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Jos Cndido Paz-Ares, "Principio de eficiencia y derecho privado", Estudios de Derecho Mercantil en

homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Vol. 3, Tirant lo Blanch, Valencia: 1995, pgs. 2843-2900

Principio de eficiencia y derecho privado

CNDIDO PAZ-ARES
Catedrtico de Derecho
Mercantil Universidad Autnoma de
Madrid

Sumario: I. Introduccin.- II. Un apunte sobre la funcin de los jueces.- III.


Costes de transaccin, titularidad y proteccin de los derechos.- IV.
Postulados normativos del principio de eficiencia.- V. Consideracin
final.

I. INTRODUCCIN

Las reflexiones que se ofrecen a continuacin forman parte de


un estudio ms amplio que trata de justificar desde varios puntos de
vista, pero en especial desde el punto de vista de la filosofa moral,
una hiptesis normativa que podra formularse as: la produccin del
derecho privado debe guiarse -bajo ciertas constricciones y con ciertas
cualificaciones- por el principio de eficiencia. Estas pginas slo
cubren el tramo preliminar de ese proyecto y, por tanto, no se
introducen todava en la discusin de los criterios de eficiencia que
registra la economa del bienestar -aqu se utiliza un concepto vulgar o
popular de eficiencia1-, ni en su valoracin a la luz de las razones de la

1
A salvo de otras indicaciones, emplearemos el trmino eficiencia para aludir a
aquella propiedad de una regla jurdica que consiste en la maximizacin de los
beneficios totales y/o en la minimizacin de los costes totales de una transaccin
contractual o extracontractual. Esta es la nocin popular o intuitiva de eficiencia (v.
A. M. POLINSKY, Introduccin al anlisis econmico del derecho, trad. esp"
Barcelona 1985, p. 19) y, en buena medida, coincide -analticamente ms que
normativamente- con el criterio de maximizacin de la riqueza propugnado por Posner.
El problema normativo que presenta el criterio posneriano estriba en que
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moralidad, ni en la delimitacin, en fin, del dominio de su aplicacin2.


La finalidad que persiguen es muy limitada: se trata sencillamente de
ofrecer un esquema muy simplificado de cmo puede plantearse y
afrontarse -desde el punto de vista de un juez- la construccin de
reglas jurdicas que sean consistentes con el principio de eficiencia. La
exposicin se divide en tres partes fundamentales. La primera se
refiere a la produccin judicial del derecho privado en los casos
difciles y a la perspectiva que ha de adoptarse si se quiere atender a
las exigencias del principio de eficiencia (v. infra 2). La segunda
trata de analizar la estructura econmica de los casos difciles ms
relevantes con que se enfrenta el juez de derecho privado (v. infra
3). La tercera ofrece una sistematizacin de algunos postulados
normativos que pueden servir al juez para resolver los casos difciles
previamente identificados (v. infra 4).

II. UN APUNTE SOBRE LA FUNCIN DE LOS JUECES

De acuerdo con lo que se ha adelantado, el estudio no se interesa tanto


por la produccin primaria del derecho privado -que tiene lugar en la
fbrica del legislador- como por la produccin secundaria, que se
desarrolla en el dominio de la jurisdiccin. Y aunque es cierto que la
tesis de la eficiencia, si realmente est justificada desde el punto de

la eficiencia se hace depender de la capacidad y disposicin a pagar del sujeto. Desde el


punto de vista analtico u operacional, el problema puede despreciarse all donde el
criterio se emplee para formular reglas generales de derecho privado, que se aplica a
transacciones cuyas partes no constituyen grupos sociales homogneos desde el punto
de vista de la distribucin de la renta y de la riqueza. En estos casos bien puede
estimarse que no existen variaciones sustanciales entre los precios de oferta y los
precios de demanda y, en consecuencia, que la decisin jurdica no estar condicionada
por la capacidad de pagar. El problema del vaso de agua en el desierto no es el problema
de quien est llamado a establecer reglas generales de derecho privado (son
particularmente interesantes al respecto las observaciones de J.G. MURPHY y J.L.
COLEMAN, Philosophy of Law. An lntroduction to Jurisprudence, 2 ed., Boulder-
S.Francisco-London 1990, pp. 213-215; v. tambin R.A. POSNER, Wealth
Maximization Revisited, Notre Dame Journal f Law,Ethics & Public Policy, 2
(1985), pp. 90-93).
2
De estas cuestiones -las ms graves, sin duda- se ocupan los captulos centrales del
trabajo en curso, que lleva por ttulo La lgica del derecho privado.
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vista moral, tiene valor general, no lo es menos que donde puede


prestar un mayor servicio es en el mbito judicial. La crisis del
positivismo y de la dogmtica que le era inherente ha abierto la brecha
por la que el discurso prctico se apodera abiertamente del discurso
jurdico. En ese horizonte nos situamos, y desde l queremos explorar
la nueva cultura argumentativa que comienza a tejerse en torno a la
idea de eficiencia. El propsito que nos anima no es otro que el de
esbozar algunas directrices que puedan ayudar a los jueces a la hora de
producir el derecho que necesitan para resolver los casos difciles, es
decir, aquellos casos para los cuales no existe una respuesta
inequvocamente preprogramada por el ordenamiento3.

El siguiente ejemplo ilustra un caso de esa naturaleza y de l nos


valdremos para facilitar la exposicin. Imaginemos que Ud. firma,
como representante de una compaa petrolera, un contrato en virtud
del cual se compromete a entregarme el crudo que necesito para mi
industria refinera en el puerto de La Corua en una determinada fecha.
Antes de la entrega, estalla la guerra en el pas exportador del Oriente
medio, de manera que Ud. no puede cumplir lo prometido. Esta
circunstancia me hace perder unas buenas oportunidades de negocio y
en

3
Las razones de esa situacin son mltiples. Al lado de las ms conocidas (la existencia
de una laguna legal, de una ambigedad en .la normativa, de una contradiccin abierta u
oculta, de una delegacin al juez de la composicin de la norma [lo que tpicamente
ocurre con las clusulas generales], etc.), nos interesa destacar aqu un grupo de casos
frente al que tradicionalmente la tradicin positivista ha cerrado los ojos. Nos referimos
a aquellos supuestos en que, aun existiendo una norma precisa y no abiertamente
modificable, resulta altamente contestada en el discurso prctico (por su escasa
razonabilidad) y de tacto frecuentemente alterada en la vida jurdica, todo ello con la
complicidad, implcita o explcita, de la comunidad de los juristas. Las normas
desacreditadas en el discurso jurdico proliferan especialmente en el campo del derecho
privado, por tratarse de un derecho cuya funcin primordial es facilitadora y no
directiva. Esta circunstancia le hace ser relativamente independiente de la comunidad
poltica y, por ende, ms manipulable y renovable sin la intervencin del legislador
(dentro del contexto en que nos movemos, resultan interesantes las pginas que dedica a
esta problemtica R. A. POSNER, The Problems of Jurisprudence, Cambridge (Mass.)-
London 1990, pp. 444 ss.; v. tambin D.A. FARBER y Ph. P. FRICKEY, Law and
Public Choice, Chicago-London 1991, pp. 106 ss.). La gente quiere de sus jueces dos
cosas: la primera es que produzcan resultados sensatos; la segunda, que no creen el
derecho, sino que lo encuentren. Pero no se trata acaso de dos cosas en buena medida
incompatibles? (v. R.A. POSNER, The Material Basis of Jurispmdence, Ind. L. Rev.
69 (1993), pp. 35-36).
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virtud de ello, le demando ante los tribunales solicitando la


indemnizacin de los daos y perjuicios que me ha ocasionado el
incumplimiento. El contrato guarda silencio acerca del riesgo de
conflicto blico en la regin, por lo que ha de acudirse al arto 1105
CC para juzgar el caso4. Ah estriba precisamente la causa de la
dificultad. La ambigedad del precepto y la falta de consenso
doctrinal en torno a su interpretacin hacen, en efecto, que el caso sea
susceptible de ser resuelto de varias maneras5. El supuesto nos interesa
ahora para examinar la actitud o perspectiva que le cabe adoptar al
juez. En trminos muy simples puede decirse que el juez, cuando se
encuentra ante casos de esta ndole, puede adoptar dos perspectivas
diversas: la de quien resuelve una disputa o la de quien crea una regla
de derecho. En la cultura tradicional de nuestra judicatura prevalece -
segn creo percibir- la primera perspectiva. Los jueces, en efecto,
tienden a considerar que su funcin primordial es dirimir un conflicto
y, por esa razn, suelen adoptar una visin retrospectiva del caso.
Ante ellos se presentan unos hechos ya consumados respecto de los
cuales estiman que deben situarse ex post. La transaccin sobre la que
han de pronunciarse es vista as como un juego de suma cero, en la
que a ellos les cumple la tarea de distribuir prdidas y ganancias. No
es de extraar por tanto que, colocados en esta perspectiva, los jueces
se sientan inclinados a hacer juicios de equidad -de justicia
distributiva- y, por ello, a argumentar en sus sentencias con el fin de
justificar una solucin en la que han tomado partido a favor

4
El ejemplo se inspira en un caso clebre que es estudiado por R. A. POSNER y A. M.
ROSENFIELD, Impossibility and Related Doctrines in Contract Law, J. Legal Stud.6
(1977), pp. 88 ss. (reproducido en el reading de R.A. POSNER y A. T. KRONMAN, The
Economics of Contract Law, Boston-Toronto 1979, pp. 122 ss) y R. COOTER y
Th.ULEN, Law and Economics, HarperCollins Publishers 1988, pp. 1 ss. Los
razonamientos sustantivos que realizar en relacin al caso son tributarios de estos
autores.
5
Omitimos los detalles de la discusin doctrinal sobre el precepto (v., por todos, en la
literatura ms reciente, F. PANTALEN, El sistema de la responsabilidad contractual
(Materiales para un debate), ADC 1991, pp. 1059 ss. e ibi ulterior informacin).
Tampoco entramos ahora en problemas especficos de la teora y la metodologa del
derecho y, en especial, en el anlisis de los medios que pueden arbitrarse para introducir
de manera no traumtica el instrumentario econmico en la interpretacin y desarrollo
del derecho (sobre el tema, desde una ptica continental, es de inters Ch. KIRCHNER y
S. KOCH, Nonninterpretation und okonomische Analyse des Rechts,Analyse und Kritik
11 (1989), pp. 111 ss.).
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de aquella parte que, por una u otra razn, consideren con ms mrito
o con ms necesidad. Es probable, dentro de esa lgica, que en nuestro
caso hubieran optado por absolver a la compaa petrolfera por
entender que ya bastante dao ha sufrido con no poder operar a causa
de la guerra y por considerar que el dao sufrido por la industria es un
lucro cesante que podr recuperar en otras nuevas oportunidades6. No
parece, sin embargo, que esta perspectiva sea la ms adecuada, al
menos en el campo tradicional del derecho patrimonial privado. A
nuestro entender, el juez debe privilegiar, en el desempeo de su
cargo, la funcin normativa; su preocupacin esencial ha de ser la de
formular una regla jurdica aplicable al caso que enjuicia, pero
generalizable a cualquier otro que presente la misma estructura. Si
pone el nfasis en este aspecto de su ministerio, el juez adoptar una
visin prospectiva, que le llevar a preguntarse por la regla que sera
razonable que existiese antes de que se produjesen los hechos. Ese
juez que se sita en una posicin ex ante, respecto de los hechos podr
ver la transaccin -contractual o extracontractual- como un juego de
suma positiva en el que todos pueden ganar y, en consecuencia, en
lugar de sentirse inclinado a redistribuir equitativamente lo que est en
juego, se sentir inclinado a propiciar aquellos ajustes que
prospectivamente puedan maximizar el valor esperado -o minimizar el
coste esperado- del tipo de transacciones que estn sometidas a su
consideracin. En una palabra, se sentir inclinado a hacer juicios de
eficiencia. La necesidad de crear una norma susceptible de ser
universalizada le obligar a desentenderse de los mritos y de las
necesidades personales de las partes, y a centrarse en los incentivos de
la directiva que establece. 7El resultado estar muy

6
El ejemplo que hemos puesto no es ciertamente el ms adecuado para ilustrar el modus
operandi de la justicia retrospectiva. Sera sin duda ms elocuente un caso extrado de
la nutrida jurisprudencia de nuestros tribunales en materia de seguros o de contratacin
bancaria, en la que se percibe ntidamente la existencia de una poltica redistributiva que
tiende a cargar sobre las espaldas de las compaas aseguradoras o de las entidades de
crdito las contingencias negativas de que se trate con el propsito -subjetivamente
encomiable, pero objetivamente perverso- de maximizar la proteccin del asegurado o
del cliente del banco, a quienes se reputa (fuera incluso de condiciones generales, en
acuerdos particulares) parte dbil de la relacin. No obstante, nuestro ejemplo tiene el
valor de ofrecer de entrada una mayor neutralidad frente a estas otras polticas
redistributivas pro consumidor que tienen a su favor el clamor popular.
7
Presuponemos que en el campo del derecho privado rigen los principios de la justicia
conmutativa. Como bien ha dicho un ilustre economista: [i]f Courts are
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prximo a aqul que de antemano habran pactado las partes de la
transaccin, cuyo inters -nos referimos naturalmente al inters
comn- se asocia a la creacin del mayor sur plus posible8. Bajo esta
ptica y volviendo a nuestro ejemplo, es muy probable que el juez
estimase la demanda de la industria coruesa y condenase a la
compaa petrolfera a satisfacer la correspondiente indemnizacin de
daos y perjuicios. La composicin de lugar que se habra hecho el
juez para llegar a esta conclusin sera la siguiente: quin est en
condiciones de gobernar a un coste ms bajo la contingencia de que se
desate un conflicto armado en Oriente Medio: las compaas
productoras de petrleo o la industrias que se abastecen de ellas? La
respuesta parece fcil: las primeras porque, al operar en el lugar estn
en mejores condiciones que las segundas para valorar el riesgo de
guerra y tomar medidas para mitigar sus efectos9. La regla general que
establecera ese

to ignore wealth, religion, or family in deciding such conflicts, if persons before the
courts are to be treated with regard only to the cause of action and available proof, then,
as a normative proposition, it is difficult to suggest any criterion for deciding liability
other than placing it on the party able to avoid the costly interaction most easily (H.
DEMSETZ, When Does the Rule of Liability Matter?, en H.G. MANNE, The
Economics of Legal Relationships, St. Paul-New York-Los Angeles-S. Francisco 1975,
p. 1.83 [este importante trabajo se public originariamente en el J. Legal Stud.. 1
(1972), pp. 13 ss.). Detrs est la idea aristotlica de la justicia aritmtica: No importa,
en efecto, que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revs, o que un hombre
bueno o malo hayan cometido un adulterio: la ley slo mira a la naturaleza del dao y
trata a ambas partes como iguales (ARISTTELES, Etica a Nicmaco, Libro V, 4
[1132a]: citamos por la traduccin realizada por J. Pall Bonet y agrupada en un
volumen bajo el ttulo Etica Nicomquea. Etica Eudemia, Madrid 1985, pp. 245-246
8
La funcin prospectiva del juez ha sido especialmente subrayada por el profesor -hoy
juez- Easterbrook: [J]udges should be aware that their decisions create incentives
influencing conduct ex ante, and that attempts to divide the stakes fairly ex post will
alter o reverse signals that are desiderable from an ex ante perspective (v. F. H.
EASTERBROOK, Method, Result and Authority: A Reply, Harv. L. Rev. 98 .-
(1985), p. 622 y, sobre todo, su trabajo previo en el que se desarrollan esas ideas The
Court and the Economic System (The Supreme Court 1983 Term-Foreword>, Harv. L.
Rev. 98 (1984), pp. 4 ss. Ha de recordarse, no obstante, que el enfoque ex ante es
connatural al anlisis econmico, que se centra en los incentivos e implicaciones que
tienen para la conducta prospectiva de los agentes los cambios de las variables
preexistentes -para los economistas el pasado es un sunk cost (v. por ej., C.G.
VELJANOVSKI, The New Law-and-Economics. A Research Review, Oxford 1982, pp.
30-31 y, ms recientemente, TheEconomics of Law. An lntroductory Text, London 1990,
pp. 38-39).
9
As, por ejemplo, las compaas de petrleos pueden asegurarse frente al riesgo de
incumplimiento a un precio ms bajo que podran hacerla las empresas clientes de
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juez prospectivo sera del siguiente tenor: si el contrato no distribuye


el riesgo de incumplimiento debido a una contingencia determinada y
esta contingencia se produce, habr de pechar con la prdida la
parte que objetiva y tpicamente hubiese podido gobernar ese riesgo
con menor coste. Al fin y al cabo -pensar el juez-, esa es la solucin
que normalmente habran elegido las partes. Si el contrato es un
esquema de cooperacin racional para la ventaja mutua, las lagunas
que ofrezca deben ser cubiertas imaginando los trminos de un
convenio racional hipottico entre las partes, es decir, calculando el
contenido del contrato ex ante10. Puede ser que en la hiptesis
concreta, si las partes hubiesen previsto la contingencia de la guerra,
hubiesen llegado a una solucin distinta, a causa, por ejemplo, de la
extrema aversin al riesgo que siente la compaa petrolfera o a causa
de cualquier otra preferencia singular que afecte a su funcin de
utilidad. Pero estas preferencias singulares y, en general, las
circunstancias subjetivas de las partes no son suficientes, a nuestro
juicio, para alterar la regla. Al juez no le queda ms remedio que
operar con independencia de las circunstancias o motivos
individuales que no hayan sido incorporados - causalizados- en el
contrato11. Los operadores, en el futuro, ya

la periferia. Tambin pueden establecer de manera ms fcil rutas de navegacin


alternativas que no estn bloque das por el conflicto. Pueden incluso celebrar convenios
con otras compaas petroleras situadas en otros lugares menos conflictivos para
realizar compras de emergencia de crudo en el evento de guerra, etc.
10
La tesis de que el juez debe conferir derechos e imponer obligaciones a las partes ex
post de conformidad con los criterios que ellas mismas habran seguido ex ante es una
idea muy vieja, que ha sido revitalizada en los ltimos tiempos por el anlisis
econmico del derecho (v., especialmente, A. SCHWARTZ, Proposals for Product
Liability Reform: A Theoretical Syntesis Yale l. J., 97 (1988), pp. 353 ss. Sobre el
fundamento -consentimiento hipottico o eleccin racional- y la compleja estructura de
este tipo de juicios hay una literatura muy abundante: v., entre la ms reciente, p.
CHARNY, Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract
lnterpretation, Mich. L. Rev. 89 .(1991), pp. 1815 ss.; R. CRASWELL, Contract Law,
Default Rules, and the Philosophy of Promising,Mich. L. Rev., 88 (1989), pp. 489 ss.;
J.L. COLEMAN, D.D. HECKATHORN Y S.M. MASER, A Bargaining Theory
Approach to Default provisions and Disclousure Rules in Contract Law, Harv. J. L. &
Pub. Pol. 12 (1989). pp. 641 ss., esp. 707 ss.; J.L. COLEMAN, Risks and Wrongs,
Cambridge Univ. Press. 1992, pp. 164 ss. y, desde una perspectiva que rechaza la idea
del contrato ex ante, I. AYRES y R. GERTNER, Filling Gaps in Incomplete
Contracts: An Economic Theory of Default Rules, Yale L. J. ,99 (1989), pp. 87 ss.
11
A este respecto y en el campo especfico del derecho contractual, al que se refiere
nuestro ejemplo, hay que tener muy presente la distincin entre integracin del
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sabrn a qu atenerse: si no les acomoda la regla establecida judicial-


mente, tendrn que pactar otra ms adaptada a sus preferencias
particulares e idiosincrticas12

contrato -que obliga al juez a crear una norma de cobertura objetiva o abstracta,
recortada sobre las preferencias de partes tpicas o idealizadas- y la interpretacin
integradora, donde el fin perseguido no es elaborar una norma general universalizable,
sino otra muy distinta: interpretar la voluntad de las partes determinadas a la vista de los
datos que se desprenden del contrato y, a tal fin, crear una norma subjetiva y concreta
ajustada a las preferencias particulares (v., por todos, J. ALFARO, Condiciones
generales de la contratacin, Madrid 1991, pp. 354 ss., 374 ss, e ibi abundante
informacin al respecto). No se nos oculta, ciertamente, que la cuestin, desde el punto
de vista especfico de la filosofa - moral y jurdica- del contrato, no es pacfica. Ms de
uno, efecto, estima que - con el fin de evitar to incumber individuals by unjustifiably
exercising the coercitive authority of the state- las lagunas contractuales han de
cubrirse reconstruyendo el contrato que habran pactado, no partes tpicas e idealizadas,
sino las partes concretas entre quienes se ha suscitado el conflicto. El juez -se afirma- no
puede prescindir del contexto circunstancial de los contratantes (v., por ej., COLEMAN,
Risks and Wrongs, pp. 176-177; COLEMAN, HECKATHORN y MASER, Harv. J. L.
& Pub. Pol., 12 (1989), p. 709; etc.). El problema es, no obstante, ms aparente que real,
puesto que la diferencia entre integracin del contrato e interpretacin integradora viene
motivada por los distintos costes de informacin del juez y de transaccin de las partes.
No es nuestro propsito, en cualquier caso, tomar partido ahora en esa polmica. La
exposicin del texto se ha realizado con una finalidad general y, desde luego, vale tanto
para los casos contractuales como los extracontractuales. En estos ltimos casos es ms
fcil de percibir la necesidad con que se enfrenta en juez de operar con partes tpicas e
idealizadas a la hora de realizar sus juicios hipotticos; y, sin embargo, la estructura de
los casos extracontractuales no difiere sustancialmente de la estructura de los casos
contractuales. Los costes de transaccin unas veces impiden a las partes especificar ex
ante los trminos completos del contrato y otras establecer una relacin contractual. El
papel del juez es por ello similar. De la misma manera que en el primer caso ha de
producir a posteriori las reglas aplicables a la contingencia no prevista en el momento
de contratar, en el segundo caso ha de producir, tambin a posteriori, las reglas
aplicables a la relacin no pactada. La diferencia entre contratos incompletos y no-
contratos es hasta cierto punto una diferencia cuantitativa -en la cantidad de costes de
transaccin-, no cualitativa.
12
Somos conscientes de que un planteamiento de esta naturaleza no est al abrigo de
ciertas objeciones: En concreto, desde la vertiente de la teora del derecho cabe formular
un par de crticas al amparo del principio de irretroactividad de las normas y al amparo
de las competencias institucionales de los jueces. La primera proposicin crtica puede
expresarse as: no es vlido, correcto o justo adoptar ahora una norma para aplicarla a
hechos pasados. La segunda proposicin se formula en los siguientes trminos: el
objetivo de tener una norma para el futuro (construida en funcin de incentivos y de
otras consideraciones de eficiencia) no justifica su
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PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

