Aportes del derecho romano al sistema jurídico latinoamericano.

Desde la ley de las doce
tablas hasta los actuales códigos civiles.

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ
10 de mayo del 2015

RESUMEN

Aunque pudiese parecer elemental por su evidencia, reconocer y establecer el aporte e
influencia del Derecho Romano y en particular en su manifestación organizada primigenia
de las Doce Tablas en el sistema jurídico latinoamericano, no es en realidad un ejercicio
inequívoco, no sólo por su largo itinerario temporal, sino también por el trasiego intenso de
diversas y múltiples influencias, variaciones y transmisiones jurídicas, que desde aquellas
remotas fechas, pasando por el Corpus Iuris de Justiniano, las benéficas influencias del
Cristianismo y del Derecho Canónico, el Derecho castellano, la legislación colonial y
republicana entre otras, han llegado a formar y organizar el Derecho latinoamericano, un
complejo proceso no exento de divergencias y correspondencias que finalmente
descubren y manifiestan la extraordinaria permanencia y continuidad de los elementos
fundamentales que inspiraron estas normas preceptoras.

Estado del Derecho antes de la ley de las Doce Tablas

Ya en Mesopotamia dos milenios a.C., el Rey de Babiloniadispuso tallar el famoso Código
de Hammurabi perennizando su nombre en la Historia. En Egipto la piedra de Karnak del
faraón Haremham estipulaba ya la propiedad y las transferencias, otros documentos
establecían normas de contratos y obligaciones que incluso se inscribieron en estelas
hacia 1300 a.C. En Grecia hacia finales del siglo VI a.C. la falta de tierras para la
producción agrariamotivó mayor interés en el comercio y en la construcción naval. Se
generó así el enriquecimiento de ciertas clases populares, lo que fue limitante para la vieja
monarquía, surgiendo una legislación escrita influenciada por la democracia de las Polis y
por las corrientes filosóficas, en favor de un pueblo cada vez más activo
económicamente.[1]

Como bien dice Eugene Petit, durante los primeros tres siglos de Roma el derecho tenía
sus fuentes en los usos y costumbres de los fundadores de la ciudad a través de las
tradiciones transmitidas por generaciones, llamadas costumbres de los antepasados
o Mores Maoirum. [2]

El derecho hasta ese momento se manifestaba en dos diferenciadas formas: el Ius y el fas,
este último era vinculado a la religión y en tanto derivaba de los dioses dependía de ellos
y era entonces inmutable, en contraste el Ius surge como manifestación del ser humano y
es de origen humano en cuanto miembro de un pueblo y en consecuencia responde a
las facultades y limites que le señala el pueblo por la tradición y es precisamente esa
fuerza de la costumbre la que viene a ser manifiesta en forma expresa con la Ley de las
Doce Tablas al reglamentar el derecho público y el privado, considerándose desde
entonces como fuente propia del derecho posterior, un fundamento que no fue
revocado sino aumentado en tiempos siguientes.[3]

Como es bien conocido la Ley de las doce tablas o Leges Duodecim Tabularum, nace
como consecuencia de los reclamos de los plebeyos, puesto que hasta entonces el
ordenamiento legal se sustentaba en presupuestos consuetudinarios mores maoirum y
religiosos a cargo de sacerdotes que la interpretaban. Por vez primera en la cultura
romana y occidental, la precursora ley establecía una reglamentación escrita, un
ordenamiento legal en forma de conjunto organizado de reglas y reglamentos. La
codificación llamada Las XII Tablas constituye la conclusión del proceso de consolidación
del Estado romano de la civitas. La composición de este código significa un antes y un
después, puesto que hasta ese momento el derecho había tenido un carácter sagrado
por haber estado vinculado al colegio de los Pontífices, que interpretaban el derecho
consuetudinario a conveniencia de los patricios. Con Las XII Tablas, el “fas” (lo lícito) y el
“ius” (lo justo) se separan y el Derecho establece su secularización. [4]

La Ley de las doce Tablas originada en el 450 a. C. en la Roma de la era de los Reyes[5],
no llega en su integridad al Derecho occidental, sino mediante fragmentos referencias y
comentarios de juristas, no obstante, en su transparente sencillez estas leyes, han
aportado derroteros y orientaciones fundamentales en el sistema jurídico europeo y en
nuestro caso en el sistema jurídico español colonial que es el que inicia la tradición
romano germánica en América Latina.

