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Dr.

MANUEL FRISANCHO APARICIO

DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA

Prlogo Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides

EDITORA FECAT
Cuarta Edicin, 2011

Tercera Edicin, 2010

Segunda edicin, 2009

Primera edicin, 2002.

(c) Manuel Frisancho Aparicio

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per


N 200804459
Editado e Impreso en el Per por
Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.I.R.L.
Jr. Washington N. 942, Lima 1
Telfono 433-9870

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IV
Al profesor y procesalista Sanmarquino Csar San
Martn Castro, flamante Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.

En homenaje al profesor Florencio Mixn Mass,


como testimonio de amistad inolvidable
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
NDICE GENERAL
Dedicatoria
Prlogo
Presentacin

CAPTULO I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

I.- El concepto de administracin pblica de acuerdo al


derecho penal...............................................................................................23
II.- El concepto de funcionario y servidor pblico en el derecho penal..............35
III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio
de igualdad ante la ley..................................................................................49
IV.-El ilcito penal y el ilcito administrativo..........................................................61

CAPTULO II

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

I.- Generalidades...............................................................................................79
II.- El bien jurdico tutelado en los delitos contra la
administracin pblica..................................................................................81
TTULO XVIII (C.P.) Delitos contra la administracin publica
SECCIN I
Usurpacin de funcin pblica.....................................................................85
Ostentacin indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo..........................117
Ejercicio ilegal de profesin.......................................................................127
Participacin en ejercicio ilegal..................................................................153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
el libre ejercicio funcional...........................................................................155
Violencia y resistencia a funcionario pblico o persona que le
presta asistencia.........................................................................................167
Circunstancias agravantes especficas......................................................183
Desobediencia o resistencia a la autoridad..............................................207
Violencia contra autoridades elegidas........................................................217
Atentado contra la conservacin o identidad de objeto..............................221
Inconcurrencia de testigo, perito, traductor e intrprete.............................225
Sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de pruebas.................231
Sustraccin de objetos requisados.............................................................237
Perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
su funcin...................................................................................................239
Abuso de autoridad por acto arbitrario.......................................................243
Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribucin
de bienes o la prestacin de servicios........................................................265
Omisin o retardo de acto debido..............................................................275
Omisin injustificada de auxilio policial ...................................................279
Oposicin a ejecucin de rdenes generales ..........................................283
Abandono de cargo....................................................................................287
Nombramiento legal..................................................................................295

SECCIN II
Concusin................................................................................................. 301
Exaccin ilegal...........................................................................................307
Colusin................................................................................................... 313
Patrocinio ilegal..........................................................................................319
Responsabilidad de peritos, arbitros y contadores particulares.................323

SECCIN III
Peculado.................................................................................................. 325
Peculado por uso.......................................................................................339
Malversacin de fondos.............................................................................343
Retardo injustificado de pago.....................................................................351
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en custodia ................................................................................................355
Extensin de los tipos contenidos en los artculos 387 a 389.................359

CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Corrupcin versus libre competencia y democracia................................370-1


Globalizacn de la corrupcin................................................................370-2
Factores que hacen manifiesta la corrupcin.........................................370-3
Economa de mercado y corrupcin.......................................................370-5
Democracia y corrupcin........................................................................370-6
La Globalizacn y los factores que facilitan y dificultan el
auge de la corrupcin.............................................................................370-6
La corrupcin desde el punto de vista del anlisis econmico
del Derecho.............................................................................................370-7
Alternativas en la lucha contra la corrupcin desde la
perspectiva del anlisis econmico del derecho.....................................370-9
Consecuencias de la corrupcin en la economa de mercado..............370-15
Propuestas de solucin al fenmeno de la corrupcin desde
la perspectiva del anlisis econmico del derecho...............................370-18
La Corrupcin como Cuestin Poltica .................................................370-22

JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS


CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Modus operandi del enriquecimiento ilcito.................................................373
El bien jurdico penalmente tutelado en el delito de
enriquecimiento ilcito. Carcter doloso del delito......................................383
Consumacin del cohecho pasivo propio...................................................421
Complicidad en el delito de peculado.........................................................435
Momento de la intervencin del partcipe y momento de
consumacin del delito de enriquecimiento ilcito.......................................457
Asociacin ilcita para delinquir: Configuracin tpica.................................479
El tipo objetivo en el delito de asociacin ilcita para delinquir...................483
Encubrimiento personal, interpretacin del elemento del
tipo "persecucin penal".............................................................................497
Abuso de autoridad.....................................................................................519
Delito de usurpacin de autoridad..............................................................521
11. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva..................523
12. Excepcin de naturaleza de accin: Hecho no
justiciable penalmente................................................................................525
13. Delitos contra la administracin publica.....................................................527
14. Plazo ampliatorio........................................................................................529
15. Naturaleza del hecho.................................................................................531
16. Usurpacin de autoridad hechos con contenido penal...............................533
17. Parte civil....................................................................................................535
18. Proceso sumario.........................................................................................536
19. Proceso sumario.........................................................................................537
20. Excepcin deducida en juicio oral..............................................................539
21. Abuso de autoridad - evaluacin de la prueba...........................................541
22 Prescripcin................................................................................................543
23. Retroactividad benigna de la ley................................................................545
24. Concusin - plazo de prueba.....................................................................547
25. Peculado - concesin de plazo..................................................................549
26. Cuestin previa..........................................................................................551
27. Reserva de proceso...................................................................................552
28. Fin de instruccin.......................................................................................553
29. Corrupcin de funcionarios........................................................................555
30. Audiencia continua.....................................................................................557
31. Delitos contra la administracin de justicia................................................559
32. Declaracin de oficio de excepcin............................................................561
33. Juicio oral...................................................................................................563
34. Delito contra la administracin de justicia..................................................565
35. Usurpacin de autoridad............................................................................566
36. Violencia y resistencia a la autoridad.........................................................567
37. Desacato....................................................................................................569
38. Delitos contra la administracin de justicia.................................................575
39. Abuso de autoridad................................................................................... 581
40. Concusin................................................................................................. 595
41. Peculado................................................................................................... 597
42. Prevaricato................................................................................................ 607
43. Denegacin y retardo de justicia................................................................611
44. Violacin de secretos de empleo y de profesin.........................................611
45. Usurpacin de autoridad............................................................................613
46. Violencia y resistencia a la autoridad.........................................................615
47. Argumentos de defensa.............................................................................617
48. Abuso de autoridad....................................................................................619
49. Excepcin fundada va queja.....................................................................623
50. Concusin................................................................................................. 627
51 Reserva de proceso...................................................................................629
52. Principio de combinacin de la ley.............................................................631
53. Peculado................................................................................................... 637
54. Suspensin de la ejecucin de la pena......................................................639
52................................................................................................................Extr
adicin. Procedencia de la solicitud de extradicin activa. Delitos de
peculado y peculado de uso.......................................................................643
53. Excepcin de naturaleza de accin declarada infundada. delito de
peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus
a la administracin pblica. Principio de accesoriedad..............................644
57...............................................................................................................Am
pliacin de la instruccin. Cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito.
Incorporacin del sobornado a una organizacin delictiva........................645
57. Delito de colusin y apropiacin. Elementos objetivos del tipo..................646
58. Corrupcin de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestin previa
declarada infundada. Acumulacin de procesos, Cumplimiento
del requisito de procedibilidad....................................................................647

JURISPRUDENCIA PENAL
EXTRANJERA

Malversacin de caudales pblicos...........................................................651


Desobediencia..........................................................................................652
Omisin de actos funcionales....................................................................654
Atentado contra documentos que sirven de prueba...................................656
Cohecho....................................................................................................658
Cohecho impropio......................................................................................660
Cohecho propio..........................................................................................661
Corrupcin activa.......................................................................................662
Corrupcin pasiva......................................................................................663
Trfico de influencias..................................................................................663
Malversacin............................................................................................ 663
- Peculado....................................................................................................672
Aprovechamiento indebido de cargo..........................................................678
Cohecho impropio......................................................................................679
Colusin.................................................................................................... 680
Exacciones ilegales....................................................................................684
Malversacin..............................................................................................690

LEGISLACIN
COMPLEMENTARIA

Convencin Interamericana Contra la Corrupcin ....................................707


Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitacin de derechos en investigaciones preliminares
Ley N 27379 .............................................................................................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipo de
fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N 27380..............................................................................................745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
administracin pblica
Ley N 27770.............................................................................................747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas
en la ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos
en el artculo 99 de la Constitucin
Ley N 27399.............................................................................................749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control
de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N 27697 ............................................................................................751
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en
casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del
estado
Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 021-2004-MP-FN.....................757
Circular N 001-2004-MP-FN.....................................................................759
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Ley N 27815 .........................................................................................761
Reglamento del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Decreto Supremo N 033-2005-PCM ......................................................769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Hbeas Corpus y Proceso de Amparo Relacionados a Delitos
contra la Administracin Pblica

JURISPRUDENCIA N 1
Trfico de Influencias y Corrupcin de Funcionarios..................................779

JURISPRUDENCIA N 2
Corrupcin de Funcionarios ......................................................................789

JURISPRUDENCIA N 3
Corrupcin de Funcionarios, debida motivacin y mandato
de detencin..............................................................................................795

JURISPRUDENCIA N 4:
Corrupcin de Funcionarios y Trfico de influencias,
Prescripcin de la accin penal ................................................................803

JURISPRUDENCIA N 5
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in idem ............................................................................................811

JURISPRUDENCIA N 6
Corrupcin de Funcionarios, eficacia de las medidas
coercitivas en la acumulacin de procesos................................................815

JURISPRUDENCIA N 7
Corrupcin de Funcionario y Cohecho Propio...........................................819

JURISPRUDENCIA N 8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa.....................823

JURISPRUDENCIA N 9:
Proceso de amparo relacionado con delito de peculado,
cohecho pasivo propio, ne bis in idem .....................................................835

JURISPRUDENCIA N 10:
Corrupcin de funcionarios, cmputo del arresto domiciliario....................851

Bibliografa
PRESENTACIN

A
nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I . de nuestro libro
"Delitos contra la Administracin Pblica", obra que hemos
proyectado en tres volmenes, nos hemos visto en la necesidad de
ampliarla e introducirle algunos estudios del fenmeno de la
corrupcin desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho
y de la Ciencia poltica. Tambin hemos aadido al libro algunas
jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en
donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran
relevancia para el desarrollo de la dogmtica jurdico penal, sobre
todo aquella relacionada con los delitos de corrupcin de
funcionarios.
Si bien la tarea de reforma de nuestro Cdigo Penal an no ha
terminado- debido al grave retroceso poltico criminal que consum
el rgimen "tronchista" o cvico militar de Fujimori-, el Cdigo Penal
del 91 signific, en un primer momento, el intento de hacer de los
principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los
tres pilares del ordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el
texto del Cdigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad
por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados
delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr.,
Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte
subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad
a la fuente helvtica y al espritu democrtico y humanista que la
inspir.

Vil
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Una de las categoras dogmticas que ha sufrido mayores


reformas, reinterpretaciones o "acomodos", es la de la autora y
participacin. La teora del "dominio de hecho", la teora del
"dominio de la organizacin" y los delitos de "infraccin del deber"
se han debatido, "combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto
por los que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados
como por los magistrados que tenan el deber histrico de aplicarles
la ley penal y procesal.
El fenmeno de la globalizacin impone al legislador la
obligacin de amoldar nuestro Cdigo Penal con la normativa
internacional que reprime las nuevas formas de criminalidad. Entre
stas, se requiere la tipificacin precisa de los delitos que reprimen
la corrupcin de funcionarios en el marco de la actividad del
crimen organizado.
A nivel de la legislacin penal internacional se ha construido
el concepto del "crimen organizado", nueva categora dogmtica
que se vincula a nuestra conocida "asociacin ilcita para delinquir"
(artculo 317 del Cdigo Penal). Sin embargo, el denominado
"crimen organizado" ya no afecta o pone en peligro nicamente a la
Paz o Tranquilidad Pblica (bien jurdico supra-individual), sino
que vulnera tambin otros bienes jurdicos de igual o mayor
relevancia (bienes jurdicos individuales). Entre estos ltimos
podemos mencionar el Orden Econmico, la Seguridad Nacional,
las Relaciones Exteriores del Estado, la Administracin Pblica, la
Libertad Personal, la Libertad Sexual y el Patrimonio.

VIII
Presentacin a la 4ta Edicin 2011

Los fenmenos colectivos criminales han existido desde los


albores de la civilizacin. Un caso bblico de conspiracin y
posterior ejecucin del plan delictivo es la venta como esclavo del
profeta Daniel por parte de sus hermanos. Acaso si Adn hubiera
tenido otros hermanos, adems del envidioso Can, stos se habran
confabulado y le habran quitado la vida en forma concertada
(concierto que no se habra agotado en la realizacin de la muerte
de Adn, sino que se habra extendido hasta la bsqueda de
impunidad). Ms cerca a nuestro tiempo, durante el siglo XVI, las
"hermandades" del delito o los mercenarios pagados por la corona
inglesa, piratas y corsarios, se dedicaban a asolar las costas del mar
mediterrneo, extendindose luego a todos los mares y ocanos.
Tambin podemos mencionar a los salteadores de caminos que se
hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y en el
Per, durante el Virreynato, la actividad delictiva de los negros
cimarrones.
La actividad de los grupos criminales, antes del proceso de
globalizacin, se desarrollaba en mbitos territoriaes menos
extensos. Ahora, con el auge de los medios informticos, las
comunicaciones electrnicas, el transporte y la apertura del
comercio, el crimen organizado adquiere una naturaleza
excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las
sociedades y de los individuos.
La actividad criminal concertada utiliza los medios de
comunicacin electrnica para consumar sus delitos desde un pas
a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas
se desplacen fsicamente, es suficiente una llamada o un mensaje
en intemet. Lo mismo sucede con las transferencias electrnicas
de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por

K
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

el crimen organizado sean difciles de rastrear y decomisar. De esta


manera, la delincuencia se ha vuelto transnacional, con estructuras
de organizacin complejas y en expansin. Los rubros ms
rentables de esta forma de criminalidad son el Lavado de dinero, la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, corrupcin de
funcionarios, trfico de drogas y terrorismo.
En lo que respecta a la corrupcin, el crimen organizado la
utiliza como un medio para desenvolver sus tentculos, su
propsito delictivo es lograr el acceso a los mercados mediante
pagos a funcionarios encargados de vigilarlos; logrando contratos
de obras pblicas, o controlando los mercados de productos. Por
otra parte corrompen a jueces, fiscales y policas para obtener
informacin previa de acciones policiales o de procuracin de
justicia y a las autoridades de las prisiones para continuar su
actividad delictiva desde la crcel.
En vista de que la actividad del crimen organizado es
transnacional, es fcil que logren impunidad o que tengan xito en
sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la
evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos pases,
sujeta a otras jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar
pruebas en el momento oportuno.
La facilidad con la que el crimen organizado transnacional ha
logrado hasta el momento encubrir, tanto a sus integrantes como
sus ganancias ilcitas, ha llevado a la comunidad internacional a
desarrollar esquemas de colaboracin internacional para
combatirlo. Uno de los primeros pasos en este sentido vino a ser la
Convencin de Viena contra el Trfico de Drogas de 1988 (referida
a

X
Presentacin a la 4ta Edicin 2011

delitos vinculados con el trfico de drogas) y, posteriormente, la


Convencin de Palermo (12-15 de diciembre del 2000). La ciudad
de Palermo, antiguo emporio de la cosa nostra y lugar de sacrificio
de cientos de jueces y policas, se escogi como un lugar
emblemtico y para homenajear al pueblo Siciliano en su larga
lucha contra la mafia.
La Convencin de Palermo forma parte del llamado Derecho
Internacional Penal. Es decir, se trata de una regulacin especfica
para los Estados que tiene dos grandes lneas de trabajo. En primer
lugar, es un compromiso de los Estados de generar una legislacin
penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos
delitos con ciertas caractersticas comunes en un proceso de
armonizacin de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de
colaboracin entre gobiernos para regular operaciones de
intercambio de pruebas, operaciones conjuntas, extradicin, etc.,
con objeto de sancionar y prevenir dichas conductas.
Puede decirse que la Convencin de Palermo habla de
instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada. Es, en
realidad, un marco de desarrollo para la evolucin posterior de los
derechos nacionales. De all que el codificador peruano deba
desarrollar la tipificacin de los delitos de corrupcin y los
mecanismos procesales para su combate teniendo en cuenta las
definiciones y recomendaciones establecidas en dicho documento.
Por ejemplo, la Convencin contra la Delincuencia
Organizada Transnacional da una definicin estipulativa de lo que
es un grupo de delincuencia organizada, considerando los
siguientes elementos:

X
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

1) Es un grupo de tres o ms personas;


2)Est estructurado, lo que significa que no es un mero
agregado de personas, ni una reunin, tampoco se trata de un
grupo necesariamente jerrquico, sino de una estructura
organizada no aleatoria;
3)Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a
instantneo;
4)Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de
privacin de libertad mxima es de, al menos, cuatro aos o
ms.
5)Tiene por fin obtener un beneficio econmico, es decir, se
considera el nimo de lucro como principal en las
organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede ser
directa o indirecta;
6)El beneficio tambin puede ser de orden material. Es decir,
cabe en la definicin la posibilidad de utilizarlo como
organizaciones que, aunque no tienen como fin lucrar
directamente, cometen delitos graves para obtener recursos
materiales con el fin de financiar sus actividades.
La Convencin de Palermo contiene mnimos
obligatorios para los pases y recomendaciones. Los mnimos
son: I. Tipificar como Delito:
a) La conspiracin o la participacin en
delincuencia organizada, (un tipo delictivo u otro, o
ambos); (art.5.1.A)
b) La organizacin, direccin, ayuda, incitacin,
facilitacin o asesoramiento en delitos graves del
grupo criminal organizado;

XII
Presentacin a la 4ta Edicin 2011

c) Lavado de dinero de cualquier fuente


ilegal (art.6);
c) Corrupcin, (art.8);
e) Obstruccin a la justicia (art.23);
II. Otras medidas:
f) Establecer medidas para un rgimen interno de
reglamentacin y supervisin en los bancos e
instituciones financieras (art.7.1.a);
g) Establecer mecanismos para detectar y
vigilar el movimiento transfronterizo (art.7.2);
h) Adoptar medidas legislativas y administrativas para
promover la integridad y prevenir, detectar y
castigar la corrupcin (art.9.1);
i) Adoptar medidas para garantizar la intervencin eficaz
de las autoridades encargadas de su persecucin
(art.9.2);
j) Adoptar medidas necesarias para establecer la
responsabilidad de las personas jurdicas (art.10);
k) Mecanismos para el decomiso de productos,
instrumentos del delito (art. 12);
1) Medidas para permitir la identificacin, localizacin,
el embargo preventivo o la incautacin de los
productos del delito (art. 12.3/4/5);
m) Facultar a los tribunales u otras autoridades a ordenar
la presentacin o la incautacin de documentos
bancarios, financieros o comerciales;

XIII
_______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________

n) Aceptar la extradicin, de acuerdo con el artculo 16;


o) Aceptar la asistencia judicial recproca (art.l8);
p) Proveer la efectiva proteccin de vctimas y testigos
(art.24.1,2 y 25);
q) Establecer los procedimientos adecuados para obtener
la indemnizacin y restitucin a las vctimas (art.
25.2);
r) Adoptar las medidas apropiadas para alentar la
colaboracin de las personas que participen o hayan
participado en grupos delictivos organizados
(art.26);
s) Desarrollar la capacitacin y asistencia tcnica
(art.29);
t) Presentar asistencia en la planificacin y ejecucin de
programas de investigacin y capacitacin
(art.29.2).
En la elaboracin de una estrategia integral contra la
delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano debe
tomar en cuenta las mejores prcticas de otras naciones, incluyendo
el nivel legal o normativo. En este sentido, para la reforma del
Cdigo Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe
considerar lo mejor de los tres modelos ms relevantes hasta el
momento en la lucha contra el crimen organizado:
a) Modelo de criminalizacin de la Conspirancy Law del Common
Law que establece como delito un acuerdo para cometer
delitos,

XIV
Presentacin a la 4ta Edicin 2011

b)La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Corrupted


Organization) de 1970, elaborada por Robert Blakey, del
Departamento de Justicia de los Estados Unidos;
c)El modelo de la Ley Rognoni-La Torre de 1982 en Italia. Se
dedica al combate de las asociaciones tipo mafia (ley n
646/13-09-1982).
Otros documentos normativos importantes que deben servir
para disear nuestra legislacin contra el crimen organizado
son:
1) El Tratado de Amsterdam, principal instrumento
jurdico de la Unin Europea en la lucha contra la
criminalidad organizada. Entr en vigor el 1 de mayo de
1999.
2) La Ley Federal contra Delincuencia Organizada de
Mxico de 1996.
3) La Legislacin colombiana en su artculo 186 del
Cdigo Penal (reformado mediante la Ley 589 de 2000).
Regula el concierto para delinquir.
4) La legislacin francesa.
La delincuencia organizada nacional o transnacional -ya casi
da lo mismo-, debido a sus vnculos cada vez ms estrechos gracias
a la globalizacin, constituyen un fenmeno delictivo multifactico,
en constante cambio y adaptacin. Las repercusiones de su accionar
delictivo inciden en el desarrollo econmico y poltico del pas.
Esto nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a cabo
acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se requiere una
respuesta integral, tanto econmica como poltica. La apertura del
mercado, la libre competencia, el

XV
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

dejar de lado las polticas econmicas controlistas del Estado


siempre dificultar, con mayor eficacia, el afn de enriquecimiento
ilcito de los funcionarios pblicos y el intento de soborno de parte
de los agentes econmicos particulares. La respuesta poltica ms
eficaz siempre ser la apertura democrtica, una autntica divisin
de poderes, democracia en el seno de los partidos polticos,
supervisin exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los
partidos polticos (sobre todo en pocas electorales) y pleno respeto
a la libertad de prensa.
Antes de concluir esta nueva presentacin, es menester
agradecer una vez ms la paciencia de nuestro distinguido editor
Tefilo Ojeda Guerrero quien con espritu generoso y voluntad
inquebrantable viene contribuyendo a que se haga realidad la obra
que hemos proyectado en tres volmenes.
El segundo volumen de la obra se ocupar en el anlisis
dogmtico de los delitos de corrupcin de funcionarios en sus
modalidades de cohecho activo y cohecho pasivo.
El tercer volumen versar, exclusivamente, sobre el delito de
enriquecimiento ilcito de funcionarios y el proceso penal especial
establecido para los delitos contra la Administracin Pblica.
Lima, 5 de enero del 2011

Dr. Manuel Frisancho Aparicio


Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Xvl
Introduccin a la lCTa Reimpresin de la Segunda Edicin

INTRODUCCIN A LA PRIMERA REIMPRESIN DE LA


SEGUNDA EDICIN

I
Ante la generosa acogida de la segunda edicin de esta obra, no nos
queda ms que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo,
seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello,
hemos incorporado once de los ms relevantes fallos del Tribunal
Constitucional emitidos el 2008 y que estn referidos a procesos de
Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes
implicados en delitos de Corrupcin de funcionarios, Peculado y
Cohecho. As, ubicamos en esta seleccin la peticin de Habeas Corpus
de Moiss Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, Rodrguez Medrano, entre
otros.

Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Tefilo Ojeda


Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra durante ms de
ocho aos. Sobre todo reconocemos su persistencia y espritu
emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la
publicacin de cuatro volmenes: tres referidos al comentario dogmtico
de los delitos contra la Administracin Pblica y, el ltimo, a los procesos
anticorrupcin.

Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino y


flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Dr.
Javier Villa Stein. Un cargo de tanta trascendencia en el pas no poda
estar en mejores manos. Se trata de uno de nuestros ms destacados
penalistas y docentes universitarios, el mismo que de manera generosa
accedi a prologar la primera edicin de este libro.

XVII
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio
_________________

II
Una de las teoras dogmticas ms utilizadas en la jurisprudencia
nacional, al momento de resolver los casos de autora en los delitos contra
la Administracin Pblica, es la del dominio del hecho. Se trata de una
teora enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde
penalmente segn las reglas de la imputacin objetiva.

Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras


palabras, aquel que es seor de un suceso delimitado en sus contornos
mediante la descripcin del delito de la parte especial del Cdigo Penal
correspondiente. El punto de referencia para la determinacin de la
relacin de dominio es, pues, la descripcin del tipo penal 1.

En cambio, la categora de los delitos de infraccin de deber


iniciada en la dcada del sesenta por Roxn en su Tterschaft und
Tatherrschaft y luego desarrollada por Gnther Jakobs y su discpulo
Snchez-Vera Gmez-Trelles, an no ha sido acogida totalmente por
nuestros magistrados. Esto se debe a que la total recepcin de esta
categora, para determinar la autora y participacin en los delitos contra
la administracin pblica, originara innumerables controversias en el
mbito de la poltica criminal, del principio de legalidad y
proporcionalidad. Por ejemplo, traera como consecuencia la necesidad de
castigar penalmente a los funcionarios que infringen los denominados
"deberes positivos institucionales" o deberes de fomento y cuidado de los
bienes jurdicos institucionales. Deberes que, a pesar de no constar en la
norma penal expresa, obligan al funcionario pblico a actuar en aras de
salvaguardar el ptimo desarrollo de la administracin pblica.
1. Snchez-Vera Gmez -Trelles, Javier: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27.

XVIII
Introduccin a la lCTa Reimpresin de la Segunda Edicin

Un ejemplo paradigmtico del incumplimiento de deberes positivos


lo menciona Snchez -Vera Gmez-Trelles: la omisin, allende de lo
penal, de un Juez que no recoge en la sentencia hechos que si fueron
probados es transformada -y, con ello, interpretada- como lesin de la
institucin positiva Justicia, porque el cdigo jurdico opera tambin con
deberes positivos. En caso contrario, la omisin del Juez habra de ser
vista como la omisin de un tercero cualquiera que observase este suceso,
es decir, en su caso, nicamente, como una mera omisin de denunciar
determinados delitos y no como un claro caso de prevaricacin 2.
III
Al autor que no tiene deberes institucionales especficos, slo se le
puede imputar el domino del hecho descrito en el tipo. Para ello, ha
debido incumplir un deber negativo. Nos referimos al alterum non laedere
(conformante de la triada praecepta de Justiniano) o neminen laede: el
deber de no daar a los dems.
Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento de
deberes de actuar basados en la prohibicin originaria de no daar a otros.
Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona y, por tanto, cuya
autora cabe dentro de los delitos de domii jo, tambin puede responder
penalmente por omisin. Por ejemplo, si una persona asume la vigilancia
y, en su caso, cuidado de nios en una guardera infantil -esto es, ha
organizado algo-, se encuentra por tanto obligado por la institucin
negativa neminem laede, como siempre que se organiza. De all que si no
hace nada en caso de que sea necesario evitar que un nio se lesione en
las instalaciones de la guardera, responder de lesiones por omisin; esta
responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber jurdico especial
y, por ello, el delito resultante no es un delito de infraccin de deber.
2. Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier: Delitos de infraccin de deber y participacin
delictiva, pp.101.

XK
Dr. Manuel Frsancho Aparicio

El autor responde penalmente por la infraccin de deber cuando, sin


importar que haya tenido la posibilidad de dominar el hecho, infringe un
deber especial, propio de la funcin o rol social que desempea. Aqu el
obligado especial infringe deberes institucionales que no slo le imponen
el deber de llevar a cabo el ejercicio de la funcin en el cauce de la ley 3,
sino, tambin, deberes positivos. Deberes que, en este caso, le obligan a
realizar las acciones necesarias para resguardar un bien jurdico
institucional. Por ejemplo, el polica que omite, sin causa justificada,
prestar auxilio a un particular en situacin de peligro, comete el delito de
omisin injustificada de apoyo policial descrito en el artculo 378 del
Cdigo Penal. Y es que al polica le es exigible el cumplimiento del deber
positivo de ayudar o socorrer a todo particular que se haya en situacin de
peligro.
En definitiva, la categora dogmtica de los delitos de infraccin de
deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma ms
exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que
se centra en el deber especial de la persona del autor. De all que resulta
de todo punto irrelevante si la lesin del deber especfico se produce por
accin o por omisin. As, por ejemplo, el funcionario o servidor pblico
que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la
administracin pblica o que se halla bajo su guarda, responde por el
delito de Peculado por uso (artculo 388 del Cdigo Penal). En este caso
el intraneus incumple su deber funcionarial mediante la accin de usar los
bienes de la administracin pblica o mediante la omisin de evitar que
otro los use, pese a que l no tiene el dominio del hecho.
3. Incluso cuando un funcionario pblico es autor conforme a la categora de los delitos
de infraccin de deber por comisin, en los que el dominio del hecho puede que
realmente exista, su concurrencia resulta irrelevante. Cfr., Roxn, Claus: Taterschaft
und Tatherrschaf, Berln- Nueva York, 1999, pp.463.

>K
Introduccin a la 1er* Reimpresin de la Segunda Edicin

IV
Se deben distinguir, pues, los deberes positivos, propios de los
delitos de infraccin de deber, del deber negativo o neminem laede, de
los delitos de organizacin o de dominio del hecho.
El autor que domina el hecho responde penalmente por una
incorrecta organizacin -pese a que no estaba obligado a organizar-. El
autor debe asumir las consecuencias de su organizacin, la misma que lo
condujo a abstenerse de actuar y no daar a los dems.
En los delitos de infraccin de deber, el intraneus responde como
autor por el incumplimiento de una obligacin institucional especfica.
Por ejemplo, el funcionario pblico se ve inmerso en un mundo ya
configurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias
propias de la funcin4. El mbito de competencia es preexistente a la
asuncin del cargo y el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a
la carrera pblica. De esta manera, el que fuera un ciudadano comn
adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto
tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta administracin
pblica -en el marco de su competencia-, como a deberes de no omitir las
acciones necesarias para proveer al logro de los fines institucionales.
Entre el funcionario pblico y la Administracin estatal existira,
pues, un "mundo en comn". Todo suceso acaecido en el mbito de ese
"mundo en comn" es imputado al intraneus, y ello con independencia de
que exista o no una organizacin previa por parte de aquel a quien se
imputa.
4. El funcionario adquiere un status especial al ingresar a la administracin pblica.
Asume los derechos y deberes propios de la institucin. En este caso -como dice
Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., O/e Strafrechtliche Zurechnung
von Tun und Unterlassen, Opladen, 1996, pp.35.

XXI
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La funcin de la institucin en donde se desempea el rol 5 de


funcionario o servidor pblico, consiste en garantizar las expectativas que
se encuentran referidas al mantenimiento del bien jurdico administracin
pblica. La proteccin jurdico-penal sirve "siempre, asimismo, para el
fortalecimiento de la institucin".
V
El concepto de competencia permitira delimitar los contornos
tpicos de la autora y participacin en los delitos de infraccin de deber
de funcionarial. El funcionario competente es el que debe responder
como autor por el incumplimiento del deber especfico institucional. Si
un funcionario no competente le presta ayuda, deber responder slo
como partcipe.

Por otro lado, tratndose de la concurrencia de extraneus en el


quebrantamiento de deberes institucionales propios de la competencia de
un funcionario pblico, se debe dejar sentado que la responsabilidad en
virtud de una relacin institucional es inmediata, en el sentido de que el
obligado siempre tiene que -hablando en trminos coloquiales- dar la cara
por el bien jurdico. Esto es, no puede escudarse en la incumbencia de
terceras personas respecto de la lesin. La caracterstica esencial de los
delitos de infraccin de deber -segn la concepcin de Jakobs- es la falta
de accesoriedad.

5. Por ral se entiende un haz de expectativas cuya extensin est delimitada por el
hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas
necesariamente a stos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posicin
social, segn lo que se espera de talposicin. Igual que el actor representa algo que
ya ha sido determinado de antemano, tambin respecto de los roles sociales se puede
hablar de algo predeterminado. Snchez Vera Gmez- Trilles, Javier: Op.cit.. pp.72.

XXI
Introduccin a la Ia* Reimpresin de la Segunda Edicin

Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus utilice,


para fines ajenos al servicio, el vehculo oficial que esta bajo su
custodia incurre en el delito de peculado por uso descrito en el
artculo 388 del Cdigo Penal. Asimismo, responder como autor
si slo se ha limitado a facilitarle la llave del vehculo, puesto que
mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado
institucional (deber de custodia de los bienes pblicos), habiendo
transformado un simple acto de complicidad en un delito de
infraccin de deber.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio


Universidad Nacional Mayor de San Marcos-
Instituto de Investigaciones Criminolgicas Santo
Toms de Aquino-Lima

Santiago de Surco, enero de 2009

XXIII
PRLOGO

El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la


materia. Su primera edicin data del ao 2000. Es decir, germina
con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una
acabada contribucin dogmtica al estudio de los delitos contra la
Administracin Pblica.
Inspirado en los principios liberales y democrticos, el
distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho
Aparicio, toma decidida postura por un concepto de Administracin
Pblica respetuoso de la divisin de poderes y el principio de
legalidad. Es decir, considera que el poder se controla, se supervisa
de manera ms eficaz cuando se respeta o salvaguarda su
equilibrio.
De otra forma, el poder tomase arbitrario, irracional y fuera de
los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa, el
autor opta por el concepto material u objetivo de Administracin
Pblica. ste conduce a dotar del mismo contenido de ilicitud penal
a los atentados dirigidos contra el ejercicio de la Administracin,
tanto del poder ejecutivo, judicial o legislativo. En otras palabras,
es la naturaleza del acto administrativo que se obstaculiza, evita o
infringe el que otorga el carcter de ilcito penal a los ataques
contra la Administracin en su conjunto. Se deja de lado el carcter
del rgano que la realiza (a diferencia de la teora subjetiva que slo
vea ilicitud penal en los atentados contra los actos de gobierno del
poder ejecutivo).

XXV
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Lneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre


el ilcito penal y administrativo. No halla diferencias cualitativas
entre ambas formas de ilicitud. Slo ubica diferencias cuantitativas,
las mismas que fundamentan las distintas consecuencias jurdicas
para su sancin. Sin lugar a dudas, la infraccin penal es la ms
grave. Por ello, la sancin debe ser tambin ms severa y, en
consecuencia, su procedimiento de imposicin debe rodearse de
mayores garantas. A la sancin administrativa le precede una
decisin emanada de los rganos administrativos. A la sancin
penal le precede una sancin emanada de los Tribunales de Justicia.
Ya en lo que respecta al anlisis dogmtico de los delitos
contra la Administracin Pblica, al que el autor dedica el Captulo
II, se pueden comprobar las consecuencias de su postura liberal y
democrtica: la tutela penal del bien jurdico en estos delitos debe
adecuarse a los parmetros constitucionales. Desde esta perspectiva,
los delitos comprendidos en el Ttulo XVIII del Cdigo penal
peruano deben estar adecuados al modelo de Estado
constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia,
no exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del
cargo (no exclusivamente en la infraccin del deber), sino en su
repercusin en el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica y de las diversas actividades prestadas por sta. De all por
ejemplo que resultara un exceso castigar penalmente al funcionario
(v. gr., Polica, Fiscal) que encubre al extraneus que ha cometido un
delito sobre el que concurren causas de justificacin. Lo cierto es
que el funcionario puede haber infringido el deber de perseguir el
delito, pero slo esta circunstancia no amerita la aplicacin de una
pena. La justificacin que se aplica repercute en la actividad del
intrneas. Hace innecesaria su sancin, pese a la infraccin del
deber, debido a que el ordenamiento jurdico reconoce que en tal
situacin la pretensin penal de perseguir y aplicar una pena (la
vigencia de la norma de resguardo) se repliega. No se considera
necesario intervenir sobre esta actividad porque la

XXVI
Prlogo

Administracin Pblica no sufre menoscabo cuando los particulares


esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen legtima defensa.
Las ltimas modificaciones legislativas en torno a los delitos contra
la Administracin Pblica (en el delito de ejercicio ilegal de profesin o
intrusismo, en las circunstancias agravantes especificas del delito de
violencia y resistencia contra funcionario pblico, en el abuso de
autoridad por acto arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de
distribucin de bienes o prestacin de servicios) son comentadas
siguiendo un estilo y sistemtica que se inclina ms por la claridad
conceptual que por la ampulosidad con que se arropan, en muchos casos,
forzadas e incoherentes adaptaciones de teoras penales "novedosas" mal
comprendidas. Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde
la primera a la ltima pgina, es de fcil lectura y no se agota en la
exgesis sino que va ms all, hasta el punto en donde la labor del
dogmtico se torna crtica y propone modificaciones a la legislacin
vigente. No debe olvidarse que el Derecho es siempre perfectible, como
toda obra humana. Que est en proceso de creacin permanente-
circunstanciada por los avatares histricos del momento, como todo
producto cultural.
Ya deca Azorn que la cortesa del filsofo es la claridad
expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos permite
augurar para ella y su autor mayores xitos de los que ya vienen
obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios acadmicos como
jurisdiccionales.

Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides


Catedrtico en la Unidad de Post-Grado de la Universidad San
Luis Gonzaga de lea
Director del Instituto Peruano de Investigaciones
Crim in o lgicas
Director del Instituto Superior Santo Toms de Aquino - Lima

XXVII
PRESENTACIN

Quienes hemos dedicado aos de estudio al fenmeno de la


corrupcin y a toda la legislacin penal dedicada a
combatirlo, manifestamos nuestra ms honda preocupacin
por las ltimas medidas simblico- efectistas y
vulneradoras de los principios del derecho penal
democrtico que se estn implementando. A todas luces, el
recorte de las garantas del debido proceso, la presuncin
de inocencia, la inversin de la carga de la prueba y la
configuracin de tipos delictivos que no toman en cuenta el
merecimiento de pena o la necesidad de pena para la
conminacin penal, conducen a un retroceso de todo lo
avanzado hasta el momento en materia de garantas.
Un ejemplo lamentable es la denominada Ley de "perdida
o extincin de dominio" (Decreto Legislativo N 992).
Anunciada con toda la parafemalia meditica (sobre todo
aquella que se pronuncia a favor de esta aberracin
antijurdica), la "perdida de dominio" es, en realidad, la
coronacin de la "prdida de racionalidad" del mal
denominado "sistema anticorrupcin".
El artculo Io del Decreto Legislativo N 992 seala que "la
prdida de dominio constituye la extincin de los derechos
y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita a favor del
Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza
alguna. En los casos de prdida de dominio regulados por
la presente norma, no es necesario que las actividades
ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,
ganancias o cualquier otro producto proveniente
XXIX
_______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________

de la infraccin penal y los objetos o instrumentos


utilizados para su comisin, se encuentren sometidas a
investigacin, proceso judicial o hayan sido materia de
sentencia condenatoria".
El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el
sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema
econmico y poltico de la democracia capitalista ha sido
debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la
desconfianza y presuncin de ilicitud sobre el origen de
todos los bienes1 o grandes capitales que no pueden
"justificarse" en la economa formal2. Es decir, slo la gran
propiedad de la economa formal, aquella que sigue su
curso conforme a las reglas de la economa de mercado,
que paga impuestos, que no deriva de negocios informales,
merece ser tenida como legtima (y, lo que resulta irnico,
aqu pueden ser considerados los "terceros" adquirentes de
buena fe de los bienes de procedencia ilcita 3). Lo dems,
aquella gran propiedad de la economa paralela - sin la cual
la economa formal de los pases
1. El Decreto Legislativo N 992 indica que se debe entender por "bienes",
todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una
valoracin econmica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los
que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier
clase de derecho o ttulo. Incluso, estn considerados como objeto de
extincin de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los
mismos, hacindose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las
personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas
Puccio, Luis: La fiscalizacin del producto del delito. La Ley sobre extincin
de dominio. En: Legal, N 79, Gaceta Jurdica, Lima, Julio del 2007, p. 4.
2. El proceso de "prdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes
sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los
fondos con los que han sido adquiridos.
3. El Decreto Legislativo N 992 faculta a los "terceros" adquirentes de
buena fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las
pruebas que les permitan acreditar su derecho de propiedad y lograr la
desafectacin de sus bienes.

XXX
Presentacin

subdesarrollados no podra ser dinmica- es ahora el objeto


de un control intervencionista y ajeno a la inspiracin
liberal de la globalizacin. Es decir, puede ser sometida a
un proceso.4 de "prdida de dominio" debido a que siempre
ser objeto de cuestionamiento o generar suspicacias en
torno a su origen.
Para nadie es un secreto que en la economa del mundo
globalizado hay un mercado paralelo, una economa cuyo
mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los
rganos de control econmico. Esta economa maneja
grandes capitales y se mueve conforme a la lgica de la
especulacin financiera y aprovechando las zonas no
reglamentadas de la economa formal que le pueden servir
para expandirse y multiplicarse. De all que la pretendida
Ley de "prdida de dominio" lo nico que hace es
incrementar el costo para la obtencin de los capitales de
origen ilcito y torna ms rentable- debido a la prohibicin-
la especulacin financiera transnacional. Lo dicho hasta
aqu no implica que aboguemos por el auge del blanqueo
de capitales en nuestra economa, lo nico que resaltamos
es que toda reglamentacin de la economa de mercado
conlleva la implementacin de una burocracia encargada
de hacer cumplir dicho control. Esto supone un costo
adicional para el Estado y la posibilidad de que la
burocracia sea presa de la corrupcin o dispense privilegios
a sectores determinados de la economa. Por otro lado, no
vemos gran diferencia entre aquellos que lavan

4. El hecho de que se requiera la realizacin de un "proceso" previo no implica


que la "prdida de dominio" goce de todas las garantas. Sobre todo si
consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso que
desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios econmicos a quienes lo
padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de procedencia
lcita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar sta para conseguir la
desafectacin.

XXXI
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

dinero proveniente del Trfico de drogas - poniendo en riesgo


la salud pblica- y poseen propiedades producto de tal
actividad y la conducta de aquellas grandes corporaciones
transnacionales que se dedican a la explotacin minera sin
cumplir con la reglamentacin protectora del medio
ambiente-poniendo en riesgo la salud pblica y el equilibrio
ecolgico-. La "prdida de dominio" debiera aplicarse para
ambos casos. Tanto para privar de las ganancias ilcitas a las
organizaciones criminales dedicadas al Trfico de drogas,
evasin de impuestos, trfico de armas, como a las grandes
corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente
de forma irreparable, obtienen grandes utilidades, ms all
de lo que dejan como regalas o impuestos. Perece ser que
an se pone en prctica el malhadado principio de "el que
contamina paga".
II
En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de
interpretacin la denominada teora de los "delitos de
infraccin del deber" (PfUchdelikten). La jurisprudencia del
tribunal Supremo, empero, le va en zaga. Ella sigue avalando
la teora del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que
se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del
Per, Alberto Kenya Fujimori5.
Conforme a la teora de los delitos de "infraccin del deber"
por parte de los intranei a la Ao!ministracin pblica, no sera
posible imputar a sus autores varios de los ilcitos penales
que afectan la correcta marcha de esta institucin. Asimismo,
siguindola en forma coherente y hasta sus ltimas
consecuencias, sera necesario castigar penalmente
conductas carentes de antijuridicidad material.

5. En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedi la extradicin de


Fujimori se sigui la teora del dominio del hecho.

XXXI
Presentacin

Es decir, la teora de los "delitos de infraccin del deber",


tomada a pie juntillas, sera inaplicable tanto por defecto
como por exceso.
Sirvan como ejemplos de lo arriba afirmado el caso de un
Funcionario del Ministerio Pblico que, no obstante tener el
deber institucional de resguardar el principio de legalidad en
la investigacin del proceso penal y aportar los medios de
prueba de cargo como de descargo, lo nico que hace es
repetir de manera negligente lo instruido en la etapa policial
y no promover la accin penal, no obstante haber tenido la
posibilidad de adquirir los medios probatorios que hubieran
confirmado la participacin del denunciado en el delito.
Amparndose en el cumplimiento de un "deber institucional
especfico", como es el de promover la accin penal cuando
concurren los presupuestos contemplados en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico y en el Cdigo Procesal
Penal, el Fiscal excusa su negligencia y el quebrantamiento
de un deber de promocin ms "general" establecido para
resguardar las garantas de legalidad e igualdad que debe
tener toda investigacin penal. Aqu cabra castigar
penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber
general institucional, la vulneracin del deber de
"promocin" de la labor institucional encargada de la
persecucin del delito: correspondera denunciar al Fiscal
por el delito de Omisin en el ejercicio de la accin penal
(art. 424 del Cdigo penal).
El otro ejemplo que traemos a colacin es el de aquel
funcionario que encubre un delito de Peculado en el que
concurren causas de justificacin o que ya ha prescrito.
Conforme a la teora o criterio de los delitos de "infraccin
del deber ", lo propio sera castigar al Funcionario por
haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo si
se da el caso de que el funcionario tiene el deber de
perseguir el delito o evitar su produccin (Fiscal, Polica

XXXIII
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Nacional). Sin embargo, si se castgase penalmente al


funcionario se estara vulnerando el principio de
proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad
de castigarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material
en su conducta. Por otro lado, no se distingue en qu aspecto
del bien jurdico Adrninistracin pblica, el encubrimiento
de un Peculado sobre el que concurren causas de
justificacin o excusas absolutorias afectan la correcta
marcha institucional.
En donde tiene mayor repercusin la categora de los
delitos de "infraccin del deber" es en lo que respecta a la
autora y participacin. Ayuda a establecer con cierta
claridad los lmites de la imputacin ante la infraccin de
los deberes institucionales de los intranei. Por otro lado, y a
diferencia de la tan recurrida teora del dominio del hecho,
facilita la diferenciacin entre la autora de los extranei -
derivada del quebrantamiento del deber general de "no
daar" a los dems en sus bienes jurdicos, neminem laede-
y la de los funcionarios pblicos - que se deriva de la
infraccin de un deber estatal, especial, personal e
independiente-.
Los "delitos de infraccin del deber" no son del todo
aceptados por los Tribunales peruanos. Acaso se deba esta
aptitud a la reciente divulgacin de la categora en medios
acadmicos6 y jurisdiccionales. Es cierto que Roxn, su
6. En nuestro pas hacen mencin a la categora de los delitos de infraccin del
deber: Abanto Vsquez (Los delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martn Castro/
Caro Coria/Reao Peschiera (Delito de Trfico de influencias,
enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y
procesales. Jurista editores, Lima, 2002); Garca Cavero, Percy (La
responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes.
Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, Jos Antonio (Algunas consideraciones
sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal 2003,
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).

XXXIV
Presentacin

descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desarrollado en el


marco del normativismo del sistema del Derecho Penal, ya han
trabajado y expuesto este tema desde hace ms de cuatro
dcadas. Sin embargo, la obra de estos profesores alemanes
sigue siendo una novedad para la mayora de nuestros
operadores jurdicos. An ms, la doctrina nacional slo se ha
limitado a seguir dcilmente las afirmaciones de estos autores,
sin preocuparse en buscar desarrollos propios y adecuados a
nuestra configuracin penal e institucional -sobre todo
adecuados a la forma como se organiza la administracin pblica
en nuestro pas y a las caractersticas y alcances que los deberes
institucionales tienen en sta-.
Esta situacin hace que an no utilicemos en esta obra la
categora de los "delitos de infraccin de deber" al efectuar el
anlisis tpico de los delitos contra la Administracin Pblica.
Slo haremos alguna mencin de ella y de sus posibles
consecuencias al determinar la autora y participacin en los
delitos de corrupcin de funcionarios (en el Volumen II de la
presente obra). El lector encontrar estos comentarios en notas a
pie de pgina. En el texto principal seguimos la teora del
dominio del hecho, pero sin dejar de advertir las ventajas que
tendr, en el futuro prximo y con las adecuaciones pertinentes a
nuestro orden normativo, la categora bosquejada y desarrollada
por Roxn y Jakobs. Una somera revisin de las Sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que el
criterio ms seguido por nuestra jurisprudencia es adscribirse a
la teora del dominio del hecho 7 y a la de los delitos especiales 8
para delimitar la autora y participacin en los delitos contra la
Administracin Pblica. De esta manera, encontramos fallos en
donde se admite la

7. Recurso de Nulidad N 1813-2003, 14/11/2003.


8. Recurso de Nulidad N 2976-2004.

XXW
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

existencia de coautora en delitos que atenan contra deberes


institucionales. En otros se acepta la participacin de los
extraneus en delitos cometidos por funcionarios pblicos o se
castiga a los particulares como autores de delitos que slo
deberan ser imputados a quienes tienes deberes positivos
institucionales.

III
En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la nueva
edicin del libro "Delitos contra la Administracin Pblica".
Nos hemos ocupado de poner al da los comentarios dogmticos
sobre esta forma de crirninalidad. Las ltimas modificaciones
introducidas a los artculos que tipifican el ejercicio ilegal de
profesin o delito de intrusismo, las circunstancias agravantes
especificas del delito de violencia o resistencia contra la
autoridad, el abuso de autoridad por acto arbitrario, el
condicionamiento ilegal de distribucin de bienes o de
prestacin de servicios, entre otras figuras delictivas, son
abordadas siguiendo la sistemtica que empleamos en las
ediciones anteriores.
Como ya hemos indicado, en este primer volumen no hacemos
mencin de la teora de los delitos de infraccin del deber y de
todas sus consecuencias en orden a la consideracin de la autora
y participacin en los delitos contra la Administracin Pblica.
Acaso sea necesario aplicar esta teora tomando en cuenta la
forma como estn redactados los tipos delictivos comprendidos
en el Titulo XVIII del Cdigo Penal peruano. Ysi se aplica,
hacerlo en forma coherente y con todas sus consecuencias
dogmticas y poltico-criminales. De lo contrario, lo nico que
se hace es inducir a la confusin conceptual tanto del intrprete
como de los sujetos procesales comprendidos en los procesos
anticorrupcin. Todo esto con mella

XXXvl
Presentacin

irreparable de la seguridad jurdica y puesta en duda del correcto


alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta novedad
doctrinal".
Las anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a la
generosidad de los lectores y a su comprensin, que no ha
debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima a
elaborar un acabado trabajo dogmtico. Es decir, el presente
libro es una obra que est en camino, se viene perfeccionando a
lo largo de tres ediciones y los lectores solo asisten a su
germinacin. Otras ediciones vendrn, si el tiempo y las
circunstancias lo permiten. Lo que no debe quedar en duda es el
nimo que gua al autor, el que no desfallecer en el cometido de
aportar, as sea modestamente, en el desarrollo de los
comentarios dogmticos a una forma de criminalidad que tanto
menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente democracia.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio


Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del Instituto Peruano de Investigaciones Criminolgicas

Plaza Mayor de Lima, Olde Marzo del 2008

XXXVII
CAPITULO I

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y


EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO: I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al


Derecho Penal. II.- El concepto de Funcionario y servidor pblico en el
Derecho penal. III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el
principio de Igualdad ante la Ley. IV.- El ilcito penal y el ilcito
administrativo

I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al


Derecho Penal

La divisin de funciones dentro del poder estatal surgi como


una de las instituciones polticas encaminadas a limitar dicho poder.
De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los
ciudadanos ante cualquier forma de restriccin que quieran imponerle
los gobernantes.
La formulacin ms influyente del principio de separacin de
poderes se debe a Montesquieu para quien: La experiencia muestra
que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l; lo emplea hasta
que encuentra un lmite.Quin podra pensar que incluso la virtud
tiene lmites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario
conseguir, mediante la adecuada ordenacin de las cosas, que el
poder frene al poder(Libro XI, Captulo IV del Espritu de las Leyes).
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Partiendo de abundantes antecedentes histricos, la doctrina


de separacin de poderes se manifest, por un lado, en la repetida
realidad histrica de regmenes en que coexisten diversos centros de
poder; por otro, en la constatacin de que es necesario distinguir entre
las diversas funciones que realiza el Estado.1
El abuso de poder y la opresin contra los ciudadanos rien con
los fundamentos bsicos del Estado de Derecho. Por esta razn al
poder poltico estatal se le debe contener o limitar estableciendo el
marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y
de gobierno.
Con la misma finalidad, el Estado constitucional asigna a varios
e independientes rganos estatales las diversas funciones y los
somete a un recproco control.2
1. Entre los regmenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas
a actuar coordinadamente, se encuentra la Repblica Romana (en la que compartan el
poder los Cnsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquas medievales,
en que el Rey comparta el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para
determinadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboracin de stas. Antes de
Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la poltica haban
ya sealado la existencia de diversas funciones dentro de la comunidad poltica.
As.Aristteles, en un prrafo famoso de su Poltica (Libro IV, 1297-1298 a.c.) haba
expuesto que:Son tres los elementos de todos los regmenes sobre los que debe
meditar el buen legislador lo ordenado para cada rgimen(...)De esos tres elementos,
una pregunta es cul es el que delibera sobre los asuntos pblicos; la segunda , la que
concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en qu asuntos deben
tener competencia y cmo ha de ser su eleccin); y la tercera, qu elemento es el que
se encarga de la administracin de justicia.De esta manera, ya Aristteles separaba
una funcin deliberante, una ejecutiva y otra judicial.
2. Histricamente, el propsito de la divisin de funciones ha sido evitar la
omnipotencia estatal y el abuso del poder, derivado de la concentracin de funciones
en un solo rgano. Cfr., Dromi: Instituciones de Derecho Administrativo. Buenos Aires,
Ed.Astrea, 1978, p. 73-87. No cabe duda que la denominada separacin de poderes
es uno de los principios bsicos de la organizacin constitucional. En los inicios del
constitucionalismo moderno, el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
el Ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea Constituyente, mantena que toda
sociedad en donde no estn garantizados los derechos, y establecida la separacin de
poderes carece de Constitucin.Reflejaba as una conviccin, constante en la historia
del constitucionalismo, que vincula la proteccin de la libertad y la sujecin al Derecho
con el principio de separacin de poderes.

24
Delitos contra la Administracin Pblica

Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones


del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) deba ser desempeada
por un poder diferente. Todo estara perdido dice Montesquieu si
el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del
pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar
las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes o las diferencias
entre particulares (Libro XI, cap.VI).

Si bien la frmula de la separacin de poderes ha sido, desde


el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante,
y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se defini, su
aplicacin prctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,
y hoy reviste muchos matices y variaciones.

En efecto.la otrora denominada divisin de poderes es, en realidad,


una separacin de funciones y correlativamente una separacin de
rganos y de competencias. Como indica Dromi, la pluralidad de
funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La frmula del
Estado actual se resume en un poder poltico unitario, actuante por el
cauce de plurales funciones y ejercido por diversos rganos.3
La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace
comprender el concepto de poder como el de conjunto o
agrupacin de rganos.As, el poder legislativo comprende los
rganos mediante los cuales acta (ejm., Comisiones, etc.): el poder
ejecutivo integra una pluralidad de rganos, como el Consejo de
Ministros, la Administracin, etc.Por otra parte, el ideal de mantener
separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en
muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito
de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificacin
(v.gr..Tribunal Constitucional).

3. Cfr., Dromi: op. cit., p.73-78.

25
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Adems, al producirse un reparto territorial del poder en los


Estados federales o regionales han surgido centros de poder de
mbito restringido (Asambleas regionales) que aaden una limitacin
adicional a los poderes centrales.

En definitiva,el significado fundamental de la divisin es que, en


principio, cada rgano estatal tenga a su cargo una sola funcin
especfica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio
de otras no especficas o interorgnicas.4

Las funciones de poder guardan entre s relaciones necesarias


que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder
del Estado es uno y las funciones son varias, gubernativa,
legislativa, jurisdiccional y administrativa.
En sntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o
varias), que integran la competencia de los rganos, como atribucin
de una porcin de poder hecha a un rgano.5

La competencia de un rgano resulta de resumir la fraccin de


poder asignada al mismo, pudiendo comprender ms de una funcin.
Por ejemplo, en la competencia del rgano jurisdiccional pueden darse
funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas.
4. Incluso respecto de los tres poderes clsicos -a los que se refera Montesquieu-, desde
un principio se hizo evidente que no era factible una divisin de tipo extremo y radical,
en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera completamente
independiente de los dems poderes: en ltimo trmino, ello significara que cada poder
sera absoluto en su rea, con lo que un poder no podra frenar a otro. Por ello, los
diversos sistemas constitucionales han establecido frmulas de control y colaboracin
entre los diversos poderes, de manera que el grado de separacin entre ellos vara
notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicacin de la doctrina (la redaccin de la
Constitucin norteamericana de 1787) James Madison en los Federalist Papers
defendi la necesidad de establecer, no un sistema de separacin puro, sino la
creacin de frenos y contrapesos (checks and balances) que hicieran a los diversos
poderes mutuamente dependientes.
5 No obstante, la Constitucin Poltica de 1993 an menciona el principio de separacin
de poderes (Art. 43, Cap. I. del Ttulo II del Estado y la Nacin).