III. COSTES DE TRANSACCIN, TITULARIDAD Y


PROTECCION DE LOS DERECHOS

En el apartado anterior hemos introducido la nocin de casos


difciles y hemos centrado en ellos la problemtica de la funcin
judicial. Ahora hemos de examinar la estructura que normalmente
presentan esos casos difciles en el campo del derecho privado
patrimonial, que es el que aqu primordialmente interesa escrutar. De
lo que se trata es de identificar el tipo de problemas a que se enfrentan
los jueces. En trminos muy simplificados podemos decir que stos
son de una doble ndole: problemas de titularidad de los derechos y
problemas de proteccin de los derechos13. Esta distincin es, a
nuestro juicio, crucial

adopcin ahora para aplicarla al pasado. Esta segunda observacin conecta con el
problema general de las competencias institucionales de los jueces, que no les habilitan
para promover una determinada poltica del derecho, sino para hacer justicia en funcin
de los derechos de las partes (cfr. R. DWORKIN, Los derechos en serio, trad. esp.,
Barcelona 1984, pp. 43 ss.; R. DWORKIN, Why Efficiency, Hofstra L. Rev. 8
(1980), pp. 581 Y 589; v. tambin J.L. COLEMAN, Markets, Morals and the Law,
Cambridge-N. York 1988 (reim. 1990), pp. 130-132; Y ya antes J. BUCHANAN,
Good Economics, Bad Law Va. L. Rev. 60 (1974), pp. 488 ss.). A nuestro parecer,
ninguna de estas objeciones es decisiva, al menos si logra probarse -como esperamos
hacerlo en el curso de nuestros estudios- que el principio de eficiencia puede valer
(incluso desde una perspectiva estrictamente deontolgica y por sorprendente que pueda
parecer a la vista del planteamiento consecuencialista esbozado) para sealizar al titular
de los derechos. Por ahora la cuestin ha de quedar remitida (v., no obstante, algunas
indicaciones que ya avanzbamos en C. PAZ-ARES, La economa poltica como
jurisprudencia racional, ADC 1981, pp. 621- 623, nt. 55).
13
La nocin de derechos se utiliza aqu en un sentido muy amplio y alude a cualquier
facultad de actuacin que se confiera a un individuo frente a otro u otros. Coincide con
la nocin de property right que viene elaborando la teora microeconmica. Demsetz
nos ofrece una buena definicin: lt is important to note that property rights convey the
right to benefit or harm oneself or others. Harming a competitor by producing superior
products may be permitted, while shooting him may not. A man may be permited to
benefit himself by shooting an intruder [?], but be prohibited from selling below a price
floor. lt is clear, then, that property rights specify how persons may be benefited and
harmed, and, therefore, who must pay whom to modify the actions taken by persons
(H. DEMSETZ, Toward a Theory of Property Rights, en E. G. FURUBOTN Y S.
PEJOVICH (eds.), The Economics of Property Rights, Cambridge (Mass.) 1974, pp. 31-
32; el trabajo se publica originariamente en la Am. Econ. Rev. 1967, pp. 347 ss.; hay
trad. esp. en ICE (Enero 1980),
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para abordar el tema de la eficiencia en el campo del derecho


privado. En este apartado nos ocupamos de esa distincin con el
propsito fundamental de introducir en la discusin dos piezas
fundamentales de la teora econmica del derecho -el Teorema de
Coase y el sistema de reglas de proteccin de Calabresi/Melamed-.

1. El problema de la titularidad de los derechos se presenta


cuando el juez tiene que decidir a qu parte asigna el derecho. Es
justamente el problema que se suscitaba en el caso del contrato de
suministro de crudo a que nos referamos antes. El juez deba resolver
si el derecho, a obtener el cumplimiento o el derecho a denegar el
cumplimiento me corresponda a m (industria coruesa) o a Ud.
(compaa petrolfera). El problema se planteaba en ese caso porque el
contrato, que es la fuente de los derechos contractuales, guardaba
silencio sobre la cuestin y porque -habra que aadir- el derecho
dispositivo era incierto. Los casos como ste abundan, y ello aunque
el contrato hable. Imaginemos que Ud. alquila un automvil y el
contrato que suscribe incluye un seguro de accidentes que cubre al
arrendador, su familia inmediata, sus dependientes y su partner.
Cubre la pliza el accidente provocado mientras el aparca-coches
lo est maniobrando para introducirlo en el garaje del restaurante?14.
Los supuestos planteados, como cualquier otro supuesto contractual,
tienen de especfico el hecho de que la atribucin de derechos
corresponde a las partes. Pero las partes, muy a menudo, no atribuyen
los derechos debido a los elevados costes que ello lleva consigo.
Represe en lo costoso que sera redactar un contrato que previese
todas las hiptesis aparca-coches posibles. Los beneficios mutuos
que el contrato reporta a las partes quedaran sobrepasados por los
costes de la contratacin15. Justamente por esa razn, el ordena-

pp. 59 ss.; en general, los trabajos incluidos en el citado reading constituyen una buena
introduccin a la teora de los property rights; v. tambin el manual - elemental, pero
sugestivo- de S. PEJOVICH, Fundamentos de economa. Un enfoque basado en los
derechos de propiedad, trad. esp., Mxico 1985), y ahora ms recientemente el estudio
de Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge Univ. Press 1989,
reimp. 1993.
14
Tomo el ejemplo de CHARNY, Mich. L. Rev. 89 (1991), p. 1815.
15
Nunca podemos perder de vista que todos los contratos son incompletos. Como bien
dicen Coleman et alii, [a]lthough imagining problems in contract design and
execution and devising adequate safeguards against all possible sources of contract
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miento predispone un sistema de normas dispositivas, cuya funcin es


suplir el silencio de las partes, es decir, ahorrarles los costes de tran-
saccin en la asignacin de los derechos16. Imaginemos ahora que el
derecho positivo o la jurisprudencia iniciada por nuestro juez
prospectivo asignan claramente el derecho a una parte determinada,
pero que, en las circunstancias concretas (a causa, por ejemplo -
recurdese-, de la extrema aversin al riesgo de la otra parte) o por un
error en la concepcin de la norma (que no se adapta a los dictados de
la eficiencia), ese ajuste no nos conviene a Ud. y a m, que queremos
estructurar el contrato de otra manera. Se ve por ello afectada la
eficiencia del sistema?. El Teorema de Coase nos dice que si los
costes de transaccin no son elevados17, siempre prevalecer la
solucin eficiente, ya que el intercambio voluntario conducir a
reasignar o transferir el derecho a aquella parte en cuyas manos tenga
ms valor o lo que importa lo mismo- a atribuir la obligacin a
aquella parte que pueda governarla a menor coste. Si el ordenamiento
me atribuye a m el derecho, pero Ud. lo valora ms, yo se lo
transferir a Ud. y viceversa18

failure is a logical possibility, it remains (for everyone but the Gods) a practical
impossibility, it remains (for everyone but the Gods) a practical impossibility. Even
were it practically possible, fully specifying a contract might be irrational in that the
expected cost of a more complete specification may exceed the expected gains from
nailing down a particular solution to a imaginable, but unlikely, possibility
(COLEMAN, HECKATHORN Y MASER, Harv. J.L. & Pub. Pol. 12 (1989), p.640).
16
Esto alivia el problema, pero no lo soluciona; aun cuando se integraran con el
derecho dispositivo ms perfecto que razonablemente podamos imaginar, todos los
contratos seguiran siendo incompletos.
17
Lo que en la clase de casos que venimos examinando bsicamente supone que la
contingencia en relacin a la cual queremos atribuir el derecho es fcilmente
identificable y previsible en el momento de contratar y que el valor esperado de la
especificacin excede del coste.
18
El Teorema de Coase -segn ms tarde bautizara George Stigler el resultado del
argumento de Coase- se desarrolla en R.H. COASE, El problema del coste social, en
I.A. GALLEGO CREDILLA (ed.), Economa del medio ambiente, Madrid 1974, pp. 99
ss. La versin original aparece en el J. Law & Econ. 3 (1960), pp. 1 ss. y ahora se
reproduce en el captulo cinco de su libro The Firm, the Market and the Law, Chicago-
London 1988, pp. 95 ss" del que recientemente ha habido traduccin espaola bajo el
ttulo de La empresa, el mercado y la ley, Madrid 1994). Sobre el teorema de Coase,
que constituye un pilar fundamental de la teora econmica del derecho, existe una
literatura inabarcable que no es este el momento de resear (para una primera
aproximacin, v. Paz-Ares, ADC 1981, pp. 632 ss.). No obstante, no me resisto a citar
la que a mi juicio constituye la ms apasionante introduccin
2854
CNDIDO PAZ-ARES

La referencia al Teorema de Coase en el contexto anterior es


perfectamente legtima, pero crea un cierto espejismo en el que
conviene reparar. Me refiero a esa impresin que suscita que los
problemas de titularidad de los derechos y los problemas de
transferencia de los derechos se mezclan o confunden y que, por tanto
los costes de definicin de los derechos (o costes en que hay que incurrir
para su atribucin) y los costes de transaccin (o costes en que hay que
incurrir para su transferencia) son todos ellos costes de la misma
naturaleza. El espejismo se debe a una circunstancia evidente, y es que
en materia contractual (a la que corresponden los ejemplos que hemos
utilizado hasta ahora) no es fcil distinguir el plano de la atribucin de
los derechos y el plano de la transferencia de los derechos. Cuando las
partes contratan y alteran el ordenamiento dispositivo no transfieren
los derechos (que supuestamente les atribua ese ordenamiento
dispositivo) sino que, propiamente hablando, los atribuyen. En esos
casos es cierto que los obstculos que puedan existir para una correcta
atribucin de los derechos constituyen costes de transaccin en el
sentido propio y genuino del trmino (es decir, costes de impiden la
contratacin). Pero ello se debe a que los derechos se atribuyen
mediante contrato. Fuera del territorio contractual y, en general desde
el punto de vista analtico, parece de inters distinguir entre los costes
de definicin de los derechos (o costes de atribucin de los derechos)
y costes de transaccin (o costes de transferencia de los derechos).
Ello facilitar mucho nuestra exposicin, cuyo objetivo primordial es
formalizar algunas directivas que puedan ser de utilidad a los jueces
en uno u otro caso (v. infra 4)19. La distincin, por otra parte, est de
alguna manera

al teorema, que debemos a la envidiable pluma de G. STIGLER, Memorias de un


economista, trad. Esp., Madrid 1992, pp. 75 y ss. Asimismo es preciso citar la
contestacin que ha ofrecido el propio Coase a las ms importantes crticas que se han
dirigido a su trabajo en su opsculo Notes on the Problem of Social Cost,
incluido en su ya citado libro The Firm, the Market and the Law, pp. 157 ss.
19
La distincin tiene relieve desde el punto de vista de nuestra discusin, aunque bajo
otras pticas, pueda ser puesta en entredicho. En este aspecto no estar de ms recordar
que el trmino coste de transaccin viene emplendose en la literatura econmica en
un sentido ms amplio, que incluye todos aquellos costes cuya existencia no cabe
concebir en una economa crusoniana. Por tanto, desde esta perspectiva, la idea de
coste de transaccin abarcara no slo los costes correspondientes al establecimiento
y la salvaguardia de los contratos (incluido el logro de la correspondiente informacin)
[los que aqu llamamos costes de transaccin en sentido estricto], sino tambin los
relativos a la determinacin y defensa de los
2855
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

presente en el propio trabajo de Coase20, que no en vano se desarrolla


en torno a la consideracin de casos extracontractuales en los que, por
definicin, estn claramente separados en el plano anterior de la
atribucin de derechos21. El Teorema de Coase presupone, en efecto,
que los derechos estn atribuidos y, desde esa premisa, postula que, si
no hay costes de transaccin, la asignacin eficiente siempre se
producir mediante el intercambio.

Hechas las observaciones precedentes, estamos en condiciones


de explorar el significado del Teorema de Coase desde el punto de
vista del problema de la titularidad de los derechos. Nos serviremos, a
tal efecto, de un ejemplo inspirado en nuestra experiencia domstica,
pero de inequvoco linaje coasiano. Imaginemos que Ud. es un
empresario agrcola dedicado a la produccin de hortalizas y
legumbres y que yo soy un empresario turstico, que exploto en una
finca contigua a la suya un aprovechamiento cinegtico de conejos y
liebres. Dadas estas circunstancias, existe el riesgo de que en
ocasiones mis animales se introduzcan en los terrenos de su propiedad
y ocasionen daos a sus cultivos, lo cual este era el pensamiento de
la economa tradicional- determinar una explotacin de su industria
por debajo del ptimo22. Pues bien,

derechos dominicales [que aqu denominamos costes de definicin o de atribucin de


los derechos] (v. S.N. S. CHEUNG, El mito del coste social, trad. esp., Madrid 1980,
p. 94). El hecho de insistamos en la necesidad de deslindar ambos supuestos no quiere
decir, sin embargo, que neguemos su indiscutible interdependencia y, en muchos casos,
la improcedencia de la diseccin (en ocasiones, ciertamente, es imposible separar el
coste de transaccin del que corresponde a la salvaguardia de los derechos dominicales
del objeto producto del contrato). La definicin de los costes de transaccin ha sido -y
sigue siendo- objeto de una variada literatura en cuyo examen no procede entrar ahora.
El lector interesado encontrar una buena sntesis en T. EGGERTSSON, Economic
Behavior and Institutions, Cambridge Un. Press., 1990, reimp. 1992, pp. 13 ss.; y
observaciones interesantes en BARZEL, Economic Analysis, pp. 2 ss. y D.C. NORTH,
Instituciones, cambio institucional y desempeo econmic, trad. esp., Mxico 1993; pp.
43 ss.
20
V., no obstante, COASE, El problema del coste social, p. 129.
21
Ibid, pp. 111 ss.
22
El supuesto se inspira en el de la STS 14-VIII-1982. La diferencia fundamental es
que la posicin que Ud. ocupa en nuestro ejemplo, la ocupan, en el caso de la sentencia,
varios agricultores que se ven perjudicados por las andanzas de los conejos y las
liebres del coto de caza del vecino. La hiptesis de Coase es muy similar. Es el caso de
un ganadero y de un agricultor que poseen fincas colindantes y en el que las vacas del
primero con frecuencia traspasan la propiedad del segundo daando sus cultivos de vaiz
(v. COASE, El problema del coste social, p. 102)
2856
CNDIDO PAZ-ARES

el mensaje de Coase es que, desde el punto de vista de la eficiencia, lo


realmente importante es que el ordenamiento atribuya con claridad el
derecho, bien sea a mi favor (derecho a daar los cultivos suyos) bien
sea a su favor (derecho a impedir el dao). En efecto, si la titularidad
del derecho en cuestin est determinada de antemano con suficiente
precisin (lo que no sucede en nuestro ordenamiento a la vista del arte
1906 CC), Ud. y yo siempre llegaremos a la solucin eficiente
mediante el intercambio o la negociacin. Supongamos, en efecto, que
el ordenamiento le atribuye a Ud. el derecho. En ese caso, es obvio
que si el beneficio que yo obtengo del hecho de que mis animales
crucen en ocasiones la frontera de su propiedad es mayor del coste en
que incurre Ud. a consecuencia de la invasin, siempre habra margen
para llegar a un acuerdo en virtud del cual yo le comprara su derecho
a impedir el dao. Es ms, si el derecho es divisible, yo le comprara
el derecho a no ser responsable por los daos que le ocasionen los
conejos y las liebres justo hasta el punto en que se igualasen mi
beneficio marginal (derivado del incremento de mi produccin de
servicios a costa de incrementar los animales de caza o de la no
necesidad de invertir en costosas medidas de seguridad) y su coste
marginal (derivado de de la menor produccin de legumbres y
hortalizas o de la necesidad de invertir en medidas que atenen los
efectos de los animales). Los derechos, en efecto, siempre se
desplazarn haca aquellos usos que resulten ms productivos, y ese
estado de cosas lo representa el punto de interseccin de las curvas de
beneficio marginal y de dao marginal. La operacin del Teorema de
Coase puede representare en un diagrama muy simple:

u
pts

.
. y

n n de animales
2857
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO
La curva y muestra el rendimiento marginal de mi explotacin
como una funcin del nmero de conejos y liebres. La curva tiene
pendiente negativa porque cada nuevo conejo o liebre se considera
que contribuye menos que el anterior a la generacin de mi beneficio.
La curva u representa el coste marginal de su industria como una
funcin que depende tambin del nmero de animales. Tiene forma
ascendente porque el coste crece a medida que se incrementa el
nmero de animales, ya que se parte del presupuesto de que cada
animal adicional representa un mayor peligro de caza para sus
hortalizas y legumbres23. Considerando que las medidas de seguridad
no estn justificadas en trminos de costes (sera preciso vallar una
finca enorme y, en su caso, construir muros subterrneos que
bloqueasen el acceso a su explotacin), podemos pensar que la nica
manera de modificar el volumen de sus daos es modificando el
nmero de animales. Pues bien, en esa hiptesis, si no hay costes de
transaccin, el nmero de animales de mi explotacin ser siempre n,
y ello con independencia como decamos- de que yo deba responder
o deje de responder por los destrozos y las perturbaciones que le
ocasionan a Ud. los conejos y las liebres. A la izquierda de n, yo
puedo incrementar mi beneficio mediante el incremento del nmero
de animales ms que se incrementan sus costes, de manera que llegar
hasta ese punto n bien sea en ejercicio de mi derecho, bien sea
comprndoselo a Ud. A la derecha de n, donde la reduccin de
animales que le infringe a Ud. ms costes de los beneficios que me
reporta a m, tampoco hay equilibrio, puesto que si el derecho est
atribuido a mi favor, Ud. me pagar para que reduzca el nmero de
animales y si el derecho lo ostenta Ud. me impedir que los aumente.
El nmero de animales es decir, el volumen de mi actividad- ser en
todo caso independiente de la titularidad de los derechos; lo nico que
ser preciso es que sta est bien definida a fin de pueda operar el
intercambio24. Dicho de otra manera: supuesto que los derechos estn
claramente atribuidos, la produccin de servicios de cacera y la
produccin de hortalizas y legumbres se combinarn u organizarn a
travs del mercado de la misma manera que las combinaramos u
organizaramos

23
El incremento del nmero de animales determina, en efecto, un incremento de la
probabilidad de que invadan su finca.
24
Esta ilustracin del Teorema de Coase est generalizada: v., por ej., R.A. POSNER,
Economic Analysis of Law, 4ed., Boston-Toronto-London 1992, pp. 52-53 o, entre los
filsofos COLEMAN, Markets, Morals and the Law, pp. 76 ss.
2858
CNDIDO PAZ-ARES

Ud. o yo si ambas explotaciones fuesen ntegramente suyas o ntegra-


mente mas25.

