic-
to entre el inters social de la fallida contro-
lada y el inters social de la controlante o el
del grupo econmico del que forma parte.
Se trata de un verdadero conflicto de in-
tereses, no resuelto por la ley de fondo de
sociedades comerciales, la cual recepta s-
lo parcialmente el derecho de grupos y ela-
bora algunas reglas de responsabilidad pa-
ra empresas in bonis (art. 54).
Es sencillo suponer que se pueden dar
dos situaciones: una persona controlante y
otra controlada o un grupo econmico, com-
puesto por varias empresas, en el cual la fa-
llida es controlada.
Como el control interno de derecho y aun
el de hecho no es posible ejercerlo en una
empresa unipersonal, la fallida, al parecer
ser siempre un ente colectivo privado.
La fallida tendra un inters social con-
creto, que puede o no coincidir con el inte-
rs de su controlante o del grupo que forma
parte.
Quin va a la quiebra si se produce un
desvio indebido del inters social?
La persona controlante, no todo el grupo,
si lo hay.
Qu es el desvo indebido del inters so- bin, en su caso, se hallarn actos o activi-
cial?
Puede suponerse que debera existir un
"desvo debido" en contraposicin al "inde-
bido".
La doctrina se manifiesta vacilante: es
correcto o "debido" el utilizar el inters so-
cial de la controlante slo en coincidencia
con el inters social de la controlada?
Los ejemplos de Otaegui son el fraude
materializado mediante una administra-
cin desleal o la eleccin de administrado-
res inoptos. Aqu apareceran el dolo y la
culpa, pero sin un alcance preciso.
Por un lado, las sociedades controladas o
cautivas deberan responder, antes que a
su propio inters, al del grupo del que for-
man parte.
Para ello debe expresarse tal situacin
(de control) en los estados contables.
Pero esta posicin no resulta clara en los
grupos de hecho, para los cuales la ley no
dispone ni esa regla ni la contraria.
Sin embargo, creemos que es la nica
idea aceptable.
Cundo, entonces, ese ejercicio de con-
trol importa un "desvo indebido" del inte-
rs social?
En principio, nos inclinamos por los su-
puestos en los que, se desva el inters so-
cial de la controlada producindose un
fraude a los acreedores, con lo cual, slo
quedara el actuar doloso, excluyndose el
culposo.
En el caso inverso al supuesto legal, ad-
herimos a la opinin de Faria: la ley no
permite la comunicacin de la falencia de la
controlante, a la controlada.
El tercer supuesto, que es a su vez el ter-
cer inciso del art. 165 seala que la quiebra
se extiende:
"A toda persona respecto de la cual exis-
te confusin patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitacin de sus activos
y pasivos o de la mayor parte de ellos".
Aqu se da una mezcla de intereses tra-
ducida a la situacin de los patrimonios de
dos o ms empresas y generalmente refle-
jada en sus estados contables.
Bergel opina que la ley presume el frau-
de. No compartimos esta autorizada opi-
nin: la ley solamente presume la imposibi-
lidad de delimitar los patrimonios, de dis-
cernir crditos y deudas y acreedores de
una y otra empresa.
Podr existir o no grupo econmico; tam-
dad simulada o fraudulenta. Pero la ley no
resulta otra cosa que una renuncia enten-
dida de la delimitacin o separacin patri-
monial.
Si el ordenamiento legal lo permite y los
empresarios no concretan una clara deli-
mitacin de sus empresas, se entiende que
tal confusin patrimonial que debe ser
irrescindible, importa un tratamiento con-
cursal conj. *ito, es decir, la quiebra de una
persona se e :tiende a la otra.
Alguna doctrina distingue los supuestos
de confusin real y confusin con persona
ficticia. Sin embargo, el supuesto normati-
vo se da cuando existen una cantidad sus-
tancial de negocios comunes, la contabili-
dad est unificada o cruzada, hay crditos
y deudas comunes, servicios y dependien-
 tes conjuntos o administracin comn.
En definitiva, no hay autonoma patri-
monial.
En los casos de confusin parcial, o que la
existente fuera separable o escindible, si se
diera slo en ciertos rubros o por un desor-
den contable, el juez apreciar el grado pa-
ra resolver la extensin de la falencia.
En principio, estos supuestos no configu-
raran el cerrado supuesto legal.
Un solo juez decide la extensin de la
quiebra (art. 165-1) a pedido del sndico o
de cualquier acreedor (art. 165-2).
Debe asegurarse el derecho de defensa
(art. 165-3) y puede o no formarse una ma-
sa nica, lo cual ser generalmente acepta-
ble en el supuesto mencionado en el inciso
3ro. del art. 165.
Si las masas se tratan separadamente,
con el remanente se formar un fondo co-
mn para atender a los acreedores insatis-
fechos.
Con referencia a los agolpamientos de
colaboracin y a las uniones transitorias de
empresas, atento su falta de personalidad
jurdica, no pueden ser sujetos pasivos de la
quiebra, ni directa ni por extensin.
La agrupacin de colaboracin se disuel-
ve por quiebra de alguno de los participan-
tes (art. 375 Lay de Sociedades).
La regla es inversa para las uniones
transitorias de empresas, en las cuales, la
quiebra de los participantes no produce la
extincin del contrato y continuar con los
restantes, si stos acordaren la forma de
hacerse cargo de las prestaciones ante el
comitente (art. 383 de la misma ley).
En los casos de creacin de una filial co-
mn, se aplican las reglas del derecho con-
cursal a las situaciones derivadas del con-
trol que las comatrices ejercen sobre aqu-
lla.
AJENIDAD*. 1. Ajenidad, Bilaterali-
dad, Contratos de actividad.
1.1. El Derecho Civil clsico, propio del
Estado Liberal hizo de la actividad huma-
na, objeto o materia prima contractual.
All estn desde el punto de partida del
Cdigo de Napolen, los contratos que sin
pretensin dogmtica podramos denomi-
nar descriptivamente como contratos de
actividad. Son aquellos en que la energa o
el hacer del hombre constituye el elemento
* HELIOS SARTHOU (Uruguay)
primordial que da razn de ser al contrato.
El arrendamiento de obra, el depsito, el
mandato . . . tienen como obligacin esen-
cial de una de las partes "el activo", el hacer
humano.
Pero esa actividad se cumple en condi-
ciones tales que el enlace entre la fuente
humana del esfuerzo y la proyeccin u ob-
jetivacin de la energa, en el mundo exte-
rior, se opera en forma autnoma, sin inter-
ferencias.
As, el depositario compromete su activi-
dad para cuidar la cosa depositada; el man-
datario para realizar el cometido encomen-
dado y el arrendador de obra su esfuerzo
para la realizacin del objeto u obra come-
tida. Pero en estos casos en el ciclo entre la
voluntad y la materializacin del esfuerzo
en el mundo real, no se produce ninguna in-
terferencia ni interpolacin de voluntad
ajena a la del activo. El contratante con el
activo queda librado al contralor del cum-
plimiento de lo pactado, pero la prestacin
de actividad se ejerce autnoma y libre-
mente.
1.2. El contrato de trabajo significa una
revolucin en esa concepcin de la activi-
dad y esfuerzo del hombre como materia
contractual.
Normalmente el hombre tiene un ciclo
en que se manifiesta su libertad. La opera-
cin sicolgica de la voluntad, materializa-
da por el uso de los poderes o facultades f-
sicas o intelectuales del hombre, lo convier-
te al hombre en el usufructuario de ese es-
fuerzo o sea de la proyeccin de su voluntad
en el mundo real. Esto es as, ya sea en el ac-
to ms trivial de caminar, como en el ms
trascendental o complejo de escribir un li-
bro. El contrato de trabajo en tanto contra-
to supone consenso y dicho consenso impli-
ca una ajenidad comn a todo contrato, de-
rivada del encuentro recproco de dos vo-
luntades ajenas.
Pero esta ajenidad vulgar, genrica y ob-
via en todo contrato, que no es otra cosa que
la consecuencia de la pluralidad de volun-
tades jurdicas, no es la ajenidad tcnica y
especfica del contrato de trabajo, sino en
definitiva la bilateralidad. La ajenidad del
contrato de trabajo no el condicionamiento
de una u-ogramacin determinada, pun-
tualmente por el enlace convencional
que es en definitiva la bilateralidad sino
una particular situacin de la voluntad y de
la actividad que se encuentra en el contra-
 to dominada totalmente, en forma ilimita-
da excepto el respeto de los derechos co-
mo persona no programada e indetermi-
nada,
Bilateralidad y ajenidad como es obvio
no coinciden. La bilateralidad importa dos
lados en la relacin jurdica, dos polos que
con su encuentro por el consenso dan vida
al contrato. Pero la bilateralidad no es ca-
lificante de la relacin. Denota la existen-
cia del enlace de dos voluntades pero no ca-
lifica ni da el signo de la naturaleza de la re-
lacin. La ajenidad en cambio, en sentido
propio, presupone la bilateralidad (al decir
trabajo para otro supone una relacin entre
dos sujetos de derecho). Pero adems des-
cribe el acto de apropiacin de la energa,
de la usina de voluntad del hombre por una
ajeno, por un tercero. La revolucin del con-
trato de trabajo consiste en la interpolacin
o interposicin de otro sujeto de derecho en-
tre el momento de la voluntad y el momen-
to de la actividad o el esfuerzo.
La ajenidad es en realidad esa interpola-
cin del otro, del ajeno (allienis) en la direc-
cin y en la apropiacin del esfuerzo en tan-
to materializacin en el mundo real de la
voluntad del hombre. La relacin jurdica
aparece multiplicada a la totalidad de la
conducta.
La relacin jurdica la defina Vanni co-
mo "... una relacin entre personas por ra-
zn de la cual una de ellas puede pretender
cualquier cosa a la que la otra est obliga-
da, relacin que concierne a un objeto de-
terminado, nace de un hecho particular y
est regulada y garantida por una norma
jurdica" 0).
Por su parte Savigny definiendo relacin
jurdica y obligacin deca: "Desde el punto
de vista ahora asegurado, concebimos cada
relacin jurdica individual como una rela-
cin entre una persona y otra persona de-
terminada por una regla jurdica. La deter-
minacin por una regla jurdica consiste en
que se indica a la voluntad individual un
campo en el cual ha de reinar con indepen-
dencia de toda voluntad ajena"(lo destaca-
do es nuestro) (2).
Y agrega Savigny: "Tamaa relacin de
dominio sobre una accin aislada de la per-
sona ajena la denominamos obligacin".
(1) Filosofa del Derecho, Madrid 1927, pg. 163.
(2) La ciencia del Derecho, Buenos Aires 1949, Losada,
pg. 183.
La diferencia entre obligacin y ajenidad
es no slo de orden cuantitativo sino cuali-
tativo. En el contrato de trabajo la relacin
de dominio a que aluda Savigny no se ejer-
cita sobre una accin aislada o un nmero
determinado de acciones, de acuerdo al al-
cance del contrato, sino sobre todas las ac-
ciones emergentes de la actividad humana
durante una fraccin de tiempo.
Es en este sentido totalizador o totalita-
rio en la intervencin de una voluntad aje-
na sobre la voluntad activa del trabajador,
el que tipifica el contrato de trabajo y al
rango de ajenidad.
De algn modo, por este carcter de la
ajenidad como elemento tipificador del
Contrato de Trabajo se afecta lo que Sa-
vigny denominaba "el derecho primitivo y
fundamental del hombre, su propia perso-
na". Mientras que en los que hemos llama-
do contratos civiles de actividad, esa activi-
dad es aprovechada o apropiada contenida
en un objeto (la cosa depositada en el dep-
sito, la obra realizada en el arrendamiento
de obra, etc.), por la ajenidad la actividad
misma del hombre es el objeto. Hay una co-
sifcacin de la energa que adems se ca-
racteriza por su fungibilidad. El objeto no
es la actividad humana fraccionada o sea
parcializada en determinadas acciones,
sea cuidar la cosa, construir un edificio o un
mueble, sino toda la actividad en un tiem-
po determinado porque como regla general
el trabajador en el tiempo de trabajo no
puede hacer nada ms que lo que la volun-
tad ajena le indica. En el contrato de traba-
jo por la ajenidad se verifica una relacin de
dominio sobre todas las acciones del hom-
bre en una temporalidad dada.
Por ello esta situacin anormal derivada
del contrato de trabajo hace presumir un
historicidad para la figura jurdica, porque
el hombre ha sido llevado a ella por carecer
de los instrumentos de capital que le permi-
ta usar su energa para su propia apropia-
cin del resultado.
Por ello hemos definido la ajenidad en
base al parmetro de la voluntad en la pres-
tacin de la energa pero no de la libertad,
por el estado de coercin que implica un sis-
tema de propiedad, preexistente a la for-
mulacin del contrato.
1.3. A modo de resumen la anejidad se ti-
pifica como carcter del contrato de traba-
jo por ciertas formas operativas del ajeno,
del otro (alteridad).
 1.3.1. (Alteridad totalitaria o totalizan-
te). La ajenidad es unabilateralidad carga-
da de especial sentido en tanto es indeter-
minada y desprogramada de acciones con-
cretas y limitadas como en los dems con-
tratos del Derecho comn. Se cosifca u ob-
jetiva la fuente energtica misma de las ac-
ciones con un sentido totalitario y totali-
zante del esfuerzo del hombre dentro del l-
mite de una temporalidad dada provenien-
te de la autonoma o la heteronoma.
1.3.2. (Alteridad originaria). La mecni-
ca jurdica operativa para esa accin de do-
minio propia de la ajenidad; es la interpola-
cin del primer grado del ajeno (allienis) en
el momento de produccin de la energa,
antes que sta se transmute en voluntad
objetivada (3).
1.3.3. (Alteridad confscatoria) (4). La
ajenidad determina una interpolacin de
segundo grado, que es la interferencia del
allienis en la toma de posesin del resulta-
do objetivo como forma de alteridad antici-
pada a la relacin del titular de la energa,
con el producto de la misma.
1.3.4. (Alteridad de riesgos). La ajenidad
tiene un tercer grado de alteridad conse-
cuencia, que es la sustitucin en los riesgos
de la energa utilizada.
2. Relaciones con la subordinacin.
La delimitacin conceptual de la ajeni-
dad, no puede dejar de lado una referencia
necesaria a las relaciones con el elemento
subordinacin.
De modo general, la doctrina y la juris-
prudencia a nivel universal reputan a la su-
bordinacin jurdica, como el elemento tipi-
ficador esencial del contrato de trabajo,
frente a las situaciones lmite.
En la normalidad puede decirse que lo
que hemos llamado la alteridad originaria
o apropiacin patronal de la energa del
trabajador en su fuente, requiere las ins-
trucciones y rdenes que constituyen com-
ponentes de la subordinacin jurdica. Al
mismo tiempo lo que hemos llamado la al-
(3) En el mismo sentido, Alonso Olea, quien afirma: "Y aun
conviene insistir que la atribucin de los frutos al tercero en
el trabajo por cuenta ajena es inicial u originaria; la ajenidad
consiste precisamente en esto: ab initio, desde el momento
mismo de su produccin los frutos son del ajeno, no del traba-
jador" (Derecho del Trabajo, Madrid 1978, 5a. edicin, pg.
20).