26
Delitos contra la Administracin Pblica

Del mismo modo la funcin de la asamblea legislativa no


consiste exclusivamente en la elaboracin de normas y, asimismo,
no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros rganos del
Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar tambin normas,
si bien con sometimiento a los mandatos legales, en ejercicio del
llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados
supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de
ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder
legislativo. Otra matizacin o excepcin del principio rgido de
separacin de poderes se observa en la funcin de control
desarrollada por el Parlamento. El trmino control se utiliza
indistintamente para designar tareas de seguimiento, informacin y
debate, as como de exigencia de responsabilidad poltica,
respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario encierra
una actuacin del rgano legislativo sobre el
ejecutivo.Representa un rasgo comn de los regmenes
constitucionales modernos, si bien la intensidad del control vara
notablemente. En los regmenes de tipo presidencial, el control de
la asamblea parlamentaria sobre el ejecutivo se centra sobre todo
en aspectos concretos y determinados de su accin (as, creacin
de comisiones de investigacin, aprobacin de ciertos
nombramientos). En los regmenes de tipo parlamentario el control
del legislativo va mucho ms all: se trata de una posibilidad de
supervisin y debate de toda la actividad gubernamental, y,
eventualmente, de la posibilidad de exigir y causar el cambio del
gobierno o de alguno de sus miembros.

27
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido


desde los orgenes del constitucionalismo liberal- guardan armona
con el concepto material u objetivo de administracin pblica que
es el de mayor aceptacin en la doctrina del derecho administrativo.6

En el Derecho penal se sigue este concepto objetivo o material


de administracin pblica en vista de que rene las mayores garantas
para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado.
Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra
la Administracin pblica en un cuerpo ms homogneo.7

6. De acuerdo con Molinario, la expresin Administracin pblica es susceptible


de ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho
constitucional, en el derecho poltico y en el derecho administrativo se habla de
administracin pblica como sinnimo de poder administrador. Pero en materia penal,
al hablar de administracin pblica, no restringe su sentido al poder ejecutivo, sino que
lo aplica-en sentido amplio- a toda la administracin pblica. El poder ejecutivo no es el
nico garantizado por estos artculos, sino tambin el poder judicial y legislativo, como
integrantes de la administracin. Molinario: Derecho penal, p.324.Citado por Fontn
Balestra, op.cit., p.150. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme al
desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho
constitucional, la concepcin que restringe y refiere exclusivamente la administracin
pblica al poder administrador, otrora de casi unnime aceptacin, hoy no tiene muchos
defensores.
7. En la doctrina penal argentina, Fontn Balestra parte del objeto de proteccin en
estos delitos para llegar a la conclusin de que en el derecho penal slo es asumible
un concepto amplio de administracin pblica. Para Fontn Balestra siendo la
regularidad funcional de los rganos del Estado el objeto de proteccin jurdica en
estos delitos resulta claro que en el mbito penal se recepciona un concepto amplio de
administracin pblica. De esta manera no se restringe a los ilcitos penales que
pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de
la doctrina administrativa es equiparable a la administracin pblica-, sino que en el
presente ttulo el concepto de administracin pblica ha de entenderse en sentido lato,
puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes, op.cit., p.150.

28
Delitos contra la Administracin Pblica

Desde este punto de vista la administracin pblica consiste


en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de
poderes, realizados en la actividad del Poder ejecutivo, en el
legislativo y en el judicial.8

Conforme a la concepcin subjetiva u orgnica, la


administracin pblica es el conjunto de actividades realizadas
exclusivamente por el rgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado
poder administrador. Este criterio es demasiado restringido para ser
acogido en sede penal.9

8. En este sentido Erleans Pea Ossa seala que el concepto de administracin pblica,
conforme a la nocin objetiva o material consiste en el conjunto de actividades de los
rganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del rgano
o rama que la realiza, y as tenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la
udiciai Cfr. Delitos contra la administracin pblica, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibaez, Bogot. 1995, p.30. De modo similar Ferreira Delgado sostiene Administrar,
segn a Academia, es servir. Por consiguiente, administracin pblica es servicio
pblico, que desde luego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No
importa la rama, no interesa su jerarqua. Sirven al pblico en representacin del Estado
quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como tambin lo
sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican. Delitos contra la Administracin
Pblica, Ed. Temis, Santa fe, 1995, p. 3.; Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilcito,
Ed. Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot, 1996,p.24; Fontn Balestra: op.c/'f.,p.150. As
tambin, Manuel Mara Diez:El estudio de la administracin pblica puede considerarse
en dos sentidos diferentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el
punto de vista orgnico como rgano.
Desde el punto de vista material, todos los rganos del Estado realizan funcin
administrativa. En este sentido, no slo el rgano ejecutivo puede dictar actos
administrativos sino que tambin ejercen actividad administrativa los rganos legislativo
y judicial. Desde el punto de vista orgnico, en cambio, la administracin est
encuadrada dentro del rgano ejecutivo. Derecho Administrativo, T.l.ed.Plus Ultra.
Buenos Aires. 1974, p.114.
9. Cfr. Frisancho Aparicio: Cdigo Penal Comentado, vol. Vil.Ediciones jurdicas, Lima.
1998. p. 3069 y ss.

29
Di. Manuel Frisancho Aparicio

Se trata de una teora que trata de caracterizar las distintas


exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza
del rgano, la misma que es rebatida por ser una explicacin demasiado
simplista, destruida por la realidad, atento a que los rganos tambin
realizan funciones de otros; v.gr., el rgano jurisdiccional adems de
dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es
la funcin la que tipificara al acto y no a la inversa.10

El concepto de administracin pblica que se maneja en el


derecho penal es comprensivo -como deca Rocco en la exposicin
de motivos del proyecto de Cdigo penal italiano de 1930- de la entera
actividad del Estado y de los otros entes pblicos, queriendo significar
con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa
administracin, se tutela no slo la actividad administrativa, en sentido
estricto, tcnico, sino la actividad legislativa y la judicial.11

10. Dromi. op.c/f.,p.73-87.


10. Cfr. Manzini: Tratado de Derecho Penal, T.8, Vol. III, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1961, nota 1; En la doctrina penal argentina, Creus sostiene que la tutela de la
administracin pblica por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no slo la
regularidad y eficiencia del acto administrativo, sino tambin la regularidad y eficiencia
del acto legislativo y del acto jurisdiccional. La proteccin se extiende, pues, tanto
sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras
funciones del Estado. Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 181, p, 4. Cfr. Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires,
Ed.Vctor de Zavala. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Prez: Derecho Penal, P.E..Ed.
Temis. Bogot. 1984. p.191. Refirindose al Cdigo Penal espaol de 1995, Muoz
Conde precisa que la Administracin Pblica de la que se habla en la rbrica de todo el
ttulo XIX de este Cdigo no es mas que ei marco en el que se realizan ios delitos que
en el se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la
Administracin que en cada uno de ellos se cuestiona. Derecho Penal, parte especial,
ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 829.

30
Delitos contra la Administracin Pblica

En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador


o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado
judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la
administracin pblica en sentido estricto sino la administracin de
justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de
que el Cdigo ha entendido que en los delitos de este ttulo, el bien
jurdico lesionado es la administracin pblica del Estado, ejercida
en cualquiera de sus tres funciones.12

La proteccin penal abarca las funciones administrativas


propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre
estas, la administracin de justicia, que es una parte especialmente
relevante del ejercicio de funciones pblicas.13

12. Cfr. Garca Belsunce: El prevaricato de los jueces, en: Revista de


Jurisprudencia argentina: 1949-I, seccin doctrina, p.35; Comparte esta opinin
Manzini, en sentido lato, la locucin administracin pblica comprende toda la
subjetividad y toda la actividad funcional caracterstica del Estado. Por consiguiente,
adems de la Administracin Pblica en sentido estricto, la tutela penal se extiende
tambin a la funcin legislativa y a la jurisdiccin, fuera de los casos en que normas
singulares restrinjan la nocin de una incriminacin a la administracin solamente en
sentido propio; o a la administracin y a la jurisdiccin, con exclusin de la legislacin: o
a la administracin y a la legislacin, con exclusin de la jurisdiccin. Tratado de
Derecho Penal, Vol.VIII, 2da parte, Ed.Ediar, Buenos Aires, 1961, p.3. Tambin, Laje
Anaya, para quien mediante la expresin Administracin pblica se hace referencia al
normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado, en
todas las ramas de sus tres poderes. Cfr. Comentarios al Cdigo penal, Parte
Especial. Vol.lll, Depalma, Buenos Aires, 1981, p.2; Creus: Delitos contra la
administracin pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p.4: Soler: Vol.V,p.88;
Nuez: Vol.VM.p. 18.
13. Cfr. Lpez Garrido/Garca Aran: El Cdigo penal y la voluntad del legislador.
Comentarios al texto y al debate parlamentario. Madrid, 1996,p.187; As lo cree
tambin Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penal, T.V. p. 460.
31
Di. Manuel I-'risancho Aparicio

En la legislacin comparada, el Cdigo penal argentino, en lo


que se refiere a los delitos contra la administracin pblica, tiene su
origen en el Proyecto de C.P. de 1891. El contenido y distribucin
dado al ttulo proviene de este proyecto (Ttulo X) el mismo que dedic
especial atencin a fundamentar el ttulo dedicado a estos delitos.
La Comisin encargada de elaborar el Proyecto sealaba que haba
formado un slo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la
gravedad de la rebelin y la sedicin, perturban el funcionamiento
regular de la administracin pblica en cualquiera de sus ramas,
sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los
mismos funcionarios. De esta manera, en el Cdigo penal argentino
se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holands
e italiano.
En nuestro pas, es notoria la influencia italiana en la redaccin
del ttulo dedicado a los delitos contra la Administracin pblica.14
Esta se distingue a partir de las modificaciones al Cdigo penal de
1924 y, posteriormente, en la redaccin del Cdigo penal de 1991 .No
obstante, nuestro codificador no abrev directamente en las fuentes
de la Ley y la doctrina penal de este pas, sino en las del Cdigo
penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiracin italiana
en lo que atae a los delitos contra la administracin pblica. La
doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. As, utiliza el
concepto material de Administracin pblica por ser el que guarda
ms armona con la clasificacin adoptada para describir tpicamente
estos delitos. En este sentido, Bramont Arias seala, en sentido
amplio, Administracin pblica denota toda la actividad del Estado:
legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como
el complejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la
14. En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Cdigo del maestro
Zanardellipara el reino de Italia de 1889 el mismo que denomin al ttulo tercero De los
delitos contra la administracin pblica. Similar rbrica adopt el Cdigo de Roccode
1930. el que tambin ha inspirado a los codificadores penales de Argentina, Colombia
y el Per.

32
Delitos contra la Administracin Pblica

consecucin de bienes colectivos. De esta manera, se entiende


que atentan contra la Administracin pblica los delitos que impiden
o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades
de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.15

El mismo autor vuelve a recalcar que el Ttulo XVIII precisa


que se refiere a la administracin pblica en su sentido amplio. Los
delitos comprendidos en este ttulo abarcan la actividad total del
Estado y de los otros entes pblicos.16

Siendo ms didctico, Pea Cabrera indica: en el Derecho


administrativo, si la administracin se visualiza desde una perspectiva
orgnica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder
ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la nocin de Administracin
se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carcter
del rgano que la realiza. La Administracin se manifiesta cuando se
presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de
los rganos del Estado; de suerte que la actividad del rgano ejecutivo,
judicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los
mismos que constituyen la Administracin pblica.17
15. Bramont Arias/Bramont Arias-Torres: Cdigo penal anotado. Lima, ed.San Marcos,
1995.p.548.No compartimos en todos sus extremos la tesis defendida por Bramont en
vista de que restringe el objeto de proteccin penal a la organizacin y desarrollo
normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones sin
tomar en cuenta otros aspectos de la Administracin pblica que son penalmente tutelados
bajo esta rbrica. Nos referimos, especficamente, a la confianza pblica en que el
desarrollo de la actividad administrativa sea ejercida en el cauce de la ley. Este aspecto
fundamental de la Administracin pblica, sin el cual no se concibe la proteccin de este
bien jurdico en un Estado de Derecho, se yergue como un valladar garantista frente a
cualquier intento de vulneracin de las libertades ciudadanas por parte del poder estatal
-a travs de cualquiera de las tres funciones que le son propias: ejecutiva, judicial o
legislativa-. Este punto lo desarrollamos ms detenidamente en el subttulo dedicado al
bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin pblica.
16 Bramont Arias/Bramont Arias Torres: op.cit, p 549
17. Cfr. Pea Cabrera: Cdigo Penal comentado y leyes complementarias, Ed. San
Marcos, 1993, p. 363.

33
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

ltimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud,


Frisancho Aparicio para quien en el mbito penal se debe adoptar
un concepto de Administracin pblica que guarde armona con los
postulados bsicos del Estado democrtico de derecho,
principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal
para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo. Tal
concepto es el material u objetivo en base al cual la administracin
pblica esta conformada por los actos de gobierno, emanados de
cualquiera de los rganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo.
La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceirse a los
parmetros de la ley y slo a ella sin que cualquiera de los rganos
de! Estado pueda extender sus competencias o atribuciones ms
all de lo establecido en la Constitucin. El poner en plano de
igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los rganos del
Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre
estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de
privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia si
el infractor de la ley penal pertenece al rgano ejecutivo, legislativo o
judicial; b) Pueden atentar contra la Administracin pblica aquellos
particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o
funcionales de cualquiera de los rganos del Estado y no slo la
del ejecutivo; c) Se logra delimitar con mayor precisin aquellos
delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado
de aquellos otros que nicamente alteran su normal desarrollo y la
credibilidad pblica que debe existir en torno a la actividad
administrativa estatal; d) A travs del concepto material u objetivo se
logra fijar con mayor precisin los contornos formales que separan
los ilcitos administrativos de los lcitos penales. Sern delictivos
aquellos ilcitos que el legislador considere de mayor gravedad

34
Delitos contra la Administracin Pblica

sin importar que provengan de la actividad desarrollada por el rgano


ejecutivo, legislativo o judicial18. Esto no sera posible si el legislador
adoptara un concepto subjetivo u orgnico de administracin pblica,
pues toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sera
catalogada como delito slo cuando provenga del rgano ejecutivo
del Estado.

II.- El concepto de Funcionario y servidor pblico en el


Derecho penal.

Nuestro Cdigo penal no ha tomado como criterio diferencial


de clasificacin el que los delitos sean cometidos por funcionarios o
por particulares. Tal ordenacin de los tipos pone el acento en el
sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad
subjetiva o infraccin de un deber por parte de dicho sujeto activo.
La sistemtica adoptada por nuestro codificador esta fijada en el
objeto jurdico o bien jurdico lesionado por los delitos que agrupa
en cada Ttulo, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad.
Por esta razn, en el Ttulo dedicado a los delitos contra la
Administracin pblica se agrupan los ilcitos penales de particulares
y de funcionarios o servidores pblicos, y los que pueden ser
cometidos por unos u otros, sea separadamente, sea en una
participacin necesaria.19

18. Frisancho Aparicio Manuel: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, Ed.lus
Nostrum, Lima, (obra en prensa). Ver tambin, Cdigo penal comentado, Vol Vil,
Delitos contra la Administracin pblica. Lima. 1998, p. 3069 y ss.
19. Entre los delitos que slo pueden ser cometidos por los particulares o extraneus a
la administracin se encuentra el atentado y resistencia contra la autoridad. El abuso
de autoridad y las negociaciones incompatibles slo pueden cometerse por aquellos
que renen la cualidad de funcionario o servidor publico (tambin denominados
intrneas). Finalmente, pueden ser realizados por funcionarios y por particulares: la
usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la violacin de sellos y documentos, el
cohecho, etc.

35
Dr. Manuel Irisancho Aparicio

El l e g i sl a d o r ha e st a b le cid o legalme nte a quien debe


considerarse funcionario o servidor pblico a efectos penales. As, el
artculo 425 del Cdigo Penal seala Se consideran funcionarios o
servidores pblicos:

1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si


emanan de eleccin popular.

3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se


encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o


depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley.

De esta manera, se ha delimitado legalmente el concepto de


funcionario pblico elaborado en el Derecho Administrativo del que se
utiliza en el mbito penal. La frmula utilizada por nuestro codificador no
es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor pblico a los
indicados por la Constitucin Poltica y la Ley (inc. 6 Art. 425 9). Asimismo,
permite aadir en este concepto a los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.

36
Delitos contra la Administracin Pblica

En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptacin


un concepto extensivo de funcionario y servidor pblico que incluye en l
tanto a personas que ejercen circunstancialmente una funcin pblica
(interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente
realizan un servicio pblico.

Desde la puesta en vigor del Cdigo Penal de 1924 hasta el ao


1981, no exista en nuestro texto punitivo ningn precepto que pudiera
contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario pblico. Para
calificar al autor o autores de los delitos contra la Administracin pblica
-cuando eran cometidos por intraneus a la Administracin- era necesario
recurrir al Derecho administrativo del cual se extraan los conceptos
sobre funcionarios o servidores pblicos que en esta rama jurdica se
utilizan con fines distintos a los penales.

En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que


introduce por primera vez en nuestra legislacin penal la figura del delito
de enriquecimiento ilcito (arts. 361 -A y 361 -B del C.P. de 1924), se
incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o
servidor pblico para efectos penales.

En el Cdigo Penal de 1991 (art. 425), los criterios para elaborar


el concepto de funcionario o servidor pblico se encuentran dentro de los
delitos contra la Administracin pblica, especficamente en las
disposiciones comunes a este Ttulo. Esta ubicacin es cuestionable, por
ser tcnicamente ms coherente incluirlo en la Parte General, debido a
que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte
Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que
utilizan los trminos funcionario o servidor pblico, para calificar alguna
circunstancia agravante (vase, por ejemplo, en los captulos dedicados
a los delitos contra la libertad, los arts.153-A, 155, 157, 160g, entre
otros). Este hecho podra
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

confundir al juzgador al momento de construir su concepto de


funcionario o servidor pblico. Pese a ello, sostenemos que los
criterios expuestos en el art. 425Q son aplicables al conjunto de tipos
penales que exijan tales caractersticas para calificar al autor.

La tcnica legislativa utilizada por la mayora de cdigos penales


actuales consiste en ubicar sistemticamente, en la parte general,
las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario
pblico utilizable en el mbito penal. As, el Cdigo penal espaol,
en el art.24 (Captulo VI, Disposiciones generales) de la Parte General
dispone Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputar autoridad al
que por s solo o como miembro de alguna corporacin, Tribunal u
rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo
caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento
Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.

2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin


inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones pblicas. 20

Comentando esta disposicin, Muoz Conde hace algunas


precisiones en vista de que el concepto de funcionario pblico que
se da en este precepto no coincide con el que da el Derecho
Administrativo. As, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera
las caractersticas del concepto penal de funcionario pblico:

20. En la legislacin penal hispana, el concepto de autoridad no presenta colisin con el


Derecho Administrativo Respecto al funcionario pblico el concepto se recoge en los
cdigos penales espaoles desde 1848 (si bien, inicialmente, se situaba en el Ttulo de
los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, siendo a partir de
1928 cuando figura en el Libro I de la Parte general).

38
Delitos contra la Administracin Pblica

1) Para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos


penales, tiene que haberse dado una incorporacin de la
persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin
inmediata de la Ley, por eleccin o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la
incorporacin pueden reducirse a una: a la disposicin
inmediata de la ley, por cuanto la eleccin o el nombramiento
tienen que basarse en una ley que las determine.

No obstante, en algn caso el Cdigo Penal espaol atribuye


la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que
realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del
delito de malversacin de caudales pblicos, al particular
legalmente designado como depositario de caudales o efectos
pblicos (art. 435.2Q); o a los del delito de violacin de secretos,
al particular encargado accidentalmente del despacho o
custodia de documentos (art. 416g), bastando, pues, esta
atribucin para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente
se d esa incorporacin a la actividad pblica en cuestin (en
este caso la custodia de caudales pblicos o embargados, o
de los documentos en cuestin).

Cuestin distinta es la del funcionario de hecho, entendindose


por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente,
no rene las condiciones necesarias para ello. En este caso
el as nombrado o elegido es funcionario pblico a efectos
penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los
que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga trmino a la
anmala situacin, sin perjuicio de las sanciones en que
incurriere quien lo nombre o l mismo.

2) En segundo lugar, es necesario para el concepto de funcionario


pblico a efectos penales que el sujeto en cuestin participe
en las funciones pblicas. La complejidad de la actividad
39
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

administrativa y su injerencia en el mbito privado hace difcil


conceptuar a veces lo que se entiende por funcin pblica.
Funcin pblica es la proyectada al inters colectivo o social,
al bien comn y realizada por rganos estatales o para
estatales.

La mayora de los delitos tipificados en el ttulo XIX del Cdigo


Penal espaol son tambin realizables por la autoridad a que se
refiere el art. 24Q. En realidad, no es apenas concebible una autoridad
que no participe del ejercicio de funciones pblicas, como tampoco
es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio,
por lo que los requisitos antes sealados son tambin de aplicacin
aqu. Las notas caractersticas del concepto de autoridad son el
tener mando o ejercer jurisdiccin propia. El mando implica una
actividad autoritaria. La jurisdiccin, la capacidad de resolucin en
asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no
ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones
pblicas y estn incorporados a ellas en virtud de los ttulos antes
citados pueden tener la cualidad de funcionarios pblicos.21

La jurisprudencia espaola ha aclarado que el Cdigo Penal


espaol da un concepto de funcionario pblico propio y privativo de
este campo jurdico y que no se trata, pues, de una norma penal
en blanco que pueda remitir la definicin a otras disposiciones, del
Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no
concordar(S.T.S.2208/93, de 11-10). As pues, la cualidad de
funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse
depender de su vinculacin o calificacin administrativa, ni de las
definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relacin
con la Administracin Pblica sino que ha de atenderse al art. 119
C.P., que slo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real

21. Cfr. Muoz Conde: op. cit, p. 830 - 832.

40
Delitos contra la Administracin Pblica

que una persona se halle participando ms o menos permanente o


temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de
funciones pblicas (S.T.S.8-5-92, con cita de S.27-3-82). Y as
han de incluirse los llamados funcionarios de hecho que
desempean una funcin pblica, aunque no renan todas las
calificaciones o legitimaciones requeridas (S.T.S.30-9-92), as como
interinos, sustitutos, pues los funcionarios de empleo, en
contraposicin de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro
de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto
de los funcionarios de propiedad (S.T.S.9-10-91 y, en el mismo
sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5).

El Cdigo Penal peruano nos da en apariencia un concepto


penal de funcionario o servidor pblico, pero en realidad lo que nos
ofrece son ideas que servirn para entender quienes son funcionarios
o servidores pblicos para los efectos penales.22

Estos criterios son:

1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa


(art. 425 inc. 1).

De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de


remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo 276,
los que se encuentran comprendidos en la carrera
administrativa son los pertenecientes a los grupos
profesionales, tcnicos y auxiliares (art. 9Q). Entre los primeros
se encuentran aquellos servidores con ttulo profesional
obtenido a nombre de la nacin o grado acadmico reconocido
por la Ley universitaria; entre los tcnicos se incluyen los
servidores con formacin superior (tcnica o universitaria)
incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica
22. Sobre este punto ver el interesante estudio de Queralt: El concepto penal de
funcionario pblico, en; Cuadernos de Poltica criminal, Ng 27.

41
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servidores


que tienen instruccin secundaria y experiencia o calificacin
para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que
realizan son estables y permanentes, y al servicio de la
administracin pblica; es decir, deben laborar en entidades
dependientes del Estado o que forman parte de ella (Ministerios,
Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en
este rubro, a los servidores pblicos contratados, los que
desempean cargos polticos o de confianza, miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economa mixta (art. 2).

2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza,


incluso si emanan de eleccin popular.

Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente


son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras
entidades pblicas) y con poder de decisin algunos de ellos.23
Las personas incluidas en este rubro no son consideradas
servidores pblicos de carrera, por consiguiente, su remocin
del cargo esta sujeta a la decisin del superior jerrquico, que
tambin tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios
estables, sino temporales.

Algunos cargos polticos tambin son de confianza, entre los


que desempean este tipo de funciones se encuentran los
Ministros de Estado, por ejemplo.

Los funcionarios que ejercen cargos polticos que emanan de


eleccin popular son funcionarios o servidores pblicos en el
mbito penal. Recin aparecen en nuestra legislacin punitiva
con la reforma realizada al art. 361 -B del Cdigo Penal de 1924,
el ao 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado ao,
23. Pea Cabrera: Tratado de Derecho PenalJ.W/, Lima, 1990.

42
Delitos contra la Administracin Pblica

precisa legislativamente que las personas cuyas funciones


pblicas emanan de voluntad popular tambin deben ser
considerados funcionarios pblicos para fines penales.

Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo


criterios de interpretacin para establecer la calidad de
funcionario o servidor pblico -el ao 1981, por medio del
Decreto legislativo 121-, no se consider a los que emanan de
eleccin popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro pas se
reincorpora a la vida democrtica luego de 12 aos de dictadura
militar y, a travs de elecciones presidenciales y municipales
libres, mediante sufragio universal la poblacin elige a sus
autoridades.

Una vez que el gobierno asume la conduccin del pas, se


produce una intensa reforma en el mbito penal, destinada a
acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a
reprimir algunas conductas delictivas que se encontraban
insuficientemente normadas (D.Leg. 122, 46, 123), y dentro
del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza por
vez primera el enriquecimiento ilcito (D. Leg. 121), orientado
fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la
dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma
ilcita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de esta
naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces
no se puso en la hiptesis de introducir el criterio de eleccin
popular para identificar a los funcionarios pblicos, por que
hasta el ao anterior todos los funcionarios que conducan los
destinos del pas eran nombrados de facto, directamente por
los militares. Aqu no se poda discutir que la funcin emanaba
de voluntad popular.

43
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Con el correr de los aos, los legisladores se percataron de


un vaco legal: la no inclusin de los funcionarios pblicos
elegidos por el voto popular. Es por eso que el ao 1987 se
agrega, va Ley 24653, el criterio de que tambin deben ser
considerados funcionarios o servidores pblicos, los que
emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son
elegidos para cumplir funciones pblicas por la voluntad
ciudadana, va elecciones generales o municipales.
Con esta Ley, el crculo de potenciales autores se agranda y,
entre stos, se adicionan al Presidente de la Repblica,
Senadores1*', Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra
novsima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la
Constitucin de 1993).
3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en
que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
Anteriormente, el inc. 3 del art. 4255 estableca que se deba
considerar funcionario o servidor pblico para fines penales a:
"3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa
mixta y de organismos sostenidos por el Estado".
En esta rbrica se encontraban incursos aquellos servidores
o funcionarios pblicos que laboraban en empresas del Estado.
Para efectos penales, tambin se consideraban funcionarios
o servidores pblicos a los que trabajaban en sociedades de
economa mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos
por el Estado.
(*) Cuando an estaba vigente la blcameralidad en el Congreso de la Repblica.

44
Delitos contra la Administracin Pblica

La nueva Constitucin (1993), atendiendo a la economa liberal


ae mercado impuesta en nuestro pas y al proceso de
privatizacin de las empresas pblicas, exclua ya de la funcin
pblica a los trabajadores de las empresas del Estado o
sociedades de economa mixta (art. 40, segundo prrafo).

La consecuencia lgica de esta reforma constitucional fue la


derogacin tcita de este inciso, por oposicin a la Ley
fundamental.

La Corte Suprema ha aplicado el Art. 40 de la Constitucin


(2d0 prrafo) siguiendo este criterio que, a todas luces, guarda
plena armona con el modelo econmico vigente. As, mediante
ejecutora Suprema, EXP. N 1888-34, 23/09/97; Lima: "El
segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica
vigente establece que no estn comprendidos en la Funcin
Pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta, con lo cual se abroga el inciso
tercero del art. 425 del Cdigo Penal"24.

4.- Los administradores y depositarios de caudales


embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.

En el proceso civil, administrativo y penal existe la institucin


del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicial o
administrativamente para asegurar el pago de una deuda o la
reparacin civil proveniente del delito.

Esta medida coactiva es aplicable en el mbito judicial y tambin


por la administracin pblica. El encargado del cobro coactivo
de las deudas impagas de los contribuyentes es el Ejecutor

24. Rojas Vargas, Fidel: Jurisprudencia penalf. I, Gaceta Jurdica, 1999. p. 625,

45
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Coactivo (cargo creado por la Ley Orgnica del Poder Judicial),


quien previo a los requerimientos de ley, proceder a dictar la
medida de embargo para asegurar el pago de la suma
adeudada.

En el proceso civil tambin se prev la institucin del embargo


como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor
del acreedor (arts. 642 y ss. de CPC); en el proceso penal, de
igual modo, se instituye la figura del embargo para asegurar el
pago de la reparacin civil procedente de la comisin del delito,
(arts. 94 y ss. del CPP). Existen, adems, en el proceso penal
otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que
provienen de la comisin del delito; estas instituciones son: el
decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP).
En todos los casos mencionados, los bienes son encargados
a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el
deber de velar por la integridad de dichos bienes, as como por
su conservacin en el estado en que se les encomend.
Evidentemente no slo pueden ser bienes de propiedad del
Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares,
sino tambin de particulares. Para tener la calidad de funcionario
pblico no interesa la naturaleza pblica o particular de los
bienes bajo custodia, slo importa que los que tienen el encargo
de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son
susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores
pblicos en el mbito penal.

El inciso 4o del artculo 425 del Cdigo Penal debe


concordarse con el artculo 392: (extensin de punibilidad en
el delito de Peculado y Malversacin de Fondos). El criterio
seguido por la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema va en este sentido. As en la Ejecutora Suprema del

46
Delitos contra la Administracin Pblica

26/26/2003. EXP. N 2193-2002-ma, la Sala establece: "Los


particulares que forman parte de la administracin pblica, con
la que nicamente mantienen vnculos laborales o contractuales,
pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han
sido considerados normativamente como sujetos activos de
delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios y servidores pblicos; as como la disposicin
contenida en el artculo 392 del Cdigo Penal, la cual alude que
estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389 los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades
de beneficiencia o particulares no estatales que prestan
servicios de asistencia a la colectividad".25

Sin embargo, es necesario tener en cuenta la ltima


modificacin efectuada al texto del artculo 392, llevada a cabo
a travs de la 7ma Disposicin Final de la Ley N 28165 (10/01/
2004). Conforme a la nueva redaccin del artculo 392, debe
tenerse como sujeto activo del delito de Peculado y
Malversacin de Fondos (arts. 387 a 389) a "los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades
de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren
o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social".

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.


Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, haba ciertos
problemas para comprender en la construccin del concepto
25. Salazar Snchez, Nelson: Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia
Penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p, 584.

47
Dr. Manuel Frisaticho Aparicio

penal de funcionario pblico a los miembros de las Fuerzas


Armadas y Policiales. El Cdigo Penal derogado haca
referencia expresa al trmino autoridad y para ser autoridad
hay que, en principio, ser funcionario pblico, es decir, poseer
la habilitacin que la ley exige y participar en funciones pblicas.
Toda autoridad tiene mandato o jurisdiccin propios, la primera
caracterstica ha de entenderse como potestad de reclamar
obediencia26 y, en la segunda, se incluye la potestad de resolver
los asuntos sometidos a consideracin del funcionario pblico
constituido en autoridad.

Con la nueva regulacin dada por nuestro Cdigo Penal, ahora


ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o
servidores pblicos a los miembros de las Fuerzas Armadas
(Ejrcito, Marina y Aviacin) y de la Polica Nacional, sin
distincin de rango ni jerarqua.

6. Los dems indicados por la Constitucin y la Ley.


Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el
Cdigo Penal no nos proporcionara los criterios para establecer
quines son considerados funcionarios o servidores pblicos
para efectos penales, se justificara su inclusin, por cuanto
se podra recurrir a la Constitucin y a la ley (Derecho
administrativo) para llenar el vaco, tal como se hizo antes de
la reforma de 1981.

Su insercin tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad


a personas que no tienen manejo econmico y su funcin slo
sirve para brindar mano de obra.
Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas
de la ms alta jerarqua (Presidente de la Repblica, Ministros,
26. Queralt, op, cit; p. 381 y ss.

48
Delitos contra la Administracin Pblica

entre otros) se tiene que realizar un antejuicio poltico, para


que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio
de sus funciones, aunque hayan cesado en stas (art. 283 de
la Constitucin Poltica).

III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el


principio de Igualdad ante la Ley

El principio de igualdad ante la ley constituye una garanta


jurdica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminacin
alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idntica
oroteccion penal. El Cdigo Penal en el artculo 10Q prev que la ley
penal se aplica con igualdad.

1. Excepciones al principio de igualdad ante la ley

Se han establecido algunas excepciones al -incipio de igualdad


ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional
han elaborado los criterios y pautas que fundamentan esas
excepciones. Nuestra constitucin en vigencia (1993) reconoce
as prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como
el Presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros
de Estado, etc. (art. 99).

El Cdigo Penal seala en el artculo 10s las prerrogativas que


por razn de funcin o cargo se reconocen a ciertas personas,
las cuales habrn de estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho
prev la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de
persecucin penal, o por lo menos no antes que lo autorice el
Congreso. Estas prerrogativas son ms funcionales y se
particularizan porque no enervan la virtualidad de la accin
tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura, son

49
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

meramente independientes de la punibilidad del comportamiento.


Segn Muoz Conde/Garca Aran, existen algunas prerrogativas
que no tienen privilegios, que se conceden a determinadas
personas en funcin del cargo que ocupan, cuando ste es
especialmente importante para la vida poltica del pas.27

La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al


principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las
excepciones en los que el Derecho penal material atena,
retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro
Estado; las indemnidades, en la que determinada categora de
personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las
inmunidades, que constituyen obstculos procesales a la
persecucin penal. 28
En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como
excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las
exenciones que son de carcter internacional.
2. Excepciones en el derecho pblico interno
a) Prerrogativas Penales del Presidente de la Repblica
Nuestro sistema jurdico ha dejado de lado la idea del
carcter sagrado e inviolable que pases monrquicos o
absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La
responsabilidad personal por las acciones realizadas es
el cimiento que sustenta el sistema democrtico y que
deja al margen la impunidad; a ello no se pueden substraer
personas por la ms alta jerarqua que tengan como
funcionarios. En ese sentido, Soler dice: No debemos,
pues, buscar en nuestro sistema jurdico ningn rastro
27. Muoz Conde / Garca Aran: Derecho Penal. Parte general. Tirant lo blanch.
Valencia 1993. p. 163.
28. Cfr. Jesheck: Tratado, pp. 166 y ss.
Delitos contra la Administracin Pblica

de privilegio o exencin que sea estrictamente personal,


como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relacin
a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan.29
El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente,
pero antes se requiere que haya concluido su mandato,
se declare vacante su cargo o haya sido suspendido
durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el
Congreso (arts 112, 115 y 114 de la Constitucin). La
suspensin del ejercicio de la Presidencia de la Repblica
(art. 114) es realizada cuando el Presidente sea sometido
a proceso judicial de conformidad con el artculo 117 de
la Constitucin. El dispositivo precisa los delitos que
puede cometer el Jefe de Estado y slo por ellos ser
acusado constitucionalmente: a) traicin a la patria; b)
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo
en los casos previstos en el artculo 134; y d) impedir la
reunin o funcionamiento del Congreso, del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema
electoral (art. 117 de la Constitucin).
Para la persecucin penal del Presidente de la Repblica,
se necesita, que se le suspenda en el ejercicio de su
f uncin por el Congreso y mediante acusacin
constitucional, que puede ser solicitada por cualquier
congresista o por cualquier persona directamente
agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231).

Otro de los requerimientos para la persecucin penal es


la declaracin de vacancia de la Presidencia de la
Repblica por el Congreso, por razn de incapacidad
29 Soler: Derecho penal argentino, t. I, p.199.

51
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

moral o por haber sido destituido por las infracciones


cometidas segn el artculo 117 de la Constitucin (art.
113 Const.)-

Tambin la persecucin penal puede realizarse cuando


ha terminado el mandato presidencial. Para ello se
establece un plazo mximo de cinco aos, luego de
cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitu-
cionalmente (art. 99 Const.). Esta persecucin penal
implica que previamente se le haya realizado un antejuicio.

La prerrogativa excepcional tiene justificacin, en atencin


a la elevada funcin que desempea el Jefe de Estado,
por lo que no puede estar condicionada a pequeos
obstculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal
ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir
que cualquier causa, como el inters poltico
parcializado, puedan crear inestabilidad poltica.

b) Prerrogativas Penales de los Congresistas

La Constitucin de 1993 seala que los congresistas


representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato
imperativo ni a interpelacin.

b.1) Inmunidad
La Constitucin de 1993 establece que los
congresistas representan a la Nacin. No estn
sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No
pueden ser procesados, ni presos sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto
por delito flagrante, caso en el cual son puestos a

52
Delitos contra la Administracin Pblica

disposicin del Congreso o de la Comisin


Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin
de que se autorice o no la privacin de la libertad o el
enjuiciamiento (art. 93).
De este supuesto podemos inferir que la inmunidad
implica que los congresistas no pueden ser
procesados ni presos, sin antes tener la autorizacin
que exige la Constitucin. Esto significa que la
inmunidad de los congresistas funciona como un
obstculo procesal a la persecucin penal.30 En todo
caso, para la persecucin penal de estos
funcionarios se requiere previamente de un
procedimiento especial. Es a ese procedimiento
(antejuicio constitucional) lo que denominamos
inmunidad. Hay que sealar que la inmunidad tiene
un estrecho vnculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal
prerrogativa no es absoluta, pues, adems de ser
perseguibles penalmente cuando hay autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, los
congresistas pueden ser enjuiciados o privados de
su libertad en caso de cometer flagrante delito, en
cuyo caso son puestos a disposicin del rgano
legislativo dentro de las veinticuatro horas para que
otorgue la autorizacin o no para privarle de su
libertad y enjuiciarlo.
b.2) Inviolabilidad
La prerrogativa que tienen los congresistas consiste
en que durante el desempeo de su funcin se les
_____________excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no
30. Cfr. Jescheck: Tratado, op. cit., pp. 166 y ss.

53
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

es absoluto, pues no se refiere a una completa


exclusin. De all que la Constitucin seala en su
artculo 93, segundo prrafo, que los parlamentarios:
No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
La inmunidad es reconocida como una garanta para
el ejercicio de las funciones de los congresistas.
Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como
impunidad, es decir, que la funcin de estos
funcionarios no es compatible con la comisin de
delitos, de ser as se estara amparando el privilegio
arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violara
el principio de igualdad de las personas ante la ley.
Por tanto, no se puede en ningn caso exigir a los
congresistas responsabilidad ni pueden ser
sancionados por delitos de expresin por las
opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio
de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o
inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde
el punto de vista penal, una causa personal de
exclusin de la pena. Esto tiene como consecuencia
que puede ser castigado el no diputado que participe
en el hecho cometido por un diputado 31. En igual
sentido, Cobo/Vives han sealado que la inviolabilidad
parlamentaria, al igual que todas las inviolabilidades,
se viene considerando en la actualidad por la doctrina
dominante como una causa personal de exclusin
de la pena que opera exclusivamente respecto del

Tratado, p. 167.

54
Delitos contra la Administracin Pblica

titular del cargo que la origina, no extendiendo su


eficacia a los inductores o cooperadores en el delito
que carezcan de dicha condicin personal.32
Una de las cuestiones que se discute es si las
opiniones de los congresistas deben ser
consideradas como posibles de acarrear
responsabilidad penal si son realizados fuera del
recinto del Congreso. Esta posicin sostiene que
slo de esta forma la inviolabilidad de los
congresistas deja de constituir un privilegio contrario
al principio de igualdad ante la ley y constituir un
medio lcito que garantice la libertad de expresin de
estos funcionarios. Otra posicin sostiene que las
opiniones pueden ser realizadas tambin en
conferencias, mtines, es decir fuera del recinto del
Congreso.
Con la inviolabilidad no se protege a la persona del
congresista, sino sus opiniones, discursos y votos
como legislador. Este privilegio penal est orientado
a cautelar la funcin pblica del legislador y, como
expresa Soler, no se trata precisamente de que un
privilegio personal haga impune el acto, sino que es
el carcter del acto el que hace impune a la persona.33
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad
de expresin e independencia de los legisladores.
La naturaleza de la inviolabilidad radica en que en el
ejercicio de las funciones legislativas debe
garantizarse su libre accin, por los altos fines
polticos que representa.
32. Cobo/Vives: Derecho penal, p.50.
33. Soler: Derecho penal argentino, t. T. p.202.

55
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Prerrogativas de otros Funcionarios

Otros funcionarios tienen slo la prerrogativa procesal del


antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -adems de
comprender al Presidente de la Repblica y a los
Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los
miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la
Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor
del Pueblo y al Contralor General. El artculo 99 de la
Constitucin seala que corresponde a la Comisin
Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios
sealados por infraccin a la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
aos despus que hayan cesado en stas.

Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es


necesario que previamente se cumplan con los requisitos
procesales que seala el artculo 110 de la Carta Magna.

El Antejuicio y Procedimiento

La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso


ejecutado por rgano ajeno al jurisdiccional, pero que est
instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar,
o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa segn
las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa
procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida
taxativamente por la Constitucin (art. 99), de no ser
enjuiciados judicialmente, sin antes haber sido autorizado
por el Congreso.

Corresponde al Congreso realizar este juicio poltico que


tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye
y emite resolucin acusatoria de contenido penal o no.
56
Delitos contra la Administracin Pblica

El proceso del antejuicio es sealado por la Constitucin


(art. 99 y 100) y la Ley 26231 que, a continuacin,
sintetizamos:

a. La acusacin constitucional al funcionario pblico


puede realizarla cualquier congresista. Tambin lo
puede hacer cualquier persona que se sienta
afectada, por s o por medio de su representante
legal. Ambas denuncias deben ser para que la
sustenten, de no ser posible debern indicar el lugar
donde se encuentran las pruebas en que sustentan
su denuncia, as como a los testigos (art. 1 y 2).
Si la solicitud es presentada por la persona
directamente agraviada, sta debe ser puesta en
conocimiento de todos los congresistas por
intermedio de los voceros del grupo.
b. Tanto la solicitud como los recaudos quedan a
disposicin de los congresistas por el plazo de siete
das naturales; en el caso de que ningn congresista
hiciera surgir la acusacin se remitir a la Comisin
Permanente Calificadora para su estudio (art. 3).
c. Deber analizarse la solicitud de acusacin y las
pruebas adjuntas; si el denunciante la hizo por si o
por medio de su representante legal; si el delito fue
cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los
funcionarios denunciados se encuentran
beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15)
das naturales despus de recibida la solicitud.
Verificados los requisitos de procedibilidad se
remitir a la Comisin de Fiscalizacin. En el caso

57
________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

que la solicitud no rena los requisitos sealados se


archivar definitivamente dando cuenta al Pleno y al
interesado (art. 4 in fine).
d. La Comisin Permanente Calificadora se
compondr por un mnimo de cinco y un mximo de
siete congresistas proporcionales a la representacin
ante el Congreso.
El nombramiento de sus miembros es realizado por
el Pleno del Congreso, el que tambin designar a
dos congresistas con carcter de suplentes quienes
reemplazan a los titulares en caso de vacancia o
licencia.
e. La Comisin es la que recibe la acusacin derivada
del pleno, previa su lectura. El informe debe
evacuarse en un plazo no mayor de treinta das
naturales a partir de la sesin ordinaria inmediata.
La acusacin ingresar por orden de llegada, salvo
que la califique de urgente por la mayora simple de
sus miembros (art. 8).
Se remitir copia de la acusacin al o a los acusados,
procediendo a citarlos as como a los que
presentaron la solicitud y a quienes la Comisin
estime conveniente, facultndosele a utilizar los
mecanismos y apremios que se observan en los
procedimientos judiciales. Del mismo modo,
realizar las diligencias respectivas, tales como
solicitar la documentacin necesaria vinculada a la
imputacin concreta.
f. Concluidas las investigaciones, la Comisin emitir
su dictamen correspondiente. Si es acusatorio, el
dictamen en mayora con el de minora -si lo hubiere-

58
Delitos contra la Administracin Pblica

y dems documentos pasan al pleno. Si es


absolutorio se archivar la solicitud (art.10).
g. Despus que la Comisin de Fiscalizacin remite su
acusacin al Pleno, ste declara si hay lugar o no
a la formulacin de causa. En la primera hiptesis,
el acusado quedar suspendido en el ejercicio de
sus funciones y sujeto a juicio segn ley. Luego,
remitir los autos al Fiscal de la Nacin quien,
dentro de los cinco das hbiles de recibida la
acusacin denunciar el hecho ante un vocal
instructor, el mismo que dictar el auto de apertura
correspondiente (art. 14).
3. Excepciones en el Derecho internacional pblico
El Derecho internacional considera ciertas excepciones en la
aplicacin de la ley penal dentro del territorio.

a. Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el


Per son la mxima representacin de su pas y ello explica
la excepcin a las leyes nacionales. El art. 279 del Cdigo
de Bustamante proclama exentos de las leyes penales
de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados
que se encuentren en su territorio. Este principio se
extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a
los miembros de su familia (art. 7 del Tratado de
Montevideo de 1940). El Cdigo peruano incluye la figura
delictiva que describe los ultrajes a los Estados
extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296).

b. Los representantes diplomticos de un pas extranjero son


representantes de su pas y requieren de la ms amplia
independencia frente al Estado ante el cual se hayan

59
_____________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

acreditado, para el mejor logro de las funciones


encomendadas. La regla comprende a los embajadores,
Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios,
Secretarios de Misin, Agregados o miembros de la familia
del representante diplomtico.

El art. 298 del Cdigo Bustamante declara exento del alcance


de las leyes penales a los representantes diplomticos de
los Estados contratantes de cada uno de los dems, as
como a sus empleados extranjeros y a las personas de la
familia de los primeros que vienen en su compaa.
c. Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el
Estado autorice el trnsito o el acampamento dentro del
pas a fuerzas armadas extranjeras. El art. 299 del Cdigo
de Bustamante indica: tampoco son aplicables las leyes
penales de un Estado a los delitos cometidos en el
permetro de las operaciones militares cuando autorice
el paso por su territorio de un ejrcito de otro Estado
contratante.

Igualmente, el art. 7, segundo prrafo del Tratado de


Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios
del Derecho internacional para miembros de un cuerpo
del ejrcito, cuando el delito haya sido cometido en el
permetro de su sede y tenga relacin legal con dicho
ejrcito.

60
Delitos contra la Administracin Pblica

IV.- El ilcito penal y el ilcito administrativo

1. El Ilcito
En la doctrina jurdica el ilcito ha ocasionado encendidos
debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer
su significado y esencia.

Los estudios de Von Liszt (1881) destacaron el concepto de


antijuridicidad como idea de relacin o contraste entre el acto y
el derecho, el ilcito sera as algo sustancial, sera el propio
comportamiento antijurdico.34

Ya con Kelsen se considera al ilcito como uno de los elementos


de la propia relacin jurdica, la cual es una condicin
imputativamente ligada a la sancin; en consecuencia, el ilcito
no es una violacin al derecho, sino una condicin determinada
y especfica prevista por el derecho para la aplicacin de la
sancin. Aqul que no cumple el deber jurdico realiza un acto
caracterizado por la norma jurdica como ilcita, la cual deber
ser sancionada. La sancin es una consecuencia jurdica
derivada del hecho ilcito o antijurdico.

La antijuridicidad es la caracterstica de la contrariedad al


derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la
nocin de que el orden jurdico es un conjunto de preceptos
que valoran las conductas humanas, de modo tal que, con
relacin a aquellas, stas son declaradas conformes a derecho
(lcitas) o antijurdicas.35

34. Ribeiro De Moraes: Compendio. Vol. II, p. 532.


35. Cfr. Antn Oneca: Derecho penal. Parte General. Akal/lure, Madrid 1986, p. 200;
Asimismo, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona
1981. Vol. I, p. 185.

61
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Pero el derecho no es slo norma, es fundamentalmente la


regulacin externa de la vida social a travs de reglas de
valoracin, que son ju icios acerca de determinados
acontecimientos, fenmenos o estados, desde la ptica del
derecho. El ilcito concebido como conducta contraria al
derecho, ataca los bienes jurdicos protegidos por la norma.

Tratndose del concepto del delito -comprendiendo a la


infraccin penal administrativa- interesa sobremanera no
cualquier conducta sino aquella que sea antijurdica y adems
previamente tpica. Afirma bien Zaffaroni cuando escribe que
una conducta tpica y antijurdica es un injusto penal: lo
antijurdico es el juicio negativo de valor que recae sobre una
conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana
desvalorada.36

Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una


accin deber tomarse en cuenta todo el orden jurdico, de
suerte que para llegar a tan radical conclusin es imperativo
considerar a todo el derecho pblico y privado; slo as se sabr
si efectivamente el hecho en cuestin es antijurdico.37

Sern las causas de justificacin expresamente positivizadas,


las que tengan la virtud de justificar las conductas de la persona.

Las causas de justificacin determinan la licitud de la accin y


por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad.

36. Zaffaroni: Tratado de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1986. T. III. p. 561:
Welzel: Derecho Penal alemn. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986. 10.
37. Los alemanes apelan a la palabra unrecht para decir lo que no es conforme a
derecho. En a traduccin de MEZGER por RODRGUEZ MUOZ se emplea el vocablo
injusto, trmino que ha tenido gran repercusin. En tanto los italianos acuden al
trmino ilcito y pocas veces al de torto.

62
Delitos contra la Administracin Pblica

a) Ante la accin justificada no es posible la legtima


defensa, ya que un requisito es la agresin ilegtima.

b) Las causas de justificacin legitiman el hecho, de


modo que el autor y los participes estn exonerados de
responsabilidad. En tanto que en la causa de
inculpabilidad nicamente se beneficia la persona en quien
concurre la apreciacin exonerativa de la ley.

c) Las causas de justificacin liberan de responsabilidad


civil; situacin que no ocurre con las de inculpabilidad.
Mezger, con agudeza, va ms all: o desaparece el
inters (principio de ausencia de inters) o aparece otro
de ms valor para el derecho (principio de inters
preponderante). El consentimiento de la victima se
subsume en el primero, en el segundo todas las dems
restantes.38

Zaffaroni hace una diseccin en dos sentidos: a) la antijuridicidad


de un comportamiento concreto se determina conforme a un
juicio tctico y no valorativo: e! juicio subjetivo (valorativo) viene
hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la
comprobacin de la ausencia de justificacin (tipo permisivo).
El juzgador realiza un juicio objetivo (tctico); el legislador realiz
un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva
porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo
que pertenece a la culpabilidad 39. En suma, la antijuridicidad
es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de
valoracin con sus contenidos fsicos y psquicos.40
38. Cfr. Mezger: Tratado de derecho penal, trad. y notas de J. M. RODRGUEZ
DEVESA. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955, T, I. p. 350.
39. Zaffaroni: Tratado, T. III. p. 573.
40. Cousio Maclver: Derecho penal chileno. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago 1979, p. 425.
63
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La afirmacin de la antijuridicidad implica sostener que quien


ha actuado tpicamente ha infringido, en el caso concreto, una
norma que reclama validez; Maurach agrega que su negacin
significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual
no existe una infraccin de la primera. Maurach contina: en
ambos casos existe una valoracin inequvoca en pro o en
contra del derecho, es decir, ste puede autorizar (justificar el
hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra,
mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo,
que toda causal de justificacin reconoce al autor un derecho
a actuar tpicamente.41 En opinin autorizada de Jescheck sta
es la tesis dominante en la actualidad.42

Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la


contradiccin entre la conducta realizada y las exigencias del
ordenamiento jurdico. La antijuridicidad no es un concepto
inherente al derecho penal; ms bien exhibe un concepto
unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal,
independientemente de las secuelas que pueda generar en
cada rama del derecho.

El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el


legislador valindose de la tipicidad selecciona los
comportamientos estimados como ataques graves a bienes
jurdicos muy prevalentes, fijndolos lgicamente con una pena.

En la dogmtica jurdico penal se suele emplear los trminos


antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La
antijuridicidad -escribe Muoz Conde- es un predicado de la
accin, el atributo con el que se califica una accin para denotar
41. Maurach: Derecho Penal. Parte general, actualizada por HEINZ ZIPF. Astrea.
Buenos Aires. 1994, T. I. p. 420.
42. Cfr. Jescheck: Tratado. Vol I, p. 267.

64
Delitos contra la Administracin Pblica

que es contraria al ordenamiento jurdico. El injusto es un


sustantivo que se emplea para denominar la misma accin ya
calificada como antijurdica; lo injusto es, por lo tanto, la
conducta antijurdica misma. Mientras que la antijuridicidad es
una cualidad de la accin comn a todas las ramas del
ordenamiento jurdico, el injusto (a veces tambin llamado ilcito)
es una accin antijurdica determinada.43

En cuanto a la naturaleza jurdica del ilcito, ya en el siglo pasado


Adolfo Merkel defendi la postura de que el ilcito es uno solo,
como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de
que existen tres clases de ilcitos. El hecho antijurdico es nico,
no siendo posible admitirse una divisin de la antijuridicidad en
distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.44
Es que en realidad el orden jurdico es un solo y el ilcito viola
dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad
civil o penal, contradice la idea del derecho como ordenamiento
unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es nica.
Empero la diferencia entre una pluralidad de ilcitos la podemos
hallar en el grado, esto es, en funcin a la mayor o menor
gravedad.45

Tambin podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a


partir de las consecuencias o efectos del ilcito, como son las
sanciones. Adems existe otro indicativo, si confrontamos las
diversas normas de las distintas reas del derecho, hallaremos
que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas.

43. Muoz Conde: Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia. 1993,
p. 276.
44. Cfr. Ribeiro de Moraes: Compendio, Vol. II.p.534.
45. Ver: Martnez Prez: El delito fiscal, Ed. Montecorvo. Madrid 1982, p. 999.

65
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2. Ilcito penal e ilcito administrativo: Diferencias

La discusin en cuanto a la distincin entre ambos ilcitos es


relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El
derecho penal del Estado de polica, propio de la Ilustracin,
era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una
divisin puramente tcnica del trabajo entre tribunales y
autoridades administrativas46. Fue Goldschmidt quien, ante la
enorme extensin alcanzada por el derecho penal, intent hacer
una diferenciacin, en base a una serie de criterios cualitativos,
entre ilcito penal e lcito administrativo, con la finalidad de
establecer un derecho penal administrativo distinto del penal,
como consecuencia de la divisin entre la funcin administrativa
y la jurisdiccional.47
Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciacin se basa en
su sustancia ya que la contravencin no ofrece bienes de
civilidad jurdicamente protegidos, sino intereses administrativos
declarados como tales administrativamente. La contravencin
no es un injusto como el delito, sino en todo caso slo una
infraccin administrativa.48

Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y


Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal seran
los delitos de derecho natural, mientras que los delitos
administrativos seran artificiales, es decir, creados por el
Estado.49
46. Maurach: Derecho penal. T. IL. p. 19
47. Ver: Martnez Prez: El delito fiscal, p. 98.
46. Cfr. Goldschmidt, James: Das Werwalunggsstrafrecht Berln, 1902. Mencionado
por Jimnez de Asa, en: Clasificacin de los Delitos por su gravedad, p. 862.

48. Ver Cerezo Mir: Curso de derecho penal espaol, Parte General. Madrid 1976, p. 36.

66
Delitos contra la Administracin Pblica

Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de


fundamentar el ilcito administrativo, aduciendo que tales
conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del
individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado,
aunque no puede determinarse un sujeto pasivo concreto.50

A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una


distincin cualitativa entre el ilcito penal e ilcito administrativo,
queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para
sostener la diferenciacin, al no existir diferencia ontolgica
alguna. Entre ambos ilcitos slo podemos hallar una diferencia
meramente cuantitativa, en funcin a la mayor o menor
gravedad del hecho antijurdico.51

Ambos ilcitos se diferencian desde el punto de vista formal, es


decir, el nico criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de
as sanciones -el ilcito penal se caracteriza por ser castigado
mediante una pena criminal, en cambio al ilcito administrativo se
le asocia una sancin administrativa-, pero no desde base material.

Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al


verificar que la imposicin de la sancin penal est reservada
al rgano jurisdiccional, en tanto, la sancin administrativa
puede ser impuesta por la administracin pblica.
50. Serrano Gmez: Fraude tributario (Delito fiscal), EDERSA. Madrid 1977, p. 24.

51. Martnez Prez: El delito fiscal, p. 99. El problema doctrinal que suscit la
bsqueda de las diferencias cuantitativas o cualitativas entre el ilcito penal y el lcito
administrativo an reviste trascendencia por diversos factores, entre ellos ei relativo a
la posibilidad de aplicar o no, de forma concurrente, sanciones administrativas y
penales por la realizacin de un mismo hecho. Asimismo, el concerniente a la valoracin
y procedencia poltico criminal de tcnicas despenallzadoras en favor de una
intervencin ms gil y amplia de la Administracin en determinados mbitos de
Infracciones. El problema de la despenalizacin exige, como se ha afirmado, el previo
planteamiento de la relacin entre infraccin penal e infraccin administrativa. Cfr.
Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, ediciones
jurdicas, Madrid, 1992, p. 54 - 55.
67
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada


desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de
que el Derecho Penal se funda en la proteccin de los bienes
jurdicos de la sociedad y en la defensa del orden pblico;
mientras que el ilcito administrativo comprende slo la
perturbacin de un orden especial. Como seala Octavio de
Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina
en relacin al ciudadano, mientras que en el injusto
administrativo el examen se produce respecto al Estado.52

Es ms fcil encontrar un salto cuantitativo entre ambos


conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa
estimamos que el injusto penal est constituido por los
atentados ms graves a la administracin pblica,
reservndose los ms leves para el derecho administrativo.
As, Cerezo Mir seala que la distincin entre infraccin penal
y administrativa es puramente cuantitativa, y el lmite
diferenciador responde a una decisin ms o menos artificiosa,
aunque no carente de significado poltico, del legislador.53

El ilcito penal administrativo siempre contiene un ilcito


administrativo concretado en la infraccin inevitable de normas
de dicha ndole. Generalmente, el mismo supuesto de hecho
tanto es presupuesto de sancin administrativa como penal.
52. La prevaricacin del Funcionario Pblico, Editorial criterios, Madrid, 1980, p. 267.
53. Lmites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, XXVIII, 1975, P. 169. Un gran sector de la doctrina penal
espaola se orienta en este sentido. As Dorado Montero sostuvo que no hay una
diferencia esencial entre delitos y contravenciones, con dos importantes argumentos: 1
- La facultad del legislador de colocar un hecho como delito o contravenci n es libre:
2 Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos. Al
igual que Dorado, Pachecho entiende que la contravencin no es ms que un delito
venial, cuantitativamente inferior. En similar postura se encuadran Antn Oneca,
Rodrguez Devesa, Cobo del Rosal y Vives Antn, entre otros. Cfr. Quintero Olivares:
op. cit., p. 56.