El Teorema de Coase surge para ofrecer una nueva explicacin


de las externalidades. La economa del bienestar tradicional vena
estimando que el dao que yo le ocasiono a Ud. con las escapadas
inevitables de los conejos y liebres inherente al ejercicio de mi
industria constituye una diseconoma externa, es decir un coste de mi
actividad que, al trasladar sobre Ud., yo no soporto. En estos casos se
pensaba- se produce una ineficiencia, porque yo sobreproduzco
(produzco ms de lo que est justificado en trminos de costes
sociales) y Ud. infraproduce (produce menos de lo que exigen los
costes sociales). El mercado no est ajustado. El problema estriba -
dir Pigou- en que existe una divergencia entre el coste privado y el
coste social que es preciso subsanar26. El remedio lo vea Pigou en la
intervencin del Estado. Entre otras medidas propona que se me
declarase objetivamente responsable o que se impusiese sobre mi
produccin un tributo igual al coste marginal ocasionado por los
animales o, lo que es lo mismo, un impuesto equiva-

25
Esta es la clebre reformulacin stigleriana del
Teorema de Coase: las negociaciones en el mercado entre empresas producen el mismo
resultado que la gestin interna de la empresa, sea cual sea la estructura de los derechos,
siempre y cuando los costes de transaccin sean despreciables (v. G. STIGLER, Theory
of Price, 3 ed., New York 1966, p. 113).
26
Para quienes no estn familiarizados con la terminologa, conviene recordar que los
costes privados de una actividad son los que recaen sobre los agentes particulares que
la explotan y los costes sociales, los que recaen sobre los agentes particulares y sobre
el resto de la sociedad. Justamente a la diferencia entre coste privado y coste social
llamaba Pigou externalidad, coste externo o diseconoma externa (de la misma manera
que llamaba externalidad positiva, beneficio externo o economa externa a la diferencia
entre el beneficio social y el beneficio privado). Cada individuo toma sus decisiones
sobre la base de los costes y beneficios privados que se siguen de su accin, es decir; los
costes y beneficios que le afectan a l y no a la sociedad. No obstante, la eficiencia -la
asignacin ptima de los recursos sociales- slo se produce si todas y cada de las
actividades de la sociedad alcanzan el nivel en que el beneficio marginal social se iguala
al coste marginal social. De ah que Pigou concluyera que cuando los costes privados y
sociales, o los beneficios sociales y privados, fueran distintos, la toma de decisiones por
los agentes privados a travs del mercado lleva a una mala asignacin de recursos. Las
tesis clsicas de Pigou se desarrollan en su libro Wealth and Welfare (1912) y, sobre
todo, Economics of Welfare (1920). En nuestra lengua es accesible la exposicin
sinttica que ofrece en A.A. PlGOU, Introduccin a la Economa, trad. esp., Barcelona
1974, pp. 106 ss.
2859
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

lente a la divergencia entre los costes marginales sociales y


privados. De esta manera, la externalidad quedara internalizada y
el sistema recuperara la eficiencia27. La gran intuicin de Coase fue
percatarse de que la externalidad es un problema recproco. En efecto,
si yo tengo animales para la caza, yo le dao a Ud.; pero la inversa es
igualmente cierta: si Ud. me impide tener los animales para la caza,
Ud. me daa a m28. La externalidad es bidireccional29. Por tanto, la
cuestin para Coase no consiste en determinar qu actividad causa la
externalidad, sino en saber cul es la estructura del derecho. Las
relaciones no-recprocas slo podemos concebirlas si la titularidad de
los derechos no est determinada, pues -como se ha dicho con acierto-
solo una vez que sabemos a quien est atribuido el derecho podemos
saber quien causa el dao a quin30. Antes, ni siquiera en el orden
moral, podemos saberlo31. De ah que Coase estimase que la
existencia de externalidades no daba lugar a una mala asignacin de
recursos siempre y cuando Ud. y yo pudisemos contratar, para lo cual
la primera condicin indispensable es que el sistema jurdico atribuya
titularidades sobre los derechos. De esta manera se constituye el
mercado. Desde el punto de vista que aqu nos interesa destacar es
cierto que de ello no se desprende una directiva clara para el juez que
se enfrenta a la necesidad de decidir a qu parte -a Ud. o a m-
atribuye el derecho, pero -como veremos ms tarde- se da un primer
paso en la direccin correcta. La segunda condicin indispensable
para asegurar el resultado eficiente es que no haya costes de
transaccin, es decir, que el mercado constituido con la

27
Para el detalle, remitimos a la exposicin de COASE, El problema del coste social,
pp. 145 ss.
28
Ibid , p.100.
29
Ms tarde se mostrara, partiendo del estudio de Coase, que, adems de los costes
administrativos, la solucin de Pigou ni siquiera era eficiente: Un impuesto unilateral
sobre mi produccin de animales (que iguala mis costes al coste social ) no desemboca
en una asignacin ptima de recursos, porque para eso es tambin necesario que cambie
la actitud del agricultor de al lado: v. J.M. BUCHANAN y W.C. STUBBLEDINE, La
exterioridad en K.J. ARROW y T. SCITOVSKY (eds.), La economa del bienestar,
trad. Esp., Mxico 1974, I, pp. 252 ss.
30
COLEMAN, Markets, Morals and the Law, p.80.
31
Puedo pensar que la vctima de un accidente tiene alguna clase de pretensin moral a
la indemnizacin de los danos sufridos, aunque el dao no haya sido causado
negligentemente. Pero tambin hemos de admitir que el agente tambin tiene un
derecho a no ser obstaculizado en el desarrollo de sus actividades hacindolo
responsable de los accidentes que no ha podido prevenir a un coste razonable.
2860
CNDIDO PAZ-ARES
la atribucin privada de derechos funciones sin fricciones. De este
extremo nos ocupamos en el apartado que se abre a continuacin.

2. Muy distinto del problema de la titularidad e los derechos es


el problema de la proteccin de los derechos, en tomo a los cuales
identificamos una nueva y menos conocida estructura de casos
difciles. En estos supuestos no se presenta un problema de atribucin
del derecho, cuya titularidad suponemos que est claramente definida
de antemano, sino un problema de proteccin. El juez no tiene que
determinar a qu parte atribuye el derecho, sino establecer cmo
protege el derecho en manos de la parte que lo tiene atribuido. Un
ejemplo nos ayudar una vez ms a reconocer la naturaleza del
problema. Volvamos al caso anterior de las fincas contiguas e
imaginemos ahora que yo edifico una casa en la linde, y que por un
error de clculo la edificacin invade algunos metros de su propiedad.
En virtud de la accin negatoria que le confiere su derecho de
propiedad sobre el inmueble Ud. solicita del juez que me condene a
demoler la parte de construccin extralimitada. Qu ha de hacer
nuestro juez prospectivo ante este nuevo caso difcil que se le
presenta? La respuesta no es fcil de establecer desde una perspectiva
ex ante. Desde una perspectiva ex post y haciendo gala de un enfoque
claramente condicionado por la justicia distributiva, la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Supremo viene sosteniendo que en casos de esta
naturaleza ha de alterarse la proteccin tpica del derecho de dominio
la proteccin real- y sustituirse por una proteccin simplemente
indemnizatoria. De acuerdo con esta solucin, la parte del terreno que
ha sido invalidada por la edificacin resultara transferida
forzosamente a mi favor (sera una suerte de expropiacin por razones
de utilidad privada que se viste bajo el extrao nombre de accesin
invertida) y a Ud., a cambio del derecho de propiedad que es
privado, se le ofrecera una compensacin adecuada, cuyo importe se
calcula en funcin del valor de mercado del terreno32. Es la misma
respuesta

32
V., por ej., la reciente STS ll-VI-1993 (La Ley 7-X-93, p. 7). La razn que mueve a
nuestros tribunales a este tipo de soluciones es, como decamos, bsicamente
redistributiva. En el fondo -segn creemos percibir- se considera poco equitativo que el
dueo del terreno invadido pueda beneficiarse de la invasin, y por ello se le niega el
ejercicio de la accin negatoria, que, en la medida en que le autorizara a demoler la
construccin extralimitada, le otorgara una posicin de fuerza desde la que podra extraer
del dueo del edificio una cantidad casi equivalente al valor de la construccin. Nuestros
tribunales, en una palabra, tratan de evitar el hold up o extorsin del monopolista.
2861
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO
que debe darse desde la ptica prospectiva que aqu se propugna?
Prima facie el interrogante parece que habra de contestarse
negativamente, y ello porque una norma de esa naturaleza incentiva
comportamientos ineficientes: de lado del inversor, invasiones
invasiones inconsentidas y conductas negligentes y, del lado del
invadido, medidas de vigilancia, iniciacin de litigios, etc., cosas todas
ellas que representan costes y, por tanto, despilfarro y dispendio de
recursos. Hay sin embargo otras razones, igualmente fundadas en el
principio de eficiencia, que tal vez pueden justificar la doctrina de la
accesin invertida. Para apercibirnos de ello hemos de volver al
Teorema de Coase. El punto de partida es claro: el principio de
eficiencia reclama que el trozo invadido de su terreno vaya a parar a
mis manos, puesto que su valor para m (que he invertido en l
muchos recursos) es normalmente y salvo supuestos excepcionales
en que se dispara el pretium affectionis- mucho mayor que para Ud.
Es cierto, sin embargo, que esta circunstancia, por s sola, no autoriza
a alterar la proteccin de los derechos, ya que el mercado puede
garantizar el mismo resultado. No es otra cosa lo que postula el
Teorema de Coase: la eficiencia es independiente de 1a estructura del
derecho. En efecto, aunque el derecho le atribuya a Ud. la propiedad
del terreno si yo lo valoro ms que Ud., necesariamente tendremos
que llegar a un acuerdo en virtud del cual Ud. me lo vender
voluntariamente. Dado que el derecho est claramente atribuido
(suponemos que nadie duda que Ud. es el propietario de su finca y,
por tanto, tambin de la zona invadida), el nico problema que podra
obstar el intercambio voluntario es la existencia de costes de
transaccin que retarden o impidan el funcionamiento del mercado. Y
aqu es donde est el problema. Coase probablemente sostendra que
en el caso que examinamos no existen costes de transaccin
significativos, ya que Ud. y yo somos vecinos y podemos en cualquier
momento sentarnos a negociar. Coase, por tanto, probablemente no
justificara nunca la intervencin ablativa del juez33. Hay razones, sin
embargo, que permiten abrigar muy fundadas dudas sobre una postura
tan optimista. En los casos de monopolio bilateral, en efecto, los
costes de cooperacin son muy elevados34. A este

33
Cfr. COASE, The Firm, the Market and the Law, pp. 159-163.
34
De hecho, ciertas formulaciones actuales del teorema de Coase ya no se basen slo en
la ausencia de costes de transaccin, sino tambin en la ausencia de costes de
cooperacin. Es ilustrativa, por ejemplo, la que ofrece un reciente manual de filosofa
del derecho: When transactions are costless and individuals act
2862
CNDIDO PAZ-ARES

respecto hemos de tener en cuenta que los intercambios (como todos


los juegos de suma positiva) slo son productivos (eficientes) si
finalmente logran ser redistributivos. Enseguida me explico.
Imaginemos que Ud. valora la porcin invadida de su terreno en 100 y
que yo lo valoro en 1.000, pues de l depende la susbsistencia de la
edificacin que he levantado. El intercambio genera pues un sur plus o
excedente enorme y, en definitiva, incrementa el valor agregado del
bienestar social en 900. Por lo tanto, el intercambio es altamente
eficiente. Ahora bien, el intercambio tiene una doble dimensin: por
un lado, es un juego redistributivo (pues tiene que repartir esos 900
entre Ud. y yo) y, por otro, es un juego productivo o eficiente (porque
genera un excedente de 90035). El quid de la cuestin estriba, sin
embargo, en que slo ser productivo si Ud. y yo nos ponemos de
acuerdo para repartir el excedente, es decir, si finalmente logra
tambin ser redistributivo. La eficiencia se halla amenazada por la
dificultad o imposibilidad de repartir los frutos de la cooperacin.
Naturalmente Ud. tender a desarrollar una estrategia encaminada a
llevarse todo el surplus (y a pedirme un precio cercano a 1000) y yo
tratar de no darle ms del precio competitivo (un poco ms de 100).
Dadas estas posiciones de juego, es muy probable que las
negociaciones se alarguen y que, por el camino, se vaya disipando una
buena parte del fruto que podramos obtener. Las conductas
estratgicas pueden viciar el intercambio, hacer fallar el mercado y,
por consiguiente, amenazar la eficiencia36. Si esto es as, la eficiencia
debe

cooperatively, any assignment of legal rights will be efficient (J.G. MURPHY y J.L.
COLEMAN, Phylosophy of Law. An Introduccion to Jurisprudence, San Francisco-
London 2 ed. 1990, p. 192). Aun estando de acuerdo con el planteamiento, considero
sin embargo que no. procede la distincin: los costes de cooperacin debidos a las
conductas estratgicas de los jugadores son costes de transaccin.
35
Produce valor o riqueza por valor de 900, puesto que donde antes haba 100 (la finca
en sus manos vale 100) despus habr 1000 (la finca en mis manos vale 1000).
36
Esta objecin fue primeramente formulada por P.A. SAMUELSON, Modern
Economic Realities and Individualism, The Texas Quaterly 1963, p. 128; pero los
trabajos fundamentales se deben a D.R. REGAN, The Problem of Social Cost
Revisited, J. Law & Econ. 15 (1972), pp. 427 ss. ya R. COOTER, The Cost of
Coase, J:. Legal Stud. 11 (1982), pp. 1 ss., esp. pp. 14 ss.; abreviadamente en The
Coase Theorem en J. EATWELL, M. MULGATE Y P. NEWMAN (eds.), Allocation,
lnformation, and Markets (The New Palgrave), New-York-London 1989, pp. 64 ss; v.
tambien C. G. VELJANOVSKI, The Coase Theorems and the Economic Theory of
Markets and Law, Kyklos (Internationale Zeitschrift fr Sozialwissenschften) 35
(1982), pp. 53 ss, esp. 58 ss. A ellos me remito para un desarrollo detallado que aqu no
puede ser emprendido.
2863
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

ser recompuesta por el derecho y, bajo esa ptica, probablemente


pueda justificarse la alteracin de la proteccin del derecho de
propiedad que nuestros Tribunales vienen haciendo en los casos de
accesin invertida37. El intercambio eficiente que el mercado pona
en entredicho es asegurado por el ordenamiento jurdico al darme a m
por un precio objetivo de mercado lo que es suyo. Obsrvese que en
estos supuestos -y en general, en todos los que se detecta un
monopolio bilateral- los aspectos redistributivos y asignativos (o de
eficiencia) estn encadenados y que por ello no debe extraar que
coincidan las soluciones que se propugnan desde perspectivas
antagnicas. Las perspectivas ex ante y ex post se encuentran38.

37
Como recordbamos antes, Coase no suscribe esta conclusin, por suponer que la
proporcin de casos en que no se conseguir el acuerdo ser pequea (COASE, The
Firm,the market and the Law, p. 161). Pero su contestacin a la objecin de Samuelson
no es convincente. El hecho de que el juez le conceda a Ud. la accin negatoria y le
autorice a demoler la construccin ilimitada ciertamente no significar, en la normalidad
de los casos, que la construccin se tire abajo, puesto que las partes muy probablemente
llegarn a un acuerdo ex post. En esto podemos convenir con Coase. Pero ello no
significa que se logre la solucin eficiente, y ello porque en cualquier caso hay un coste
social real asociado a la negatoria. Como se ha sealado en un contexto similar, [t]he
injunction creates a large 'prize' for the parties to fight over and the resources expended
in pursuit of that prize are wasted. The greater the size of the prize, the greater the
amount, of resources wasted in what economists call 'rent-seeking' activity (V. P.
GOLDBERG, Relational Exchange, Contract Law, and the Boomer Problem, en V.P.
GOLDBERG (ed.), Readings in the Economics of Contract Law, Cambridge 1989, p.
70). En realidad Coase y la interpretacin convencional de su teorema se ubican en la
teora microeconmica tradicional y no en la teora de los juegos (v., por ej.,
VELJANOVSKY, Kyklos 35 (1982), pp. 61-62). En ambos escenarios, es cierto, los
agentes se suponen maximizadores racionales de sus utilidades esperadas, pero hay
diferencias notables. El modelo de la microeconoma es el modelo del mercado, en el
que los individuos no toman parte en la determinacin de las condiciones de los
contratos que suscriben, pues se supone que son price-takers; ellos slo seleccionan un
contrato entre una gama de posibilidades que han sido preconfiguradas por las fuerzas
impersonales del mercado. En cambio, el modelo de la teora de los juegos es el modelo
de la negociacin, de la interaccin e interdependencia entre agentes racionales. Lo que
Ud. espera que le ofrezca yo para comprarle el trozo de tierra que he invadido con mi
construccin depende en parte de lo que yo espero que Ud. aceptar y as
sucesivamente. La teora de los juegos habla de estrategias interdependientes ms que
de elecciones hechas frente a un background fijo. Este es un aspecto cada vez ms
generalizado.
38
Es cierto que desde una ptica exclusivamente ex ante la alteracin de la proteccin
que lleva anexa la accesin invertida podra objetarse aduciendo que incentiva
2864
CNDIDO PAZ-ARES
El modelo terico y argumentativo que permite racionalizar
este tipo de soluciones -muy abundantes en la experiencia jurdica39-
ha sido elaborado por Calabresi y Melamed en un trabajo histrico,
cuyo mrito radica en haber identificado la lgica econmica de tres
formas paradigmticas de proteccin de los derechos subjetivos: la
regla de propiedad, la regla de responsabilidad y la regla de
inalienabilidad40. El resultado es una delimitacin conceptual muy
abstracta y, por tanto, dotada de un enorme poder analtico. La regla
de la propiedad se define por su congruencia con el proceso de
asignacin del mercado y, en consecuencia, prescribe que la
obtencin o invasin de un derecho ajeno slo puede realizarse en el
marco de una transaccin voluntaria, en la que es necesario avenirse
al precio y condiciones que fije el titular del derecho. La regla de la
responsabilidad es una regla de intervencin que entra en accin
cuando el mercado falla. Lo especfico de su forma de tutela es que
no autoriza al titular a vetar la invasin u obtencin del derecho por
parte de un tercero. stas pueden tener lugar de forma inconsentida y
en condiciones, incluida la relativa al precio, que son fijadas por un
tercero (generalmente por el juez). La regla de la inalienabilidad es
una regla de intervencin mxima. El ordenamiento

comportamientos ineficientes. En efecto, yo -si s que solamente tendr que pagarle la