En 462 a.C. se encarga a un grupo de patricios que realicen una investigación de las leyes
griegas, para lo cual tres de ellos viajan por ciudades griegas por espacio de un año
recopilando información. Debemos mencionar que el Derecho Romano existía ya en
forma consuetudinaria de manera que las informaciones derivadas de Grecia constituían
aportes a una tradición ya formada pero desorganizada. La idea era establecer por
escrito estas normas antiguas de modo que no puedan ser interpretadas o variadas a
voluntad, el estado de conflicto social provoca que esta sistematización sea considerada
una opción primordial e ineludible. Se designan diez ciudadanos
llamados Decenviros quienes se encargan de redactar diez leyes que luego se
aumentaron a doce, las mismas que son aceptadas por el Senado y esculpidas en bronce
se exhiben para conocimiento público. La ley de las doce tablas tuvo una larga duración
y con el tiempo como decíamos antes, no fueron derogadas, sino más bien, mejoradas y
ampliadas por el mismo desarrollo jurídico romano que llega a su mayor nivel con la
recopilación de Justiniano.[6]
Contenido de las tablas

La tabla I de jus in vocando, trataba del proceso de citación a juicio: “El que sea llamado
a juicio vaya al instante. Si no quiere ir, tome testigos y preséntelo…”. [7]

La tabla II de Judicio. Trataba de la manera como debía citarse a testigos y como debían
castigarse algunos delitos graves: “Se les cita para cierto día y si por enfermedad, voto,
ausencia por causa de la república, o por obsequiar a un huésped tanto el juez, arbitro
como reo, no pudiese este asistir, se difiere el juicio”.[8]

La tabla III Rebus judicatis, de las cosas juzgadas, trata sobre las deudas y las maneras
como el deudor podía ser sancionado con prisión en casa del acreedor e incluso ser
puesto como esclavo: “…Si (el deudor) no pagare lo juzgado ni lo hiciera otro por él, (el
acreedor) tiene derecho de ponerle preso en su casa y cargarle de cadenas…” [9]

La tabla IV de Jure Patrio, de la patria potestad, se ocupa de la patria potestad, la
facultad sobre la vida y la muerte de sus hijos, interesante es el primer párrafo: “Mate el
padre al momento al hijo que le naciere monstruoso”.[10]

La tabla V De hereditatibus et tutelis, de las herencias y tutelas, establece los derechos
de herencia sobre los adgnados o personas sometidas al pater familias que no eran
necesariamente vínculos de sangre (cognados). Claro es el primer parágrafo: “si muere
intestado quien no tiene herederos suyos, herédele el adgnado más próximo y si
adgnados no tuviesen sucédanle los gentiles”.[11]

La tabla VI de dominio et posesiones, de la propiedad y posesión, trata de la posesión y la
adquisición de bienes que celebradas adquieren el valor de ley asi como de las formas de
adquisición. “Los fundos se prescriben por la posesión continua de dos años, las demás
cosas por un solo año”.[12]

Tabla VII de Oedibus et agris, de los edificios y campos, reglamenta las relaciones de
vecindad, son ilustrativos estos párrafos: “Entre edificios contiguos debe dejarse a la
circulación un espacio libre de dos seis y medio” y otro sobre vía pública: “El ancho de la
servidumbre de vía es de ocho pies y en dirección recta y en las partes donde el camino
se dobla es de dieciseis”.[13]
En la Tabla VIII de delictis, de los delitos, se sancionaban los delitos, el Estado no intervenía
sino como arbitro: “Aquel que cause daño a una parte del cuerpo de otra persona y no
sea posible llegar a un acuerdo…será castigado con un daño igual al que ha
causado”.[14]

La tabla IX De jure público, del derecho público, manifiesta que los romanos ya
delimitaban el derecho público del privado, el inicio es claro: “Que no se dictarán leyes
de privilegios sobre tal o cual persona en particular”.[15]

Tabla X De jure sacro, del derecho sagrado, la palabra sacro se refiere a reglamentar las
formas de honrar o recordar a los muertos: “Dentro de la ciudad no se inhume ni incinere
cadáver alguno”.[16]

No se conoce exactamente que trataba la tabla XI, aunque por referencias de Cicerón
se deriva que versaba de la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos, ley que
se derogó luego en 309 a.C.[17]

De la Tabla XII, se conoce poco del título pero se sabe que trataba de la prenda (pignus)
a favor del acreedor para garantizar un préstamo y tomarla en caso el deudor
incumpliese el pago.[18]

Características principales de las XII Tablas

- Sistematiza y codifica por escrito el derecho consuetudinario ya existente en Roma.

- Privilegia la casuística como toda legislación arcaica, promueve la seguridad que la
justicia sea igual y general y no sea variada por intereses particulares.