68
Delitos contra la Administracin Pblica

Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar


un ilcito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente
a este propsito, Terradillos Basoco agrega un argumento
tctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y
administrativo se ha revelado ineficaz.54

Para lograr establecer una diferencia entre el ilcito penal


administrativo y el ilcito administrativo puede servir de
fundamento el carcter de las consecuencias jurdicas que
estn en juego al momento de transgredir ambos rdenes
normativos. Sin lugar a dudas, la infraccin penal es la ms
grave. Por ello, la sancin debe ser tambin ms grave y, en
consecuencia, su procedimiento de imposicin debe rodearse
de mayores garantas.55

A juicio de Bajo Fernndez, no hay mas distinciones que las


meramente formales ya que el ilcito administrativo es el
castigado con la sancin administrativa, y el lcito penal es el
castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos
jurdicos, la sancin administrativa aparece como la impuesta
por los rganos de la administracin pblica, mientras que la
sancin penal es impuesta por los Tribunales de Justicia.56

54. El ilcito ecolgico: Sancin Penal - Sancin Administrativa, en: El delito


ecolgico, Ed.Trotta, Madrid, 1992, p.83.

55. Terradillos Basoco, op. cit., p.83. Segn Bajo Fernndez El delito slo lesiona
intereses importantes que estn jurdicamente protegidos, mientras que la infraccin
administrativa define intereses circunscritos a la actividad administrativa. La multa
como la sancin administrativa no slo se diferencia de la pena criminal nominalmente
hablada, sino tambin de su esencia ya que una decisin administrativa que coacta
ciertos derechos en la prctica no puede entenderse como pena sino slo como una
advertencia del deber, op. cit., p. 90.
56. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresanal. Madrid, Editorial
Civitas, p. 92.

69
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Desde esta perspectiva, Eberhart Schmidt seala que el delito


es nicamente una accin lcita declarada como tal por la ley;
en cambio el ilcito administrativo es exclusivamente el
contravenir una obligacin positiva que el ciudadano tiene hacia
la administracin pblica como miembro de la sociedad y como
parte de esa administracin.57

La sancin penal y la sancin administrativa pueden conformar


una proteccin global del orden administrativo del Estado.
Ambas se complementan y refuerzan recprocamente. La
norma administrativa regula y limita las actividades
potencialmente dainas para la Administracin Pblica,
sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como
lgica consecuencia del principio de intervencin mnima de la
actuacin punitiva del Estado, para aquellas conductas ms
graves, cumpliendo una funcin tambin preventiva por la mayor
eficacia derivada del ms acentuado temor del presunto
infractor a la sancin penal que a la fijada por la administracin.
Conclusivamente, la sancin penal no significa dejar de lado la
posibilidad de sancionar administrativamente de modo
alternativo. Muchas veces la imposicin exclusiva de sanciones
penales puede resultar desproporcionada.

El Derecho Penal Administrativo

Jimnez de Asa define el Derecho Penal Administrativo como


el conjunto de disposiciones que asocian el incumplimiento de
un deber concreto de los particulares para con la
administracin, con una pena determinada.58
57. Las repercusiones de la obra cientfica de James Goldschmidt sobre la
legislacin y la ciencia de Alemania. Revista de Derecho Procesal. AolX.T.II. N:;3, 4,
Buenos Aires, 1951 p. 282.
58. Jimnez de Asa: op. cit., p. 49.

70
Delitos contra la Administracin Pblica

Los planteamientos doctrinarios que buscan fundamentar la


autonoma del Derecho Penal Administrativo respecto del
Derecho Penal comn y del Derecho Administrativo no han sido
recepcionados pacficamente. Se pone en duda que esta
pretendida nueva rama del derecho posea principios y
considerandos propios y con jerarqua. Los defensores de la
tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal
Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas e
infracciones siempre que no constituyan delitos.

3.1.- La Tendencia Autonomista del Derecho Penal


Administrativo

Segn esta tesis el Derecho Penal Administrativo


comprendera normas cuya transgresin acarreara
sanciones slo a ttulo preventivo, por constituir un peligro
para el orden pblico y la seguridad general o individual.
Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se
encuentra fuera del mbito del Derecho Penal, ya que
mientras el delito ataca bienes jurdicamente protegidos,
en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de
proyectarse en la conciencia jurdica o moral.59

An ms, entre ambas formas de delito no slo existira


una diferencia de grado, sino, tambin, un distanciamiento
en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este
planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto
Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco
legislativo en una norma destinada a sancionar la
delincuencia econmica: Ley General para todas las
Contravenciones (1949).
59. Cfr. Lamas Puccio: Derecho Penal Econmico, Librera y ediciones jurdicas, 2da.
ed. 1996, p. 40.

71
__________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

Segn James Goldschmidt el Derecho Penal Administrativo


es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte
del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a
los bienes jurdicamente tutelados, en tanto que el delito de
orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia
jurdica o moral, dado que representa una lesin a simples
intereses de ndole administrativa. La contravencin no
ofrece bienes de civilidad jurdicamente protegidos, sino
intereses administrativos declarados como tales. La
contravencin no es un injusto como el delito, sino una
infraccin administrativa.60

El delito administrativo vendra a ser la contravencin de


una obligacin positiva que el ciudadano tiene hacia la
administracin. No es un delito de dao sino de auxilio
frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboracin
con la administracin pblica que implica quebrantar una
finalidad social.

3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del


Derecho Penal

Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal


Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama
la unidad fundamental de todo el derecho represivo.
60. Citado por Jimnez de Asa, op. cit., p. 49. La tesis de Goldschmidt, que an alcanza
cierto predicamento en Alemania, parte de sostener que el injusto penal nace en las
relaciones del hombre como individuo con los dems hombres: el delito afecta a los
deberes y derechos que configuran la posicin del individuo dentro del ordenamiento
jurdico; en cambio, los que le afectan como ser social aluden a su posicin en
relacin con la Administracin, y su lesin constituye la infraccin administrativa. Las
llamadas normas de derecho penal administrativo son slo, para Goldschmidt,
creaciones positivas del Estado que no ponen de manifiesto el convencimiento tico de
la sociedad. En cambio, la antijuridicidad penal se concreta en un menoscabo de
bienes jurdicos individuales. Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte
General, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 55.

72
Delitos contra la Administracin Pblica

La pretendida autonoma del Derecho Penal Administrativo


se basa en una supuesta diferencia ontologica entre
delitos y contravenciones. En realidad, no existen
diferencias sustanciales u ontolgicas entre las normas
aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal
ordinario- y aquellas que sustentan la potestad
sancionadora de la administracin.

Ya Jimnez de Asa se opuso y critic la teora


autonomista de Goldschmidt en cuanto sta no lograba
justificar una distincin ontologica entre el delito criminal
y el denominado delito administrativo, ni lleg a
fundamentar la independencia del Derecho Penal
Administrativo ar, lo que respecta al Derecho Penal.

De adoptarse la corriente autonomista del Derecho Penal


Administrativo se pondra en riesgo las garantas
elementales que deben rodear la aplicacin de todo orden
jurdico represivo. As, desde la perspectiva procesal, el
reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el
rgano de la administracin y del proceso penal por el
proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma
rigurosidad y estricta legalidad.61

La Administracin no posee una potestad sancionadora


autnoma, pues ello la convertira en juez y parte, con el
consiguiente quebranto del principio de divisin de
poderes.

La Constitucin Poltica de 1993 establece la


mpugnabilidad -en la va jurisdiccional- de las resoluciones
administrativas

61. Cfr. Lamas Puccio: op. cit, p. 44.


73
Dr. Manuel Frsancho Aparicio

que causan Estado.62 Se trata de una forma de control


judicial sobre la actividad sancionadora de la Administracin.

As, el art. 148 de la Constitucin instituye: Las


resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa.

Las decisiones o actos de la administracin pblica que


vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares
siempre sern impugnables en la va judicial. Tal el caso,
por ejemplo, de una resolucin municipal que impusiera
una multa fuera del marco de la ley o de una sancin
tributaria no ajustada a derecho.
Nuestra Constitucin ha adoptado la tendencia anglo-sajona
que otorga a los particulares afectados por un acto
administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia
para obtener la reparacin del agravio.63 Como indica
Chirinos Soto esta apreciacin es bsicamente correcta para
el art. 148 de la Constitucin de 1993, aunque debe quedar
en claro que, a diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia
de la Constitucin derogada, ahora en cambio hay
excepciones, que son las consignadas en el artculo 142.64
62. Esto concuerda con el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral (art. 139 de la Constitucin).
El Cdigo Procesal Civil concede el trmite de proceso abreviado a la accin
contencioso-administrativa que se dirige contra toda resolucin administrativa que
causa estado. El concepto causar estado debe considerarse como equivalente el
agotamiento de la va administrativa.
63. Cfr. Chirinos Soto, Enrique / Chirinos Soto, Francisco: Constitucin de 1993.
Lectura y Comentario, Ed. Nerman. Lima. 1994. p. 320.
64. El art. 142 de la Constitucin establece: No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

74
Delitos contra la Administracin Pblica

Los actos de la administracin pblica de carcter general,


tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que
fueran violatorios de la Constitucin o de la ley, no podrn
ser objeto de la accin contencioso- administrativa sino
de la accin popular y la de inconstitucionalidad.

75
CAPTULO II Los DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA


CAPITULO II

LOS DELITOS CONTRA LA


ADMINISTRACIN PUBLICA

SUMARIO: I.- Generalidades II.- El bien jurdico tutelado en los Delitos


contra la Administracin Pblica

1.- Generalidades

El Ttulo XVIII del Cdigo Penal lleva por rbrica Delitos contra
la Administracin Pblica. El legislador ha seguido as el criterio
del bien jurdico preponderantemente afectado o puesto en peligro
como base para la clasificacin de los delitos.

Para llegar a precisar dogmticamente el objeto de proteccin


en este Ttulo se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias 65.
Entre stas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que
han alcanzado mayor repercusin.

65. No faltan autores que niegan la existencia de un bien jurdico comnmente protegido
por estos delitos. Segn Muoz Conde y Octavio de Toledo, esto slo sera posible
si se aceptase una concepcin de los mismos como infracciones de un especial deber
del cargo, lo que es inviable e incompatible en un Estado de Derecho. Por esta razn,
el intrprete deber buscar en cada figura el bien jurdico all especficamente
tutelado.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La concepcin subjetiva sita el acento de la prohibicin penal


en la condicin de funcionario pblico del infractor, y en el
quebrantamiento del deber del cargo que esa condicin comporta.
Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza
que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido
objetivo del deber a cumplir.
De acuerdo a la concepcin objetiva, los tipos penales de los
celitos contra la Administracin Pblica deben alcanzar
comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario
al deber de la funcin pblica, pero que, adems, impliquen una
lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo
o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.66
En este sentido, Vives Antn y Orts Berenguer tambin han
insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a
todos estos delitos, que permitiran hablar de un nico bien jurdico
protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes
pblicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio adems de
que en cada figura delictiva, se pueda hablar tambin de un bien
jurdico especfico.67

66. Bacigalupo: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, en: Documentacin


jurdica, Volumen 2. N 37/40, Gabinete de Documentacin y publicaciones, Ministerio
de Justicia, Madrid, Enero/Diciembre 1983, p. 1099.
67. Citados por Paz Rubio/Covian Regales: Delitos contra la Administracin Publica:
'' en: Cdigo Penal, T. III, Comentarios bajo la direccin de Candido Conde-Pumpido
Ferreiro, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3821.

80
Delitos contra la Administracin Pblica

Atendiendo al bien jurdico protegido en este ttulo, la lesin de


la Administracin pblica normalmente se producir mediante la
actuacin de funcionarios pblicos, pero puede serlo por particulares
que intervienen en el mbito de la actividad pblica que se esta
desarrollando.68

II.- El bien jurdico tutelado en los Delitos contra la


Administracin Pblica

La tutela penal de la Administracin Pblica debe adecuarse a los


parmetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos
comprendidos en este Ttulo deben estar vinculados al modelo de Estado
constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no
en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, sino en su
repercusin sobre el correcto funcionamiento de la Administracin
pblica y de las diversas actividades prestadas por sta.69

Los delitos contra la administracin pblica impiden o perturban


la organizacin y el desarrollo normal de la actividades de los rganos
pblicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un
68. Nuestro Cdigo Penal no exige en todos los supuestos tpicos del Ttulo XVIII (Delitos
contra la Administracin Pblica) la cualidad de funcionario pblico en el agente.No
nos encontramos estrictamente ante delicta propia o delitos especiales, pues, en
general, la condicin de funcionario o servidor pblico del sujeto activo slo es elemento
tpico de algunas figuras comprendidas en este Ttulo.Por esta razn, tanto el
intraneus o el extraneus a la Administracin pueden llegar a ser autores de los
delitos comprendidos bajo este rubro.
El codificador ha buscado ordenar mejor las figuras contempladas en este Ttulo
dividiendo los delitos en dos Captulos: Delitos cometidos por particulares (Cap.l) y
Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos (Cap.II).Se trata de una agrupacin
sistemtica similar a la tomada en el Cdigo Penal italiano. Sin embargo, nuestro
legislador no se ha cuidado siempre de seguir esta separacin pues en la Seccin IV
destinada a describir los delitos de Corrupcin de funcionarios, especficamente el art.
398 y 399, el sujeto activo del delito puede ser un particular ajeno a la Administracin.
69. Cfr., Morales Prats/Rodrguez Puerta: Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1125.

81
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la


Administracin Pblica ha de ser conjurado mediante el concurso
del Derecho Penal.70

El correcto desempeo de la Funcin pblica, que comprende


la actividad administrativa, judicial y legislativa71, se protege por ser
un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad
prestacional dirigida a la satisfaccin de los intereses nacionales.As
lo establece el art. 39s de la Constitucin cuando dispone que Todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin...En tal sentido, la proteccin penal de la Administracin per
se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse
rotundamente.Como indican Morales Prats y Rodrguez Puerta: La
actividad pblica no se justifica ni legitima por s misma, sino en cuanto
que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad
prestacional dirigida a la satisfaccin de intereses generales.72
70. La intervencin penal para contrarrestar los ilcitos ms graves cometidos en el
desarrollo de la actividad de la administracin no debe dejar de lado los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad. Esto porque sobre la ordenacin y control de las
distintas funciones pblicas inciden tambin otras ramas del ordenamiento jurdico.
71. En la doctrina nacional, Bramont Arias sostiene que el Ttulo dedicado a describir
los delitos contra la Administracin Pblica abarca la entera actividad de los rganos
del Estado. As, en sentido amplio, Administracin pblica" denota toda la actividad
del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el
complejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la consecucin de
bienes colectivos.
72. op.cit, p. 1126. El Cdigo penal peruano todava mantiene una figura que est
dirigida a resguardar la dignidad o el decoro de la funcin pblica considerada en s
misma. En efecto, la perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su
funcin (art.375) constituye un verdadero rezago legislativo que consagra esta
perspectiva doctrinal.Por esta razn, de lege lata puede afirmarse que nuestra Ley
penal tiene como objeto de proteccin, adems del correcto ejercicio de la Funcin
pblica-siempre en el cauce de la ley-y la confianza en que dicha funcin se guie
conforme a los parmetros constitucionales, el respeto a la dignidad y el decoro de la
funcin pblica.Otras codificaciones: han suprimido todas las modalidades del delito de
desacato por constituir un rebasamiento del mbito de proteccin penal que merece la
Administracin en un Estado democrtico de Derecho.As, el Cdigo Penal espaol no
tipifica penalmente e! desacato en vista de que la injuria u ofensa a la dignidad de un
ciudadano contiene e! mismo grado de licitud que la realizada sobre la persona de un
funcionario publico.Si fuese de otro modo se quebrantara el principio de igualdad ante
la ley.
82
Delitos contra la Administracin Pblica

Desde una doble perspectiva, la definicin del bien jurdico


Administracin Pblica comprende, por un lado, el ejercicio de la
funcin pblica de acuerdo al deber (o si se quiere la legalidad en
el ejercicio de la actividad administrativa)73 y, por otro, el inters del
Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo
adecuado a los principios del Estado de derecho.74
73. Octavio de Toledo: La Prevaricacin de Funcionario Pblico. 1980, p. 314;
Lpez Garrido/Garca Aran: El Cdigo Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador.
Madrid, 1996, p. 176; Morales Prats/Rodrguez Puerta: op.cit., p. 1127; Frisancho
Aparicio: Cdigo Penal, vol. Vil, Ediciones Jurdicas. Lima, 1998. En una primera
lectura, Bramont Arias sigue el punto de vista de Soler conforme al cual se restringe el
alcance del objeto de proteccin penal a la organizacin y desarrollo normal de las
actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones (Cdigo Penal
anotado p. 549). Posteriormente, cita a Manzini para quien junto al normal funcionamiento
de la Administracin pblica, como objeto de tutela penal, se protege, adems, su
prestigio. S se analizan con ms detenimiento las tesis sostenidas por Soler y Manzini
vemos que no guardan la armona que pretende encontrar el profesor Bramont. En
efecto, si para Manzini la actividad de la Administracin pblica es merecedora de
proteccin penal en sentido lato, es decir, comprendiendo la actividad normal de los
rganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) resulta claro que tambin la
Administracin, considerada en su conjunto, goza de cierta prevalencia ante los dems
ciudadanos por ser la portadora de la voluntad del Estado y del prestigio y respeto que
merecen quienes lo representan. No se debe olvidar el contexto histrico en que se
promulg el Cdigo penal italiano, al que Manzini le dedic muchos aos de estudio.
Otra es la situacin en que Soler desarroll el comentario al Cdigo penal argentino y,
por ello, cuando este autor indica que la expresin Delitos contra la administracin
pblica se refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los
rganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, antes que a la
administracin entendida en s misma, no hace ms que desechar aquellas tesis
que- como la sustentada por Manzini- pretendan otorgar a la administracin pblica
un plus de proteccin penal en base a una mayor dignidad y prestigio de sta en
relacin al comn de los ciudadanos.En la doctrina penal argentina Gonzales Roura
(Derecho penal.T.lll.p.351), Eusebio Gmez (Tratado, T.V, Ng 1302, p. 457) sostenan
que el bien jurdico tutelado en los delitos contra la Administracin pblica es la
regularidad funcional de los rganos del Estado.
74. Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 1099; Tambin en este sentido Conde-Pumpido
Ferreiro cuando seala que los delitos contra la Administracin Pblica son
pluriofensivos;de un lado el deber de servicio, cuando es incumplido, integra un aspecto
subjetivo del injusto;de otro, hay un doble contenido objetivo de la antijuricidad en la
perturbacin del servicio pblico y en la lesin del prestigio de la Administracin frente
a los administrados en que debe basarse, dentro de un Estado de Derecho, el
acatamiento por stos a las decisiones de aqulla.Cfr,. Derecho Penal. Parte Especial.
Ed. Colex, 1990. p. 503; Cramer, en Schonke-Schrder StGB. 18 ed. 1975, num. 1.
Ver definiciones similares en Rudolphi: SK S1GB, nm 7; Schmidhauser:
Strafrecht. BT, 1980, p. 229.

83
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener


como uno de sus ms importantes pilares la confianza de los
ciudadanos en el ejercicio correcto de la funcin pblica. Todo lo que
importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser
defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la
administracin- merecer ser conjurado mediante el concurso del
Derecho Penal.

El bien jurdico penalmente protegido, Administracin Pblica,


no se circunscribe a las relaciones internas de la Administracin en
sentido orgnico (entre el funcionario y su cargo), sino que,
orientndose a la actividad de prestacin, posibilita un criterio de
delimitacin respecto de las infracciones disciplinarias propias de
las relaciones administrativas internas.75

75. Lpez Garrido/Garca Aran: op .ci t.,p . 176.En la doctrina italiana Antolise seala que
en los delitos contra la Administracin Pblica existen dos objetos de proteccin, segn
el delito se cometa por un intraneus o extraneus a sta. As, tratndose de un
funcionario pblico existir siempre una violacin de deberes funcionales.La lesin
producida por individuos ajenos a la Administracin, pero que han asumido
transitoriamente un servicio de pblica necesidad, afecta, principalmente, un deber
pblico.

84
TITULO XVIII DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PUBLICA

USURPACIN DE FUNCIN PBLICA

Sumario: 1. Generalidades., Antecedentes legislativos., 3. Bien jurdico.,


4. Tipo objetivo. 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo., 5. El que sin ttulo
o nombramiento usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar ordenes
militares o policiales, 5.1. Accin tpica. 5.2. Tipo subjetivo, 5.3. Tentativa.
5.4. Consumacin., 6. El que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo continu ejercindolo. 6.1. Accin tpica. 6.2. Tipo
subjetivo. 6.3. Consumacin., 7. El que ejerce funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene 7.1. Competencia administrativa, 7.1.1.
Clasificacin de la competencia, 7.2. Accin tpica, 7.3. Tipo subjetivo,
7.4. Consumacin 8. Circunstancia agravante especfica de los tipos
descritos en el artculo 361 del Cdigo Penal.. 9. Legislacin
Comparada.

r, . ,;,
Artculo 361.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica,
o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido,
cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que
ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido
'." con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e *
t inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se - enfrenta a


las Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos.

1.- Generalidades
El art. 361 contiene tres supuestos tpicos y una circunstancia
agravante especfica. El primer supuesto esta referido a la usurpacin de
funcin pblica propiamente dicha:
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Cuando el agente, sin ttulo o nombramiento, usurpa una


funcin pblica, o ia facultad de dar rdenes militares o
policiales

El segundo supuesto tpico se refiere a lo que un sector


doctrinal ha denominado prolongacin lcita de actividad
funcional pblica:

Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado,


suspendido o subrogado de su cargo contina
ejercindolo

La tercera hiptesis tpica consiste en el ejercicio de funciones


correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina
no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro
de la figura de usurpacin de funcin pblica. Algunos autores
hablan de que este supuesto contempla, ms bien, una forma
de abuso de autoridad desde el momento en que el agente
excede el marco legal de su competencia funcional.

Finalmente, el ltimo prrafo del art. 361 contiene una


circunstancia agravante especfica del delito de usurpacin de
autoridad, a saber:

Cuando el agente, para perpetrar la comisin del delito,


presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden

2.- Antecedentes legislativos

La tipificacin de la usurpacin de autoridad, como forma


delictiva, se remonta al Cdigo Penal Santa-Cruz, del Estado sud-
peruano. En efecto, en el Ttulo VI De los delitos y culpas de los
Funcionarios Pblicos en el ejercicio de sus cargos, Captulo Vil se
castigaba a los funcionarios pblicos que anticipaban o prolongaban

86
Delitos contra la Administracin Pblica

indebidamente sus funciones, o ejercan las que no les


correspondan. As, el art. 391, 192, 393, 394 y 395 establecan:

Artculo 391g.- El funcionario pblico de cualquier clase, que


empezare a ejercer sus funciones antes de haber prestado ante la
autoridad competente la caucin o fianza, y el juramento, prescriptos
respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, ser
suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un ao, restituir
el sueldo devengado y pagar una multa de cincuenta a doscientos
pesos. Los funcionarios pblicos que estando obligados por las
leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen
encargados de cualquier modo de la recaudacin, administracin,
arrendamiento, depsito, intervencin o distribucin de algn
impuesto, derecho o renta pblica, o de algn establecimiento pblico
permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de
haber prestado la respectiva fianza, incurrirn en la misma pena del
artculo antecedente, y respondern mancomunadamente con estos
del extravi, usurpacin o malversacin en todos los casos del
captulo 2 de este ttulo.

Artculo 3929.- El que teniendo un mando militar cualquiera,


lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que
conserve reunida la tropa de su mando despus de saber que la ley
o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrir
la pena de cuatro a diez aos de prisin; entendindose que para
ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha
saber oficialmente al reo; o llegada de cualquier otro modo a su
noticia, si l hubiese estorbado que s le haga saber de oficio.

Artculo 3939.- Cualquiera otro funcionario pblico, que


despus de saber de la manera expresada en el artculo precedente,
que ha sido depuesto o suspendido por autoridad legtima de un
cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejercindolo en todo

87
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

o parte, no podr obtener otro alguno en adelante, y adems de


restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como
devengados despus de saber su destitucin o suspensin, pagar
por va de multa otro tanto, de lo indebidamente percibido. Iguales
penas sufrirn los funcionarios pblicos, comisionados o agentes
del Gobierno que teniendo una comisin o cargo temporal, continen
en su ejercicio despus de saber, del modo sobredicho, que se les
ha retirado la comisin, o que ha cesado, o que el tiempo de su
cargo ha fenecido.
Artculo 3949.- El funcionario pblico o agente del Gobierno,
que suponga tener algn otro destino, empleo o cargo, que el que
efectivamente le est conferido, perder este, y no podr volver a
obtener otro pblico, y sufrir la pena que le corresponda con arreglo
al captulo 9 ttulo 5, de este libro.
Artculo 395g.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas
se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio pblico,
o ejerza otras que no le correspondan, ser suspenso de todo cargo
y empleo por dos meses a un ao, pagar una multa de diez a cien
pesos, y ser apercibido; sin perjuicio de mayor pena si el exceso
que comete tuviere otra sealada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino
por descuido o falta de instruccin, pagar una multa de la mitad
menos, y ser reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por
quince das a cuatro meses.

En el Cdigo Penal de 1863 se tipifica la usurpacin de la


autoridad en el art. 166 Ttulo I, Seccin Quinta: De los delitos
peculiares a los empleados pblicos.

Segn el art. 166, usurpa autoridad:


"1. - El que ejerce funciones pblicas sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente;

88
Delitos contra la Administracin Pblica

2.- El que hallndose destituido o suspenso de un cargo


pblico, continua ejerciendo las funciones anexas a l;

3.- El empleado pblico que ejerce atribuciones que no le


competen por ley;

4.- El juez o tribunal que ejerce jurisdiccin, contraviniendo a


lo dispuesto sobre esta materia por el Cdigo de
Enjuiciamientos en materia civil o penal.

Comentando el inc. 3 del art. 166, Jos Viterbo Arias observaba


que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados
pblicos no eran competentes, constitua una prctica inveterada
dotada de cierto prestigio, hasta el punto de creerse que son el
legtimo ejercicio de atribuciones legales76. Viterbo Arias se refera,
especficamente, a la administracin de justicia por las autoridades
polticas; y a la intervencin indebida de los jueces de paz en asuntos
criminales que no son de su competencia77.

En el Per de finales del siglo XIX, muchos funcionarios


polticos, especialmente Sub-prefectos y Gobernadores, admitan
demandas, expedan esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas
y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situacin que
violaba gravemente el principio de divisin de poderes, bsico en un
Estado democrtico de derecho. Se usurpaban funciones propias
al Poder Judicial.

76. Viterbo Arias, Jos; Exposicin comentada y comparada del Cdigo Penal del
Per de 1863, t. 2, Lima, 1898, p. 292,
76. op. cit., p. 292.

89
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

En lo que toca a los Jueces de Paz, Viterbo Arias seala los


jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdiccin de los
de primera Instancia, en los juicios por delitos contra el honor,
conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera
como graves; so pretexto de que cada cual es dueo de calificar la
ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimndola leve, est
en el derecho de llevar su querella a un juzgado de paz, para que all
sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa....78

Posteriormente, el Cdigo Penal de 1924 tipific la usurpacin


de autoridad en el art. 320 El que con ilcito propsito usurpare una
funcin pblica sin ttulo o nombramiento, o la facultad de dar rdenes
militares, o el que hallndose destituido o suspendido de un cargo
continuare ejercindola, o el que ejerciere funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con prisin no mayor
de dos aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 3 del art. 27,
por doble tiempo de la condena.

El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del


Cdigo Penal Argentino de 1922.

En lo que atae al delito de usurpacin de funcin pblica, la


redaccin del art. 361 del Cdigo Penal vigente no ha aadido
variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar
el art. 320 del C.P. de 1924 con el art. 361 del C.P. de 1991.

78. op. cit., p. 393.

90
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Bien Jurdico

Desde un punto de vista general, el bien jurdico que se busca


proteger es el normal funcionamiento de la administracin pblica
en sentido amplio.79

La tutela de este inters -como ensea Manzini-80 est dirigido


a asegurar a la potestad pblica el disponer en forma exclusiva de
la titularidad y del ejercicio de las funciones pblicas y de los servicios
pblicos, contra la invasin de actividades individuales arbitrarias
en la esfera funcional reservada a los rganos pblicos en general
(usurpacin por parte de particulares) o a determinados rganos
pblicos (usurpacin por parte de oficiales o empleados pblicos).

Sin embargo, en lo que atae a los delitos comprendidos en la


usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la proteccin del normal
funcionamiento de la administracin pblica se concretiza en la tutela
de un bien jurdico especfico -pero ubicado en el bien jurdico
genrico: el normal o correcto funcionamiento de la administracin

79. Estn de acuerdo en que este es el bien jurdico genricamente protegido Creus:
Genricamente, puede sostenerse que el bien jurdico que aqu se protege es el buen
funcionamiento de la administracin pblica, que requiere el regular y legal despligue
de su actividad segn las facultades de decisin o ejecucin y, dentro de ellas, segn
la competencia asignada por las leyes y reglamentos..., op. cit, p. 148: PeaOssa:
La correcta funcionalidad de la funcin pblica como genrico inters jurdicamente
tutelado en los delitos contra la administracin pblica..., este inters se concretiza
o especifica -en el delito de usurpacin de funcin pblica- en la proteccin de la libre
facultad estatal de conferir autoridad, ttulo o nombramiento, y por consiguiente,
funciones pblicas. Se protege, en consecuencia, el monopolio estatal de otorgar
dignidades, empleos u oficios. Op. cit.. p. 267: Fontn Balestra: Tratado t. Vil, p.
213; Nez, Ricardo C: Derecho Penal argentino, Parte especial A. 7. Crdoba, Ed.
Lerner, 1974, p. 53 Tambin Manzini, V., Tratado de Derecho Penal, t. IX. Editorial
Ediar, Buenos Aires, 1961. p. 269,

80. Cfr. Tratado de Derecho Pena!, t. IX. Editorial Ediar. Buenos Aires, 1961, p. 269.

91
__________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

pblica- cual es: la legalidad de la funcin pblica basada en la


autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a
determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre
los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no
es funcionario asume la funcin o cuando lo hace un funcionario
que carece de competencia para ejercerla.81
Solo el Estado y el pueblo a travs de un proceso electoral
disponen de la autoridad para otorgar, a travs de encargo, delegatio
o eleccin, funciones pblicas. El funcionario o servidor pblico
tienen una representatividad que implica la legalidad de la
designacin, nombramiento o eleccin.
En suma, tal como se ha redactado la seccin que venimos
comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado,
la usurpacin de funcin pblica lesiona el inters de ste en
mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar
competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar
identificaciones o smbolos de autoridad y calidades profesionales
entre los ciudadanos.

4.- Tipo Objetivo

A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos


por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones tpicas
comprendidas en el articulo 261 del Cdigo Penal.

81. As Creus, quien llega a esta conclusin acogiendo las posturas de Gonzlez Roura
yNez.Cfr. op. cit., p. 148. Tambin Pea Ossa: se protege, en consecuencia, el
monopolio estatal de otorgar dignidades, empleos u oficios, op. cit., p. 267; Nez,
Ricardo C. op. cit., p. 53; Laje Anaya: Comentarios al Cdigo Penal, Parte especial.
vol. III, Depalma. Buenos Aires, 1981, p. 58.

92
Delitos contra la Administracin Pblica

4.1.- Sujeto activo


Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto
activo del delito de usurpacin de funcin pblica pueden serlo
tanto el intraneus o integrante de la administracin pblica
(funcionario o servidor pblico a efectos penales)82, cuando
carezca en absoluto de atribuciones para la realizacin del acto,
como el extraneus o ajeno a ella (particular).

En algunos supuestos cabe la autora mediata, por lo que no


puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto
Shonke-Schoder, en relacin con el art. 132 del Cdigo Penal
Alemn, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro,
obrando de buena fe y sin culpa, coloque seales de trfico
falsas.

Tambin son imaginables situaciones de coautora en que cada


uno de tos autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo,
dos supuestos funcionarios de polica judicial realizan un registro
en un domicilio y mientras uno se atribuye la cualidad policial,
el otro realiza materialmente el registro.83

82. El art. 425 del C.P.. establece: "Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
l.-Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2.- Los que desempean
cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; 3.- Todo aquel
que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (abrogado
por el art. 40, 2d0 prrafo de la Constitucin de 1993); 4.- Los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositado por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares; 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional: 6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley."
82. Cfr. Beneytez Merino, Luis: Lecciones de Derecho Penal. Granada, 1994, p. 421.

93
Dr. Mniui.l Frisancho Aparici')

4.2.- Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde


la titularidad del bien jurdico vulnerado o puesto en peligro.

5.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin


pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales.

Para algunos autores este supuesto tpico, junto con la


prolongacin ilcita de actividad funcional,84 constituye la verdadera
usurpacin de funcin pblica.

En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la


administracin estatal. El legislador ha precisado que el sujeto activo
de este delito ha de carecer de ttulo o nombramiento.

El Estado, como sujeto pasivo de este ilcito penal, encuentra


vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad,
ttulo o nombramiento de funcionario pblico.

5.1.-Accin tpica

La accin tpica consiste en usurpar una funcin pblica, o la


facultad de dar rdenes militares sin gozar de ttulo o
nombramiento.

Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura
tpica son actos propios de la funcin pblica.

84. En este sentido Luis Carlos Prez para quien la verdadera usurpacin de funciones
es la realizada por el particular que, de por s y ante s, se arroga una o ms de las
asignadas a los empleados de la administracin. Esta conducta se realiza asumiendo
la investidura de determinado empleo, pero tambin sin ostentar ttulo pan ello. Puede
ser sujeto activo quien en ningn momento ha sido investido de autoridad y. ms
comnmente, por el que ya no es empleado, verbigracia, por haber sido suspendido
del cargo. Cfr. Derecho Penal, Parte General y Especial,!. III. Temis. Bogot, 1984. p.
322.

94
t Delitos contra la Administracin Pblica

La funcin pblica tiene un crculo de atribuciones


trazado legalmente. Lo que prohibe la norma es la
realizacin de actos comprendidos dentro de ese
crculo u rbita de atribuciones.

A efectos penales, la definicin del verbo usurpar


no corresponde con la contenida en el diccionario
de la Real Academia Espaola segn el cual: usurpar
es tanto como quitar y ms concretamente,
arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro. Si
esta ltima fuera la definicin adoptada en el Cdigo
penal, slo podran ser sujetos activos de este
delito los particulares.

Aqu surge la disparidad de opiniones doctrinales que


deriva, a su vez, de la misma redaccin legal de la
seccin I, Ttulo XVIII de nuestro Cdigo Penal85. En
efecto, la Seccin I se refiere expresamente a la
usurpacin de autoridad, ttulos y honores
abarcando en toda su extensin delitos cometidos
tanto por particulares como por funcionarios
pblicos -lo que en otras legislaciones86 y posturas
doctrinales87 se diferencia: usurpacin de funcin
pblica y abuso de funcin pblica aparece, de esta
manera, bajo un mismo nomen juris-.

85. Esto no ocurre en el Cdigo penal colombiano en donde se ubica,


dentro de la figura de usurpacin de funcin pblica, nicamente la accin
cometida por particulares. Se respeta, de esta manera, la definicin
castellana del verbo usurpar y se sistematiza mejor la redaccin de las
figuras tpicas. As, en el art. 161 se establece: El particular que sin
autorizacin legal ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de seis
(6) meses a dos (2) aos. De esta forma, el legislador colombiano ha
redactado la figura de usurpacin de funcin pblica diferencindola del
abuso de funcin pblica, art. 162, que ha quedado redactado como
sigue: El servidor pblico que abusando de su cargo realice funciones
pblicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrir en
prisin de uno (1) a dos (2) aos e interdiccin de derechos y funciones
p mismo trmino.
blic 86. Por ejemplo, el C.P. Colombiano arts 161 y 162
as
87. Cfr. Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la
ha
administracin pblica, Ed. Temis, Bogot, 1995, ps. 180 y ss.
sta
por
el
95
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

De lege ferenda, consideramos que sera adecuado armonizar


el concepto legal de usurpacin de funcin pblica, ttulos y
honores con el concepto castellano del verbo usurpar. Esta
solucin tendra un slido apoyo en las necesidades de claridad
interpretativa y en las diferentes caractersticas personales de
los agentes comprendidos en el delito de usurpacin de funcin
pblica.

De esta manera se resolveran con mayor facilidad los


problemas que surgen al momento de tratar penalmente la
situacin de los funcionarios de facto, de lege y los
usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de
la seccin del Cdigo penal que venimos comentando, por uno
que diga: Usurpacin de autoridad y abuso de funciones
pblicas.88

Volviendo al anlisis del primer tipo descrito en el artculo 361


del Cdigo Penal, diremos que en este supuesto el agente
usurpa tanto el ttulo o nombramiento como la funcin pblica.
En lo que toca a la facultad de dar rdenes militares,
consideramos que es una adicin terminolgica innecesaria.

La facultad de dar rdenes militares est dentro de las funciones


pblicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa
esta facultad se inviste y ejerce indebidamente, arbitrariamente,
sin ttulo o nombramiento legtimo la funcin pblica militar.

88. Adems de la modificacin al nomen juris utilizado por el codificador, ser preciso
diferenciar, claramente, entre la figura de abuso de autoridad y abuso de funciones
pblicas. Algunos autores equiparan ambas figuras, por lo que no creen necesario que
persista un tipo de abuso de funciones pblicas cuando ya el legislador tipifica el
abuso de autoridad que es mas comprensivo. As, Ferreira Delgado: op. cit.. p. 184.

96
Delitos contra la Administracin Pblica

La usurpacin de funcin pblica presupone la falta de apoyo


legal o de un acto de autoridad competente que legitime la
conducta del agente.

La esencia de la usurpacin de funcin pblica consiste en


que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es
decir, se obre como mero particular. Esta circunstancia se da,
tambin, cuando el agente prolonga arbitrariamente en el tiempo
el ejercicio de funciones pblicas, a pesar de haber cesado su
desempeo en el cargo. Se trata del segundo supuesto tpico
descrito en el art. 361 del Cdigo Penal. De esta manera,
estaremos ante usurpacin de funcin pblica cuando el agente
que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de
su cargo contina ejercindolo89. Ms adelante analizaremos
detenidamente este supuesto tpico en donde, en algunos
casos, el agente no es un particular -cuando slo ha sido
suspendido en el ejercicio de funcin pblica-, pero a efectos
legales lo es.

La ley penal reprime a quien usurpa una funcin pblica sin


gozar de ttulo o nombramiento.

De acuerdo con Nez, diremos, partiendo de la causa que


legitima el ejercicio de la funcin pblica, que por la palabra
ttulo ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto
eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en
determinadas comisiones pblicas. En estos casos, lo que
legitima la posesin o el desempeo del cargo o comisin

89. Tambin en este sentido, Manzini para quien ... la usurpacin de una funcin pblica
o de las atribuciones de un empleo pblico; y la de la continuacin arbitraria en el
ejercicio de una funcin pblica son hiptesis plenamente equivalentes y concretan un
mismo ttulo de delito, op. cit., p. 270.

97
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en


una autoridad pblica90. El ttulo en el caso, lo otorga el mismo
pueblo mediante eleccin.91

Por tanto, la funcin pblica usurpada sin gozar de ttulo deber


ser siempre aquella que pueda ejercerse previa eleccin.
Aquellos cargos pblicos que slo pueden ostentarse y ejercerse
en virtud de una disposicin de la autoridad pblica, no encajan
en este supuesto.

A diferencia del ttulo, el nombramiento tiene un origen distinto.


El primero obedece a la expresin de voluntad de muchos; el
segundo, a la autoridad.92

El nombramiento es la designacin legalmente formulada por


la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo
o asuma una determinada comisin.

Tanto el ttulo como el nombramiento han de obtenerse o


expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando
as corresponda- de autoridad competente; debe existir,
adems, con anterioridad a la ocupacin o ejercicio funcional.93

5.2.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente acta con la intencin de usurpar


una funcin pblica para la cual sabe que no goza del ttulo o
nombramiento correspondiente.

90. Cfr. Nez: op. cit., vol. Vil, p. 58; Creus: op. cit., p. 153.
91. Cfr., Laje Anaya: La usurpacin de autoridad, ttulo y honores en el Cdigo
Penal, N 88, Crdoba, 1966. p. 53.
92. Laje Anaya: Comentarios.... op. cit., p. 62.
93. Creus, Carlos: op. cit., p. 153.

98
Delitos contra la Administracin Pblica

5.3.- Tentativa

Se trata, desde el punto de vista de la ejecucin, de un delito de


pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecucin.

5.4.- Consumacin

El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo se


atribuye, sin gozar de ttulo o nombramiento, una funcin pblica.
No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente.

6.- El que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado


de su cargo continu ejercindolo

Este supuesto tpico contiene una de las formas de usurpacin de


funcin. En este delito el agente ya no ostenta la calidad de funcionario
pblico o ha sido suspendido en el mismo, pero continua ejercindolo.

El sujeto activo, debe hallarse destituido, cesado, suspendido o


subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de
un particular, desde el momento en que la calidad de funcionario
pblico ha sido dejada sin efecto legal.

Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un


extraneus o intraneus a la administracin pblica, por ejemplo: seguir
formando parte de la administracin quien ha sido suspendido o
subrogado de su cargo, mientras que ser ajeno a ella, quien se halla
destituido o cesado.

Er sjma, esta modalidad de usurpacin de funcin pblica por


orolongacin ilcita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por
funcionarios de facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos
o cesados).

99
__________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

La recta funcionalidad de la administracin pblica puede ser,


en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado pblico de hecho
como por un particular (ex-funcionario).

Es presupuesto de la usurpacin por continuidad ilegtima que


el autor haya sido funcionario pblico, que haya desempeado
legtimamente el cargo; de no ser as, la usurpacin de autoridad
existir ab initio y no a partir del momento en que conoci la
suspensin o cesanta.94

La esencia de la usurpacin consiste en que al momento de


ejercer la funcin pblica no se tenga la calidad oficial, es decir que
se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta
cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido
cesado o destituido del cargo funcional. As lo advierte Pea Ossa,
para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria
prolongacin en el tiempo del ejercicio de las funciones pblicas.95

El que prolonga sus funciones acta habiendo desaparecido


su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos
viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la funcin
administrativa.

Para lograr una mejor interpretacin del tipo, es necesario


conceptuar lo que debe entenderse por cesanta, suspensin,
destitucin y subrogacin.

94. Cfr. Fontn Balestra: op. cit., p. 244.


95. Cfr., op. cit, p. 268.

100
Delitos contra la Administracin Pblica

a) Cesanta

Por cesanta se entiende la terminacin del desempeo del


cargo, ya por disposicin de la autoridad superior, ya por la
aceptacin de la renuncia presentada por el funcionario96 o por
disposicin de la ley ministerio legis.97

Entre los comentaristas clsicos espaoles, Viada seala que


la prolongacin de funciones representa una resistencia a las
rdenes del gobierno que impone el cese.98

b) Suspensin

La suspensin es el retiro funcional del cargo en forma temporal,


ya con carcter preventivo (en caso de investigaciones
judiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no
tienen tal carcter las licencias de que goce el funcionario."

c) Destitucin

Se trata de una medida correctiva que implica la privacin o


separacin del funcionario o empleado pblico del cargo o
empleo que ocupaba.

d) Subrogacin

Es la sustitucin de un funcionario por otro.

96. Nez: Derecho penal, t. Vil, p. 61.


97. Laje Anaya: op. cit., p. 63.
98. Citado por Conde-Pumpido Ferreiro: Derecho Penal, RE., Ed. Colex, 1990, p. 531.
99. Fontan Balestra: Tratado, t. Vil, p. ?,18; Creus, op. cit., p. 159; Laje Anaya, op.
cit., p. 65; Manzini, op. cit., p. 280.

101
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

6.1.- Accin tpica


La accin tpica consiste en continuar ejerciendo la funcin
pblica hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado
del cargo.

La accin consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones


pblicas para las cuales ya no se tiene -definitiva o
temporalmente- autorizacin. No basta que el ex-funcionaho
o el funcionario (suspendido en su cargo) slo se siga
atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que
efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las
que le fueron asignadas.100

El ejercicio de la funcin pblica ha de revelarse en actos


precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de
captura o detencin, ordenar un embargo, etc.

6.2.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de


funcionario pblico ha concluido o ha quedado suspenso y, sin
embargo, continua ejercindolo.

6.3.- Consumacin
El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la
funcin o empleo pblico. Es necesario tener presente que la
accin desplegada por el agente debe ser similar al acto
administrativo o de funcin para el cual ya no tiene
-momentnea o definitivamente- autorizacin. La arbitraria
prolongacin en el tiempo de funciones pblicas no puede
100. En el mismo sentido, Creus para quien la funcin pblica que se ejerce ilegtimamente
debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado. Cfr.
Delitos contra la administracin pblica, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; tambin,
Fontn Balestra, Tratado, t. Vil, p. 217.

102
Delitos contra la Administracin Pblica

producir acciones que propiamente se denominen actos de


funcin. La carencia de legalidad de estos ltimos los dejan
sin efecto obligatorio para con los particulares y los mismos
funcionarios o empleados pblicos.

7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo


diferente del que tiene

Sujeto activo de este delito es el funcionario pblico en ejercicio


de sus funciones. Ello significa que ha asumido el cargo; que
lo desempea o que lo est desempeando,101 pero, para que
se configure el delito el funcionario pblico ha de extender o
invadir ilcitamente funciones ajenas.102
Para determinar que el funcionario pblico ha ejercido
funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es
menester que las de l y las que corresponden a cargo diferente
estn legal o reglamentariamente delimitadas.
La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos
afecta la legalidad de la funcin pblica.103
En este supuesto tpico del delito de usurpacin de funcin
pblica el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su
cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condicin es importante,

101. Cfr. Laje Anaya: op. cit., p. 66.


102. En algunas legislaciones, la hiptesis tpica del ejercicio de funciones
correspondientes a cargo diferente del que se tiene no se ubica dentro de la figura de
usurpacin de autoridad. As, en el Cdigo Penal colombiano a este supuesto se le
denomina abuso defuncin pblica. En efecto, el art. 162delC.P. colombiano
establece: El servidor pblico que abusando de su cargo realice funciones pblicas
diversas de las que legalmente le correspondan, incurrir en prisin de uno (1) a dos
(2) aos e interdiccin de derechos y funciones pblicas hasta por el mismo trmino.
En la doctrina penal colombiana, es de generalizada aceptacin el denominar a esta
figura abuso de funcin pblica. De esta manera, Ferreira, Francisco: Delitos
contra la administracin pblica, p. 187; Prez, Luis Carlos: op, cit., p. 324; Pea
Ossa, Erleans: op. cit., ps. 269 y ss.
103. En este sentido, Creus: op. cit., p. 163.

103
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

porque -como advierte Fontn Balestra- es lo que distingue esta


forma de usurpacin de autoridad de los abusos de autoridad. En
efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser
legtimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente
legtimo, cuyo vicio consiste nicamente en que l carece de
facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho,
sino incompetencia del rgano funcional.104

Siguiendo la denominacin que en el Cdigo Penal colombiano


se da a este delito abuso de funcin pblica Pea Ossa sostiene:
El empleo pblico implica de suyo el ejercicio de determinadas y
concretas funciones, de tal manera que el objeto genrico de la tutela
penal en cuestin que es el normal desenvolvimiento de la
administracin pblica, especficamente se traduce en el inters del
legislador penal en evitar la extralimitacin de sus representantes
en ese desempeo funcional. Se procura evitar que el funcionario
realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal,
que no es otra cosa que un acto abusivo.105

Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien


jurdico vulnerado.

7.1.- Competencia administrativa


En el seno de la administracin existe una pluralidad de entes
pblicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya
entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la
consecucin del inters pblico. Ello en mrito de dos razones:
a) el principio de la divisin del trabajo; b) al surgir el Estado de

104. Fontn Balestra: op. al, p. 246.


105. op. cit, p. 270.

104
Delitos contra la Administracin Pblica

derecho se estima que los derechos de los administrados


sern mejor garantizados cuando se delimite el campo de
actuacin de cada ente pblico.106

En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjetivo,


resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de
efectuar determinadas funciones y acta a travs de sus
rganos, aparece el concepto de competencia de tales
rganos.107 Cada uno ser titular de parte de las funciones
que correspondan al ente en que se hallen integrados 108.
Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del ente
y de la competencia del rgano, sabiendo desde ya que el ente
acta por intermedio de los rganos y que los actos de stos
se le imputan a aqul.

106. Vid. Entrena Cuesta: op. cit, p. 178. Agrega este autor que una primera nocin de
competencia administrativa sera la del conjunto de funciones cuya titularidad se
atribuye a un ente pblico con preferencia a los dems.
107.Garca Trevijano Fos: Tratado..., op. cit., t. 2, vol. 1m p. 395, ensea que la
competencia interfuncional no es sino la aplicacin del principio de divisin de poderes
y de funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. La competencia legislativa en
materia de la zona de reserva legal es exclusiva; de all que todo lo que restringe la
esfera de derechos de los habitantes, lo que implica una carga impositiva y lo referente
a la imposicin de penas corresponde al legislador. En cuanto a la diferencia en el
orden judicial, en nuestra opinin el ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y
por ello la administracin no tiene potestad jurisdiccional. Cuando la administracin
resuelve recursos interpuestos por los particulares dicta un acto administrativo. En
sentido contrario, Garca Trevijano Fos sostiene que la administracin tiene potestad
jurisdiccional.
108. Entrena Cuesta: op. cit., p. 179, ensea que los entes pblicos son no slo titulares
de las funciones que ejercen, sino que, adems, tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
En el caso de competencia orgnica, los rganos tienen una mera titularidad en el
ejercicio, por cuanto la propiedad de las funciones corresponde al sujeto del que
forman parte.

105
Dr. Manuel Frsancho Aparicio

Desde este punto de vista, la competencia es el conjunto de


atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un
rgano en relacin con los dems.109
Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo
una autorizacin y una limitacin. La autorizacin para el
cumplimiento de la funcin asignada y la limitacin
precisamente para que se cumpla esa funcin.
Si la administracin est organizada en base a la divisin del
trabajo, no puede haber competencias ilimitadas 110. Como las
funciones del ente, cuando tiene distintos rganos, son
repartidas entre stos, es lgico que a ellos se les atribuya
competencia con el objeto de que cumplan con las funciones
que tiene asignadas el ente.
El origen jurdico legal de la competencia concuerda con el
advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio
de la separacin de funciones legislativa, administrativa y
judicial que fueron adjudicadas a los rganos respectivos. En
el Estado polica no cabe hablar de distribucin de competencia.

La competencia surge no solamente con fines de eficacia de


la administracin, sino para conseguir una mayor garanta de
los derechos de los particulares. Por ello la funcin del ente
deber ser desempeada por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le atribuye competencia.

109. Vid. Garca Trevijano Fos: Principios Jurdicos, op. cit., p. 186; Laubadere, op.
cit.,t. 1,p234; SayagusLaso, op. cit. A. 1,p. 191; Villegas Basavilbaso, op. cit., t.
2. p. 257; Lentini, op. cit., t. 1, p. 102; Waline, op. cit., p. 185.

110. Vid. Forsthoff: op. cit. p. 575.

106
Delitos contra la Administracin Pblica

Las normas que regulan la competencia tienen carcter jurdico,


lo mismo que las normas organizativas, siempre que los
administradores pueden hacerlas valer por medios jurdicos, y
han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada
resolucin por incompetencia.

La norma de competencia se impone a la administracin de


una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces:
1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen
ilegalidades de orden pblico; 2.- Las reglas concernientes a
la competencia son interpretadas y aplicadas muy
estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisin
tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta
por una simple ratificacin emanada de una autoridad
competente, pero en ciertos supuestos puede serlo por el
superior jerrquico.111

7.1.1.- Clasificacin de la competencia

La doctrina112 distingue la competencia desde distintos


puntos de vista: a) Jerrquico, b) Objetivo, c) Territorial,
d) Temporal.

a) Jerrquico. El criterio jerrquico se basa unas veces


en razones de orden cuantitativo y otras de orden
cualitativo. El primer criterio es el que se tiene en
cuenta cuando se distribuye la competencia para
imponer sanciones atendiendo al importe de stas.
Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza
de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen

111. Vid. Laubedere: op. cit., t. 1, p. 235. Cfr. Diez, Manuel Mara: op. cit.. ps. 34 y ss.
112. Vid. Caetano: op. cit., p.. 217; Entrena Cuesta: op. cit.. p. 181; Zanobini: op.
cit., t. 1,p. 112.

107
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

competencia en una misma materia y estn


ordenados jerrquicamente, la competencia se
distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posicin
relativa en la escala jerrquica. La competencia,
entonces, est limitada en razn del grado jerrquico
y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera
de accin del superior jerrquico, pero la
competencia del superior completa normalmente la
de sus subordinados, salvo los supuestos en que la
ley confiere a stos una competencia exclusiva,
sustrada, por lo tanto, a la de sus superiores.113
Por supuesto que de la jerarqua estn excluidos los
rganos colegiados. La actuacin de stos se realiza
del colegio que resuelve, y quien preside el colegio,
ejecuta. Los miembros del rgano colegiado no estn
subordinados al poder jerrquico, ya que forman
parte dei colegio, el que ejercita sus poderes internos.
En las deliberaciones del colegio cada miembro
resuelve segn su propia conviccin. Por lo dems,
la ordenacin jerrquica no puede existir en el rgano
colegiado, ya que las funciones de ste son de
carcter consultivo.
De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la
competencia ratione materiae. La regla de
competencia determinar, ante todo, las materias
que entran en la esfera propia de cada rgano. Cada
rgano debe tener fijada para el derecho objetivo una
serie de funciones a desarrollar y, en tal mrito, ha
de tener las correspondientes atribuciones que

op. cit., p. 217.

108
Delitos contra la Administracin Pblica

hagan posible su actividad. Cada rgano tiene


entonces las atribuciones que hacen factible su
actuacin. Cada rgano tiene, competencia por
razn de la materia, lo que lo distingue de los dems
y unidos todos los rganos del ente, constituyen y
realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada
rgano tendr una competencia limitada al
cumplimiento de determinados fines del Estado. En
algunas oportunidades la competencia se sealar
en forma genrica como, por ejemplo, para los
ministerios, pero en general se establece en forma
taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de
actividad que desarrollan los rganos. As la
competencia por materia de algunos rganos ser
la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros
la de ejecucin. En algunas operaciones
administrativas existe una sola forma de actividad.
En otras se requiere la coordinacin de distintas
actividades. Es posible que un rgano tenga
competencia propia para determinados asuntos y
de control sobre asuntos que correspondan a otro
rgano. En tales casos debe considerarse la funcin
prevalente para clasificar el rgano como de la
administracin activa o de control.
c) La competencia tambin se clasifica por razones de
territorio, ratione loci. Es un concepto que se
deriva de la circunstancia administrativa. El rgano
tiene su accin limitada a determinado territorio que
constituye el mbito especial o fsico que sirve de
lmite a su actuacin. El Estado, por la extensin y
complejidad de las funciones que ha de realizar, se
encuentra en la necesidad de dividir su actividad

109
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

entre rganos situados en distintas partes del


territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de
accin limitado localmente. Dos rganos que tengan
idntica competencia por razn de materia se pueden
distinguir, sin embargo, por razn de territorio. Esta
competencia se llama horizontal y no se determina
por un criterio intrnseco por razn de materia o de
grado, sino por criterios extrnsecos en relacin con
la extensin territorial. El territorio, entonces, es un
lmite a la actividad que, por razn de materia o de
grado, corresponde al rgano. Es decir que la
competencia tiene lmites en razn del lugar.
Tambin se habla de competencia ratione temporis.
Ello es as porque la de los rganos administrativos
puede estar encerrada dentro de los lmites del
tiempo desde un triple punto de vista:
1.- Una autoridad administrativa no puede ejercer su
competencia sino a partir de su investidura,
investidura que parte de la firma del acto de
nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla
antes de la comunicacin del mismo.
2.- Los rganos colegiados administrativos no pueden
deliberar sino durante sus sesiones.
3.- Un agente administrativo no puede ejercer su
competencia desde el momento de su
desinvestidura. Puede ocurrir, sin embargo que para
evitar una solucin de continuidad se le reconozca
una cierta supervivencia a su competencia hasta que
se nombra su sucesor.114

114. Vid. Laubadre: op. cit., t. 1, p. 238.

110
Delitos contra la Administracin Pblica

En doctrina 115 tambin se ha hecho una clasificacin de


la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente,
indistinta y mixta o compartida.
7.2.- Accin tpica
La accin tpica puede realizarla, exclusivamente, quien
es funcionario pblico.
El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le
corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que
el autor realice actos funcionales propios del cargo que
no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocacin
u ostentacin del cargo ajeno, ni constituye este delito la
sola asuncin del cargo extrao sin ejercer las funciones
correspondientes al mismo.116
Encajar en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde
que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo
deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su
competencia, como simple empleado oficial.
7.3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta sabiendo y queriendo
ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del
que tiene.117
7.4.- Consumacin
El delito se consuma con la realizacin del acto funcional
correspondiente a la competencia de otro cargo.