compensacin que fije el juez por invadir su terreno- podr verme tentado a no negociar
ex ante con Ud., es decir, a practicar una poltica de hechos consumados en lugar de
tratar de llegar a un acuerdo con Ud. antes de comenzar la construccin. Bajo esta
perspectiva, la regla de la accesin invertida podra conducir a sacrificar las
considerables ventajas que tienen los precios determinados en el mercado para guiar la
asignacin de recursos (objeciones de este tipo han sido suscitadas por GOLDBERG,
Economics of Contract Law, pp. 70-71). No obstante, estos problemas se obvian en
buena medida exigiendo -como correctamente viene exigiendo la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo- la buena fe del invasor (y del invadido). La medida,
ciertamente no es perfecta, dadas las dificultades probatorias de la mala fe, y por eso tal
vez fuese oportuna complementarla -como ha hecho el legislador italiano- con la cautela
del doble precio. La compensacin a pagar por el invasor se calcula doblando los
valores de mercado (v. arto 938 Codice Civile). En ese caso, la posibilidad de incentivos
perversos sera ms remota.
39
En nuestra jurisprudencia hay muchos otros casos difciles que muestran la misma
estructura y que son objeto de soluciones similares (al amparo generalmente de la
clusula de abuso del derecho [v. art. 7 CC] y no faltan tampoco normas jurdicas que
obedecen a una lgica similar: v., por ej., arts. 569, 612, 564 CC, etc. (para un anlisis
del art. 564 CC desde la ptica econmica, v. PAZ-ARES, ADC 1981, pp. 638- 639). V.
tambin infra S 4.4.
40
V G. CALABRESI y A.D. MELAMED, Property Rules, Liability Rules and
Inalienability Rules. One View of the Cathedral, Harv. L. Rev. 85 (1972), pp. 1089 ss.
2865
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

prohbe la invasin u obtencin del derecho aunque sea consentida por


su titular41. Cada una de las reglas es, como se aprecia a simple vista,
muy distinta de las dems, pero sus finalidades son complementarias.
No es de extraar por ello que la mayora de los derechos sean de
carcter mixto y, por ende, susceptible de la triple proteccin que
dispensan las tres reglas. Su finca est protegida por una regla de
propiedad cuando yo pretendo adquirirla o me empeo en entrar en
ella, pero, en cambio, estar protegida por una regla de
responsabilidad cuando el Ayuntamiento se proponga expropiarla,
cuando un tercero se la haya destruido a causa de un accidente o
cuando yo la haya invadido con una construccin extralimitada; y, en
fin, estar protegida por una regla de inalienabilidad cuando Ud.
mismo, el propietario, quiera venderla en estado de embriaguez, sea
vctima de una grave maquinacin engaosa o haya sido declarado en
quiebra. Desde el punto de vista normativo de la eficiencia, que es el
que aqu importa subrayar, lo procedente es seleccionar la reglas de
proteccin de un derecho a la vista de cmo funciona el mercado. En
este aspecto, la regla de propiedad debe operar cuando los costes de
transaccin que obstaculizan el proceso de asignacin del mercado no
sean elevados. En ese caso, los resultados ptimos se logran confiando
a las partes que arreglen sus intereses y valoren sus derechos. La regla
de responsabilidad entra en accin cuando los costes de transaccin
son tan elevados que la asignacin eficiente de recursos no puede
confiarse al mercado. Entonces es preciso sustituir el precio o las
condiciones que marca un mercado distorsionado -o que simplemente
no marca, dada su imposibilidad de funcionar- por el precio y las
condiciones que heternomamente fije el ordenamiento jurdico o el
juez. Slo as, en efecto, puede garantizarse el xito de un intercambio
socialmente eficiente. Esto es justamente lo que suceda con nuestro
caso de la accesin invertida, en el que la utilidad de alguien -mi
utilidad como constructor extralimitado- dependa de un recurso cuyo
precio resultaba muy difcil establecer en el mercado y esa
circunstancia desbarataba la posibilidad de un acuerdo mutuamente
ventajoso42. La regla de la inalienabilidad tiene una lgica muy
peculiar, pero tambin puede explicarse desde la perspectiva de la
eficiencia43.

41
Ibid, pp. 1092-1093.
42
Ibid, pp. 1106 ss.
43
Ibid, pp. 1111 ss.
2866
CNDIDO PAZ-ARES
Veamos este ltimo extremo con un ejemplo que extraigo de
una fenomenologa tan conocida en la experiencia cotidiana como
poco tratada por nuestros estudiosos del derecho de las obligaciones.
Imaginemos que Ud. me ofrece la direccin de su defensa jurdica en
un pleito de derecho martimo y llegamos a un acuerdo sobre las
condiciones del contrato y, en especial, sobre el importe de mis
honorarios. Supongamos tambin que en el curso del pleito advierto
ciertas dificultades de las que no me haba percatado a su debido
tiempo (probablemente a causa de mi escaso conocimiento del
derecho del mar) y le propongo que reajustemos al alza el precio de
mis servicios, a 10 que Ud. se aviene a regaadientes, pero
voluntariamente. Terminado el encargo Ud. se muestra remiso a
satisfacerme los honorarios pactados y por ello le demando ante los
Tribunales. Durante la contienda se ponen de manifiesto las
circunstancias del caso y nuestro juez se ve en la tesitura de decidir si
le condena a Ud. a pagarme los honorarios inicialmente pactados o los
fijados mediante la novacin del contrato. Bajo la ptica- distributiva
tradicional, es muy probable que el juez, considerando el notable
esfuerzo que realmente he debido realizar para estudiar derecho
martimo, se atenga a lo pactado y le condene a Ud. pagar el precio
final (v. arts. 1091 y 1203 1 CC). La cuestin es: Adoptara nuestro
juez prospectivo la misma actitud? La respuesta es dudosa. Desde el
punto de vista de la eficiencia esttica puede pensarse que las
novaciones o modificaciones contractuales sobrevenidas han de ser
cumplidas a rajatabla, ya que las partes han percibido la posibilidad de
obtener ganancias mutuas de la recontratacin que, en ese momento,
no podan ser plenamente realizadas mediante una estrategia
alternativa. Sin embargo, desde el punto de vista de la eficiencia
dinnima, que se fija en los incentivos que establecen las reglas para
el trfico futuro, la leccin que ha de extraerse parece ser muy distinta.
Desde una perspectiva ex ante, en efecto, una regla que autorice
incondicionalmente las modificaciones contractuales, en la medida en
que crea incentivos para comportamientos oportunistas, puede
incrementar notablemente los costes de la contratacin44. La razn se
comprende sin esfuerzo si
44
En esta compleja materia resulta de enorme inters el planteamiento que realizan V.A.
AIVAZIAN, M. J. TREBILCOCK y M. PENNY, The Law of Contract Modifications:
the Uncertain Quest for a Benchmark of Enforceability, en GOLDBERG, Economics
of Contract Law, pp. 201 ss. (el trabajo apareci inicialmente en el Osgoode Hall Law
Journal 22 (1984), pp. 173 ss.; para una sntesis v. M.J. TREBILCOCK, The Limits of
Freedom of Contract, Harv. Univ. Press. 1993, pp. 1.68 ss.).
2867
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

tenemos en cuenta que a Ud., una vez que ha puesto el pleito en mis
manos, la sola posibilidad de que yo me retire o de que preste menos
atencin a sus intereses puede aterrorizarle y, por ello, tender a
avenirse a los reajustes al alza que yo le proponga, incluso aunque yo
no le haya amenazado explcitamente con abandonar o
despreocuparme del asunto45. La renegociacin de las condiciones
originales se plantea como un hold-up game46. El problema radica,
una vez ms, en el monopolio bilateral. El fallo de mercado que
ocasiona es justamente lo que obliga al juez a someter a control las
modificaciones sobrevenidas de los contratos con prestaciones
idiosincrticas, pues de lo contrario es muy probable que una parte
pueda usar su posicin de fuerza para extorsionar abierta o
veladamente a la otra y, por tanto, para hacer ineficiente el
intercambio47. La ineficiencia se comprueba en nuestro

45
El problema se advierte frecuentemente en lo que los economistas denominan
contratos idiosincrticos. El contrato de obra es un buen ejemplo de la categora y se
presta especialmente a ser escenario de conductas estratgicas, puesto que el dominus
tiene escasas alternativas de salir bienparado si no acepta las subidas de precios que, so
pretexto de un error en la confeccin del presupuesto o de la aparicin de circunstancias
imprevistas -pero previsibles ex ante- suelen reclamar los contratistas. Lo mismo puede
decirse de todos los contratos en que una parte ha hecho inversiones especficas, que
no puede recuperar si resuelve el contrato (para el examen del carcter crucial que tiene
la especificidad de los activos para el entendimiento de las relaciones contractuales y de
las organizacio- nes v. O.E. WILLIAMSON, Instituciones de la economa capitalista,
trad. esp., Mxico 1989, passim, esp. pp. 62 ss.).
46
La expresin procede de Corbin, un tratadista tradicional del derecho de los
contratos; el juego del atraco ha sido recientemente modelizado por D.A. GRAHAM
Y E.R. PEIRCE, Contract Modification: An Economic Analysis of the Hold-Up
Game, Law & Contemporary Problems 52 (1989), pp. 9 ss., esp. 22 ss.
47
Recurdese que el monopolio bilateral -que en estos casos viene dado por los
elevados costes de cambiar de contraparte- coarta nuestras posibilidades de acudir al
mercado para poner remedio a la situacin (sobre esta problemtica v. V.
KLEMPERER, Markets with Consumer Switching Costs, Q. J. Econ., 102 (1987),
pp. 375 ss.). La razn reside en la inexistencia en el mercado de bienes sustitutivos del
tipo de servicios que son objeto de mi prestacin. Cualquier otro abogado que Ud.
pueda contratar no me puede sustituir perfectamente a m, dado que no conoce el
asunto, no est familiarizado con el crculo de los afectados, etc. Hacerlo le llevara
tiempo (el tiempo es oro), y justamente es tiempo lo que Ud. ms necesita (o lo que
Ud. no quiere pagar de nuevo). El problema, como es natural, no se plantea en un
contrato de compraventa de un producto standard. Si el vendedor le exige una subida de
precio y Ud. consiente la modificacin, quedar obligado. Al existir en el mercado
bienes perfectamente sustitutivos, no hay posibilidad de conductas oportunistas. De lo
que se trata, por tanto, es de proteger al que ha quedado
2868
CNDIDO PAZ-ARES

caso comparando la situacin ex ante y la situacin ex post y


constatando que el precio que Ud. voluntariamente ha consentido
despus (en el momento de la novacin) no lo habra consentido antes
(en el momento de la contratacin inicial). El juez, por consiguiente,
debe afinar los instrumentos de que dispone para evitar esta clase de
ineficiencias. La regla que tendra que dictar podra formularse del
siguiente modo: las modificaciones contractuales realizadas a favor de
una parte se reputarn invlidas si no obedecen a una modificacin de
las condiciones econmicas subyacentes al contrato que existan en el
momento de contratar. El resto de las modificaciones sobrevenidas -es
decir, aquellas que se fundan sobre una razn objetiva- podrn
reputarse vlidas48. La primera parte de la regla no ofrece dudas. Si las
modificaciones aparecen pura y simplemente como consecuencia de
cambios en las circunstancias estratgicas de las partes, el principio de
eficiencia exige -en un contexto en que haya costes de transaccin
(monopolio bilateral)- que se declaren nulas49. La segunda parte de la
regla puede ser

encerrado, al que el mercado -una vez que se ha cesado la competencia- ya no puede


proteger. El paso de un mercado con muchos proveedores que pueden prestar el servicio
(antes de contratar) a un mercado en el que un proveedor tiene una ventaja significativa
sobre los dems los que Williamson denomina la transformacin fundamental
(V.WILLIAMSON, Instituciones, pp. 70-72). El origen de la transformacin se halla
-como decamos- en la inversin en activos especficos de la relacin entre el proveedor
y el consumidor, que puede disiparse en caso que se cambie de proveedor.
48
Esta es la solucin que, en sntesis extrema, ofrece R. A. POSNER, Gratuitous
Promises in Economics and Law, J. Legal Stud. 6 (1977), pp. 411 ss.
49
Es cierto que frente a este planteamiento siempre podra argirse que los contratantes
racionales anticipan en el momento de contratar los costes de oportunismo asociados al
futuro monopolio bilateral y que, por consiguiente, las modificaciones sobrevenidas
estn reflejadas en los precios de equilibrio. El tema es bien conocido en la teora de la
agencia (v., por todos, M. JENSEN y W. MECKLING, Theory of the Firm:
Managerial Bahavior, Agency Costs, and Ownership Structure, J. Fin. Econ, 3 (1976),
pp. 305 ss.) y ha sido objeto de mltiples aplicaciones, destacando por ejemplo las
relativas a los contratos de auditora (v., por ej., L.E. DE ANGELO, Auditor
Independence, Low Balling and Disclousure Regulation, J. Acct. Econ., 3 (1981), pp.
113 ss.). Escribe, por ejemplo, Linda De Angelo: The specialized nature of these
shared assets implies that the future relationship between client and incumbent auditor is
a bilateral monopoly. Each party can impose real costs on the other by termination; each
can potentially gain, therefore, from the threat of termination. Clients can potentially
gain concessions such as selective disclosure. Auditors can potentially raise audit fees.
Rational clients and auditors anticipate the future bilateral monopoly when contracting
for initial audit engagements and
2869
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

ms discutible. Al fin y al cabo, siempre podra argirse que el hecho


de que hayan cambiado las circunstancias y una parte se vea negativa-
mente afectada por ellas (v.gr.: dificultades financieras, incremento
del precio de los inputs, etc.) no le autoriza a utilizar su poder
monopolstico para imponer a la contraparte una renegociacin a la
baja de las condiciones originales. Desde este punto de vista, otorgar
validez a tales modificaciones puede resultar contraproducente a causa
de los problemas asociados al llamado riesgo moral. En efecto, si se
permite que por medio de modificaciones sobrevenidas se reasigne el
riesgo desde quien ex ante estaba en mejores condiciones de
soportarlo a quien estaba en peores condiciones, se atenan los
incentivos para adoptar medidas eficientes (es decir, justificadas en
trminos de costes) para combatirlo o asegurarlo y, por tanto, se
generan ineficiencias dentro del sistema50. El problema, como se ve,
es muy complejo. Entendemos no obstante que, con carcter general,
los efectos perversos que eventualmente pueda acarrear la validez de
tales modificaciones probablemente se ven compensados por los
efectos positivos que, sin duda alguna, tambin tienen. Me refiero
bsicamente al hecho de que as no se precluye la posibilidad de que
se lleven a cabo negociaciones mutuamente ventajosas51. Desde

their expectations are reflected in the equilibrium fee structure (ibi, p. 118). No
obstante -y ste es el aspecto que interesa ahora subrayar-, se admite la posibilidad de
que puedan existir infracciones contractuales -oportunismo- no anticipadas cuando la
informacin es costosa. Los casos que suelen ponerse de ejemplo en materia de
auditores son todos ellos similares al que hemos empleado para ilustrar el problema:
For example, auditor may promise a given fee structure, and then opportunistically
renege, perhaps claiming 'cost overruns'. It is, of course, costly for clients to determine
wheter costs have actually increased or whether the auditor is 'gouging' him. On the
other hand, clients may initially promise to retain the auditor, encouraging him to bear
some of the start-up costs, and then opportunistically terminate him to take advantage of
unanticipated future events. This behaviour occurs when it is costly for outsiders to
determine (and perhaps verify) that the auditor was fired opportunistically rather than
for cause. Potential cost to loss of reputation (e.g., clients who are shown to 'cheat'
auditors must pay higher audit fees, auditors who are shown to 'cheat' clients may lose
other clients) govern the extent to which opportunism will occur (DE ANGELO, ibi p.
118, nt. 11).
50
Cfr. AIVAZIAN/TREBILCOK/PENNY, Law of contract modifications, pp. 203-207.
51
Tngase en cuenta que una regla general de invalidez de las modificaciones
contractuales realizadas a favor de una parte en situaciones de monopolio bilateral
incrementa notablemente el riesgo real del incumplimiento. Por lo tanto puede ser una
regla ineficiente ya que impide a la parte que trata de favorecer aceptar una rebaja de las
condiciones originarias a cambio de un incumplimiento ms que
2870
CNDIDO PAZ-ARES

el punto de vista jurdico, nuestro juez prospectivo no tendra


dificultad en construir la regla anterior, insertarla en los intersticios de
nuestro ordenamiento y aplicarla a nuestro contrato de servicios
dejando sin vigor el aumento de los honorarios pactado52. El resultado
sera y ste es el punto al que queramos llegar- la consagracin de
una nueva regla de inalienabilidad. Al fin y al cabo, el objetivo que se
persigue con ella es prohibirle a Ud. la posibilidad de enajenar los
derechos que le otorga el contrato original53.

probable que le ocasionara ms daos. Esta parece ser tambin la conclusin de


GRAHAM/PEIRCE, Law & Contemporary Problems 52 (1989), p. 32. El criterio
podra afinarse ms y establecerse en los siguientes trminos: para dar validez a las
modificaciones contractuales realizadas a favor de una parte en situaciones de
monopolio bilateral es preciso que concurra una razn objetiva que permita suponer que
los trminos de la modificacin contractual habran sido ventajosos para ambas partes
ex ante y que, por consiguiente, habran sido adoptados en el contrato original si se
hubiese previsto la contingencia.
52
Las posibilidades que se le abren a nuestro juez para elaborar la regla son varias. En
primer lugar podra recurrir a la doctrina de los vicios del consentimiento, aunque
probablemente acabara desechndola. En este sentido es de observar que los supuestos
que examinamos normalmente no tienen encaje en la norma de la intimidacin (art.
1267 II CC); y tampoco parece que puedan acomodarse en la norma del dolo (art. 1269
CC), aunque su mayor elasticidad (al menos en la interpretacin que viene haciendo la
jurisprudencia) no permite descartarlo totalmente (para una visin amplia del dolo v.,
por todos, F. DE CASTRO, El negocio jurdico, Madrid 1971, pp. 152-153). Ms
atractivo parece el recurso a la doctrina de la causa. El precepto del que podra echarse
mano es el arto 1274 CC. La argumentacin que podra urdirse sera de la siguiente
guisa: dado que la modificacin contractual sobrevenida constituye un nuevo contrato,
su validez -como la del contrato primitivo- depende de la existencia de una causa que
justifique la promesa de una nueva prestacin (que, en nuestro caso, viene dada por el
incremento del precio de mis servicios como abogado respecto del originalmente
pactado). Si descartamos la causa gratuita, esa causa slo puede estar o bien en la
modificacin sobrevenida de las condiciones econmicas subyacentes o bien en la
promesa de una nueva prestacin recproca. Por lo tanto, si faltan cualquiera de esas dos
condiciones ha, de considerarse que la obligacin derivada de la novacin es nula. Una
tercera va, conectada con la anterior, podra buscarla el juez a travs de las clusulas
generales de la buena fe y de la moral en la contratacin (arts. 7, 1258 y 1255 CC). Esta
es, muy probablemente, la solucin ms prometedora desde el punto de vista tcnico.
Pero de ello no podemos ocupamos ahora.
53
El lector interesado en la estructura y tipologa de la regla de la inalienabilidad -a la
que se recurre frecuentemente en el campo del derecho pblico con fines distributivos-
podr consultar con provecho el magnfico estudio de S. R. ACKERMAN,
Inalienability and the Theory of Property Rights, Col. L. Rev. 85 (1985), pp. 931 ss.
En nuestra exposicin sucesiva nos limitaremos a considerar las reglas de propiedad y
responsabilidad.
2871
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

IV. POSTULADOS NORMATIVOS DEL PRINCIPIO DE


EFICIENCIA

Una vez identificada la estructura bsica de los casos difciles e


introducidas en la discusin las piezas tal vez ms emblemticas de la
teora econmica del derecho, es tiempo de dar un paso ms y
sistematizar los criterios normativos que se desprenden del principio
de eficiencia. De lo que se trata es de formular algunos postulados que
puedan servir de orientacin a los jueces en la resolucin de los casos
difciles y, en definitiva, en la produccin del derecho privado. En el
desarrollo de esta tarea procurar atenerme al propsito prctico que
inspira el trabajo y por ello seguir valindome de ejemplos en la
exposicin.