(4) La expresin confisca tona alude a que en la mecnica
de la apropiacin originaria la transferencia del resultado es
al margen de toda aval uacin y encierra un juicio de valor en
cuanto a que el salario por su mecanismo de fijacin, no asu-
me relacin de equivalencia con el valor del bien producido.
teridad confscatoria y la alteridad de los
riesgos, importa vas de fiscalizacin, con-
trol y eventual sancin, con relacin a la
prestacin de la energa laboral objetivada
en el mercado, componentes ellos tambin
de la subordinacin jurdica.
No sera errado decir que la subordina-
cin es la instrumentacin de la ajenidad;
el conjunto de procedimientos por los que se
efectivizan los distintos grados de interpo-
lacin que implica la ajenidad en el acto
personalsimo de emisin de energa por el
trabajador. Por lo tanto, la subordinacin
es siempre un conjunto de datos fcticos
que documentan el estado de dependencia
de una voluntad respecto de otra.
Sin embargo, se abren hoy dudas, sobre
la subordinacin como elemento esencial y
suficiente para diferenciar el contrato de
trabajo (5). Ellas parten en primer trmino
de la posibilidad de graduacin convencio-
nal de la subordinacin, hasta llegar a su
desaparicin.
Se ha dicho no sin razn que si la subor-
dinacin es contingente y regulable hasta
su desaparicin sin que deje de existir el
contrato de trabajo no puede reputarse
como elemento esencial y constante en toda
relacin laboral aunque sea sin duda natu-
ral y generalmente frecuente. Tambin se
ha invocado la situacin de contratos de
trabajo como el de los trabajadores a domi-
cilio (6), en los cuales el cumplimiento de la
prestacin se realiza en lugar ajeno al pa-
trono y sin la presencia de ste. Se ha pre-
tendido encontrar en el momento de recep-
cin del trabajo la condensacin de las ins-
trucciones a travs del control. Reputamos
algo forzada esta argumentacin, pues no
aparece claro entonces el deslinde con el
arrendamiento de obra, donde se admite el
(5) En esto consideramos aporte valioso el de la jurispru-
dencia Espaola y cierto sector de su Doctrina. As Bayn
Chacn, Alonso Garca y Alonso Olea. Este ltimo expresa en
obra citada (pg. 36) "Que en consecuencia lo definitorio del
contrato de trabajo no es la dependencia, aun ampliamente
entendida, sino toda la conjuncin de elementos que se estn
exponiendo, y de entre ellos, como diferencia especfica, el de
la ajenidad del trabajo prestado por el trabajador, en virtud de
la obligacin contractualmente asumida". De igual modo,
Alonso Garca expresa: "la dependencia no es un elemento
cuanti tativamente definible, sino que opera segn el grado en
que se manifiesta, no afecta al vnculo mismo. Es, a lo sumo,
una determinacin accesoria nunca sustancial" (Derecho del
Trabajo, T. II, 1960, pg. 38). En anlogo sentido Monzn, El
contrato de trabajo en los futbolistas profesionales, Revista
Derecho Laboral, Uruguay Nro. 84, pg. 27 y sig.
(6) Hueck Nipperdey excluye a este tipo de contrato como
contrato de trabajo por el elemento subordinacin (Compen-
dio de Derecho del Trabajo, Madrid 1963, pg. 61).
 control pericial. Nos resulta ms convin-
cente el reconocimiento en el caso de los
trabajadores a domicilio, de la existencia
de los rasgos propios de la ajenidad por la
apropiacin originaria de la energa y la
confiscacin del resultado a cambio del sa-
lario, con exclusin de la autonoma al que-
dar interdicta en esta figura la salida direc-
ta al mercado. En el mismo orden de cosas
la simulacin patronal, desnaturalizando
por diversos medios el contrato de trabajo,
(inscripcin como empresario, desfigura-
cin del salario), logra desvirtuar la exis-
tencia objetiva de la subordinacin, pero no
la configuracin del contrato de trabajo.
Se ha buscado explicar que en esos casos
en que existe contrato de trabajo, pero no se
dan los signos reales de la subordinacin
jurdica, estamos frente a una subordina-
cin potencial. No nos convence esta afir-
macin porque cuando decimos que algo es
potencial significa que puede existir o ac-
tualizarse en los hechos, pero que no exis-
te en el momento de la observacin, lo cual
en buen romance es contingencia.
Y entonces, la subordinacin, aparece
perdiendo la regla de la necesariedad pro-
pia de un elemento reputado esencial.
Cuando decimos subordinacin poten-
cial queda abierta la interrogante en cuan-
to a si no estamos eludiendo nombrar a la
fuente de esa subordinacin potencial, que
s sera en definitiva el elemento perma-
nente y que no sera otra cosa que la ajeni-
dad.
Tambin, justo es decirlo, determinadas
posiciones restan los atributos fcticos a la
subordinacin, identificando en cierto mo-
do a la subordinacin con la posicin de de-
pendencia del trabajador en una especie de
identificacin con lo que hemos llamado
ajenidad. Con lo cual la subordinacin apa-
recera como elemento esencial.
No nos corresponde dentro de las limita-
ciones de este trabajo internarnos en ese
ancho campo polmico y de profundizacin
en que el concepto de ajenidad disputa te-
rritorio con el de la subordinacin.
ARRENDAMIENTO DE FONDO CO-
MERCIAL*. 1. Libertad de Comercio, La
validez de los contratos de uso comercial, o
atinentes al ejercicio de actividades lucra-
tivas se relaciona con la garanta de comer-
* IVAL ROCCA (h) - ENRIQUE LUIS ABATTI
ci lcito, de la Constitucin Nacional (Art.
20).
2. Diferencias entre locacin inmobilia-
ria y locacin de fondo comercial Aunque
algunas normas genricas alcanzan a la lo-
cacin de inmueble urbano para comercio,
y tambin a la locacin de fondo de comer-
cio, se trata de institutos diferentes. Por
eso difiere su rgimen y su contenido: en la
locacin de fondo de comercio, operan, el
nombre, el local, la llave, los muebles y ti-
les, las patentes y marcas, la clientela; en la
locacin de inmueble comercial, slo juega
el inmueble C)-
3. Libertad contractual. Esta locacin se
desenvuelve en un marco de libertad con-
tractual y no existen interferencias del le-
gislador respecto de sus clusulas de sus-
tento. Sin embargo, cualquiera condicin
contractual ilcita, contraria a la moral, al
orden pblico o a las buenas costumbres, es
susceptible de ser anulada judicialmente, a
pedido de la parte interesada.
4. Instrumentacin y prueba. La loca-
cin de fondo de comercio puede ser realiza-
da verbalmente o por escrito; si se realiza-
ra verbalmente, puede ser probada de cual-
quier modo, siempre que haya sido iniciada
y se hayan cumplido algunas obligaciones
de la misma. Es conveniente, en todo caso,
dar adecuada publicidad al traspaso (?).
5. Plazo. Las partes son soberanas para
establecer la duracin del contrato; asimis-
mo, para determinar opciones de continua-
cin o prrrogas. Es admisible la "locacin
de prueba" por un lapso, a fin de determi-
nar las posibilidades futuras. Para elimi-
nar discusiones, aconsejamos no hacer con-
trato por menos de 3 aos, ni por ms de 10
aos. Si el inmueble se destruye totalmen-
te, si el permiso administrativo del local se
revoca sin culpas, y si tambin en inocen-
cia deja de existir el fondo de comercio, la
locacin concluye, salvo pacto expreso en
contrario, que determine la conducta a se-
guir.
6. Precio. Las partes pueden establecer
el precio que les convenga y la forma de ac-
tualizacin que les plazca. No hay norma,
para estas locaciones, que prohiba contra-
(1) Rocca, I val, Locaciones, cd. Bias, tomo X, pg. 137, Bs.
As., 1985.
(2) Abatti, Dibar, Rocca (h.), 1.500 modelos de contratos,
clusulas e instrumentos comerciales, ciuiles, laborales,
agrarios, ed. Abacaca, tomol, pg. 455,8va. cd., Bs. As., 1988,
y tomo IV, pg. 71, 2da. ed., Bs. As., 1988.
tarlas en referencia a moneda extranjera.
Se pueden convenir anticipos y establecer
la forma de pago del precio del alquiler, por
el perodo o perodos que les convenga a las
partes. Tambin pueden acordarse multas,
intereses u otras sanciones.
7. Garantas: Se pueden concertar fian-
zas, depsitos de garanta, seguros sobre el
negocio, o superponer cualquiera de estas
formas, mientras no se consume un abuso.
Si se tratara de depsito, puede ser dinero
argentino, moneda extranjera, bonos, ttu-
los, acciones o cualesquiera otros valores.
Los depsitos en moneda argentina, deben
devolverse actualizados al terminar la lo-
cacin. La fianza concluye si las partes de la
locacin celebran cualquier convenio modi-
ficatorio o liberatorio, sin intevencin ex-
presa del fiador. Pueden convenirse intere-
ses por los depsitos, y clusulas penales
para el caso de falta de devolucin en trmi-
no (3).
8. Transferencia del fondo de comercio
de conformidad departes. Es perfectamen-
te vlida la clusula que autorice, o al loca-
dor, o al locatario, para la transferencia a
terceros del fondo de comercio; y tiene vali-
dez cualesquiera clusulas que distribu-
yan el precio de esa transferencia, o la de-
terminacin de porcentuales, o de un por-
centual, sea al locador o al locatario segn
se pacte. En todos estos casos, es recomen-
dable que la instrumentacin que se otor-
gue, sea debidamente suscripta por todos
los interesados expresndose la renuncia
de locador y locatario a futuras secuelas de
reclamacin entre ellos (4).
9. Enajenacin del fondo de comercio o
del inmueble. La venta del inmueble o del
fondo de comercio por parte del locador,
adems de originar responsabilidades pa-
ra ste, no afecta a la locacin de fondo de
comercio, que prosigue su curso normal
mientras dure el plazo convenido.
10. Sucesin "mortis-causa". Los dere-
chos y obligaciones emanados del contrato
de locacin de fondo de comercio, se trans-
miten, respectivamente, a los herederos
del locador y del locatario. Es libre contra-
tar la posibilidad de una continuacin o ce-
se posmortem, pero en todo caso, cuales-
(3) Abatti, Dibar, Rocca (h.), ob. cit. ant., tomo I, pg. 255,
8va. ed., Bs. As., 1988.
(4) Abalti, Dibar, Rocca (h.), ob. cit. ant., tomo I, pg. 449,
8va. ed., Bs. As., 1988, y tomo II, pg. 50, 3ra. ed., Bs. As.,
1987.
quiera convenciones para despus del falle-
cimiento, no pueden afectar las legtimas
de los herederos forzosos.
11. Vencimiento del plazo de la locacin.
Constituye la forma natural de termina-
cin de la locacin de fondo de comercio. A
pesar por lo dispuesto por el art. 1622 del
Cdigo Civil que puede entenderse apli-
cable tambin a este tipo de locacin en-
tendemos que, en caso de que venza el pla-
zo de la locacin y el locatario contine nor-
malmente en la misma, pagando el alquiler
consecuente, el contrato no termina sino
despus del lapso razonable propio del giro
comercial, de las pocas de su funciona-
miento, del estado de sus acopios de merca-
dera, y de las situaciones de contratacin
del personal, lo que el juez deber sopesar,
conforme a las circunstancias del caso.
12. Expropiacin. Puede ocurrir que
pendiente el contrato de locacin de fondo
comercial, sobrevenga expropiacin. Pue-
de tratarse de una expropiacin del inmue-
ble o de una expropiacin del fondo de co-
mercio. Si se tratase de una expropiacin
del fondo de comercio, el locatario deber
presentarse en incidente separado, a fin de
ser indemnizado por el dao emergente y el
lucro cesante, del tiempo faltante de loca-
cin. Si solamente se hubiera iniciado ex-
propiacin del inmueble, como el desapode-
ramiento de ste, involucra el desbarata-
miento del fondo de comercio, el locatario
debe iniciar expropiacin indirecta contra
el expropiador, afn de que se ample la ex-
propiacin al fondo de comercio, y podr as
percibir la misma indemnizacin integral
sealada en el caso anterior. Con indepen-
dencia del "quantum" expropiatorio, el in-
quilino puede tambin defender la garan-
ta de permanencia y de continuacin de lo-
cacin y espera de la expropiacin, porque
tiene prioridad el Cdigo Civil que decla-
ra la supervivencia de la locacin sobre
las leyes expropiatorias locales que de-
claran concluidos los alquileres; lo que se
funda en el art. 31 de nuestra Constitucin
Nacional.
13. Falta de pago de los alquileres. La
conclusin del contrato depender de lo que
hayan pactado las partes; la exigencia del
previo requerimiento de pago prevista por
la ley 23.091, no ha quedado impuesta pa-
ra las locaciones de fondo de comercio. El no
pago de los alquileres deja expeditas tres
acciones que puede iniciar sucesiva o junta-
 mente el locador: desalojo, cobro ejecutivo,
y resarcimiento de daos y perjuicios por el
lapso faltante del contrato (5).
14. Clusulas penales. Las penas con-
vencionales no pueden ser desmedidas,
porque en ese caso cabra su anulacin o
morigeracin por abuso. Asimismo, deben
respetarse los principios de orden pblico,
moral y buenas costumbres, que hacen a
nuestro sistema institucional, a nuestra
forma de vida y a nuestros usos regulares.
Es preferible acordar una sancin mdica,
que introducir clusulas excesivas, que no
impresiona bien para la actuacin en justi-
cia. Lo que s es perfectamente posible, ac-
tualizar conforme a pautas conocidas y re-
gulares, los montos de las penalidades, y la
incrementacin para casos de reinciden-
cias culpables.
15. Servicios y tasas. Tratndose de la lo-
cacin de fondos comerciales, salvo men-
cin en contrario, los servicios y tasas co-
rren por cuenta del locatario. As, deben en-
contrarse siempre listos para su exhibicin
al locador si ste lo pidiera los recibos
de luz, gas, energa elctrica, agua corrien-
te, telfonos, etc. Los impuestos propios del
negocio son siempre a cargo del locatario,
salvo pacto contrario.
16. Mejoras y reparaciones. Locador y lo-
catario, pueden respectivamente convenir,
el cargo de mejoras o reparaciones para
cualquiera de ellos, y establecer mximos y
mnimos de inversin referentes a los tra-
bajos correspondientes. Se pueden estable-
cer penalidades para el caso de incumpli-
miento, incluida la rescisin. Cuando se
trata de gastos incluidos en los denomina-
dos "expensas", salvo clusula especial en
contrario, no entran los extraordinarios.
17. Transferencias prohibidas. En oposi-
cin al supuesto analizado, supra, en el
apartado nmero 8, puede darse el caso de
que el locatario transfiera abierta o encu-
biertamente, sus derechos, o ceda locacin
o subloque, sin la conformidad del locador,
o contra la ley. Para ese supuesto, cabe la
accin de desalojo y la reclamacin de da-
os y perjuicios. Podra llegarse a respon-
sabilidades incursas en el orden penal, si
hubiese dolo, violencia o clandestinidad, o
la transferencia persiguiera el escamoteo
del derecho del locador o el desbaratamien-
(5) Abatti, Dibar, Rocca (h.), Ezcurdia, 500 Modelos de
Contratos y Escritos Judiciales, ed. Abacaca, tomo I, pgg.
443 y 444, 3ra. ed., Bs. As., 1988 y tomo II (en prensa).
to intencional del fondo comercial tomado
en locacin. Los intervenientes locatario
y cesionario o sublocatario, consejeros, in-
termediarios responden civilmente en
forma solidaria de los hechos u omisiones
respectivas.