115. Vid. Entrena Cuesta: op. cit., p. 185.


116. Creus: op. cit., p. 163; Fontn Balestra, Manual, p. 454; Nez: Derecho
Penal, t. Vil, p. 63.
117. Tambin en este sentido, Luis Carlos Prez, op. cit., p. 325; Pea Ossa, op.
cit., p. 270; Fontn Balestra: op. cit, p. 248; Soler: op. cit., p. 139.

111
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

8.- Circunstancia agravante especfica de los tipos descritos


en el artculo 361 del Cdigo Penal

Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta


resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena ser
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.

Cuando el sujeto activo usurpa una funcin pblica o abusa


de ella prestando resistencia o enfrentndose a las fuerzas del orden,
su conducta agrava lo injusto penal del hecho.

La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como


medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido
a que suponen un mayor riesgo para el bien jurdico Administracin
pblica.
La resistencia no es ms que una desobediencia cualificada
por el uso de la fuerza o amenaza.

El usurpador de funcin pblica se enfrenta a las fuerzas del


orden oponindose a ellas o combatindolas.

El legislador conmina con mayor pena la usurpacin realizada


por medios especialmente peligrosos, (violencia, intimidacin, etc)
con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de
utilizar tales vas, con lo que se pretende dificultar su uso y as
proteger los bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos.118

118. Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, p. 638.

112
Delitos contra la Administracin Pblica

9.- Legislacin comparada

Espaa

Lo que corresponde al delito de usurpacin de autoridad para


el Cdigo Penal peruano (ubicado en los delitos contra la
administracin pblica) para el Cdigo Penal espaol significa uno
de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibrico se
regula como falsedades personales la usurpacin de estado civil
(art. 401), la usurpacin de funciones pblicas y el intrusismo (art.
402 y 403).

Al respecto, Lpez Garrido y Garca Aran precisan que el


denominador comn a todas las falsedades personales es el hecho
de que el sujeto activo se sita en una posicin jurdica para la que
no rene las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto,
no le es propia, con aptitud para inducir a error en otras personas.119
En lo que toca a la usurpacin de funciones pblicas la doctrina
penal espaola sostiene, de manera generalizada, que para la
consumacin de este delito no basta con la atribucin falsaria de la
condicin de funcionario. Para que se perfeccione el delito es
necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una
funcin y la atribucin de carcter oficial. Habr de tratarse de un
acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de
esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con
otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el
autor del delito no sepa cules son las competencias concretas que
tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo
importante realmente es que l carece de esa condicin. As, por

119. Lpez Garrido/Garca Aran: op. cit. p. 174.

113
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

ejemplo, el particular o el empleado de una Notara que, hacindose


pasar por Notario, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera
sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este ltimo extremo
es relativamente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha
fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa
condicin.120

El delito se comete por quien no posee en modo alguno la


condicin de funcionario121, puesto que si se trata de un funcionario
que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable
el delito de usurpacin de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son
delitos contra la divisin de poderes.

El delito de usurpacin de funciones pblicas est descrito en


el art. 402 del Cdigo Penal espaol en forma separada del delito de
usurpacin de atribuciones ubicado bajo el rubro de los delitos contra
las instituciones del Estado y la divisin de poderes. La diferencia
de redaccin de esta figura con respecto al Cdigo Penal peruano
es notable. En efecto, el art. 361 de nuestro Cdigo Penal tipifica
ambas figuras en un mismo artculo y bajo una misma rbrica.

El art. 402 de C.P. espaol establece: El que ilegtimamente


ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario pblico
atribuyndose carcter oficial, ser castigado con la pena de prisin
de uno a tres aos.

120. Cfr. Quintero Olivares: op. cit.. p. 1118.


121. Segn Quintero Olivares: autor de este delito puede serlo tanto un particular
cualquiera como un funcionario o empleado pblico que carezca de competencia para
realizar esos actos, op. cit.. p. 1118.

114
Delitos contra la Administracin Pblica

Italia

El Cdigo Penal italiano en el art. 347 castiga a la usurpacin


de funciones pblicas y en el art. 348 el abusivo ejercicio de una
profesin entre los delitos contra la Administracin pblica (Ttulo II
del Libro II).

Francia
El Cdigo Penal francs castiga en el art. 258 con la
denominacin de usurpacin de ttulos o funciones el hecho de
inmiscuirse sin ttulo en las funciones pblicas o de realizar los actos
propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de
la Seccin IV, que comprende la resistencia, desobediencia y otras
faltas contra la autoridad pblica, dentro de la ms amplia rbrica de
delitos contra la paz pblica.

Alemania

El Cdigo Penal alemn dedica a la usurpacin de funciones


el art. 132 bajo la denominacin de arrogacin de funciones oficiales
(Amtsanmassung), y el art. 132 a), al abuso de ttulos y distintivos
profesionales, que estn incluidos en la seccin dedicada a la tutela
del orden pblico.

Suiza

El Cdigo Penal suizo castiga a la usurpacin de funciones


en el art. 287 situndolo entre las infracciones contra la autoridad
pblica (Ttulo XV).

Argentina

El art. 246 del CcHgo Penal, argentino describe el delito de


usurpacin de autoridad de la siguiente manera:

115
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Artculo 2469.- Ser reprimido con prisin de un mes a un ao


e inhabilitacin especial por doble tiempo:

1.- El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o


nombramiento expedido por autoridad competente;

2.- El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el


desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido
de la autoridad competente comunicacin oficial de la
resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus
funciones, continuare ejercindolas;

3.- El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes


a otro cargo.

116
OSTENTACIN INDEBIDA Y PUBLICA DE
FUNCIN, CARGO O TTULO

SUMARIO : 1. Generalidades., 2. El que, pblicamente, ostenta insignias


o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce., 2.1 Tipo objetivo;
2.1.1. Sujeto activo; 2.1.2. Sujeto pasivo; 2.1.3. Accin tpica; 2.2. Tipo
subjetivo; 2.3. Consumacin., 3. El que se arroga (publicamente) grado
acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden..., 3.1.
Tipo objetivo; 3.1.1. Sujeto activo; 3.1.2. Sujeto pasivo; 3.1.3. Accin
tpica; 3.2 Tipo subjetivo; 3.3. Consumacin.; 4. Legislacin comparada.

Artculo 362.- El que publicamente, ostenta insignias o distintivos de una funcin _ o


cargo que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores que no
le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayoi de un ao o
con prestacin de servicio comunitario de diez a veinte jornadas

1.- Generalidades

Es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad


de conferir distintivos o insignias de autoridad, ttulos profesionales u
honores. Se busca asegurar que el ejercicio de la administracin
pblica y las profesiones que requieren autorizacin del Estado no
sean presa de la impostura o suplantacin. Es en este ltimo aspecto
que un sector doctrinal entiende que se protege, adems de la correcta
marcha de la administracin pblica, el bien jurdico fe pblica.
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias
o distintivos de autoridad, ttulos profesionales y honores, el Estado
procura, asimismo, preservar un ndice de credibilidad aceptable

117
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana.


Resulta innegable que los actos de suplantacin o impostura,
llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de
autoridad122 o se arroga ttulo profesional que no le corresponde,
ocasionan una disminucin de la confianza ciudadana en la
administracin pblica, as como en sus integrantes; ya sean
funcionarios o servidores pblicos.

Ser a la propia administracin a quien se le atribuir las


deficiencias en el control de la autenticidad de sus distintivos o de
aquellos ttulos profesionales que slo el Estado puede otorgar.

En suma, al legislador penal le han sobrado motivos poltico


criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362 del C.P. y
recurrir a la tcnica legislativa de los delitos de peligro abstracto
para describir este ilcito penal.

2.- El que, pblicamente, ostenta insignias o distintivos de


una funcin o cargo que no ejerce

2.1.- Tipo objetivo


2.1.1.Sujeto activo
Autor del delito puede ser cualquier persona, hasta el
funcionario pblico que no ejerce legalmente el cargo al
que corresponde la insignia o el distintivo.123
2.1.2. Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el titular del bien jurdico puesto en
peligro.
122. Al reprimir penalmente la indebida ostentacin de insignias o distintivos de una
funcin se busca tutelar el legal ejercicio de la Administracin pblica, en cuanto este
delito significa un incremento del riesgo de que se produzca la usurpacin de una
funcin pblica.
123. Nez: Derecho Penal, t. Vil, p. 68; Creus: op. cit., p. 176.
118
Delitos contra la Administracin Pblica

2.1.3. Accin tpica

El verbo rector del tipo es ostentar que significa mostrar,


hacer patente algo. El sujeto activo ha de demostrar
pblicamente insignias o distintivos de una funcin o cargo
que no ejerce. Para ello debe ponrselos o portarlos en
lugar visible. La ostentacin de los smbolos de funcin o
cargo -para que sea pblica- ha de ser conocida por un
nmero indeterminado de personas.

Como seala Creus124 no se da el tipo ni en la portacin


secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibicin a
personas determinadas, aunque aquella portacin pueda
ser sorprendida por terceros; tampoco basta la
ostentacin, pues si ella se realiza en un lugar privado,
con acceso limitado a ciertas personas, no se dar la
publicidad requerida por el tipo.

Es pblico lo ostensible, lo susceptible de ser visto por


un nmero indeterminado de personas, cuando se trata
de llevar insignias o distintivos de un cargo. Cuando el
autor se arroga grados acadmicos, ttulos profesionales
y honores, tal actitud debe trascender el mbito familiar y
amistoso.

La insignia o distintivo que se ostenta pblicamente debe


ser signo exterior de una funcin o cargo pblico. Si se
trata de insignias o distintivos inventados, que no
corresponden a cargo alguno existente, la ostentacin
pblica de stos quedar fuera del tipo.

124. Siguiendo a Laje Anaya: La usurpacin de autoridad, en: Cuadernos del Instituto de
Derecho Penal, Crdoba, 1966, N88, p. 31 y a Nez: Derecho penal, t. Vil, p. 66,
nota 222; op. cit., p. 169.

119
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

Finalmente, no importa -para que se configure el tipo bajo


anlisis- que los distintivos o insignias sean verdaderos o
falsificados. Lo importante es que sean oficiales o
aparenten serlo y que correspondan legal o
reglamentariamente a un cargo pblico que no ocupa el
autor.

2.2.- Tipo subjetivo


Es un delito doloso. El agente acta con el conocimiento y la
voluntad de ostentar insignias o distintivos de una funcin o
cargo que no ejerce.

Resulta indiferente el mvil perseguido. Un mvil tan inocuo


como la pura vanidad no impide la realizacin del tipo.

2.3.- Consumacin

Para que se consume el delito es necesario que el agente


ostente pblicamente las insignias o distintivos que no le
corresponden. No basta con la simple ostentacin en privado
o a un reducido nmero de personas.

El delito es instantneo y de peligro, puede adquirir las


caractersticas de los actos permanentes. Si la actividad va
ms all de la pura ostentacin, y se ejercen actos propios de
la condicin que se invoca, se incurrir en otros delitos como
por ejemplo usurpacin de autoridad (art. 361 del C.P.).

120
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- El que se arroga (pblicamente) grado acadmico, ttulo


profesional u honores que no le corresponden

3.1.- Tipo objetivo


3.1.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el particular como el funcionario pblico.
3.1.2. Sujeto pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de este delito por ser el titular
del bien jurdico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio
estatal para conferir u otorgar grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores.
3.1.3. Accin tpica
El verbo rector del tipo es arrogarse que significa atribuirse
o apropiarse de atribuciones. En este supuesto tpico, es
suficiente que el agente se atribuya, pblicamente, grado
acadmico, ttulo profesional u honores que no le
corresponden.

Para que se realice el tipo, por tanto, no es necesario que


el sujeto activo ejerza la profesin correspondiente al ttulo
que ilcitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el
agente goce o saque provecho de los grados u honores.

La arrogacin puede ser hecha utilizando una gran


variedad de medios. As, por ejemplo: anuncios
periodsticos, televisivos, placas, etc.

Es necesario que la arrogacin sea pblica de lo contrario


carecer de idoneidad tpica puesto no vulnerara el bien
jurdico tutelado. La atribucin o arrogacin frente a un
particular slo podra dar lugar a una estafa.

121
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Por grado acadmico debe entenderse el ttulo mximo o


superior que otorgan los establecimientos de enseanza
superior125. Los grados acadmicos deben provenir de un
ente pblico o de aquellas instituciones autorizadas
legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, adems
de la calidad de acadmicos la de ser pblicos.126
Esta fuera del tipo la arrogacin de grados acadmicos
concedidos por institutos privados.127
Por ttulo profesional debemos entender -siguiendo a
Fontn Balestra la habilitacin para ejercer o ensear
un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida
oficialmente por las autoridades del pas o convalidada
por ellas.128
Cuando el legislador utiliza la palabra honores se esta
refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a
una persona por su representacin o sus mritos129, segn
la leyes o reglamentos. Por hallarnos en la esfera de los
ilcitos penales que tutelan la administracin pblica, el
honor ilcitamente arrogado debe ser de carcter oficial y
tener existencia jurdica.
3.2.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe conocer el carcter oficial
del ttulo, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribucin.
Tambin ha de querer en todo momento ostentar pblicamente
los distintivos del cargo que no ejerce.130
125. Cfr., Creus: op. cit., p. 172.
126.Cfr. en este sentido Fontn Balestra: Manual, p. 415.
127.Soler: Derecho Penal, t. V. 139-V; Creus: op. cit, p. 173.
128. Cfr. Fontn Balestra: Manual: p. 455.
129.Nez: Derecho Penal, t. Vil, p. 71.
130.Nez: op. cit, p. 71.

122
Delitos contra la Administracin Pblica

3.3.- Consumacin

El tipo se consuma con la mera ostentacin pblica de insignias


o distintivos oficiales o con la arrogacin de grado acadmico,
ttulo profesional u honores.

Por esta razn, no se requiere que el agente realice o ejerza


los actos propios a la funcin de cuyos smbolos o ttulos hace
uso indebidamente.

4.- Legislacin comparada

Argentina
El art. 247 del Cdigo Penal argentino describe la simulacin
de autoridad y simulacin de calidad no funcional de la siguiente
manera: Ser reprimido con multa de diez mil a trescientos mil
pesos, el que pblicamente llevar insignias o distintivos de un cargo
que no ejerciere o se arrogare grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores que no le corresponde.
Espaa
Conforme al Cdigo Penal Espaol la ostentacin indebida o
atribucin pblica de una profesin funciona como una circunstancia
agravante del delito de ejercicio ilcito de profesin o instrusismo.
En la Doctrina y Legislacin Penal Ibrica, la simple arrogacin de
grado acadmico o ttulo profesional, no acompaada de la
realizacin de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el
tipo de intrusismo. La jurisprudencia espaola se apoya en esta
tesis para resolver que requiere la realizacin o ejercicio de actos
propios de autoridad o funcionario pblico: atribuirse la cualidad de
polica (ss. 4-5-81, 9-4-84, 12-12-85 y 20-1-92). Atribuirse la
cualidad de Inspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede
lo mismo en el Cdigo Penal Peruano conforme al cual basta que el

123
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

agente se atribuya pblicamente grado acadmico o ttulo profesional


que no le corresponde, para que se configure el tipo de ostentacin
indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo (art. 362).
La atribucin pblica de una profesin la lleva a cabo quien de
manera ostensible, notoria o manifiesta, se presenta ante los dems
como miembro de aquella.

En la Legislacin Penal Espaola el delito de instrusismo


se considera un ataque a la fe pblica.

Entre las llamadas falsedades personales est la usurpacin


de funciones pblicas y el instrusismo. En esto caso las falsedades
no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando slo
con que se realicen determinadas conductas de atribucin,
usurpacin o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo
ejercicio se requieren determinados requisitos legales.

Segn Quintano Ripolls, las falsedades personales estn


integradas por conductas o comportamientos tendentes a atribuirse
cualidades o condiciones personales inciertas.

El Cdigo Penal Espaol prev el delito de usurpacin de


funciones pblicas y del intrusismo en el Captulo V del Ttulo XVIII
De las falsedades. Los artculos utilizados para describir estas figuras
son:

Artculo 4029.- El que ilegtimamente ejerciere actos propios


de una autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial,
ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos.

Artculo 4035.- El que ejerciere actos propios de una profesin


sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido
en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, jncurrira en la pena
de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional

124
Delitos contra ia Administracin l'blica

desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin


necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere
en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres a
cinco meses.

Si el culpable, adems, se atribuyese pblicablemente la


cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr
la pena de prisin de seis meses a dos aos.

En base a estas disposiciones se deduce que son elementos


configuradores del delito: a) la realizacin o ejecucin de actos
propios de una profesin para la que sea preciso ttulo oficial, o
reconocido por disposicin legal o convenio internacional, sin que el
texto legal requiera habitualidad, por lo que -cual precisa la S. 3-10-
80 - tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como
de realizacin de un exclusivo acto de calidad y condicin
momentnea, siempre que sea idneo y peculiar de la profesin
usurpada, integrando la repeticin de la conducta o su continuidad
una misma infraccin, sin que puedan estimarse delitos diferentes
los actos distintos de ella efectuados a travs del tiempo; tambin
en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88, 28-6-91, 29-10-
92 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en:
a) realizar actos propios de una profesin sin poseer el ttulo
acadmico o universitario oficial reconocido por disposicin legal o
por Convenio Internacional, segn puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b)
violacin antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la
profesin invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la
concesin y expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio
de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del
sujeto de la irregular o ilegtima actuacin que lleva a cabo y de la
violacin de las disposiciones por las que se rige aqulla, o sea,
conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de
intencionalidad de usurpar la profesin.

125
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIN

SUMARIO : 1. Bien jurdico penalmente tutelado., 2.Tipo objetivo., 2.1.


Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4.
Tentativa., 5. Consumacin., 6. Error de prohibicin., 7. Aplicacin
analgica de la excusa absolutoria contenida en el artculo 406 del Cdigo
Penal., 8. Propuestas de lege frenda., 9. Legislacin Comparada., 10.
Jurisprudencia extranjera sobre delito de intrusismo.

Artculo 363.- El que ejerce profesin sin reunir los requisitos legales
requeridos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.

El que ejerce profesin con falso ttulo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, si el ejercicio de la


profesin se d en el mbito de la funcin pblica o prestando servicios al
Estado bajo cualquier modalidad contractual."

1. Bien jurdico penalmente tutelado

Desde una perspectiva teleolgica, la necesidad de acudir a la


pena para reprimir el delito de "intruismo" es innegable, los controles
administrativos y gremiales resultan insuficientes para contener el
alarmante incremento del ejercicio clandestino de profesiones que
requieren autorizacin oficial.

(*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 28538, publicada el 7-06-2005.

127
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

En lo que respecta al merecimiento de pena, el legislador ha


tomado en cuenta este criterio para modificar la redaccin del artculo
363 del C.P. y ha incluido en su texto tres figuras tpicas de ejercicio
ilegal de profesin: actividad profesional sin reunir los requisitos
legales requeridos, ejercicio de profesin con falso ttulo y prctica
ilegal de profesin en el mbito de la funcin pblica. Estas hiptesis
delictivas se diferencian en el modo de ejecucin, en las
circunstancias cualificantes en donde se desarrolla el ilcito penal y
en la penalidad. Ahora se puede distringuir con mayor claridad el
grado de extensin e intensidad de la puesta en peligro del bien
jurdico administracin pblica que conlleva la realizacin de los
diversos tipos de "intrusismo".
No cabe duda que el ejercicio de profesin sin reunir los
requisitos legales requeridos implica una menor extensin o
incremento de riesgo para el bien jurdico administracin pblica (en
su aspecto especfico: potestad exclusiva del Estado para otorgar
ttulos y confianza ciudadana en el control de su autenticidad) y,
adems, a otros bienes jurdicos que en forma paralela pueden ser
afectados por esta actividad ilcita (v.gr., patrimonio, salud individual,
libertad sexual, etc). En este supuesto el agente puede tener los
conocimientos necesarios para asegurar una buena praxis y hasta
tener el ttulo universitario, pero, sin embargo, carece de la necesaria
habilitacin profesional (agremiacin en un Colegio profesional). Por
este motivo el legislador conmina con pena atenuada este delito:
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Situacin ms grave se presenta cuando se ejerce profesin
con falso ttulo. Aqu la antijuricidad de la accin se incrementa porque
se afecta con mayor intensidad al bien jurdico en virtud del modo en
que el agente comete el delito (induciendo a error a los directamente
agraviados) y al instrumento empleado para llevarlo a cabo (ttulo
falso). En este accionar delictivo el "intruso" desarrola una "modus
operandi" que refleja mayor intensidad en su conducta antisocial.

128
Delitos-contra la Administracin Pblica

Merece por ello sancin ms severa: pena privativa de libertad no


menor de cuatro ni mayor de seis aos. 131

El ejercicio ilegal de profesin en el mbito de la funcin pblica


o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
recibe mayor castigo porque su ejecucin se produce en
circunstancias que hacen ms extensiva la puesta en peligro del
bien jurdico. El riesgo se ampla porque adems de vulnerar la
potestad exclusiva estatal de conferir ttulos que acrediten la idoneidad
profesional, el agente afecta la confianza de los ciudadanos en el
ejercicio correcto de la administracin pblica que se supone est
en manos de funcionario o servidores debidamente calificados. Se
quiebra la confianza de los particualres en tomo a la competencia
profesional de los "intraneus" a la administracin.
Objeto jurdico de proteccin comn en estos delitos es el
normal y eficaz funcionamiento de la administracin pblica en
sentido amplio y, especficamente, la potestad exclusiva del Estado
de otorgar ttulos oficiales y pblicos a los particulares o habilitar a
los titulados para el ejercicio de determinadas profesiones132.
131.La utilizacin de ttulo falso por parte del agente no nos debe llevar a entender esta
figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pblica. Por el contrario, en este
supuesto tpico se compromete de modo ms prximo y visible la potestad del Estado
para autorizar el ejercicio de las actividades profesionales.
La fiscalizacin de ttulo para ejercer profesin sin la debida autorizacin tiene, claramente,
carcter instrumental respecto a la lesin del bien jurdico "Administracin Pblica".
132. Cfr. en este sentido: Manzini: op. cit., p. 288. Para Rodrguez Mourullo el bien
jurdico protegido en la figura tpica de intrusismo es la potestad que corresponde al
Estado de velar que los ttulos de determinadas profesiones sean concedidos con las
garantas de orden moral y cultural indispensables . El delito de intrusismo. Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, 1969, p.. 13.
Segn Muoz Conde se trata de un delito que atenta contra esa potestad del Estado,
aunque tambin puedan verse afectados otros intereses, como los del grupo
profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso. Derecho penal,
Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 611.

129
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir ttulos


profesionales y de ejercer un control eficiente sobre la correcta
expedicin y autenticidad de stos, el Estado procura preservar un
ndice de credibilidad aceptable para el normal desenvolvimiento de
la convivencia ciudadana.
El ejercicio de las profesiones en el mbito privado o pblico
no sera viable sin la confianza de los particulares (eventuales
clientes o grupos profesionales) en el efectivo control estatal sobre
la calidad profesional, grado adecuado de conocimientos y formacin
tcnica en virtud de los cuales se expiden los ttulos oficiales.
La ubicacin de los tipos de "nstrusismo" entre los delitos de
usurpacin de autoridad, ttulos y honores tiene su fundamento en el
hecho de que en ellos se produce una grave invasin de actividades
individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los rganos
pblicos que certifican los ttulos profesionales o que los haces efectivos.
2. Tipo objetivo
2.1 Sujeto activo
En el tipo descrito en el primer prrafo del artculo 363, sujeto
activo del delito puede ser cualquiera que ejerce la profesin sin
cumplir con todos los requisitos legales para ello. Cometer el
delito, por ejemplo, aquel que no obstante estar cursando an
los estudios universitarios o tcnicos ejerce la profesin de
manera directa o inmediata. El tipo no se configura cuando el
agente slo se limita a dar algunos consejos o ayuda a resolver
problemas que exigen un nivel mnimo de conocimientos.
El delito tambin puede ser realizado por las personas que ya
han culminado la carrera profesional o tcnica y por aquellos
que teniendo el ttulo acadmico u oficial no se han colegiado
en el gremio respectivo. Esto porque el ejercicio de la carrera

130
Delitos Contra la Administracin Pblica

sin la correspondiente colegiatura implica una violacin


antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin
y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesin y
expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio de la
actividad profesional (Colegios profesionales). Tambin
realizar el tipo la persona que habiendo obtenido en el
extranjero el ttulo y la colegiatura correspondiente no los ha
convalidado en el territorio nacional (salvo que el ejercicio de la
profesin se adecu a Convenios Internacionales vigentes
sobre ejercicio profesional fuera del pas). Lo que torna ilcita la
prctica de la profesin sin ttulo acadmico u oficial es el
incumplimiento de todos o algunos de los requisitos legales
exigidos por la administracin para controlar la competencia e
idoneidad de los profesionales. El delito de ejercicio ilegal de
profesin utilizando ttulo falso no exige ninguna calidad especial
en el agente. Se trata de un delito comn en el que slo se
exige que el sujeto activo tenga actividad profesional valindose
para ello de ttulo falso133

El modus operandi (induccin a error a los usuarios del servicio


profesional) o el instrumento del que se vale el "intruso" (falso
ttulo) son los que implican mayor intensidad en la puesta en
peligro del bien jurdico.

Si el "intruso" es el que ha falsificado por su propia mano el ttulo


apcrifo su actividad ilcita entrar en concurso con el delito de
falsedad documental (esto porque el ttulo acadmico y el ttulo
oficial tienen el carcter de documento pblico) descrito en el
artculo 427 del Cdigo penal. No habr tal concurso si es que
slo se ha valido del ttulo falso que le ha entregado un tercero.
133. Se precisa que el "intruso*' ejercite la profesin utilizando para ello el ttulo falso. No
ser autor de este delito si slo lo ostenta en pblico con afn presuntuoso o por pura
vanidad. En este ltimo caso slo estara cometiendo el delito descrito en el artculo
362 del C.P. (Ostentacin indebida y pblica de ttulo).

131
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Como en el supuesto tpico anterior, en esta forma de


"intrusismo" el agente puede tener algn grado de conocimiento
profesional o tcnico, incluso puede haber culminado el estudio
de esas carreras, pero an no ha recibido la certificacin
administrativa (ttulo acadmico u oficial) que lo acredita y
faculta para ejercerlas.
En la tercera hiptesis tpica contenida en el artculo 363 el
sujeto activo tiene que haber logrado ingresar a la administracin
pblica y ejercer la profesin dentro de sta o prestar servicios al
Estado bajo cualquier modalidad contractual. Adems, para
que se configure el delito el agente tiene que haberse
introducido al aparato estatal careciendo de los requisitos
legales para ejercer la profesin, de ttulo acadmico u oficial,
de la colegiatura en el gremio correspondiente o valindose de
ttulo falso.

2.2.- Sujeto pasivo


Es manifiesto que sujeto pasivo de estas tres formas delictivas
es el Estado, por ser el nico titular del bien jurdico puesto en
peligro. No lo son las agremiaciones o colegios profesionales
ni los particulares o usuarios de los servicios de los "intrusos".
A pesar de que pueden resultar mediatamente lesionados en
sus bienes jurdicos (y. gr., patrimonio, salud individual, libertad
sexual, etc.), las personas que resultan directamente
agraviadas por el ejercicio ilegal de la profesin no reciben
proteccin directa en estas hiptesis tpicas.

2.3.- Accin tpica


En el delito de ejercicio de profesin sin cumplir con los
requisitos legales requeridos, la accin tpica consiste en
realizar la actividad profesional (que requiere ttulo acadmico
u oficial plenamente vlido) en forma directa y sin que medie
ninguna causa de justificacin.
132
Delitos contra la Administracin Pblica

Ejercer la carrera con un ttulo que se ha obtenido en el


extranjero, pero que no est convalidado en el pas en donde se
desempea la profesin es intrusismo. El ttulo debe estar
plenamente homologado, con las autorizaciones administrativas
y gremiales correspondientes. Carece de justificacin el accionar
del agente que an tiene el ttulo en trmite de homologacin
porque si ejerce la carrera en tal circunstancia estara revelando
que acta con plena conciencia de hallarse fuera de la ley134.

Son requisitos concurrentes e indispensables para la configuracin


del delito: a) la realizacin de los actos propios de una profesin
que requiera un ttulo oficial habilitante, sin poseerlo, b) la violacin
antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin
invadida, c) la conciencia y voluntad por parte del sujeto de la
irregular o legtima actuacin que lleva a cabo y de la violacin
de las disposiciones por los que se rige aqulla.

No se reprime como "intrusismo" la actividad del que sin ser


titulado asesora acadmica o tcnicamente al que est
habilitado para ejercer la carrera. Sobre todo si quien ejercita
directamente la profesin es el que est facultado legalmente
para ello y figura como nico titular de los actos profesionales.

134. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla-Espaa conden a un facultativo


por aparecer en la gua mdica de una compaa aseguradora como especialista sin
serlo. La resolucin no acogi los argumentos del profesional, que aleg que no
concurra delito de intrusismo porque el nico requisito del que careca era la
homologacin, no el ttulo. Segn la audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo
hubiese solicitado la homologacin supone que era "consciente de que actuaba
ilcitamente en el ejercicio de una profesin en la que no tena ttulo vlido para ejercerla.
Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios
realizados en un pas no comunitario cuya homologacin no le fue concedida se pona
fuera de la ley, pues no ejerca correctamente la Medicina con su titulacin"(DM del 5-
III-04). Ya la sentencia del Tribunal Constitucional espaol haba resuelto un caso
parecido (S. T. C. 24/1996) y en su fundamento de derecho resolvi que "hasta la
obtencin de la homologacin se carece de ttulo".

133
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Esto no ocurre si el agente comete el delito con la ayuda de un


profesional que ampara con su firma el trabajo, sabiendo,
adems, que quien se la solicita no tiene ttulo para ejercerlo.
Aqu el profesional titulado y legalmente habilitado cometer el
delito de Participacin en el ejercicio ilegal de profesin descrito
en el artculo 364Q del C. P. En cambio, el solicitante de la firma
responder por el delito de "intrusismo".

En lo que respecta a que no debe mediar ninguna causa de


justificacin para que se considere realizada la accin tpica,
diremos que este requisito es comn a todos los delitos, pero
en esta hiptesis su consideracin adquiere singular relevancia.
En este sentido, no se podra considerar ilegal, por ejemplo, la
intervencin quirrgica realizada por un estudiante de medicina
que intenta salvar la vida de quien ha sufrido un grave accidente
de trnsito y no tiene tiempo de llegar a! hospital para ser
intervenido por los mdicos autorizados para operar135.

Se deben llevar a cabo actos propios de la carrera profesional


que precisan de conocimientos acadmicos (universitarios) o
tcnicos. La asuncin de la profesin puede hacerse oralmente
como por vas de hecho. Sin embargo, no se configurar el
delito si el agente slo presta algunos consejos o
asesoramientos tcnicos superficiales a los particulares. Sobre
todo si stos no estn expresamente reglamentados y son
tenidos como actos propios y exclusivos de la profesin,
Tampoco ser tpica la actividad del que desempea el ejercicio
135. Similar criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo espaol (2- Sala, 28-09-
1992, ponente Dr. Daz Palos) para absolver a un estudiante en prcticas de 59 curso
de Medicina que, encuadrado en determinada planta de una residencia sanitaria del
Insalud y sujeto al doble control de dos mdicos que actuaban como supervisor y tutor
del mismo, hizo el reconocimiento, diagnstico y tratamiento de un enfermo impelido
por los requerimientos de urgencia de los familiares del paciente y enfermeras del
centro. Se decreta la absolucin del delito de intrusismo, adems, porque el estudiante
no obr con autonoma, sino buscando siempre la conformidad de sus superiores.

134
Delitos contra la Administracin Pblica

de profesiones paralelas a las oficiales como, por ejemplo, la


prctica de medicina alternativa o natural (homeoptica),
siempre y cuando su desarrollo no signifique la intromisin en
sectores reglamentados del ejercicio de la medicina136.

A efectos de delimitar qu conductas incurren en el tipo de


intrusismo, es necesario sealar que el ejercicio de especialidades
mdicas (v. gr., oftalmologa, pediatra, ginecologa, etc.) o del
derecho (penal, civil, minero, tributario, etc.) llevados a cabo por
profesionales titulados y debidamente habilitados, pero que no han
cursado los estudios de especializacin correspondientes, no son
actividades delictivas137. Sobre todo si el ejercicio de la
especialidad carece de regulacin legal expresa138 y se efecta
ocasionalmente o en circunstancias especiales que lo justifican.

136. La medicina homeoptica se opone en muchos aspectos a la medicina alpata a


la que se imputa la utilizacin de "venenos" con el nombre de medicamentos. La
homeopata se basa en el retorno a las curas naturales, las nicas que deben ser
consideradas hipocrticas.
137. No existe en nuestro sistema jurdico una profesin de especialista legalmente
establecida, con definicin de actos propios y especficos. As, no se ha regulado el
mbito de ejercicio de un abogado penalista con respecto a la actividad de un abogado
con maestra en derecho civil. Tampoco la actividad de un mdico oftalmlogo con
respecto a la de un mdico neumlogo.
138. Lloria Garca opina de modo contrario y sostiene que hay delito de intrusismo
cuando el profesional no especialista invade la actividad reservada al que tiene los
estudios necesarios para desempear el ejercicio de una rama especfica de la
profesin. En efecto, "si se realiza una interpretacin de la expresin "ttulo
acadmico" como aquel ttulo que se obtiene tras la realizacin de un ciclo de estudios
y que habilita para el ejercicio profesional en todo el territorio nacional, nada obsta a
calificar los ttulos de mdico especialista como ttulos acadmicos, pues para su
obtencin es necesario superar una serie de estudios y pruebas de evaluacin, que
acreditan haber realizado una actividad formativa especializada en centros pblicos al
efecto". Lloria Garca, Paz: El delito de intrusismo profesional: bien jurdico y
configuracin del injusto, Valencia, 2001, p.14 y ss.

135
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La prctica no habitual de la especialidad profesional (v. gr.


urologa, oncologa, etc.) por quien tiene el ttulo plenamente
acreditado (mdico licenciado) slo puede configurar un delito
de lesiones por imprudencia cuando se quiebra la lex art/'s139.

En este sentido, resulta de inters el criterio seguido en la


Sentencia del Tribunal Supremo espaol (13-06-1990, ponente
Dr. Ruiz Vadillo) en la que se seala que "la prohibicin de
ejercer profesin con tal carcter de Mdico especialista a
quienes no lo sean se refiere al ejercicio habitual referido a la
especialidad, de tal manera que ocasionalmente un mdico no
especialista puede actuar en circunstancias especiales que lo
justifiquen, en razn a la concreta situacin que en cada caso
se ofrezca -urgencias, no presencia de especialista, levedad
de la primera intervencin, etc.- conforme a las normas
reglamentarias, sobre una patologa bucal o cardiaca por ejemplo,
pero no puede dedicarse de manera continuada al diagnstico y
tratamiento de estas enfermedades o cualesquiera otras incluidas
en el cuadro de Especialidades Mdicas"140.

139. En la doctrina jurisprudencial hispana, seguida en el fallo de la Audiencia


Provincial de Pontevedra, se concluye que "el mdico licenciado que trabaja como
especialista no comete intrusismo, ya que no existe norma legal que regule con
exclusividad y defina las actividades propias de cada especialidad, lo que impide
complementar e integrar e precepto penal que tipifica este delito. El ejercicio sin la
especialidad puede dar lugar aun delito de imprudencia si se quiebra la lex artis. El
licenciado que carezca de la lex artis suficiente para los actos que realiza no debe
responder por un delito de intrusismo; si ser responsable si comete otro delito, que
generalmente ser de lesiones por imprudencia''.
140. Martnez- Campello, Carlos Hernndez: El artculo 4039 del Cdigo Penal de
1995. relativo al Delito de intrusismo, y su hipottica aplicacin a los mdicos internos
residentes, p. .3.
13G
Delitos contra la Administracin Pblica

Son actos propios de la profesin los que pertenecen a su


mbito, a su especialidad cientfica o tcnica141. De esta
manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son
denominadas popularmente como "curanderismo" no estar
realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no
implica un ejercicio ilegal de profesin mdica. Adems, quienes
practican el curanderismo no suelen atribuirse conocimientos
cientficos o acadmicos. Su autoridad, credibilidad o prestigio
se basa en la creencia o fe que tienen los pacientes acerca de
los poderes mgico-religiosos que utilizan para curar.

Como ensea Manzini "se ejerce profesin an llevando a cabo


un solo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el
cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitacin
del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y
menos an la habitualidad142.

Slo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que


requieren de ttulo, las dems escapan del mbito de proteccin
de los tipos contenidos en el artculo bajo comentario.

141. Es necesario que los actos ejercitados sean propios de una profesin que se
considere incluida en el artculo 363B. La reglamentacin de los Colegios profesionales
contienen normalmente un catlogo de actos propios de la profesin, pero cuando no
sea as debe acudirse a criterios objetivos de validez general en el mbito social. "Los
actos de curanderismo, prcticas supersticiosas, oraciones, imposicin de manos,
etc., no pueden estimarse como actos propios de la profesin mdica, y, por tanto, no
constituyen intrusismo". Muoz Conde, Francisco: Op.c/f.,p.612.
142. Op. c/.,p.303. Tambin en este sentido Lpez Garrido y Garca Aran para
quienes la realizacin de este delito no exige la habitualidad en el ejercicio de actos
profesionales sin poseer el ttulo correspondiente. Op. c/f.,p.175.

137
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Finalmente, se debe precisar que nuestro legislador resguarda


con la misma intensidad punitiva el ejercicio de profesiones
que requieren de ttulo acadmico universitario o de ttulo oficial.
Entre estos ltimos se ubican los que expide el Estado para
autorizar el ejercicio de carreras tcnicas, luego de haber
cursado satisfactoriamente los periodos de capacitacin oficial
(Institutos, Academias, Centros de Educacin Ocupacional
debidamente autorizados por el Estado).

Consideracin aparte merece la problemtica planteada en la


doctrina y jurisprudencia espaola en torno a la exigibilidad del
ttulo oficial para que se realice el delito de intrusismo. La
solucin ms aceptada de esta cuestin -y con la que estamos
de acuerdo-es aquella que propone que, tratndose de ttulo
oficial, el delito de ejercicio ilegal de profesin se configura slo
cuando concurren dos requisitos: a) que se ejerza una actividad
profesional sin poseer ttulo oficial que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, b) que la
actividad profesional desarrollada exija un ttulo oficial.

Esta solucin permite evitar los excesos punitivos que pueden


presentarse al momento de aplicar el tipo de intrusismo a
actividades laborales que no tienen regulacin expresa y en
las que, adems, no se exige el ttulo oficial para su ejercicio.
Es decir, no basta para la realizacin del delito de intrusismo
que el agente carezca del ttulo oficial de una carrera tcnica,
sino que es necesario que para llevar a cabo sta se exija
legalmente poseer tal ttulo.

Apoyados en este criterio, que merece ser tomado en cuenta


por el intrprete de nuestra ley penal, se pueden resolver
mltiples casos en donde las actividades ocupacionales de
tcnicos no calificados o sin ttulo, pero que tienen los

138
Delitos contra la Administracin Pblica

conocimientos prcticos suficientes para desempear labores


tcnicas, se ponen en tela de juicio y hasta se cree que rozan
con la comisin del delito de intrusismo143. Siguiendo esta
interpretacin se hace necesario restringir la aplicacin del tipo
delictivo teniendo presente, como requisito indispensable para
su configuracin, que la prctica de la carrera tcnica exija en
forma expresa y legal la posesin de ttulo oficial. Si no es as,
el ejercicio de la profesin tcnica ser legal, no delictivo y,
adems, concordante con el derecho fundamental a trabajar
libremente (art.29 Const.) y con el derecho a la libertad de trabajo,
de empresa, comercio e industria (artculo 59Q Const.).

En el tipo de ejercicio de profesiones acadmicas u oficiales


utilizando ttulo falso, el agente debe llevar a cabo el delito
recurriendo al engao o a la impostura. Para ello requiere de
un ttulo apcrifo que tenga la suficiente idoneidad para inducir
a error a sus posibles vctimas.

La utilizacin del ttulo falso no-implica que quien lo utiliza carece


de los conocimientos suficientes para llevar a cabo la profesin.
Puede darse el caso que quien se vale del documento ilegtimo
ya ha concluido los estudios acadmicos o tcnicos que se
requieren para ejercer la carrera. En este caso, lo que hace
delictiva su actividad es la usurpacin de la potestad estatal de

143. Resulta notoria la falta de titulacin de algunas profesiones cotidianas (electricista,


mecnico automotriz, fontanero, sastre, quiroprctico, etc.), a las que puede acceder
cualquier ciudadano sin precisar ttulo alguno. Por otro lado, si bien es cierto que en el
mercado existen institutos que expiden certificados oficiales para estas carreras, para
su legal ejercicio no es exigible su posesin o exhibicin pblica.
El requisito o exigencia de titulacin para llevar a cabo actividades tcnicas debe
obedecer a motivos razonables y a la proteccin de intereses pblicos esenciales
dignos de tutela. Por ejemplo, no cabe duda que el cumplimiento de ta! requisito es
inexcusable en el caso del ejercicio de la enfermera porque su prctica indiscriminada
y sin acreditar ttulo oficial pondra en mayor riesgo la salud de las personas.

139
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

otorgar ttulos y el quebrantamiento de las disposiciones


administrativas y gremiales destinadas a proteger a los posibles
usuarios de los servicios profesionales realizados por personas
ineptas o desconocedoras de la profesin.

Por otro lado, al valerse de un falso ttulo, el agente puede ocultar


su desconocimiento total o parcial de la carrera profesional
que ejercita. De esta manera, el que recurra a la falsificacin
no es ms que un medio para llevar a cabo el delito y obtener
las ventajas patrimoniales u honorficas que desea.

Es suficiente que el intruso se haya valido del ttulo falso slo


una vez. No se precisa la habitualidad.

No ser delictiva la actividad del que slo ostenta pblicamente


el ttulo falso, pero no ejerce ningn acto propio de la profesin
que se atribuye. Tampoco si lo hace en privado, ante un nmero
limitado de personas y con fines meramente jactanciosos.

Si las carreras profesionales o tcnicas no tienen en su mbito


legal de ejercicio la actividad que realiza el agente, a pesar de
que para llevarla a cabo se haya valido de ttulo falso, no se
configurar el delito de intrusismo. Por ejemplo, ser atpica la
conducta de quien falsifica un ttulo de mdico cirujano para
curar a sus pacientes mediante rezos, imposicin de manos o
practicando la hidropata.

En el caso del ejercicio de carreras tcnicas utilizando ttulo


oficial falso se debe tener en cuenta que habr delito slo si la
prctica de la profesin exige la certificacin. Por ejemplo, no
comete intrusismo quien falsifica un ttulo de enfermero
calificado para dedicarse slo a medir la presin arterial, tomar
la temperatura o dar masajes relajantes a sus clientes.

140
Delitos contra la Administracin Pblica

Por ttulo falso debemos entender el documento contrahecho


o adulterado materialmente, en todo o en parte, y sin la debida
autorizacin de la administracin pblica, mediante el cual se
pretende acreditar conocimientos acadmicos o tcnicos
suficientes para ejercer una profesin.

Se trata de un documento apcrifo porque carece de


autorizacin estatal y se origina en un acto arbitrario de los
particulares (que puede ser el mismo intruso o un tercero) . Es
decir, es el producto de la usurpacin de los extranei de la
facultad o autoridad exclusiva del Estado para legitimar la
expedicin de ttulos universitarios o tcnicos.

La contrahechura o adulteracin material del ttulo falso puede


ser total o parcial. Ser total cuando el documento ha sido
elaborado en su integridad por el falsario, tanto en su soporte
material como en su contenido, sellos y marcas oficiales de
seguridad.

El ttulo ser slo parcialmente falso cuando sea producto de


la adulteracin de uno verdadero. Aqu el soporte material, el
papel, el cartn, los sellos o las marcas de seguridad que
contiene la certificacin pueden ser autnticos, pero se ha
adulterado la identidad del titular.

El intruso ha de utilizar un ttulo total o parcialmente falso. Sin


embargo, esto no ser suficiente para calificar de delictiva su
conducta cuando la profesin (acadmica o tcnica) que
practica no requiere de autorizacin estatal o no es exigible
certificacin oficial para realizarla.

Si el mismo intruso es el que ha elaborado el ttulo falso o ha


adulterado uno verdadero su actividad deber ser calificada
aplicando las reglas del concurso ideal (delito de intrusismo en

141
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

concurso heterogneo con el delito de falsedad documental),


Esto porque el que practica la profesin en forma delictiva y
valindose de falso ttulo (que ha falsificado o adulterado en
forma directa) slo lleva a cabo una conducta, pero realiza ms
de un tipo penal.144

Finalmente, para que se configure la accin tpica es suficiente


que el sujeto activo utilice el ttulo falso para ejercer la carrera.
No es necesario que logre colegiarse en el gremio
correspondiente a la profesin que practica.

El artculo 363e del Cdigo penal contiene el tipo de ejercicio


ilegal de profesin en el mbito de la administracin pblica. Para
que se configure el delito el agente debe haber logrado ingresar
a la administracin estatal careciendo de ttulo profesional
(acadmico o tcnico) o, tenindolo, sin estar plenamente
habilitado por el gremio respectivo (v. gr., Colegio de Abogados,
Colegio de Contadores Pblicos, Colegio Mdico, etc.).

La exigencia del Ttulo profesional debe ser legalmente expresa


y requisito indispensable para el ejercicio de la funcin o servicio
pblico encomendado. Si no es exigible el Ttulo profesional o
la habilitacin gremial no se realizar el delito. Por ejemplo,
existen funciones administrativas que slo requieren que el
intranei tenga el grado acadmico de bachiller o que
simplemente haya cursado estudios superiores.
144. La pena correspondiente en este caso podra llegar hasta las doce aos y seis meses
de privacin de libertad. Esta posibilidad de incrementar la pena cuando se presenta
concurso ideal entre ei delito de intrusismo y el de falsedad documental se produce
con la nueva redaccin del art. 48 del C.P. (por obra de la Ley N 28726, del 09/05/
2006). En efecto, all se dispone que el concurso ideal de delitos reprime "hasta con el
mximo de la pena mas grave" (siendo en este caso la pena ms grave la establecida
para la falsedad documental: diez aos de pena privativa de libertad) y, adems se fija
legalmente la posibilidad de que el juzgador incremente la sancin hasta en una cuarta
parte de la pena ms grave (en esta hiptesis de concurso ideal el incremento sera de
hasta dos aos y seis meses de privacin de libertad).

142
Delitos contra la Administracin Pblica

Tambin cabe en esta hiptesis tpica la actividad del intranei


que ejerce la profesin utilizando ttulo falso. Aqu el accionar
delictivo del sujeto activo tiene un mayor contenido de
antijuridicidad porque, adems de usurpar la funcin estatal de
otorgar ttulos acadmicos, vulnera la confianza que tienen los
ciudadanos acerca de la idoneidad, competencia o solvencia
acadmica de los funcionarios o servidores pblicos. Por otro
lado, se afecta de modo indirecto la fe pblica documental (con
la elaboracin, adulteracin o uso del ttulo falso).

El delito de ejercicio ilegal de la profesin en el aparato estatal,


como servidor o funcionario, no requiere la permanencia o
titularidad del intranei en la Administracin. Es suficiente con
que preste servicios al Estado bajo cualquier modalidad
contractual. La temporalidad de la funcin o del servicio no
influye en el contenido de injusto del delito y, por otro lado, no
afecta el carcter de funcionario o servidor pblico del
profesional.

Si el intruso presta servicios al Estado en virtud de contratos


temporales, la calidad de funcionario o servidor se mantiene
mientras est vigente el vnculo laboral.

3.- Tipo subjetivo

En todas las hiptesis tpicas contenidas en el artculo 363e se


requiere la comisin dolosa del delito.

El sujeto activo ha de representarse o tener conciencia de que


est invadiendo el campo de actuacin reservado para ciertos
profesionales (acadmicos o tcnicos) dotados de ttulo plenamente
habilitado y, a pesar de ello, quiere ejercerlas de ese modo. Es decir,
debe ser conciente que no tiene ttulo oficial o acadmico o, si ya los

143
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

ha obtenido, que todava no se ha inscrito en el Colegio profesional


respectivo.

En el caso del ttulo oficial (tcnico), el sujeto activo debe tener


conocimiento de que la actividad tcnica exige la certificacin oficial
otorgada por el Estado.

Tratndose del ejercicio ilegal de profesin utilizando falso ttulo,


el agente acta en forma dolosa porque su voluntad est dirigida a
realizar actividades profesionales para las que l sabe que no est
habilitado y, adems, su intencin abarca el conocimiento de la
falsedad del ttulo que utiliza para alcanzar su propsito.

La prctica ilegal de profesin en el mbito de la administracin


estatal slo puede ser posible, tambin, en forma dolosa. El agente
debe saber y querer practicar una profesin para la cual no est
autorizado (pudiendo utilizar para ello ttulo falso) y la realiza dentro
del aparato administrativo.

4.- Tentativa

El tipo de intrusismo descrito en el primer prrafo del artculo


363Q no admite tentativa porque requiere el ejercicio efectivo de la
profesin. Cualquier actividad previa al ejercicio ilegal de la profesin
resulta impune en esta hiptesis delictiva. Ya hemos indicado que si
el agente slo ostenta pblicamente el Ttulo profesional, con fines
jactanciosos, y sin realizar ningn acto propio de la carrera que se
atribuye, su accionar encaja en el delito de Ostentacin indebida y
pblica de ttulo (art. 362g C.P.).
En la doctrina italiana, Antolisei admite la tentativa poniendo
como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la
inscripcin en un colegio profesional, sin haber iniciado todava el
ejercicio de la profesin.

144
Delitos contra la Administracin Pblica

No ocurre lo mismo en el delito de ejercicio ilegal de profesin


utilizando falso ttulo. Desde nuestro punto de vista en esta hiptesis
es admisible la tentativa porque el ttulo falso debe ser idneo para
inducir a error a los usuarios del servicio que presta el intruso. Si el
agente se vale de un ttulo que ha sido elaborado o adulterado en
forma rudimentaria, sin la mnima capacidad para ser tenido como
legtimo, e intenta llevar a cabo la profesin con tal documento, su
actividad slo debe ser reprimida en grado de tentativa. Esto porque
el sujeto activo ya se ha provedo del medio (ttulo falso) para realizar
el delito y ya intent ejercer la carrera, pero, sin embargo, no logra
consumar el tipo debido a la inidoneidad del documento empleado.

Tambin debe admitirse la tentativa en el delito de ejercicio ilegal


de profesin dentro de la administracin pblica. Aqu el agente
puede haber llegado a ingresar a la actividad estatal, sin tener ttulo
habilitado o utilizando uno falso, e intentado luego ejercer la profesin,
pero es descubierto cuando ya se dispona a efectuar actos propios
de la carrera.

Habr tentativa, adems, cuando el sujeto activo ya ha


empezado a practicar en el mbito de la administracin algunos
actos profesionales (v. gr., enfermera, medicina aloptica,
oftalmologa, hidroterapia) pero stos no estn plenamente
delimitados o reglamentados con respecto al ejercicio de otras
profesiones que no requieren autorizacin administrativa (v. gr.,
medicina homeoptica, optometra, hidropata).

5.- Consumacin

El intrusismo se consuma desde el momento en que el agente


realiza cualquier acto propio de la profesin (acadmica o tcnica)
sin tener Ttulo oficial otorgado por el Estado o, tenindolo, sin estar
habilitado por el Colegio profesional respectivo.

145
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El ejercicio de la profesin puede ser efectuado por vas de


hecho o slo verbalmente. Es suficiente, por ello, que la actividad
realizada encaje en el mbito propio de la carrera (determinado por
la ley o los reglamentos gremiales).

No se consuma el delito si no es exigible el Ttulo para llevar a


cabo la actividad profesional.

En el caso de ejercicio ilegal de profesin utilizando ttulo falso,


el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
realiza la actividad profesional valindose para ello de ttulo
contrahecho o apcrifo. Es decir, cuando el documento falso que
utiliza le sirve para inducir a error a los usuarios de los servicios
tcnicos o acadmicos que presta.

La ltima hiptesis tpica contenida en el artculo 363g se


consuma en el momento en que el agente logra ser intranei a la
administracin estatal (en calidad de funcionario o servidor pblico)
y en tal calidad realiza actos profesionales que requieren de ttulo
acadmico o tcnico.

6.- Error de prohibicin


Habr error de prohibicin y, por tal motivo, no responsabilidad
penal cuando el agente acta en la errnea conviccin de estar
facultado para ejercer la profesin acadmica o tcnica, luego de
haber tomado todas las precauciones necesarias para subsanar
cualquier posible equvoco sobre la significacin jurdica de su acto.

7.- Aplicacin analgica de la excusa absolutoria contenida


en el artculo 4069 del Cdigo penal
Por aplicacin analgica (analoga in bonam partem) de la
excusa absolutoria contenida en el artculo 406- del C.P. no ser
punible, por ejemplo, la actividad del estudiante del ltimo ao de

146
Delitos contra la Administracin Pblica

derecho o del abogado titulado, pero no colegiado, que redacta varios


escritos -debidamente autorizados por un abogado habilitado- para
buscar obtener la libertad de un familiar cercano, quien carece de
los recursos econmicos necesarios para cubrir los honorarios
profesionales de otro letrado.

8.- Propuestas de lege lerenda


La lucha contra el delito de intrusismo requiere el concurso de
normas extra-penales para su prevencin. Sobre todo de normas
administrativas que delimiten en forma cuidadosa las funciones y
competencias de los Ttulos acadmicos o tcnicos que inciden en
la misma rea, como ocurre, por ejemplo, entre qumico-
farmacuticos, mdicos y oftalmlogos.
Por otro lado, debe reglamentarse y supervisarse con mayor
celo la prctica de la esttica, cosmetologa, masajes y similares
con el fin de evitar que estas profesiones invadan el espacio propio
de la medicina, sin ttulo alguno que las refrende o justifique.
El Colegio Mdico del Per debe tener una mayor labor de
fiscalizacin o control de las prcticas estticas que se dirigen a
combatir la obesidad, celulitis, arrugas, acn, etc.

9. Legislacin comparada
Espaa
El Cdigo Penal espaol prev el delito de ejercicio ilegal de
profesin como una forma en que se lleva a cabo el ilcito penal de
falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibrica la
denomina intrusismo y la cataloga como un delito que lesiona,en
primer trmino,la habilitacin pblica para el ejercicio de
determinadas actividades profesionales.

147
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente


manera: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer
el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa
de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de
seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere
un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho
ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad


de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena
de prisin de seis meses a dos aos.

La jurisprudencia Ibrica ha declarado que sujetos pasivos de


este delito lo son, de un lado, el Estado, el cual se reserva la potestad
de conceder los referidos ttulos, y, de otro, los pertenecientes a la
profesin de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados
sus derechos.145

Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de


unnime aceptacin. As, entre quienes la cuestionan se ubica Orts
Berenguer para quien "... se puede cifrar el objeto de la tutela en el
inters de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones slo
puede ser desarrollado por personas idneas para l; y la nica
forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algn tipo de
control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los ttulos
precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado
los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde
este perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado
de conceder ttulos habilitantes para el desempeo de algunos
oficios, como bien jurdico protegido.

145 Cfr. Luzn Cuesta: Compendio de Derecho penal, p. 252.

148
Delitos contra la Administracin Pblica

Delimitado as el bien jurdico, resulta obvio que su titularidad


corresponde a la comunidad a travs del Estado; pudiendo ser
perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos
profesionales afectados".146

10.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE DELITO DE


INTRUSISMO

I.- Jurisprudencia espaola


1.- Requisitos para la configuracin del delito de intrusismo
profesional

Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (25-09-1995) "...para


apreciar el intrusismo profesional deben concurrir los siguientes
requisitos: a) El ejercicio de actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo habilitador; b) la asuncin de
la profesin, que tanto puede hacerse oralmente como por vas
de hecho; c) el conocimiento de la antijuridicidad de los actos
practicados; y d) la conciencia y voluntad del sujeto con
respecto a su irregular actuacin".