1. El primer postulado de la eficiencia podra formularse as: en


el caso de que los costes de atribucin de los derechos sean elevados,
el juez -o el ordenamiento- no debe atribuirlos (en exclusiva) a
ninguna parte. La privatizacin de los recursos es eficiente porque
permite internalizar los costes y beneficios asociados a su uso y, de
este modo, calcular su explotacin ptima. No obstante, cuando los
beneficios de la mejor asignacin resultan sobrepasados por los costes
de determinacin y salvaguardia, es claro que el principio de
eficiencia -que se preocupa por la maximizacin de los beneficios y
minimizacin de los costes conjuntos- pide que no se establezcan
property rights. Es el caso, por ejemplo, de los derechos sobre los
recursos pesqueros, al menos mientras que no se creen tecnologas que
permitan especificar y vigilar los bancos de pesca y con ello reducir
los costes de definicin y salvaguardia -los costes de atribucin- por
debajo de los beneficios que pueden esperarse de la medida, entre los
que destaca la exclusin del llamado efecto esquilmacin, un efecto
perverso -lo sabemos bien por lo que ha sucedido con las ballenas-
asociado a los usos intensivos de los bienes comunes54. Hemos dicho
que cuando los costes de atribucin de

54
Dado que el avance tecnolgico es la variable fundamental en la generacin de
nuevos derechos, no es de extraar que las sociedades primitivas, antiguas y menos
desarrolladas tengan un sistema menos extenso de derechos individuales -de properiy
rights- que las sociedades modernas y desarrolladas, en los que el progreso tcnico ha
permitido que se incrementase la ratio de los beneficios sobre sus costes (v., por ej., en
la literatura ms reciente, el interesante estudio de T.L. ANDERSON y P. J. HILL,
The Race for Property Rights, J. Law & Econ. 33 (1990),
2872
CNDIDO PAZ-ARES

los derechos son muy elevados carece de sentido -resulta ineficiente-


que el ordenamiento los constituya. Se trata, sin embargo, de un
postulado divisible. Es obvio, en este sentido, que en ocasiones, aun
cuando pueda resultar ineficiente configurar derechos plenos o
estables, puede no serlo configurar derechos limitados, ms atenuados
o ms inestables. Un ejemplo muy simple nos servir de ilustracin.
Imaginemos que Ud. da caza a un lobo albino muy codiciado en
ciertos crculos, lo aprehende, lo cura y al cabo de unas semanas, para
desgracia suya, se le escapa. Supongamos que poco despus yo lo
capturo en el bosque y que Ud., mi vecino, reconoce la bestia y ante
mi negativa a restitursela, convencido de que ha adquirido la
propiedad sobre ella por ocupacin (v. arts. 609 I y 610 CC), ejercita
frente a m la correspondiente accin reivindicatoria. Nuestro juez
prospectivo no tendra mucho que pensar en este caso, porque el
problema est claramente resuelto por el arto 465 CC, del que
inequvocamente se deduce que la propiedad de los animales salvajes
slo dura mientras que se hallen en nuestro poder55. Su demanda
sera rechazada. Pero lo que aqu interesa sealar es que, en ausencia
de norma, nuestro juez prospectivo se habra hecho, sin duda alguna,
la misma composicin de lugar que se ha hecho nuestro legislador al
dictar el art. 465 CC y, en consecuencia, establecera la misma regla.
Pensara que es necesario distinguir entre animales domsticos y
animales salvajes, y que mientras sobre los primeros -como sobre
cualquier otra cosa mueble fsicamente aprehensible- pueden
atribuirse derechos de propiedad estables (al menos mientras
conserven el animus revertendi), sobre los segundos la concesin de
derechos dominicales ha de limitarse al supuesto en que se mate a la

pp. 177 ss.). No es ste momento para detenerse sobre la teora econmica de la
emergencia de los property rights. El lector interesado dispone de una amplia
bibliografa: para una primera aproximacin v. S. PEJOVICH, Towards an Economic
Theory of the Creation and Specification of Property rights en H. G. MANNE (ed.),
The Economics of Legal Relationships, Sto Paul-New York-Los Angeles-S. Francisco
1975, pp. 37 ss [originariamente pblicado en la Review of Social Economy 30 (1972),
3]; v. tambin la literatura citada supra nt. 14; entre las obras ms recientes cabe citar
los estudios de E. OSTROM, Governing the Commons: The Evolution of lnstitutions for
Collective Action, Chicago 1990; BARZEL, Economic Analysis, passim, esp., pp. 62
ss.; y G.D. LIBECAP, Contracting for Property Rights, Cambridge Univ. Press., 1989,
reimp. 1993.
55
Sobre la problemtica v. el exhaustivo estudio de F. PANTALEN, Comentarios al
Cdigo Civil [dirigidos por M. Albaladejo], VII-l, Madrid 1987, pp. 171 ss.
2873
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

fiera o se la reduzca entre rejas. Y la razn estara en que es muy


costoso salvaguardar un derecho de propiedad sobre un animal salvaje
y, adems, escasamente til porque tpicamente se trata de bienes con
poco valor56. El coste de salvaguardia se advierte si tenemos en cuenta
que los animales salvajes, cuando recuperan su libertad, no tienen
animus revertendi y, por ello, es prcticamente imposible que los
terceros -por ejemplo, los cazadores- sepan si tienen dueo. Ante esa
dificultad, lo procedente es reputarlos res nullius. Los derechos sobre
muchos recursos de enorme importancia en la vida econmica (el
agua, las frecuencias de radio, las informaciones, el goodwill de las
empresas, etc.) no estn atribuidos ntegramente a las partes a causa
precisamente de los costes de determinacin y salvaguardia. La parte
en que no estn atribuidos normalmente se explica en funcin de este
primer postulado normativo, que bien puede reformularse en trminos
marginales: los derechos deben atribuirse (en exclusiva) a las partes
justo hasta el punto en que el beneficio marginal de la atribucin
(derivado de la internalizacin de los costes y beneficios) iguala el
coste marginal de su determinacin y salvaguarda.

2. El segundo postulado que cabe derivar del principio de


eficiencia parte de la inexistencia o irrelevancia de los costes de
atribucin de los derechos, y puede ser formulado en los siguientes
trminos: en el caso de que los derechos no estn atribuidos y no
existan costes de transaccin, el juez -o el ordenamiento- debe
atribuirlos a una parte, pero es irrelevante la parte a quien se los
atribuya. Esta es la exigencia ms radical del Teorema de Coase, que -
segn veamos- parte de la premisa de que es preciso especificar los
derechos a fin de internalizar las externalidades. En efecto, si los
derechos estn atribuidos -y no hay costes de transaccin- la eficiencia
en la asignacin de los recursos resultar automticamente del
mercado. En estas hiptesis, el principio de eficiencia reclama que los
derechos se atribuyan, pero de l no se deriva ninguna indicacin
acerca del criterio con arreglo al cual han de atribuirse. En este sentido
el principio es de una extrema neutralidad

56
Sobre este tipo de problemas de la propiedad fugitiva, v. POSNER, Economic
Analysis of Law 4, p. 36; ULEN/COOTER, Law & Economics, pp. 124 ss.
2874
CNDIDO PAZ-ARES

distributiva57. La atribucin podr hacerse con arreglo al criterio del


tercer postulado (v. infra 3) o con arreglo a otros criterios morales58.
Interesa advertir que en la decisin de los casos que examinamos la
parte que resulte beneficiada con la atribucin del derecho no ha de
compensar a la parte que haya sido preterida. Si asi fuese, en realidad
no le estaramos atribuyendo el derecho a la parte que decimos
atriburselo, sino a la contraparte de la disputa, con la particularidad
de que en lugar de tutelarlo con una regla de propiedad, lo estaramos
tutelando con una regla de responsabilidad59. Como veremos en el
curso del trabajo (v. especialmente infra S 5), el campo de
operatividad de este postulado es muy limitado.

3. El tercer postulado puede formularse as: en el caso de que los


derechos no estn atribuidos y existan costes de transaccin, el juez -
o el ordenamiento- debe atribuirlos a la parte que ms los valore.
Este es, por su importancia prctica y alcance moral, el postulado
central de la economa normativa del derecho. Su ms clebre
formulacin se debe a Posner, que habla al respecto de la regla de
simulacin del mercado.

57
El corolario distributivo del Teorema de Coase es formulado por Schwab en los
siguientes trminos: with zero transaction costs, initial entitlements cannot be justified
on efficiency grounds, and should be awarded on, the basis of need or desert (v. S.
SCHWAB, Coase Defend Coase: Why Lawyers and Economists Do Not?, Mich. L.
Rev. 87 (1989), p. 1195). En trminos similares, v. H. HOVENKAMP, Marginal
Utility and the Coase Theorem, Cornell L. Rev. 75 (1990), p. 808 (The more efficient
the market, the less socially costly it is for the state to assign initial entitlements on the
basis of criteria unrelated to efficiency).
58
Puede suponerse, no obstante, que en el campo del derecho privado los efectos
redistributivos no son sustanciales a largo plazo (lo explica con enorme claridad
COLEMAN, The Economic Analysis of Law, Nomos 24 (1982), pp. 93-94 Y 102-
103 nt. 13; v., sin embargo, para una discusin ms completa, SCHWAB, Mich. L. Rev.
87 (1989), pp. 1178-1183). En el campo del derecho contractual, desde luego, los
efectos renta sern, en el futuro, irrelevantes (para este punto v., en especial, H.
DEMSETZ, Wealth Distribution and the Ownership of Rights, en MANNE,
Economics of Legal Relationships, pp. 194 ss (el trabajo apareci originariamente en el
J. Legal Stud. 1 (1972), pp. 223 ss.).
59
Ciertamente, todo es una cuestin de perspectiva, pues obviamente si se atribuye a
una parte un derecho protegido con la regla de responsabilidad, estamos atribuyendo a
la contraparte un derecho -ms limitado- a obtener una transferencia forzosa. No
obstante, es bueno que a efectos expositivos nos mantengamos siempre del mismo lado,
para que no cambie la perspectiva y pueda entenderse el discurso.
2875
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

De acuerdo con esta regla, cuando existen costes de utilizar el


mercado, el ordenamiento debe replicar su resultado. El
ordenamiento, dicho de otro modo, debe asignar el derecho, a aquella
parte que, por concederle ms valor, lo habra obtenido en el mercado
si este hubiese podido funcionar sin fricciones. De esta manera el
ordenamiento reconstruye el equilibrio (la asignacin ptima de
recursos) que el mercado no est en condiciones de alcanzar60. El
postulado sujeto a examen es tambin, como el anterior, una
derivacin del Teorema de Coase. Este es un punto sobre el que
conviene reparar, puesto que con frecuencia esa filiacin es puesta en
entredicho61. En concreto, se ha sealado que entre la regla de Coase -
que es una regla de intercambio- y la regla de Posner -que es una
regla de subasta- median diferencias sustanciales en el orden moral y
prctico62. En el mundo coasiano -se

60
POSNER ha formulado la mimicking markets hypothesis en muy variados lugares (v.,
POSNER, Economic Analysis of Law, passim y, sobre todo, The Economics of Justice,
Cambridge (Mass.) 1981, pp. 48 ss. y 88 ss., donde se reproducen sus trabajos ms
tericos desde esta perspectiva: Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, J.
Legal Stud. 8 (1979), pp. 103 ss. y The Ethical and Political Basis of the Efficiency
Norm in Common Law Adjudication, Hofstra L. Rev. 8 (1980), pp. 487 ss.). Ha de
observarse, sin embargo, que Posner estima de aplicacin este postulado a los casos que
nosotros hemos comprendido dentro del postulado segundo y, en general, a cualquier
distribucin de derechos, incluida la inicial e incluida tambin la que tiene por objeto
los derechos fundamentales. En la obra ms reciente, sin embargo, se advierte un cierto
repliegue hacia posiciones ms moderadas (v. R. POSNER, Wealth Maximization
Revisited, Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy 2 (1985), pp. 85 ss).
No es sta la sede apropiada para detenerse en la crtica de este planteamiento
globalizador (de ello nos ocupamos en el trabajo en curso). En este momento hemos de
limitarnos a precisar que en nuestra reconstruccin el alcance de la regla no va ms all
del dominio del derecho privado.
61
Algunos aducen, por ejemplo, que precisamente por no ser neutral desde el punto de
vista redistributivo, el postulado de la simulacin del mercado no es defendido
explcitamente por Coase (v., por ej., ScHWAB, Mich. L. Rev. 87 (1989), p.1196, texto
y nt. 81). No nos interesa ahora analizar los problemas redistributivos (que suponemos
son irrelevantes, al menos si se restringe la hiptesis normativa de la eficiencia a un
determinado dominio del derecho privado). Lo que nos interesa es sealar que la lgica
del Teorema de Coase conduce a propugnar este criterio, siempre y cuando la equidad
no aconseje intervenir en el mercado.
62
Cfr. COLEMAN, Efficiency, Exchange and Auction: Philosophic Aspects of the
Economic Approach to Law, Cal. L. Rev. 68(1980), pp. 238 SS.; Markets, Morals and
the Law, pp. 81 ss., esp. 87-91; Nomos 24 (1982), pp. 97-98
2876
CNDIDO PAZ-ARES

afirma- la situacin de eficiencia se logra mediante el intercambio y,


por tanto, mediante la oportuna compensacin de la parte que pierde
su derecho. En cambio, en el universo de Posner, la situacin de
eficiencia se alcanza mediante una subasta, en la que el vencedor no
paga y, por tanto, no compensa a quien pierde63. El problema se hace
estribar, as pues, en el hecho de que no hay compensacin para el
perdedor64. Frente a este planteamiento hay que reaccionar
enrgicamente. Para comenzar, ha de sealarse que Coase no ha
tratado de hacer economa normativa, sino economa positiva, pero
que cuando se ha permitido hacer alguna sugerencia de aquel tipo
claramente lo ha hecho en el sentido de patrocinar la regla de
simulacin del mercado. El siguiente texto es elocuente al respecto:

Naturalmente, y dejando aparte los temas de equidad, lo que importa -si no existen
costes en las transacciones de mercado- es que los derechos de las distintas partes estn
bien definidos y que los resultados de las acciones legales sean fciles de pronosticar. E
inmediatamente agrega: Como hemos visto anteriormente, la situacin es muy diferente
cuando los costes de las transacciones de mercado son tan elevados que es difcil
modificar la asignacin de derechos establecida por la ley. En tales casos, los tribunales
influencian, de forma directa, la actividad econmica. Por ello parecera deseable que los
tribunales conocieran las consecuencias econmicas de sus decisiones y que, en la medida
de lo posible -y sin que ello creara demasiadas incertidumbres sobre la postura legal en s
misma- tuvieran en cuenta tales consecuencias al tomar sus decisiones. Sera obviamente
deseable que, incluso cuando sea posible cambiar la delimitacin legal de derechos a
travs de transacciones en el mercado, se redujera la necesidad de efectuar tales
transacciones en el mercado, disminuyendo de esta forma la cantidad de recursos
dedicados a llevarlas a cabo65

Pero no es un argumento de autoridad el que queremos emplear, sino


un argumento sustantivo. El problema de la compensacin es, a
nuestro juicio, un falso problema, y si se invoca para mostrar la
inconsistencia normativa del postulado es a causa de un malentendido
-ciertamente

63
Tcnicamente -se afirma-, Coase llega al ptimo de Pareto mediante un cambio
pareto-superior; en cambio, Posner llega al ptimo de Pareto mediante un cambio
Kaldor-Hicks-superior (v. COLEMAN, Markets, Morals andthe Law, pp. 88:-89). En
definitiva, lo que viene a objetarse es que la justificacin de la regla de simulacin no se
basa en la eficiencia del proceso, sino en la eficiencia del resultado (v. COLEMAN,
Nomos 24 (1982), p. 99).
64
The winners of Posner's auctions do not pay their prices (COLEMAN, Markets,
Morals and the Law, p. 87).
65
COASE, El problema del coste social, p. 129
2877
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

propiciado por el propio Posner- que conviene despejar de inmediato.


El malentendido se funda en el prejuicio de que al perdedor se le
arrebata un derecho para asignrselo al ganador. Y si as fuese, el
propio principio de eficiencia reclamara una compensacin (esto es
justamente lo que ocurre en los casos en que no se presenta un
problema de titularidad, sino de proteccin de los derechos a los que
se refiere el siguiente postulado). Lo cierto es, sin embargo, que ese
no es el presupuesto del postulado que nos ocupa. El presupuesto es
que el derecho, ab initio, no est atribuido a nadie (o -lo que
analticamente es lo mismo- que hay graves dudas acerca de la parte a
quien corresponde su titularidad). Por tanto, la atribucin que se hace
a una parte, segn el criterio de eficiencia, se justifica en el propio
criterio de eficiencia. Internamente no es inconsistente. Si el ganador
hubiese de compensar a la otra parte con frecuencia no sera un
ganador, sino un perdedor. En ese caso -como decamos ms arriba al
examinar el segundo postulado- el derecho se atribuira al supuesto
perdedor66.
Hay, no obstante, un aspecto en cierto modo vinculado a la objecin
anterior sobre el que merece la pena detenerse un instante. El
postulado que ahora se examina contempla -como sabemos- una
situacin en la que los derechos no estn atribuidos y, por tanto, trata
de resolver

66
El error de Coleman -olvidar que el derecho no est atribuido originariamente a
ninguna de las partes- se traduce en su intento de querer reflejar en la caja de Edgeworth
el cambio (Kaldor-Hicks) que supone la aplicacin de la regla de Posner. El reconoce
ciertamente que se toma una licencia: Taking some liberties with Edgeworth analysis,
then, it might be said that Posner's rule in effect holds that we should assign
entitlements so that the resulting allocation of resources is Kaldor-Hicks efficient as
constrained by the requirement that it fall on the contract curve. By no requiring that the
party asigned the entitlement compensate the loser of the auction, the rule does not
guarantee that the redistribution takes place within the lens [lente se refiere a la que
se forma en la caja de Edgeworth por la interseccin de las curvas de la indiferencia de
las dos partes] (COLEMANN, Morals, Markets and the Law, p. 86). Pero no advierte
que la verdadera licencia que se toma es querer llevar a la curva del contrato -que se
forma en la caja de Edgeworht a lo largo de los puntos ptimos de cada redistribucin
posible- una solucin que no es contractual, sino legal. Hablando en trminos
geomtricos podra decirse que la solucin final posneriana puede representarse en el
diagrama simple que utilizamos para trazar la frontera de Pareto, pero no en la curva del
contrato representada dentro de la caja de Edgeworth, pues en aquella se reflejan
estados de la economa y en sta se reflejan procesos de negociacin. Nada importa que
analticamente la curva del contrato sea lo mismo que la frontera de Pareto.
2878
CNDIDO PAZ-ARES
un problema de distribucin de derechos. Puede resultar extrao por
ello que en ese contexto se apele al mercado, cuya funcin no es la
distribucin, sino el intercambio de los derechos67. Es ms, bajo esta
ptica -que no debe mezclarse ni confundirse con la que antes llevaba
a plantear el problema de la compensacin- ha de reconocerse que
expresiones tales como replicar o simular el mercado resultan
ambiguas. La ambigedad no es importante en los casos -sin duda los
ms paradigmticos del campo de aplicacin del postulado- en que se
trata de atribuir derechos contractuales, y ello porque, como sabemos,
en tales hiptesis no se distinguen los problemas de transferencia y los
ir problemas de atribucin de los derechos. La atribucin de los
derechos. La atribucin de derechos en estos casos tiene lugar
mediante el intercambio y por ello, puede decirse con toda propiedad
que el Juez -o el ordenamiento- simula el mercado (v. supra 3.1).
Recordemos el ejemplo del contrato de suministro de crudo. All,
cuando el juez me atribuye a m el derecho (a obtener la
indemnizacin, por un incumplimiento suyo debido a la guerra del
Oriente Medio) est simulando el mercado, pues si Ud. y yo
hubisemos podido negociar ese extremo, la solucin que habramos
arbitrado habra sido precisamente la que ahora nos impone el juez. Si
Ud. es la parte que estaba en mejores condiciones de gobernar el
riesgo de un conflicto armado en la regin (es decir, de preverlo y
tomar medidas para mitigar sus efectos), es lgico que fuera Ud. la
parte que hubiese asumido la obligacin de cumplimiento para esa
eventualidad, puesto que slo as resultaba factible maximizar ex ante
el valor conjunto del intercambio, que se supone es el objetivo que
gua la conducta contractual de dos agentes racionales. La ambigedad
de la frmula mimicking the markets se manifiesta, en cambio, en los
casos extracontractuales, en los que la atribucin del derecho
constituye un dato previo al funcionamiento del mercado. En tales
casos, en efecto, cuando el juez atribuye el derecho a la parte que ms
lo valora propiamente no simula el mercado; o mejor dicho, simula el
resultado que arrojara el mercado, pero no simula el proceso de
asignacin del mercado (esto ltimo es ms bien caracterstico del
postulado siguiente

67
Es ms, la distribucin de derechos afecta a las condiciones del mercado y el
intercambio a su operacin. Por ello, desde el punto de vista moral, el problema no es la
operacin del mercado, sino sus condiciones (v. al respecto las luminosas observaciones
de D. GAUTHIER, Morals by Agreement, Oxford Univ. Press, reimp. 1992, pp. 94-95).
2879
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

[v. infra 4]). Pero esa visin, nos parece, slo es exacta en relacin a
la atribucin primaria de los derechos, es decir, aquella que determina
la distribucin de la riqueza dentro de un sistema social, que en
nuestra reconstruccin queda fuera del mbito de aplicacin del
postulado68. No nos parece exacta, en cambio, en relacin a la
atribucin secundaria, es decir, aquella que no tiene impacto en la
estructura distributiva del sistema social69, que es el mbito al que, en
nuestra opinin, ha de contraerse la aplicacin del postulado70. En este
mbito, el ncleo donde resulta efectivo el postulado es precisamente
aqul en que hay que ajustar o coordinar la existencia de dos derechos
abstractos decidiendo quien tiene el derecho concreto en caso de
ejercicios encontrados71. Los ejemplos paradigmticos se nos ofrecen
en el campo de la responsabilidad civil y en el campo de la
delimitacin de los derechos de propiedad (inmisiones y relaciones de
vecindad), de los que ms tarde haremos, una ilustracin (v. infra 5).
Pues bien en este mbito ms acotado, cuando el juez -o el
ordenamiento- atribuye el derecho concreto en disputa a la parte que
ms lo valora, en cierto modo tambin estar simulando el proceso del
mercado. De ello nos apercibirnos recontractualizando los casos
extracontractuales y preguntndonos qu regla jurdica habran
establecido unnimente las partes para dirimir los conflictos entre sus
derechos abstractos. Y esa regla -como esperamos mostrar en estudios
posteriores- sera sin duda alguna una regla que maximizara el valor
conjunto de la transaccin extracontractual o minimizara su coste 72.