18. Uso abusivo. El uso perjudicial del
inmueble o del fondo de comercio, o de am-
bos, es causal de conclusin de la locacin.
La gama de abusos puede ser prcticamen-
te interminable, y nuestros tribunales son
rigurosos para con los locatarios desapren-
sivos, que degradan los valores confiados
para su uso por el locador. Destrucciones
edilicias, dao a las instalaciones, descuido
con el mobiliario, descrdito del nombre o
fama del fondo comercial, son slo formas
ejemplificativas de usos anormales. El juez
debe medir los hechos conforme a las prue-
bas, y si el dao cuenta con entidad, se de-
cretar el desalojo del locatario culpable. El
inquilino responde como si se tratase de l
mismo, del dao causado por sus familia-
res, convivientes, ayudantes, servidores,
dependientes obreros o empleados, y tam-
bin del producido por quienes accedan al
inmueble al amparo o con la conformidad o
autorizacin del aludido locatario. Sin per-
juicio del desalojo, subsiste la responsabi-
lidad por el dao material y/o moral causa-
do, que para su procedencia tambin
debe ser debidamente probado por el loca-
dor. Si hubiere dao intencional, se suma
la responsabilidad en sede penal.
19. Cambio de destino. El locatario no
puede cambiar el destino de la locacin, sal-
vo conformidad expresa del locador. Si lo
hiciera sin contar con autorizacin, es pasi-
ble de desalojo, debe indemnizar por el lap-
so restante de contrato, y tambin, inde-
pendientemente, aunque sea en el mismo
proceso por la extincin o desbarata-
miento del fondo de comercio.
20. Locacin de fondo de comercio ex-
tranjero. En los ltimos aos, se advierte
un incremento notable, de consultas de ciu-
dadanos argentinos, que persiguen tomar
en locacin fondos de comercio en el extran-
jero (fundamentalmente en Chile, Uru-
guay y Brasil) con frecuencia en los rubros
afines a la hotelera y al espectculo
("night-clubs", "caf-concert", "snack-bar",
etc.). Lo primero que corresponde advertir
es que aunque los contratos se celebren y
firmen en nuestro pas, la ley que regir la
relacin jurdica respectiva, ser la de la
 r?.cicr. extranjera H~^de se encuentre el
Lien iccado. Y, salvo pacto en contrario y
sumisin posterior de todas las partes, lo
probable es que sea tambin la justicia ex-
tranjera la que deba decidir. En consecuen-
cia, resulta indispensable que, nuestros
connacionales que decidan tomar en loca-
cin fondos de comercio en el extranjero,
obtengan el asesoramiento previo debido,
sobre la base del conocimiento por el profe-
sional idneo, de la respectiva legislacin
extranjera (6). Lo que desde ya no debe
hacerse, es constituir domicilios en el ex-
tranjero en lugares que originan verdadera
incomunicacin en caso de litigio, ni renun-
ciar a los fueros judiciales correspondien-
tes en razn de nacionalidad. En caso de no
disponerse del asesoramiento o no contar-
se con el profesional conocedor del derecho
extranjero en cuestin, el mecanismo ms
prctico que defiende, consiste en hacer
que la parte extranjera adjunte al contrato
bajo su rbrica a la ley que dice vigente
que se compulsar por el pretensor a loca-
tario o por su asesor y que comprometa
su responsabilidad respecto a la efectiva vi-
gencia de los textos legales respectivos, con
sanciones para el caso de no ajustarse sus
aseveraciones a la realidad.
21. Advertencia: La precedente exposi-
cin de naturaleza prctica, se cie a los su-
puestos de autntica locacin de fondo de
comercio; entendindose por tal, la que
comprende, adems del inmueble, todos los
elementos constitutivos del fondo de co-
mercio, que hemos mencionado, y que con-
tiene la ley 11.867. Es claro que como
siempre ocurre algunos "aprovechados"
podrn optar por transformar sus inmue-
bles de finalidad comercial, en fondos de co-
mercio (pidiendo la habilitacin, instalan-
do telfono, fijando nombre, abriendo li-
bros, etc.), para obtener el rgimen de loca-
cin mucho ms liberal que gobierna el al-
quiler de los fondos comerciales, y eludir
disposiciones vigentes (por ejemplo algu-
nas de la ley 23.091), que se consideren per-
judiciales. De todas maneras, aunque en
esos casos que probablemente sern m-
nimos la finalidad podra considerarse
reprobable, cada uno es dueo de defender
sus derechos dentro de la licitud como
mejor pueda; y, por otra parte, el nacimien-
(6) Abatti, Dibar, Rocca (h.), ob, cit. ant, tomo IV, pgs.
287 y ss., 2da. cd., Bs. As., 1988.
to de un fondo de comercio, no es un acto
perjudicial, sino que suma coic'' iones, que
pueden contribuir al incremeuus Je nues-
tra tan disminuida capacidad productiva.
ASISTENCIA MARTIMA (T. I., pg.
839 - Apndice I pg. 71)*.
SUMARIO: I. Nota Preliminar. - II. Introduccin: 1.
Evolucin del instituto. 2. Normativa nacional.
3. Normativa internacional. - III. Conceptualiza-
cin. - IV. Asistencia y Remolque: necesaria dis-
tincin. - V. Asistencia y Salvamento: diferencia-
cin. - VI. Modalidades: 1. auxiliadores y auxilia-
dos. 2. Distintas hiptesis. - VIL Salario: 1. Con-
cepto. 2. Requisitos para su procedencia. 3. Fija-
cin. 4. Deudores y acreedores. 5. Distribucin.
6. Normas procesales. 7. Privilegio otorgado al
crdito. 8. Responsabilidad del deudor: su exten-
sin. - VIH. Prescripcin. IX. Casos especiales: 1.
Auxilios obligatorios: a. Caso de Abordaje, b. Au-
xilios a personas, c. Normas penales, d. Aspectos
privatsticos. 2. Pluralidad de auxiliadores. 3.
Auxilios entre buques del mismo propietario, ar-
mador o transportador. 4. Empresas auxiliado-
ras especialmente constituidas. 5. Tripulantes
auxiliadores al buque en que estn ajustados. -
X. Institutos conexos: La Avera Gruesa y el Se-
guro Martimo. - XI. Normas de Derecho Inter-
nacional Privado. - XII. Principales diferencias
con el "socorro aeronutico". - XIII. Reflexin fi-
nal.
I. Nota Preliminar. Bajo la voz "Derecho
Martimo", en el Apndice I, se publica una
nota de la Dra. Marta Emilia Krom, intro-
ductoria a la reforma cristalizada en la ley
N9 20.094 de 1973. El Dr. Jos D. Ray des-
taca los principales puntos de la misma en
el apndice V. En la primera, atenta la na-
turaleza del escrito, no se comentan todos
los institutos del Derecho de la Navegacin,
y en la segunda, slo se hace un escueto co-
mentario, del tema que nos ocupa, bajo el
subttulo "De los Riesgos de la Navega-
cin". Por ello es que a modo de modesto
complemento de ambos trabajos, en esta
colaboracin se actualiza la voz del acpite.
II. Introduccin. 1. Evolucin del institu-
to. La navegacin se desenvuelve en un am-
biente especial, por naturaleza peligroso,
que la enfrenta con riesgos. El buque se en-
cuentra acechado por hechos potencial-
mente daosos, que aunque futuros e in-
ciertos, resultan en su mayora previsibles,
" GRACIELA SUSANA ARROLA DE GALANDRINI
pero muchos de ellos inevitables, siendo
sus negativas consecuencias de distinta
magnitud. Son los conocidos comoperils of
the sea yperils on the sea, unos riesgos o pe-
ligros del mar (ejemplo, tempestades),
otros que all se producen (ejemplo, incen-
dios). A causa de los adelantos tcnicos, al-
gunos han podido ser suprimidos, y otros
disminuidos en sus consecuencias, pero
atenta la naturaleza de ellos y del ambien-
te, muchos continan producindose, y por
ende el buque enfrentndolos, teniendo al-
gunos incidencia catastrfica.
La regulacin jurdica de los auxilios y
socorros a 'personas y cosas, sometidas a
esos peligros, fundadas en razones de soli-
daridad, se han ido decantando, a travs de
una interesante evolucin, no slo de los
usos y costumbres, sino y asimismo, a cau-
sa de los avances tcnicos e influencia de
numerosas y relevantes obras doctrina-
rias, as como labor de organismos naciona-
les e internacionales.
Las antiguas disposiciones martimas,
se ocuparon preferentemente del destino
de los restos nufragos. El Derecho Roma-
no penaba la apropiacin de ellos, por par-
ticulares; pero entre los brbaros existi la
costumbre de provocar los naufragios, me-
diante el encendido de fuegos engaosos
en puntos peligrosos de la costa, llegndo-
se en la Edad Media, a difundir el ius nau-
fragi ("varech", "pecoy", "shipwrech"), es-
pecialmente en los mares del norte, por el
cual los costeros podan apropiarse de los
restos, e incluso, se habra llegado en Bre-
taa segn Brunetti a permitir que las
personas nufragas fueran reducidas a
cautiverio 0).
En los tiempos modernos va desapare-
ciendo ese ius naufragi, al ser fuertemente
mitigado, penndose el pillaje, as como la
lucha por la usurpacin, alentndose e in-
citndose a las recuperaciones y correspon-
dientes devoluciones.
En la cuenca mediterrnea, ese derecho,
respecto a los bienes, asumi una forma
ms equitativa, como participacin propor-
cional, recompensa o premio al salvador
(as por ejemplo en Pisa, Venecia, y en los
Roles de Olern).
Cabe resaltar la obra del Papa Po V,
quien en el siglo XVI, en su Constitucin
(1) Brunetli, Antonio, "Derecho Martimo Privado Italia-
no", T. I., pg. 183, Barcelona, 1950.
Cum Novis, ordena a los habitantes de la
costa a prestar auxilio a los navios en peli-
go, introducindose, en las Ordenanzas pa-
ra la Marina de Colbert en 1681 un Ttulo
clebre al decir de Ripertel que conser-
v vigencia, pese a la sancin del Cdigo de
Comercio Francs; ttulo que estableca la
obligacin de socorro en el mar y recompen-
sas, en especie o en dinero, a los que hubie-
ran salvado bienes, as como la pena de
muerte para quien atentara contra la vida
de aqullos (2).
Los distintos institutos, se van perfilan-
do embrionariamente, en la poca de la na-
vegacin a vela y se desarrollan con la in-
corporacin del vapor, que tcnicamente
permiti un auxilio ms pronto y eficaz, de-
sarrollndose el concepto de auxilio ante el
peligro y no slo ante el siniestro ya ocurri-
do.
Se busca fomentar el deber de solidari-
dad entre los marinos, premiando el cum-
plimiento del socorro, fundado en razones
de humanidad, criterio ms afinado de sen-
sibilidad social.
Hoy los servicios de "Bsqueda y Resca-
te" (Search and Rescue), tanto de personas
como bienes, se encuentran organizados,
tanto desde el punto de vista nacional como
internacional, brindados no slo por bu-
ques, sino tambin por aeronaves, con la
modernsima y eficaz colaboracin de siste-
mas satelitales de ayuda a la localiza-
cin (3).
Normas nacionales e internacionales co-
ordinan la vigilancia de las costas y del
mar, as como tienden a desarrollar y fo-
mentar dichas actividades, pero no slo en
el agua, sino y asimismo en el territorio y en
el espacio areo.
As \aAsistenciay Salvamento, institu-
tos tpicos del Derecho de la Navegacin, ya
evolucionados, fueron tomados por elDere-
cho Aeronutico, el cual modific algunos
de sus principios, y elabor una nueva y ca-
racterstica institucin, la Bsqueda
atenta la natural aptitud de la aeronave
(2) Ripert, Georges, "Derecho Martimo", Bs. As., 1954,
pg. 325.
(3) OACI. Circular 185 ANA 211986. El sistema COSPAS-
SARSAT, ejemplo de cooperacin internacional entre
EE.UU., Francia, Canad y la URSS, provee su opera tividad
para 1990; en experimentacin desde 1982 ha prestado fruc-
tferos servicios en ms de cien oportunidades, disminuyendo
no slo costos sino tambin tiempos, fundamentales para la
supervivencia humana.
 para ello, debido a su gran movilidad y des-
plazamiento.
^[DerechoEspacial, basado en el princi-
pio de cooperacin internacional, cuenta
tambin con normas positivas, sobre ras-
treo, salvamento y devolucin de astronau-
tas y vehculos espaciales (4).
Las problemticas jurdicas planteadas,
por los auxilios y socorros, hacen relacin
tanto a aspectos de Derecho Pblico, como
de Derecho Privado, que interesan no slo
al Derecho interno, sino y asimismo al De-
recho Internacional, lo que pone de mani-
fiesto la denominada integralidad, caracte-
rstica tanto del Derecho de la Navegacin
como del Derecho Aeronutico.
2. Normativa nacional. Desde 1794,
cuando se establece el Consulado en Bue-
nos Aires, y aun despus de la Revolucin
de Mayo, resultaron de aplicacin en nues-
tro territorio, las "Ordenanzas de la ilustre
Universidad y Casa de Contratacin de la
muy noble y leal Villa de Bilbao" de 1737,
las que en su captulo XIX, trataban expre-
samente de los "naufragios de navios", es-
tableciendo una recompensa de la tercera
parte de lo que entregare, a ios que halla-
ren gneros procedentes de naufragios afn
que ". . . se les incite su busca y salvamen-
to . . ." (5).
El Cdigo de Comercio Argentino, de
1859, al igual que el uruguayo de 1865, re-
sultaron un adelanto para la poca, al ha-
cer referencia expresa a la asistencia. El
primero, en el Libro III, Ttulo XIII, caratu-
lado "De los naufragios", especialmente en
los arts. 1303 y 1304. Esto sin perjuicio de
haber sido, desde el punto de vista metodo-
lgico, objeto de crticas. Refirise, tambin
a ella un Decreto del 2 de diciembre de
1858, de aplicacin en la navegacvin del
Ro de la Plata, as como las Ordenanzas de
Aduana de 1876 (arts. 812 a 815) y el Diges-
to Martimo y Fluvial de 1938.
La Ley de la Navegacin 20.094 (LN) ha
actualizado, a partir del ao 1973 al Cdi-
go de Comercio, incorporando normas de
Convenciones Internacionales, Reglas y
(4) "Acuerdo sobre Salvamento y Devolucin de astronau-
tas y restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre"
de 1968, que desarrolla los arts. 5 y 8 del "Tratado sobre los
Principios que deben regirlas actividades de los Estados en la
exploracinyutilizacindelEspacioextraterrestre, incluso la
Lunay otros Cuerpos C elestes " de 1967, ambos ratificados por
la Argentina por ley 17.989/68.
(5) Estasen, Pedro, "Cuestiones de Derecho Martimo: Re-
molque, /.f'-.'.c.K.M, 3alua.->nto", Madrid 1911.
clusulas contractuales utilizadas en la
plaza, as como principios sentados por la
jurisprudencia y doctrina.