2.- Hasta la obtencin de la homologacin se carece de ttulo


(ejercicio de profesin en el extranjero)

Sentencia del Tribunal Constitucional espaol (24/1996) en su


fundamento de derecho tiene el siguiente criterio: "hasta la
obtencin de la homologacin se carece de ttulo, y por tanto
como el acusado ha desempeado las funciones de mdico
especialista en alergologa sin tener ttulo homologado, es decir,
sin ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente, debe concluirse que concurre el elemento tpico
del tipo del artculo 321 del C. Penal derogado y del artculo 403
16 Orts Berenguer: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. 2. Tirant lo blanch.
Valencia. 1996. p. 1770.

149
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

del vigente Cdigo; siendo necesario dicho ttulo de especialista


para el ejercicio en Espaa de la profesin de mdico
especialista, pues como establece el artculo 1 - del Real Decreto
127/1984 de 11 de enero "el Ttulo de Mdico Especialista ser
obligatorio para utilizar de modo expreso profesin con el
carcter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimiento
o instituciones pblicas o privadas con tal denominacin".

3.- El ejercicio de las especialidades mdicas no resulta


prohibido a los licenciados no especialistas

Sentencia del Tribunal Supremo espaol (1 de abril de 2003):


"El ttulo de especialista mdico no encaja en ninguna de las dos
previsiones tpicas del artculo 4039 del Cdigo penal, ya que el
ttulo de especialista mdico no puede ser considerado "ttulo
acadmico" ni tampoco "ttulo oficial". Adems, dado que el delito
de intrusismo se configura como una Ley penal en blanco, el
R.D. 127/1984 no posee rango normativo adecuado para
complementar la remisin normativa, por lo que no es exigile
la posesin del ttulo para el ejercicio especializado de la
medicina, ms all del de Licenciado en Medicina y Ciruga.

Por ltimo, como es sabido, el delito de intrusismo exige para


su aplicacin adems de la carencia de ttulo, que se ejerciten
actos propios de la actividad profesional concreta en la que el
sujeto se inmiscuye. Dado que no existe ninguna norma que
regule qu actos mdicos son propios de cada especialidad.
tampoco se puede hablar de reserva o exclusin de los simples
Licenciados en Medicina y Ciruga.
Todo ello lleva a concluir al Tribunal que solo existe una profesin
titulada, la de mdico, y no dos, la de mdico y la de mdico
especialista, por lo que, cualquier Licenciado en Medicina est
habilitado para desarrollar todas las especialidades".

150
Delitos contra la Administracin Pblica

II.- Jurisprudencia argentina

(Cmara Penal de Rosario, Sala 3, 16/06/00)

1.- Ejercicio ilegal de la medicina

Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado


en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina y disponer
la continuacin de la instruccin, si aqul admiti recetar lentes
y anteojos ejerciendo una profesin inexistente en la Provincia
de Santa Fe -en el caso "optmetra"; que es una rama de
especializacin de la de ptico-, pues la ley 2287 de sanidad
prohibe realizar tales prescripciones a toda persona que no
est comprendida en sus artculos 18 a 29.

2.- Inexistencia del Ttulo de optmetra en Santa Fe

Es improcedente el sobreseimiento definitivo del imputado en


orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si existen
elementos que permiten sospechar la legalidad o legitimidad de
su actuacin profesional y de las pretendidas incumbencias
habilitantes para realizar la conducta intimada y admitida -en el
caso, prescribe lentes y anteojos en base al ttulo de optmetra,
inexistente en la Provincia de Santa Fe-, lo cual no puede ser
desconocido por quien pretende ejercer una actividad profesional.

3.- Nulidad del Ttulo de optmetra

Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado


en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina (a. 208,
inc. 1, Cd. Penal) si el ttulo de optmetra que ostenta fue
declarado nulo -en el caso, el Ministerio de Educacin y Cultura
de la Nacin verific irregularidades y fraudes en la
conformacin del plan de estudios- y no se demostr que se
trate de una profesin existente en la Repblica Argentina.

151
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.- Ley penal en blanco

El tipo penal previsto en el art. 208, inc. 1, del Cdigo Penal,


ejercicio ilegal de la medicina es una ley penal en blanco, pues
para su aplicacin es imperiosa la existencia previa de una
reglamentacin legal o administrativa que delimite los
conceptos de "ttulo", "autorizacin"y, por defecto, "exceso" en
los lmites de la autorizacin administrativa para ejercer una
profesin.

5.- Anulacin posterior del Ttulo

Corresponde disponer el sobreseimiento definitivo del imputado


en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si el ttulo de
"optmetra" le fue otorgado conforme a derecho pese a haberse
anulado con posterioridad -en el caso, por circunstancias
ajenas a su persona-, y la ley 10.726 de Santa Fe, regulatoria
de la profesin de ptico incluye a dicha profesin entre aquellas
cuya colegiacin queda comprendida en la referida normativa.

152
PARTICIPACIN EN EJERCICIO ILEGAL

SUMARIO : 1. Bien Jurdico., 2. Tipo objetivo.; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
Pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.

...--. -. - %' ' &s i i taTSMSS :J%-, '

Artculo 364.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no > tiene
ttulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al art. 36" * incisos 1 y 2

1.- Bien jurdico

Se tutela el normal ejercicio de la Administracin pblica en sentido


amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de
autorizar el ejercicio de las profesiones que requieren ttulo oficial.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Slo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar


el ejercicio ilegal de la profesin. Es necesario tener presente
que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la
actividad careciendo de ttulo. No encaja en esta figura la accin
del profesional que firma el trabajo de quien s tiene ttulo, pero
se encuentra en la imposibilidad fsica de firmar o est
inhabilitado temporalmente para ejercer la profesin.

153
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico puesto en peligro.

2.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en amparar con la firma el trabajo de
quien carece de ttulo para ejercer la profesin.

Amparar es favorecer, proteger, por lo que el profesional que


realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio
ilegal de una profesin para la cual slo el Estado tiene la
potestad de brindar autorizacin.

El legislador ha establecido que el profesional que ampara o


favorece el ejercicio ilegal de la profesin debe hacerlo mediante
su firma. De esta manera se constituye una prueba de la
participacin del profesional en el fomento y ocultamiento del
delito en comentario.

Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la accin


ser atpica.

3.- Tipo Subjetivo


Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar
apoyando el trabajo de quien carece del ttulo para ejercerlo.

4.- Consumacin

El delito se consuma desde el momento en que el profesional


firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo. No es
necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece
de ttulo.

154
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

ATENTADO CONTRA EL LIBRE EJERCICIO FUNCIONAL

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica; 2.3.1. Impedir- sin alzamiento pblico - mediante
violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor pblico
ejerzan sus funciones; 2.3.2. Obligar - sin alzamiento pblico-, mediante
violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones
pblicas; 2,3.3 Estorbar- sin alzamiento pblico- mediante violencia o
amenaza el ejercicio de las funciones pblicas., 3. Tipo subjetivo

Artculo 365.- El que, sin alzamiento publico, mediante violencia o amenaza,


impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus
funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de stas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.,4?

1.- Bien jurdico


El bien jurdico tutelado es el libre ejercicio de la funcin pblica148
sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la
administracin.149

147. Este artculo concuerda con el art. 321 del C.P. de 1924 y el art.. 237 del C.P. argentino de 1922.
147. En este sentido. Laje Anaya: op. c/f., p. 3: Cfr.. igualmente, Nez, Vil, p. 20: el
bien protegido es la libertad de decisin; Pea Ossa: se busca, entonces, proteger
con la tutela penal la libertad de la administracin publica individualizada en su
representante, op. c/f., p. 276.
149.As. Creus El normal funcionamiento de la administracin pblica exige que los
funcionarios que la realizan puedan actuar con libertad en sus decisiones y que
aquellos a quienes esos actos se dirigen adviertan que el acto funcional tiene su
origen en esa libre determinacin del agente pblico, op. c/f., p. 10.

155
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

De manera inmediata lo que se protege es la libertad de


determinacin del funcionario o servidor pblico, vale decir, su libertad
de decisin al ejercer las labores que le competen. Mediatamente,
lo que queda resguardado es la libertad de la administracin pblica
en todas sus facetas, la cual se sirve del funcionario para alcanzar,
de manera normal y regular, sus fines.150
Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las
funciones pblicas, utilizando medios violentos: fsicos o psquicos,
no hace ms que atacar la libertad con que se debe prestar la
administracin pblica. Produce un atentado contra la libre decisin
del intranei, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo,
de usurpacin de autoridad y de privacin de la libertad del funcionario
o servidor en cuanto ser humano.
El tipo en comentario exige que el funcionario sea vctima de
violencia cuando se dispone a ejercitar su cargo o cuando habiendo
iniciado habiendo iniciado su ejercicio el agente procura imponerle
su voluntad.
De esta manera se le coacta la libertad jurdica de actuar segn
la ley. Quedarn fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar
o impedir al funcionario pblico la realizacin de acciones distintas
al ejercicio funcional.151

150.Donna, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial Rubinzal-


Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 38. Ya Maggiore opinaba en forma similar. Derecho
Penal. T. III. p. 244. En la doctrina penal colombiana Gmez Mndez sostiene que la
proteccin al bien jurdico de la administracin pblica no sera completa, si no
comprendiera tambin a sus agentes, de tal gguisa que el objetivo de esta proteccin,
no es otro que el de que la funcin pblica pueda cumplirse libre de toda presin e
injerencia externa. Delitos contra la Administracin pblica, en: Derecho Penal
Especial. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1985, p. 20.
151. En la legislacin comparada el Cdigo Penal colombiano ubica dentro de los delitos
contra los empleados oficiales, la figura tpica de violencia contra empleados oficiales.
Asi, el art. 164 del Cdigo Penal colombiano establece: El que ejerza violencia contra
empleado oficial (servidor pblico), para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio
de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de uno
(1) a tres (3) aos.

156
Delitos contra la Administracin Pblica

El bien jurdico tutelado libertad en el ejercicio de la funcin


pblica es protegido siempre y cuando el ejercicio de la funcin se
realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos
arbitrarios y tampoco castiga la legtima reaccin de los ciudadanos
frente a hechos de tal jaez.

Si la autoridad, el funcionario o servidor pblico actan


coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y,
principalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.152

A la ausencia de efectos jurdicos de los actos realizados bajo


coaccin -que no pueden ser considerados como actos
funcionales- se suma el menoscabo de la supremaca, el respeto
y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos
realizados por la autoridad. Esto ltimo llev a que Manzini considere,
tambin, que el atentado contra la autoridad vulnera la preeminencia
de la Administracin pblica; el prestigio153 que es fundamental
preservar para que aqulla pueda ordenar y pretender ser
debidamente obedecida.

152. La violencia se puede ejercer sobre el funcionario y ser fsica o moral, an


cuando esta ltima va acompaada de actitudes que hacen presumir una violencia
fsica. Si se tratara de violencia fsica ejercida sobre el funcionario para que dicte el
acto en forma tal que aqul se convierte en un mero instrumento de la voluntad
coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sera nulo de nulidad absoluta.
Zanobini, op. cit., t. 1, p. 278; D'Alessio, op. cit., t. 2, p. 187; Renelletti, Teora..., op.
cit., p. 65; Gordillo, El Acto ..., op. cit., p. 304, considera que el acto es anulable.
153. Ver Manzini, V.: Tratado di diritto pnale, Torino, Vol. V, p. 212. Sin embargo,
Manzini seala que el principal objetivo de tutela penal, en relacin a los delitos de
violencia y de resistencia a la autoridad "es el inters concerniente al normal
funcionamiento de la administracin pblica en sentido lato, por cuanto conviene
garantizar la seguridad y libertad de determinacin y de accin de los rganos pblicos,
mediante la proteccin de las personas fsicas y de los cuerpos que ejercen sus
funciones o cumplen sus servicios", op. cit., p. 82.

157
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del


delito de sedicin, previsto en el art. 347 del Cdigo Penal, porque
el primero, se configura ejerciendo violencia sin alzamiento pblico
para impedir u obligar la realizacin de actos funcionales, mientras
que en la sedicin el ejercicio de la violencia se lleva acabo con
alzamiento armado, esto es, pblicamente y con armas. No
obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la

autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura


amparar mediante stas el mismo bien jurdico. En efecto, en' el
delito de sedicin se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que
venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como
presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la
Administracin pblica.

Finalmente, debemos distinguir el delito de atentado contra el


libre ejercicio funcional de la violencia y resistencia a la autoridad.
En el primero, el sujeto activo vulnera el bien jurdico "libre ejercicio
de la funcin pblica" desde el momento en que evita una decisin
libre del funcionario o servidor, antes o durante el ejercicio de la
funcin o del servicio pblico. En la resistencia y violencia contra la
autoridad el agente procura impedir o trabar el actuar del intranei a
la administracin.

Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar


del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado
es el autor el que toma la iniciativa para que el funcionario o servidor
pblico haga, omita o desve el ejercicio de la funcin conforme a su
voluntad.

158
Delitos contra la Administracin Pblica

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Slo puede serlo el particular extraneus a la administracin


pblica. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional
un funcionario o servidor pblico, se configura la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 367e del Cdigo
Penal.

2.2.- Sujeto pasivo

Slo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a


la administracin pblica en calidad de autoridad, funcionario o
servidor pblico. Se trata de los sujetos a quienes no les
corresponde la titularidad del bien jurdico directamente
protegido en esta figura tpica. Por esta razn, se debe tener
como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien
corresponde el bien jurdico vulnerado.154

154. Tambin en este sentido Bernal Penzn: op. cit, p. 230. Sin sealar al Estado como
sujeto pasivo de este delito, Pea Ossa le atribuye tal carcter a la administracin pblica.
Op. cit, p. 276. Sin embargo, el mismo autor advierte -en pginas anteriores- que es el
Estado mismo el titular del bien jurdico Administracin Pblica. Op. cit., p. 30. Por este
motivo, no resulta del todo feliz la atribucin de sujeto pasivo del delito a la administracin
pblica puesto que el titular del bien jurdico no puede confundirse con ste. En otras
palabras, siendo el bien jurdico genricamente protegido la administracin pblica no
puede tomarse como tal al Estado que es su titular.
De modo contrario opina Molina Arrubla cuando indica: dentro de la categora de sujeto
pasivo de la infraccin, debe distinguirse un sujeto pasivo inmediato, que en este caso
estara representado por la persona del servidor pblico que de manera directa sufre
el agravio: de un sujeto pasivo mediato, representado por el Estado, en tanto titular de
la administracin pblica que es. finalmente la agraviada por la ofrensa material o
moral inflingida a su representante. Delitos contra la Administracin Pblica p. 681.

159
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.3.- Accin tpica


2.3.1 Impedir -sin alzamiento pblico- mediante violencia
o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor
pblico ejerzan sus funciones.
Impedir es estorbar o imposibilitar la ejecucin de una
cosa. En el tipo bajo anlisis el agente ha de obstaculizar
el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado
para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede
presentarse de una manera fsica o psquica, esto es,
mediante fuerza o amenaza.155

Es violencia fsica aquella que se realiza -directa o


indirectamente- sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis
absoluta), mientras que la intimidacin o amenaza
adquiere su correcto sentido tcnico de coercin moral
(vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto
psicolgico-afectivo del hombre.156

155. En la doctrina y en la legislacin penal colombiana se ubica dentro del trmino violencia
tanto la violencia fsica como la moral. Como bien sostiene Pea Ossa: La primera
consiste en el despliegue de energa material, y la moral en la amenaza o anuncio de
violencia o de un mal que habr de recaer sobre el amenazado o sobre un allegado
suyo. Op. cit., p. 276. El trmino violencia es genrico y comprensivo, por lo que la
redaccin del artculo que venimos comentando debiera utilizarlo nicamente, sin que
sea necesario recurrir al trmino amenaza. De esta manera el tipo ganara en tcnica
legislativa.
\

156.Tozzin, C.A.: Los delitos de atentado y resistencia contr^. la autoridad. RDPG, La ley,
1969, N1,p. 63.

160
Delitos contra la Administracin Pblica

otros medios, como podran ser la astucia, el engao o la


La violencia ha de ser idnea para coactar la libertad en
el ejercicio de la actividad funcional157. Quedan excluidos
persuacin, supuestos en que el hecho no constituira
atentado, sin perjuicio de la comisin de otro delito.

Actualmente, existe una polmica en la doctrina respecto


al carcter punible o no punible de la amenaza injusta
contra un funcionario -para impedir a ste el ejercicio de
su actividad funcional-. El problema mencionado es
resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es
necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino
respecto al acto para el cual se quiere constreir al
funcionario pblico. La solucin que Grispigni da al
problema planteado es la siguiente: si el servidor de la
administracin pblica realmente ha cometido un delito,
y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla
con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se
encuadrar en el tipo aquella amenaza consistente en
denunciar al funcionario por un hecho que el agente
considere lesivo de su derecho158.

157. No estamos de acuerdo con Ferreira Delgado cuando afirma que "el grado y la calidad
de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insulto,
as sea simple grotesco, un empujn, el solo hecho de dar la espalda y huir del delito a
donde nos llama el empleado pblico en ejercicio legtimo de su funcin, como el
polica de trnsito, agotan esta delincuencia. Delitos contra la Administracin Pblica,
Ed. Temis, Bogot, 1995, p. 197. La posicin de Ferreira es extrema, no toma en
cuenta el principio de lesividad ni de insignificancia que se deben aplicar al ponderar
los actos que realiza el agente para violentar al funcionario o servidor pblico.
158,Cfr. Grispigni, Filippo: / delitti contra la pubblica amministrazioni, Roma. Editorial
Ricerchi, 1953, p. 4r. La cita es de Bernal Pinzn, Jess: Delitos contra la
administracin pblica, Bogot, ed. Temis, 1965, ps. 253-254.

161
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

a) Consumacin
Para la consumacin de este hecho punible no es
necesario que la finalidad perseguida por el agente
(impedir que el funcionario pblico ejerza sus
funciones) se obtenga. Es suficiente con que el
agente proceda con ese propsito, utilizando medios
violentos o amenazas.
En la doctrina colombiana, Antonio Vicente Arenas
considera este delito como formal, no de resultado,
porque lo que protege la ley es la libre determinacin
de los servidores en sus actos u omisiones, y ese
inters jurdico se quebranta desde el momento
mismo en que se produzca la violencia, aunque los
pretendidos resultados no se obtengan" 1M
b) Tentativa
Para que se configure el tipo basta con que la
violencia sea efectivamente ejercida sobre la
persona del funcionario pblico. Ha de descartarse
la tentativa puesto que la violencia -fsica o moral-
se realiza una vez que se inicia. La amenaza o
intimidacin deben incidir sobre el amenazado, lo
que no sucedera si es desconocida para la persona
contra la cual se dirige, al no haber representacin
mental de la violencia futura160

159.Arenas, Antonio Vicente; Comentario al Cdigo Penal Colombiano: Tomo II. Parte
especial, Editorial Temis. Bogot, 1989. p. 91.
160. As tambin, Creus, Carlos; op. cit., p. 25; Carlos Tozzini: Los delitos de atentado y
resistencia contra la autoridad, ERDPC, La Ley. 1969. NI. p. 60. Molina Arrubla, Carlos
Mario; Delitos contra la Administracin Pblica, p. 287.

162
Delitos contra la Administracin Pblica

Molina Arrubla admite la tentativa en el caso de las


amenazas que se comunican por escrito. 161
2.3.2. Obligar -sin alzamiento pblico-, mediante violencia o
amenaza, a practicar un determinado acto de las
funciones pblicas
Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una
cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a
realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado
acto de la funcin pblica.

De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al


funcionario pblico, quebrantando su voluntad. En efecto,
cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado
acto funcional trata de cumplir la finalidad que l no puede
concretar por s mismo, por ser para ello necesaria la
actividad del sujeto pasivo calificado. Es decir, de la
autoridad, funcionario o servidor pblico.

Cuando se obliga a un funcionario pblico a ejercer los


actos funcionales de su competencia se est
menoscabando el arbitrio legal de aqul para determinar
el momento oportuno para realizarlos.

Como hemos sealado lneas arriba, los actos practicados


por un funcionario pblico sujeto a coercin carecen de
eficacia legal y no pueden ser tenidos como verdaderos
actos funcionales.

Para la configuracin del tipo se exige que los actos que


se obligan a practicar sean actos propios de la funcin.
As, se excluye de la descripcin legal la utilizacin de
violencia o amenaza contra el funcionario pblico con
161. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 287.

163
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de


l es un hacer que nada tenga que ver con la funcin. Por
ejemplo, exigirle que pague un alquiler.
Es necesario sealar que el acto funcional que realiza el
sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede
comprendido dentro de su competencia legal. Es decir, el
agente debe coaccionar al intraneipara que practique actos
propios del cargo o sus deberes oficiales especficos. 162

Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva


materializacin de los tipos bajo anlisis, los actos de
autoridad, de funcin y de servicio pblico.

a) Consumacin
El delito se consuma con la sola ejecucin de la
fuerza o la formulacin de la amenaza. No es
necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto
es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3. Estorbar -sin alzamiento pblico- mediante violencia
o amenaza el ejercicio de las funciones pblicas

En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio


de la funcin pblica, pero cuando esta ya se est
realizando. Aqu reside la diferencia entre este supuesto
tpico con el primero anteriormente analizado (ver la figura
comentada en 2.3.1. Impedir -sin alzamiento pblico-
mediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario

162. En este elemento del tipo objetivo el legislador utiliza el mecanismo de ia norma penal
en blanco porque el intrprete debe acudir a las leyes o reglamentos que establecen
la competencia funcional o del servicio pblico para determinarlo. Cfr. Molina Arrubla,
Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 681.

164
Delitos contra la Administracin Pblica

o servidor pblico ejerzan sus funciones). Los medios


desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de
coactar eficazmente la voluntad del funcionario pblico.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. Todas las hiptesis tpicas descritas en el


art. 365 se pueden realizar nicamente de manera dolosa. Lo que
quiere el sujeto activo en el delito de atentado es superponer su
voluntad a la del funcionario o del servidor pblico, vaciando el
contenido del acto funcional o de servicio de las direcciones
intencionales que ste puede otorgarle, para llenarlo con las propias
suyas. 163 Es necesario sealar que el sujeto activo debe saber que
el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las
funciones pblicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus
atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su
competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos
inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la
administracin les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza
violencia o amenaza, para que el funcionario pblico ejecute o deje
de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su
accin estar fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldar a
las previstas en los delitos contra la libertad personal.

Acierta Molina Arrubla cuando incide en determinar la intencin


que tiene el agente para violentar al intranei: la violencia ejercida en
desmedro del servidor pblico, debe omitir (o estorbarle) en algn
acto propio de su cargo.

No se presenta este delito, en consecuencia, si la violencia contra


el servidor pblico se ejerce con una finalidad distinta. Por ejemplo, si
se golpea a un funcionario por motivos de orden personal.164
163.Cfr. Creus, Carlos: Op. cit. p. 9; Donna, Edgardo Alberto: Op. cit. p. 39.
164.Cfr., Molina Arrubla, Carlos Mario: Op. cit. p. 685.

165
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A FUNCIONARIO PUBLICO O
PERSONA QUE LE PRESTA ASISTENCIA

SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica; 2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio
funcional y la violencia y resistencia a la autoridad., 3. Tipo subjetivo., 4.
Consumacin., 5. Tentativa., 6. Legislacin comparada., 7. Jurisprudencia
sobre atentado contra el libre ejercicio de la funcin pblica.

Artculo 366.- El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario h


pblico o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber 1
legal o ante requerimiento de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un 1
acto propio del legtimo ejercicio de sus funciones, ser reprimido con pena |
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacin 1
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas1'' f

1.- Bien jurdico

El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden


de la administracin pblica, atacando el libre ejercicio de la actividad
funcional.165 Es la libre accin del funcionario pblico o de la persona
que le presta asistencia lo que el tipo penal protege inmediatamente,
y mediatamente, el orden de la administracin. El legislador quiere
(*) Artculo modificado segn el artculo nico de la Ley N27937, publicada el 12-02-2003.
165. As tambin, Nez para quien el tipo delictivo de violencia y resistencia a la autoridad
lesiona el orden de la administracin pblica atacando el ejercicio de la actividad
funcional: Es la libre accin del funcionario lo que el tipo protege inmediatamente.
Op.. cit., p. 397.

167
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

resguardar la libertad de accin del funcionario durante el ejercicio


de su cometido legal.166 No se trata ya de evitar que se ataque la
libre decisin de los intranei al momento de llevar a cabo sus
funciones (que se tutela a travs de la figura contenida en el art.
365), sino que el tipo de resistencia se destina a salvaguardar la
libertad de accin de los funcionarios, una vez que han tomado la
decisin de actuar.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Slo puede serlo un particular extraneus a la Administracin
pblica. Si el autor es un funcionario o servidor pblico, la
resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia
recibir un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 367s del C.P.

2.2.- Sujeto pasivo


Como ya hemos indicado en el comentario de la figura tpica
anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurdico vulnerado es el
Estado. Sin embargo, la afeccin del bien jurdico se lleva a
cabo en la persona de sus representantes, esto es, los
funcionarios pblicos o las personas que les prestan asistencia
en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos.

166.Donna, Edgardo Alberto: Op. cit. p. 58. En este sentido Buompadre cuando dice:" el
delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcional,
afectando la capacidad de accin del funcionario pblico".
"La resistencia supone la oposicin del autor a la accin que ya ejecuta el funcionario;
consiste en una oposicin o rechazo (que supone reaccin) a la accin ejecutiva de la
orden legtima de la autoridad". Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administracin
pblica, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires,2001, p, 49. y ss.

168
Delitos contra la Administracin Pblica

2.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en impedir o trabar mediante
intimidacin o violencia la ejecucin de un acto propio del
legtimo ejercicio de las funciones pblicas.

Impedir es imposibilitar la ejecucin de algo. En la figura que


analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legtimo de
la funcin pblica, para esto se vale de medios violentos (vis
absoluta o vis relativa). Como ya hemos sealado, la violencia
debe ser idnea para coactar la libertad del funcionario pblico.

El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia


a la autoridad se puede realizar trabando la ejecucin de un
acto propio del ejercicio legtimo de la funcin pblica.

Trabar es impedir o estorbar la ejecucin de una actividad. En


este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la
actividad funcional, cuando esta ya se sta realizando, as como
al evitar que empiece. Como seala Fontn Balestra, trabar la
ejecucin del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.167

Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir


o trabar los actos funcionales no se configurar el tipo.168

Si el sujeto activo se opone activamente -durante el desarrollo


del acto funcional- menoscaba el libre ejercicio de la funcin
pblica. Tal actividad constituir la accin de trabar o resistir
la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario
que concurran dos elementos:
167. Tratado, t. Vil, p. 161.
168. La violencia y amenaza son aspectos que dan similitud a los delitos de
atentado (art. 365) y resistencia contra funcionarios pblicos. En ambos delitos se
emplean los mismos medios comisivos. Otro aspecto en comn se ubica en el hecho
de que en los dos casos puede perseguirse imponer una omisin al funcionario.

169
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

a) Que la resistencia importe siempre una oposicin


activa al desarrollo del acto funcional por parte del
agente.169 Por ello el tipo exige que la accin se lleve a
cabo mediante un impedir o trabar;

b) Que la accin tpica es posible durante todo el


desarrollo del acto funcional. No es posible realizar el tipo
cuando la ejecucin o el ejercicio de la funcin pblica ya
ha cesado.

Como bien seala Creus -quien en este punto sigue el


pensamiento de Nez- el uso de la fuerza o la intimidacin
puede ir enderezado tanto al funcionario pblico cuanto al tercero
que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra
cualquiera de ellos, y, en el ltimo supuesto, puede dirigirse a
impedir o trabar la prestacin de la asistencia que el tercero
brinda o debe brindar al funcionario que ya est actuando. 170

Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se


busca impedir o trabar en su ejecucin debe ser un acto propio
del legtimo ejercicio de la funcin pblica. Segn Creus, en
este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio
de la actividad funcional, pues en este ltimo basta dirigir la
accin contra un acto propio de la funcin, sin que la ley requiera
especficamente que sea legtima.171 Para que el acto funcional
sea legtimo tiene que cumplir los siguientes requisitos:

1.- Debe provenir de un funcionario competente para decidir


y ejecutar el acto funcional;

169.As lo cree Nez, Manual, p. 396; Maggiore, Derecho penal, vol, III, ps, 247-248
170.Op. cit, p. 39.
171.Op. cit. p. 41.
170
Delitos contra la Administracin Pblica

2.- El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en


cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los
exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de
detencin, el embargo, etc.);
3.- Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y
debe ser ejecutado siguiendo las pautas legales o
reglamentarias.172
Siguiendo lo establecido, quien realiza la accin tpica contra
un acto funcional que no rene todos los caracteres
mencionados, no incurrir en el delito de violencia y resistencia
a la autoridad.

En un Estado liberal y democrtico de Derecho, asentado en la


libertad de los ciudadanos, nunca debe dejar de reconocerse el
Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o
servidores pblicos. Ya Carrara opinaba que ... el derecho a la
defensa privada est prohibido a los individuos en la sociedad
civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la
defensa pblica, por resultar impotente para tutelar el derecho,
no cumple su funcin, resurge con fundamento la potestad de la
defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca
injustamente mi derecho, yo no tengo la obligacin de soportar
su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no est en
condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda
mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podis
negarme, contra el funcionario pblico que quiere despojarme
de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una
pasin culpable o una venganza criminal, el derecho de
resistencia que me reconocisteis contra el intento vandlico que
pretendi someterme a su poder para ejecutar un secuestro.173
172.En este sentido Nez: Manual, p. 387; Creus: Op. cit. p. 41.
173. Cfr. Carrara: Programa, 2762.

171
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio funcional y


la violencia y resistencia a la autoridad.

Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una


forma de usurpacin de autoridad en la cual el sujeto se sirve
del rgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle
ejecutar, mediante coaccin, como acto de autoridad legtima
lo que en realidad es una resolucin personal y privada. No es
solamente coaccin (intimidacin o fuerza), sino coaccin para
que una resolucin privada alcance las formas externas de
actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre
al delincuente objetiva y subjetivamente en la situacin de
destinatario o testigo de una orden autnticamente estatal, de
una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer
de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere
que la autoridad no pueda hacer.174 Es decir, que en el atentado, la
voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al
funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto
emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecucin.175

El atentado es descrito tpicamente como el empleo de violencia


o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor pblico
para estorbar o imponerle la ejecucin u omisin de un acto
propio de sus funciones (art. 365).

La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidacin


o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona
que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante
requerimiento de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de
un acto propio del legtimo ejercicio de sus funciones.

174. Cfr. Soler: Derecho Penal Argentino, T.V. 137, II, p.

175.Fontn Balestra: Op. cit., P. 170.

172
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente acta con la finalidad de impedir o


trabar la ejecucin de un acto propio del legtimo ejercicio de la funcin;
para ello utiliza la intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o
contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o
ante requerimiento de aqul.

4.- Consumacin

El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos


contra el funcionario pblico o los otros posibles sujetos pasivos
mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No es
necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o
trabar efectivamente el acto funcional.

5. Tentativa

La tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que se


comienza a ejercer violencia o intimidacin el delito queda consumado.
176

6.- Legislacin comparada

ARGENTINA

En Argentina, el Art. 239 del Cdigo Penal establece: "Ser


reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus
funciones o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aqul o en virtud de una obligacin legal".

176. Donna, Edgardo Alberto: Op. cit., p. 84

173
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

COLOMBIA
El artculo 164s (modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de
1995) tipifica el delito de Violencia contra Servidor pblico de la
siguiente manera: "El que ejerza violencia contra (servidor pblico),
para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su cargo, o a
realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de
uno (1) a tres (3) aos".
Tambin se reprimen penalmente las violencias ejercidas
contra las autoridades durante el ejercicio de los actos oficales. El
artculo 165g tipifica este delito en la forma siguiente: "El que por
medio de violencia, o simulando autoridad, invocando falsa orden
de la misma, o valindose de cualquier otra maniobra engaosa,
trate de impedir o perturbar la reunin o el ejercicio de las funciones
de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o
administrativas, o de cualquiera otra autoridad pblica, o pretenda
influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrir en arresto de
seis (6) meses a dos (2) aos, e interdiccin de derechos y funciones
pblicas de uno (1) a cuatro (4) aos".

ESPAA

En el ordenamiento penal hispano, el delito de atentado y


resistencia contra la autoridad no se ubica dentro de los delitos contra
la administracin pblica. Se trata ms bien de un delito contra el
orden pblico, pero su configuracin tpica comprende los delitos de
violencia contra los funcionarios o empleados de la administracin.

El artculo 550 del Cdigo penal espaol seala que "son


reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios pblicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden
gravemente o les hagan resistencia activa tambin grave, cuando
se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasin de
ellas".

174
______________Delitos contra la Administracin Pblica____________________

7. Jurisprudencia sobre Atentado contra el Libre Ejercicio de


la Funcin Pblica

ARGENTINA

ATENTADO

1.- Distincin entre el delito de Atentado y Resistencia contra la


Autoridad: Fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cmara
Criminal de la Capital Federal el 28/11/47 (Fallos, t.V, p.747;
LL, t.49, p.125).
"Comete atentado contra la autoridad el que por los medios del
art. 237 (intimidacin o fuerza) se impone (exige) al funcionario
pblico para que haga o se abstenga de hacer (ejecucin u
omisin) un acto propio de su funcin, que no habra sido
dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.

"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando


este ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya
su accin directa sobre otra persona para imponerle algo y
esta persona no ofrece resistencia.
"Existe resistencia si la persona se opone, valindose de
medios violentos, a la accin directa del funcionario sobre ella
ejercida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a
esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la
coparticipacin en el mismo delito y en los trminos de los
artculos 45 o 46 del Cdigo Penal, segn el alcance de su
posible intervencin".

2.- Distincin entre Atentado y Resistencia contra la


Autoridad. (C. Nac. Crim. y Corr., Sala I, in re "Zalazar Juan
M.", 19/4/97, JA, t.2001-11, p.91).

175
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

"Para que exista atentado contra la autoridad es menester que


el acto funcional an no haya comenzado; y en la resistencia,
que el acto funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad
entre la violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo ms
firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza,
a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto".

3.- Atentado y Resistencia contra la Autoridad: diferencias (C.


Nac. Crim. y Corr., Sala V, in re "Leopardo, Nstor A"., 4/8/
97, JA, t..2001-ll, p.91).

"Si no se exigi la omisin de un acto funcional a los


preventores, no se cometi atentado a la autoridad. Comenzada
la represin del delito, la resistencia a ella encuadra en la
hiptesis del artculo 239 CP".

4.- No concurrencia coetnea de los delitos de Atentado y


Resistencia contra la Autoridad (CNC. Corr., Sala I, 29/10/
92, "Garca Rubn V.", JA. 1996-1V).

"Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible


concurrencia coetnea cuando el funcionario comenz a actuar,
distinguindose siempre el delito de atentado como el dirigido
contra el funcionario que no haba an decidido actuar, para
imponerle una accin u omisin, del delito de resistencia, que
slo poda ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle
o trabarle un acto legtimo de sus funciones ya puesto en
marcha."
5.- Resistencia y Atentado: diferencias (CNC. Corr., Sala IV,
22/4/93, "Ramos, Julin y otros", JA. 1996-IV)
"Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al
accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras

176
Delitos contra la Administracin Pblica

que en el atentado es el autor quien toma la iniciativa para que


el funcionario haga u omita un acto propio de su cargo".

RESISTENCIA

1.- Comisin del delito (C. Nac. Crim. y Corr., Sala I, JA, t.2001 -II).

"En la resistencia es menester que el acto funcional haya sido


iniciado".

2.- Lmites del delito de Resistencia a la autoridad (C. Nac. Crim. y


Corr., Sala I, 7/3/2000, "Marzoa, Vctor H." JA, del
11/4/2001.).

"Una vez dada la orden por el funcionario pblico, slo es posible


el delito de resistencia a la autoridad".
3.- Oposicin a la Autoridad (CC. Corr., Sala 1,14/7/95, "Romero,
Rogelio A.)

"El autor del hecho debe oponerse a la "autoridad", que


legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".

4.- Resistencia a la Autoridad (CC. Corr., Sala I, 2/11/94,


"Mendoza, Marcelo A.").

"Un requisito bsico es que el autor se resista a la autoridad,


que legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".

5.- Ausencia de tipicidad objetiva (CC. Corr., Sala I, 23/4/96,


"Bordn, Juan Carlos")

"No existir tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el


funcionario importe un ejercicio sustancialmente ilegtimo de
sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud
de la orden".

177
Df. Manuel Ftisancho Aparicio

6.- Resistencia al arresto (C. Fed. De San Martn, Sala I, 25/ 11/92,
Ovelar, Roberto, JA, 1995-11".

"Tambin comete el delito de resistencia a la autoridad quien se


resiste al arresto intentado por un agente del orden que se hallaba
uniformado y ejerciendo una actividad propia de sus funciones".

7.- Resistencia al traslado a la Comisara (CCISDR, 23/6/94,


"Klundt, N.)

"Quien se opuso y obstaculiz en forma violenta (oposicin a


entrar en el vehculo policial, dando manotazos y puntapis, a la
vez que insultaba al personal) la accin realizada por los
empleados policiales, que legtimamente procuraban su traslado
-ebrio- a una comisara, incurre en resistencia a la autoridad".

8.- Oposicin violenta a la detencin policial (TO Crim. N56 de


Capital Federal, 28/7/93, "Scarpino, M.G.").

"Configura resistencia a la autoridad el accionar de la imputada


que arroja en el rostro del polica un gas irritante para impedir
su detencin".

9.- Sujeto activo del delito (CC. Corr., Sala IV, 23/12/93, "Amaya, A.E.").
"No configura delito de resistencia a la autoridad la negativa de
uno de los propietarios de un edificio de departamentos a
franquearle la entrada a personal policial, que deba cumplir
una orden de allanamiento, pues dicho delito presupone la
oposicin del interesado, y no de una tercera persona
completamente ajena al hecho investigado".
10.- No hay posibilidad de legtima defensa ante un acto legtimo
de la autoridad (CN. Crim., Sala 1,14/7/95, "Romero, Rogelio
Anbal").

178
Delitos contra la Administracin Pblica

"No es posible aducir legtima defensa ante un acto legtimo,


sustancia/mente porque falta el recaudo esencial de esta
eximente, cual es la agresin ilegtima (art. 34, inc. 63, Cd.
Pen.).

11.- El mandato debe provenir de autoridad pblica (CC. Corr.,


Sala I, 23/4/96, "Bordn, Juan Carlos")

"La autoridad debe aparecer como tal, de modo que al receptor


de la orden le quede claro que es la autoridad pblica la que
emiti el mandato y, naturalmente, que la orden impartida sea
legtima".

12.- Dolo (CC. Corr., Sala IV, 12/6/97, "Quiroz, Alfredo")


"Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de
la situacin tpica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe
abarcar el reconocimiento inequvoco de hallarse frente a la
autoridad".

13.- Resistencia al funcionario en el ejercicio legtimo de su


funcin (CN. Crim., Sala IV (def.), 12/6/97, "Quiroz, Alfredo".

"Es condicin para la existencia del delito de resistencia que


sta sea opuesta al funcionario en el ejercicio legtimo de la
funcin, razn por la que no existir ilcito tanto cuando el acto
no importe desarrollo de aqulla como cuando, a pesar de
tratarse de una accin funcionalmente posible, ella sea
sustancialmente ilegtima. La configuracin delictiva exige que
la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la
orden le quede claro que es la autoridad pblica la que emiti
el mandato. Al ser la figura dolosa, el agente debe tener
conocimiento de la situacin tpica, con lo que el aspecto
cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequvoco de

179
Di. Manuel Fribancho Aparicio

hallarse frente a una autoridad; el elemento de la


cognoscibilidad es til para deducir una conclusin fiable sobre
la decisin en contra del bien jurdico; quien conoce todas las
circunstancias daosas y de todos modos acta, no podr
afirmar que ello no est comprendido dentro del mbito de su
decisin. No ha sido probado el dolo del autor si no existen
evidencias que demuestren su conocimiento de la calidad de
funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo".

14.- Error de prohibicin (CNC. Corr., Sala I, 30/7/93, "Almada,


Sandra, I", J.A. 1996-IV).
"No se configur el delito de resistencia a la autoridad (art.239,
Cd. Pen.) si el acto administrativo por el cual se pretendi
sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de
castigo result ilegtimo, pues no existi prueba en el proceso
que acreditara la iniciacin de un sumario interno que diera
origen a la sancin, que en principio fue resistida. En este
sentido, la accin de aqulla -que crey estar frente a una
sancin injusta- configura un caso de legtima defensa putativa,
motivada por un error de prohibicin al revs, esencial e
insalvable".

15.- No existencia de error (CN. Crim., Sala I (def.), 2/11/94,


"Mendoza, Marcelo Adrin s/ Atentado y resistencia a la
autoridad", causa 1072, t.319. ( voto en disidencia)

"El delito de resistencia a la autoridad exige que el autor del


hecho se resista a Ja autoridad que legtimamente le ordena
algo propio de sus funciones. Este extremo exige, en
consecuencia, que la polica aparezca como tal, esto es. que
al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pblica
la que emiti el mandato. Es que al esgrimir el error en base a

180
Delitos contra la Administracin Pblica

que se crey que era un robo, y al creerse con derecho a


defenderse, resulta claro que se debe absolver al procesado,
ya que como mnimo se duda sobre un extremo de la
imputacin. En este caso, sin duda el error es sobre el supuesto
de una causal de justificacin, con lo que se elimina la
culpabilidad".

16.- Error de prohibicin (C. Fed. De la Plata, Sala III, 26/4/94,


"lurato, Miguel", J.A. 1994-IV-3)

"No se configura este ilcito si los imputados creyeron que se


trataba de un asalto, toda vez que era de noche, los policas
vestan de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y slo
expresaron que eran policas una vez dentro de ella".

17.- CC. Corr., Sala I, 30/7/93, "Almada, Sandra", J.A. 1995-11).


"Corresponde absolver a la procesada por resistencia a la
autoridad si crey estar ante la aplicacin de una sancin
injusta, actuando en situacin de defensa putativa".

ESPAA

1.- No se tipifica como atentado las manifestaciones leves de


resistencia ante una detencin policial (Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1989)

"No tiene la gravedad exigida las moderadas manifestaciones


de violencia en los supuestos de forcejeo entre el sujeto y los
agentes".

2.- No existencia del delito de atentado ante excesos de los


agentes (Sentencia del Tribunal Supremo del 31/3/90, 24/
06/94, 18/10/95)

181
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

"La actuacin de los agentes ha de estar revestida de legalidad,


debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las
formalidades establecidas para cada acto particular, amn de
adoptar aquellas medidas que sean ms adecuadas y
proporcionales a los fines que justifican su intervencin. Es
por ello que el delito de atentado slo ampara a los agentes
"cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo" y
nunca debe comprender acciones no conforme a derecho. No
habr atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos
tratos o acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas
no determinantes de una situacin de defensa".

3.- Exceso en las funciones que provoca reaccin violenta


(Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de abril de 1995)

"La doctrina de esta Sala excluye el delito de atentado cuando


la autoridad, agente o funcionario pblico (...) se excede en
sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la
reaccin violenta. Este exceso hace perder la condicin pblica
en virtud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".

182
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS

SUMARIO: 1. Generalidades., 2. En los casos de los artculos 365 y 366


la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos cuando: 2.1 El hecho se realiza por dos o ms personas; 2.2. El autor
es funcionario o servidor pblico., 3. La pena privativa de libertad ser no
menor de seis ni mayor de doce aos cuando; 3.1 el hecho se comete a
mano armada; 3.2 El autor causa una lesin grave que haya podido prever;
3.3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
en el ejercicio de sus funciones; 3.4 El hecho se realiza para impedir la
erradicacin o destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpcas; 3.5. El hecho se comete
respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo,
trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsin y trata de
personas., 4. La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor
de quince aos cuando; 4.1 El agraviado muere y el agente pudo prever
este resultado., 5. Legislacin comparada 6. Jurisprudencia extranjera.

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*#"-- i Artculo 367". En los casos de los artculos 365 y 366 la pena
privativa de " libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos cuando:
f 1. El hecho se realiza por dos o ms personas.
2. El autor es funcionario o servidor pblico.
La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor de doce aos f
cuando:

4
1. El hecho se comete a mano armada.
':-
2. El autor causa una lesin grave que haya podido prever.
\
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica
Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio .. Pblico, en el ejercicio de sus funciones (inciso agregado a
travs de la -Ley N 28878, publicada el 17-03-06)
183
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4. El hecho se realiza para impedir la erradicacin o destruccin de cultivos


ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricacin o
transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los 4
i delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, j
", extorsin y trata de personas. |
:
< Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y ^
el agente pudo prever este resultado, la pena ser privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince aos*.

1.- Generalidades

Entre los aspectos ms relevantes del bien jurdico


Administracin pblica se ubica el libre ejercicio de la actividad funcional
o de servicio. El normal desarrollo de la actividad administrativa
requiere que los intranei desempeen su labor con plena libertad
de determinacin y de accin, pero siempre dentro de los mrgenes
de la ley177. De all que se afirme que sta no debe tener ms
restricciones que las impuestas por la Constitucin, las leyes y los
reglamentos que fijan su competencia.
(*) Artculo modificado segn el Artculo 2 del Decreto Legislativo, N 982 publicado el 22-
07-2007.
177. En este mismo sentido se pronuncia Gmez Mndez cuando dice: la proteccin al bien
jurdico de la administracin no sera completa, si no comprendiera tambin a sus
agentes, de tal guisa que el objetivo de esta proteccin, no es otro que el que la funcin
pblica pueda cumplirse libre de toda presin e injerencia externa. Delitos contra la
Administracin Pblica, en: Derecho Penal Especial de autores varios. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1985, p. 682. Tambin Maggiore: objeto de esta
incriminacin es la necesidad de proteger contra la agresin de los particulares. de un
modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato, la libertad del Estado
que se sirve del funcionario para alcanzar sus fines. Derecho penal. Tomo III, Editorial
Temis, Bogot, 1972, p244; Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la
Administracin Pblica. p195. En forma sinttica, Molina Arrubla precisa un objeto
jurdico genrico, referido a la administracin pblica, el mismo que en este caso
estara representado en la preservacin de la autonoma, la libertad de accin y la
independencia de la administracin (en cuanto hace con la adopcin de decisiones e
implementacin y materializacin de las mismas, exentas de injerencias y/o presiones
externas); ha de concebirse un objeto jurdico especfico, referido al servidor pblico
sobre el cual recae la conducta, segn el cual lo que se protegera aqu, seria la
autonoma personal y funcional del servidor, a ms de su integridad y libertad. Delitos
contra la Administracin Pblica, p. 682-683.

184
Delitos contra la Administracin Pblica

Todo forma de intervencin arbitraria dirigida a quebrantar la libre


decisin de los funcionarios (atentado contra el libre ejercicio funcional,
art. 365) o que impida o resista su legtimo accionar (violencia y
resistencia contra la autoridad, art.366) necesita y merece ser proscrita
penalmente. Lo necesita porque si no se garantiza a travs de la pena un
mnimo de eficacia a los actos de la administracin pblica, la funcin
social de sta, como institucin jurdica que condiciona la existencia del
sistema social, deviene en mera declaracin. Lo merece porque la
intensidad del ataque al objeto de proteccin jurdica, a travs de actos
que fuerzan la voluntad de los funcionarios, pone en evidencia la
conducta antisocial de los agentes y su daosidad colectiva.

En estos delitos los sujetos activos no dudan en sacrificar la


libertad de los intranei para satisfacer sus propios intereses.

Sentado que el merecimiento de pena en las hiptesis tpicas


contenidas en los artculos 365 y 366 del C. P. est fuera de duda, nos
queda ahora determinar el fundamento del legislador para establecer las
circunstancias agravantes especficas de ambos delitos. Consideramos
que el fundamento de la agravacin reside en la mayor intensidad de
ataque al bien jurdico, ste se realiza a travs de actos que, adems de
violentar la libertad de decisin y accin de los funcionarios o servidores
pblicos, van hasta el extremo de menoscabar su integridad fsica o su
vida.

En sntesis, el incremento de la intensidad en la vulneracin del


objeto de proteccin jurdica, que fundamenta la mayor severidad de
pena, se encuentra en los medios (valindose de la calidad de
funcionario o servidor pblico), modos (con el concurso de dos o ms
personas, causando lesiones graves o muerte del intranei), e
instrumentos (armas) empleados por el agente para cometer el delito.

185
Di. Manuel Frisancho Aparicio

Analizaremos por separado cada una de las circunstancias


agravantes especficas del delito de atentado contra el libre ejercicio
funcional y de violencia y resistencia contra la autoridad. Las
agruparemos segn la gravedad de la pena establecida por el legislador.

2.- En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de


libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos
cuando:

2.1.- El hecho se realiza por dos o ms personas

El modo en que se lleva a cabo el delito contra el libre ejercicio


de la funcin o del servicio pblico tiene un mayor contenido de
antijuridicidad cuando es realizado por dos o ms personas.
Los intraneisometidos a la violencia de un solo agente no pueden
repeler con el mismo xito el ataque que proviene de dos o
ms agresores. La posibilidad de defensa del bien jurdico se
reduce y los intereses arbitrarios de los sujetos activos se
superponen con ms eficacia a los de la administracin.

Es evidente que la intervencin de una pluralidad de agentes


en la comisin del delito contribuye al logro de los fines delictivos,
supone la utilizacin de ms poder disuasivo, tanto para influir
en la libre decisin de los funcionarios como para oponerse a
los actos que deben realizar en cumplimiento del cargo 178
Incuestionablemente aqu, seala Tozzini, el elemento
intimidatorio es el nmero de personas179
178. La circunstancia calificante finca en el mayor poder intimidante derivado de la
pluralidad de agentes ntervinientes, siendo su razn de ser el mayor poder vulnerante
proveniente de la suma de medios coercitivos: Se considera que hay ms peligro y ms
criminalidad en el hecho cometido en esas condiciones. Donna, Edgardo A.:
Op.c/f.,p.53.
179. Tozzini. Carlos: Los delitos de atentado y resistencia contra la autoridad, Revista
de Derecho Penal y Criminologa, n 1, La Ley, Buenos Aires, enero/marzo, 1969, p.
62. Donna, Edgardo A.: Op.cit., p.53; Molinario y Aguirre Obarrio: Op.cit, p310.
186
Delitos contra la Administracin Pblica

Las personas que cometen el atentado o resistencia han de


obrar con el objetivo comn de atentar o resistirse. En otras
palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento
subjetivo propio de esas figuras180.
No es necesario que los agentes intervinientes para la
consumacin del delito acten guiados por un concierto previo.
Basta la mera reunin accidental, siempre que sean partcipes
de dichas finalidades181.
Nos hallamos ante lo que Soler describa como alzamiento
colectivo, pero sin conmocin pblica, sin alarma colectiva,
sin trascendencia para el orden pblico182.
180. Como precisa Donna, cada una de las personas reunidas puede haber
concurrido para imponer un acto distinto del mismo funcionario. Lo relevante es que
ejerzan conjuntamente, en igual tiempo y espacio geogrfico, intimidacin o fuerza
sobre el sujeto paciente. Op.c/f.,p.54.
181. Tozzini: Los delitos de atentado, RDPC, 1969, N 1, p. 62. No se configura la
agravante cuando el agente solo ha ido acompaado por otras personas, pero stas
slo desempean un rol pasivo y no persiguen subjetivamente la realizacin del tipo
objetivo. Es decir, no acompaan al agente para atentar o resistir el ejercicio de la
funcin o del servicio pblico. Slo estn "presentes" en el acto.
Discusin a parte merece la intervencin de inimputables en el atentado o resistencia
contra el libre ejercicio de la funcin pblica. Villada sostiene que los intervinientes en
el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien
cmo aplicar las reglas de la participacin criminal, que exige no slo la comunidad de
hecho sino adems convergencia intencional. Villlada, Jorge L.: Delitos contra la
Funcin pblica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 55. Para Donna, en cambio,
pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto por lo
menos subjetivamente. Donna , Edgardo Alberto: Derecho penal, Parte especial,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 54. Estamos de acuerdo con la solucin
dada por Villada a este problema. Su punto de vista toma en cuenta en forma correcta
las reglas de la participacin delictiva, al no comprender a los inimputables como
capaces de intervenir en la comisin del delito.
182. Aunque Soler se refiere a la circunstancia agravante del delito de atentado del C.P.
argentino, consideramos de aplicacin en este caso su punto de vista. Soler, Sebastin:
Op.c.,p.143. En efecto, la violengia llevada a cabo por dos o ms personas contra
los miembros de la administracin se diferencia de la sedicin y el motn en que en
stos el alzamiento es pblico. Aqu se trata, en cambio, de un alzamiento colectivo de
dos o ms personas, pero sin conmocin pblica, sin alarma colectiva, y, desde luego.
dirigido contra un funcionario o servidor pblico determinado y no contra el Estado o
el rgimen poltico de turno.

187
Di. M;muci Fris.uicho Aparicio_______________________

El conjunto de personas debe emplear, directamente y contra la


vctima, los medios violentos sealados en los artculos 365 y
366, esto es, intimidacin o fuerza.

2.2.- El autor es funcionario o servidor pblico

En esta circunstancia agravante especfica del delito de atentado y


resistencia, el agente se vale del cargo administrativo para
asegurar la comisin del delito. Utiliza el cargo como un medio que
le permite imponer sus intereses en detrimento de los de la
administracin pblica.

La ilicitud del acto arbitrario del funcionario o servidor pblico se


agrava cuando vulnera la libre decisin o el accionar de los otros
miembros del aparato estatal. Significa el quebrantamiento de
deberes propios del cargo y, adems, la comisin del delito contra
la administracin pblica y contra la libertad de los intranei,
considerados como individuos. Los funcionarios tienen el deber
jurdico de procurar el normal desarrollo de la administracin
pblica. En este sentido, afirma Creus: "A la infraccin que
constituye el delito se suma el desprecio por la observancia de las
normas que garantizan el funcionamiento de los dems rganos del
Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe observar con mayor
cuidado que el ciudadano comn 183.
183. Creus, Carlos: Op. cit., p. 56. En su calidad de rgano de la administracin -dice
Donna-, el funcionario tiene deberes que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan
sobre los particulares, en tanto le corresponden los que caben para todos los
habitantes del territorio y, adems, los que contrajo con motivo de las funciones que
desempea. Op.cit.,p.55. En la doctrina penal colombiana, Molina Arrubla y Bernal
Pinzn reclaman la modificacin del Cdigo penal en el sentido de establecer como
circunstancia agravante de la violencia contra servidores pblicos la comisin del delito
por los propios miembros de la administracin. Dice Molina Arrubla que esta agravante
deba tenerse en cuenta porque el agente delictual, adems de violentar la libertad de
los servidores, lesiona el deber de fidelidad y de lealtad que lo ata a la administracin
pblica, a travs del cargo que es. por l desempeado u ocupado. Delitos contra la
Administracin pblica, Grupo editorial Leyer. Bogot, 2000. p. 681 Bernal Pinzn,
Jess: Delitos contra la administracin pblica. Editorial Temis, Bogot, 1965. p. 250.

188
Delitos contra la Administracin Pblica

Antes de concluir, es necesario sealar que para que se


presente esta circunstancia agravante deben tenerse en cuenta
los siguientes elementos:

a) Es suficiente que el agente tenga la calidad de


funcionario o servidor pblico. No es indispensable que el
sujeto activo lleve a cabo el delito en el ejercicio de la
funcin o el servicio184. Esto porque el correcto ejercicio
del cargo nunca contemplar o permitir un actuar
delictivo por parte de quienes representan a la
administracin.

b) nicamente puede ser considerado funcionario o


servidor pblico a los fines de la agravante el que
pertenece a la administracin pblica.

3.- La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni


mayor de doce aos cuando:

3.1.- El hecho se comete a mano armada


La intensidad del ataque al bien jurdico se incrementa cuando el
agente comete el delito valindose de instrumentos que aumentan
su poder ofensivo y disminuyen la posibilidad de defensa de la
vctima. La utilizacin de armas para violentar la libre
determinacin o la actuacin de los intranei hace ms ilcita la
accin desplegada por el sujeto activo.

184. Para Buompadre: "la agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor, razn
por la cual, a los fines de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o la funci n que el
agente desempee en el momento del hecho, o que acte en el e|ercicio de sus
funciones pblicas o abusando de ellas. Se trata de una circunstancia de agravacin
objetiva, vale decir que es suficiente con la calificacin del autor. No se requieie. aun
cuando as pueda suceder en la realidad, que el funcionario acte en el ejercicio de su
competencia funcional. Op.ciL, p. 59.
189
Di. Manuel Frisancho Aparicio

A mano armada significa que el autor est armado; que ejecuta


el hecho con armas y que stas son realmente tales, en sentido
propio o impropio 185.

En el caso de las armas en sentido impropio, su uso encuadra


en la calificacin del delito de atentado y resistencia, cuando
su empleo representa un aumento real del poder intimidatorio
y constituya un peligro concreto para la integridad de la vctima.

Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario


que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la vctima o
acometa con ella ai sujeto pasivo. Basta que el agente emplee
el arma en forma amenazante y que esta amenaza sea idnea
para constreir la voluntad del funcionario186.

Estamos de acuerdo con Buompadre cuando sostiene que lo


que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante
del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la vctima.

185.Cfr. Nez, Vil. p. 22: LajeAnaya: Op. cit., p. 18. Un sector doctrinario manifiesta sus
dudas sobre las armas impropias. Creus considera al respecto que seria absurdo
comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros (por
ejemplo, agresin) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos
aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrn considerarse
armas a los efectos de la agravante, sino nicamente los que tengan un verdadero
poder intimidatorio y para colocar en situacin de peligro al sujeto pasivo, entidades,
estas, mensurables en funcin de la capacidad normal del instrumento para afectar la
integridad fsica de las personas. Cfr., Derecho penal, Parte Especial, 6ta edicin, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220 y ss.
186. En este sentido dice Buompadre: si bien la dinmica del tipo agravado no requiere que
el sujeto apunte con el arma y menos an que haya sido disparada, al menos debe
haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo tal que la vctima advierta la existencia
real de un peligro adicional. De todas maneras, la agravante igualmente se configura
cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por empleo de arma, entonces, debe
entenderse todo acto de ostentacin, exhibicin, portacin ostensible del instrumento,
pues slo as constituye una amenaza para la integridad fsica de la vctima. Buompadre,
Jorge E.: Op. cit. p. 55.

190
Delitos contra la Administracin Pblica

En este sentido parece razonable concluir que cualquier especie


de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida
que sta ha sido utilizada como medio de intimidacin y ha puesto
en peligro de menoscabo la integridad del sujeto pasivo. En
caso contrario, cuando el riesgo de lesin al bien jurdico no ha
sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de
juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo,
no se configura el delito que estamos analizando 187. Como bien
ejemplifica Fontn Palestra: "Un hombre con un arma de fuego
en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede
ejercer sobre l intimidacin"188.

3.2.- El autor causa una lesin grave que haya podido prever

El modo en que se lleva a cabo el delito, causando lesiones


graves a un funcionario o servidor pblico, configura la
circunstancia agravante. La intensidad del ataque al bien jurdico
es mayor porque adems de violentar la libertad del intranei-
en el desempeo del cargo y como individuo-se menoscaba
su integridad psico-fisica.
Al igual que en las otras agravantes de los delitos comprendidos en
los artculos 365 y 366, en sta la severidad de la pena se basa
en el mayor contenido de injusto de la accin. En efecto, adems
del bien jurdico administracin pblica, en su aspecto del libre
ejercicio del cargo, se quebranta el bien jurdico salud individual
de los funcionarios o de aquellos que les prestan asistencia.

187. Buompadre, Jorge E.: Opcit. p. 56. Afirman MolinarioyAguirreObarrio que la expresin
"a mano armada" se refiere tanto a las armas propias como a las impropias. Se
requiere, en todo caso, que stas sean llevadas de modo tal que se demuestre que el
autor est dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilera, de
juguete, ni las armas descargadas o que no funcionen. Los delitos. TEA, Buenos Aires,
1999, T. III p. 310.
188.Cfr. Op.cit, p.185.

191
______________Di. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

El ejercicio normal de la administracin o del servicio pblico


requiere que los miembros del aparato estatal acten con plena
libertad y sin riesgo de sufrir atentados contra su salud. Las
lesiones leves no son tenidas en cuenta para configurar la
agravante. Se requiere la produccin de lesiones graves como
resultado del actuar violento del agente.

Las lesiones graves siempre han debido y han podido ser previstas
por el sujeto activo. Nos encontramos frente a casos en que la
violencia fsica (vis absoluta) ha llegado a extremos. En donde el
agresor a "puesto manos en el funcionario". Aunque no se descarta
la comisin de la agravante mediante amenazas o intimidaciones
-que pueden causar lesiones psquicas graves, su prueba presenta
dificultades muy difciles de superar.

Por otro lado, las lesiones graves deben haber sido producidas con
la expresa finalidad de violentar la libertad del intranei, tanto en su
aspecto de libre determinacin como de libre accin. El desmedro a
la integridad psico-fsica del funcionario o servidor pblico debe ser
realizada para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su
cargo, a realizar uno contrario a sus deberes oficiales o a
perturbarlo cuando lo esta ejerciendo.

La finalidad de violentar el libre ejercicio del cargo pblico es


necesaria y suficiente para que las lesiones producidas con tal
designio configuren la agravante. No es preciso que real y
efectivamente el agente obtenga la materializacin de su plan
criminoso, esto es, que verdaderamente logre obligar al agraviado a
hacer u omitir actos funcionales o de servicio. No se presenta esta
agravacin si las lesiones contra el funcionario o servidor pblico se
efectan con finalidad distinta a la de violentar el libre ejercicio del
cargo. Todas las lesiones graves que se pueden producir contra los
intranei-y en el ejercicio de

192
Delitos contra la Administracin Pblica

sus funciones- no encajan siempre en este delito. Por ejemplo, si se


quebranta gravemente la salud de un funcionario por motivos de
orden personal, no se tipifica la conducta del agresor como delito
contra la administracin pblica, sino como delito contra la salud
individual (lesiones graves).

3.3 El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica


Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus
funciones.

Esta nueva circunstancia agravante ha sido introducida mediante la


Ley Ns 28878 (17-08-06). Los delitos de Atentado contra el libre
ejercicio funcional (art.365s) y Violencia y Resistencia contra la
Autoridad (art. 3669) tienen un mayor contenido de antijuridicidad
cuando el agente los lleva a cabo sobre sujetos especialmente
calificados: miembros de la Polica Nacional o de las Fuerzas
Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.
Sin embargo, es necesario tener presente que esta especial
calificacin de los sujetos pasivos no agota el contenido de mayor
ilicitud de la accin. Es necesario, para que concurra la agravante,
que stos se encuentren desempeando el cargo. Han de estar
ejerciendo sus funciones cuando son vctimas del delito.

De otra forma se estara quebrantando el principio de igualdad en


la creacin y aplicacin de la ley penal al dar una proteccin
privilegiada a los funcionarios por el mero hecho de ostentar el
cargo de Polica, miembro de las Fuerzas Armadas, del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico.

Ya la derogacin de la figura del Desacato (art. 3745 derogado


mediante la Ley Np 27975) ha sido dirigida a precisar los contornos
del bien jurdico Administracin Pblica, en el sentido

JUJ
______________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

de desvincular de este objeto de proteccin el "prestigio" o


"dignidad" de la funcin como uno de sus aspectos o elementos
integrantes. Ahora lo que se busca tutelar directamente es el
normal funcionamiento de la funcin o del servicio pblico.
Garantizar el normal ejercicio de la funcin y no proteger a los
funcionarios o servidores por el mero hecho de ser miembros
de la Administracin estatal.
En donde radica el disvalor del injusto es en la rebelda directa
contra el ejercicio de la autoridad -bsico para el normal
funcionamiento de la funcin pblica- antes que en el "prestigio"
de la administracin o de sus representantes189.

De all que el legislador ha precisado que en esta circunstancia


agravante de los delitos de Atentado y Resistencia contra la
autoridad deben concurrir dos elementos: la condicin de
intranei del sujeto pasivo y que ste se encuentre ejerciendo
la funcin.

189 El denominado "principio de autoridad' se vincula muchas veces con el "prestigio" de la


Administracin Pblica. En realidad, lo que merece proteccin penal es el normal y libre
ejercicio de la Administracin estatal como objeto de tutela concreto y delimitado por la
ley. Por otro lado, consideramos que debe someterse a revisin el concepto de
"eficacia" en el ejercicio de la funcin o del servicio pblico, sobre todo cuando sta se
busca interviniendo sobre las libertades ciudadanas llevando a cabo actos
administrativos nulos o anulables. En el Derecho penal propio de un Estado Democrtico
de Derecho no se pueden admitir intervenciones desmesuradas del derecho punitivo
para asegurar la vigencia de privilegios en la creacin y aplicacin de la ley. Ideas tales
como el "principio de autoridad', "prestigio", "eficacia" de la Administracin Pblica no
forman parte de este bien jurdico en sede penal. Acaso pertenezcan a o tr o s mbitos
del derecho asegurar estos 'principios", pero tal funcin no le corresponde al derecho
penal desde el momento que pueden ser utilizados para encubrir vulneraciones al
principio de igualdad o la libertad.

194
Delitos contra la Administracin Pblica

En cuanto al ejercicio de la funcin, no est dems indicar que


debe tratarse de un ejercicio legtimo, dentro de los mrgenes
legales: respetando la competencia, jerarqua, imparcialidad y
proporcionalidad190 (racionalidad) al desempear la autoridad.
Si el ejercicio de la funcin se torna arbitrario o abusivo
(produciendo actos administrativamente nulos o anulables 191), a
los ciudadanos les corresponde el derecho a ejercer la legtima
defensa de sus intereses, resistiendo las intervenciones de los
funcionarios o servidores pblicos con todos los medios que estn
a su alcance, segn las circunstancias.

190. El requisito de la proporcionalidad en la intervencin de los funcionarios es


exigido en la jurisprudencia penal espaola (aunque el delito de Atentado contra la
Autoridad del artculo 550Q esta dirigido a tutelar un bien jurdico distinto a la
Administracin Pblica). La actuacin de los agentes ha de estar revestida de
legalidad, debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las formalidades
establecidas para cada acto particular, amn de adoptar aquellas medidas que sean
ms adecuadas y proporcionales a los fines que justifican su intervencin. Es por ello
que el delito de Atentado ampara a los agentes (policas) slo "cuando se hallaren
ejerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acciones no conforme
a derecho. No habr Atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos tratos o
acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas determinantes de una
situacin de defensa (TST 31 de marzo del 90, 24 de junio del 94, 18 de octubre del
95, etc).
191. Por lo que coincidimos en parte con Cerezo Mir cuando dice que hay que
diferenciar en primer trmino dos aspectos. Si el acto es obligatorio, en este caso no
habr posibilidad de legtima defensa. Para determinar cundo dicho acto es o no
obligatorio, Cerezo recurre al derecho administrativo, rama que divide los actos nulos,
anulables e irregulares. Mientras la nulidad tiene como consecuencia que no produce
ningn efecto jurdico, el acto anulable es vlido hasta tanto no se declare su nulidad, y
en el irregular, el acto conserva su valor. Por lo tanto concluye: en contra de los actos
anulables e irregulares no cabe la legtima defensa ya que son obligatorios. Delitos de
Atentado, Resistencia y desobediencia, en: Problemas fundamentales del Derecho
Pena\, Tecnos, 1982, p.224 y ss. Particularmente consideramos que es posible la
legtima defensa ante actos anulables de la autoridad porque es necesario distinguir
validez del acto con eficacia del acto. El acto anulable es invlido, aunque eficaz, y no
hay duda en principio, que tambin contra stos cabe la legtima defensa. Y ms an.
si quien ejecuta el acto, es el propio funcionario pblico, ya que l sabe de la invalidez
del acto como tal.
195
Di. Manuel I-'risancho Aparicio

Por ejemplo, en el caso de que miembros de la Polica o del


Ejrcito intenten llevar a cabo una detencin sin ninguna
motivacin legal u orden judicial (desaparicin forzosa), los
ciudadanos estn facultados para resistir este ataque arbitrario,
recurriendo, si las circunstancias lo requieren, a la violencia.
La libertad individual es, en esta situacin, un bien jurdico que
est muy por encima de los intereses del Estado o de algunas
instituciones que lo conforman.

En este punto somos fieles seguidores de las enseanzas del


maestro Carrara cuando deca que "los autores que respetan
el sagrado derecho de la libertad individual, que no ven en la
sociedad civil sino un medio destinado a proteger los derechos
de la humanidad, y en la autoridad social un instrumento
necesario para mantener la soberana del derecho, rechazan
la doctrina tirnica de la obediencia pasiva y propugnan el
derecho de libre resistencia contra los actos injustos de los
funcionarios pblicos...El poder les fue dado a stos para
mantener el derecho, pero, si para servir a pasiones individuales
quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho, ya no
son agentes de la justicia, sino individuos y nada ms que
individuos delictuosos"192.

Para que concurra esta circunstancia agravante es necesario


el dolo directo del autor. Si el agente acta con error respecto a
la calidad del intranei (v. gr.,si es polica, militar o Magistrado) y
cree que se trata de otra clase de funcionario o servidor pblico,
slo responder por el delito de Atentado (art. 365 s) o Violencia
y Resistencia contra la Autoridad (art.366B).

192. Carrara. Francesco: Programa de Derecho Criminal, T. Vil. p.338-340.

196
Delitos contra la Administracin Pblica

Tampoco concurrir la agravacin si el sujeto activo yerra en torno


al carcter ilcito del ejercicio de la funcin193. Es decir, si cree que
la orden o mandato de autoridad que resiste es ilegtima y
responde a una intervencin arbitraria del funcionario o servidor
pblico. Al respecto, la opinin de la jurisprudencia argentina es
ilustrativa cuando exige, en general, que "la autoridad deba
aparecer siempre como tal, de modo que al receptor de la orden le
quede claro que es la autoridad pblica la que emiti el mandato, y
naturalmente que la orden impartida sea legtima" (C. C. Corr., Sala
I, 23-4-96, Bordn, Juan Carlos. C. 44.630).

En la causa "Mendoza, Marcelo Adrin" resuelta por la Sala I de la


C. C. Corr. argentina, el 2-11 -94, en la que el imputado se resisti
a una detencin en la creencia de que los preventores, que vestan
ropas de civil, habran intentado robarle, el voto de la disidencia
expres que la orden emanada de la prevencin debe ser precisa,
de manera que al receptor le quede claro que es la autoridad
pblica la que emiti el mandato.

193. Refirindose al delito de Resistencia en particular, Soler dice que "siendo condicin
para la existencia del delito que la resistencia sea opuesta al funcionario en el ejercicio
legtimo de la funcin, es obvio que no existir delito tanto cuando el acto no Importa
ejercicio de la funcin como cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente
posible, ella sea sustancialmente ilegtima.
Ello no significa -dice el penalista argentino- que los actos de la autoridad estn
entregados a la libre apreciacin de los particulares ni que se sancione la anarqua. El
problema no es erigir a los particulares en jueces de los actos de la autoridad y
tampoco es, en qu circunstancias debe un ciudadano rechazar un acto ilegtimo de
autoridad. La cuestin es muy distinta y consiste en establecer cundo habr mrito
para condenar como delincuente a quien rechaz un acto de autoridad. No se trata de
otorgarle premio a! renitente sino de ver qu condiciones deben mediar para imponerle
o no una pena. Y ia imposicin de una pena no puede basarse en el propsito de rendir
un homenaje a la autoridad, incluso abusiva, sino en la culpa real del imputado. Soler
Tomo V. p.37 y ss.

107
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio

Es que al esgrimir el error en base a que se crey que era un


robo, al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que
se debe absolver a Mendoza, ya que como mnimo se duda
sobre un extremo de la imputacin. En este caso, sin duda el
error es sobre el supuesto de una causal de justificacin, con
lo que se elimina la culpabilidad".

Como vemos aqu, la orden emanada en esta ocasin, podra


alcanzar visos de legalidad, pero la apariencia dudosa de los
preventores (policas) y dems circunstancias que rodearon
dicho suceso, es analizado como causal de error de prohibicin
en que el particular habra actuado. En este caso el autor entra
en la falsa suposicin de circunstancias que hacen a una
situacin objetiva de justificacin (tambin llamada justificacin
putativa)194.

3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicacin o


destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.

Esta circunstancia agravante tiene por cometido reforzar la


poltica criminal antidrogas. Especficamente, los planes de
erradicacin forzada en los valles cocaleros, en donde algunos
campesinos se muestran rebeldes al empadronamiento y han
llegado a atentar contra la integridad fsica de los agentes
antinarcticos. Por ejemplo, algunos policas y miembros de
los rganos pblicos encargados de la erradicacin han sido
vctimas de la trampas explosivas, "cazabobos". instaladas
en las plantaciones de coca legal. En este caso, sera de
aplicacin

194.Zaffaroni/Alagia' Slokar: Derecho Pena!. Parte General, p.707


198
Delitos contra la Administracin Pblica

esta circunstancia agravante. Tambin encuadra en el tipo


agravado la actividad del productor de PBC que resiste
violentamente la destruccin de los insumos qumicos necesarios
para la produccin de clorhidrato de cocana o la incautacin de
avionetas o vehculos terrestres destinados a su transporte.

No est dems mencionar las crticas a esta circunstancia


agravante, sobre todo aquellas ref e rid a s a su matiz
sobrecriminalizador y simblico. Es sobrecriminalizador, porque en
ella bien se pueden encuadrar las "tomas de carreteras" por parte
de los campesinos cocaleros. Es simblica, porque no tiene otro fin
mas que afrontar los efectos preventivo generales positivos de la
pena. Procura incidir en la conciencia colectiva, afianzado el
discurso prohibicionista y dando a entender a la poblacin que el
Estado est "haciendo algo" contra los productores de droga. Esto
sin importar tanto la eficacia real de esta agravacin punitiva y,
mucho menos, procurando previamente medidas alternativas
concretas: incremento de la inversin econmica para hacer viable
cultivos alternativos, bsqueda de inversin pblica y privada de los
pases consumidores, etc.

3.5 El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento


por los delitos de terrosimo, trfico ilcito de drogas, lavado de
activos, extorsin y trata de personas.

La labor del Ministerio Pblico y del Poder Judicial requiere ser


protegida con mayor celo cuando llegan a su conocimiento, delitos
cuya gravedad es mayor. Sobre todo cuando los implicados en
ellos no dudaran en atentar contra la vida o integridad de los
Fiscales, Jueces o Vocales encargado de su investigacin o
juzgamiento, adems de obstaculizar el ejercicio de la funcin
pblica.

199
____________________Dr. Manuel I' ri sa nc li o Aparicio__________________________

La actividad dei agente est incursa en la circunstancia


agravante, tanto cuando impide la investigacin o juzgamiento
de los delitos de terrorismo, trfico de drogas, lavado de activos,
secuestro, extorsin y trata de personas, como cuando obliga
violentamente a realizarlas o las estorba.

Tambin se configura la agravante cuando el agente traba la


ejecucin de un acto propio de la investigacin (v.gr.
confrontaciones, inspecciones, incautaciones) o el juzgamiento
(actuacin de medios probatorios, audiencias, lectura de
acusacin fiscal, alegatos, etc).

Si el Fiscal, el juez o el vocal actan ms all del ejercicio


legtimo del cargo (quebrantando la ley que regula la
competencia el turno o la materia), su actividad no ser
merecedora de la proteccin dispensada por este artculo.

4. La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni


mayorde quince aos cuando:

4.1 Como consecuencia del hecho se produce la muerte de


una persona y el agente pudo prever este resultado

Esta hiptesis agravada se basa en el modo en que se realiza


el delito: causando la muerte de una persona (por quien siempre
se deber enteder el intrane)W5. La intensidad del menoscabo
195. De otro modo, si se castiga al agente por la muerte producida a personas ajenas a la
administracin, el mbito de la proteccin de la norma se extendera demasiado y no
guardara correspondencia con el objeto de proteccin jurdica especfico: la
Administracin Pblica. An ms. las figuras de atentado y resistencia contra la
autoridad de los artculos 365" describen tipos cometidos por particulares contra la
Administracin y no contra otros extraneus. Esto no significa que se deban dejar
impunes las muertes ocasionadas como resultado dei accionar dei agente. Lo que se
trata de explicar es que en tales hiptesis la tipificacin correspondera a otras figuras
delictivas las que, previamente, se concretaran siguiendo los criterios de la imputacin
objetiva y las reglas del concurso.

200
Delito;, L ' un l i . i la AJininiitraL'i'/.'ii Pblica

al bien jurdico se incrementa porque el sujeto activo no slo no


respeta la libertad de los funcionarios o servidores pblicos, sino
que, pudiendo prever la muerte de stos, exacerba la violencia
hasta el punto de ocasionarla.

No cabe duda que la eficacia en el ejercicio del cargo pblico


requiere que se acuda al derecho penal para garantizar no slo la
libertad de los ntrane, sino tambin su integridad fsica y su vida.

Estos ltimos bienes jurdicos son presupuestos indispensables


para existencia de los dems sistemas sociales. Sobre todo para
los sistemas institucionales como la administracin pblica, que
sirven para otorgar las condiciones necesarias para la convivencia
social.

La mayor antijuricidad de la accin reside en el ataque indirecto a


un bien jurdico tan relevante como es la vida. Este supuesto
constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra o
preterintencional. La muerte del funcionario o servidor pblico si
bien no ha sido el cometido principal del agente, al menos pudo ser
prevista. Por tal motivo, mantiene un grado de responsabilidad por
el resutlado ocasionado.

5. Legislacin comparada

Argentina

El artculo 238 del Cdigo penal argentino establece como


circunstancias agravantes especficas del delito de atentado a la
autoridad las siguientes:

"1. Si el hecho se cometiere a mano armada;


2. Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas;

201
Dr. Manuel Ensancho Aparicio

3. Si el culpable fuere funcionario pblico;


4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad .
En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems
inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena.

La pena en estos casos es prisin de seis meses a dos aos".

6. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

ARGENTINA

Resistencia a la Autoridad (concurrencia de Legtima Defensa)

1.- El Tribunal Criminal Oral Ng 23 en la causa "Heredia, Carlos" de fecha


30-5-96, tuvo que resolver el caso de una persona acusada por dos
hechos ilcitos de caractersticas similares y estrecha cercana
temporal. En la primera oportunidad, la polica decidi identificar a
tres individuos que caminaban por la calle en horas de la noche y,
al perdirles la documentacin, uno de ellos, el imputado, reaccion
con insultos y escupitajos, actitud que indujo a los interceptores a
convocar mayor presencia policial en el lugar. Obtenido dicho
auxilio, se procedi a colocar esposas al rebelde, apoyndolo sobre
un patrullero. En esas circunstancias, el aprehendido propin a dos
de los policas sendos puntapis en las piernas y en los rganos
genitales, hasta que fue introducido al mvil policial, en cuyo
interior prosigui resistiendo " a las patadas" y caus daos en las
puertas del vehculo.

En este evento el tribunal entendi en primer lugar que la actitud


policial haba resultado ilegtima dado que la detencin del
imputado sin orden judicial careca de los requisitos objetivos que
permiten dicho accionar en los casos que se carece de

202
Delitos contra la Administracin Pblica

ella por lo que el accionar de la prevencin se tornaba ilegtimo.


Analizada as la cuestin el Tribunal entendi que la figura del
artculo 239g del CP (Resistencia a la Autoridad) slo protege al
funcionario que acta en un marco legtimo de actuacin, por lo
que al no ser as, la conducta del imputado se torna atpica, ya que
los actos ilegtimos no se encuentran tutelados por dicha figura.

Asimismo el Tribunal consider que si los medios utilizados por el


imputado en defensa de su libertad ambulatoria eran necesarios
racionalmente para repeler la agresin sufrida, y si no hubo
provocacin previa de su parte, corresponde tener por verificada
los requisitos objetivos de la causa de justificacin prevista por el
artculo 34g inciso 6B del CP. La sentencia estim por cierto, que el
autor de los daos tpicos obr con voluntad de salvamento de su
propia libertad, o sea amparado por el elemento subjetivo que
completa la justificacin.

2.- No identificacin previa de la Autoridad policial interviniente


(Legtima Defensa)

En la causa "Quiroz, Alfredo" (causa 45511) resuelta por la Sala IV


el 12-6-97, los hechos fueron los siguientes: el 23 de febrero de
1992 alrededor de la hora 13,10, los cabos Carloni y Salazar (con
vestimenta civil) transitaban por la calle Sarandi en direccin a la
arteria Venezuela cuando se cruzaron con Alfredo Quiroz, quien
circulaba en sentido contrario, originndose una envestida entre
ste y el primero de los nombrados; ante el reclamo de Carloni,
Quiroz habra respondido con golpes de puo y puntapis. As
pues, los policas procedieron al arresto del enjuiciado, quien lo
habra resistido con medios violentos.

El voto del Juez Valdovinos (que fue adherido por sus colegas de
Sala) sostuvo que la primera condicin para la existencia

203
Dr. Manuel Ensancho Aparicio

del delito de resistencia es que sta sea opuesta al funcionario en


el ejercicio legtimo de la funcin, razn por lo que no existir dicho
ilcito tanto cuando el acto no importe ejercicio de la funcin como
cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente posible,
ella sea sustancialmente ilegtima. Dicho magistrado sostuvo que
en el legajo no existi ninguna causa legtima que diera lugar a la
intervencin policial, ms an si, cuando en el caso en particular no
se dio ninguno de los supuestos de los artculos 369 y concs. del
CPMP (digesto ritual vigente al momento del hecho) ni del art. 1 gde
la ley 23.950 (EDLA, 1991-159), en funcin del decreto ley 333/58
(Ley Orgnica de la Polica Federal).

Con cita de Maurach/Zipf se seal que si el acto ejecutivo estatal


es ilcito tambin es antijurdico y permite la reaccin defensiva. Por
lo dems, tambin se destac que nuestra ley ratifica dicho
principio al mencionar solamente como protegidos a los actos de
ejercicio legtimo de autoridad (art.239 in fine, CP).

Tambin afirm que la configuracin delictiva exige que la autoridad


aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede
claro que es la autoridad pblica la que emiti el mandato. Al ser la
figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situacin
tpica, con que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el
reconocimiento inequvoco de hallarse frente a una autoridad. En
sntesis, el Tribunal resolvi absolver al imputado en virtud de no
haber quedado demostrado el dolo del autor ya que no existan
evidencias que demostraran su conocimiento de la calidad de
funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo 196.

196.Letner, Gustavo: Existe un derecho a la resistencia contra actos ilegtimos de los


funcionarios?. p.3 y ss.

24
Delitos contra la Administracin Pblica

ESPAA

1.- Exceso en el cumplimiento de las funciones excluye el


delito de Atentado contra la autoridad

Quedan fuera del delito de Atentado las extralimitaciones y


acciones dainas para la integridad fsica de los detenidos.

La sentencia del Tribunal Supremo espaol de 14 de abril de


1995 afirma lo siguiente al respecto: "La doctrina de esta Sala
excluye el delito de Atentado cuando la autoridad, agente o
funcionario pblico (...) se excede en sus funciones de modo
que es tal exceso el que provoca la reaccin violenta. Este
exceso hace perder la condicin pblica en virtud de la cual la
ley protege a la autoridad en estos delitos".

205
DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA
A LA AUTORIDAD

SUMARIO: 1. Bien Jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin

Artculo 368.- El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario


pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de -, la propia
detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos *"'

1.- Bien jurdico

El normal ejercicio de la administracin pblica precisa que


los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estn
ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos.

La desobediencia o resistencia a las rdenes impartidas por


los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los
mandatos legtimos de la autoridad.198

197. El antecedente legislativo de este artculo es el art. 322 del C.P. de 1924 el que, a su
vez, tom como modelo el art. 238 del C.P. argentino de 1922.
198.Tambin en este sentido, Nez: La pena de la desobediencia resguarda la
rrefragabilidad de los mandatos legtimos de la autoridad. Cfr. Derecho Penal, t. Vil.
p. 27.

207
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Agente del delito puede ser tanto un particular como un


funcionario pblico. El artculo en comentario excluye, como
posible sujeto activo del ilcito penal, a aquel que desobedece
o resiste la orden de detencin impartida en su contra.

Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el especfico


destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir
la orden.

La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o


servidor pblico, pues si bien las agravantes del artculo 367
alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia qued
fuera del alcance del artculo 367.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico vulnerado.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en desobedecer o resistir la orden


impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones.

Desobedecer la legtima orden dictada por un funcionario es lo


mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aqul. El
sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o
hace lo prohibido por ella.

Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de


incumplir -al igual que la desobediencia- las legtimas
disposiciones emanadas de los representantes de la

208
Delitos contra la Administracin Pblica

administracin pblica. Algunos autores consideran que la


resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios
comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia
consistira, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado
por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.

La resistencia pues, presupone conceptualmente -como subraya


Rodrguez Devesa- que al funcionario se le resiste por la fuerza
lo que denota: una, la negativa, de oposicin a un mandato u
orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposicin se
materialice en una actitud corporal o material de violencia o fuerza
ms o menos grave. Sin embargo, en la figura tpica de
desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia
menor, en la que no se emplea intimidacin o fuerza.

La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste


cumplir ha de ser directa y especficamente dirigida a su persona.
No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a
disposiciones de carcter general resueltas por la autoridad.199

Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir


debe ser aquella que emana de una autoridad en funcin de
tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.200

199. Refirindose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, Conde-Pumpido indica que la
desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento expreso, en forma y reiterado.
El mandato u orden ha de darse a conocer al destinatario por medio de un requerimiento
formal, personal y directo (S.T.S. 1-VI-1981), aunque no es necesaria la notificacin formal,
bastando su conocimiento real por el destinatario (S. 29-IV-1983). Se ha denegado la
desobediencia tanto en el caso de rdenes no reiteradas (S.T.S. 12-1-1964) -aunque se ha
equiparado a la reiteracin el mantenimiento continuado durante cierto tiempo de la orden
(S.T.S. 21-XI-1967)- como en el de las condicionales (S.T.S. 5-XII-1951).
En cuanto a los mandatos ilegtimos estos carecen de fuerza obligatoria y su
incumplimiento no es delito, por lo que la autoridad o el agente ha de actuar siempre de
acuerdo con las normas legales vigentes (S.T.S. 26-J-1968). Cfr. Rodrguez Devesa:
Derecho Penal, P.E., Editorial Colex, 1990, p. 640.
200. As. Creus: Op. cit., p. 64.

209
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Como bien indica Creus -en vista del bien jurdico tutelado:
administracin pblica- para la consumacin de este delito, la
ley penal no impone el acatamiento a rdenes referidas a
intereses personales de partes. Es decir, aquellas rdenes
que constituyen obligaciones de carcter personal con
repercusiones de estricto derecho civil.201

Es necesario sealar que la orden que el agente del delito


desobedece o resiste debe ser legtima, emitida por quien tiene
facultades para ello y obre dentro del crculo de sus atribuciones
legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento
obligado por quien se niega a acatarla.

No obstante, el incumplimiento de rdenes que renen todos


los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad
sustancial encajan en el tipo de desobediencia o resistencia a
la autoridad.
La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura
cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se
dispone la propia detencin.

La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a este


respecto varias teoras. En un primer trmino elabor la teora
de la obediencia absoluta y en contradiccin con ella la teora
de la obediencia a la ley. En un sentido ms jurdico se cre la
teora de la reiteracin de la orden, luego la teora de la legalidad
formal, por ltimo de la legalidad formal y material.

La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vnculo


jerrquico impone al inferior la obligacin de obedecer sin
limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del
superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la
201. Cfr. Creus: Op cit., p. 64.

210
Delitos contra la Administracin Pblica

admisin de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad


del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecucin
de rdenes ilegtimas.202
El inferior debe obedecer al superior perinde ac cadver.
Esta teora no satisface, ya que evidentemente el inferior
jerrquico, por ser tal, no pierde su condicin de persona y, en
consecuencia, est facultado para ejercer un cierto poder de
control sobre las rdenes que recibe de su superior. La teora
de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona
humana, convirtindola en un ente pasivo, lo que entraa graves
peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el
derecho cannico y en el militar, est sujeto a limitaciones. As,
en cuanto al primero, Santo Toms en la Suma Teolgica dice
que en lo humano es necesario que los hombres obedezcan a
sus superiores, segn la orden del derecho natural y divino.203
En lo militar, slo incurre en desobediencia aquel que deja de
cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.
Se ha defendido la teora de la obediencia absoluta diciendo
que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida introduce
la anarqua y el caos en los servicios pblicos, paralizndolos.
El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la
ejecucin de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas.
La teora de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit. 204
Esta teora se llama tambin de la legalidad restringida y
sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior
y que ste queda exonerado de toda responsabilidad si no la
ejecuta, por cuanto el funcionario est obligado a ajustarse a la
ley. Si la ley dispone que el inferior debe respetar las
instrucciones del superior, es porque parte de la base de que
202. Vid. Benedicenti: Op. cit., p. 78.
203. Santo Tomas: Suma Teolgica, Madrid, 1882. t.3. p. 650.
204. Vid. Duguit: L'Etat: Op. cit.. t.2, p. 264.

211
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

stas se cien al fin del servicio. Los funcionarios estn


sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los dems
habitantes. La aplicacin rigurosa de la teora de Duguit traer
' aparejada la desaparicin de la jerarqua y de la obligacin de
obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la
recibe y no para el superior que la da. Adems, no todos los
funcionarios estaran en condiciones de examinar la legalidad
de la orden recibida, y esto se puede observar ms, a medida
que vayamos descendiendo de la escala jerrquica. Teora de
la legalidad formal y material
Otras teoras se han creado para tratar de resolver este
problema de los lmites del deber de obediencia.205
En esta teora, el inferior no se limita al examen de la legalidad
formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del
contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teoras
anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar
nicamente el aspecto extrnseco de la orden sin que tambin
debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la
legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse
a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a
su forma como a su contenido.206 Los requisitos que debe tener
la orden obedecida por el inferior, seran los siguientes:

205. Mayer: Op. cit., t. 4, p. 70, sostiene que para que exista deber de obediencia para
el subordinado, es necesario que la orden se presente exteriormente bajo la forma de
una orden jerrquica, para lo cual es preciso que emane de un superior jerrquico y
que por su contenido sea relativa a la conducta en el servicio. Todo aquello que surja
del cuadro de la obligacin de servir podra ser objeto de una orden vlida para el
inferior. Orlando: Principa di Diritto Amministrativo, Florencia, 1915. p. 172, admite que
el inferior tiene derecho al examen de la orden si la materia de la misma entra en la
esfera de competencia que por la ley corresponde al obligado. Esta Teora tiene el
inconveniente de que el examen de la legalidad de l orden est limitado por la
competencia del inferior y slo en el supuesto de que la ley se la haya atribuido puede
aqul, a su juicio, acatarla o desobedecerla.
206. Vid. Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Op. cit., p. 84.

212
Delitos contra la Administracin Pblica

1.- Que emane del legtimo superior jerrquico, vale decir,


que se trate de un funcionario regularmente investido, en
cargo perteneciente a la misma escala jerrquica de que
recibe la orden. Quiere decir, en resumen, que el superior
jerrquico debe obrar en la esfera de su competencia.

2.- Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no


sea extraa al inters pblico, quedando, por consiguiente,
excluidas las materias relativas a la vida privada del
subalterno, a su conducta cvica, etc.

3.- Que la orden tenga la forma legal, o sea que rena los
requisitos de forma que exige la ley.

4.- Que el inferior acte en la esfera de su competencia ya


que as como el superior jerrquico no puede ampliar por
s mismo la esfera de su competencia, tampoco puede
ampliar la del inferior.

Estas condiciones son de fcil comprobacin. El inferior


jerrquico, aun ocupando las ltimas gradas de la escala
jerrquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien,
llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido
ilegal y entonces es necesario establecer en qu condiciones
el inferior puede cumplirla. La teora en examen establece que
el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos
sealados ms arriba, tiene el derecho de efectuar un control
material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden
para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si
representa una violacin evidente de la ley y ello resulta prima
facie del contralor efectuado. Tambin controlara si es injusta
o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigacin
de jurista que en la mayor parte de los casos no podra realizar.
Por ello la violacin debe ser evidente, manifiesta, de suerte

213
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

que el inferior no tenga duda acerca de lo lcito o antijurdico


del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara
manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplir, eliminando la
presuncin juris tantum de legitimidad de los actos
administrativos. Estos principios juegan con relacin a las
rdenes cuya ejecucin es susceptible de producir efectos
respecto a los administrados. Esta teora es la prevalente en
la doctrina y se aplica tambin en el campo del derecho penal,
donde figura con la denominacin de obediencia debida.

Se ha manifestado que el inferior no puede hacer apreciacin


de la orden de acuerdo con el comn criterio subjetivo, sino
que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o
al menos como directiva, para la variedad de los casos
especficos. Se dice, as, que el inferior no debe obedecer
rdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha
de ser evidente y manifiesta. Adems el inferior no debe
acatamiento a las rdenes cuyo contenido sea ajeno al servicio.
La doctrina207 agrega que es necesario determinar cul ha de
ser la conducta del inferior en el supuesto de que el contenido
de la orden, a su juicio ilegtima, est en conflicto con su propia
competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres
hiptesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la
materia a que se refiere la orden, b) El inferior tiene slo
competencia delegada sobre la materia a que se refiere la
orden, c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus
funciones son de mera ejecucin.

a) En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra


la ley. La competencia le ha sido atribuida a l, no al
superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la
orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla.
207. Petrozziello: Op. cit., p., CCXIX.

214
Delitos contra la Administracin Pblica

b) y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecucin


de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la
funcin o empleo, el inferior no tiene derecho a examen.
La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida
de las formas legales preceptuadas por la ley.

En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden,


cumplir la voluntad del que manda. Por lo dems, la obediencia
ha de ser debida, vale decir, legtima, por lo que no puede sei
ciega, total e ilimitada. El mbito de lo ordenado queda limitado
por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La
doctrina seala cules son los requisitos que caracterizan a la
obediencia debida. Ellos seran: a) La orden debe emanar de
autoridad competente, b) Debe existir dependencia jerrquica
real entre quien da la orden y quien la obedece, c) El mandato
debe relacionarse con las respectivas competencias de
superior e inferior, d) La orden debe estar revestida de
formalidades legales, e) Es necesario que lo ordenado no sea
marcadamente delictivo.208

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que la orden que


desobedece o resiste procede de un funcionario pblico en el
ejercicio de sus atribuciones.

208. Vid. Nocetti Fassolina, A.: La Obediencia Debida en el Derecho Penal, Santa Fe,
1949, p. 14. Vid. tambin Ramos J.P.: Curso de Derecho Penal, Buenos Aires, 1928,
t. 4, p. 245; Peco, J.: La Reforma Penal, Buenos Aires, 1921, p. 330, sostiene que el
inciso relativo a la obediencia debida habra que redactarlo en la siguiente forma: El
inferior que obrase en virtud de orden emanada de autoridad competente, revestida de
las formalidades necesarias y cuya ilegalidad no aparezca evidente. Vid. Herrera: La
Reforma Penal, Buenos Aires, 1911, p. 457; Gonzlez Roura: Derecho Penal, Buenos
Aires, 1922, t. 2, p. 47; Soler: Op. cit., m, t. 1, p. 384. Cfr. Diez, Manuel Mara: Op.
cit, voi. III, ps. 551 y ss.

215
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.- Consumacin

El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la


orden impone una conducta activa, el ilcito penal se consumar
cuando el agente omite su realizacin; si impone una omisin, con
la realizacin de conducta prohibida.
Tratndose de la resistencia a la orden impartida por un
funcionario pblico sta debe comprender una actitud corporal de
oposicin que recurra a medios violentos. Por esta razn, la
resistencia -que es una forma de desobediencia- a las rdenes de
un funcionario pblico se consuma cuando el agente esgrime medios
violentos para incumplirlas.

216
VIOLENCIA CONTRAAUTORIDADES ELEGIDAS

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin

Artculo 369.- El que impide a los senadores, diputados o a los miembros de \ las
asambleas regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las j funciones
propias de sus cargos, ser reprimido con pena privativa de libertad ; no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.

Si el agente es funcionario o servidor pblico sufrir, adems, inhabilitacin de '


uno a tres aos conforme al art 36, mes 1 y 2

1.- Bien jurdico

Se protege el normal funcionamiento de la administracin


pblica. Especficamente, la labor funcional de los miembros de la
asamblea legislativa, regional o municipal.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Puede serlo cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto
como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la
calidad de funcionario o servidor pblico, pues, en este caso,
adems de la pena privativa de libertad no menor de uno ni
217
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

mayor de cuatro aos se le impondr inhabilitacin de uno a


tres aos conforme al art. 36 incs. 1 y 2.209

2.2.- Sujeto pasivo

Sujetos pasivos mediatos son los diputados210, los miembros


de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre
que estn en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

El ilcito penal recae, en primer lugar, contra los representantes


de la administracin pblica. No obstante, es el Estado el sujeto
pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la
titularidad que tiene en relacin al bien jurdico.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en impedir el ejercicio de las funciones


propias del cargo legislativo, regional o edil.

Segn la Real Academia Espaola impedir es imposibilitar la


ejecucin de algo. En la figura bajo anlisis el agente imposibilita
el ejercicio de las funciones sealadas anteriormente.

Quedarn fuera del tipo aquellos impedimentos que


obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los
diputados, los miembros de las asambleas regionales, los
alcaldes o regidores.

209. En el art. 36 del Cdigo Penal se dispone: La inhabilitacin producir, segn


disponga la sentencia: 1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico....
210. El art. 369 precisa de una modificacin en vista del cambio operado en el cuerpo
legislativo por la Constitucin Poltica de 1993. En efecto, la Carta Poltica establece el
Congreso Unicameral integrado slo por diputados. El cargo de senador ya no existe.

218
Delitos contra la Administracin Pblica

El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser


utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta
razn, el tipo admite cualquier medio idneo que sea utilizado
con el designio delictivo de impedir las labores funcionales.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad


de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas
regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones
propias de sus cargos.

4.- Consumacin

El delito se consuma cuando el agente logra impedir o


imposibilitar el ejercicio de las funciones pblicas tuteladas,
especficamente, por la figura en comentario.

219
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIN O
IDENTIDAD DE OBJETO

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada

k Artculo 370.- El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos

. por la autoridad para conservar o identificar un objeto, ser reprimido con


t pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
i comunitario de veinte a treinta ornadas2'1

' . wmmst f i- *. *

1.- Bien jurdico

El bien jurdico genricamente tutelado es la administracin


pblica, cuyo normal ejercicio precisa tambin de seguridad para
los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta
figura tpica, el inters de la administracin se concreta en resguardar
la inviolabilidad de los objetos, cuya conservacin o preservacin de
identidad es necesario asegurar.

211. El antecedente legislativo ms prximo de este artculo es el art. 325 del C.P de 1924
que, a su vez, tuvo como fuente los arts. 187 y 188 del C.P. de Uruguay y el 254 del
C.P. Argentino de 1922.

221
Df. Manuel Ensancho Aparicio

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

El tipo no exige una especial calificacin en el agente, por tanto,


puede ser sujeto activo un particular o un funcionario pblico.

2.2.- Sujeto pasivo

Por ser el titular del bien jurdico afectado, sujeto pasivo del
delito puede serlo nicamente el Estado.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en destruir o arrancar envolturas,


sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o
identificar un objeto.

Cuando el agente destruye o arranca las envolturas de los sellos


o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado
de asegurar la conservacin o la identidad de un objeto. Es
cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idneas
para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en
comentario busca tutelar su simbolismo. En otras palabras,
cuando se destruyen o arrancan estos smbolos se est
menoscabando implcitamente el respeto a la administracin
pblica.

El sello es la impresin practicada con un instrumento


estampador sobre la cosa misma cuya conservacin o
identidad se trata de preservar, o sobre el objeto que la contiene
(por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Siguiendo a
Soler212 podemos afirmar que el sello es el smbolo por el cual
se tiende a preservar de posible dao (en sentido muy amplio),

222
Delitos contra la Administracin Pblica

o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con
l la autoridad resguarda el inters de la administracin en que
esa cosa o conjunto de cosas se conservan en el estado en
que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo
las mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con
ese fin, el tipo queda desarticulado.
La violacin de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso
de autoridad o por un acto de voluntad privada, no constituye
este delito, que est destinado a tutelar los actos regulares de
la administracin.213
Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos
por la autoridad o por disposicin de sta. Asimismo, deben
expresar de manera ntida o idnea la voluntad del Estado de
asegurar la conservacin o identidad del objeto, de lo contrario
no se dar el tipo.
3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad


de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por
autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro
del tipo el actuar negligente de aqul que no saba o poda preveer
que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales.

4.- Consumacin

El delito se consuma con la destruccin o arrancamiento de


las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para
conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe
el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la
destruccin de este ltimo estaremos, tambin, ante la figura de
daos contra el patrimonio.
213. Fontn Balestra: Op. cit. p. 280.

223
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

5.- Legislacin comparada

Argentina
El art. 254 del C.P. dispone: Ser reprimido con prisin de
seis meses a dos aos, el que violare los sellos puestos por la
autoridad para asegurar la conservacin o la entidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario pblico o hubiere cometido el hecho
con abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin especial por
doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o
negligencia del funcionario pblico, la pena ser de multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".

224
INCONCURRENCIA DE TESTIGO, PERITO,
TRADUCTOR E INTRPRETE

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo:
2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.

| Artculo 371.- El testigo, perito, traductor o intrprete que, siendo legalmente


| requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio
I respectivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
* o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
? El perito, traductor o intrprete ser sancionado, adems, con inhabilitacin de
;: seis meses a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.

1.- Bien jurdico

El bien jurdico protegido es el normal desarrollo de la


administracin pblica que se ve obstaculizado o retardado cuando
el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente
requerido- a colaborar con la administracin, como testigo, perito,
traductor o intrprete.

Con la realizacin de este delito, el rgano de la administracin


no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista
de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje
o interpretacin que precisa.

225
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Tipo objetivo


2.1.- Sujeto activo
Solo pueden serlo aquellas personas que renen la calidad de
testigo, perito, traductor o intrprete. El agente, a pesar de
haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer,
prestar la declaracin, informe o servicio respectivo.
Para lograr una mejor interpretacin del tipo es preciso definir
cada una de las diferentes caractersticas que puede reunir el
sujeto activo del delito:
a) Testigo
Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de
los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como
indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a
atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea
citado por la autoridad en esos trminos. El error, en el
sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual
abstencin por que, en todo caso, el comportamiento
retarda o paraliza la administracin pblica.214
b) Perito
Es la persona con conocimientos especiales en una
ciencia o arte. Es la llamada a dictaminar sobre temas
que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez
para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito.
c) Intrprete
Es aquel que traduce una declaracin de quien no sabe
darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje
corriente. Generalmente se llama intrprete al que
comparece para traducir al idioma nacional en presencia

214. op. cit, p. 39.

226
Delitos contra la Administracin Pblica

del juez las expresiones verbales que se vierten ante el


mismo; y traductor al que verifica esa misma versin de
una lengua a otra, pero con relacin a documentos y por
escrito.

d) Traductor

Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que


estn escritos en otro.

En relacin a la pena prevista para este delito, el legislador


ha dispuesto, adems, de la pena privativa de libertad (no
mayor de dos aos o prestacin de servicios comunitarios
de veinte a treinta jornadas), la sancin de inhabilitacin
de seis a dos aos conforme el art. 36 incs. 1, 2 y 4.215

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular del bien jurdico penalmente tutelado.

2.3.- Accin tpica

Nos hallamos ante dos acciones tpicas consistentes en


abstenerse de comparecer o compareciendo negarse a prestar
una declaracin, informe o servicio respectivo, habiendo sido
legalmente requerido para ello.

Es un delito de pura omisin, en el que la obligacin de hacer


est impuesta por una norma jurdica.216
215. Art. 36.- La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: 1.- Privacin
de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de
eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico... 4.- incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia...
216. Como sostiene Fontn Balestra: Habida cuenta de que se trata de un delito de
omisin, queda perfeccionado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar,
segn hasta donde llegue el deber legal del individuo citado. Op. cit., p. 216.
227
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.3.1. Abstencin de comparecer


Se produce cuando el que es legalmente requerido no se
presenta en el lugar, da y hora fijados en la citacin.

232. Abstencin de declarar, informar o brindar un servicio

Seguir siendo tpica la conducta del agente que no


obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega
a prestar la declaracin, informe o servicio que se le pide.
En este caso el autor siempre deber hallarse legalmente
obligado a realizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando
el testigo se niega a declarar o cuando el intrprete o perito
se niegan a producir la traduccin o dictamen. Para que
se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar,
informar o brindar servicio- puede ser total o parcial.

2.3.3. Legalidad de la citacin


La abstencin de comparecer o prestar la declaracin,
informe o servicio respectivo deber estar referida a un
previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber
sido legalmente citado y la citacin debe haberse
formulado en uso de la competencia funcional de la
autoridad que la dispuso y segn las formalidades
establecidas por las leyes y reglamentos.217

Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla


legalmente citada cuando es requerida, para esos fines,
por una autoridad que tiene facultades para ello.218

217.Nez: Op. c/'., p. 401. 218.

Laje Anaya: Op. cit., p. 39.

228
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso.

4.- Legislacin comparada

Argentina

El art. 243 del Cdigo Penal argentino establece: Ser


reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva.

En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al


reo, inhabilitacin especial de un mes a un ao.

229
SUSTRACCIN, OCULTACIN, DESTRUCCIN O
INUTILIZACIN DE PRUEBAS

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto Activo 2.2. Sujeto
Pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada.

I
1 Artculo 372.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario
I o de otra persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
1
uno ni mayor de cuatro aos.

* Si la destruccin o inutilizacin es por culpa, la pena ser privativa de libertad no


mayor de un ao o prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta ,
jornadas.219

1.- Bien jurdico

El bien jurdico penalmente tutelado es el normal


desenvolvimiento de la administracin pblica. Aqu existe una doble
proteccin, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos
que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los
mismos. En este ltimo caso los objetos en resguardo pueden estar
bajo el cuidado de un funcionario o de un particular.

219. El antecedente legislativo de esta figura es el art. 327delC.P. de 1924 que tuvo como
fuente legal lo dispuesto en el art. 255 del C.P. argentino de 1922.
231
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o
inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente que sustancia un
proceso. Los objetos materiales del delito han de estar
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona.

El tipo no exige una especial calificacin en el agente. Por


tanto, puede ser sujeto activo un funcionario pblico o un
particular.

2.2.- Sujeto pasivo


En vista de que el titular del bien jurdico es el Estado,
corresponder a ste el carcter especfico de sujeto pasivo
del delito.

2.3.- Accin tpica


La accin tpica se divide en varios verbos rectores a saber:
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.

a) Sustraer
Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla,
pero no es igual al apoderamiento propio del hurto, puesto
que basta con la accin y la voluntad de desapoderar de
la cosa al legtimo tenedor, no siendo necesaria la voluntad
de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para s o
para un tercero.220

220. En este sentido Creus: Op. c/f., p. 259; Fontn Balestra: Tratado, t. Vil, p. 249:
Soler: Derecho Penal, t. V. p. 143 y ss.

232
Delitos contra la Administracin Pblica

b) Ocultar

Es hacer desaparecer ei objeto, registro o documento de


modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse,
aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan
ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa
sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.

c) Cambiar

Es dar, tomar, un objeto, registro o documento por otro.


En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados
no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso.

d) Destruir

Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos,


registros o documentos destinados a servir de prueba.

e) Inutilizar

Es volver inidnea para los fines de prueba los objetos,


registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto
las caractersticas que la hacan til en el sentido
sealado, sin que sea necesaria su destruccin.

2.4.- Objeto material del delito

El objeto material del delito es el objeto, registro o documento


destinado a servir de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso. Por objetos entindese cualquier
elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos
objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de
otra persona.

233
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Son registros los elementos materiales (planillas, libros, etc.)


donde se hace constar la existencia de objetos o personas
(por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos
pasados entre partes o dentro de la administracin,
oficializados por intervencin de un oficial pblico expresamente
asignado a esa finalidad.321

Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse


que hace alusin tanto de los documentos pblicos como
privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos.

2.5.- La custodia de objetos, registros o documentos


destinados a servir de prueba

La custodia de los objetos materiales del delito deben


protegerse en funcin del inters pblico. Los objetos
mencionados han de ser sustancialmente necesarios para el
servicio pblico, es decir, para una actividad que el Estado o
los particulares desarrollan en procura de satisfacer
necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la
sustanciacin de un proceso confiado a la autoridad
competente.

La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos,


registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de
los delitos contra la administracin pblica. Asimismo, la
custodia debe ser instituida por funcionario competente para
disponerla o proceder de una disposicin legal.

El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un


derecho), ante la autoridad competente. Por tal, se entiende la
administrativa, legislativa y judicial.

221.Cfr.. Creus: op. cit, p. 261.

234
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El autor del ilcito penal debe conocer el


carcter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia
oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la
voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las
acciones descritas en el tipo.

4.- Consumacin

El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia


en que la cosa se encuentra. Por esta razn, las acciones de
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idneas
para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir
de prueba.

5.- Destruccin o inutilizacin culposa de objetos, registros o


documentos destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente que sustancia un proceso

Como en el caso del tipo analizando anteriormente, los objetos


destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del
primer prrafo de art. 372 que slo admite la comisin dolosa- han
de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular
para que se configure el delito.
El legislador penal ha establecido una pena atenuada
disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de
un ao o prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas.

235
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

6.- Legislacin comparada

Argentina
El art. 255 del Cdigo Penal argentino describe el delito de
sustraccin e inutilizacin de objetos custodiados: "Ser
reprimido con prisin de seis meses a seis aos, el que
sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados
a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona en el inters del servicio pblico. Si el culpable
fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin
especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por
imprudencia o negligencia del depositario, ste ser reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos".

236
SUSTRACCIN DE OBJETOS REQUISADOS

SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo., 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin

jt~S"*K.-i _V

Artculo 373.- El que sustrae objetos requisados por la autoridad sera


reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.

1.- Bien jurdico


Genricamente, el bien jurdico protegido es el normal
desarrollo de a la administracin pblica.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Puede serlo cualquiera. El tipo no exige especial calificacin


en el agente.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en sustraer objetos requisados por la
autoridad.

237
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia


en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto.
Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea
momentneamente- al legtimo tenedor.

No se precisa que el agente quiera disponer, para s o para un


tercero, de los objetos requisados.

Por otro lado, el agente debe sustraer los objetos requisados


por la autoridad competente. De lo contrario, si el funcionario o
servidor pblico intenta requisar los bienes abusando de su
cargo, bien puede el agredido no slo recuperarlos de manera
inmediata (en legtima defensa de su patrimonio), sino
sustraerlos lcitamente del lugar donde se encuentran.
3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae


han sido requisados por la autoridad, sin embargo acta con la
voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan.
4.- Consumacin

El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la


esfera de resguardo de la autoridad.

238
PERTURBACIN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE
LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIN"

SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.

Artculo 375.- El que causa desorden en la Sala de sesiones del Congreso i o


de las Cmaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Conse/os
Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades
publicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, sera ,
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con prestacin
de servicio comunitario de veinte a treinta ornadas

1.- Bien jurdico

El bien jurdico penalmente tutelado, genricamente es el


normal desarrollo de la Administracin Pblica. Para que los
funcionarios o miembros de los rganos pblicos ejerzan
debidamente sus funciones precisan de un ambiente en el cual no
se perturben u obstaculicen sus actividades. Asimismo, es
necesario garantizar el respeto debido a los cuerpos legislativos, a
sus representantes y a los colegios que ejercen funciones pblicas.
(*) El tipo de desacato descrito en el artculo 374 del Cdigo Penal ha sido derogado por el
Artculo nico de la Ley N 27975, publicada el 29-05-2003. El legislador hizo caso de
nuestras propuestas de lege lerenda y, de esta manera, se aclara en parte el mbito
de proteccin que abarca el bien jurdico Administracin pblica. Sin embargo, no del
todo se ha despejado la referencia del "prestigio" como parte del objeto jurdico de
tutela. El mantenimiento del delito de Perturbacin del orden en el lugar donde la
autoridad ejerce su funcin an mantiene el inters de resguardar la funcin publica
per se, es decir, la "majestad", la "inviolabilidad" de los recintos que circunstancian el
ejercicio del cargo pblico.

239
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad
personal en el agente.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico afectado.
Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente
por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de
eleccin directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los
Concejos Municipales. Tambin estn incluidos los Tribunales
de Justicia, que son integrados por representantes del Poder
Judicial.

2.3.- Accin tpica


Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos
colegiados o las llamadas corporaciones pblicas (Congreso,
Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales
de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Asimismo,
el legislador penal ha establecido como accin tpica el entrar
armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Pblicas
estn ejerciendo la funcin.
Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal
de una actividad. En el tipo bajo anlisis el agente altera o
perturba las sesiones de las Corporaciones Pblicas
sealadas.
Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo
perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Pblicas
ejercen su funcin.

240
Delitos contra la Administracin Pblica

La accin desplegada por el agente no se circunscribe -para


que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso,
de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de
los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo
en cualquier otro lugar donde las Autoridades Pblicas
desarrollan sus actividades.

Del mismo modo, se realizar el delito cuando el sujeto activo


entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones
del Congreso de las Cmaras Legislativas, de las Asambleas
Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales
de Justicia. Tambin cuando ingresa armado a cualquier otro
lugar donde las Autoridades Pblicas llevan a cabo el ejercicio
del cargo.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente dirige su accin con la finalidad


de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos
Colegiados o en cualquier otro lugar donde las Autoridades Pblicas
realizan su actividad pblica.

El art. 375 describe, tambin, el tipo de intromisin armada


en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones
o en otro lugar donde las autoridades pblicas que los componen
ejercen sus actividades.