68
Esta es una diferencia sustancial con la posicin de Posner (v. supra nt. 59). En
realidad, Posner parte de la premisa normativa de que el principio de eficiencia es un
principio vlido para la eleccin social, lo cual es, ya desde el punto de vista de la
economa del bienestar, una pretensin absurda (es especialmente ilustrativo al respecto
el estudio de D. KEENAN, Value Maximization and Welfare Theory, J. Legal Stud.
10 (1981), pp. 409 ss.).
69
Ibid, p. 417. V. tambin supra nt. 57.
70
La delimitacin exacta de este mbito es objeto de otra parte del estudio en curso.
71
Por esta va se conecta en parte con la delimitacin que propugna R. DWORIGN, El
imperio de la justicia, trad. esp. Barcelona 1988, pp. 198 s., esp. 216 ss. En relacin a
los casos que nos interesan podra decirse -tomando prestadas las expresiones de
Gauthier a que antes se ha hecho referencia (v. supra nt 67)- que no estamos ante
problemas relativos a las condiciones del mercado, sino a su operacin.
72
En esta direccin, que aqu solo puede quedar insinuada, v., entre los
economistas, J. HICKS, Rehabilitacin del excedente de los consumidores dentro de
su obra Riqueza y bienestar. Ensayos sobre teora econmica, trad. esp., Mxico 1986,
p.
2880
CNDIDO PAZ-ARES

4. El cuarto postulado podemos definirlo as: en el caso de que


los derechos estn atribuidos a una parte y los costes de transaccin
sean elevados, el juez --o el ordenamiento- debe transferirlos
(mediante la oportuna compensacin) a la parte que ms los valore.
El postulado se funda, pues, en una transferencia forzosa, y en ese
sentido bien puede decirse que implica una expropiacin por razones
de utilidad privada a cambio de un justiprecio. La existencia de
costes de transaccin prohibitivos -impide los arreglos voluntarios-;
por ello -y con el fin de obtener la asignacin de recursos eficiente-
interviene el ordenamiento alterando la regla de proteccin del
derecho. En lugar de protegerlo mediante una regla de propiedad, lo
proteger mediante una regla de responsabilidad73. De esta manera se
asegura que la parte desfavorecida no sufre una ablacin radical de su
derecho; se le protege otorgndole la debida compensacin. El
significado de este postulado ya la conocemos, por lo que no es
necesario insistir ahora en ello (v. supra 3.2). Lo que en este
momento interesa recordar es que su lgica es idntica a la de los
postulados anteriores. Se trata, en efecto, de una lgica contractual. En
ocasiones, la existencia de costes de transaccin elevados hace que las
partes desistan de completar el contrato. Por ello, como decamos
antes, el juez ha de atribuir los derechos y obligaciones ex post
tratando de reproducir las reglas que las partes habran establecido ex
ante. En otras ocasiones -las que ahora importan- la existencia de
costes de transaccin elevados impide a las partes celebrar el contrato.
Por tanto, el juez -y el ordenamiento- deben atribuir derechos y
obligaciones ex post tratando de formular el contrato que las partes
habran celebrado ex ante. Este es precisamente el cometido de las
reglas de responsabilidad. La diferencia entre las reglas contractuales
supletorias (derecho dispositivo, usos y buena fe) y las reglas de
responsabilidad no es por ello cualitativa, sino cuantitativa (a veces
los

121; Y entre los juristas y economistas del derecho, por citar algunas de las
contribuciones ms sobresalientes, A. M. POLINSKY, Probabilistic Compensation
Criteria Quaterly Journal of Economics 86 (1972), pp. 407 ss.; F. l. MICHELMAN,
Constitutions, Statutes, and the Theory of Efficient Adjudication, J.- Legal Stud. 9
(1980), pp. 438-440; L. A. BEBCHUK, The Pursuit of a Bigger pie: Can Everyone
Expect a Bigger Slice?, Hofstra l. Rev. 8 (1980), pp. 671 ss., esp. p. 693; etc. V.
tambin POSNER, Economis of Justice, pp. 92 ss.
73
Como bien dice Coleman, liability roles have to essential elements: taking and
compensation (COLEMAN, Risk sand Wrongs, p. 183).
2881
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO
costes de transaccin impiden completar el contrato y otras veces
llegan incluso a hacer imposible el propio contrato). En ambos casos
estamos ante soluciones que tratan de puentear los fallos de mercado
que resultan de la existencia de costes de transaccin prohibitivos.
Cuando los costes de transaccin impiden contratar de manera
completa, el papel del derecho es completar el contrato; cuando
impiden contratar, el papel del derecho es crear el contrato raciona174.

La similitud de lgicas no debe oscurecer sin embargo la


diversidad de los postulados. El que ahora se examina parte, a
diferencia del anterior, de que el derecho est atribuido a una parte. Su
especificidad reside en la transformacin de la proteccin: el derecho
previamente atribuido, en lugar de protegerse en su valor subjetivo, se
protege en su valor objetivo. Los supuestos en que el ordenamiento
jurdico y los jueces adoptan decisiones de este tipo aparecen muy a
menudo y en los lugares ms variopintos. Los casos que
inmediatamente vienen a la mente son aqullos de los que se ocupa el
derecho de la responsabilidad civil extracontractual75. Son tambin
paradigmticos los casos de monopolio bilateral, que se presentan
tanto en el dominio de las relaciones extracontractuales -segn ilustra
el caso ya examinado de la accesin invertida- como en el mbito
de las relaciones contractuales. Es ejemplar, en este ltimo sentido, la
cuestin relativa a los lmites del cumplimiento in natura76 Pero el
postulado que examinamos sirve

74
Ibid, p. 83.
75
En relacin a este sector del ordenamiento civil hay que distinguir dos problemas. Por
un lado, el relativo a la cobertura de sus normas (que es un problema que ha de
resolverse de acuerdo con el postulado anterior), y, por otro, el relativo a la estructura de
la proteccin que dispensa, que es una materia tpica de este postulado. En realidad, la
disciplina de la responsabilidad civil constituye una respuesta a la paralizacin del
trfico que supondra otorgar a los individuos una proteccin real -regla de propiedad-
de todos sus derechos y en todas sus circunstancias. Ud., en la medida en que est
expuesto al riesgo de que yo le atropelle, podra solicitar una accin de cesacin contra
mi actividad de conductor. En ese caso, yo me pondra contacto con Ud. y le comprara
el derecho a poder circular, ya que el beneficio que obtengo de la actividad es superior
al coste descontado del accidente. La responsabilidad civil es, en realidad, un sistema de
proteccin de los derechos que ha debido arbitrarse debido a los costes de transaccin
prohibitivos que existen para los acuerdos voluntarios (cmo puedo contratar yo con
Ud. y todos los dems conciudadanos a los que en cualquier momento puedo
atropellar?).
76
En este aspecto es oportuno recordar que en determinados casos de incumplimiento,
la regla de la propiedad cumplimiento in natura- ha de transformarse en
2882
CNDIDO PAZ-ARES

tambin para escudriar grupos de casos cuya lgica aparente o


superficial es muy distinta. Me refiero, por ejemplo, a los supuestos de
adquisicin a non domino y, en general, a las normas de proteccin de
la apariencia77; o incluso al clsico problema de las condiciones
genera-

una regla de responsabilidad abono de daos y perjuicios ocasionados por el


incumplimiento-. Recordando un caso clebre (v. PANTALEN, ADC 1991, pp. 1046-
1047), imaginemos que yo le he contratado a Ud. para que construya mi casa y, entre las
especificaciones, le he indicado que deba instalarme las tuberas de nquel o plomo. Ud.
construye la casa y, por equivocacin propia o de un subcontratista, instala tuberas de
plstico o de otro material. Cuando me entrega la. casa, advierto el problema y le
demando por incumplimiento contractual, (cumplimiento defectuoso) solicitando del
juez que le condene a instalarme las tuberas de plomo (o, en su caso, a que lo haga un
tercero a su costa). Nuestro juez prospectivo se encuentra as ante un nuevo caso difcil.
Obsrvese que no se discute ahora cul es la regla general ms eficiente en general -la
responsabilidad especfica o la responsabilidad genrica- sino si siendo la regla general
el cumplimiento in natura (arts. 1096, 1098, 1099 CC y 924 1 y 926 LEC), hay casos,
en que el juez est autorizado a transformarla al amparo quiz del art. 7 CC- en una
regla indemnizatoria. Este es precisamente nuestro caso. Supongamos que el coste para
Ud. de instalarme las nuevas tuberas es de 1.000, puesto que prcticamente se ve
obligado a deshacer la casa y volver a rehacerla. Imaginemos que el dao para mi es de
100, equivalente al menor valor que tiene la casa con las tuberas de plstico. Pues bien,
de acuerdo con el Teorema de Coase no debera haber problemas, puesto que hay un
amplio margen -entre 100 y 1000- para contratar la solucin ms eficiente. El problema
estriba en los altsimos costes de transaccin asociados al monopolio bilateral existente
entre nosotros, que obstaculizan el logro del arreglo eficiente. Exactamente por las
mismas razones que veamos en la accesin invertida (v. supra 3.2), el juez tendr
en estos supuestos que alterar la proteccin de su derecho: en lugar de juzgar con
arreglo a una regla de propiedad (que le obligara a Ud. a pagarme el precio que yo le
imponga y al enorme dispendio que supondra esa negociacin), habr de hacerlo con
arreglo a una regla de responsabilidad. El juez le transferir a Ud. forzosamente mi
derecho al cumplimiento in natura, a cambio de una compensacin adecuada, que
vendr dada por el importe de la indemnizacin. La regla, como es natural, podra
generalizarse: V. R. CRASWELL, Efficiency and Rational Bargaining in Contractual
Settings, Harv. J. Law & Pub. Policy 15 (1992), pp. 809-811; para otros puntos de
vista V. POSNER, Economic Analysis of Law 4, pp. 130-132; ULEN/COOTER, Law &
Economics, pp. 320-324 e ibi ulterior informacin, a la que hay que aadir R.
CRASWELL, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach,
S. Cal. L. Rev. 61 (1988), pp. 629 ss. y T .R. LEWIS, M.K PERRY Y D.E.M.
SAPPINGTON, Renegociation and Specific Perfomance, Law & Contemporary
Problems 52 (1989), pp. 33 ss.
77
Tambin aqu -como hemos tenido ocasin de mostrar en otra parte- se sustituye la
regla de la propiedad (la accin reivindicatoria, el derecho a no quedar obligado sin mi
consentimiento, etc.) por una regla de responsabilidad (la accin de daos
2883
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO
les de la contratacin, que visto desde esta perspectiva cobra nueva
luz78.

contra el vendedor de la cosa ajena, contra el falsus procurador, etc.) Los costes de
transaccin que impiden ahora el funcionamiento del mercado tienen una estructura
muy peculiar (v. C. PAZ-ARES, Seguridad jurdica y seguridad del trfico, RDM
1985, pp. 7 ss., 35 ss.).
78
Obsrvese que el sentido del control judicial de las condiciones generales entraa la
sustitucin de una proteccin basada en la regla de propiedad (en virtud de la cual nadie
puede obligar a una parte -el predisponente- a dar o hacer nada en condiciones distintas
de las pactadas, es decir, en condiciones distintas a las recogidas en las condiciones
generales) por otra basada en la regla de responsabilidad (que obliga a una parte -al
predisponente- a dar o hacer algo con arreglo a las condiciones que establece el juez de
acuerdo con las exigencias de la buena fe). Aunque tradicionalmente se viene
contemplando esta problemtica bajo una ptica marcadamente redistributiva (con el
fin, en definitiva, de proteger a la parte dbil y de reajustar as situaciones sociales
que se consideran asimtricas), la nica razn que, a nuestro juicio, puede justificar el
control de las condiciones generales es la existencia de altos costes de transaccin que
impiden el funcionamiento correcto del mercado. Los costes de transaccin se asocian
aqu a los costes de informacin, que son tan elevados para el adherente que lo ms
racional, es decir, lo ms eficiente que puede hacer es no leer los formularios.
Precisamente por ello, primero los jueces y despus el ordenamiento positivo, le
relevaron del deber de leer permitindole confiar en la existencia de un clausulado
equilibrado, semejante al que recoge el derecho dispositivo y al que en trminos
estandarizados -no ajustados a la situacin concreta- habran establecido dos
contratantes medios. Esto no quiere decir, sin embargo, que se coarte la libertad
contractual, que es el instrumento fundamental para el logro asignaciones de recursos
ptimas; lo nico que quiere decir es que si el predisponente quiere incorporar ciertas
clusulas gravosas para el adherente al contrato debe advertirle, ya que el deber de
hablar es ms econmico que el deber de leer (la cuestin, sin embargo, no es pacfica;
v., por ejemplo, en sentido opuesto, D. BAIRD Y WEISWERG, Rules, Standards; and
the Battle of Forms: A Reassesment of 2-207, Va. L. Rev. 68 (1982), pp. 1217 ss).
Esta razn de eficiencia es la nica que puede justificar el control de las condiciones
generales. El deber de hablar del predisponerte es proteccin suficiente del adherente,
puesto que si a ste no le gustan las condiciones generales de aqul, de la misma manera
que si no le gustan otras caractersticas del producto que se le ofrece (v.gr., el motor del
coche o el color de la carrocera) o no est conforme con la relacin precio/calidad, ir a
otro establecimiento de la competencia (ste es el razonamiento que subyace a la
excelente reconstruccin del fenmeno realizada por J. ALFARO, Las condiciones
generales de la contratacin, Madrid 1991, passim, esp. pp. 27-93; desde el punto de
vista econmico esta solucin ha sido modelizada formalmente por A. KATZ, Your
Terms or Mine? The Duty to Read the Fine Print in Contracts, Rand Journal of
Economics, 21 (1990), pp. 518 ss., cuya conclusin es la siguiente: Accordingly, under
a broad class of distributions of types of buyers and sellers, the traditional duty to read
may be Pareto-inferior to a rule that provides presumptive minimum or standard terms
when parties do not expressly negotiate [ibid, p. 536]; del mismo autor puede
consultarse tambin The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory
and Contract Formatio, Mich. L. Rev. 89 (1990), pp. 215 ss., esp. 272 ss.). Con un
argumentacin parecida he tratado recientemente de justificar la responsabilidad de los
socios de la annima y de la limitada por infracapitalizacin de la sociedad (v. C. PAZ-
ARES, La infracapitalizacin. Una aproximacin contractual, RdS nm extr. (1994),
pp. 253 ss.).
2884
CNDIDO PAZ-ARES

En esos casos y en muchos otros que podran traerse a colacin,


el trnsito de la proteccin basada en la regla de la propiedad a la
proteccin basada en la regla de la responsabilidad supone la
constitucin a cargo del beneficiario de la transferencia de un deber de
compensar al titular del derecho. Dejando aparte las cuestiones
redistributivas (que cabra estimar irrelevantes en el mbito en que son
de aplicacin los postulados que venimos examinando), podra
preguntarse por qu es necesario, desde el estricto punto de vista de la
eficiencia, compensar al titular del derecho que ha sido objeto de la
expropiacin. Al fin y al cabo -podra argirse-, si no se lleva a cabo
la compensacin, se logra traspasar los recursos a manos de quien ms
los valoran y se evitan los costes de la compensacin, un resultado
ptimo -el ptimo- desde el punto de vista de la asignacin social de
los recursos. La razn se comprender de inmediato cuando
analicemos el siguiente postulado y la singular importancia que posee
la eficiencia productiva79.