En el Ttulo III, Del Ejercicio de la Nave-
gacin y del Comercio por Agua en el Cap-
tulo III, De los Riesgos de la Navegacin, en
seis Secciones, se han agrupado "... las ins-
tituciones tpicas del Derecho de la Nave-
gacin ... originadas en los riesgos propios
del fenmeno navegatorio .. ." Abordaje,
Asistencia y Salvamento, Naufragios, re-
flotamientos y recuperaciones, los Hallaz-
gos, y la Avera Comn o Gruesa, respecti-
vamente. Tambin, all se legisla sobre
aquel otro instituto fundamental de la na-
vegacin moderna, destinado a ".. .reparar
las consecuencias de los siniestros origina-
dos en tales riesgos: De los Seguros" (6).
Algunos institutos se refieren a las rela-
ciones jurdicas emergentes de accidentes
de la navegacin, otros hacen relacin a
operaciones para morigerar sus consecuen-
cias, as como a medidas jurdicas que tien-
den a prevenirlos (7).
Para el logro de un conocimiento acaba-
do y un manejo prctico de la denominada
Asistencia y Salvamento, que es de la
que esta nota fundamentalmente trata
se hace necesario relacionar la normativa
de la ley 20.094, Seccin 2 - del Captulo
III, del Ttulo III (art. 371 a 386) con reglas
de otros Ttulos, atento la sistemtica de di-
cho cuerpo legal, en cuanto a la reunin de
normas de acuerdo a su naturaleza jurdi-
ca. Se suma a sto la ya mencionada carac-
terstica integralidad del Derecho de la Na-
vegacin, que combina constantemente
normas de Derecho Pblico y Privado.
As del mismo Ttulo III, tener en cuen-
ta los arts. 178, 239, 275 inc. "1". 367, 403,
410 inc. "f", 421, 423, 476 inc. "f", 478, 479
inc. "c", 480,485 inc. "a", 494 inc. "c"; del T-
tulo II Normas Administrativas los arts. 41
inc. "b" 86,130 inc. "d", 131 inc. "k", "1", "11",
"m", 139 inc. "c"; del Ttulo IV De las
Normas Procesales los arts. 536,553 a 560,
578, 579, y del Ttulo V De las Normas de
(6) Malvagni, Atilio, "Proyecto de Ley General de la Nave-
gacin ...", Bs. As., ed. oficial, 1962. Exposicin de Motivos n
118.
(7) Puede verse Enciclopedia Omeba: Abordaje, t. I, pg.
79, Asistencia Martima t. I, pg. 839, Apndice I, pg. 71;
Averos, t. I, pg. 1017; Hallazgo de cosas en aguas navega-
bles, t. XIII, pg. 631; Naufragio, t. XX, pg. 95; Navegacin
en Alta Mar, t. XX, pg. 115; Reflotamiento, L XXIV, pg. 195;
Rescate de buques nufragos y retirada de restos, t. XXIV,
pg. 752; Riesgos de Mar, t. XXV, pg. 46; Seguro Martimo,
t. XXV, pg. 315.
 Derecho Internacional Privado, los arts.
606, 617, 618. Sin perjuicio de ello, debe
cumplimentarse el articulado, con las pre-
visiones correspondientes del Rgimen de
la Navegacin Martima, Fluvial y Lacus-
tre (REGINAVE) de 1973 y leyes comple-
mentarias, as como con las Convenciones
Internacionales suscriptas por nuestro pa-
s.
3. Normativa internacional. El interna-
cionalismo tpico de la materia navegatoria
y la importancia que reviste en ella la segu-
ridad, as como la existencia de dispares le-
gislaciones nacionales, llev a la comuni-
dad jurdica internacional a preocuparse
tempranamente de la "asistencia en el
mar'. Fue uno de los primeros temas que
ocuparon al Comit Martimo Internacio-
nal (CMI), organismo que desde su crea-
cin, en 1897, se aboc a su estudio, siendo
tratado en su Primera Conferencia de ca-
rcter privado, celebrada en Bruselas en
ese mismo ao, as como las posteriores de
Amberes en 1898, Londres de 1899, Pars
de 1900, Hamburgo de 1902, Amsterdam
de 1904 (8).
En Conferencias Diplomticas, celebra-
das en Bruselas en 1910 y 1967 se firmaron
La Convencin para la Unificacin de cier-
tas Reglas en materia de Asistencia y Sal-
vamento, ratificada por nuestro pas por
ley 11.132/22 y un Protocolo modificatorio,
respectivamente (9).
En 1981, en Montreal, se llev a cabo la
XXXII Conferencia del CMI, de carcter
privado, en la cual se aprob, como tal, un
Proyecto de Convencin Internacional de
Asistencia y Salvamento, elaborado por un
Grupo de Trabajo, instituido en dicho Co-
mit, a solicitud de la Organizacin Marti-
ma Internacional (OMI), el que fue modifi-
cado en sucesivas reuniones por el Comit
Jurdico y ser tratado en la Conferencia
Diplomtica en 1989. En l se busca con-
templar los intereses de los armadores,
aseguradores, empresas de asistencia y
salvamento, as como la preocupacin de
autoridades pblicas nacionales e interna-
cionales referida a la preservacin del me-
(8) Ray, Jos D., "Convenciones de Bruselas, Separata de
Lecciones y Ensayos", n19/20, Bs. As., 1961, pg. 3/13; "El
Comit Martimo Internacional y la Conferencia de Hambur-
go de 1974", L.L. 1975 A, pg. 1301.
(9) Ray, Jos D., "La Conferencia de Bruselas de 1967 so-
bre Unificacin de la Legislacin Martima", Inst. D. Nav.
Fac. D. y C. Soc. UBA, s.f. pg. 35.
dio ambiente. En l se ponen de manifiesto
nuevas tendencias jurdicas, en pro del es-
tmulo de tareas de auxilio, ante los riesgos
de la contaminacin y hechos catastrficos,
producidos en las ltimas dcadas, tal los
casos de los buques Torrey Cannyon en
1967 y Amoco Cdiz de 1978 C).
En cuanto a los aspectos publicsticos,
cabe sealar las Convenciones referidas a
la Seguridad de la Vida Humana en el Mar
de Londres de 1929,1948,1960 C1). El con-
venio de 1974, conocido como SOLAS 74
(Safe of life at sea), cuenta con normas ex-
presas sobre bsqueda y salvamento, esta-
bleciendo obligaciones en ese sentido a los
Gobiernos contratantes; ha sido ratificado
por ley 22.079/79, como as su Protocolo mo-
dificatorio de 1978, SOLAS PROT 78, por
ley 22.502/81. Estas normas internaciona-
les, han sido cumplimentadas por el "Con-
venio Internacional para la Seguridad de
los buques pesqueros" de Torremolinos de
1977, primero en su gnero, ratificado por
ley 22.885/83.
En 1979, en Hamburgo, a iniciativa de la
OMI, se aprob el Convenio Internacional
sobre Bsqueda y Salvamento Martimo,
conocido como SAR 79 (Search and Res-
cue), ratificado por Argentina, por ley
22.445/81.
Se rea ciona asimismo el tema de la Asis-
tencia Martima, con la Convencin para la
Unificacin de ciertas Reglas en materia de
Abordaje, especialmente el art. 8, que esta-
blece la prestacin de asistencia por parte
del capitn despus de un abordaje, tam-
bin ratificada por nuestro pas por ley
11.132/22.
En cuanto a la legislacin aplicable y ju-
risdiccin competente, tambin contiene
normas referidas a Asistencia y Salvamen-
to, el Tratado de la Navegacin Comercial
Internacional, de Montevideo de 1940, en
su Ttulo III art. 512 a 514, ratificado por D/
L 7771/56.
III. Conceptualizacin. La Asistencia y
Salvamento, denominada tradicionalmen-
te martima, es una institucin tpica del
Derecho de la Navegacin, al decir de Ri-
pert, una "de las ms originales", que no
(10) Ray, Jos D., "Nuevas tendencias en el Derecho Ma-
rtimo Internacional. La Conferencia de Montreal. Asistencia
y Salvamento", L.L. 1982 C. pg. 841; "Asistenciay salvamen-
to. Principios para la aplicacin en Amrica Latina", EDLA,
1983, pg. 1479.
(11) Enciclopedia Omeba, t. XXIII, pg. 669.
tiene equivalente en el derecho terrestre.
Hoy se la puede referir como socorros o au-
xilios en el agua (12).
Hace relacin al auxilio prestado, en el
agua, por un buque a otro, enpeligro, inclu-
yndose a objetos y personas abordo (art. ls
Convencin de Bruselas).
El buque socorrido debe conservar su in-
tegralidad fsico-jurdica, sucarcterde tal
y estar a flote.
La ley 20.094, legisla "De la Asistencia y
del Salvamento", en el Ttulo III, Captulo
III, Seccin 23, dentro "De los Riesgos de la
Navegacin".
Hace aplicable su normativa, tanto que
el auxiliado sea un buque como un artefac-
to naval, y el socorrente un buque, un arte-
facto naval, una aeronave, o aun cuando el
auxilio a los primeros son prestados desde
la costa (art. 384LN).
Si la auxiliada es una aeronave, resulta
de aplicacin el Cdigo Aeronutico. Segn
el Proyecto Malvagni, se aplicaba tambin
dicha normativa, a este caso, siguiendo los
lineamientos de la Convencin de Bruselas
de 1938 sobre Asistencia y Salvamento a
aeronaves o por aeronaves en el mar, la que
an no ha entrado en vigencia pese al tiem-
po transcurrido C3).
Las notas resaltadas: peligro, integri-
dad, as como la conservacin de flotabili-
dad, resultan presupuestos fundamenta-
les para la aplicacin de este instituto jur-
dico que establece responsabilidades y de-
rechos pues lo que interesa al jurista son
las relaciones jurdicas que van a surgir de
los distintos sucesos.
Son auxilios prestados ante una situa-
cin de peligro, en ausencia de la cual no se
est frente al instituto del socorro, ya que
el peligro es requisito esencial, verdadero
"presupuesto fctico inexcusable" del soco-
rro (14).
Justamente la institucin tiende, como
surge de la propia etimologa de su denomi-
nacin, a dar amparo, ayuda, alivio. En el
caso como modo de difundir confianza en el
lanzarse a la "aventura martima", someti-
da a riesgos, que en su agravacin devienen
en peligros.
(12) Riport, op. cit., pgs. 327/8.
(13) Vidcla Escalada, Federico: "Derecho Aeronutico", t.
IV A, 1976, pg. 86. Brunetti, Antonio. Op. cit, t. II, pg. 280,
Barcelona, 1951.
(14) C.N.Civ. y Com. Fed. Sala 118-3-83. Caso buque Ar-
gns, ED. 107-115.
Al peligro, como requisito, para que las
operaciones realizadas produzcan las con-
secuencias jurdicas previstas en la Ley de
la Navegacin, se refieren los arts. 371,377
y 379, concordantes con los arts. 1, 7 y 8 de
la convencin de Bruselas de 1910.
Resulta mayoritaria la doctrina y la ju-
risprudencia, tanto nacional como extran-
jera, en el sentido de estimar suficiente que
el peligro sea real, cierto, no siendo necesa-
rio su inminencia. Difcil es establecer una
escala de gradacin en ese sentido, basta
que pueda provocar una agravacin del
riesgo, y que aunque no inminente, su cer-
cana pueda causar preocupacin. Basta
que por las especiales caractersticas con-
currentes, la situacin puede estimarse ra-
zonablemente peligrosa. En igual sentido
se manifiestan Brunetti, Dolce, Ripert, Si-
mone, entre otros C5).
Algunos autores minoritarios han llega-
do a estimar bastante, el que sea "aparen-
te", pues el temor causa alarma y sta pue-
de, en tal circunstancia producir un verda-
dero peligro C16).
Si el buque no conserva su carcter de tal
(ver art. 2 LN) o si manteniendo su integri-
dad fsica no est a flote, se estar en pre-
sencia de una recuperacin o reflotamien-
to, segn el caso, resultando de aplicacin
la Seccin 3ra. de la ley, arts. 387 a 398. La
ley argentina siguiendo a Malvagni y al C-
digo de la Navegacin Italiana se enrola en
esta tendencia discriminatoria, sin embar-
go Dolce, estima es una posicin eclctica,
mientras que la francesa s, realmente dis-
tingue rotundamente los "epaves" (casos
inservibles consecuencia de un naufragio)
y los "naviers" (cascos reparables) C7).
IV. Asistencia y Remolque: Necesaria
distincin. Son dos institutos que no deben
ser confundidos, y por ello el utilizar un len-
guaje jurdico apropiado contribuye a clari-
ficar los conceptos. No cabe la designacin
remolque-asistencia, ya que como bien lo
(15) Brunetti, op. cit., t. II, pg. 283. Dolce, Marino. "Au-
xilios y hallazgos en aguas navegables", R.E.M. N 26/7 ao
IX, pg. 28. Inst. Est. Mari t. Bs. As., 1980. Ripert, op. cit., pg.
329. Simone, Osvaldo: "Pautas determinantes del salario por
auxilio o socorro (Asistencia o salvamento) en el Agua".
ED.l 18-821.
(16) Bosch, Felipe. "Derecho de la Navegacin", pgs. 261/
4. Bs. As., 1951. Estasen, op. cit., pg. 72.
(17) Ver nota N 7. Simone, Osvaldo: "Recuperacin y ha-
llazgo de restos nufragos en el Derecho de la Navegacin" ,
ED. 109-951. Montiel, Luis Beltrn. "Curso de Derecho de la
Navegacin", pg. 423, Bs. As. 1976.
 sostiene Malvagni "ambos institutos no
pueden funcionar al mismo tiempo" O8).
El remolque, el "atoaje", de los antiguos
espaoles, es una de las tantas maniobras
nuticas utilizadas, por la cual un buque
brinda a otro fuerza motriz de traccin o
propulsin, para facilitarle o posibilitarle
su desplazamiento en el agua.
En ciertas condiciones, el remolque pue-
de asumir el aspecto de una asistencia y por
su parte la asistencia se efecta, en la ma-
yora de los casos mediante un remolque, es
decir mediante un cable de adecuada resis-
tencia. Por ello es necesario determinar la
verdadera naturaleza del servicio presta-
do, a efectos de su encuadre y normativa
aplicable O9).
El remolque como contrato, no se encon-
traba previsto, en los Cdigos del siglo pa-
sado, que contaban con previsiones para la
navegacin a vela. Recin se difunde con la
navegacin a vapor. La ley 20.094, lo legis-
la entre los "Contratos de utilizacin de Bu-
que", en los arts. 354 a 357, estableciendo
asimismo normas de carcter administra-
tivo, al respecto en los arts. 31, 97, 102 y
103; resultando asimismo de aplicacin la
ley 21.892/78 al que se presta en puertos de
jurisdiccin nacional, as como resolucio-
nes administrativas referidas a tarifas, en
los distintos puertos (20).
Segn se encuadre el servicio, dentro de
las normas de Asistencia y Salvamento o
las de Remolque, sern ostensiblemente
distintas las consecuencias jurdicas, en
cuanto a requisitos para el nacimiento de la
obligacin de remuneracin (necesidad o
no de resultado til, art. 371 LN), modo de
fijacin y monto de la remar.r1 racin (apre-
ciacin judicial o tarifa legal art. 3VO LN),
preferencia del crdito emergente (privile-
gio martimo o no arts. 478, 480, 485 - inc.
"a", 494), prescripcin de la accin (anual o
bienal, arts. 293, 357, 385 LN), liquidacin
de la retribucin como avera gruesa o como
gasto de armamento (art. 420, 421, 423
LN).