En este ltimo caso, se consumar el tipo cuando el sujeto


activo ingresa armado a los lugares sealados, no siendo necesario
que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de
las autoridades.

241
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.- Legislacin comparada

Argentina
El art. 241 de Cdigo Penal argentino establece: Ser
reprimido con prisin de quince das a seis meses:

1.- El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos


legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los
tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est
ejerciendo sus funciones;
2.- El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o
estorbare a un funcionario pblico cumplir un acto propio de
sus funciones.

242
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO

SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5. Legtima
defensa., 6. Error de prohibicin., 7. Circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad., 8. Legislacin comparada., 9. Jurisprudencia
Extranjera.

Artculo 3769.- El funcionario publico que abusando de sus atribuciones, "~


comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser i
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. j
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
sera no menor de dos ni mayor de cuatro aos '

1.- Bien Jurdico

Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administracin


Pblica el bien jurdico genrico, en el caso particular del abuso de
autoridad por acto arbitrario, el objeto jurdico de proteccin se ve
afectado en el aspecto que atae a la legalidad del acto oficial.

La represin del abuso de autoridad tiene por cometido que los


funcionarios pblicos ejerzan sus atribuciones o competencias sin
vulnerar los derechos de los particulareo

(*) Artculo modificado por la Stima Disposicin Final de la Ley N-28165, publicada el 10-
01-2004.

243
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Siguiendo a Nuez222 podemos afirmar que las infracciones


que prev esta seccin representan una lesin a la administracin
pblica, porque "implican un arbitrario ejercicio de la funcin pblica,
al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen".
Recientemente se ha incorporado al tipo bsico de abuso de
autoridad una circunstancia agravante especfica: que el abuso de las
atribuciones oficiales se derive de un procedimiento de cobranza coactiva.
No cabe duda que en esta circunstancia el abuso de autoridad
tiene un mayor contenido de ilicitud en vista de que el agente (funcionario
ejecutor) ve facilitado su accionar delictivo al utilizar arbitrariamente el
procedimiento de cobranza coactiva, que se caracteriza por ser
expeditivo y establecer medidas cautelares tales como el embargo en
forma de intervencin, depsito, inscripcin y retencin223.
En la prctica se presentan muchos casos en los que
funcionarios ejecutores, con el pretexto de hacer efectivo el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los particulares con la
administracin, incurren en abuso de autoridad para satisfacer sus
propios intereses224

222,Nez: Vil, ver Manuel, p.405.


223.Para la aplicacin de estas medidas cautelares no se tiene el mnimo cuidado de
establecer la verdadera identidad del obligado. As, en la prctica, se producen infinidad
de embargos sin que el supuesto infractor haya sido notificado previamente. La Ley N
26979 y el Reglamento carecen de disposiciones precisas para evitar la suplantacin en
la identidad del infractor (lo que constituye un delito contra la fe pblica) y para obligar
a los ejecutores coactivos a probar la comisin de la infraccin por quien es sujeto al
embargo de sus bienes. De manera contraria al debido proceso, la actual normativa
permite que la carga de la prueba corra a cargo del que ha sufrido el embargo en forma
indebida.
224.La necesidad de regular mejor ciertas conductas abusivas de los ejecutores
coactivos ha dado pie a la publicacin del Reglamento (Decreto Supremo N 069-2003-
EF). Tratndose del Procedimiento de Cobranza Coactiva establecido en el Cdigo
Tributario, el delito de Abuso de Autoridad se puede cometer con mayor facilidad por los
agentes de la SUNAT porque stos tienen la facultad de exigir el pago de las deudas
haciendo uso de acciones de coercin y medidas cautelares previas y definitivas (art.
116Q Cd. Trib.). Adems, para facilitar la cobranza coactiva los Ejecutores de la SUNAT
pueden exigir el apoyo de la polica o de otras autoridades (art. 123 Cd.Trib.), lo que
contribuye a facilitar la consumacin del ejercicio arbitrario de la funcin.

244
Delitos contra la Administracin Pblica

Adems, la posibilidad de ocasionar perjuicio a los extranei se


incrementa porque en los procedimientos de cobranza coactiva se
permite la utilizacin de medidas cautelares previas (artculo 56g del
Cdigo Tributario y artculo 139 de la Ley Ns 26979) las que, cuando se
aplican sin hacer caso de todas las garantas del debido procedimiento
coactivo (el mismo que se debe enmarcar en los principios del debido
proceso legal), implican un serio menoscabo patrimonial.
En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de
clasificacin de los delitos el bien jurdico lesionado, se agrupan bajo
la Seccin que comentamos todos los hechos que, importando un
ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios pblicos,
perturban el orden regular de la administracin, sin tener los caracteres
de algunos de los otros delitos previstos en el Cdigo penal.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo del


delito slo puede serlo el funcionario pblico225 que ejercita
abusivamente sus atribuciones. Es decir, en el ejercicio del
cargo y obrando dentro de su propia competencia226.

Debido a que el tipo en comentario establece que se puede


cometer el delito tanto si el funcionario acta de propia mano
como ordenando su ejecucin, se puede llegar a concluir que
225. Pudiendo tratarse tanto del funcionario de derecho como del funcionario de hecho,
siendo algo absolutamente claro que el denominado usurpador en momento alguno
-.o-iri'i alcanzar tal calidad (esto es, la de sujeto activo de esta conducta delictual). ,
i- . a Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Publica, p.493.
226 Donna, Edgardo Alberto: Op.cit, p. 168 Tambin en e;:!e sentido Buompadre cuando
dice: el Abuso de autoridad slo es punible en la medida que el funcionario acte en el
marco de su propia funcin: debe actuar como tal en la esfera de funciones que le son
propias. Delitos contra la Administracin Pblica, p.139.

245
______________Di. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

el tipo admite como posibles sujetos activos a los funcionarios


pblicos y a los particulares a quienes stos les ordenan la
ejecucin de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal
conclusin, sin embargo, carecera de certeza porque los
delitos comprendidos en la Seccin I Abuso de Autoridad slo
pueden ser cometidos por funcionarios pblicos. De esta
manera, los particulares que colaboran en la ejecucin de actos
arbitrarios de la autoridad slo participan en el delito en calidad
de cmplices y no de coautores.

Otra situacin se presenta cuando el acto arbitrario es ordenado


por el agente a un miembro de la Administracin, aunque de
menor jerarqua. Aqu es posible la coautora, en virtud de que
el que cumple la orden ilcita es un intranei y, si acta en
concierto de voluntades con el funcionario abusivo, ie
corresponde el mismo castigo.
Corresponde aplicar la circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad cuando el sujeto que comete u
ordena la medida abusiva es un Ejecutor Coactivo (funcionario)
y, para satisfacer sus propios intereses, utiliza a un auxiliar.

Para que se realice el tipo el funcionario infractor debe obrar


en el mbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una
cosa es que la funcin se tome en s misma abusiva por la
ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de
ella se hace, y otra es que el agente ejerza funciones que a
otro cargo le corresponde. De ser as, el hecho se desplaza a
la usurpacin"227.

227. LajeAnaya, Justo: Opcif.,p.77. Tambin en este sentido Fontn Balestra: Op.c/f.,p.262.

246
Delitos contra la Administracin Pblica

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, que ve vulnerado el bien jurdico del que es titular


cuando se perjudica tanto a los particulares 228 como a los
mismos funcionarios pblicos. La tutela penal guarnece
tambin, aunque en forma indirecta, a los propios intranei al
tratar de evitar que sean sometidos a rdenes arbitrarias
provenientes del ejercicio abusivo de autoridades de mayor
rango o jerarqua.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas,


"cometiendo"229 u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera.

228. El particular que recibe el perjuicio material o jurdico derivado de la patentizacin


del acto arbitrario o injusto, no ostenta la calidad de sujeto pasivo de esta infraccin
sino, tan slo, y en el ms extremo de los eventos, de perjudicado con la misma.
Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p.494.
229. Coincidimos con Molina Arrubla cuando advierte el desafortunado uso que hace el
legislador del verbo "cometer" para describir una de las modalidades tpicas del abuso
de autoridad. El vocablo "cometer", utilizado por la norma que se examina, y que
presenta la calidad de uno de los verbos rectores de la conducta punible que nos
ocupa, no parece ser ni la ms tcnica ni la ms adecuada, en la medida en que los
actos no se cometen sino que se realizan, se patentizan: lo que se puede cometer, si
se quiere, es un delito, una infraccin; mas ello no es predicable de una conducta
humana (que es, al fin de cuentas, lo que aqu se est sancionando, en la medida en
que ella se exterioriza en un acto arbitrario) que sencillamente se realiza, se materializa,
se patentiza. Por ello -concluye Molina Arrubla- el legislador debe utilizar vocablos
tales como patentizar, observar, y, si se quiere, realizar o materializar, mas no el de
cometer, a fin de utilizar la mejor tcnica legislativa posible, la cual aspira a la precisin,
no slo comportamental (en cuanto hace referencia a la descripcin inequvoca de los
comportamientos estimados y evaluados como punibles), sino conceptual (en cuanto
dice alusin a la utilizacin de los vocablos y trminos ms precisos y exactos, en
orden a la descripcin de esas conductas punibles). Op.c;f.,p.496.

247
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Los funcionarios pblicos, al hacer uso desviado de sus


atribuciones230, realizan actos arbitrarios en detrimento de la
propia Administracin estatal e incurren en abuso de autoridad.
Decimos que el Abuso de Autoridad conlleva la realizacin de
un acto arbitrario porque en este se expresa, esencialmente,
la actitud psquica de quien voluntaria y concientemente
sustituye el propio capricho y sus propios fines personales a la
voluntad de la ley y al inters pblico, que debe ser el fin de
toda actividad administrativa, y tambin de aquella ampliamente
discrecional del funcionario pblico231.
230. En la doctrina del Derecho Administrativo, el abuso de autoridad puede entenderse
como el acto administrativo con vicio en el fin. El acto que rene todos los elementos,
pero que se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es un acto
viciado y el vicio se llama de desviacin de poder.
Es decir, por consiguiente, que habr desviacin de poder cuando un rgano
administrativo realice una acto de su competencia, pero con miras a un fin distinto de
aquel para el cual el acto deba ser legalmente cumplido, aun cuando se haya observado
la forma y la causa sea real.
El concepto de desviacin de poder permite un estudio acabado de los mviles que
guiaron al agente administrativo para dictar el acto, que por tener todos los otros
elementos tiene una mscara de legalidad. Se dice que para que ocurra la desviacin
de poder son necesarios cuatro elementos importantes: a) Autoridad administrativa, b)
Competencia, c) Que haga uso de poder, d) Para un fin distinto del conferido por la ley.
La finalidad debe ser verdadera y correspondiente al objeto o contenido del acto. El
agente debe obrar siempre en ejercicio de su competencia y para satisfacer la finalidad
sealada por el legislador. Pueden presentarse distintos supuestos de desviacin de
poder. As, cabe sealar: a) Que el funcionario acte con una finalidad personal, vale
decir, que su actividad sea realizada con un fin extrao al inters general. As, por
ejemplo, si acta movido por la pasin poltica, ideolgica o por un inters personal o
con propsito de lucro, b) Los actos realizados con el objeto de beneficiar a terceros.
Es muy frecuente que el rgano administrativo use sus poderes legales para servir los
intereses de un tercero o de una categora de terceros, que son simples intereses
privados. En este supuesto el acto se realiza sin violar objetivamente la ley. pero para
favorecer a un tercero. As, si un funcionario est autorizado para efectuar una
contratacin directa y realiza este contrato con una empresa amiga en perjuicio de los
otros interesados, c) Los supuestos en que el fin perseguido sea de inters general.
pero no el fin preciso que la ley asigna al acto.
231. Esta nocin de acto arbitrario pertenece a Renato Spizuoco y es citada textualmente
por Bernal Pinzn: Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Temis, Bogot,
1985, p.170.
Delitos contra la Administracin Pblica

En esta descripcin abstracta (se refiere al abuso de autoridad)


entran todos los abusos funcionales de los servidores pblicos.
Pero slo se aplica la tipicidad en cuestin, en el caso de que
la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal
que la acoja de manera especial, vale decir, que no sea el propio
legislador el que elimine expresamente el concurso aparente
de tipos, evento en el cual le dara la subsidiariedad expresa232.

En otras palabras, la naturaleza jurdica del tipo penal que


estamos examinando es la de ser un tipo penal genrico pero
subsidiario: genrico, porque consagra el abuso de autoridad
innominado, comn a muchas formas delictuales patentizables
por los funcionarios o servidores pblicos; subsidiario, porque
el mismo slo puede aplicarse cuando la conducta no configure,
en cuanto tal, ningn otro tipo penal233.

El agente lleva a cabo el delito realizando u ordenando, en


perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Es decir, el funcionario
pblico puede ejercer arbitrariamente sus atribuciones de
manera directa y personal contra la vctima u ordenando a otro
su ejecucin.

El acto arbitrario es el mal uso de las atribuciones y


competencias funcionales. Por reir con el derecho, la actividad
abusiva no pueden ser denominada, propiamente, acto en el
ejercicio de la funcin. Por el contrario, en vista de que la
arbitrariedad del acto cometido u ordenado por el agente escapa
a los fines de la funcin es que se considera abuso de autoridad.

232. Pea Ossa. Erleans: Op.cit,p.229.


233. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p.489.

249
Dr. Manuel Frsancho Aparicio

Un ejemplo de acto arbitrario o mal ejercicio de la funcin es


aquel que se produce cuando el intranei (miembro de la Polica
Nacional), apoyndose en una facultad concedida por la ley
(facultad de detener en flagrante delito), ejerce sus atribuciones
sin que se den todos los supuestos de hecho requeridos para
hacerlo y con la finalidad de vengarse de un rival amoroso.

Hay que sealar que no todo abuso de autoridad encaja en


este tipo sino slo aquel que tiene la posibilidad de perjudicar o
perjudica a alguien.

Lo arbitrario no tiene ningn fundamento legal, pues slo


obedece al capricho del funcionario pblico. El acto arbitrario
lo comete el funcionario con ocasin del ejercicio de sus
funciones, haciendo mal uso de stas. Precisamente, es la
posibilidad de ejercer la autoridad lo que le da la oportunidad al
sujeto activo de producir perjuicios a otras personas.
El Abuso de Autoridad -ha dicho Nez- no es una
extralimitacin funcional en el sentido extensivo234, sino que es
un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin; es cuando
el funcionario emplea la autoridad para violar la Constitucin o
las leyes. Se trata del funcionario pblico que utiliza su cargo a
los efectos de actuar legalmente235.

234. A diferencia de los Cdigos penales argentino y peruano, en el colombiano se


tipifica como abuso de autoridad el exceso en el ejercicio de la funcin pblica. De all
que Molina Arrubla concepte el Abuso de autoridad como el "desviado, excesivo o
incorrecto ejercicio de la potestad pblica de que est revestido el servidor en razn de
las funciones que ejerce, de modo que hay abuso de autoridad cuando el servidor
ejerce excesiva, desviada o indebidamente la potestad de mandar, amonestar, corregir,
castigar, etc". Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica,
Grupo Editorial Leyer, Bogot, 2000, p.485.
235. Nez, Ricardo C.,: Op.cit., p.75.

250
Delitos contra la Administracin Pblica

El uso delictivo del rol funcional, cuando se ejercita con un fin


distinto al permitido por la ley, debe tener -como mnimo- la
posibilidad de ocasionar perjuicio a otras personas, de lo
contrario no se configurar el tipo236.

La orden es una conminacin o mandato para que se acte o


no se acte de determinada manera237. El que da la orden ha
de ser un intranei que tiene la debida competencia y capacidad
para hacerlo. Debe tratarse de un superior en la jerarqua o
nivel de responsabilidad administrativa.

En cuanto al carcter de las rdenes dadas por el mal


funcionario, stas pueden ser hechas por escrito o verbalmente.
Es necesario sealar que los funcionarios o servidores pblicos
no estn obligados legalmente a obedecer rdenes
manifiestamente antijurdicas. Ante tal clase de rdenes no
existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo
mismo frente a rdenes con apariencia de legalidad (aunque sean
236. En la legislacin extranjera algunos cdigos penales no exigen, para que se
configure el abuso de autoridad, la existencia de un perjuicio a terceros. As, el Cdigo
Penal colombiano define tpicamente el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto
en el artculo 152: "El (servidor pblico) que fuera de los casos especialmente
previstos como delito, con ocasin de sus funciones o excedindose en el ejercicio de
ellas, cometa acto arbitrario o injusto incurrir en multa (entre diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin de derechos y
funciones pblicas de seis (6) meses a dos(2) aos". Esta redaccin ha llevado a que
en la doctrina penal colombiana se conciba el abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto como un delito en el cual no se precisa la produccin de un perjuicio al particular.
En este sentido, Pea Ossa argumenta: "El abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto generalmente produce al particular un perjuicio, ya de tipo econmico, ora de
carcter moral. Y decimos que generalmente porque es factible que ese dao no se
produzca, y ello no desnaturaliza la figura delictiva, pues si el motivo especfico de la
tutela penal es la legalidad o justicia de los actos encomendados a los servidores
pblicos que ejercen algn imperio, el acto arbitrario o injusto, producto del ejercicio
funcional o de su desvo ya consume su ilegalidad o injusticia sin miramientos de
posibles perjuicios a particulares. Expresado de otro modo, tambin en ese evento se
produce la antijuridicidad de la conducta". Op.c/.,p.233.
237. Buompadre, Jorge, E.: Delitos contra la Administracin Pblica, Mave, 2001, p.138.

251
Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

antijurdicas, pero no manifiestamente, en su contenido) ante


las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera,
las rdenes con apariencia de legalidad dictadas por superior
jerrquico, dentro de su competencia y con las formalidades
legales, gozan de la presuncin de legitimidad necesaria para
no paralizar la actividad de la administracin. Generan, por tal
motivo, el deber de obedecerlas, aun siendo antijurdicas,
siempre que no lo sean en forma "manifiesta".

Ante estas consideraciones, estar exento de responsabilidad


penal quien obedece rdenes cuya ilegitimidad sustancial no
es manifiesta. No sucede lo mismo cuando es evidente que
las rdenes impartidas por el funcionario implican abuso de
sus atribuciones o la realizacin de actos arbitrarios en perjuicio
de alguien.
A diferencia del Cdigo Penal argentino238, el nuestro no reprime
en forma expresa la ejecucin de rdenes contrarias a la
Constitucin o a las Leyes. Sin embargo, si el servidor o el
funcionario obedece una orden sabiendo que sta conlleva un
ejercicio abusivo del cargo responder como coautor o
cmplice del delito de Abuso de Autoridad, segn sea el grado
de participacin que haya tenido.

238. La ejecucin de rdenes contrarias a la Constitucin o a las Leyes es la segunda forma


prevista para la concrecin del delito de abuso funcional en el Cdigo Penal argentino
(art. 248Q). En este supuesto, el funcionario ejecuta las resoluciones u rdenes
contrarias a la Constitucin o a las leyes, las formaliza o realiza. Lleva a cabo el
contenido de la orden o la plasma en la realidad. Segn Creus, ejecuta la orden el que
opera sobre el sujeto pasivo -que puede ser la misma administracin- el hecho que la
orden o la resolucin importan. Op.ci, p.191. Pero en este caso la cuestin no se
reduce a este punto -dice Edgardo Donna-, sino que es necesario que el sujeto sepa
que la disposicin o la orden estn en contra de la Constitucin o de las leyes, y tenga
la voluntad de contradecirlas, salvo que no est en su mbito revisarlas, con la
excepcin de que la orden no sea manifiestamente legal, ya que en ese caso no debe
ejecutar el acto. Op c,-;.,p.166.

252
,-
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Tipo subjetivo

El delito de abuso de autoridad es doloso. El agente debe tener


la intencin y voluntad de abusar de sus atribuciones, tanto al cometer
como al ordenar un acto arbitrario en perjuicio de alguien (que puede
ser un particular o un miembro de la propia Administracin Pblica).

El error de tipo elimina el dolo. Habr error, por ejemplo, cuando


el funcionario comete un acto arbitrario producto de equivocacin o
desconocimiento del contenido exacto de sus atribuciones o
competencias.

Respecto a los casos de error, es pertinente citar el criterio


seguido por la jurisprudencia argentina que, en forma didctica,
determina el aspecto subjetivo del tipo de Abuso de autoridad: "Para
la produccin de esta conducta resulta menester la acreditada
existencia del propsito de violentar la ley de modo tal de
menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma abusiva,
sin que se incrimine la decisin errnea o extempornea por s sola
(...)EI funcionario que aplica mal una ley interpretndola
incorrectamente no cometer abuso aunque lo haga a sabiendas.
El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una
facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una
facultad existente en condiciones conocidamente falsas ejercindose
un poder que se sabe ilegal" (C.C.C. Fed., Sala I, Gomales del Solar,
J., B.J., Ng 1, enero-abril 1988, p.1).

Cuando el mandato es antijurdico, los funcionarios o servidores


que lo incumplen pueden invocar el derecho a resistir el cumplimiento
de rdenes arbitrarias o el estado de necesidad, ya que el mal que
supone cumplir una orden ilegal ser siempre mayor que el que
pudiera producir su incumplimiento.

253
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Cuando el mandato antijurdico se presenta no en forma


manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente
del cumplimiento de un deber.

4.- Consumacin
El momento consumativo lo determina la realizacin de un acto
arbitrario por parte del agente o cuando ste da la orden para que el
acto arbitrario se lleve a cabo en perjuicio de alguien. En este ltimo
supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.

Por este motivo, la efectiva produccin del perjuicio no es


requisito necesario para que se perfeccione el delito. Basta que el
ejercicio abusivo del cargo o la orden impartida con ese cometido
tengan la posibilidad de producir menoscabo en los bienes jurdicos
de otras personas (particulares o miembros de la administracin).

En todo caso, el principal perjuicio que se deriva de la comisin


del delito de Abuso de Autoridad, y el nico que tiene relevancia jurdico
penal para su consumacin, es el que sufre el normal y correcto
ejercicio de la Administracin Pblica239.

5.- Legtima defensa

El agraviado por el delito, ya sea funcionario o extranei, puede


actuar en legtima defensa contra el funcionario que comete el abuso.

Por ejemplo, habr legtima defensa y no delito de Resistencia


a la Autoridad cuando una persona se vale de la fuerza para impedir
que dos policas consumen su detencin ilegal.
239. No se precisa que el ejercicio abusivo de la autoridad produzca perjuicio a terceros.
Como indica Soler, an cuando no se produzca la lesin de un derecho ulterior, se
castiga el acto abusivo en s mismo, como un modo de tutelar los valores nsitos en el
orden jurdico como tal. en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de
autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males. Soler.
Sebastin: Op.cit, p. 135.

254
Delitos contra la Administracin Pblica

6.- Error de prohibicin


Habr error de prohibicin cuando el funcionario ejecute una
orden arbitraria, hecha por un funcionario de mayor jerarqua, pero
creyendo que su accionar es legtimo o que la orden dada por el
superior es legal240.
7.- Circunstancia agravante especfica del delito de Abuso de
autoridad: cuando los hechos deriven de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
El delito de Abuso de autoridad merece pena ms severa
cuando deriva de un procedimiento de cobranza coactiva.
La Sptima Disposicin Final de la Ley Ne 28165 (publicada el
10-01-2004) ha introducido esta modificacin en vista de la gran
cantidad de abusos que estaban cometiendo los ejecutores coactivos
al momento de aplicar las medidas cautelares o la ejecucin forzosa
de las obligaciones exigidas a los deudores241.
Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor
o de su auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de
cobranza coactiva o como resultado de ste.
Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia
al Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicacin
de la agravante a la comisin del Abuso de Autoridad en el
Procedimiento Tributario (establecido en el art. 114 Q-123Q del Cd.
Trib.). El delito se puede cometer tanto en un Procedimiento de
Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT como en un
Procedimiento de Ejecucin Coactiva llevado a cabo ante cualquier
otra entidad (de la Administracin Pblica Regional o Local).
240. Tambin en este sentido Donna. Edgardo A. -.Op.cit, p. 170.
241.Se trata de reforzar penalmente la garanta de un debido procedimiento coactivo
al que tienen derecho todos los obligados (ver artculo 1g de la Ley N9 26979).

255
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

De esta manera, el ltimo prrafo del artculo 376Q del Cdigo


penal se dirige a reprimir con mayor severidad el accionar arbitrario
de los Ejecutores de la SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso
o como resultado de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. Por
Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos entender aquel
Procedimiento Tributario a travs del cual los Ejecutores Coactivos
y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que
tienen los obligados con la SUNAT.
Tambin se encuentra tipificado por el artculo 376Q del Cdigo
Penal el Abuso de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su
Auxiliar en un Procedimiento de Ejecucin Coactiva. Este se define
como el conjunto de actos administrativos destinados al
cumplimiento de la Obligacin materia de ejecucin coactiva. Para
ser sometido a un procedimiento de este tipo, el ciudadano debe
tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una acreencia
impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente
actualizada, o de una ejecucin incumplida de prestacin de hacer
o no hacer a favor de una Entidad de la Administracin Pblica
Nacional, proveniente de relaciones jurdicas de derecho pblico.
El general, el delito se configura cuando se produce un exceso en
el ejercicio de la funcin de ejecutor242( de la SUNAT o de cualquier
otra entidad de la Administracin Pblica Nacional, Regional y Local). De
242. Conforme al artculo 114s del Cdigo Tributario, la cobranza coactiva de las deudas
fiscales es facultad de la Administracin Tributaria, se ejerce a travs del Ejecutor Coactivo,
quien actuar en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboracin de Auxiliares
oactivos. El Ejecutor Coactivo de la SUNAT ejerce las acciones de coercin para el
cobro de las deudas exigibles. Para ello tiene, entre otras, las siguientes facultades:
verificar la exigibilidad de la deuda tributaria a fin de iniciar el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, ordenar, variar o sustituir a su discrecin, las medidas cautelares, dictar
disposiciones destinadas a cautelar el pago de la deuda tributaria, ejecutar las garantas
otorgadas a favor de la Administracin por los deudores tributarios y lo terceros, suspender
o concluir el Procedimiento de Cobranza Coactiva, etc (ver art. 116 g Cdigo Tributario).
Por otro lado, segn el artculo 3e de la Ley Ns 26979, el Ejecutor Coactivo es el titular
del procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad (aqulla de la Administracin
Pblica Nacional, Regional y Local, que est facultada por ley a exigir coactivamente el
pago de una acreencia o la ejecucin de una obligacin de hacer o no hacer) las
acciones de coercin para el cumplimiento de la Obligacin, de acuerdo a lo establecido
en la ley. Su cargo es indelegable.

256
Delitos contra la Administracin Pblica

tal manera que si el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y


ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sera posible
aplicar esta circunstancia de agravacin. Su conducta se ubicara
en el tipo de Usurpacin de Autoridad (art. 361g del CP).

Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado


pueden serlo:

El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos


requisitos para el ejercicio de la funcin y sus facultades
respectivas estn contenidas en los artculos 1149 y 1169 del
Cdigo Tributario)

Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a


otras entidades de la Administracin Pblica Nacional, Regional
o Local. El artculo 2S de la Ley N2 26979 establece que el
ejecutor coactivo es el funcionario responsable del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva. El auxiliar coactivo o
auxiliar es aqul que tiene como funcin colaborar con el
ejecutor243.

Al igual que el tipo bsico de abuso de autoridad (primer prrafo


del art. 376Q CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a
cabo en forma directa o a travs de otros funcionarios o auxiliares.
Es decir, el delito lo puede cometer el mismo funcionario responsable
del procedimiento de cobranza o su auxiliar, a quien le puede ordenar
que consume el acto abusivo.
243. El artculo 5- de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva establece que el
auxiliar coactivo tiene como funcin colaborar con el Ejecutor, delegndole ste las
siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coactivo a su cargo; b)
Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del
procedimiento; c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor; d) Suscribir las
notificaciones, actas de embargo y dems documentos que lo ameriten; e) Emitir los
informes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus
funciones.

257
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Tratndose de la comisin del ilcito penal por un Ejecutor


Coactivo de la SUNAT, ste puede consumar el cobro arbitrario
utilizando para ello el apoyo de las autoridades policiales o
administrativas (el art. 123s del Cdigo Tributario faculta al Ejecutor
de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilio policial o de
otros funcionarios).

En lo que respecta al requisito del perjuicio, ste tiene mayor


probabilidad de producirse en un procedimiento de cobranza coactiva
abusivo porque faculta al Ejecutor para aplicar medidas cautelares
previas o definitivas (v. gr., embargo, ejecucin forzosa), adems
de otras medidas que restringen derechos de los obligados244.

Habr Procedimiento de Ejecucin Coactiva arbitrario cuando,


por ejemplo, se inicie dolosamente y sin la debida y oportuna
notificacin al Obligado de la Resolucin de Ejecucin Coactiva o
cuando en esta ltima no se cumpla con los requisitos establecidos
en el art. 15Q de la Ley Ns 26979245. Tambin se configurar este
delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el Ejecutor no
suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo, conforme a
lo dispuesto en el artculo 16Q de la Ley (v. gr., cuando la deuda ha
quedado extinguida, prescrita o se haya omitido notificar al obligado).

Para facilitar la aplicacin de esta circunstancia agravante el


intrprete debe acudir a lo dispuesto en el Cdigo Tributario (arts. 114g
al 123Q) o al artculo 22Q de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva
que, en forma expresa, establece los casos en los que el Ejecutor y el
Auxiliar incurren en responsabilidad penal y /o administrativa:
244. En el Procedimiento de Cobranza Coactiva llevado a cabo ante la SUNAT, el
Ejecutor ejerce acciones de coercin para el cobro de las deudas exigibles. adems de
las medidas cautelares previas y definitivas establecidas en ei Cdigo Tributario.
245. El Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT es nulo y arbitrario cuando
se inicia sin la debida notificacin al deudor de la Resolucin de Ejecucin Coactiva o
cuando se incumplen los dems requisitos del Procedimiento contenidos en el art.
111 del Cdigo Tributario.

258
Delitos contra la Administracin Pblica

a)Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto o


resolucin administrativa que determine la obligacin;
b)Cuando se inicie un Procedimiento sin que el acto o
resolucin administrativa que determine la Obligacin
hubiese sido debidamente notificado;
c) Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el
vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la
resolucin administrativa que determine la Obligacin;
d)Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento, a
pesar de que el Obligado hubiese probado fehaciente y
oportunamente el silencio administrativo positivo;
e)Cuando no levante la orden de retencin sobre las
cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificacin cursada por el agente
retenedor;
f) Cuando ejecute las medidas cautelares y /o las garantas
ofrecidas en contravencin a lo dispuesto en la presente Ley;
g)Cuando el monto obtenido por la ejecucin de las garantas
no sea destinado a la cancelacin o amortizacin de la
deuda;
h) Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o
en los casos que corresponda conforme a ley; y,
i) Cuando se incumpla con el Procedimiento establecido para la
tercera de propiedad a que se refiere la presente Ley.
j) Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan
la calidad de inembargables expresamente establecida por
Ley".
259
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

8.- Legislacin comparada

Argentina

El artculo 2489 del Cdigo penal establece una pena de prisin


de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, al
funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a
las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

Colombia
El artculo 1529 del Cdigo penal colombiano tipifica el Abuso
de autoridad en los siguientes trminos: "El servidor pblico que
fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasin
de sus funciones o excedindose en el ejercicio de ellas, cometa
acto arbitrario o injusto, incurrir en multa (entre diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin
de derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos".

9.- Jurisprudencia

Argentina

1.- Abuso de Autoridad: bien jurdico penalmente protegido

"En dicho tipo legal (art. 248g, Cd. Pen.), el bien jurdico tutelado
es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. La
existencia de este delito en el ordenamiento penal persigue el
objetivo de garantizar la regularidad y la legalidad de los actos
de los funcionarios en las actividades propias de su cargo"
(C:C:Corr. Fed., Sala I, Jurez Campos, A.", B.J., N-2, mayo-
agosto 1988, p.1).

260
Delitos contra la Administracin Pblica

2.- Obediencia de una orden ilcita

"Como principio, dentro de la jerarqua administrativa civil, el


agente no debe obediencia a una orden ilcita, pues el artculo
248g del Cdigo Penal sanciona expresamente al inferior que
las cumpliere, quien no podr as ampararse en la causal
establecida en el artculo 34B, inciso 5B, del Cdigo
citado"(C.S.J.N, 22-6-87, c.547, Fallos:310:1162).

3.- Necesidad de dolo directo para la comisin del delito de


Abuso de Autoridad

"Uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener


este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar
del imputado" (C.C.Corr. Fed., Sala I, Botbol, J." B.J., N B1,
enero.abril 1988, p.3).

4.- Error de Tipo

"En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel


preponderante. El funcionario que se equivoca y desconoce la
concurrencia de algn elemento de la figura penal en cuestin,
sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, para el
que el dolo es imprescindible" (C.C.Corr.Fed., Sala II,
Etchebarne, JA.,Boletn de Jurisprudencia, enero-abril, 1987,
p.1).

5.- Autora

"Configura el delito de abuso de autoridad la accin del


procesado que envi una cdula de notificacin al propietario
de un automvil taxmetro, bajo apercibimiento, en caso de
incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como
taxmetro, haciendo valer, para un asunto particular su carcter
de jefe de divisin en el Departamento de uso de la Direccin

261
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio

de Va Pblica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos


Aires, excediendo los lmites de su competencia" (C.C.Corr.,
Sala Vil, 16-4-85, Soriano Grandes, E., C. 4981, B. J., 1985,
Ng2, p.86).

Colombia

1.- Carcter subsidiario del delito de Abuso de autoridad


"El delito de abuso de autoridad, como bien se sabe, es un tipo
subsidiario, pues el Ttulo del Cdigo Penal en el cual est
incluido, tipifica una serie de conductas que constituyen
verdaderos abusos de autoridad, regulados en forma autnoma
y con nombres especficos diversos, habindose reservado la
designacin genrica de abuso de autoridad para otros actos
arbitrarios e injustos, que por no adecuarse a los restantes
delitos previstos en el citado Ttulo, se ubican en aquel
especfico y subsidiario; por ello la norma se inicia con la
expresin "el servidor pblico que fuera de los casos
especialmente previstos como delito...".
La conducta descrita en el delito de abuso de autoridad es la
realizacin de un acto arbitrario o injusto; ello significa que el
tipo se perfecciona cuando un empleado oficial, materialmente
ejecuta un acto, comportamiento o actividad, con ocasin de
sus funciones o excedindose en el ejercicio de ellas. Como
en el caso subjudice el hecho que se atribuye al procesado es
haber dictado una providencia contraria a la ley, es obvio que
desde el punto de vista puramente objetivo debe pensarse en
la posibilidad de que se hubiera cometido un prevaricato y no
un abuso de autoridad".

262
Delitos contra la Administracin Pblica

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Mayo 11 de 1992.


Magistrado Ponente Dr. Edgar Saavedra Rojas.

2.- Tratamiento desigual de las partes configura el delito de


abuso de autoridad

"Salta a la vista que ese tratamiento desigual con respecto a


los defensores y a la parte civil (a favor de los primeros)
constituye un acto arbitrario e injusto: un abuso de la autoridad
de juez y por tanto del director del proceso; arbitrario porque
fue contra orden clara y expresa de suspensin de trminos
dada por el propio juez, e injusto, porque es un tratamiento
desigual hacia las partes.

Esas "preferencias" sin duda que le hacen dao a la


Administracin pblica, cuyos agentes (y el Juez lo es) deben
proceder de manera netamente imparcial y recta, atenindose
exclusivamente a la legalidad. Si la misma administracin, en
el curso de un litigio, coloca a alguna de las partes en desventaja
frente a las dems, resulta obvio que se comete una
arbitrariedad que ha de ser, por tanto, sancionada.

En estos supuestos de torcido comportamiento de la


administracin pblica, de verdad que la comprobacin del
"mvil" no es necesaria para la estructuracin del punible en
comento /art. 152g del CP), ni para la correspondiente
responsabilidad del autor, porque lo que importa (estando
demostradas la tipicidad y la antijuricidad, como aqu lo estn
desde luego) es que exista plena prueba del dolo con que se
comete dicho abuso, dolo que consiste en saber y querer el
acto arbitrario o injusto que se despliega".

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Provedo de Febrero


3 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Ddimo Pez Velandia.

263
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA
DISTRIBUCIN DE BIENES O LA PRESTACIN DE SERVICIOS

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Propuestas de lege lerenda.

; Artculo 376-A.- El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor *f


I publico, condiciona la distribucin de bienes o la prestacin de servicios |
1 correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la 1
1 finalidad de obtener ventaja poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor s

I propio o de terceros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de \


tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
* artculo 36- del Cdigo penal (*)

1.- Bien Jurdico

Mediante la tipificacin de este delito se tutela el normal y


correcto ejercicio de la Administracin Pblica. La ley penal proscribe
con mayor severidad la actividad abusiva del funcionario o del
servidor que, quebrantando los deberes propios del cargo, se
aprovecha de la necesidad de la poblacin para satisfacer intereses
polticos propios o de terceros.

(*) Articulo reubicado y reformado por el artculo 2B de la Ley Ng 28355, publicada el 06-
10-2004

265
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El mal uso de la funcin, en esta modalidad agravada del Abuso


de autoridad, tiene un mayor contenido de ilicitud porque implica,
por un lado, desvo de poder en procura de satisfacer intereses ajenos
a los de la Administracin (obtencin de ventaja poltica y /o electoral)
y, por otro, utilizacin indebida del cargo al condicionar arbitrariamente
su ejercicio. En este ltimo aspecto, la antijuricidad del delito se
incrementa en razn del contenido de la obligacin pblica que infringe
el intranei: imparcial e igualitaria distribucin de bienes o prestacin
de servicios correspondientes a programas estatales de apoyo o
desarrollo social.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo slo


puede serlo el funcionario o servidor pblico que hace ejercicio
abusivo de sus atribuciones. Es decir, obra arbitrariamente en
el ejercicio del cargo y de la competencia que tiene para
distribuir bienes o prestar servicios correspondientes a
programas pblicos de apoyo o desarrollo social.

El delito se puede cometer en provecho propio o de terceros.


De all que se pueden presentar casos de coautora o
complicidad.

Por ejemplo, habr coautora cuando el Presidente de la


Repblica o la Primera Dama de la Nacin sacan ventaja poltica
o electoral de la distribucin de los bienes o la ejecucin de
servicios de apoyo social, pero no realizan el delito en forma
directa y acuden para ello a la colaboracin remunerada de
funcionarios o servidores pblicos de menor jerarqua
(Ministros, Viceministros, Miembros de las Fuerzas Armadas,
etc).
266
Delitos contra la Administracin Pblica

La Complicidad se presenta, por ejemplo, cuando el tercero a


quien se favorece no es un funcionario o servidor pblico
(extranei), pero sabe que el programa de apoyo social se esta
brindando con la condicin de que se le apoye electoralmente.
En este caso, los intranei actan en provecho de un tercero
ajeno a la Administracin y son autores del delito descrito en el
artculo 3765-A. El extranei, que sabe que el ejercicio abusivo
del cargo es utilizado en su provecho -y recibe el beneficio
electoral- slo acta en calidad de cmplice.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico
Administracin pblica. En esta hiptesis delictiva, la
vulneracin del normal y correcto ejercicio de la funcin o del
servicio afecta la confianza de la ciudadana en la imparcial e
igualitaria distribucin de bienes o prestacin de servicios
pblicos de apoyo o desarrollo social.
Los particulares o beneficiarios de los Programas Sociales
slo pueden tener la calidad de perjudicados por la comisin
del delito. Es a stos a quienes los malos funcionarios
vulneran el derecho a recibir del Estado el apoyo indispensable
para sobrevivir o desarrollarse socialmente. Adems, es
atacado sus derecho fundamental a decidir libremente a quien
prestar su apoyo poltico, libres de cualquier manipulacin
poltica o electoral.
2.3.- Accin tpica
El agente se vale de sus atribuciones de funcionario o servidor
pblico para condicionar la distribucin de bienes o la
prestacin de servicios correspondientes a programas pblicos
de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros.

267
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Por ser un Abuso de Autoridad agravado, la figura en comentario


ha de reunir algunas de las principales caractersticas del tipo
genrico contenido en el artculo 376s del CP. En especial, el hecho
de que la accin tpica slo se puede llevar a cabo por quien tiene la
atribucin o competencia para abusar del cargo o dirigir la actividad
pblica hacia fines distintos a los de la Administracin. Por este
motivo, sujeto activo de la presente figura delictiva slo puede ser
aquel funcionario o servidor que tiene entre sus atribuciones el tomar
decisiones o participar en los programas de apoyo o desarrollo social.

De otra manera el mal funcionario no tendra la posibilidad de


"valerse del cargo o de sus atribuciones" para cometer el delito.

Si el desvo de recursos de los programas sociales lo lleva a


cabo un intranei totalmente ajeno a la toma de decisiones o
participacin en stos, estaremos frente a un delito de usurpacin
de funciones y no de abuso de autoridad agravado.
Condicionar es hacer depender una cosa, servicio o prestacin
de alguna condicin. En este ilcito penal el mal uso del cargo se
manifiesta a travs del condicionamiento del apoyo social que hace
el funcionario o servidor pblico, a cambio de respaldo poltico o
electoral por parte de los ciudadanos que tienen el derecho a recibirlo
en forma imparcial, igualitaria y sin ningn tipo de manipulacin.

Es decir, si los ciudadanos no apoyan poltica o electoralmente


al mal funcionario o al tercero a quien ste quiere favorecer, entonces
no reciben los beneficios de los programas sociales.

268
Delitos contra la Administracin Pblica

El delito tambin se configura cuando los Programas ya estn


siendo aplicados, pero el intranei amenaza con dejar de aplicarlos
o los posterga mientras los beneficiarios no le brinden el apoyo poltico
o electoral246.

Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el


distribuir bienes entre la poblacin (alimentos, medicinas, ropa, etc.)
o prestarle servicios esenciales (atencin mdica gratuita, asesora
legal, etc.). El agente ha de condicionar cualquiera de estos dos
beneficios de los Programas Sociales.

Programas Pblicos de Apoyo y Desarrollo Social son, por


ejemplo, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria
(PRONAA)247, el Fondo de Compensacin para el Desarrollo
Social (FONCODES), el Programa Social de Apoyo a la
Educacin, el Programa de Atencin a la Familia de Alto Riesgo, el
Programa de Complementacin Alimentaria248, el Programa de

246. En cuanto al carcter de la ventaja poltica y /o electoral que quiere obtener el


intranei, el artculo 376e-A indica que sta puede ser de "cualquier tipo a favor propio o
de terceros". Por este motivo, el delito se configura si es que el agente acta con el
propsito de ayudar a que el funcionario que apoya suba en sus niveles de aprobacin
en el ejercicio del cargo (v. gr., de Presidente de la Repblica, de Alcalde, de Presidente
Regional). No es necesario que el delito se realice en momentos previos a una contienda
electoral. La ventaja poltica puede traducirse, por ejemplo, en la difusin de una
ideologa o doctrina partidaria.
247. Que fue reestructurado funcional y administrativamente mediante el Decreto
Supremo N9010-2001 -PROMUDEH dictado durante el gobierno de transicin
democrtica del Dr. Valentn Paniagua Corazao. Esta reestructuracin tena por
objetivo estratgico asegurar la efectiva neutralidad de la Administracin Pblica, sobre
todo en los Programas de Asistencia Social que fueron utilizados con fines polticos
durante la dictadura cvico-militar.
248. Denominado legalmenle tambin como Programa de Apoyo Alimentario y
Compensacin Social; son programas que brindan apoyo alimentario con utilizacin de
recursos Pblicos del Estado (ver. Art. 4Q de la Resolucin Jefatural N 609-2003-
PRONAA/J)
269
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Vaso de Leche249, el Programa de Comedores Populares y


Autogestionarios, el Programa de Equipamiento de Embarcaciones
Pesqueras, Programa de Diversificacin de la Pesca Artesanal,
Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar
Urbano250, Programa de Emergencia Social Productivo Rural-PESP
Rural251, el Programa "Sembrando" 252 (promovido por la primera
dama de la Nacin), etc.
249. El Programa Municipal del Vaso de Leche se inici durante la gestin del Alcalde de
Lima de entonces, el Dr. Alfonso Barrantes Lingn. Se hizo posible gracias al aporte
de la cooperacin internacional, la ayuda de la iglesia catlica y la sustancial
colaboracin de las propias madres de familia. Ante la difcil situacin de la economa
familiar en la dcada del ochenta y el crecimiento de la pobreza en Lima Metropolitana,
el programa se convirti en un efectivo canal a favor de la alimentacin bsica infantil.
El Estado canaliz parte de su ayuda a los sectores populares por medio de este
programa, que poco a poco fue adquiriendo envergadura nacional, hasta que el
propio Congreso dio una ley que extenda su aplicacin, adems de los nios, a los
ancianos y madres gestantes. No obstante, en la medida que el programa creca en su
presupuesto, ste empez a ser visto como un espacio de maniobra poltica, que
conllevaba corrupcin administrativa y defraudacin econmica. Ver la editorial del
Diario Oficial El Peruano del 20 de Junio de 1996.
Un caso pattico del aprovechamiento poltico del Programa del Vaso de Leche fue la
actitud parcializada de la Coordinadora Metropolitana que, siempre solcita a las
campaas de proselitismo poltico, mantuvo un silencio sospechoso ante los negociados
que se hacan entre los proveedores y los que manejaban el presupuesto Municipal del
programa. Esta situacin motiv a que el Congreso dicte la Ley Ng 26637 (24-06-96)
con el fin de administrar mejor el Programa del Vaso de Leche. Posteriormente, durante
el gobierno de Transicin democrtica del Dr. Valentn Paniagua, se promulg la Ley Ns
27470 que, en su artculo 10- establece: Queda terminantemente prohibida toda
politizacin del Programa del Vaso de Leche bajo cualquier modalidad. Sern
responsables del cumplimiento de esta norma el responsable del Pliego respectivo y
solidariamente los miembros del Comit (de Administracin del Programa).
250. Creado a travs del Decreto de Urgencia Ng130 -2001 con fecha 6-09-01. Tiene
por objetivo la generacin de empleo temporal para la poblacin desempleada de las
reas urbanas favoreciendo photariamemte a aquellos con menores niveles de
ingreso econmico, con niveles de pobreza y extrema pobreza.
251. Creado por Decreto de Urgencia N e 117-2001, publicado el 3-10-01. Este Programa
esta a cargo de FONCODES y tiene la funcin de generar ingresos va el empleo
temporal en el mejoramiento de la infraestructura existente en las comunidades rurales
del pas.
252. Que dotar de servicios bsicos (como arados modernos, cocinas y silos) a
campesinos de zonas altoandinas donde no llega la ayuda social del Estado.
270
Delitos contra la Administracin Pblica

Hay Programas de Apoyo Social que tienen el fin de contribuir


a la alimentacin de las organizaciones sociales de base,
promocionar la experiencia de autogeneracion de ingresos que
contribuyan al fortalecimiento econmico de estas organizaciones,
realizar actividades de educacin y capacitacin en nutricin, salud,
huertos, bio huertos y proteccin del medios ambiente.
Estos Programas contienen la prestacin de servicios o la
distribucin de bienes en los sectores menos favorecidos de la
poblacin. Su financiamiento es con dinero del Tesoro Pblico, de
los Gobiernos Regionales y Locales, donaciones privadas y
contribuciones recibidas de los convenios nacionales o
internacionales (a ttulo gratuito u oneroso).
Uno de los ms importantes programas de apoyo social es el
Servicio de Apoyo Alimentario que se hace a travs de los Clubes de
Madres, Comits del Vaso de Leche, Comedores Populares y Centros
materno Infantiles. La actividad de estas organizaciones sociales de
base fue establecida en la Constitucin Poltica de 1979 (art. 29, numeral
16Q y en el art. 3Q) y regulada posteriormente, durante el gobierno del
Ing. Alberto Fujimori, a travs de la Ley Ne 25307 (15-02-91).
En esta Ley se le da personera jurdica y existencia legal a las
Organizaciones Sociales de Base. Se establece el Registro de su
personera jurdica en los Gobiernos Locales o Regionales y los
requisitos para que puedan participar en los Programas de
Compensacin Social. Entre los requisitos se encuentra el prescrito
en el artculo 6S inciso 2 que dice: "Que soliciten su inscripcin para
intervenir en los programas de compensacin social y similares".
Lamentablemente, durante la ltima etapa del gobierno de
Fujimori -cuando ste se lanz a la re-reeleccin- se presentaron
infinidad de casos en donde la aceptacin de la inscripcin para
intervenir en los programas de compensacin social se haca

271
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

depender del apoyo a su candidatura253 Se produjeron, pues, Abusos


de Autoridad y Malversacin de fondos del Estado para favorecer la
campaa electoral del Presidente en ejercicio.
Hasta el momento no se ha logrado probar que Fujimori saba
de todas las arbitrariedades que hicieron sus seguidores para
favorecerlo. Sin embargo, actualmente, muchos de sus Ex-Ministros
y funcionarios de menor nivel durante su gobierno estn siendo
procesados penalmente por desviar fondos pblicos en beneficio
de la campaa poltica del movimiento S Cumple.

3.- Tipo subjetivo

Adems de requerir dolo directo en el agente, el tipo exige,


para su configuracin, que el ntranei acte con el propsito de
obtener ventaja poltica o electoral para s o para terceros.
Esta modalidad del abuso de autoridad contiene un elemento
subjetivo distinto del dolo (finalidad de obtener retribucin poltica o
electoral de cualquier tipo) que no es necesario que sea realizado
en la prctica para la consumacin del delito.

4.- Consumacin

El delito se consuma desde el momento en que el funcionario


o servidor pblico hace saber a los destinatarios de los Programas
Sociales la condicin para que sigan recibiendo sus beneficios: que
slo recibirn o seguirn recibiendo los bienes o la prestacin de
servicios si es que le brindan apoyo poltico o electoral.
253. El Control y Fiscalizacin del cumplimiento de los Programas de Compensacin Social,
por parte de las Organizaciones Sociales de Base, fue casi nulo durante la gesti n de
Fujimori. El temor a las presiones polticas y a la prdida del apoyo social eran parte de
los motivos que inducan a los denunciantes a desistir en sus acusaciones. An ms,
no haba apoyo de la prensa en la investigacin de estos hechos porque la mayora de
medios eran "favorecidos" con dinero del Estado a travs del otorgamiento de
publicidad estatal.

272
Delitos contra la Administracin Pblica

Como ya se ha indicado, el apoyo lo puede solicitar el intranei


para s o para terceros.

No es necesario que el agente obtenga la ventaja poltica y /o


electoral para que se perfeccione el delito. Es suficiente que acte
con ese propsito.

5.- Propuestas de lege ferenda

Es necesario acudir al derecho penal para castigar con


severidad el Abuso de Autoridad cometido por los funcionarios o
servidores encargados de administrar los programas de Apoyo
Social. Sin embargo, dado el carcter de ltima ratio legis del
Derecho punitivo, si existen otros mecanismos de control que
permiten prevenir la comisin de estos delitos, el legislador debe
reforzarlos en forma prioritaria, utilizando para ello todos los recursos
econmicos y logsticos disponibles.

En este sentido, consideramos que se debe reforzar


logsticamente la labor de la Contralora General de la Repblica
para que se de abasto en la tarea de supervisar y controlar, tanto en
forma concurrente como posterior, el gasto y aplicacin de todos
los Programas de Apoyo y Desarrollo Social.

Actualmente la Contralora tiene la funcin de supervisar y


controlar el gasto del Programa del Vaso de Leche a nivel provincial y
distrital (art. 92 de la Ley NQ 27470), pero su labor, desde nuestro punto
de vista, debe ser ampliada y ha de posibilitar que los inspectores
tengan la facultad de fiscalizar de manera concurrente los Programas
Sociales que manejan grandes cantidades de recursos.
La Defensora del Pueblo, la Comisin Nacional de Lucha
Contra la Corrupcin y otras entidades afines no deben ser las nicas
entidades responsables de la puesta en marcha de mecanismos

273
Dr, Manuel Frisancho Aparicio

de transparencia y control concurrente. La Contralora, a travs de


sus inspectores, debe participar en forma posterior a la ejecucin
de los Programas, pero la Ley debe darle los mecanismos
necesarios para que tambin pueda supervisarlos cuando estn en
plena ejecucin (siguiendo el modelo de control de otros pases).
Otra propuesta que permitira prevenir la manipulacin poltica
de los Programas Sociales es la creacin de una gerencia tcnica
especializada para administrarlos. De esta manera se reducira la
burocracia y se destinaran los recursos que se utilizan para pagar
planillas y gastos administrativos en la prestacin de los servicios
de ayuda.
Finalmente, para que la prohibicin penal contenida en el artculo
376Q-A tenga mayor eficacia y sea coherente con la legislacin que
regula la utilizacin de los recursos pblicos, se debe restringir al
mnimo la utilizacin de la imagen presidencial o de los ministros en
el momento que se da a conocer entre la poblacin, a travs de los
medios de comunicacin, la realizacin de los Programas de Apoyo
o Desarrollo Social del Estado.

274
OMISIN O RETARDO DE ACTO DEBIDO

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.,
5.Legislacin comparada

* Articulo 377.- El funcionario publico que ilegalmente omite rehusa o retarda 1


algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor 1
de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.

1.- Bien jurdico

Se protege el normal desarrollo de la Administracin pblica


que se ve obstaculizado cuando el funcionario pblico incumple sus
deberes legales al omitir, rehusar o retardar algn acto de su cargo.
El intranei incumple con el deber de ejercer la funcin en forma
diligente, sin ningn tipo de inercia dolosa que altere el correcto
desarrollo de la administracin estatal.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario pblico que afecta la diligencia con que deben


realizarse los actos administrativos. El agente incumple con
los deberes administrativos del cargo, por lo que nos hallamos
ante un delito especial propio.

275
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en omitir, rehusar o retardar algn


acto propio del cargo del funcionario pblico. Se trata de un
delito de pura omisin.

Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado


tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; el delito
se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.254

La negativa puede ser tcita o expresa, siempre que exista el


deber de actuar. Ser expresa cuando exista una peticin,
tanto de un particular como de un superior jerrquico. En
cambio ser implcita la realizacin consciente de un acto nulo
y el llamado obstruccionismo burocrtico. 255

El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando


habiendo sido legtimamente requerido para hacerlo no lo realiza
oportunamente. 256

Retardar es diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico de


manera que cuando se efecta viene a resultar inoportuno. No
realizar el acto debido en el trmino establecido legalmente es una
conducta tpica, de modo que el funcionario, al diferir su ejecucin
para una oportunidad posterior, lo hace fuera del marco legal.257

254. Laje Anaya: Op. cit., p. 81.


255. Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 173
256. Como indica Creus, el agente "rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo
realice a peticin de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo
realiza". Op. cit., p. 206.
257,Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 174.

276
Delitos contra la Administracin Pblica

La omisin, la demora injustificada son ilegales. Este elemento


normativo del tipo exige su comprensin por el dolo.
Habr delito de omisin o retardo de acto debido an cuando
el agraviado por el delito (particular o intranei) tengan algn recurso
administrativo o judicial pendiente para reclamar el cumplimiento de
la funcin.
Como indica Maggiore, este elemento hace que la tipicidad
quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad
o el deber de negarse, omitir o retardar el acto que, como es obvio,
debe estar reconocido por la ley.258

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El autor debe conocer que el acto que


omite es propio de su funcin, que tal omisin es ilegal y, ademas
ha de haber tenido siempre la posibilidad de actuar pues, de lo
contrario, no se le podr imputar el hecho.

4.- Consumacin
La consumacin tiene lugar con la omisin, sin necesidad de
que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo
y existe un trmino prescripto o fijado, el perfeccionamiento del delito
coincide con la expiracin de ese trmino.

Si no hay trmino prescriptorio legalmente previsto, el delito


se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo til para que el
acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no
determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido.

No es admisible la tentativa.

258. Maggiore, Giuseppe: Op. cit. tomo III, p. 225

277
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

5.- Legislacin comparada

Argentina
El art. 249 del Cdigo Penal argentino establece: Ser
reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario
pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn
acto de su oficio".

278
OMISIN INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica., 3. Tipo subjetivo,, 4. Consumacin.,

^- . J,^- -*&

Artculo 378.- El polica que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

" Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de


*. peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos t'

1.- Bien jurdico

Se busca proteger el normal desarrollo de la administracin


pblica guardando la eficacia intrnseca de los actos oficiales. El
inters del legislador es hacer posible el derecho de los funcionarios
pblicos de solicitar el auxilio de la fuerza pblica, cuando el
cumplimiento de los deberes y las circunstancias as lo exijan.

Entre los principios organizativos de la Administracin esta el


de jerarqua, que se integra a su vez por los de supremaca del
superior y subordinacin del inferior. Ello constituye materia de la
responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal
cuando se entra en el mbito de la desobediencia o rebelda abierta
al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala

279
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

jerrquica (desobediencia), bien de la coordinacin o colaboracin


entre los rganos pblicos (denegacin de auxilio).259

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Es el polica que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada,
la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente o de un particular en situacin de peligro.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado, que ve afectado el bien jurdico de que es titular
cuando sus representantes no son apoyados por las
autoridades policiales, mermando as la eficacia intrnseca de
los actos administrativos. Asimismo, cuando los particulares
no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las
situaciones en que esta prestacin es extremadamente
necesaria (situacin de peligro para los bienes jurdicos de los
particulares).