5. El quinto postulado dice as: en el caso de que los derechos


estn atribuidos a una parte y los costes de transaccin sean escasos,
el juez -o el ordenamiento- no debe transferirlos ni reasignarlos a la
parte que ms los valore. Tal vez extrae, por su obviedad, la
enunciacin de este postulado. Y sin embargo, lo sorprendente de l es
su inconsecuencia aparente con la lgica estricta de la eficiencia. En
efecto, si la eficiencia exige la maximizacin del valor conjunto de las
transacciones, parece que debieran admitirse y promoverse las
reasignaciones forzo-

79
En este contexto habra que introducir la discusin de un nuevo postulado que dira
as: en el caso de que los derechos estn atribuidos a una parte y los costes de
transaccin y los costes de compensacin sean muy elevados, el ordenamiento -o el
juez- deben reasignarlos (sin compensacin) a la parte que ms los valore. Tambin
sta es una exigencia de la eficiencia, pero no ser discutida aqu, por tratarse de un
fenmeno ms propio de la legislacin que de la litigacin. De ella habremos de
ocupamos en el trabajo en curso, a la hora de discutir el criterio de eficiencia de Kaldor-
Hicks.
2885
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

sas de los derechos a favor de aqullos que les otorgan mayor valor.
Hay, sin embargo, razones muy poderosas para sostener lo contrario.
La primera radica en la necesidad de atender, cuando el mercado
funciona sin fricciones, a las preferencias reveladas y no a las
preferencias afirmadas. Si no median costes de transaccin, el
conflicto a que asistimos no es un conflicto entre realidades, sino un
conflicto entre pretensiones80. Si yo aparco mi coche en su garage, el
juez me har salir de l con independencia de cun persuasivos sean
los argumentos que logre urdir para probar que yo valoro ms que Ud.
-que es su dueo- el parking. En general -dir nuestro juez-, el
mtodo de resolver los conflictos de pretensiones es el mercado, pues
slo all se revelan las preferencias. Por tanto, si yo aprecio ms que
Ud. su garage lo que he de hacer es comprrselo o alquilrselo. Los
tribunales no pueden resolver mejor que nosotros la querella, puesto
que su informacin es muy incompleta81. No obstante, imaginemos
por un instante que el grave problema de informacin acerca de las
preferencias individuales con que se enfrentan los tribunales pudiera
ser obviado por la existencia de un juez o de un tirano omnisciente.
Se justificara entonces que el derecho se transfiriese forzosamente a
la parte que ms lo valora? Si la compensacin fuese igualmente
fijada por el juez o por el tirano omnisciente, no habra inconveniente
en admitir la transferencia82. Pero se justificara asimismo en la
hiptesis de que no existiese compensacin? En la contestacin a este
nuevo interrogante encontraremos la segunda razn -la razn ms
sustantiva- que sirve de apoyo al postulado. Para ilustrar la exposicin
podemos servirnos de la clebre objecin formulada por Dworkin al
principio de eficiencia como principio normativo

80
Cfr. POSNER, Economic Analysis of Law, pp. 57-58.
81
Tngase en cuenta que la transformacin de la regla de propiedad en regla de
responsabilidad es un remedio -o mal menor- al que slo tiene sentido recurrir cuando
se trata de evitar un mal -un mal mayor- que es la existencia de costes de transaccin
prohibitivos. Pero si este mal no existe, no hay necesidad del remedio. Es ms debe
evitarse a toda costa y evitarse incluso recurriendo al derecho penal. En buena medida
the criminal law enforces the property-liability rule distinction (cfr. COLEMAN,
Risks and Wrongs, p. 85).
82
La justificacin de esta afirmacin -como esperamos poder mostrar en los estudios en
curso- se halla tambin en bases contractualistas (v., en especial, A. T. KRONMAN,
Wealth Maximization as a Normative PrincipIe, J. Legal Stud. 9 (1980), pp. 230-231.
2886
CNDIDO PAZ-ARES

para la produccin del derecho83. Con el fin de mostrar que la


eficiencia -en su formulacin ms extendida (principio de
maximizacin de la riqueza)- no es un componente de lo socialmente
valioso, Dworkin construye un simple pero ingenioso ejemplo: Ud.
tiene un libro que yo deseo, Ud. estara dispuesto a venderlo por 2
dlares y yo estara dispuesto a comprarlo por 3 dlares. En esa
tesitura imaginemos -nos dice Dworkin- que un tirano bondadoso y
omnisciente, con el fin de evitar los costes de transaccin que
implicara la operacin, le quita a Ud. el libro y me lo entrega a m. La
reasignacin forzosa -arguye Dworkin- incrementa la riqueza social,
aunque Ud. haya experimentado una prdida y no haya sido
compensado por ella (donde antes haba riqueza por valor de 2 dlares
ahora la hay por valor de 3 dlares). No obstante -se pregunta-, en
qu sentido podemos decir que la situacin actual es mejor a la
situacin anterior a la intervencin del tirano? y contesta -de acuerdo
con intuiciones morales que a buen seguro todos compartimos- con
una negativa tajante84. Posner ha intentado rebatir el argumento, pero
su instinto no se ha visto acompaado por el xito85. La razn es que
ha equivocado el blanco de sus crticas. El punto dbil del argumento
de Dworkin no est en las conclusiones a las que llega (que es por
donde ataca Posner), sino en las premisas de las que parte. La
respuesta que estamos en condiciones de ofrecer es la siguiente.
Hemos de convenir en que la situacin actual no ha mejorado en nada
la situacin anterior a la intervencin del tirano, pero si no hay mejora
no es a pesar de que la transferencia forzada haya incrementado la

83
V. R. DWORKIN, A Matter of Principle, Cambridge (Mass.)-London 1985, pp. 240-
241 (estas pginas corresponden al cap. 12 en el que se reproduce el ensayo Is Wealth
a Value? originariamente publicado en el J. Legal Stud. 9 (1980) pp. 191 ss).
84
Cfr. DWORKIN, A Matter of Principle, pp. 242-246; v. tambin KRONMAN, J.
Legal Stud. 9 (1980), p. 229 ss.
85
Imaginemos -dice Posner- que Ud. valora el libro en dos dolares y que yo lo valoro en
3.000. En ese caso -dejando aparte la cuestin relativa a la justificacin de la
intervencin del tirano- es ya ms evidente que el cambio ha supuesto una mejora social
(v. R. A. POSNER, The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman, J.
Legal Stud. 9 (1980), p. 245; Economics of Justice, p. 108). La rplica, sin embargo, va
descaminada, puesto que -como se ha dicho entre nosotros- no altera sustancialmente
el valor de la pregunta: qu hay de mejor en la situacin actual que en la situacin
anterior aunque el valor del libro aumente a un milln de dlares? (v. L. HIERRO,
Contra el imperio de la riqueza (Dworkin v. Posner), Revista de ciencias sociales
(Univ. de Valparaso), 38 (1993), p. 399).
2887
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

riqueza de la sociedad, sino a causa precisamente de que la ha


disminuido. Este es el punto clave86. Para percatamos de ello hemos
de tener en cuenta que, en rigor, la riqueza no puede calcularse en
funcin del valor (precio + excedente del consumidor intramarginal)
que atribuimos a los recursos en un determinado momento87; han
considerarse tambin los flujos de valor futuro que oportunamente
descontados se incorporan al stock actual de la riqueza88. Bajo esta
perspectiva, la riqueza de un individuo puede definirse como el valor
neto de todos los recursos disponibles por ese individuo para su uso
exclusivo a travs del tiempo descontado en el presente de acuerdo
con la tasa de inters apropiada89. El concepto de riqueza es, por tanto,
un concepto a largo plazo. Y por aqu es por donde cobra relieve una
distincin fundamental dentro de la teora de la eficiencia, la
distincin entre eficiencia asignativa (o distributiva) y la eficiencia
productiva o, si se prefiere, entre eficiencia esttica y eficiencia
dinmica90; y cobra relieve porque ambos tipos

86
Cfr. B. JOHNSEN, Wealth is Value, J. Legal Stud. 15 (1986), pp. 263 ss.
87
Esta es la definicin convencional ms extendida, utilizada por Posner en numerosas
ocasiones (v., por ej., POSNER, Economics of Justice, pp. 60-65) Y de la que tambin
parte Dworkin. As, por ej., dice: An individual maximizes his own wealth when he
increases the value of the resources he owns; whenever he is able, for example, to
purchase something he values for any sum less than the most he would be willing to pay
for it. Its value to him is measured by the money he would pay if necessary; if he is able
to pay, say $4, for what he would pay $5 to have it necessary, his wealth has been
increased by $1 (DWORKN, A Matter of Principle, p. 237).
88
En la tradicin utilitarista no se distinguan los valores stock y flow de la utilidad; y
probablemente a causa de esta circunstancia se desarroll el utilitarismo de reglas.
Dworkin parece advertir el problema, pero lo despacha aduciendo que en cualquier caso
el utilitarismo de reglas (y su preocupacin por la utilidad a largo plazo) es un second
best, que no niega que in actu la intervencin del tirano que trasgrede la regla
incremente la utilidad total (v. DWORKIN, A Matter of Principle, pp. 243-244).
89
Jhonsen reprocha a Posner no partir de este concepto stock de riqueza (v. JOHNSEN,
J. Legal Stud. 15 (1986), p. 268). La imputacin, sin embargo, no es del todo exacta, ya
que en otras ocasiones Posner tiene en cuenta precisamente esta nocin. Estas palabras
lo indican con claridad: Bear in mind that weaIth is a stock concept, not a flow
concept; one's wealth is the present value of the stream of future income or other
benefits generated bay one's human and physical capital (H. A. POSNER, Wealth
Maximization Revisited, Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, 2
(1985), p. 93).
90
Desde el punto de vista de nuestra discusin, resultan interesantes las pginas que
dedica a la distincin R. HARDIN, The Morality of Law an Economics, Law and
Phylosophy 11 (1992), pp. 336 ss.
2888
CNDIDO PAZ-ARES
de eficiencia son necesarias para que se incremente la riqueza stock.
Dworkin slo tiene en cuenta la eficiencia asignativa o distributiva,
que se produce cuando un conjunto fijo de recursos est en manos de
los individuos que ms los valoran. Pero de ello no se deriva en
absoluto que haya habido un incremento de la riqueza. Dworkin, en
realidad, invierte la relacin lgica entre maximizacin de la riqueza y
eficiencia asignativa. La maximizacin de la riqueza implica
eficiencia asignativa, pero la proposicin contraria -que la eficiencia
asignativa implica maximizacin de la riqueza- no es necesariamente
exacta. Es precisa tambin la eficiencia productiva, que no se
preocupa de cmo se distribuye un conjunto dado de recursos, sino de
cmo se incrementa91. Es claro, en consecuencia, que si queremos
calcular el efecto sobre la riqueza de una accin actual -la accin del
tirano que le quita a Ud. el libro para entregrmelo a m- hemos de
considerar el efecto en los valores de hoy y del futuro, y ello nos
obliga a tener en cuenta el factor inversin, que tiene lugar cuando los
individuos dejan de consumir recursos para invertirlos en la creacin
de nuevos recursos que aumentarn su stock. La eficiencia productiva
reposa precisamente sobre la disposicin de los individuos a realizar
inversiones productivas. Bien puede decirse por ello que slo si la
eficiencia productiva no se viera afectada por el mtodo de llevar a
cabo la eficiencia asignativa cabra argir que la riqueza aumenta
cuando el tirano le priva a Ud. del libro y me lo da a m. Pero eso es
algo que en modo alguno puede sostenerse. Los individuos deciden
sus inversiones pensando que podrn obtener provecho de ellas, y para
ello es menester que el ordenamiento jurdico proteja sus derechos y
les garantice que podrn capturar en el futuro los rendimientos
esperados. De lo contrario no invertirn. De ello se sigue una
conclusin indiscutible: el principio de eficiencia exige -segn reza el
postulado sujeto a examen- que los derechos no se transfieran
forzosamente a la parte que ms los valore. En otro caso, no habra
incentivos para invertir y la eficiencia productiva quedara arruinada92.
Nadie invertira, por ejemplo, en la produccin de libros. El slo
pensamiento de que el tirano puede transferirlos gratuitamente a los
futuros compradores (que, ex definitione, los valoran ms que los
editores), retraer a cualquier agente racional de meterse en la
empresa. Las transferencias forzosas quebrantan pues todo el sistema
produc-
91
JHONSSEN, J.Legal Stud. 15 (1986), p. 270.
92
Ibid, pp. 271-272.
2889
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

tivo y, por tanto, slo pueden justificarse, si los costes de transaccin


son prohibitivos, contra el pago de la correspondiente compensacin.

6. Las consideraciones precedentes desembocan directamente en


el sexto postulado: en los casos en que haya contradiccin entre las
exigencias de la eficiencia asignativa y las exigencias de la eficiencia
productiva, el juez -o el ordenamiento- deben dar preferencia a las
ltimas sobre las primeras93. Un ejemplo nos ayudar de nuevo a
comprender el alcance del postulado. Imaginemos que Ud. y yo
suscribimos un contrato de compraventa en virtud del cual yo
adquiero una finca de su propiedad -una finca llena de matorrales,
situada un poco a desmano- y Ud., a cambio, recibe el precio
libremente pactado. Supongamos tambin que durante las
negociaciones yo he omitido decirle que previamente he llevado a
cabo una investigacin geolgica que me ha permitido establecer la
probable existencia de una valiosa bolsa de gas en el terreno de su
propiedad o que -construyendo otra hiptesis- no le he informado que
est proyectada la construccin de una autopista por las inmediaciones
de la finca, cosa de la que tuve noticia por un amigo que trabaja en el
Ministerio de Obras Pblicas94. Cuando Ud. llega a tener
conocimiento de las circunstancias que le he silenciado, interpone una
accin de nulidad del contrato por dolo al amparo del arto 1270 CC,
aduciendo que mi conducta reticente le indujo a error. Cmo debe
decidir nuestro juez prospectivo este nuevo caso difcil en el que se
advierte una imperfeccin contractual creada por una informacin
asimtrica? En principio, desde el punto de vista de la eficiencia
puramente asignativa (o eficiencia esttica), parece claro que el
derecho a la anulacin del contrato debe atribursele a Ud., y ello
porque m me resultaba menos costoso revelar la informacin que a
Ud. obtenerla. De hecho, las exigencias de la buena fe precontractual
obligan a las partes descubrir los datos relevantes. Sin embargo, desde
el punto de vista de la eficiencia productiva (o eficiencia dinmica),
esa conclusin

93
A no ser, claro est, que la tasa de descuento social sea muy baja. En este sentido
conviene recordar que la eficiencia productiva -o eficiencia dinnima- is the heart of
the morality of law and economics (HARDIN, Law & Philosophy 11 [1992], p. 338).
94
El ejemplo se inspira en el caso de que se sirve el prof. Morales para discutir el
problema del dolo negativo y su conexin con el error: v. A.M. MORALES MORENO,
El error en los contratos, Madrid 1988, pp. 230-231.
2890
CNDIDO PAZ-ARES
no est siempre al abrigo de dudas o reservas. La teora econmica
nos indica que es necesario distinguir el aspecto tecnolgico (o
productivo) de la informacin y su aspecto distributivo95. Nuestro juez
prospectivo tendr tambin que diferenciar estas dos dimensiones.
Habr de diferenciar, en definitiva, las informaciones productivas de
las informaciones meramente distributivas. Las primeras son un tipo
de informacin que puede ser empleada para incrementar el producto
social; las segundas son informaciones que crean una ventaja en la
negociacin, pero que no contribuyen a la creacin de riqueza;
solamente pueden ser utilizadas para redistribuir riqueza existente a
favor de la parte que la posee. En efecto, el hecho de que yo supiera
que estaba en proyecto la construccin de una autopista que acabara
con el aislamiento de su finca es una circunstancia puramente
redistributiva, que cumple un papel nica y exclusivamente en el
proceso de negociacin. En estos casos, el principio de eficiencia
conduce a atribuirle a Ud. el derecho a obtener la informacin sobre la
autopista de que yo dispona. Nuestro juez, en consecuencia, deber
asimilar mi conducta reticente al dolo positivo y anular el contrato al
amparo del art. 1270 CC96. En otro caso, si el ordenamiento permitiese
que los descubridores de informaciones redistributivas puedan
emplearlas para transferir riqueza a su favor, las contrapartes que
quisieran evitar la expoliacin se sentiran incentivadas a adoptar
precauciones excesivas y a invertir en la bsqueda de informacin, lo
cual se revela manifiestamente ineficiente. Es un dispendio que una
parte trate de producir una informacin que la otra ya posee. La
conclusin es muy distinta en el caso de las informaciones
productivas. Es cierto que desde el punto de vista estrictamente
asignativo -como luego veremos con ms calma- no siempre est
justificada la atribucin de derechos exclusivos sobre bienes
informacionales, porque se trata de bienes pblicos, cuyo consumo no
engendra rivalidad. Desde esta perspectiva, en efecto, tampoco estara
justificado que yo haya silenciado la probable existencia de una
valiosa

95
Es bsico al respecto el trabajo de J. HIRSHLEIFER, The Private and Social Value
o Information and the Reward to Inventive Activity, Am. Econ. Rev. 61 (1977), pp.
651 ss.
96
Supongo -como es natural- que la noticia de la autopista no est generalizada en el
medio social (por ej., que no fue publicada en los peridicos unos das antes de la
celebracin del contrato). El requisito de la excusabilidad del error no coincide
ciertamente con el de la gravedad del dolo, pero no se halla exento de importancia.
2891
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

bolsa de gas en el subsuelo de su finca. Pero aqu es justamente el


terreno donde las razones de la eficiencia productiva se imponen sobre
las razones de la eficiencia distributiva. La regla que se desprende es
exactamente la contraria a la anteriormente establecida. En efecto, el
derecho no puede establecer un deber de comunicar informaciones
productivas, porque de lo contrario se desincentivaran inversiones en
la produccin de esas informaciones socialmente valiosas. En el caso
de la bolsa de gas, el ordenamiento tiene que concederme a m el
derecho sobre la informacin, pues de lo contrario ni yo ni nadie
habra gastado dinero, tiempo y energas en las investigaciones
geolgicas que llevaron a determinar la existencia de un yacimiento de
gas. Slo la posibilidad de aprovecharme de ese rendimiento futuro
puede garantizar la inversin. El problema hay que verlo, pues, desde
la perspectiva de los incentivos -productivos o redistributivos- que
proporciona la norma. La norma que proponemos propicia la inversin
en informacin tecnolgica, es decir, en informacin que hace ms
grande la tarta (e incrementa la potencial participacin de todos ex
ante), y desalienta la inversin en informacin redistributiva, que slo
incrementa el pedazo de tarta que se llevar el que la obtenga. Desde
el punto de vista social, los efectos de la informacin tecnolgica son
saludables; no as, en cambio, los efectos de la informacin
distributiva97.

97
El anlisis realizado se inspira en los trabajos de A.T. KRONMAN, Mistake,
Disclosure, Information and the Law of Contracts, J. Legal Stud. 1 (1978), pp. 1 ss.
(hay trad. it. en Polo dir. 1980, pp. 292 ss.); COOTER/ULEN, Law and Economics, pp.
259 ss. y J .K. SMITH y R. L. SMITH, Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives
to Produce and Disclose Information, J. Legal Stud. 19 (1990), pp. 467 ss., esp. 469-
471. Debe aclararse, sin embargo, que para Kronman la distincin relevante no es tanto
entre hechos productivos y hechos redistributivos cuanto entre informacin adquirida
casualmente (sin inversiones) e informacin adquirida deliberadamente (mediante
inversiones). Esta ltima distincin pierde de vista, en nuestra opinin, el criterio
fundamental de la eficiencia. El hecho de que yo hubiese invertido mucho en determinar
si se iba a construir la autopista, no cambia las cosas, puesto que se trata de una
informacin meramente redistributiva que el derecho no debe proteger; en cambio,
aunque no hubiese hecho inversiones para establecer la existencia de una bolsa de gas,
la informacin debe ser protegida, pues de lo contrario puede bien suceder que ese gas
nunca llegue a extraerse del subsuelo. Para completar el anlisis resulta indispensable la
consulta de J. L. COLEMAN, D.D. HECKATHORN Y S.M. MASER, A Bargaining
Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law, Harv.
J. Law & Pub. Pol.12 (1989), pp. 639 ss., esp. 691 ss., extractado en J. L. COLEMAN,
Risks and
2892
CNDIDO PAZ-ARES

7. El ltimo postulado al que quiero hacer alusin puede


formularse as: en los casos en que sean de aplicacin los postulados
anteriores, el juez -o el ordenamiento- no debern tener en cuenta
todos los costes de transaccin, sino solamente aquellos que pueden
ser influenciados por las normas. El paradigma ms extendido dentro
del anlisis econmico del derecho parte -segn se desprende del
examen que venimos realizando- de la premisa de que los derechos
deben atribuirse y las reglas de proteccin deben formularse de
manera que se replique la asignacin de recursos que habra hecho el
mercado si los costes de transaccin fueran cero. Se piensa, pues, en la
asignacin de recursos que habra hecho un mercado perfectamente
competitivo98. Este es, en efecto, el paradigma, a decir verdad ms
proclamado que efectivamente practicado. Se trata, sin embargo, de un
paradigma que, a nuestro juicio, ha de abandonarse. La regla que apela
al mercado en competencia perfecta debe ser reemplazada por la regla
que apela a los mercados reales imperfectos y, consiguientemente,
debe expresarse as: el juez o el ordenamiento- han de replicar la
respuesta que ofrecera el mercado suprimiendo los costes de
transaccin que l puede influenciar, pero manteniendo los que son
inevitables99. Dicho de otra manera: la norma de eficiencia no postula
la atribucin de los derechos y la formulacin de sus reglas de
proteccin segn los resultados que