La Convencin de Bruselas de 1910, ha
sido un valioso aporte, al resolver la cues-
(18) Malvagni, Atilio. "Contratos de Transporte por
Agua", pg. 848, Bs. As. 1956.
(19) Brunclti, Op., cit, t. III, pg. 551. Mezzera Alvarez,
Rodolfo. "Curso de Derecho Martimo", pg. 323 y 355, Mon-
tevideo, 1961. Torres, Pedro. "Distincin entre el remolque y
la asistencia", LL 16-675.
(20) Por ejemplo Resoluciones sobre Tarifas 167/81,136/
81, 705/83, etc.
tin en su art. 48, y en igual sentido el Pro-
yecto Malvagni y la LN en su art. 376 expre-
sa: "Cuando medie un contrato de remol-
que, el remolcador slo tiene derecho a un
salario de asistencia o de salvamento cuan-
do los peligros corridos por el remolcado le
hayan exigido servicios extraordinarios no
comprendidos en las obligaciones que el
contrato le impone".
A pesar de esta clara solucin legislati-
va, algunos Juzgados Federales, del inte-
rior del pas, continan calificando a los
servicios de remolque-asistencia, lo que da
lugar a inquietantes resoluciones e insegu-
ridad jurdica en relacin a las consecuen-
cias apuntadas "ut supra".
Como sostiene Malvagni, "la piedra del
toque para establecer la debida distincin
ser siempre el peligro ... en que se ha en-
contrado el buque remolcado...". Agregan-
do que habr asistencia si han existido cir-
cunstancias peligrosas que han obligado al
remolcador a realizar actividades o servi-
cios no comprendidos en las obligaciones
propias del contrato, si se ha desbordado el
marco normal y ordinario de las operacio-
nes habituales o comunes, objeto propio del
contrato (21).
Es cuestin de hecho determinar cules
son las circunstancias extraordinarias que
autorizan a tener por rescindido el contra-
to de remolque y transformado en un nue-
vo servicio, la asistencia.
En el anlisis cabe distinguir, si el auxi-
liador es un buque especficamente desti-
nado al remolque o sea un profesional, o por
el contrario un buque con otro destino mer-
cante o pesquero; habr que analizar asi-
mismo, si el servicio se cumple dentro o pr-
ximo a un puerto o en alta mar. As se ha re-
suelto por ejemplo, que en caso de buque al
garete, a 200 km. de puerto se da el institu-
to de la asistencia (22).
V. Asistencia y Salvamento: Diferencia-
cin. El distinto grado de previsibilidad o
consumacin en que puede presentarse el
riesgo, la mayor o menor intensidad del pe-
ligro, en un caso, ha llevado a diferenciar la
asistencia y el salvamento (23).
(21) Malvagni, op. cit., "Contratos...", pg. 846. Mczzcra
Alvarez, Op. cit, pg. 355. Simone, op. cit., "Pautas determi-
nantes.. .", ED, 118-819.
(22) C.Nac.Civ. y Com. Federal Sala 3' JA 1982-11-498.
C.N.Fed. Sala Civ. y Com. LL 99-363. Caso "Buque Baha
Blanca". C.Fed.Cap. LL 16-75 Caso "Buque Esquiuel".
(23) Bengolea Zapata, Jorge. "Asistencia y Salvamento:
 Se ha hecho relacin a laasisencia, dan-
do idea de socorro, al que no est absoluta-
mente privado de actuar, que conserva una
relativa posibilidad de obrar. Como auxilio
a un buque en peligro, para prevenirlo de
un siniestro, realizando operaciones con
participacin de la tripulacin del asistido,
la que presta una activa colaboracin. Tien-
de a alejarlo del peligro evitando conse-
cuencias negativas.
Al salvamento, se lo ha conceptuado co-
mo conjunto de servicios tendientes a repa-
rar o atenuar las consecuencias perjudicia-
les producidas, a causa de un siniestro ya
ocurrido.
Scialoja sostiene que en la Asistencia to-
dava la tripulacin est abordt, y en el sal-
vamento ya lo ha abandonado C24).
En la antigedad las ordenanzas marti-
mas se ocuparon preferentemente del sal-
vamento ante la rudeza de las costumbres
y dificultades tcnicas que hacan raros los
casos de asistencia.
Tradicionalmente la legislacin y doctri-
na latina fue discriminatoria estableciendo
distingos entre ambos institutos, as en
Francia, Italia, Portugal y asimismo lo hi-
zo la legislacin alemana; hasta que modi-
ficaron sus leyes, con posterioridad a la
Convencin de Bruselas de 1910.
Ripert sostiene que "... en el lenguaje co-
rriente se hace distincin, entre auxilio
prestado aun buque que no corre peligro in-
minente y el salvamento de otro completa-
mente perdido", pero que como "lo que inte-
resa al legislador es la relacin jurdica que
va a surgir de este suceso dentre las dos em-
barcaciones . . . jurdicamente no hay nin-
guna diferencia entre el auxilio y el salva-
mento". Brunetti, tambin expresa que
"pueden considerarse como sinnimos" C25).
Los ingleses, desde sus orgenes, fueron
ejemplo de tendencia a la asimilacin. Ins-
pirados en sus costumbres, utilizaron y
continan utilizando como nica denomi-
nacin la de salvage, sin consignar siquie-
ra diferencia respecto a la remuneracin,
por estimar que muchas veces la asistencia
es ms til para el auxiliado y ms peligro-
sa para el socorrente.
De nuevo sobre losproblemas de su diferenciacin". R.E.M. n
9 III, pg. 17. Inst. Est. Marit. Bs. As., 1974.
(24)Scialoja, Antonio. "Sislemadel Derecho de la Navega-
cin", pg. 116, Bs. As. 1950.
(25) Ripert, op. cit., pg. 326. Brunetti, op. cit, t. II, pg.
279.
La mayora de la doctrina es conteste en
cuanto a la imposibilidad de marcar con
precisin la lnea divisoria, ya que incluso
hay actos que comienzan como asistencia y
terminan como salvamento, y otros que ini-
ciados con intento de salvamento resultan
meras asistencias (26).
Mezzera Alvarez, estima que muchas ve-
ces la asistencia es un medio para llegar al
salvamento como fin (27).
Bengolea Zapata, resalta cmo en los
idiomas latinos no se ha tentado identificar
las denominaciones, las que subsisten, es-
timando que surge de un anlisis de redu-
cida profundidad las conclusiones de los
que se enrolan en las posturas que no hacen
distingo (28).
Carlomagno, compartiendo la tesis de
Berlingieri, considera como de mayor exac-
titud jurdica, fincar la diferencia de la
asistencia en la idea de socorro a personas,
y salvamento como servicio prestado a las
cosas (29).
La Convencin de Bruselas de 1910, en
su art. I2 unifica las consecuencias jurdi-
cas de la asistencia y el salvamento, dicien-
do expresamente "sin que haya distincin
entre ambas clases de servicio".
Esta Convencin, dice Malvagni, en su
Proyecto "cuenta con la adhesin de casi la
totalidad de las naciones", pero de entre los
pases latinoamericanos slo ha sido ratifi-
cada por unos pocos. As Argentina, Brasil,
Hait, Mjico, Paraguay y Uruguay C30).
Esta corriente unificadora ha sido segui-
da por la convencin de Bruselas de 1938, el
Tratado de Montevideo de 1940, el Proyec-
to Malvagni, y la Ley Nro. 20.094, en los ya
citados art. 371 y siguientes.
Es la tendencia prevaleciente que supri-
me la emprica distincin, quedando trans-
formado el problema en el "quantum" del
clculo retributivo, en relacin a las distin-
tas intensidades del peligro y los esfuerzos,
no establecindose, a priori, si el salvamen-
to merece o no mayor indemnizacin.
VI. Modalidades. 1. Auxiliadores y auxi-
(26) Bengolea Zapata, op. cit., pg. 16. Bosch, op. cit., pg.
263. Carlomagno, Juan C. "Manual de Derecho Martimo",
pg. 561, Bs. As., 1927. Estasen, op. cit., pg. 125.
(27) Mezzera Alvarez, op. cit., pg. 252/3.
(28) Bengolea Zapata, op. cit., pg. 21/22.
(29) Carlomagno, op. cit., pg. 562/3, nota 1796.
(30)Malvagni, op. cit., "Proyectode I^ey General..." Expo-
sicin de Motivos N 122. Arria, Luis y Ray, Jos D. "Cdigo
Martimo Uniforme", ED 101-827.
liados. El socorro a un buque en peligro
objetos y personas a bordo puede ser re-
alizado por otro buque, por un artefacto na-
val, por una aeronave o desde la costa por
implementos mecnicos adecuados.
La normativa de la ley 20.094 es aplica-
ble a todos estos casos y aunque los bu-
ques sean pblicos, extendindose sus
normas al caso de artefacto naval sea ste
auxiliado o auxiliador (art. 2, 384 y 386),
sin importar, tampoco las aguas en que se
hayan prestado los servicios (art. 5) pre-
viendo la colaboracin de otras personas
(art, 375 y 380).
Aunque el auxilio lo preste un buque, si
es una aeronave la socorrida no es de apli-
cacin la Ley de la Navegacin sino el Cdi-
go Aeronutico (31).
La Convencin de Bruselas de 1910 slo
rige al caso en que socorrente y socorrido
sean buques, pero "sin tener en cuenta las
aguas en que se hayan prestado" los servi-
cios (art. I9). El Protocolo de 1967 extiende
sus normas a los buques pblicos, inclu-
yendo los de guerra expresamente. En
igual sentido el art. 386 LN, ya que este l-
timo, al referirse a buques pblicos no ha-
ce distingos pese a lo establecido en el art.
4 de ese mismo texto legal.
El Tratado de Montevideo de 1940, re-
sulta aplicable, segn su art. 14, tanto al
caso de socorro de buques por aeronaves o
viceversa, siempre que sea "en el agua", in-
cluyndose los casos que el auxiliador sea
una construccin flotante o personas desde
la costa.
2. Distintas hiptesis. Los auxilios pue-
den ser prestados en diversas circunstan-
cias presentndose diferentes hiptesis en
las que vara el rol de la voluntad.
El Cdigo de Comercio exiga consenti-
miento expreso del Capitn para auxiliar o
salvar un buque (art. 1284). La Ley de la
Navegacin, en su art. 371 slo exige no sea
prestado "contra la voluntad expresa y ra-
zonable del capitn del buque en peligro".
En igual sentido el Proyecto Malvagni art. form of Salvage Agreement", que como for-
428 y la Convencin de Bruselas en el art. mulario tipo resulta de uso frecuente por
39.
El servicio prestado puede ser obligato-
rio o voluntario. En el primer caso puede
derivar, el deber de prestarlo, de la ley si-
tuacin de abordaje o auxilio a personas
(31) Ver C. Aeronutico arts. 175/84, arts. 1, 4,17, 60 inc.
3,92 924,229.
o de orden de autoridad competente.
Cuando es voluntario, algunos autores
distinguen entre el contractual verbal o
escrito, y el espontneo o facultativo
sin convencin. Caso este ltimo en que
se manifiesta la voluntad del asistente en
primer trmino.
Se ha tratado de asimilar los institutos a
alguna de las figuras tradicionales del de-
recho comn, pero Ray, ha sostenido, en
ms de una oportunidad, que si se ha legis-
lado a la asistencia y salvamento, como fi-
guras especficas, con efectiva tipicidad, no
es necesario ese encuadre, sin perjuicio de
no dejar de aplicarse, por ello, los principios
generales del Derecho que no han sido de-
rogados por el Derecho de la Navegacin
(32).
Ripert sostiene que "el acto de asistencia
martima resiste a los anlisis del Derecho
Civil por ser una institucin propia", que
encuentra su fundamento en la solidaridad
(33).
Se ha querido ver en ellas, y encontrar
por fundamento, un contrato locacin de
servicios o de obra un cuasicontrato
gestin de negocios o empleo til, una
asociacin temporaria de intereses f4).
Generalmente no existe pacto escrito, ni
anterior, ni concomitante al servicio, por no
estar los nimos, ni para formular bases, ni
redactar pactos, ni conclusiones; ni siquie-
ra contarse con el tiempo suficiente para
hacerlo. Se concierta verbalmente entre los
capitanes de ambos buques en el sentido
autorizar la intervencin del auxiliador pa-
ra protegerlos, incluso manifestado por el
solo hecho de no oponerse.
Puede celebrarse antes de iniciarse, las
operaciones, durante y aun despus de con-
cluidas. No requiere formalidades especia-
les.
Pero es usual que en los casos de Asisten-
cia y Salvamento, se utilice un formulario
elaborado por un Comit del Lloyd's, publi-
cado y conocido como "Lloyd's Standard
(32) Ray, Jos, "Derechode la Navegacin", pg. 59/60, Bs,
As., 1964. Ray, Jos, "Derecho de la Navegacin:particularis-
mo y autonoma", pg. 67, Bs. As., 1959.
(33) Ripert, op. cit., pg. 327, en igual sentido Monliel, op.
cit.,413.
(34) Ver Enciclopedia Omeba, 1.1, pfi" 8; Ripert, op. cit.,
327;MezzeraAlvarez,op.cit.,3: '.' :, op.cit.,ED.118-
819 entre otros. C.N.Fed. Sala oiv. y C.,<-> . 25-197.
incluirse clusulas estudiadas, en base ala
experiencia de la entidad, evitando dife-
rencias y litigios acerca de las condiciones
del servicio. En 1980, se aprob un nuevo
formulario que introduce algunas funda-
mentales modificaciones a los modelos an-
teriores (35).
Generalmente en el caso de convenios ce-
lebrados entre los capitanes, el auxiliador
propende a exigir como salario o retribu-
cin una cantidad exagerada. De all las
previsiones del art. 377 de la LN que posi-
bilita al juez anularlo o modificarlo a pedi-
do de parte, si se lo ha celebrado "en presen-
cia y bajo la influencia del peligro", en igual
sentido que el Proyecto Malvagni en el art.
434 y la Convencin de Bruselas en el art.
7. El Cdigo de Comercio resultaba ms es-
tricto, pues en el art. 1310 estableca la nu-
lidad de dichos pactos.
VIL Salario. 1. Concepto. Tradicional-
mente se utilizaron tambin como denomi-
naciones, la de "indemnizacin"o "retribu-
cin". Sostiene Ripert que resulta ms ade-
cuada la segunda, ya que "... una indemni-
zacin es un reembolso de la prdida sufri-
da, siendo as que quien auxilia no recibe
solamente una indemnizacin sino una
verdadera remuneracin" C36).
Bengolea Zapata, estima a la cuestin
remuneratoria como "centro de gravedad
del instituto", ya que tiene por fin primor-
dial el estimular o promover la exposicin
de vidas y bienes a los riesgos del mar (37).
El Cdigo de Comercio argentino, en su
art. 1303 referase al "salario", la Conven-
cin de Bruselas a "remuneracin" (art. 2,
6 y conc.). Malvagni en su Proyecto legisla
el "salario", como integrado por el".. .reem-
bolso de gastos efectuados y el valor de los
daos sufridos durante la operacin", as
como por la "remuneracin" (art. 428 y
conc.). De acuerdo a ese texto el salario
comprende retribucin propiamente dicha
y reembolso ms resarcimiento.
La Ley 20.094, si bien en su art. 371 ex-
presa que se denomina salario "la equitati-
va remuneracin", surge del texto en los
arts. 379 y 389 inc. "f", que ste est tam-
bin integrado por la denominada "indem-
nizacin".