- Se mantuvo por un largo periodo, no desapareció sino que fue perfeccionada con la
codificación justiniana.[19]

Después de las doce tablas

En el periodo posterior a las XII Tablas hasta el fin de la República romana los plebeyos
obtienen progresivamente mayores reconocimientos legales y finalmente la igualdad por
lo menos ante las leyes. En 309 el tribuno Canuleyo obtiene la ley Canuleia que permite el
matrimonio entre patricios y plebeyos finalizando una larga transición. En los cargos
públicos más importantes la evolución fue también paulatina, en 333 los plebeyos llegan a
Cuestores, ese mismo año pueden ser Cónsules, en 417 llegan a la dignidad de Pretores y
en 500 a Pontífice Máximo.[20]

Después de la caída de los decenviros, y la ratificación de la ley de las XII tablas, apareció
una fuente importante de derecho escrito: los plebiscitos. Aunque, el derecho no escrito
también se desarrolla en función de la interpretación de los jurisconsultos y edictos de los
magistrados.[21]

Los plebiscitos eran las decisiones tomadas por la plebe en los concilia plebis sobre la
proposición de un tribuno, a partir de la ley Hortensia, en 468, actuaban para los patricios
como para los plebeyos. Desde entonces tienen calificación de verdaderas leyes, aunque
votados en las asambleas en que dominan las mayorías, resultan de la parte más reflexiva
de la población.[22]

Conjuntamente con el derecho promulgado se desarrolla el derecho no escrito, que toma
su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que origina la ley no solamente
manifestando en las asambleas su voluntad, sino también, aplicando por su largo uso, una
institución o un precepto de derecho. Por otro lado, los progresos de la costumbre son
favorecidos por la influencia de los prudentes y magistrados.[23]

La ley de las XII Tablas, como dice Petit, era conocida de todos, no obstante tenía
disposiciones demasiado lacónicas que debían ser interpretadas. Era necesario fijar las
formas de los actos jurídicos y los detalles del procedimiento, de los cuales la ley de las XII
tablas no había determinado más que líneas generales y casos de aplicación. Esta
elaboración lenta, pero continua, llamada interpretación, como bien señala Petit, fue
obra de los Pontífices y luego obra de los Prudentes y es precisamente al final de la
República y con el Imperio cuando los escritos de los prudentes elevan la ciencia del
derecho romano a su más alto grado de perfección, sin olvidar el gran desarrollo de los
edictos de los magistrados, Jus homravium sobre todo, de los pretores, que extensamente
contribuyeron al progreso del derecho.[24]

El factor del Derecho Canónico

La iglesia a través del derecho canónico tuvo también un aporte importante y
trascendente. Esta importante vertiente, tiene su origen en las Santas Escrituras del Antiguo
y Nuevo Testamento, posteriormente fue incorporando y anexando las normas asignadas
por la tradición de los textos de los Santos padres de la Iglesia (Patrística), por los derechos
de los Papas y por los cánones de los Concilios. La Iglesia católica fue así organizando
desde los primeros siglos las instituciones relacionadas con el derecho de familia tales
como, matrimonio, parentesco, organización de la vida familiar, así como de protección
a los humildes, moderación de las costumbres, rechazo de la usura, observancia de los
contratos, etc.[25]

Este ascendiente del cristianismo fue apoyado jurídicamente en las fuentes del Derecho
Canónico tales como los evangelios, preceptos de los padres de la iglesia, cánones o
actos legislativos de concilios o sínodos como el Concilio de Trento (1545 – 1563); las
Constituciones o normas dictadas por los Papas, es decir las Bulas, breves y rescriptos; los
Concordatos o tratados internacionales celebrados por la Iglesia, y las leyes seculares
incorporadas por la Iglesia a su Derecho.[26]

Ya el Derecho romano con las compilaciones de Justiniano había conseguido
cristianizarse y este proceso se fue desarrollando aún más con las adaptaciones del
derecho germánico en tierras ibéricas y luego con el Derecho Castellano que fue base
del ordenamiento legal en las Colonias americanas y especialmente en los grandes
Virreinatos del Perú y México.[27]

Formación del Derecho castellano

En la península ibérica hacia la llegada de los romanos en el siglo II a.C. existía una
población mayoritaria de celtas e íberos y aisladas poblaciones de fenicios, griegos y
cartagineses, en las zonas costeras del sur. La influencia jurídica principal fue como no
podía ser de distinta manera, el Derecho Romano en su versión provincial. Con la invasión
visigoda el siglo V d.C. surge una nueva influencia la del Derecho germánico. Los
germanos no destruyen radicalmente lo romano y con fundamentos romanos-germanos y
canónicos fueron configurando un sistema jurídico característico, que sería denominado
visigótico y cuyo exponente máximo y mayor llegó a ser el Fuero Juzgo. [28]

Entre 711 y 713 se produce la invasión árabe que políticamente se instauró por largos siete
siglos, no obstante, la influencia jurídica árabe como también la influencia jurídica judía no
fueron importantes, quizá por sus alcances religiosos que limitaron y restringieron cualquier
avance en ese sentido. Con la Reconquista cristiana iniciada en el siglo VIII la influencia
germánica es esencial en el derecho castellano a través del derecho penal basado en el
quebrantamiento de la paz, la venganza y la compensación, la patria potestad
mancomunada del padre y de la madre, la idea del señorío, las convenciones puramente
consensuales con la figura de un garantizador, las arras o dote germánica del marido
hacia la mujer, la convocatoria sucesoria de los grupos familiares, que pasarían después
como vinculaciones y mayorazgos. La influencia cristiana basada en los Evangelios y las
normas eclesiásticas, conformaron un Derecho que consigue cambiar el Derecho
Romano cristianizándolo desde el propio Justiniano, fenómeno que se repitió con los
visigodos y castellanos.[29]