Wrongs, Cambridge 1992, pp. 148 ss. y, con un enfoque sustancialmente diferente -con
ms nfasis en fairness que en la eficiencia- K. L. SCHEPPELE, Legal Secrets.
Equality and Efficiency in the Common Law, Chicago-London 1988, pp. 111 ss.; v.
tambin R.E. SHAFFER y C. OTT, Manual de anlisis econmico del derecho civil, . I
trad. esp., Madrid 1991, pp. 306 ss. En nuestra literatura ha de mencionarse el
cuidadoso estudio de E. GMEZ-CALLE, Los deberes precontractuales de
informacin, Madrid 1994, en prensa (pp. 13 ss. del. manuscrito, que he podido
consultar gracias j. a la amabilidad de la autora) y las observaciones de L. ROJO
AJURIA, El dolo en los contratos, Madrid 1994, pp. 272 ss., a los que se remite para
ulterior informacin.
98
Lo explica inmejorablemente M. POLINSKY, Economic Analysis as a Potentially
Defective Product: A Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis of Law, Harv. L.
Rev. 87 (1974), pp. 1655 ss., esp. 1665 ss.; v. tambin MURPHY/COLEMAN,
Philosophy of Law, pp. 195-196. La mejor imagen de este mercado con nulidad de
costes transaccionales es la del subastador hiptetico de Posner (segn la clebre
caracterizacin de KRONMAN, J. Legal Stud. 9 (1980), pp. 240-241).
99
De la cuestin se ocupa especficamente S. E. MARGOLIS, Two Definitions of
Efficiency in Law and Economics, J. Legal Stud. 16 (1987), pp. 471 ss.; v. tambin las
penetrantes observaciones de POLINSKY, Raro. L. Rev. 87 (1974), pp. 1671 ss.; y
VELJANOVSKI, Kyklos 35 (1982), p. 69.
2893
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

podamos imaginar en el vacuum de los mercados competitivos


perfectos; postula algo mucho ms sencillo: construir la norma que
atribuye los derechos y establece sus modalidades de proteccin,
teniendo en cuenta los costes de transaccin existentes y, en definitiva,
las imperfecciones de los mercados reales, resulte ms eficiente. De lo
que se trata es simplemente de elegir el second best, es decir, la regla
jurdica ms eficiente de entre todas las alternativas posibles. La
importancia de la cuestin se percibe sin esfuerzo si tenemos en
cuenta que las valoraciones que est llamado a hacer el juez sobre
conflictos de derechos a menudo estn afectadas por los costes de
transaccin que constrien los mercados reales y, en consecuencia, si
esos costes de transaccin no pueden ser alterados por el juez -o por el
ordenamiento-, partir de la condicin de nulidad de costes de
transaccin, puede llevar al establecimiento de reglas abiertamente
ineficientes, y ello porque no tienen en cuenta el background
econmico sobre el que opera el sistema jurdico. Nuevamente nos
serviremos de un ejemplo para ilustrar la significacin del postulado.
Imaginemos que Ud. disea un nuevo tipo de lmpara especialmente
adaptado para ciertos usos (por ej., para leer de noche en la cama sin
molestar al partner) y que, tras un laborioso proceso, logra
introducirla con xito en el mercado. Supongamos que posteriormente
yo imito su lmpara y comercializo -con mi marca y a un precio
inferior- un modelo similar. Y supongamos, en fin, que Ud., ante tal
circunstancia, me demanda por competencia desleal solicitando del
juez una orden de cesacin. Nos encontramos de nuevo ante un caso
difcil, pues el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal no es
concluyente al respecto100. Cmo habr de resolverse la disputa?. Es
claro que nuestro juez prospectivo no se dejar seducir por el singular
encanto de la justicia distributiva (el creador tiene ms mrito y, por
tanto, su pretensin ha de prevalecer sobre la del imitador), sino que
tratar de legislar hacia el futuro estableciendo una regla que
proporcione los incentivos correctos para la ms eficiente asignacin
y

100
El indicado precepto consagra, por un lado, el principio de libre imitabilidad (art.
11.1 LCD) y, por otro, la prohibicin de las imitaciones que comporten un
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (art. 11.2 LCD in fine). Dado que, ex
definitione, cualquier imitacin lleva anexa la explotacin del esfuerzo del pionero,
ambos apartados resultan contradictorios y, en esa tesitura, el juez ha de resolver de
acuerdo con los postulados de la eficiencia que en esta materia resultan ser los que
abiertamente proclama el legislador (v. arto 1 LCD).
2894
CNDIDO PAZ-ARES
produccin- de los recursos, y a tal efecto dirigir la mirada a la
economa de la informacin. La nueva lmpara que Ud. ha diseado
constituye una innovacin -una nueva configuracin tcnica o esttica
de una prestacin- y, bajo esa ptica, incorpora informacin (el
proceso de la innovacin tcnica y esttica es un proceso de
produccin de informacin). El problema de la informacin es que,
una vez producida y comunicada (lo que, en nuestro caso, puede tener
lugar a travs de la introduccin en el mercado de la lmpara de
lectura nocturna) se convierte en un bien pblico, es decir un bien
cuyo consumo por una persona no excluye el consumo por otra
persona. Por eso se dice que no hay rivalidad. El carcter de bien
pblico de la informacin suscita dos problemas. El primero es que si
esa informacin no se protege mediante la concesin al creador del
correspondiente derecho de propiedad (un derecho de exclusiva que le
permita a Ud. impedir las imitaciones), el mercado puede ser que no
produzca el volumen ptimo de informacin (innovacin), ya que hay
pocos incentivos para realizar inversiones en producir algo que los
dems pueden usar libremente. Los costes de produccin del pionero -
es decir, su esfuerzo- es aprovechado por los dems sin pagar:
externalidad positiva101. Y as como el problema de la externalidad
negativa, es la sobreproduccin, el de la externalidad positiva, es la
infraproduccin. El segundo problema es el inverso: si esa
informacin se protege mediante el oportuno derecho de monopolio
(es decir, si Ud. goza de un ius prohibendi frente a los imitadores), no
habr un problema de stock de informacin, sino de uso, puesto que,
al no ser libremente apropiable, uno habr de abstenerse de imitar o
habr de pagar regalas para hacerlo, lo cual generar un volumen de
uso de la informacin sub-ptimo, puesto que, por definicin, el
precio ptimo de un bien pblico es cero. La teora econmica de la
asignacin de recursos sugiere, por tanto, que la informacin debe
trasmitirse gratuitamente y sin limite, lo que en materia de
innovaciones lleva a consagrar el principio de libre imitabilidad. Hay
pues un conflicto entre el volumen ptimo de produccin y el
volumen ptimo de uso de los bienes informacionales. Si se quiere
facilitar el uso o asignacin ptima, puede decrecer la produccin
ptima (por falta de incentivos) y si se quiere producir el volumen
ptimo, puede decrecer el uso (por imposibilidad o por necesidad de
pagar una licencia). Se plantea el, dilema
101
El bien pblico es un fenmeno extremo de externalidad positiva (v., por ej., D.
FRIEDMAN, Teora de los precios, trad. esp. Madrid 1992, p. 517).
2895
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

entre la mejor asignacin de recursos bajo condiciones estticas y el


deseo de progreso bajo condiciones dinmicas y, en definitiva, el
dilema a que aludamos antes entre la eficiencia asignativa y la
eficiencia productiva102. Qu decidir entonces nuestro juez? Aqu la
consideracin o no de los costes de transaccin inevitables -y, en
definitiva, de las imperfecciones del mercado- es decisiva. En efecto,
en un mercado competitivo perfecto, el juez tendra que atribuirle a
Ud. el derecho a no ser imitado por m, puesto que esta es una
exigencia del postulado que hace prevalecer las razones de la
eficiencia productiva sobre las razones de la eficiencia asignativa. El
juez prospectivo considerara que el bien pblico de la informacin ha
de ser privatizado por el ordenamiento a fin de que haya incentivos
correctos para la produccin de innovaciones. La posibilidad de
apropiacin privada de la innovacin y con ello la internalizacin de
los beneficios sociales de la lmpara de lectura nocturna que Ud. ha
creado le proporcionara a Ud. y a otros muchos como Ud. razones
para seguir invirtiendo en I + D y creando nuevas prestaciones. Si el
ordenamiento no ampara al creador ofrecindole un derecho de
monopolio, en un mundo sin costes de transaccin, no habra
innovaciones. El juez habra seguido en su argumentacin la lgica
que justifica el sistema de patentes. Pero la solucin, aunque tal vez
pueda estar justificada en relacin a las innovaciones mayores (las
patentes), lo cual es ya harto discutible, en modo alguno est
justificada en relacin a las innovaciones menores de que se ocupa la
competencia desleal ya las que se refiere nuestro ejemplo. Es ms, la
atribucin de derechos de propiedad a los productores de innovaciones
menores amenaza con ralentizar muy seriamente el progreso tcnico.
Para apercibirnos de ello hemos de tener muy presentes las
imperfecciones

102
Milgron y Roberts describen el dilema con gran exactitud. Refirindose a los
derechos de exclusiva o monopolio sobre los bienes informacionales, dicen: Estos
derechos de propiedad, de hecho, acarrean una ineficiencia en el corto plazo; el uso de
una idea por parte de otros, no la desgasta, ni la agota, ni priva a su creador de la
utilizacin. Una vez que una idea ha surgido, sera eficiente un empleo de ella tan
extenso como fuera posible, pues no hay ningn coste de oportunidad en su explotacin.
Sin embargo, esta solucin implicara que los creadores de ideas y quienes las
desarrollan slo recibieran una mnima fraccin de los rendimientos de las inversiones.
Ello eliminara gran parte de los incentivos de las actividades creadoras e innovadoras;
el impacto a largo plazo sera devastador (P. MILGROM y J. ROBERTS, Economa,
organizacin y gestin de la empresa, trad. esp., Barcelona 1993, pp. 356-357).
2896
CNDIDO PAZ-ARES

del mercado real que el juez o el ordenamiento no pueden suprimir,


unas imperfecciones que permiten asegurar, sin necesidad de que
intervenga el ordenamiento, que el pionero tendr su recompensa y
que, por tanto, no se ver ex ante desmotivado para acometer
inversiones en I + D. Nos referimos a los retrasos naturales en la
imitacin (debidos a las imperfecciones del conocimiento, al secreto
industrial, etc.)103; a las ventajas competitivas del producto pionero
(que le garantiza, en la lucha concurrencial, una posicin de privilegio
frente a los imitadores, porque el pblico no percibe de inmediato la
calidad de las imitaciones); a la existencia de barreras de entrada (que
obstaculizan el acceso por parte de los imitadores al mercado del
producto pionero); y a la existencia de barreras de salida (que impiden
a los competidores liberar inmediatamente sus recursos para
dedicarlos a la imitacin). Todas estas circunstancias determinan la
existencia de un lag time entre la creacin y la imitacin que permite
al pionero amortizar sus costes de investigacin e incluso obtener un
beneficio sobre competitivo que le estimular a nuevas empresas. Pues
bien, tales circunstancias -que no se consideraran en el mundo ideal
de Coase, en el que existe nulidad de costes de transaccin- son
justamente las que ha de tener en cuenta el juez para no crear una
regla ineficiente. Si lo hace, tendr que reducir el alcance literal del
art. 11.2 LCD in fine y absolverme por haber imitado la lmpara de
lectura nocturna que Ud. ha creado104.

103
Esas imperfecciones del conocimiento que impiden que una innovacin pueda ser
imitada de inmediato se deben bsicamente al carcter parcialmente tcito de la
informacin, que requiere desarrollar un savoir faire para su utilizacin en el proceso
productivo.
104
La solucin de este caso se inspira en el magnfico trabajo de P, PORTELLANO, La
imitacin en el derecho de la competencia desleal, Tesis Doctoral, Universidad
Autnoma de Madrid, 1993, esp. cap. l. Este autor pone de relieve adems que la
imitacin no slo no priva de incentivos para la innovacin, sino que derechamente la
promueve. Para ello se basa en el carcter acumulativo y autogenerativo de la
tecnologa, que erige asimilar -lo que en ocasiones erige imitar- la tecnologa
preexistente para poder innovar ms tarde, primero de manera incremental y ms tarde
de manera absoluta. La posibilidad de imitacin refuerza, por otra parte, los incentivos
del pionero para que, una vez que su prestacin comience a ser imitada, se aplique a
nuevas innovaciones, en lugar de dormirse en los laureles bajo la confortable sombra
de un derecho de exclusiva.
2897
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

8. Hasta el momento he tratado de sistematizar los postulados,


normativos ms importantes que se desprenden del principio de
eficiencia. En la lista, es cierto, slo estn censados los ms
sobresalientes desde el punto de vista sustantivo. El anlisis debera
continuar ahora con el examen de los postulados ms procedimentales,
que en cierto modo son una consecuencia del postulado aludido en el
apartado anterior. Se trata, sin embargo, de una tarea que desborda con
creces los objetivos que nos habamos propuesto en este estudio105.
Nos limitaremos por ello a dos breves apuntes. El primero se refiere a
la necesidad de tener en cuenta en el clculo de eficiencia los costes
de formulacin de las reglas. El ordenamiento ha de formular reglas
generales a fin de que sirvan para clases de individuos y de
circunstancias, y esto vale tambin para las reglas que establezcan los
jueces (recurdese el problema de la aversin al riesgo en el ejemplo
del contrato de suministro de crudo). Slo de esta manera, en efecto,
esas reglas pueden servir de orientacin en la conducta futura de los
agentes. De otro modo, resulta muy difcil que stos puedan calcular y
prever de antemano cmo sern resueltos los conflictos y
contingencias que eventualmente puedan perturbar su programa de
aprovechamiento de los recursos. Es el viejo tema de la seguridad
jurdica objetiva o seguridad jurdica de orientacin106. La exigencia
de una cierta generalidad de la norma tambin es una exigencia -como
veremos enseguida- de su fcil administracin. Pero esa generalidad
de las normas no est exenta de costes, ya que en algunos casos
determinar la atribucin incorrecta de derechos o el

105
Para una buena introduccin a esta problemtica sigue siendo de inters el trabajo de
I. EHRLICH y R.A. POSNER, An Economic Analysis of Legal Rule-making, J.
Legal Stud. 3 (1974), pp. 257 ss.
106
V. PAZ-ARES, RDM 1985, pp. 12-13. Hemos de ser cautelosos, sin embargo, al
confiar en la capacidad de orientacin de las normas jurdicas, debido al ingente coste
de informacin que supone conocer y procesar el sistema jurdico (recurdese que ni
siquiera es racional leer las condiciones generales de los contratos). La ley de Stigler es
clara: el destinatario de la norma se informar de las reglas que le afectan hasta el punto
en que el beneficio marginal (esperado) supere el coste marginal (esperado). Hay, sin
embargo, quien se muestra optimista. As, por ejemplo, Rubin sostiene que si el derecho
es econmicamente racional, es irrelevante su conocimiento, porque los individuos
econmicamente racionales no tendrn que consultar el derecho: su conducta ser
automticamente consistente con l: v. P .H. RUBIN, Predictability and the Economic
Approach to Law: A Comment on Rizzo, J. Legal Stud. 9 (1980), p. 326. El problema,
sin embargo, es muy complejo.
2898
CNDIDO PAZ-ARES

establecimiento incorrecto de reglas de proteccin, bien sea por


omisin -la regla no incluye ciertos casos que debera incluir- bien sea
por) inclusin -la regla incluye ciertos casos que no debera incluir107.
El principio de eficiencia requiere que se ponderen esos costes de
error a la hora de formular la regla108. Naturalmente, esto no debe
llevar a fragmentar de tal manera las normas que convirtamos al
ordenamiento en un marasmo de normas particulares ni a
generalizarlas de tal modo que el juez deba recrearlas para cada caso,
aunque en muchas ocasiones el recurso a las clusulas generales ser
inevitable109. Hay que lograr el debido compromiso entre las
exigencias de generalidad y las exigencias de determinacin110. Hay
muchos otros problemas en la formulacin de las normas que aqu ni
siquiera pueden ser mencionados. Entre ellos; el relativo a la llamada
ingeniera inversa no es el ltimo en importancia.

El otro postulado procedimental al que quera aludir no es


menos importante que el anterior; se refiere a la necesidad de tener en
cuenta en el clculo de eficiencia de la norma los costes de su
administracin

107
Sobre la problemtica relativa a la sobreinclusin e infrainclusin de las normas
jurdicas v. EHRLICH y POSNER, J. Legal Stud. 3 (1974), pp. 260 ss.
108
V. MARGOLIS, J. Legal Stud. 16 (1987), p. 475 e ibi ulterior informacin.
109
Se ha dicho con acierto que [o]ne can imagine the common law's having a single
decisional standard -some version of the Hand formula [por ejemplo, la regla de
eficiencia]- that courts would apply a new in every case. But the information costs to
judges and juries of determining the efficient outcome of every dispute would be
enormous. The existence of specific rules limits the scope and hence cost of the judicial
inquiry; in economic terms, the search for a local maximum is substituted for the more
elusive quest for a global maximum (POSNER, Economic Analysis of Law 4, p. 543).
110
O mejor dicho: hay que ponderar cuando conviene establecer reglas y cuando
conviene establecer estndares (clusulas generales, principios, conceptos
indeterminados, etc.). El problema es claro: las reglas son costosas de crear, pero fciles
de administrar; en cambio, los estndares son fciles de crear, pero muy costosos de
administrar, tanto por los individuos que tienen que orientar por ellos sus conductas,
como por los jueces que tienen que concretarlos. Estamos pues ante el viejo problema
de determinar cmo debe ser producido o creado el derecho: ex ante (reglas) o ex post
(ntese que los estndares no son otra cosa que la atribucin al juez de poder para
formular la regla despus de que el supuesto de hecho se haya realizado) (sobre estas
cuestiones resulta de sumo inters el estudio de L. KAPLOW, Rules versus Standards:
An Economic Analysis, Duke L. J. 42 (1992), pp. 557 ss.; v. tambin el sugestivo
ensayo de F. H. EASTERBROOK, Abstraction and Authority, U. Chi. L. Rev. 59
(1982), pp. 349 ss.
2899
PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y DERECHO PRIVADO

judicial y, en especial, los costes de medicin para los jueces de las


conductas y de las circunstancias que van a quedar sometidas a su
consideracin como consecuencia de una determinada configuracin
de la regla. Los costes de informacin de los jueces exigirn en
muchos, casos que se alteren normas sustantivas que, si hubiese plena
informacin, seran ptimas111. La second best puede ser a menudo la
mejor solucin. Pero los problemas no son slo de informacin; son
de una ndole muy variada. As, por ejemplo, volviendo al caso ya
aludido del cumplimiento contractual, el juez -o el ordenamiento-, a la
hora de determinar cundo una prestacin ha de ser cumplida in
natura, habr de tener en cuenta los mayores costes de supervisin
que entraa para el aparato judicial la consagracin de un sistema de
esta naturaleza. Es muy probable, desde esta perspectiva, que la no
aplicacin de la responsabilidad especfica a las obligaciones de hacer
personales tenga mucho que ver con esos costes112.

V. CONSIDERACIN FINAL

El intento de articular un modelo simple del principio de


eficiencia como principio rector de la produccin judicial del derecho
privado se ha realizado en las pginas que preceden con la vista puesta
-como deca al principio- en la discusin de los distintos criterios de
eficiencia que nos ofrece la economa del bienestar. Slo de esta
manera, en efecto, me pareca posible desbrozar el terreno para
afrontar una discusin llena de dificultades. Si el objetivo se ha
conseguido slo podremos saberlo cuando acometamos la tarea
pendiente. El empeo y la insistencia -siempre amables- de mi buen
amigo el profesor Sebastin Urbina son los principales responsables
de que estas pginas preliminares se publiquen hoy desgajadas del
tronco del que parten. Espero que a pesar

111
Sobre esta materia V., adems de las ya clsicas pginas de G. CALABRESI, El
coste de los accidentes, trad. esp. Barcelona 1984, pp. 205 ss. 288 ss. sobre los que l
llam costes terciarios, v. ahora, JOHNSEN, J. Legal Stud. 15 (1986), pp. 277 ss,
lleno de ricas indicaciones.
112
V., para un apunte, POSNER, Economic Analysis of Law 4, pp. 131-132;
COOTER/ULEN, Law & Economics, p. 324.
2900
CNDIDO PAZ-ARES

de ser todava muy incompletas y, lo que es ms grave, muy


preliminares, puedan resultar de alguna utilidad a quienes se interesan
por esa apasionante disciplina que es la teora econmica del derecho.