(35)Dolcc, op. cit.,pg. 31. De Gamcchogoicocchoa y Ale-
gra, Francisco. "Derecho Martimo Espaol", pg. 506, Bil-
bao, 1941. Enciclopedia Omeba: "Lloyd's" t. XVIII, pg. 896.
(36) Ripert, op. cit. pg. 333.
','!7) rnrr-olen Zopa la, op. cit., pg. 21.
La fijacin del salario es un "acto de equi-
dad" y de all el calificativo de "equitativo"
que los textos dan a la remuneracin.
2. Requisitos para su procedencia. De-
ben darse ciertas condiciones o pautas pa-
ra que nazca el salario de asistencia y sal-
vamento.
Es de esencia propia del auxilio el que se
d una efectiva prestacin de un servicio
habindose exigido, tradicionalmente, en
algunas legislaciones, que lo fuera con con-
sentimiento expreso del capitn del buque
auxiliado, debiendo existir una necesaria
relacin causal entre el servicio y el positi-
vo xito obtenido, as como que la operacin
no haya sido necesaria por la culpa del au-
xiliador. En este ltimo aspecto, los arts.
377 y 380 dla LN, concordante con el art.
8 35 P de la Convencin de Bruselas, esta-
blece que el juez puede reducir e incluso su-
primir el salario, si la operacin se origin
por culpa del auxiliador o cometi actos
fraudulentos.
En cuanto al consentimiento expreso del
capitn, lo exiga el Cdigo de Comercio ar-
gentino (at. 1284), mientras que la Conven-
cin de Bruselas de 1910 morigera la exi-
gencia bastando no haber tomado parte en
las operaciones "a pesar de la defensa ex-
presa y razonable del buque socorrido" (art.
3). El Proyecto Malvagni (art. 428) y la ley
20094 (art. 371) requieren "no se haya pres-
tado contra la voluntad expresa y razona-
ble del capitn",
El requisito de haberse obtenido un "re-
sultado til"(ari. 371 LN, art. 429 Proyec-
to Malvagni, art. 2 Convencin de Bruse-
las) o positivo, un buen xito o recibido un
servicio ventajoso ("succes" o "beneficial
service"), es el que le hace asumir un carc-
ter especia] a la operacin, que al decir de
Ripert es "aleatoria", porque el auxiliador
"hace su riesgo y peligro", "si obtuvo xito
tiene remuneracin, si fracasa nada"; este
carcter es el que explica el muchas veces
elevado importe de la remuneracin f8).
El Almirantazgo ingls permaneci fiel a
la norma "no cure no pay", en fuerza de la
cual nada se debe al buque que ha presta-
do el servicio si no h a conseguido ningn re-
sultado til. Es necesario prestar un servi-
cio efectivo y provechoso.
En los trabajos preparatorios de la Con-
vencin de Bruselas de 1910, fue objeto de
(38) Ripert, op. cit., pg. 335.
 vivas discusiones, el principio, prevale-
ciendo la tesis inglesa, tambin compartida
por los alemanes y belgas, en contraposi-
cin con la ms flexible de los franceses e
italianos.
El resultado til o xito obtenido puede
ser parcial. Se ha interpretado general-
mente, en sentido amplio, sin exigirse sal-
vamento completo, bastando haber puesto
en situacin ms favorable, haber contri-
buido de algn modo a conjurar la situacin
de peligro (39).
Existen distintas posturas doctrinarias
y legislativas, referentes al derecho a re-
muneracin e indemnizacin respectiva-
mente.
As el Cdigo de la Navegacin Italiano,
en sus arts. 491 y 492, y en igual sentido la
ley espaola, distinguen el "lucro captan-
do" y el "damno vitando", encontrando el
fundamento, en la circunstancia que si
bien no se debe agravar la situacin de la
nave intilmente socorrida, no puede reca-
er sobre quien se ha adelantado a una obra
humanitaria. No indemnizar sera un prin-
cipio demasiado severo (40).
La Convencin de Bruselas expresa que
"sin resultado til no se debe remuneracin
alguna" (art. 2, 2- P.), interpretando Mal-
vagni no corresponder tampoco indemniza-
cin por quedar dentro del trmino remu-
neracin , utilizado por la Convencin, com-
prendidos los gastos incurridos y daos so-
portados. La Comisin de 1966, Revisora
del Proyecto Malvagni, interpreta, por el
contrario, que segn la Convencin, "po-
dra haber indemnizacin de gastos o da-
os" (41).
El proyecto Malvagni, en su art. 428, in-
troduca la exclusin expresa de indemni-
zacin a falta de resultado til, mientras
que el art. 371 prefiri mantener el texto de
la convencin y dejar el problema a resolu-
cin judicial.
En el Proyecto de Montreal del CMI de
1981, si bien mantinese el principio de
Bruselas de 1910, "no cure no pay", prev
una compensacin especial por tareas, que
tendientes a evitar o minimizar daos al
(39) Dolcc, Op. cit., pg. 28. De Gamcchogoicocchea y Ale-
gra, op. cit., 511. Mezzera Alvarez, op. cit, 361. Ripcrt, op.
cit., 336.
(40) Brunctti, op. cit., t. II, pg. 292.
(41) Malvagni, Atilio. "Auxilio a personas en aguas nave-
gables, resultado ile indemnizacin a los auxiliadores"t JA
III, pg. 345 y sgtes. Ray, Jos. "Ley de la Navegacin. Direc-
cin y notas", pg. 53, Bs. As., 1981.
medio ambiente, no han tenido xito. El fin
buscado es el estimular tareas de salva-
mento. El Proyecto tom en cuenta el for-
mulario "Standard form of salvage agree-
ment", del Lloyd's con la nueva redaccin
de 1980, en el que se cambia el principio "no
cure no pay" por el "no cure sometimes
pay". Principio que tuvo por antecedentes
los casos de contaminacin desastrosa por
petrleo, proveniente de los buques Torrey
Cannyon y Amoco Cdiz producida en las
dos dcadas anteriores, oportunidades en
que se argument que el derrame se debi
a la circunstancia de no haberse adoptado
con prontitud las medidas necesarias para
prestar asistencia (42).
3. Fijacin. La determinacin de la mag-
nitud o "praetium" de la remuneracin es
una cuestin de hecho en la que correspon-
de evaluar las distintas circunstancias.
Tal como lo establece la Convencin de
Bruselas de 1910, en su art. 6, el importe
puede ser fijado convencionalmenteopor el
juez. En el primer caso, antes de las opera-
ciones o con posterioridad a su realizacin.
Muchas veces se firma un convenio que re-
mite la fijacin del precio a un tercero.
Tanto sea la determinacin de la cuan-
ta, convencional, judicial o arbitral, la le-
gislacin busca que la desgracia ajena no
sea objeto de especulacin y trata de evitar
abusos exigentes de cantidades despropor-
cionadas, que transformen el acto humani-
tario en verdaderos "chantages". He ah las
normas de los arts. 7 y 8 de la Convencin
de Bruselas y arts. 377 y 379 de la ley
20.094, que permiten al juez reducir y mo-
dificar los convenios, en ciertas circunstan-
cias.
En caso de fijacin judicial, el juez debe
efectuar una apreciacin de la operacin
materialmente realizada. Tradicional-
mente, algunas legislaciones establecan
regmenes aritmticos que, ante los gran-
des valores de los buques, podan originar
desproporcionadas liquidaciones. Por ello
es que en su evolucin, establecieron pau-
tas, elementos o factores de juicio a tomar
en cuenta, que en su evaluacin resultan
determinantes para establecer ei "quan-
tum", establecindose topes mximos. Se-
gn la Ordenanza de Colbert de 1681, no
poda superarse la tercera parte del valor
de lo salvado.
(42) Ver bibliografa citada en nota 10.
 Las Leyes modernas establecen una se-
rie de principios, o circunstancias a fin de
poder determinar una "equitativa remune-
racin". El juez se valdr, generalmente,
del asesoramiento tcnico mediante dict-
menes periciales (conf. art. 519 LN).
La Convencin de Bruselas en su art. 8,
en concordancia con sus arts. 1 y 2 en su se-
gunda parte, establece el criterio para fijar
la remuneracin y con semejante sentido lo
hace la ley 20.094 en su art. 379 concordan-
te con el art. 371 "in fine".
La determinacin queda al prudente cri-
terio judicial, enumerando el art. 379, en
siete incisos del "a" al "g" (conc. con el Pro-
yecto Malvagni art. 436) las distintas pau-
tas. La ley internacional, por su parte, las
ordena en dos grupos, dando prioridad al
primero sobre el segundo, refirindose ste
ltimo, al "valor de los objetos salvados".
Para determinar este valor la Convencin
incluye el buque, el cargamento, el flete, y
el precio del pasaje, no pudiendo superarse
ese monto (art. 1 y 2 parte segunda). La ley
20.094 refirese en general, a "bienes auxi-
liados", o "cosas salvadas" (art. 371 y 379
inc. "g", conc. con los arts. 428 y 436 inc. 7
del Proyecto Malvagni). La ley espaola,
por su parte, slo tiene en cuenta el valor
del buque y la carga no dejando margen de
libertad al juez, ya que nunca el salario
puede ser mayor a un dcimo de aquel va-
lor (43).
Ripert, estima que la referencia al "va-
lor" es la que proporciona un aumento con-
siderable a la remuneracin, fundada en la
"idea de asociacin de intereses", de "ries-
gos y beneficios", que es la que otorga a la
operacin carcter aleatorio (44).
La jurisprudencia nacional ha destaca-
do reiteradamente que el valor de las cosas
salvadas constituye nicamente uno de los
factores, no es una pauta bsica que se de-
sentienda del conjunto de circunstancias
computables, ya que todos los elementos
incluidos en el art. 379 de la LN forman una
masa econmica respecto a la cual el juez
debe establecer un criterio equitativo, no
admitien do cada factor ser traducido mate-
mticamente en importes parciales (4S).
El art. 379 expresa: "... entre otras cir-
cunstancias debe tenerse en cuenta las si-
(43) De Gamcchogoicocchea y Alegra, op. cit., pg. 510.
(44) Ripert, op. cit. 337.
(45) C.Nac.Civ. y Com. Fcd. Sala 3, JA 1982-11-492 y Sala
I E D . 107-115.
guientes: a) xito obtenido; b) Esfuerzo y
mrito de los que presten el auxilio; c) Pe-
ligro corrido por las personas y cosas auxi-
liados ;d) peligro corrido por los que presten
auxilio y por los medios empleados; e)
Tiempo empleado; f) Daos, gastos y ries-
gos de responsabilidad u otros incurridos
por los que presten auxilio, y el valor y
adaptacin del material empleado;g) Valor
de las cosas salvadas".
En cuanto al "esfuerzo" desplegado por
el auxiliador se ha dicho que no es necesa-
rio sea excesivo ni espectacular, basta no
habitual, una colaboracin importante, no
siendo necesario signifiquen trabajos de al-
ta complejidad tcnica (46).
De la lectura de Repertorios internacio-
nales de reconocido prestigio, que receptan
numerosos casos, anotados por ejemplo por
el especialista Leopoldo Dor, se comprueba
que la tasa promedio de remuneracin es-
table, es de alrededor del 13,66% del valor
del buque (47).
4. Deudores y acreedores
Las legislaciones, a modo de metfora
han personificado inapropiadamente a los
buques y se habla de buque auxiliador,
asistente o salvador por un lado y buque
auxiliado, asistido o salvado por el otro. Pe-
ro en realidad, la relacin jurdica emer-
gente de un servicio de socorro, que da lu-
gar al nacimiento de un salario, se produce
entre sujetos.
Son deudores o sujetos pasivos, el arma-
dor del buque auxiliado y los titulares de
las cosas cargadas, sin establecerse solida-
ridad. Cada uno debe en la medida y como
contrapartida del beneficio recibido. M^z-
zera Alvarez, sostiene que slo debe el bu-
que, y el art. 378 de la LN, conforme al art.
435 del Proyecto Malvagni resuelve que si
el buque se ha salvado, contra su armador
procede la accin, caso contrario contra los
destinatarios de la carga (48).
En cuanto a la calidad de acreedor, se ha
sostenido, que en principio reviste tal ca-
rcter toda la expedicin ma. ti,,-,a del au-
xiliador, o sea armador, capitn y el resto
de la tripulacin.
Por el art. 378 de la LN, queda claro en el
sentido que son acreedores el armador as
(46) C.Nac.Civ. y Com. Fcd. Sala 2, JA 1987-I-pg. 644.
Case "Buque Ocean Energy".
(47) Criterio seguido por la CSJN "Caso Ballestery otros
c. Esso SA", 30-05-85 ED 114-435.
(48) Dolce, op. cit., pg. 31. Mezzera Alvarez, op. cit., 361.
 como todas las personas que cooperen en el
auxilio. Se haba discutido con anteriori-
dad, si lo era tambin el propietario no ar-
mador (49).
Personas que hayan cooperado pueden
ser embarcadas o no, atento poder ser el au-
xilio prestado desde el agua o desde tierra.
Cualquiera que haya hecho un aporte per-
sonal, por ello se incluye entre stos a los
denominados agentes de servicios genera-
les del buque o sin cometido martimo (ta-
les como msicos, camareros), pero deben
haber contribuido en el auxilio personal-
mente, caso contrario no les corresponde
salario (50).
En cuanto a la tripulacin, o gente de
mar la ley presume que ha prestado una co-
laboracin eficaz por su especial capacidad
tcnica y desde tiempos remotos se les ha
reconocido el derecho a participar en el sa-
lario, estimando ha realizado trabajos es-
peciales fuera de los habituales derivados
del contrato de ajuste, y en beneficio de otro
buque extrao al que est embarcada.
Acta como una verdadera socia, en una
sociedad de hecho con su armador en la que
aporta trabajo. Est fuera de la relacin la-
boral (51).
Se protege al tripulante estableciendo
que aunque gastos y daos insuman la to-
talidad del salario debe apartarse una su-
ma razonable para ellos (art. 380 "in fine"
LN), as como se establece la nulidad de to-
da renuncia anticipada a la proporcin del
salario que le corresponda (art. 381 LN).
5. Distribucin
Una vez establecido el monto del salario
debe deducirse lo correspondiente a daos
y gastos, ya que la indemnizacin corres-
ponde exclusivamente al armador. La su-
ma correspondiente a remuneracin pro-
piamente dicha o prima pura es dividida,
distribuida o repartida entre armador y tri-
pulantes.
Existen distintos sistemas a tal fin, ya
sea reparto en proporcin al servicio
prestado en cuanto a su eficacia, prorrateo
(49) I3runclti, op. cit. t. II, pg. 299. Mczzera Alvarez, op.
cit.,pg.362,
(50) Art. 316 Cdigo do la Navegacin Italiano. Brunetti,
op. cit., t. II, pg. 303. Simone, op. cit., ED118-824. De Game-
chogoicoechca y Alegra, op. cit., pg. 519.
(51) Vzquez Vialard, Antonio. "Tratado de Derecho del
Trabajo", t.VI, pg. 489Bs. As., 1985.Austerlic,Abraham. "Las
modificaciones de orden laboral resultantes de la ley de la na-
vegacin". Rcv. de Derecho del Trabajo 1973, pgs. 311/3.
Malvagni, op. cit., "Proyecto ley..." Exp. Motiv. n" 124.
en proporcin a los respectivos haberes o el
establecimiento de un porcentaje fijo para
el armador, capitn y tripulacin, 52).