El elemento germánico se incorpora de forma cultural dentro de la vida jurídica de la
España medieval por lo cual ocurre una inhibición pública de los poderes del Estado
respecto de la justicia. En términos generales el quebrantamiento del orden jurídico se
considera como un negocio privado que solo afecta a los particulares perjudicados, así la
comisión de un delito motiva un estado de inimicitia (enemistad) entre el autor del delito y
sus familiares y la víctima del delito y su comunidad familiar (Sippe). Podían estos ejercitar
la venganza de la sangre o la exacción de una cantidad tomando en prenda el
demandante, algún objeto del demandado, sin intervención de las autoridades o
mediante la reconciliación mediante el ósculo de la paz, o por otro lado, la inexistencia
de contratos consensuales los cuales se realizaban con solo un apretón de manos u otro
simbolismo.[30]

Larga es la serie de documentos jurídicos que pertenecen al Derecho castellano.[31] Nos
remontamos al Liber Iudiciorum oLex Visigothorum del Rey Visigodo Recesvinto (654 d.C.),
se fundamenta en el Derecho Romano y en las tradiciones germánicas, generando una
tradición nueva en el derecho, base del ordenamiento legal castellano posterior.[32]

El Liber Iudiciorum (o Lex Visigothorum) una recopilación de leyes de los Visigodos reunida
a instancias del rey Recesvinto hacia el año 654, fue la mayor obra legal del reino
visigodo. El Liber Iudiciorum legisla para la población goda y romana y deroga leyes
anteriores como el Código de Leovigildo para los visigodos y el Breviario de Alarico para
los romanos. Fue impreso en París (1579) en versión latina con el título "Codicis Legum
Wisighotorum". Esta gran obra con influencia del Código de Teodosio, recoge el derecho
romano post-clásico y el derecho canónico, así también toma fuentes de derecho
visigodo anteriores, revelando una relación entre varios textos legales visigodos.[33]

En 1241 el Liber Iudiciorum fue traducido del latín al castellano con el Rey Fernando III de
Castilla con el nombre popular de Fuero Juzgo, un ordenamiento legal que con
influencias canónicas, germánicas y del derecho consuetudinario castellano, se aplicó
hasta finales del siglo XIX cuando se aprueba el código Civil Español (1889) hasta ahora
vigente. Posteriormente el Rey Alfonso X de Castilla promulga las Siete Partidas hacia 1265
d.C., un texto jurídico de Derecho común o derecho civil que se fundamentaba en el
derecho romano y feudal castellano.

Con Alfonso X el Sabio (1252-1284), se produce la recepción del Derecho romano a través
del Derecho común. La promulgación de Las Siete Partidas es el hito jurídico más
importante de la Europa medieval. Contenía derecho romano justinianeo y en su
elaboración colaboraron profesores de la Universidad de Salamanca que aportaron al
texto la influencia de los glosadores medievales.[34]

Las Siete Partidas de Alfonso X y su contenido

Cada una de las Siete Partidas según su índice, tratan:[35]

Primera Partida: que todas las cosas pertenecen a la iglesia católica, y que enseñan al
hombre conocer a Dios por las creencias.

Segunda Partida: Lo que conviene hacer a los reyes, emperadores, tanto por sí mismos
como por los demás, lo que deben hacer para que valgan más, así como sus reinos, sus
honras y sus tierras se acrecienten y guarden, y sus voluntades según derecho.

Tercera Partida: La Justicia que hace que los hombres vivan unos con otros en paz, y de
las personas que son menester para ella.

Cuarta Partida: Los desposorios, los casamientos que juntan amor de hombre y de mujer y
de las cosas que les pertenecen, y de los hijos que nacen de ellos, del poder que tienen
los padres sobre sus hijos y de la obediencia que ellos deben a sus padres, y del deudo
que hay entre los criados y los que crían, y entre los siervos y sus dueños, los vasallos y sus
señores.

Quinta Partida: Trata de los empréstitos y de los cambios y de todos los otros pleitos y
conveniencias que los hombres hacen entre ellos, como se deben hacer y cuáles son
valederas o no, y cómo se deben partir las contiendas.

Sexta Partida: Los testamentos, quién los debe hacer, y cómo deben ser hechos y en qué
manera pueden heredar los padres a los hijos y a los otros parientes suyos y aun a los
extraños.

Séptima Partida: de todas las acusaciones y los males que los hombres hacen de muchas
maneras y de las penas y de los escarmientos que merecen por razón de ellos.
También como en el caso del Fuero juzgo, la trascendencia de las siete partidas en el
tiempo fue extensa puesto que sus normas rigieron en España e Hispanoamérica con el
derecho Colonial o de Indias, hasta el siglo XIX e inclusive después, hasta cuando se
adoptaron las nuevas codificaciones en cada uno de los países de la región, en algún
caso incluso en la primera mitad del siglo XX.[36]

El Derecho español y el derecho colonial en América

El descubrimiento de América es también el momento de la expansión del Derecho
español y europeo en América y el mundo. Reinaban los Reyes Católicos, Isabel de
Castilla y Fernando de Aragón, los cuales tenían la firme decisión de unificar sus dominios
religiosa y políticamente. El año 1492 es además la fecha de caída del último reino
musulmán en Granada y también el año de expulsión de los judíos españoles y luego en
1502 la expulsión de todos los musulmanes no conversos. Eran los Reyes católicos los
primeros monarcas europeos que implantaban el nuevo Estado Nación moderno con
diversas normas administrativas. El Derecho castellano vigente en ese momento es el que
tiene y alcanza mayor difusión, no obstante la inmensa proyección de los descubrimientos
hizo necesaria la ampliación hacia un nuevo Derecho: el Derecho Colonial o Derecho
Indiano. Las peculiares disposiciones del Derecho indiano como Reales Cédulas,
provisiones, Cartas Reales, Instrucciones, ordenanzas, etc., se remiten de una u otra forma
al Derecho Castellano, puesto que la administración y las instituciones de estos territorios
tales como adelantados, gobernadores, corregidores, municipios, audiencias y virreyes,
tomaban como modelo y tenían relación con sus antecedentes peninsulares. Así la
Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 señalaba: “Ordenamos y
mandamos que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviera decidido ni
declarado lo que se debe proveer….se guarden las leyes de nuestro reino de
Castilla….” [37]

Las partidas en América

El código de las Siete Partidas de Alfonso X, es sin duda la obra más importante del
derecho castellano y una de las que alcanzaron mayor difusión en occidente y más
precisamente en los territorios de la Indias occidentales fue donde alcanzaron una
extensión extraordinaria aún más quizá que en la misma península porque los letrados y
oidores de las Audiencias coloniales no tuvieron que batallar con las reacciones y
confusiones que existían en España por razones históricas fundamentalmente.[38]

El Derecho Romano y los sistemas jurídicos codificados.

Las tendencias del Derecho Natural y del Derecho de Pandectas alemán y su método
conceptual academicista en la Ciencia del Derecho, llevan al Derecho europeo
continental hacia la construcción de los Códigos Civiles, mientras que en Francia el
movimiento codificador se culminó pronto con el Código Civil de Napoleón de 1804, de
importantísima tradición romana, influyendo en las codificaciones de numerosos países
americanos y europeos. El Derecho romano y sus derivaciones se mantienen de esta
manera, como los elementos fundamentales del desarrollo y el perfeccionamiento de la
cultura jurídica occidental.[39]

Al tiempo que la Independencia americana se conseguía, se produjo la desintegración
de los cuatro grandes Virreinatos que se organizaban en relación a las Audiencias, de
modo que demarcaciones como las capitanías generales, presidencias, gobernaciones
que tenían amplia autonomía y una relación directa con la Corona terminaron
rápidamente fragmentándose. Toda la maquinaria jurídica y estatal dependía del Rey y
se unificaba bajo su administración. La forma republicana adoptada casi naturalmente
significó la crisis total de los nuevos Estados y la conservación de muchas leyes coloniales y
sus procedimientos por la larga tradición y uso secular de una doctrina legal y cristiana
muy arraigadas.[40]

Los juristas hispano americanos de la primera mitad del siglo XIX, se formaron en el
derecho romano y en el derecho castellano e Indiano, gracias a las tradiciones
romanistas y consuetudinarias imperantes en esas tradiciones. En tan fuerte vocación
jurídica romana, germánica y castellana, el primer Código Civil de América del Sur que
consiguieron ordenar y codificar con ese nombre y alcances, fue el código peruano de
1852. Aunque hubo antes algunos intentos de codificación en la región, el Código Civil
Peruano tuvo la cualidad de señalar por ejemplo, que los peruanos eran los nacidos y los
que estaban por nacer. Uno de los grandes juristas peruanos, Manuel Lorenzo de
Vidaurre, en el proyecto de Código Civil, tuvo la previsión de instituir el divorcio, pero en
el Perú tanto el Código de la Confederación Peruano Boliviana de 1837 o Código de
Santa Cruz, de evidente inspiración napoleónica y después el Código Civil peruano de
1852 mantuvieron el matrimonio eclesiástico, hasta la enmienda de 1930. El esfuerzo del
Código Civil Peruano, tuvo consecuencias jurídicas importantes que consiguieron ejercer
proyección en los países hermanos de la región.[41]