La Convencin de Bruselas de 1910, en
su art. 6 deja librado a la ley de la bandera
del buque lo relativo al reparto, y el art. 380
de la LN no fija ninguna tarifa legaly esta-
blece que la proporcin a repartir entre ar-
mador y tripulantes ser de acuerdo a los
esfuerzos realizados por sta y la nueva
distribucin entre los tripulantes ser en
proporcin a sus respectivos sueldos, co-
rrespondiendo al capitn el doble de lo que
le resultare segn su sueldo. Previamente
habr de deducir el monto del que son acre-
edores las personas extraas que hayan co-
operado.
De prestigiosos repertorios internacio-
nales surge que se han otorgado a los tripu-
lantes cifras que oscilan en el 25% del total
(53X
En el caso de "fletamento a tiempo", por
el art. 239 LN luego de las deducciones y
distribuciones el correspondiente al arma-
dor se divide en mitades entre fletante y fle-
tador.
6. Normas procesales
El estudio del instituto de la Asistencia
y Salvamento, tan tpico del Derecho de la
Navegacin, pone de relieve la necesidad
de que este sector jurdico cuente con nor-
mas procesales que guarden la misma es-
pecializacin, pero a la vez muestra la ma-
yor conveniencia de habrselas incluido en
la ley 20.094, en la institucin correspon-
diente, y no en un ttulo aparte, atento la di-
ficultad de separarlas. As existen normas
referidas a la accin y su ejercicio, tanto en
las de fondo (art. 378), como en el especfi-
co Ttulo dedicado a dichas normas (art.
579).
La accin corresponde al armador del
buque auxiliador segn los artculos indi-
cados. El art. 579 expresa: "El Capitdny tri-
pulantes tienen derecho a intervenir en el
juicio por cobro de salario de asistencia o de
salvamento, a cuyo efecto el primero debe
ser notificado personalmente y los restan-
tes, si no se conocen sus domicilios, median-
te edictos que se publicarn durante dos (2)
das en el Boletn Oficial y en un diario de
la localidad". "El capitn y tripulantes tie-
(52) Malvagni, op. cit., "Proyecto Ley ..." art. 437 y Exp.
Motiv. n124. Carlomagno, op. cit., pg. 575. Simone, op. cit.,
E D I 18-824.
(53) Ver nota 47.
nen derecho a intimar judicialmente al ar-
mador para que inicie el juicio pertinente
por cobro del salario de asistencia o de sal-
vamento y, en caso de que no lo haga den-
tro del plazo que fije el tribunal, puede ha-
cerlo a su exclusivo cargo y en ejercicio de
sus legtimos derechos, para percibir la pro
porcin del salario correspondiente".
Si bien el tripulante debe cumplir los re-
quisitos indicados, la accin que le otorga la
ley, es realmente una novedad y un adelan-
to, que brinda mayor amparo a la gente de
mar. Con anterioridad a la vigencia de la
Iey20.094, no se admita intervencin algu-
na al tripulante, salvo jurisprudencial-
mente se le permita el ejercicio de la accin
oblicua prevista en el art. 1196 del Cdigo
Civil (G4).
Malvagni, en la Exposicin de Motivos al
Proyecto de Ley General de la Navegacin
expresa, que con esa norma se tiende a evi-
tar, sobre todo que los tripulantes dirijan
su accin por la parte que les correponda en
el salario contra el armador del buque en
que estn ajustados y que prest el auxilio,
ya que el deudor de ese salario ser el pro-
pio armador, en tanto y en cuanto haya po-
dido primero percibir el salario pertinente,
del armador del buque auxiliado.
En cuanto al embargo del buque auxilia-
do, en garanta del salario emergente, el
art. 536 LN, prev su procedencia con la
presentacin de la protesta levantada ante
notario o cnsul argentino o de la exposi-
cin ante la autoridad martima, de acuer-
do con lo establecido en los arts. 578 y 131
inc. "m" del mismo cuerpo legal.
7. Privilegio otorgado al crdito
La necesidad de afianzar \osprincipios
de seguridad y solidaridad, promoviendo el
arriesgarse a la "aventura martima", llev
al legislador del Cdigo de Comercio argen-
tino, a otorgarle a "los gastos, indemniza-
cin y salario de asistencia y salvamento",
el segundo lugar en el orden de preferencia
de cobro sobre el buque, flete y cosas carga-
das (art. 1373 inc. 2,1375 inc. 2 y 1377 inc.
2).
La previsin del Cdigo fue un adelanto
para la poca, ya que el francs de la mate-
ria no otorg privilegio, el que fue reconoci-
do jurisprudencialmente, por extensin del
(54) Austcrlic, op. cit., pg. 312. C.Nac.Fed. Sala 2 Civ. y
Com. LL 146-171. Brunctti, op. cit., tomo II, pg. 300.
(55) Riport, op. cit, pg. 338.
correspondiente al que haca gastos en con-
servacin de la cosa, establecindoselo le-
gislativamente, en ese pas, recin por ley
de 1949 (55).
La Convencin de Bruselas de 1926 so-
bre Unificacin de Normas relativas a Pri-
vilegios e Hipotecas Martimas, lo pospuso
al tercer lugar (art. 2), ubicndolo en este
rango tambin el Proyecto Malvagni (art.
533) cedindoles ambas normativas, el se-
gundo lugar a los crditos laborales.
La ley 20.094, siguiendo los lineamien-
tos de la Convencin de Bruselas de 1967,
legisla sobre el tema especialmente en los
arts. 476 inc. "f', 478, 479 inc. "c", 480 2- y
3a parte, 485 inc. "a" y 494 inc. "c", ubicn-
dolo en el sexto grado en el caso de preferen-
cia sobre buque, fletes, .precio de los pasa-
jes, y crditos a favor del buque auxiliado,
entre los que se cuentan asimismo crditos,
tambin por auxilios que este ltimo pudo
haber realizado en ese mismo viaje.
La proteccin al crdito, por su impor-
tancia para la navegacin, hace que la ley
otorgue preferencia en el orden inverso al
de la fecha en que nacieron estos "crditos
por asistencia y salvamento", otorgndose-
les privilegio tambin sobre las cosas car-
gadas.
Rige a su respecto el principio de subro-
gacin real trasladndose el privilegio de
pleno derecho sobre los importes que susti-
tuyan los bienes, resultando asimismo
aplicables en caso de "Concurso especial de
acreedores privilegiados sobre un buque",
los arts. 553 a 560 de la LN, del Ttulo refe-
rido a Normas Procesales.
8. Responsabilidad del deudor: su exten-
sin. El art. 178 LN excluye expresamente
al "crdito proveniente de asistencia y sal-
vamento" del sistema establecido en el art.
175, que permite al armador limitar su res-
ponsabilidad con referencia a obligaciones
contradas por el capitn en relacin al bu-
que y expedicin, o por indemnizaciones a
favor de terceros por hechos de los tripulan-
tes, fundado en el tradicional concepto de
"fortuna de mar" (56).
La exclusin, concordante con lo estable-
cido en el Proyecto Malvagni (art. 238) y la
Convencin de Bruselas de 1957 (art. 12
inc. 4-b) es otra forma de estimular la rea-
lizacin de las tareas de auxilio en pro del
(56) Ver Enciclopedia Omeba: "Fortuna de mar", t. XII,
pg. 659.
ejercicio navegatorio.
Sin perjuicio de lo expuesto la limitacin
especfica de la responsabilidad del institu-
to, se encuentra prevista en el art. 371 "in
fine" y 379 inc. "g", ya que el importe del sa-
lario nopuede superar el valor de los bienes
auxiliados (57).
VIII. Prescripcin. La Ley 20.094, en el
art. 385, siguiendo el texto del Proyecto
Malvagni, concordante con el art. 10 de la
Convencin de Bruselas, establece: "Las
acciones derivadas de la asistencia o del
salvamento, prescriben por el transcurso
de dos (2) aos contados desde que la ope-
racin haya concluido".
Antes de su vigencia se aplicaba la pres-
cripcin decenal comercial prevista en el
art. 846 del cdigo de la materia, por no
existir previsiones especficas para el caso
de asistencia y salvamento.
IX. Casos especiales. 1. Auxilios obliga-
torios. La imposicin jurdica de socorro se
limita slo a contados casos excepcionales,
pese a que la idea de solidaridades propia
del Derecho de la Navegacin. Result dif-
cil transformar el deber moral en obliga-
cin jurdica, como lo expresa Ripert (S8).
Internacionalmente, y en el derecho po-
sitivo argentino, as como en el derecho
comparado, se ha establecido la obligacin
de auxilio respecto de personas y para el ca-
so de un abordaje no slo respecto a ellas si-
no y asimismo incluyndose a los bienes.
a. Caso de Abordaje. La Convencin pa-
ra la Unificacin de ciertas reglas en mate-
ria de abordaje de Bruselas de 1910, en su
art. 8 establece la obligacin, como propia
del capitn, siempre que pueda prestar la
asistencia "sin serio peligro" para su bu-
que, tripulacin y pasajeros. Ha sido ratifi-
cada por ley 11.132/22 y slo por otros seis,
de entre los pases latinoamericanos: Bra-
sil, Hait, Mjico, Paraguay, Uruguay y Ni-
caragua.
Con anterioridad, el Cdigo de Comercio
argentino, en el art. 1273 estableci ese de-
ber con iguales requisitos, consagrndose
una presuncin "iuris tantum" de culpabi-
lidad cuando no lo cumpliera. No todos los
Cdigos de la poca establecieron esa obli-
gacin. En Francia, por ejemplo, recin se
la introdujo por ley de 1891.
El art. 131 inc. "1" LN, la estatuye, como
(57) Ver punto VII.3 de este trabajo.
(58) Kipcrt, op. cit, pg. 515.
obligacin especial del capitn, como dele-
gado de la autoridad pblica, aclai ando ex-
presamente, el art. 367 que ni el armador ni
el propietario son responsables de dicho in-
cumplimiento.
b. Auxilio apersonas. La Convencin de
Bruselas de 1910 sobre Asistencia y Salva-
mento , por su art. 11 obliga a todo capitn,
a prestar asistencia apersonas halladas en
el mar en peligro de sucumbir. Establece la
irresponsabilidad del propietario. Obliga
al capitn siempre que pueda realizarse
"sin serio peligro" para su buque, equipaje
y pasajeros, incluyendo la obligacin inclu-
so hacia personas enemigas.
El Protocolo modificatorio de 1967, al
modificar el art. 14 de la Convencin y ex-
tender su aplicacin a los buques pblicos,
incluyendo expresamente a los de guerra,
establece en su parte "in fine" que los Esta-
dos se reservan el derecho de determinar si,
y en qu medida, el artculo lies aplicable
a dichos buques.
Las legislaciones del siglo pasado, en su
mayora no se ocuparon del salvamento de
personas como obligacin desde el punto de
vista del Derecho Pblico, y slo se refirie-
ron a los aspectos privatsticos, tratando el
tema conjuntamente con el auxilio de co-
sas, salvo algunas excepciones, tal el caso
de la Merchant Shipping Act de 1894, que
legisl expresamente. Por el contrario el
Cdigo de Comercio argentino, en el art.
1303 se refiri slo al caso de buques o efec-
tos y nada dijo sobre las vidas humanas,
salvo para el caso de abordaje.
La Convencin de Ginebra de 1958 sobre
Alta Mar, en su art. 12 establece el deber de
acudir en auxilio de las vidas humanas, y
las normas internacionales sobre Seguri-
dad de la Vida Humana en el mar norman
las obligaciones emergentes de los pedidos
de auxilio.
El art. 131 inc. "k" LN establece al capi-
tn el deber de acudir a los pedidos en tal
sentido remitiendo expresamente a los tex-
tos internacionales de la materia, haciendo
cesar la obligacin si significa un serio pe-
ligro para el buque o personas en l embar-
cadas o cuando se tenga un conocimiento
que el auxilio est asegurado en mejores o
iguales condiciones o se cuente con motivos
razonables para preveer que su auxilio se-
r intil.
El art. 383 LN remarca que la obligacin
recae sobre el capitn, no haciendo respon-
sable del incumplimiento ni al armador ni
al propietario.
c. Normas penales. El Cdigo Penal ar-
gentino prev en los arts. 106 y 108, respec-
tivamente los delitos denominados aban-
dono de personas y omisin de auxilio.
El Proyecto Malvagni establece otras fi-
guras en los arts. 779 y 780, penando expre-
samente el no acudir al pedido de auxilio en
los casos de los actuales arts. 131 inc. "k" y
"1" as como del art. 41 inc. "b", establecien-
do hasta diez aos de prisin si se produca
alguna muerte.
Malvagni sostiene que el incumplimien-
to de una norma internacional "profunda-
mente humanitaria como lo es el auxilio de
las vidas humanas en peligro en el agua"
debe tener su sancin. Brunetti estima tie-
nen "inters preventivo ... en cuanto ame-
nazando una pena a quien en momentos de
suprema necesidad, tuviese la inhumani-
dad o la cobarda de negar la propia asis-
tencia, aaden un motivo psicolgico al im-
pulso espontneo ms o menos fuerte de
prestarlo" (59).
En relacin con las obligaciones emer-
gentes del art. 1341 inc. "k" guardan rela-
cin con lo estatuido en el art. 275 inc. "1"
que establece causal de exoneracin del
transportador el cambio razonable de ruta
para el salvamento de personas, no esti-
mndose incumplimiento del contrato.
d. Aspectos privatsicos. En lo que hace
al salario, en caso de auxilios a vidas huma-
nas, el art. 9 de la Convencin de Bruselas
sobre Asistencia y Salvamento de 1910 ex-
presa "no se debe remuneracin alguna ...
sin menoscabar... las prescripciones de las
leyes nacionales al respecto", establecien-
do slo un derecho a una parte equitativa
de la remuneracin concedida a los salva-
dores de buque, cargamento o accesorios, si
los hubiere. El Proyecto de Montreal de
1981 mantiene el principio.
El art. 372 LN dice expresamente que
"no da derecho a indemnizacin ni a sala-
rio", salvo exista responsabilidad del pro-
pietario, armador o un tercero en la crea-
cin del peligro, debiendo el responsable in-
demnizar las consecuencias directas de la
operacin. El artculo siguiente prev, en
igual caso que Bruselas, la participacin en
el salario de los salvadores de bienes. Igual
(59) Malvagni, op. cit., "Proyecto Ley...", Exp. Motiv. n"
213. BruncUi, op. cit., t. II, pg. 286.
criterio estableca el Proyecto Malvagni en
el art. 429.
Mientras algunos autores justifican la
solucin por razones morales y de solidari-
dad, estimando aconsejable distribuir las
consecuencias de la fatalidad entre la ma-
yor cantidad de personas para disminuir el
impacto; otros la estiman injusta por colo-
car al salvador de personas en peor situa-
cin que el de bienes, comparando, incluso
la situacin con la del mdico que tambin
tiene en sus manos salvar la vida de los
hombres (60).
2. Pluralidad de auxiliadores.^, art. 375
LN resuelve el caso de cooperacin en el au-
xilio por parte de varios buques y otras per-
sonas, estableciendo el derecho de todas
ellas a ser remuneradas, siguiendo la solu-
cin del Cdigo de la Navegacin Italiano
(art. 495) y del Proyecto Malvagni (art.
432).