La publicación del Código Civil Peruano, después de amplios debates entre
conservadores y liberales, motivó importantes discusiones en Argentina que logró en 1869
el cuerpo de leyes trabajado por Dalmacio Vélez Sarsfield. En Chile, el codificador fue el
venezolano Andrés Bello, en Brasil los estudiosos bajo la dirección de Clovis Bevilacqua
estudiaron el Código Peruano para redactar el Código que se promulgó tardíamente en
1916.[42]

Los códigos que surgieron en las nacientes Repúblicas iberoamericanas, no solo
intentaban dice Basadre, una compilación de máximas jurídicas occidentales, sino
constituían la expresión de un sistema filosófico, que asimismo procuraba asegurar la
libertad civil del individuo contra posibles injerencias del poder público. Los jurisconsultos
peruanos de inicios de la República se inspiraron en esas previsiones sin dejar de
interesarse en la legislación romana de Justiniano, por otro lado debemos considerar la
influencia del francés Jean Domat (1625-1695) en su obra Las leyes civiles en su orden
natural, que tuvo gran repercusión sobre los autores del célebre Código de Napoleón.[43]

El código civil peruano de 1852 se dividió en los siguientes libros: 1.-De las personas 2.- De
las cosas 3.- De las obligaciones y contratos. En estos se refleja la fuerte influencia del
Derecho romano cuyo estudio había renacido en Italia y Francia y también en España. En
las universidades de ese tiempo, incluida la de San Marcos en Lima, se enseñaba el
derecho canónico y el derecho romano, a la vez que en la legislación nacional se
continuaba utilizando buena parte del Derecho castellano.[44]

Pero en los codificadores de 1852 no hubo solamente una adecuación sumisa al Derecho
romano y de las otras tradiciones, sino que se manifestó también en un intento de
racionalización que emerge de la corriente jus naturalista, que cuestionaba el Derecho
Romano, como decía Leibnitz, en su significación circunstancial de simple adecuación a
una realidad insegura y contingente.[45]

El Código Civil peruano de 1852 fue en cierta manera derivación de la Revolución
francesa en cuanto al idealismo de la igualdad civil. Las disposiciones sobre dominio y
obligaciones se inspiraron en el Código napoleónico y romano en tanto la tradición
canónica y castellana es más fuerte en los artículos referentes a familias y sucesiones. La
abolición de la esclavitud en 1854 y las normas algo anticuadas sobre el derecho
internacional privado sobre atribuciones de extranjeros y nacionales, la ley sobre
hipotecas (1892), el régimen de libre disposición de los inmuebles por vías como la
redención de censos (1893) y el matrimonio de no católicos (1897), atestiguaron el
anacronismo de este código y la necesidad de renovación y mejora.[46]Llegarían así el
Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984, que está todavía vigente.

El siguiente Código Civil peruano de 1936, se inspira, en el Código Civil alemán de 1900
(Bürgerliches Geseztbuch) como en el suizo y el brasileño. Mantuvo buena parte del
código del 1852 remozando su doctrina y llenando sus vacíos; las instituciones
tradicionales se mantuvieron, adaptándolas y modernizándolas conforme a las nuevas
necesidades. La estructura del Código de 1936 es la siguiente: Título Preliminar
conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho
Internacional Privado. Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del
derecho de familia; Libro tercero: Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos
reales; Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.[47]
En el Derecho de Obligaciones, el Código de 1936 reguló sobre una teoría general del
acto jurídico ignorada por el Código del 1852. El Código civil de 1936 manifiesta un sentido
jurídico muy elaborado y claro. El antiguo derecho establecía una relación rígida entre las
personas y las cosas y este código se establece en la correspondencia entre derechos
personales y obligaciones, señalando a las vinculaciones civiles de las personas una
representación social.[48]

El Código Civil De 1984, se propuso mejorar la codificación de 1936 y corregir algunas
deficiencias del antecesor y por las evidencias de su larga duración consiguió el
cometido. Este código está conformado por 2132 artículos divididos en doce partes: Título
Preliminar; Libro I: Derecho de las Personas, Libro II: Acto Jurídico, Libro III: Derecho de
Familia, Libro IV: Derecho de Sucesiones, Libro V: Derechos Reales, Libro VI: Las
obligaciones, Libro VII: Fuentes de las Obligaciones, Libro VIII: Prescripción y Caducidad,
Libro IX: Registros Públicos, Libro X: Derecho Internacional Privado y Título Final.[49]

Algunas coincidencias entre la legislación Peruana y la Ley de las Doce Tablas

A continuación presentamos algunas concurrencias, coincidencias y permanencias, entre
textos de la ley de las Doce Tablas y artículos del vigente Código Civil Peruano de 1984,
texto que recoge codificaciones anteriores que evidentemente se remiten a esta remota
codificación.

Tabla I, De Jus in vocando, de la citación a juicio:

“Si alguien es citado… que acuda. Si no acude se de fe: y que se le capture”.
Concordancia con el artículo 232 del Código Procesal Civil peruano: "El testigo que sin
justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no
mayor de cinco unidades de referencia procesal, sin perjuicio de ser conducido al
Juzgado con auxilio de la fuerza pública en la fecha que fije el juez para su declaración
solo si lo considera necesario".[50]

Tabla III, Rebus judicatis, de las cosas juzgadas.

“El que confesare la deuda o fuere condenado por sentencia judicial, se le dará treinta
días de término para pagar. Transcurridos, se le hará prender y llevarle a juicio”. En el
artículo 690 del código Procesal Civil, se dice que, el mandato ejecutivo dispondrá el
cumplimiento de la obligación contenida en el título, bajo apercibimiento de iniciarse la
ejecución forzada con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales. En
caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe actuar.[51]
Tabla IV, De jure Patrio, De la patria potestad.

“Sobre los hijos legítimos tenga el derecho de vida y muerte y facultad de venderlos. Si el
padre vendiese tres veces al hijo, quede este libre respecto de aquel”. Es claro que esta
potestad no se aplicaba tan radicalmente en la Roma antigua, sino que estaba limitada
por las buenas costumbres y usos sociales. En el Código Civil Peruano de 1984, se
establece la patria potestad en el Título III de la sección Tercera, de su libro de Familia Art.
418 al 471. Se define a la Patria Potestad “como el derecho y el deber que la naturaleza y
la ley encomiendan a los padres de cuidar de la persona y de los hijos menores”, sin
embargo no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo esto de diversas
causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta, matrimonial
oextramatrimonial. También en el artículo 462 señala que “la patria potestad se pierde por
condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o
cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo”.[52]

En la tabla VI de Domino et possessione, propiedad y posesión, se señala: que si una mujer
no quiere caer bajo el manusdel marido se ausente tres noches cada año y que de ese
modo interrumpa cada año la usucapión. El Código Civil peruano en el artículo 333,
indica entre las causales de separación de cuerpos, al abandono de la casa conyugal
por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de
abandono exceda este plazo.[53]

En otra parte de esta misma tabla VI se menciona que, “Vendida y entregada una cosa,
el comprador solo adquirirá la propiedad cuando pague el precio”. El título I, Capítulo I,
Compraventa, artículo 1529 establece: “Por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”.

En la Tabla VII, Edificios y Campos, de oedibus et agris, se menciona que “cuando la
sombra de un árbol se proyecta contra el fundo contiguo, debe cortarse las ramas en
todo el entorno a quince pies de altura”; para que la sombra del árbol no perjudicase al
predio vecino. Si por el viento hubiera sido inclinado un árbol del fundo del vecino, se
puede reclamar que sea quitado.[54]El Código Civil del Perú en su artículo 967 manifiesta
que todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el
predio y las raíces que lo invaden. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad
municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.[55]

El Código Civil Peruano de 1936 establecía que el propietario podía exigir que se corten
las ramas y raíces que perjudicasen su predio. El Código Civil actual, otorga el derecho de
"cortar" las ramas de los árboles vecinos cuando estos se extiendan sobre su predio.[56]
La Tabla IX Privilegia neinroganta, instituye que no se establezcan privilegios. Concuerda
con la Constitución Política, artículo 2.: Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de su origen, raza, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole.[57] Otro texto de esta tabla establece: “Que no se
dicten penas capitales contra ciudadanos sino por los comicios máximos”. Concuerda
con el artículo 140 de la Constitución que instituye que la pena de muerte solo puede ser
aplicada por el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior y el de terrorismo,
conforme a las leyes y los tratados de los que el Perú es parte obligada.[58]

La Tabla X De jure Sacro, Derecho sagrado, afirma que “dentro de la ciudad, no se
inhume ni incinere cadáver alguno.” También se dice que no se recojan los restos de un
muerto para hacerle nuevos funerales, salvo muerte en guerra o en tierra extraña. Sobre el
tema se recoge en el Código Civil artículo 13: “A falta de declaración hecha en vida,
corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura
sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes”. El cadáver es considerado
desde una consideración jurídica como objeto de derecho, con efectos legales que se
vinculan con sus familiares más cercanos.[59]

En la Tabla XII, Noxales actiones, se indica que los delitos de los hijos de familia y de los
esclavos como el hurto e injuria, dan origen a las acciones noxales o indemnizatorias cuyo
objeto es permitir al Pater Familias, a su elección optar por el pago de la estimación del
perjuicio o la entrega de los hijos y esclavos. Al respecto en el Código Civil peruano
artículo 1976 se señala que no hay responsabilidad por el daño ocasionado por persona
incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde el representante
legal.[60] El artículo 1981 especifica que aquel que tenga a otro bajo sus órdenes,
responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto, están
sujetos a responsabilidad solidaria. Se trata de un tema de responsabilidad derivada en
cuanto no responde el agente del daño, sino su representante.[61]