No se requiere que el primero que acudi
haya salvado el buque, basta que lo haya
puesto en una situacin ms favorable,
quedando eliminados aquellos que no ha-
yan cooperado, y slo intentado dar asis-
tencia o acto de presencia.
Abarca, tanto el caso, que se haya llega-
do a la pluralidad por convenio con el auxi-
liado, o a solicitud de la autoridad pblica
(61).
3. Auxilios entre buques del mismo pro-
pietario, armador o transportador. La Con-
vencin de Bruselas, en el art. 5, establece
que si la asistencia o salvamento se hubie-
re realizado entre buques pertenecientes al
mismo propietario tambin se debe remu-
neracin.
Algunos encuentran los fundamentos en
el instituto de la "fortuna de mar" que ha-
ce de cada buque un patrimonio indepen-
diente, otros en el enriquecimiento sin cau-
sa que significara para terceros si se les
dispensara de remunerar, otros en la cir-
cunstancia que los tripulantes han realiza-
do trabajos especiales y peligrosos en pro-
vecho de un buque, distintos al que estn
ajustados, no debiendo cambirsele la si-
tuacin segn quien sea el propietario de lo
auxiliado. Unos pocos autores, por el con-
trario, estn en contra de la solucin, esti-
(60) Carlomagno, op. cit., 571. Malvagni, Op. cit., "Auxilio
apersonas.,.". C.Fed.Cap.Sala Civ. y Com. "Ca Arenera del
Vizccino'JA. 1968-III, pg. 346.
(61) C.Nac.Civ. y Com. Sala 2 "Caso buque Occan
Energy", JA 1987-1, pg. 644.
mando el crdito
62
debera extinguirse por expuesto ser conforme con lo establecido
confusin ( ). por la norma legal laboral especfica, las
No se trata de pedirse una remuneracin Convenciones Colectivas de Trabajo, y las
a s misma, sino los que interesan son los estipulaciones del contrato individual de
terceros, tanto aseguradores como tripu- ajuste.
lantes, reducindose la cuestin a la fija- Es una obligacin que viene de las anti-
cin de la remuneracin a los que hayan guas leyes martimas, regla tradicional vi-
participado en las operaciones e indemni- gente resulta el salvar el tripulante cuanto
zaciones que correspondieren sobre el car- pueda de su buque y mercaderas.
gamento salvado. La correspondiente al ar- Es un trabajo excepcional que puede ser
mador se resolver mediante una mera requerido a la tripulacin y da lugar a una
operacin contable o una relacin ente ase- prestacin pecuniaria especial a su favor
guradores, segn el caso. (G3).
El art. 374 LN resuelve en igual sentido X. Institutos conexos. La Avera Gruesa
que la Convencin de Bruselas, extendien- y el Seguro Martimo. Al relacionar din-
do sus normas tambin al caso de explota- micamente los tres institutos: Asistencia y
cin por un mismo armador o transporta- Salvamento, Avera Gruesay Seguro Mar-
dor, a ms del caso de identidad del propie- timo, se pone de manifiesto la real conexi-
tario. dad entre ellos, justificndose su trata-
4. Empresa auxiliadora especialmente miento legislativo en el mismo Captulo,
constituida. En el caso que el buque auxi- como lo hace la ley 20094, siguiendo el Pro-
liador pertenezca a una empresa constitui- yecto Malvagni.
da especialmente para realizar servicios y De acuerdo al texto de las Reglas de
operaciones de asistencia y salvamento la York-Amberes, versin 7950 a las que re-
renuncia anticipada que hagan los tripu- mite supletoriamente el art. 403 LN es-
lantes de aqul, al salario que les corres- pecialmente Reglas A y XVII, el gasto
ponda segn la ley, es vlida segn el art. emergente de una asistencia o salvamento
381 LN, como caso de excepcin al principio encuadra como avera gruesa por reunir los
general que sienta dicha norma, concor- requisitos de ambas Reglas. El gasto tiene
dante con el art. 438 del Proyecto Malvag- las caractersticas de extraordinario, a ms
ni. de habrselo realizado intencional, razona-
5. Tripulantes auxiliadores del buque en blemente y para seguridad comn, con el
que estn ajustados. No encuadra en el ins- fin de preservar de un peligro a los bienes
tituto de la asistenciay salvamento, los ser- expuestos a una aventura martima, y ob-
vicios extraordinarios prestados por la tri- tenido ese resultado til.
pulacin al propio buque, ya que aqul re- As la mayora de la doctrina y jurispru-
firese a las operaciones realizadas por ter- dencia; pero algunos autores, sosteniendo
ceras personas, distintas a la propia tripu- la tesis discriminatoria respecto a la asis-
lacin. tencia y salvamento, estimaron no encua-
Si los servicios son prestados al buque drable el segundo caso, por no existir ya co-
en que est embarcada, integran las obliga- munidad de intereses, y no estar prevista
ciones del contrato de ajuste teniendo dere- en la versin 1950 expresamente la Asis-
cho a una recompensa especial prevista en tencia y Salvamento, entre las Reglas nu-
el art. 1009 del Cdigo de Comercio. mricas, casusticas o ejemplificativas. La
Es un caso regido por el Derecho Labo- Reforma de Hamburgo en 1974, realizada
ral. El art. 139 LN, en su inc. 6, establece a por el Comit Mari timo Internacional, tuvo
los tripulantes la obligacin de "colaborar por fin, entre otros, clarificar situaciones,
con el capitn en cualquier acontecimiento como en este caso, incluyendo expresamen-
de la navegacin que afecte la seguridad o te la Regla VI que dice: "Los gastos en que
salvamento del buque, de los pasajeros o de hayan incurrido las partes comprometidas
la carga". Concuerda en lo principal con el en la aventura a causa de asistencia o sal-
artculo 989 inc. 5 del Cdigo de Comercio. vamento, ya sea que resulten de un contra-
La norma de la ley 20.094, expresa que lo
(63)C.N.Trab.SaIa II26-8-66 LL. 124-741. C.Fed.Cap. 22-
(62) Carlomagno, op. cit., pg. 577. De Gamechogoicoe- 7-42 JA 1942III pg. 395. C.N.Trab. Sala 1,22-9-64, LL. 118-
chca y Alepra rn. cit., pg. 519. 74. Vzquez Vialard, op. cit, pg. 488.
to o de otra forma, sern admitidos en ave-
ra comn en la medida en que las operacio-
"?s dr ^.Isf'-c' :.-M o salvamento hayan teni-
do por objeto preservar de un peligro los
bienes comprometidos en una aventura
martima comn" (M).
La contribucin en Avera gruesa, debi-
da por los diferentes interesados en la
aventura martima, son intereses asegura-
bles, pues como lo expresa Ripert, los ase-
guradores quienes en definitiva son los que
pagan la remuneracin de Asistencia y Sal-
vamento, "tienen inters er que el auxilio
martimo sea bien y rpidamente practica-
do", pues de no realizarse esa^-eperaciones
"habran pagado muchp osas'Jf&}
El art. 410 inc. "f' LN peva la avera co-
mn como inters especialmente asegura-
ble, y el art. 423, diBs expresamente: "El
asegurador responde por el salario de asis-
tencia y el de salvamento en los casos en
que el auxilio haya sido prestado para pre-
venir una prdida o dao derivados de ries-
gos cubiertos por la pliza, dentro de los l-
mites y en la forma establecidos en el art.
421".
Dicha norma establece que el monto a
pagar por el asegurador es el fijado en la li-
quidacin conforme al valor atribuido en la
pliza y si es menor en proporcin al descu-
bierto. Asimismo supedita la obligacin del
pago a la necesaria intervencin que debe
el asegurado darle a su asegurador a partir
de la firma del compromiso de avera.
Para el caso que el contribuyente asegu-
rado sea el destinatario de mercaderas, el
art. 404 LN prev como requisito de recep-
cin de las mismas el efectuar un depsito
o fianza, a ms de la firma del compromiso.
En la prctica se entrega un formulario
preparado por el Lloyd's denominado "Ave-
rage under taking" conjuntamente con el
"Average Bond".
XI. Normas de Derecho Internacional
Privado. El Tratado de Montevideo de 1940
y la Ley 20.094, dan igual solucin en cuan-
to a la ley aplicable al caso de servicios pres-
tados en aguas jurisdiccionales, estable-
ciendo la ley del Estado respectivo, y en ca-
so de aguas no jurisdiccionales la ley de la
bandera del buque auxiliador (arts. 12 y
(64) Brunetti, op. cit., t. III, pg. 560, nota 1. Bengolea Za-
pata, op. cit., pgs. i 9y 23. Ray, op. cit., "ComitMartimo In-
ternacional. .." LL 1 SIS A, pg. 1301.
V,... '!. , r--. ,-.., pg. 323.
606 respectivamente).
En cuanto al juez competente, en caso de
crvicio en aguas ju ' diccionales, ambos
textos fijan igual rgimen estableciendo,
como tal, al con jurisdiccin en el lugar en
que se prest el servicio (art. 617 LN y 13
inc. I9 Tratado Montevideo).
En caso de aguas no jurisdiccionales el
art. 618 LN dice: "En las acciones por ser-
vicios de asistencia o de salvamento practi-
cados en aguas no jurisdiccionales, entien-
den los tribunales nacionales, en cualquie-
ra de los siguientes casos: a) Cuando uno de
los buques es de matrcula nacional; b)
Cuando el demandado tiene su residencia
habitual o su sede social en la Repblica; c)
Si el buque auxiliado hace su primera esca-
la o arriba eventualmente a puerto argen-
tino, u otorga en uno de estos una fianza por
el correspondiente salario. Las mismas dis-
posiciones se aplican a los auxilios de asis-
tencia o de salvamento, prestados por bu-
ques o aeronaves en el agua o viceversa".
El art. 13 del Tratado de Montevideo ex-
presa: "Las cuestiones que se suscitan so-
bre servicios de asistencia y salvamento se
decidirn: . . . 29) Cuando se presten en
aguas no jurisdiccionales, a eleccin del de-
mandante: a) Ante los jueces o tribunales
del domicilio del demandado; b) Ante los de
la matrcula del buque auxiliado; c) Ante
los que ejerzan jurisdiccin en el lugar en
donde el buque auxiliado hiciere su prime-
ra escala o arribe eventualmente".
El art. 14 del Tratado : "Las precedentes
disposiciones se aplican a los servicios de
asistencia y salvamento prestados por bu-
ques o aeronaves en el agua o viceversa.
Igualmente a los servicios que a unos u a
otras se presten por personas desde la cos-
ta o por construcciones flotantes".
XII. Principales diferencias con el Soco-
rro Aeronutico. El tema del Socorro, pre-
ocup, tambin a los juristas, desde el co-
mienzo de la historia del Derecho Aeronu-
tico; ya en 1910 hubo un Proyecto de Con-
vencin. El convenio de Pars de 1919 reco-
noci derecho a las aeronaves a ser asisti-
das, y en caso de aparatos perdidos en el
mar remita al Derecho Martimo (art. 23).
El Comit Internacional de Tcnicos Ex-
pertos Jurdicos Areos (CITEJA), desde
1930 estudi el problema, elaborando dis-
tintos proyectos que dieron origen al Con-
venio de Bruselas de 1938 para la Unifica-
cin de ciertas reglas relativas a la asisten-
cia y salvamento de aeronaves o por aero-
naves en el mar, el que nunca cont con el
nmero necesario de ratificaciones para
entrar en vigencia, pero sirvi de modelo a
las legislaciones internas.
El convenio de Chicago sobre Aviacin-
Civil Internacional de 1944, ratificado
por Argentina por decreto-ley 15.110 de
1946, estableci la obligacin genrica de
socorro (art. 25) desarrollada en el Anexo
XII.
En Argentina el Cdigo Aeronutico de
1954, legisl en el Ttulo IX, y el Cdigo de
1967 (ley 17.285) en el Ttulo VIII a los ins-
titutos "Bsqueda, Asistencia y Salvamen-
to" (arts. 175 a 184), haciendo relacin a
ellos asimismo en los arts. 1, 4,17, 60 inc.
3, 92, 224 y 229 del mismo texto legal.
El Cdigo se aplica cuando la auxiliada
sea una aeronave, aunque no est en vuelo
y aunque sea militar, tanto en el caso que el
servicio se lo realice por cualquier medio,
incluso terrestre o martimo.
En relacin al Derecho de laNavegacin,
el socorro aeronutico agrega un tercer ins-
tituto, la "bsqueda", atenta la idoneidad
natural de la aeronave para ubicar a otra
perdida o extraviada. Le es una institucin
tpica. En este caso la obligacin pesa no s-
lo sobre el comandante sino tambin sobre
el explotador y de existir requerimiento de
autoridad aeronutica (art. 175 CA). En
cambio en caso de asistencia o salvamento
el nico obligado es el primero (art. 176
CA), previndose para estos dos ltimos
servicios en caso de incumplimiento, una fi-
gura penal especfica en el art. 224 CA.
La obligacin de asistencia no slo exis-
te en el caso de personas, sino y asimismo
de aeronave (art. 176 inc. 1 CA).
Pero el art. 177 CA establece que "No ha-
br obligacin de prestar socorro cuando
est asegurado en mejores condiciones, o su
prestacin signifique riesgos para las per-
sonas a bordo, o no hubiesen posibilidades
de prestar un socorro til".
(6G) Videla Escalada, op. cit., pg. 102/103. Dolce, op. cit.,
pg. 30.
A diferencia de la ley 20.094, se prev ex-
presamente el derecho a indemnizacin
aunque se trate de auxiliar personas, no co-
rrespondiendo remuneracin en este lti-
mo aspecto en igual sentido que la ley ma-
rtima, teniendo slo derecho a una partici-
pacin si tambin se salvaron bienes (arts.
179 y 181 CA). Si se trata de aeronave p-
blica no existe derecho a remuneracin en
ningn caso (art. 183 CA).
El obligado al pago de indemnizaciones y
retribuciones es el explotador, los textos
nacionales e internacionales son claros y
contestes en este sentido, no as respecto a
quienes resultan acreedores. El Cdigo Ae-
ronutico argentino nada dice sobre el per-
sonal aeronavegante, estimando uno de
sus autores, el profesor Videla Escalada,
que las partes podrn convenir la distribu-
cin de la remuneracin, en su caso.
Otros autores se han pronunciado en
contra, sosteniendo debe preverse expresa-
mente dicha distribucin (GG).
En cuanto a la preferencia en el cobro
otorgada al crdito emergente, el art. 60 le
asigna el tercer lugar, entre los pocos privi-
legios establecidos por la ley aeronutica.
Las normas de Derecho Internacional
Privado, previstas en el Tratado de Monte-
video de 1940 en sus arts. 12 a 14, son apli-
cables a servicios prestados por buques o
aeronaves en el agua o viceversa.
XIII. Reflexin final. Los institutos del
Derecho de la Navegacin referidos a los
auxilios prestados en el agua, as como los
del Derecho Aeronutico integrantes del
denominado Socorro Aeronutico, ponen
de manifiesto las notas tpicas que caracte-
rizan a ambos sectores jurdicos, y los prin-
cipios propios, que informan cada sistema
y que fundan soluciones especficas, crean-
do relaciones e instituciones jurdicas ine-
xistentes en el derecho comn o terrestre.
No olvidar, sin perjuicio de ello, que "... en
la solucin de cada caso gravita la totalidad
del orden jurdico . . ." ((i7).
(67)Ray, op. cit., "Derecho de la Navegacin:particularis-
mo...", pg. 86/87.