A modo de conclusión

Es interesante y aleccionador saber que en esencia el ser humano es casi el mismo
en los principios de la historia como en nuestros días y reconocer e identificar la
extraordinaria manera como unas normas jurídicas referidas a una pequeña sociedad
agraria, en su sobriedad primigenia y elocuente transparencia, después de haber seguido
un largo itinerario y sinuoso recorrido, entre pautas y tradiciones diversas, conservan
y todavía mantienen vigencia, como si se hubiesen redactado ayer, veinticinco siglos
después.
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[1]Cfr. Villanueva Haro, Benito, Introducción al Derecho Romano, p.1-3

[2]Cfr. Petit Eugene, Tratado elemental de derecho Romano, p. 35

[3]Petit, Op.Cit. p. 35-43

[4]Cfr. http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/05/12t.html

[5] Cfr. Sánchez y Casado, Felix, Elementos de Historia Universal, p. 94-102

[6]Cfr. Varsi Rospigliosi Enrique, Revista Jurídica Del Perú, julio-setiembre 1997 año XLVII N°
12

[7]Huanes Tovar, Juan, Instituciones del Derecho Romano, material de trabajo, Uladech,
pp.93-94

[8] Op. Cit. p. 94-95

[9] Huanes Tovar, Op. Cit. p. 95-97

[10] Op. Cit. p. 97

[11] Op. Cit. p. 97-98

[12] Op. Cit. p. 99
[13] Huanes Tovar, Op. Cit. p. 100-101

[14] Op. Cit. p. 101

[15] Op. Cit. p. 102

[16]Huanes Tovar, Op. Cit. p. 102-103

[17] Op. Cit. p. 103

[18]Op. Cit. p. 104

[19] Cfr. Varsi RospigliosiOp.Cit.

[20] Petit Op. Cit. p.34-36

[21]Ídem, p. 35-36

[22] Ídem, p. 36 y ss.

[23] Ídem, p. 36 y ss.

[24]Petit, Op. Cit., p. 37-46

[25] Cfr. Villanueva Haro, Op.Cit.

[26] Ibídem

[27] Loc. Cit.

[28]Basadre Jorge, Historia del Derecho Peruano, p. 225-226

[29] Basadre, Op.Cit. p. 225-228

[30]Cfr. Ots y Capdequí, José, Historia del Derecho español en América y del Derecho
Indiano, p. 27-31

[31] Basadre Jorge, Historia del Derecho peruano 1984, p. 229.

[32] Cfr. Villanueva Haro, Op.Cit

[33]Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Liber_Iudiciorum

[34]Cfr. Fernández Baquero María, Historia y fuentes de Derecho Romano. Villanueva Haro,
Op.Cit.

[35]Cfr. Pensamiento penal,
http://ficus.pntic.mec.es/jals0026/documentos/textos/7partidas.pdf

[36]Cfr. Villanueva Haro, Op.Cit. p.11-13

[37]Cfr. Ots y Capdequí, Op.Cit., p. 27-44
[38]Ídem., p. 43-49

[39] Cfr. Fernández Baquero María, Historia y fuentes de Derecho Romano. Cfr.
http://www.buenastareas.com/ensayos/Derecho-Romano/7270691.html p.12-13

[40]Ots y Capdequí, Op.Cit., p. 343-354

[41]Cfr. Meza Carmen, La presencia del derecho Romano entre los juristas que educaron
a los fundadores de la República peruana
en:www.aidrom.com/comunicaciones2008/meza.%20carmen.pps

[42]Íbidem

[43] Basadre Op.Cit. p. 357-362

[44]Ídem. p. 357-363

[45] Ídem p. 362

[46] Basadre Op.Cit. p. 362-380

[47]Cfr. Rioja Bermúdez Alexander, en: http://blog.pucp.edu.pe/item/89089/codificacion-
del-derecho-civil-peruano p. 1-6

[48]Cfr. Rioja Bermúdez Op.Cit. p. 1 y ss.

[49]Íbidem

[50]Cfr. http://www.monografias.com/trabajos-ppt/ley-codigo-civil-penal-procesal/ley-
codigo-civil-penal-procesal.shtml

[51]Íbidem

[52] Villanueva Haro, Op.Cit.

[53] Cfr. http://www.monografias.com/trabajos-ppt/ley-codigo-civil-penal-procesal/ley-
codigo-civil-penal-procesal.shtml

[54]Cfr. Huanes Tovar, Op.Cit. p. 100

[55]Varsi, Op.Cit

[56]Íbidem

[57]Cfr.http://www.monografias.com/trabajos-ppt/ley-codigo-civil-penal-procesal/ley-
codigo-civil-penal-procesal.shtml

[58]Íbidem

[59]Íbidem

[60]Cfr. Huanes Tovar, Op. Cit. p. 104
[61]Cfr.http://www.monografias.com/trabajos-ppt/ley-codigo-civil-penal-procesal/ley-
codigo-civil-penal-procesal.shtml