2.3.- Accin tpica


Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente o por un particular en situacin de peligro.

Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por


un particular en situacin de peligro es tanto como negarse a
prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de actuar cuando la ley
requiere la ejecucin de un acto funcional. Retardar es demorar
el apoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares.

259. Conde-Pumpido: Op. cit., p. 528.

280
Delitos contra la Administracin Pblica

Tanto el rehusamiento, omisin o retardo de la prestacin de


auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir,
han de carecer de respaldo legal. As, es indebida la conducta
del polica que hallndose posibilitado de prestar el apoyo
solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare
su omisin. Si hubiere un motivo, una razn justificada para
que el polica rehuse, omita o retarde la prestacin del auxilio
no se configurara el delito. Por ejemplo, si es que le han hecho
falta los elementos necesarios para prestar el auxilio, si ha
incurrido en error tctico en la ejecucin de los actos propios
de auxilio que entorpezcan su prestacin en la medida y
oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento 260.

En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad


competente, se dar el tipo cuando el funcionario requiriente
tenga dentro de la rbita de sus atribuciones el poder hacerlo.

La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece


a quien ordena lo que no est en su rbita funcional, como no
desobedece quien no est obligado a hacer lo que se le requiere
porque no est dentro de sus funciones, segn se lo vea desde
el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es un
requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate
de una autoridad civil. No estn comprendidas las autoridades
militares, ni los jefes o agentes de la misma fuerza pblica,
independientemente de que pueda configurarse otro delito.

El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido


(ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos
establecidos en la ley. Debe tener un objeto constitucional y
legalmente admisible, y, cuando se lo haya dispuesto, debe

260. Creus, Carlos: Op. cit, p. 215

281
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

guardar la forma establecida261. En realidad, se trata de una


orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pblica; no
para que sta ejecute determinado acto, sino para que el acto
que ha sido ordenado pueda ejecutarse.262

El requerimiento no debe revestir una forma determinada, ni


importa el medio por el cual se formula, que puede ser escrito
u oral. Se exige que responda a una motivacin jurdicamente
posible (quedan excluidos, entonces, el requerimiento de auxilio
destinado a hacer cumplir una sentencia inconstitucional o
cuando se solicita la fuerza pblica para allanar un domicilio
sin orden judicial)263.

El auxilio puede traducirse en la sola presencia del polica, o


en la eventual actuacin de l conforme a las circunstancias.

3.- Tipo subjetivo

El delito de omisin injustificada de auxilio policial es


exclusivamente doloso.

4.- Consumacin

Por ser un delito de omisin, el tipo se ejecuta ntegramente en


el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite o
retarda, sin causa justificada, la prestacin del auxilio requerido por
la autoridad civil o por el particular en situacin de peligro.

261. Nuez, Ricardo C: Op. cit, p. 80


262. Laje Anaya: op. cit. p. 82
263. Donna, Edgardo A., : Op. cit., p. 178

282
OPOSICIN A EJECUCIN
DE RDENES GENERALES

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada

Artculo 379.- El funcionario publico que requiere la asistencia de la fuerza


publica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, sera reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

1.- Bien jurdico

El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la


Administracin pblica que ve menoscabada su eficacia desde el
momento en que las disposiciones, rdenes legales o ejecuciones
de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios
funcionarios pblicos.

En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien


jurdico Administracin pblica pues falta a su deber de lealtad y
acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad y al
deber general de asegurar la obediencia y respeto a las autoridades
que disponen la ejecucin de rdenes o mandatos judiciales. Desde
que el sujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pblica
para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta

283
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

menoscabando la correcta y normal marcha de la Administracin


pblica. Se trata de una oposicin o resistencia que tiene como
modus operandi el uso de la fuerza pblica.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Sujeto activo es el funcionario pblico que requiere la asistencia


de la f uer za pblica para oponerse a la ejecucin de
disposiciones de la autoridad.

Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener


autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia
de la fuerza pblica. De otro modo la accin slo quedara en
la mente del sujeto.264

Si el miembro de la fuerza pblica presta el apoyo requerido


sabiendo que el acto que se le ordena es manifiestamente lcito,
concurrir a la comisin del delito en calidad de coautor, participe
o cmplice.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular del bien jurdico bajo proteccin penal.

2.3.- Accin tpica

Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica con el fin de


oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial.

264. Fontn Balestra: Op. cit.. p. 270. Tambin en este sentido Nuez, cuando dice: Slo
puede ser autor de este tipo penal el funcionario pblico legalmente facultado para
requerir la asistencia de la fuerza pblica. Op. cit, Vil, p. 82.

284
Delitos contra la Administracin Pblica

Por fuerza pblica debe entenderse aquella que es encargada


del mantenimiento del orden pblico. No estn comprendidas
las Fuerzas Armadas.
El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario
pblico a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto u
ordenado.265

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento


que hace es ilegal y adems, ha de tener la voluntad de formularlo
para oponerse a los mandatos de la Administracin. El dolo debe
abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u rdenes
legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.266

4.- Consumacin

El delito se consuma desde que el funcionario requiere la


asistencia de la fuerza pblica. No es necesario que se obtenga su
concurso, y menos an que la oposicin llegue a tener lugar o que
se haya logrado impedir la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
No es admisible la tentativa.

5.- Legislacin comparada

Argentina

El art. 251 del Cdigo Penal argentino establece: Ser reprimido


con prisin de un mes a cuatro aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza
pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o de sentencias o de mandados judiciales.
265. Cfr. Nez: Op. cit., Vil, p. 82.
266.Fontn Balestra: Op. cit., p. 270.

285
ABANDONO DE CARGO

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin'., 5. Legislacin
comparada

Artculo 380.- El funcionario o servidor publico que, con dao del servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo del mismo, I
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. 1
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o I servidores
pblicos la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos. ~t
M,iiia5ri.- -/MJ- - - -,- , ---.*,- v- , .- sat "i-"?'*

1.- Bien jurdico


Se protege el normal desarrollo de la administracin pblica
en el aspecto de su continuidad o regularidad en el ejercicio de las
funciones que le son inherentes. De esta manera se procura
garantizar la pronta y oportuna prestacin de las funciones pblicas
que tan necesaria es para el logro de una eficaz administracin.

De acuerdo al carcter de ultima ratio del Derecho Penal, se


debe restringir la intervencin punitiva a aquellos supuestos de
abandono del cargo en los que la conducta del agente, adems de
contraria al deber, se revela lesiva del bien jurdico. En este sentido,
los abandonos, definitivos o temporales, que no tienen gravedad
suficiente para daar el servicio, deben quedar relegados a la
categora de infraccin disciplinaria.

287
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
an no han cesado legalmente en el desempeo de sus cargos.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como nico titular del bien jurdico.

2.3.- Accin tpica

En el primer supuesto tpico comprendido en el art. 380 la accin


consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar
que conforme a sus connotaciones gramaticales significa dejar
el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce267 o dejar de
frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera
definitiva el mismo, pues tambin le corresponde el sentido de
desvinculacin temporal del ejercicio de las funciones
pblicas268. Para que el abandono resulte punible es menester
que se produzca un dao en el servicio. Este debe ser actual y
efectivo. Se entiende por tal al detrimento o menoscabo
material o moral del servicio pblico.

267. Cfr. Soler, V, p. 147; Nuez, Vil, p. 84; Fontn Balestra, Vil, p. 238; Laje Anaya,
III, p. 84.
268. En la doctrina penal argentina Creus y Donna sostienen que el abandono del
cargo debe ser definitivo para que se configure el delito. Particularmente seguimos el
criterio de Nuez para quien el abandono temporal puede ser tan lesivo del bien
jurdico como el definitivo. El dao al servicio se produce, por ejemplo, tanto si se deja
de prestar la atencin mdica en un hospital pblico duante un mes, como si se
abandona el servicio de manera indefinida. El perjuicio a los beneficiarios del servicio
se produce en ambos casos.

288
Delitos contra la Administracin Pblica

Parte de la doctrina diferencia aqu entre dao interno, cual es


el que sufre internamente el servicio pblico y no determina
punibilidad, y el perjuicio que trasciende al servicio como tal,
en cuanto afecta a la generalidad269.

La expresin servicio pblico es amplia, y en ella quedan


comprendidos los servicios pblicos propiamente dichos
(energa, asistencia mdica, etc.), como los servicios que se
presta mediante el ejercicio de la funcin pblica (administracin
de justicia, funcin ejecutiva).

El otro supuesto tpico comprendido en el art. 380 es la incitacin


al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
pblicos.

En este caso la accin tpica, consiste, precisamente, en incitar


al abandono del trabajo funcional. Es necesario que el agente
incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo.

El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que


adems determine, porque la ley no reprime la instigacin sino
el hecho de incitar, accin que viene a ser ms amplia que
aqulla.

Incitar quiere decir tanto como impulsar, mover a, inducir. Como


indica Fontn Balestra, todos los medios son aptos para
perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o
televisin; lo mismo que el lugar en que se realiza, pblico o
privado.270

269. Donna, Edgardo: Op. cit., p. 185. El menoscabo del servicio se produce en
ambos casos
270. Op. cit, p. 273.

289
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

3.- Tipo subjetivo


Los tipos descritos en el art. 380 son dolosos. No se admite
en ellos las formas delictivas culposas.

El agente debe comprender el sentido social de su accin, esto


es, el significado del abandono, y requiere la actitud interna de tener
la intencin de no continuar ejerciendo el cargo de manera temporal
o definitiva. Tambin esta comprendido en el dolo del agente la
posibilidad del dao al servicio que ocasiona su abandono.271

4.- Consumacin

En el primer supuesto tpico la consumacin del delito se dar


cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando dao en
el servicio pblico que presta.272
En el tipo de incitacin de abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos, la consumacin se realizar
cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de
su cometido delictivo.
Se producir con la mera actividad de incitar al abandono
colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores pblicos.
No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito slo aparece cuando el agente incita al abandono
colectivo del trabajo. Por esta razn, el abandono debe ser mayoritario
o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad
de los que atienden en el servicio pblico, pero s de la inmensa
mayora, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente.
271.LajeAnaya, Justo: Op. cit. Tomo III p. 85
272. As tambin en la legislacin y doctrina argentina. Al respecto, Laje Anaya seala no
basta la accin de abandonar; la ley requiere que de esa accin resulte dao en el
servicio pblico. Sin esta nota el tipo no queda perfecto. Op. cit., p. 85.

290
Delitos contra la Administracin Pblica

El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicndolo al


superior jerrquico o de forma subrepticia. No se incurrir en delito
alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese
previa solicitud de obtencin de baja, excedencia o traslado.273
Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos debe hacerlo sin ejercitar
legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono
colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores pblicos puede
pertenecer al ejercicio legtimo del derecho de huelga y, que de entrar
en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el mbito del
derecho administrativo sancionados274
En la doctrina del Derecho Administrativo, contra el
reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios pblicos
se han hecho valer dos argumentos fundamentales:
a) La huelga est en contradiccin con la nocin de
subordinacin y de obediencia jerrquica. Por tal razn ella es
condenable, puesto que contradice las condiciones que definen
la situacin jurdica de los funcionarios pblicos. Se puede
agregar que la huelga tiene normalmente por fin obligar al
Estado a modificar elementos de esa situacin jurdica, como,
por ejemplo, la remuneracin, y que dicha situacin jurdica tiene
carcter legal o reglamentario, perteneciendo a la
administracin determinarla unilateralmente.
b) Un segundo argumento fundamental resulta del
principio de la continuidad del servicio pblico. Por definicin,
las actividades desempeadas por el Estado para prestar un
servicio pblico lo son porque los poderes pblicos estiman
que son esenciales y su funcionamiento debe ser asegurado,
en inters general, sin interrupcin.
273. Cfr. Luzn Cuesta: Op. cit., p. 259.
274. En este sentido la propuesta del grupo parlamentario l/U-C en el
Congreso Espaol que tena como objetivo suprimir esta figura.
291
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La huelga es un medio empleado por los funcionarios para


obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es
influir coactivamente sobre la autoridad pblica, paralizando un
servicio pblico y perturbando los intereses generales de la
colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre
los mltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el
fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho
efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio.

La huelga del funcionario no deja de ser una suspensin o


paralizacin temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver
en el cargo, con manifesta infraccin de los deberes nacidos de la
ley, que son respetar dicha organizacin jurdica y actuar segn lo
demande el servicio pblico. Infraccin que puede tener sanciones
jurdicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes
del cargo, desde el punto de vista civil, por el dao que se cause al
Estado o a los particulares, e incluso desde el punto de vista penal.

En nuestra opinin, en el momento actual, en que de hecho se


ha reconocido la existencia de sindicatos de funcionarios,
entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan
movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengados
que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga
motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de
condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado
se halla en la obligacin de asegurar la continuidad de la accin
administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario est
afectado a la prestacin de servicios pblicos como en aquellos en
que presta una funcin pblica. La huelga en los hospitales, en los
transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenmeno
social inaceptable en un Estado moderno.275

275. Diez, Manuel Mara: op. cit, vo. III, ps. 733 y ss.

292
Delitos contra la Administracin Pblica

5.- Legislacin comparada

Argentina

El art. 252 del Cdigo Penal argentino dispone: "Ser reprimido


con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e
inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
que, sin habrsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonare
con dao del servicio pblico".

293
NOMBRAMIENTO ILEGAL

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo Objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica;., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin y tentativa.,
5. Legislacin comparada

Artculo 381.- El funcionario publico que hace un nombramiento para cargo *.


. publico a persona en quien no cuncurren los requisitos legales, ser reprimido 4
>* con sesenta a ciento veinte das-multa.

a*

4> El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido f
- con la misma pena f

1.- Bien jurdico

Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administracin


Pblica que requiere en los funcionarios el respeto a las disposiciones
legales que regulan el nombramiento para cargo pblico.

Resulta necesario que la Administracin Pblica preserve la


debida eficacia e idoneidad profesional y personal de sus funcionarios.
Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este
cometido, no hace ms que poner en riesgo o menoscabar el normal
y eficaz desarrollo de la Administracin Pblica.
295
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Tipo objetivo

2.1. Sujeto activo

Para que la autoridad o funcionario Pblico incurra en el tipo


penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o
dar posesin.

Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona


a quien el funcionario nombra para el cargo pblico, es
necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales,
sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las
meras incompatibilidades no dan lugar al delito.

Conforme al segundo prrafo del art. 381 ser sujeto activo


del delito de aceptacin de nombramiento ilegal aquel que
acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.

La accin de aceptacin admite ser realizada por cualquier


persona. Sin embargo, en cuanto a la accin tpica regulada
en el apartado final del artculo supone una designacin previa,
deben concluirse que la accin de aceptacin configura un lcito
de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los
terceros slo pueden ser cmplices o instigadores, pero de
ninguna manera co-autores o autores mediatos 276.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.

276. Donna. Edgardo A.: Op. cit, p. 191

296
Delitos contra la Administracin Pblica

2.3.- Accin tpica

La accin tpica descrita en el primer prrafo del art. 381;


consiste en hacer un nombramiento para cargo pblico a
persona en quien no concurren los requisitos legales.

Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo


cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El
nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo pblico
permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.

El delito se consuma con el solo nombramiento. No es


necesario que el designado asuma el cargo.

El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como


accin delictiva que el sujeto activo acepte el cargo pblico sin
contar con los requisitos legales.

La aceptacin requiere la existencia de un presupuesto bsico:


la designacin previa.

Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin,


las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar
que el nombramiento debe reunir todos los requisitos legales
y no algunos.

Aceptar el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se


trata de la aceptacin formal, esto es, aquella que se exhiba de
acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien
puede ser expresa (juramento) o tcita (toma de posesin
efectiva). 277

277. Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 188

297
Di. Manuel Frisancho Aparicio

3.- Tipo subjetivo

Tanto la primera como la segunda hiptesis tpica descritas en


el art. 381 del C.P. pueden ser cometidas, exclusivamente, de
manera dolosa.

En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo pblico


sabiendo que el designado no rene los requisitos que la ley exige.

En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo


que no rene los requisitos legales.

4. Consumacin y Tentativa

El hecho tpico se consuma con el solo nombramiento o


aceptacin. Es delito de mera actividad y se perfecciona, entonces
tan pronto se ha cumplido legalmente el acto procesal o administrativo
que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso,
aceptacin278

La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento


como el de aceptacin.

5.- Legislacin comparada

Espaa

El art. 405 del Cdigo Penal Espaol castiga con pena de multa
y suspensin de empleo o cargo pblico A la autoridad o funcionario
pblico que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el ejercicio
de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.
278.Donna, Edgardo A.: Op. cit. p. 192

298
Delitos contra la Administracin Pblica

A diferencia del Cdigo Penal Peruano que sanciona


penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los
requisitos legales (art. 381), el Cdigo Penal Espaol establece, en
artculo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la
propuesta, nombramiento o toma de posesin sabiendo que carece
de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, C.P. Espaol).

Argentina
El art. 253 del Cdigo Penal argentino establece: Ser
reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el
funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico,
a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.

En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el


cual no tenga los requisitos legales.

299
SECCIN lI

CONCUSIN

SUMARIO: 1. Antecedentes Histricos., 2. Concepto., 3. Bien jurdico., 4.


Tipo objetivo; 4.1 Sujeto activo; 4.2. Sujeto pasivo; 4.3 Accin tpica., 5.
Tipo subjetivo., 6. Legislacin comparada.

Artculo 382.- El funcionario publico o servidor publico que, abusando de '? su


cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para N; s o para
otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de ocho aos

1.- Antecedentes histricos

El origen de la concusin se remonta a los tiempos de la


Repblica Romana. El Derecho Romano Republicano estableci
mediante la Lex Julia (que form parte de la legislacin conocida
como las Doce Tablas) sanciones de carcter pecuniario para los
funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba
el ttulo depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir
este delito cuya nica sancin consista en obligar al funcionario
punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la
extorsin.279

279. Cfr. Mommsen Teodoro: Op. cit. p. 179

301
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Sin embargo, las d'oce tablas no establecieron las diferencias


entre concusin y cohecho o corrupcin. Esta diferenciacin slo
aparecer con el Digesto, pero con la agravacin de la pena aplicable
que no consistir ms en la mera repeticin de lo extorsionado o
indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusin y cohech-
se prescribe la pena de muerte.

El glosador Donello define la concusin diferencindola de la


corrupcin. La nocin de Donello fue sta: Delito que consiste en
la extorsin de cualquier cosa por medio de temor injustamente
infundido por una potestad o decisin nuestra o ajena, de manera
que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse
al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestacin de
la cosa.280

Las figuras tpicas de concusin y cohecho se mantienen


confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Cdigo
francs de 1792 el primero que las separa.

Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusin


propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente
era autoridad u ostentaba poder poltico. La ltima, cuando el sujeto
activo slo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como
extorsin y tiene como bien jurdico tutelado el patrimonio)

Fue Farinaccio quien redujo la concusin al mbito de ia funcin


pblica y al magistrado que ostenta el poder para realizarla,
introducindole el elemento metus publicas potestatis.2^

280 Carmignani: op. cit., p. 343.


281.Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vil, Bogot, Editorial
Temis, 1961 2567, Nota 1.

302
Delitos contra la Administracin Pblica

2.- Concepto

La concusin es una extorsin cumplida por quien ostenta el


poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar
investido de autoridad. La vctima de la extorsin debe prestar la cosa
que se le exige, como exclusiva consecuencia del terror infundido, no
por otra causa. Si fuera otra la causa, para su conveniencia o para su
provecho, no sera concusin sino corrupcin.282

En la doctrina penal an no se ha llegado a establecer los lmites


precisos que diferencian la corrupcin y la concusin. As, en Espaa,
Conde-Pumpido considera que la colusin y la concusin son formas
de cohecho o corrupcin pasivos y las concepta, de manera general,
como la actividad del funcionario que exige del administrado la
entrega de una ddiva para realizar un acto lcito en el ejercicio de
su funcin.283

Para Fontn Balestra elementos comunes al cohecho y la


concusin son la condicin del sujeto activo y la obtencin de un
provecho de un particular con abuso de la funcin pblica. Pero
mientras en la concusin se exige algo a nombre del Estado, como
realmente debido, en el cohecho o corrupcin el funcionario recibe
u obtiene promesa de algo que es para l y a lo que no oculta que no
tiene derecho.284

3.- Bien jurdico


El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la
administracin pblica que precisa en sus funcionarios una total
fidelidad al orden legal y el inters por mantener el prestigio, eficacia
y confianza en la administracin por parte de los particulares.
282Ferreira Delgado, Francisco: Op. cit., p. 63.
283Conde-Pumpdo: Op. cit., p. 504. 284. Fontn
Balestra: op. cit., p. 287.

303
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

De manera indirecta se protege, tambin, los bienes jurdicos


de los particulares vctimas de la extorsin del funcionario o servidor
pblico. Es innegable que a travs de la concusin no slo se afecta
a la administracin pblica sino tambin el patrimonio de los
particulares.

4.- Tipo objetivo

4.1.- Sujeto activo

Solo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos.

4.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado, como titular del bien jurdico, Administracin
Pblica.
El particular concurre como vctima a la accin del empleado
oficial que lo extorsiona, no es el sujeto pasivo del hecho punible,
por cuanto ste es exclusivamente el Estado.

4.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en abusar del cargo obligando o
induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a
funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial.

El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se


trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal
propio de las funciones o del servicio jurdico.
El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la
investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida
o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el polica que obliga a un
vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadera

304
Delitos contra la Administracin Pblica

o cuando, aduciendo su cargo, trata de eludir un pago que est


obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados
servicios.

Obligar es constreir, precisar o compeler por la fuerza a que


uno haga o ejecute una cosa.

Inducir es instigar, persuadir o mover a uno. Mediante la


induccin el agente busca que la vctima le entregue o prometa
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial. Dar es entregar, segn la Academia, y prometer
es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa.

La promesa significa que la concusin se agota an cuando la


cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o
expectativa futura indebida.

Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor


pblico deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, para que se configure el tipo, no hace ms que dar
un elemento normativo que permite diferenciar la concusin
del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusin
los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la vctima no
son aquellos que sta legalmente le debe. No sucede lo mismo
con el abuso de autoridad que puede darse cuando el
funcionario o servidor pblico, utilizando su poder o servicio,
cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.

En esencia, la concusin es enriquecimiento sin causa legal


del funcionario, empleando mtodos extorsivos para lograrlo.

305
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

5.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso.

6.- Legislacin comparada

Colombia

El delito de concusin est contemplado en el art. 140 del


Cdigo Penal Colombiano, disposicin modificada por el art. 21. de
la ley 190 de 1995, de la siguiente manera:

El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus


funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o
los solicite, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino de la pena principal.

306
EXACCIN ILEGAL

SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exaccin ilegal., 3. Bien


jurdico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto activo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Accin
tpica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumacin. 7. La exacin ilegal en la
legislacin extranjera

Artculo 383.- El funcionario pblico o servidor pblico que, abusando de su


cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos
o en cantidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos
m asan. .. --&.--- . i'.r.^. - . JNU&I- ... . :>-as

1.- Antecedentes

Dice Rodrguez Devesa que la raz histrica del delito de


exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusin,
denominacin con la que se designan los casos en que el funcionario
exige a un particular alguna cantidad que ste no viene obligado a
pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones
ilegales comprende la exaccin, lo mismo de contribuciones que de
derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal
para la exaccin, que los supuestos en que se exija una cantidad
superior a la que legalmente se puede percibir.285

285. Paz Rubio / Covin Regales: Cdigo Penal espaol, T. III, Ed. TRIVIUM, Madrid,
1997, p. 4139.

307
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Concepto de exaccin ilegal

La exaccin ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta


reafeada por autoridad o funcionario en el mbito de sus funciones,
mediante la cual el destinatario de la funcin requiere del ciudadano
el pago de una cantidad que jurdicamente es indebida, bien porque
la misma no est en absoluto prevista por la ley, bien porque aun
estando determinada por ley una contribucin econmica se requiere
el pago de la misma en cuanta que excede la prevista en la ley286.

3.- Bien jurdico

Es el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica


que ve vulnerado el respeto a los lmites legales y reglamentarios
del cargo por parte del funcionario o servidor pblico. Nos hallamos
ante una forma de abuso de la funcin pblica.
No est dems sealar que mediante esta figura tpica se
pretende resguardar, tambin, el patrimonio de los particulares a
quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.

4.- Tipo objetivo

4.1.- Sujeto activo


Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos.

4.2. Sujeto pasivo


Es el Estado por ser el titular del bien jurdico.

286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal espaol, Parte Especial II. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 423

308
Delitos contra la Administracin Pblica

4.3.- Accin tpica

Gramaticalmente, exaccin significa el hecho de exigir, con


aplicacin a contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que slo
puede percibir el Estado, en cuyo nombre se acta. Tambin
tiene la acepcin de cobro injusto y violento.

La accin tpica consiste en abusar del cargo exigiendo o


haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante
este artculo se pena lo menos (exigir ms derechos de los
debidos) y lo ms (exigir derechos no debidos, esto es que no
le corresponda percibir al funcionario por razn del cargo).

El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus


atribuciones pblicas para cobrar indebidamente.287

El agente del delito exige el pago de las contribuciones o


emolumentos cuando los reclama o demanda
imperiosamente. Se hace pagar, cuando se hace dar un
pago, contribucin o emolumento; se hace entregar, cuando
se hace dar en pago algo que tenga valor econmico.

Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o


emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una
obligacin que el funcionario quiere hacer cumplir legtima y
legalmente, estaremos ante una accin ubicada fuera de los
alcances del tipo descrito en el art. 383.

287. Cuando el legislador establece, para la configuracin del tipo que el agente exija un
pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.

309
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.3.1. Objetos de la exaccin


Los objetos de la exaccin ilegal pueden ser
contribuciones o emolumentos.
Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos
destinados a atender las necesidades pblicas.
El emolumento est vinculado a la remuneracin, se trata
del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo,
inclusive los honorarios profesionales.288

5.- Tipo subjetivo

Es un delito exclusivamente doloso.


El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido
en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que acta
indebidamente, es decir, superando o apartndose de las exigencias
legales.289 El dolo abarca tambin la figura del cobro excesivo- a ms
de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.

6.- Consumacin

Para que se consume el primer supuesto tpico de exaccin


basta que el funcionario o servidor pblico exija el pago o entrega de
atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a
la tarifa legal. En este sentido se tratara de un delito de mera actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no
debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aqu se precisa la
percepcin de los derechos excesivos o indebidos para que se
consume el delito (segundo supuesto tpico de exaccin ilegal).
288. Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima,
1997, p. 151. 289.Creus:
Op. cit., p. 397.

310
Delitos contra la Administracin Pblica

El tipo de exaccin legal contiene dos verbos rectores: exigir y


hacer pagar o entregar. Por esta razn, la figura de exaccin ilegal
contiene dos supuespuestos tpicos los mismos que se consuman
de forma diferente.

7. La exacin ilegal en la legislacin extranjera

Argentina

El artculo 266 del Cdigo Penal argentino establece: "Ser


reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial
de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su
cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente,
por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una
ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".

311
COLUSIN

SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo; 3.1 Sujeto


activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo subjetivo., 5.
Consumacin., 6.

Artculo 384.- El funcionario pblico o servidor pblico que, en los contratos,


suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince aos

1.- Concepto

Colusin es todo acuerdo clandestino entre dos o ms


personas para conseguir un fin ilcito, mediante la traicin a la
confianza o la elusin de la actividad legtima de terceros.290

2.- Bien jurdico

Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve


afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad,
probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestin de la funcin

290. Manzini: op. cit., vol. II, p. 377.

313
Dr. Manuel Ffisancho Aparicio

pblica. Asimismo, la colusin ilegal pone en peligro los intereses


patrimoniales de la administracin al impedir la libre competencia
que puede servir para la obtencin del justo precio de los bienes
objetos de contrato, suministro, licitacin, concurso, subasta o
cualquier otra operacin semejante.

3.- Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo

Autores de este delito slo pueden serlo los funcionarios o


servidores pblicos. Tendrn la calidad de partcipes o
cmplices en la realizacin del tipo los particulares interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros que
concertan con los autores del delito.

El normal desarrollo de la administracin pblica puede ser


tambin afectado por los particulares al delinquir contra sta,
pero slo en condicin de partcipes. Esto no debe llevar a una
equiparacin de penas entre los funcionarios y aquellos que
carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar
del poder pblico pues no estn investidos de aqul al igual
que los intranei a la administracin y, en consecuencia, la
intensidad de la afeccin al bien jurdico no ser la misma que
se presenta cuando es este ltimo el que delinque contra la
administracin pblica.

Rie con el principio de proporcionalidad la punicin


indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o
servidores pblicos en el delito de collacin ilegal. El extraneus
no tiene los mismos deberes especficos y legalmente
determinados que s tiene el funcionario o servidor pblico.

314
Delitos contra la Administracin Pblica

En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, slo


pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos. El
extraneus debe responder como partcipe del delito cometido
por el funcionario.

Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale


a perjudicar econmicamente su patrimonio.

3.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.


3.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en defraudar al Estado concertndose


con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros.

Como indica Portocarrero la defraudacin implica siempre el


perjuicio pblico, no es indispensable el beneficio del agente,
que puede existir, como tambin no, cuando por ejemplo acta
motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener
provecho va a ocasionar dao a su representada.291

El agente lleva a cabo la accin guiado por intereses distintos


a los de la Administracin. La negociaciones que entable para
defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros,
licitaciones, subastas o cualquier otra operacin semejante,
deben ser hechas utilizando el cargo o comisin especial. Ha
de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las
atribuciones legales del cargo o comisin que se le han
designado y los convenios que realiza.

291. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 1997, p. 156.

315
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

En esta clase de convenios el funcionario acta como


representante del Estado y, a la vez, como interesado
particularmente en l.
La colusin es un medio fraudulento para obtener ventajas
econmicas utilizando el cargo pblico. Este delito no consiste
en la sustraccin directa o indirecta de caudales pblicos, sino
en la realizacin de acciones defraudatorias.
Significa, adems, un impedimento o perturbacin de la libre
competencia entre los que participan en las subastas pblicas
o entre los que concursan en los precios o las licitaciones.
El sujeto activo, en razn del cargo o como representante legal,
participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subasta o en cualquier otra operacin semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura tpica, el
significado que el Cdigo Civil le acuerda.
Suministro es la provisin permanente y regular efectuada por
proveedores en cantidad importante a una dependencia del
Estado, tales como vveres y pertrechos a las tropas, a los
restaurantes populares, hospitales, crceles, entre otros.292
Licitacin, es el procedimiento que conduce a la celebracin
de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe
cumplir las bases legales establecidas por el poder
administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con
invitacin a un mnimo de tres contratistas para adjudicar obras
por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto
de la Repblica.

292. Portocarrero: op. cit., p. 155.

316
Delitos contra la Administracin Pblica

Subasta, es venta pblica de bienes del Estado que se realiza


a quien, finalmente, ofrece pagar un mayor precio por el bien.

4.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. No se admite la comisin culposa.

5.- Consumacin

Se trata de un delito de simple actividad, en el que la


consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo.

En efecto, para que se perfeccione la realizacin del tipo se


requiere un concierto de voluntades entre el funcionario o servidor
pblico y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de
participacin necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir
dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta,
pero tendente a la obtencin de una misma finalidad, en este caso,
defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumacin de
este delito no es necesaria la efectiva causacin de un perjuicio
patrimonial a la Administracin pblica, ni la obtencin de una ventaja
por el funcionario.293

293. En este sentido Morales Prats y Rodrguez Puerta: Op. Cit. p. 1261.

317
9l
PATROCINIO ILEGAL

SUMARIO : 1. Generalidades., 2. Bien Jurdico., 3. Tipo objetivo; 3.1


Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo Subjetivo., 5.
Consumacin., 6. Consideraciones de lege ferenda.

Artculo 385.- El que valindose de su calidad de funcionario o servidor -


pblico, patrocina intereses de particulares ante la administracin pblica,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con -
prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. ;
.\3WWBMK '.*!.

1.- Generalidades

Las conductas incriminadas en esta seccin del Cdigo Penal


se caracterizan por suponer una instrumentalizacin de las funciones
pblicas para la obtencin de fines distintos o contrarios a los
generales. Todos los delitos de este rubro se configuran como tipos
de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y
Rodrguez Puerta en estas figuras delictivas el adelantamiento de
las barreras de intervencin penal es consecuencia, en la mayor
parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos
que sobre el ejercicio de la actividad pblica prev el ordenamiento
jurdico.294

294.Op. cit., p. 1266.

319
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Bien jurdico

Se tutela el ejercicio legal de la Administracin pblica en cuanto


este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio
de funciones pblicas.
El cometido de esta disposicin es evitar que el funcionario
acte en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la
funcin o servicio pblico que ejerce y representa.

3.- Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo


Slo puede serlo un funcionario o servidor pblico que se vale
del cargo para patrocinar intereses particulares ante la
Administracin pblica.

3.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurdico.

3.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en patrocinar, siendo funcionario o
servidor pblico, intereses de particulares ante la administracin
pblica.
Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa,
amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad
de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del
funcionario o servidor pblico puede consistir en otro tipo de
asesoramiento profesional.
El patrocinio puede consistir, adems, en cualquier forma de
favorecimiento, auxilio o proteccin.

320
Delitos contra la Administracin Pblica

De acuerdo a la descripcin tpica, el patrocinio ilegal debe verse


facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se vale del
cargo para defender, favorecer o asesorar a su patrocinado. No es
necesario que los intereses de este ltimo rian con la ley pues la
ilicitud de la accin tpica radica, como ya se ha indicado, en el
quebrantamiento, por parte del funcionario o servidor pblico, del
deber de imparcialidad en el ejercicio de las funciones pblicas.

El patrocinio debe ser hecho ante la administracin pblica, por lo


que no encajan en el tipo aquellas defensas, favorecimientos o
asesoramientos en mbitos extraos a aquella.

4.- Tipo subjetivo

Es un delito exclusivamente doloso.

5.- Consumacin

El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la primera


actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la Administracin
pblica. Como ya se ha indicado, tal patrocinio debe ser hecho ante la
Administracin. No se requiere, entonces, que el patrocinio sea
permanente.

6.- Consideraciones de lege ferenda

La incriminacin del patrocinio incompatible con la funcin o el


servicio pblico significa un rebasamiento de la funcin de proteccin
penal a la correcta marcha de la Administracin pblica. Se ha elevado a
la categora de delito una mera infraccin disciplinaria que,

321
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege


ferenda, lo ms adecuado sera transferir al Derecho Administrativo
la solucin de esta clase de conflictos.
En especial, sera oportuno reforzar las sanciones
administrativas al quebrantamiento del rgimen de
incompatibilidades. Asimismo, se podra recurrir a las figuras jurdico-
administrativas de la abstencin y la recusacin.

322
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y
CONTADORES PARTICULARES

; Artculo 386.- Las disposiciones de los artculos 384 y 385 son ,


aplicables a los Peritos, Arbitros y Contadores Particulares, respecto *.
l de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervienen, y,
a los tutores, curadores y albaceas respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarias. f
I I
323

frZ
E
SECCIN III

PECULADO

SUMARIO : 1. Antecedentes histricos., 2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo;


3.1 Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo subjetivo.,
5. El peculado en la legislacin comparada.,
' Articulo 387.- El funcionario o servidor publico que se apropia o utiliza en
cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante s los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.-
Si el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la I sustraccin de
caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos
aos o con prestacin de servicios comunitarios deI veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa
de la libertad ser no menor de tres I ni mayor de cinco aos.

1.- Antecedentes histricos


Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia
que llevaba por ttulo: Peculatus et de sacrilegiis et de residuis.295
295.Mommsen, Teodoro: Derecho penal Romano, tomo II, Madrid, Editorial La Espaa
Moderna, pag. 226. Segn Carmignani, esta ley se promulg bajo el gobierno de Julio
Csar y no durante el Imperio de Augusto, como lo da a entender Mommsen. Cfr.
Elementos de Derecho Criminal, Bogot, Editorial. Temis, 1979, pag. 494. En el
Derecho romano, originariamente, este delito consisti en el apoderamiento del ganado
pblico, como lo indica su nombre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio
de pago o moneda extranjera, antecedente del dinero (pecunia).

325
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes


pblicos que quedaban en poder de quien haba ejercido una misin
pblica, que deban restituirse con la rendicin de cuentas. Y lo
mismo responda a ttulo de residuo quien retena el dinero en su
poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.296

Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado


era sagrado res sacra, por aquella fusin primitiva ente lo religioso y
lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de
derecho pblico, y recibi una denominacin diferente al furtum
comn pues se le llam peculatus.297

Segn Carmignani la pena establecida para el peculado era


privacin de libertad o interdictio aquae etigni, sancin que luego
fue sustituida por la deportacin. Despus, los administradores
pblicos que cometan este delito y sus auxiliadores eran castigados
con la muerte. Se otorgaba, adems, la accin del cuadruplo del
dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos,
pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante.298

En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la


figura del peculado: la apropiacin de dineros pblicos, del oro o la
plata de las minas imperiales y del botn; el hacer uso indebido de
los dineros pblicos al prestarlos; los comportamientos causales
que constituan defraudaciones de los dineros pblicos, como la
acuacin de moneda por cuenta propia y no del soberano, por
parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pblica de

296. Fontn Balestra: Op. cit, p. 308.


297. Kormel Zoltan Mehesz: La injuria en el Derecho Penal romano, Buenos Aires,
Editorial, Abeledo.- Perrot 1970. p. 20 y ss. Citado por Ferreri, Francisco, Santa Fe de
Bogot, Colombia 1975, p. 14.
298. Carmignani, Giovanni: Elementos del Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis,
1982, p. 9.

326
Delitos contra la Administracin Pblica

Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no


es menester que quien administre tenga, material o
tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material
de que dispone lcitamente, es una forma de administrarla, pero
no la nica, porque puede suceder que el administrador no
sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposicin del
bien. Otros sern los encargados, materialmente, de tomarlo
de un lugar y colocarlo en otro lcitamente.306

3.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurdico afectado.

3.3.- Accin tpica


Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el
peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la accin
del sujeto activo cuando sustrae de la rbita de custodia que
sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el nimo de
hacerlo propio o suyo.
La sustraccin pone al Estado fuera de la rbita de disponibilidad
de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir
que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero
comete el ilcito con el solo hecho de colocar los caudales del
Estado fuera de su alcance dispositivo.307

El peculado puede realizarse tpicamente tanto mediante actos


de apropiacin como de apoderamiento. Cuando el codificador
seala como una forma de peculado la utilizacin de caudales
o efectos est reconociendo, implcitamente, que basta que el

306. Op. cit., p. 20.


307. Op. cit, p. 30.

331
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

sujeto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia


de sus dueos o tenedores, as sea por breve momento. Se
trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador
adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposicin, vale
decir, de apropiacin.

En la apropiacin el sujeto activo realiza actos de disposicin


como si fuera el dueo de los caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le han sido confiados
en razn de su cargo. Acta determinado por el animus domini.
La apropiacin es un posterius del apoderamiento, algo que
viene despus.

Administrar, segn indica el Diccionario de la Academia, es


tanto como gobernar, regir y cuidar. Es darle al caudal que se
confa al funcionario el destino legal por cuyo conducto se
pretende obtener el fin de bienestar comn, propio de las
aspiraciones del Estado.

Es innegable que mediante el peculado el administrador desva


del cause legal los caudales del Estado, destinndolos a fines
particulares -sean propios o de terceros-. El funcionario
defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la
confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes
que administra.

La administracin implica tanto la tenencia material o contacto


directo con los bienes como la facultad de disposicin sobre
los bienes. En el primer caso, estarn comprendidos aquellos
servidores pblicos que recaudan, pagan o custodian los
caudales o efectos pblicos o privados. En el segundo, aquellos
que cumplen la funcin de tesoreros, pagadores, vigilantes y
almacenistas.

332
Delitos contra la Administracin Pblica

En efecto, el perjuicio propio del peculado (o de la malversacin),


ms que material, es moral y poltico, pues se concreta en la ofensa
al deber de fidelidad del funcionario para con la administracin
pblica. De aqu resulta que este delito es ontolgicamente perfecto,
aunque no cause ninguna lesin patrimonial para la administracin
pblica, como en el caso de que sta sea cubierta por la fianza
prestada por el funcionario304. No compartimos lo expuesto por
Maggiore y Carrara en vista de que el objeto material en el delito de
peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehculos,
instrumentos de trabajo) susceptibles de estimacin pecuniaria.
Refuerza nuestra afirmacin la forma como el legislador ha descrito
la accin tpica desplegada por los funcionarios o servidores pblicos
que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los
verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes pblicos,
etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos
del autor del delito de peculado.305

El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado,


adems, por el criterio de interpretacin histrico: en el peculatus
lo que realmente se protega era el aerarium contra el ataque -al
principio- de cualquiera (funcionario o no).

En la doctrina jurdico-penal se mantiene an la polmica en


torno a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones
al respecto enmarcan su argumentacin en el aspecto del bien
jurdico Administracin Pblica que es directamente vulnerado.
304.Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal, Parte especial, Vol. II, Bogot. Editorial
Temis, 1972, p. 161. Tambin en este sentido Jaso y Bustos Ramrez quienes
consideran que este delito participa de ia nota esencial comn a los denominados
delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto
radica en la infraccin del deber pblico de fidelidad, referido a la custodia de los
bienes.
305.En este sentido Rodrguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el
peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y dems
entes pblicos.
329
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimoniales


de la Administracin -opinin a la cual nos adherimos- la gestin
desleal de los entes pblicos causa un perjuicio patrimonial cierto.
Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los
funcionarios pblicos infringen, principalmente, el deber pblico de
fidelidad, referido a la custodia y correcta administracin de los
bienes. Esta ltima concepcin no otorga un criterio de diferenciacin
muy claro, que permita deslindar la figura tpica de peculado de los
dems tipos que se encuentran comprendidos en el ttulos de los
delitos contra la administracin pblica. En efecto, el deber pblico
de fidelidad a la administracin se infringe en todas las figuras tpicas
en donde el sujeto activo es un intraneus a la administracin. Por
esta razn, si se seala tal nota caracterstica del peculado no se
pone de relieve ninguna diferencia especfica de esta figura con los
dems delitos comprendidos en este rubro. An ms, el deber de
fidelidad a la administracin no se tutela per se sino que siempre
estar referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la funcin
pblica la misma que tambin resulta alterada cuando se destinan o
desvan del curso legal los bienes pblicos o particulares puestos
bajo la custodia o administracin de los funcionarios pblicos.

Muoz Conde mantiene una posicin intermedia al estimar que


el delito de peculado tiene carcter hbrido de infidelidad de deberes
funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses
econmicos del Estado.

3.- Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo


Solo pueden ser los funcionarios o servidores pblicos -delicta
propia- que administran caudales o efectos cuya percepcin
(ingreso) estn confiados a su cargo.

330
Delitos contra la Administracin Pblica

moneda; el hacerse adeudar en los Registros Pblicos sumas


inferiores de las que por venta o arrendamiento se haba cobrado, o
cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales
se posean los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se
confiaban en una tablilla de bronce; y, adems toda falsedad en las
escrituras pblicas.299

En su origen, el peculado no fue un delito de funcin pblica,


es decir, un delito cualificado por la condicin de funcionario del sujeto
activo, sino slo un delito cualificado por la condicin sacra del
dinero pblico.300

En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vil, Ttulo XIV, Ley


XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el
hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y
ciudades) con la pena capital, dndose trascendencia al elemento
personal al citarse al despensero del rey301y castigando el
crimen de residuis con la multa. Igual rigor fue observado por la
Novsima Recopilacin (Libro XII, Ttulo XV, Ley 7) respecto a la
usurpacin de las rentas o derechos del rey, si bien aqulla volvi a
la proteccin pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de
cualquier persona, concejo o universidad.302

Actualmente, el peculado se concibe como el delito que comete


el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del
Estado o de Particulares, pero puestos bajo administracin estatal,
apropindose de ellos o usndolos indebidamente.
299 Carmignani, Giovanni: Op. cit., p. 496.
300. Cfr. Daz Palos: Malversacin de caudales pblicos, en Nueva Enciclopedia
Jurdica seix, XV, 1974, p. 817.
301. Cfr. Quintano Riplles: Comentarios al Cdigo Penal, p. 721.
302. Cfr. Mir Puig, Carlos : De la malversacin de caudales pblicos: Propuesta de
una nueva interpretacin artculo 397 del Cdigo Penal, en: Cuadernos de Poltica
criminal N 43,1991, Edersa, Madrid, p. 76.

327
Df. Manuel Frisancho Aparicio

2.- Bien jurdico


Se protege el normal desarrollo de la Administracin Pblica
que se vera afectado si se permite que los funcionarios dispongan
ilegalmente de los bienes propios de la Administracin.
El delito de peculado castiga la lesin sufrida por la
administracin pblica, al ser despojado de la disponibilidad de sus
bienes.
La ley determina el destino que debe darse a los bienes que
estn bajo el poder de la administracin y, asimismo, establece a
quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o
servidor pblico se apropia o utiliza los bienes sealados, el Estado
pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.
En las distintas modalidades de peculado, la alteracin del
normal desarrollo de la Administracin Pblica se concreta en
lesiones a los intereses econmicos de la Administracin y en
irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus
administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta
la necesaria confianza que la administracin deposita en sus
agentes.303
Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del
funcionario para con la administracin pblica como objeto jurdico
de esta incriminacin. La defensa de los bienes patrimoniales de la
Administracin Pblica -conforme a este interpretacin- es puesto
en segundo plano. As, Maggiore, para quien la finalidad de esta
figura delictiva ...no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales
de la administracin pblica, como el inters del Estado por la
propiedad y fidelidad el funcionario pblico; por eso, Carrara no
vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pblica.
303. Cfr. En ese sentido Pea Ossa: Op. cit., p. 62.

328
Delitos contra la Administracin Pblica

La administracin comprende, o puede comprender, la


percepcin y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como
hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos
casos tambin destinar los bienes que son objeto material del
peculado.

Percepcin es la facultad de recibir bienes para la administracin


pblica. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede
ser en calidad de depsito, garanta o situaciones semejantes;
pero los bienes son para la administracin pblica. La custodia
es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.

En conclusin, para que se pueda predicar de un servidor


pblico la comisin de peculado no se necesita que a ste se
le confi fsicamente los bienes, sino que es suficiente la
capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la
funcin desempeada por el agente en el mbito de la
administracin pblica.308

El art. 387 castiga penalmente al funcionario o servidor pblico


que, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustanciacin de caudales o efectos.

Para un amplio sector doctrinal esta figura es denominada,


propiamente, Malversacin culposa.309

Autor de este delito es el funcionario o servidor pblico que de


manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o
deberes de custodia para conservar los caudales o efectos
pblicos) da ocasin a que otra persona sustraiga.

308. Pea Ossa: op. c/'., p. 74.


309. Cfr. Nuez, Vil, p. 199; Soler, V, p. 185; Fntan Balestra. Vil, p. 270.

333
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

No se sanciona la mera negligencia o imprudencia en la


custodia, sino que sta haya dado lugar para que alguien
sustraiga, separando o apartando el caudal o efecto del mbito
de tenencia de la administracin pblica.

El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser


un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor)
a la administracin.

Esta infraccin se consuma cuando el tercero comete la


sustraccin; desde all, y no desde el acto culposo, comienza
el curso de la prescripcin.310

En el delito de malversacin culposa el legislador ha previsto


como circunstancia agravante el que el objeto material del delito
lo constituyan caudales o efectos destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.

3.4.- Objeto material del delito

Objeto material del delito de peculado lo constituyen los


caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia
estn confiados a los funcionarios o servidores pblicos en
razn del cargo que ostentan.

Segn la Academia se entiende por Caudales la Hacienda o


bien de cualquier especie y, ms comnmente dinero. Por
Efecto se entiende, en cambio, el documento o valor
mercantil, sea nominativo o endosable al portador.

El objeto material del delito caudales o efectos no es


exclusivamente un bien mueble. Puede ser, tambin, un bien
inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como

310. As, Soler V, p. 186; Nuez, Vil, p. 110; Fontn Balestra, Vil, p. 290.

334
Delitos contra la Administracin Pblica

accin tpica tanto la apropiacin como la utilizacin de los


bienes pblicos. Aqu encaja el ejemplo que da Bernal Pinzn
acerca del funcionario que teniendo la administracin de una
granja agrcola de propiedad del Estado o de un departamento,
la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el
administrador de un inmueble de propiedad de un ente de
derecho pblico, que lo da en arrendamiento.311

La sustraccin de cosas pblicas cometida por un particular


es un delito de hurto; la apropiacin de cosas privadas por un
funcionario es delito contra la propiedad -salvo que los bienes
privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la
sustraccin por un funcionario de caudales pblicos que
custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado,
sino sustraccin ordinaria.

Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando


el objeto material del delito (Caudales o efectos) est destinado
a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

Para que se configure el delito no es necesario que los caudales


o efectos apropiados o utilizados ilcitamente por el funcionario
sean pblicos. Basta que los bienes, que pueden ser pblico
o privados, estn bajo su administracin o custodia por razn
del cargo que desempea.

En suma, coincidimos con Pea Ossa cuando afirma que


representando la conducta del peculador una lesin a los
intereses econmicos de la administracin pblica, es
indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un
particular, pues que en uno u otro evento, el dao patrimonial

311. Bernal Pinzn, Jess: Delitos contra la administracin pblica, Bogot, Editorial,
Temis, 1965, p. 19.

335
________________Dr. Manuel Ftisancho Aparicio_______________________

se producira. Concretamente, si el bien es de un particular, el


Estado tendra que responder por l.312

El problema ms agudo que se presenta al momento de


determinar el objeto material del delito de peculado reside en
precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carcter de
caudal o efecto pblico. Concretamente: si es necesario que
ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes
pblicos o basta con la destinacin a ingresar en los fondos
que tienen tal carcter.313 Este segundo concepto amplio es el
seguido por la jurisprudencia espaola, que extiende la
malversacin a los impuestos recaudados y no ingresados en
las arcas de la Hacienda pblica o las cantidades percibidas
en concepto de multas y an no liquidadas. De acuerdo con
Rodrguez Devesa: toda vez que las personas jurdicas no
pueden poseer si no es a travs de las personas fsicas y stas,
cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no
la reciben para s sino que son servidores de la posesin, desde
el momento en que tales personas fsicas adquieren la
detentacin de la cosa sta ingresa ya en el patrimonio de la
persona jurdica en cuyo nombre acta el que la recibe.

4.- Tipo subjetivo

El legislador ha establecido que el delito de peculado puede


realizarse dolosa o culposamente.

312. Pea Ossa. Ob. cit. p. 72.


313.Cfr. Conde-Pumpido: op. cit., p. 515.

336
Delitos contra la Administracin Pblica

5.- El peculado en la legislacin comparada

Colombia
El Cdigo Penal Colombiano describe el tipo de peculado por
apropiacin el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de
1995), as: El servidor que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
ste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en
prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de
lo apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis
(6) a quince (15) aos.

Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios


mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de
la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios


mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar
hasta la mitad (1/2)

El peculado culposo, que en el Cdigo Penal Peruano es


contemplado en el tercer prrafo del art. 387, es descrito en artculo
aparte por el Cdigo Penal Colombiano. En efecto, el legislador
penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiacin
(art. 133 del C.P.) del peculado culposo (art. 137 del C.P.).

El artculo 137 del Cdigo Penal Colombiano describe el


peculado culposo de la siguiente manera:

El empleado oficial (servidor pblico) que respecto a bienes


del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya

337
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

confiado por razn de sus funciones, por culpa de lugar a que se


extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a
dos (2) aos, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos.

(Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos


trminos: Para los delitos contra la administracin pblica no
contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta ser
siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes de acuerdo con la dosificacin que haga el
Juez).

Argentina
En Argentina, los arts. 261 y 262 del Cdigo Penal describen
las figuras tpicas de peculado y malversacin culposa.

Artculo 2619.- Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a


diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico
que sustrajere caudales o efectos cuya administracin, percepcin
o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo.

Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare


en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados
por una administracin pblica.

Artculo 2629.- Ser reprimido con multa de veinte a sesenta


por ciento del valor sustrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el
artculo anterior.

338
PECULADO POR USO

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto cfivo; 2.2. Sujeto-
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada.

Artculo 388.- El funcionario publico o servidor publico que, para fines ajenos
al servicio usa o permite que otro use vehculos, maquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin publica o que se
hallan bajo su guarda, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro aos.

Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus


empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica.

No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados


al servicio personal por razn del cargo

1.- Bien jurdico

En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento


de la Administracin pblica. Por tratarse de una forma de
malversacin de los bienes pblicos, ostenta la nota comn a todas
las malversaciones, la afeccin general a los intereses patrimoniales
del Estado, al patrimonio pblico, quebrantndose en aqullos, el
deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administracin
de la que depende.

339
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario


est referido a la ley que dispone el destino de los bienes pblicos.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Es el funcionario o servidor pblico. Tambin puede serlo el
contratista de una obra pblica o sus empleados cuando los
bienes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.

En definitiva, la figura tpica de peculado por uso admite la


participacin del extraneus a la Administracin, desde el
momento en que el legislador encuadra en el tipo la actividad del
funcionario que permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administracin pblica o que se hallan bajo su guarda. En el
caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes
pblicos se requiere que acte con el permiso o aceptacin del
funcionario, de lo contrario estaramos ante un hurto de uso.

2.2.- Sujeto pasivo


Es el Estado como titular del bien jurdico protegido.

2.3.- Accin tpica


La accin tpica consiste en usar o en dejar que otro use
instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin
pblica o que se hallan bajo su custodia.
El uso ilcito que integra el peculado supone un apartamiento
de la finalidad a la que estn asignados los bienes objeto del
delito. Se trata de una aplicacin a usos distintos, pero sin
intencin de apropiacin.

340
Delitos contra la Administracin Pblica

El funcionario o servidor pblico o el extraneus a la


administracin a quien se le permite usar indebidamente los
bienes, distrae los caudales, no con nimo de hacerlos suyos,
sino de usarlos durante un cierto tiempo.

Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por
uso son de carcter no perecible o no consumibles en un solo
uso.

Se trata de bienes muebles (vehculos, mquinas o cualquier


otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados
generando un lucro indebido para quienes los utilizan.

3.- Tipo Subjetivo

Es un delito doloso. En el agente debe existir slo la intencin


de usar de los bienes pblicos, pero no el designio ilcito de
apoderarse de aquellos.

4.- Consumacin

El delito se consuma desde que el funcionario o servidor pblico


usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito
de peculado por uso se consuma, en el supuesto tpico en el que el
agente es un extraneus a la Administracin, cuando el funcionario
permite que otro use ilegalmente de los bienes pblicos.

5.- Legislacin comparada

Colombia

El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del


Cdigo Penal Colombiano, de la siguiente manera:

341
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El empleado oficial (servidor pblico) que indebidamente use


o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, incurrir en prisin de uno a cuatro aos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de uno a tres aos.

La misma pena se aplicar al empleado oficial que


indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro
lo haga.

342
MALVERSACIN DE FONDOS

SUMARIO: 1. Antecedentes legales., 2. Generalidades., 3. Bien jurdico.,


4.Tipo objetivo. 4.1 Sujeto activo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3 Accin tpica., 5.
Tipo subjetivo., 6. Consumacin., 7. Legislacin comparada.

Artculo 3899.- El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes l


que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn *
destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido *
b con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. 4
*
. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin
definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos. (Texto
. segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N- 27151 del 7/ I
07/
")- |

1.- Antedentes legales

El Cdigo penal de 1863 tipificaba penalmente la malversacin


de fondos en su artculo 194: El empleado pblico que teniendo a
su cargo caudales o efectos de la Nacin, les da una aplicacin
oficial distinta de la sealada por las leyes, ser condenado a
suspensin de dos a seis meses; y adems, sufrir una multa de
diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare
dao o entorpecimiento del servicio pblico.
343
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Siguiendo el modelo espaol, el codificador de 1924 describi


el delito de malversacin de fondos de la siguiente manera: art. 348
El funcionario o empleado pblico que teniendo a su cargo caudales,
efectos o bienes del Estado, les diere una plicacin pblica distinta
de la sealada por las leyes, ser reprimido con inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no mayor de
un ao y multa de la renta de tres a treinta das, o con una de estas
penas.
El Cdigo Penal de 1991 se ha apartado del modelo espaol y
ha abrevado en las fuentes de la legislacin penal argentina (art.
260) e italiana (art. 315).

2.- Generalidades

La palabra "malversacin" (del latn, male, mal, y versare, volver,


en un sentido estrictamente idomtico quiere decir "mala inversin",
es decir, inversin ilcita de los caudales ajenos que se nos confan.
314

A diferencia de la redaccin tpica anterior a la reforma operada


mediante la Ley NQ 27151, la figura de malversacin de fondos
precisar siempre, para su consumacin, un resultado perjudicial
para el servicio o la funcin pblica encomendada. Asimismo, el
intranei a la administracin habr de dar al dinero o bienes que
administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que
estn destinados.
Se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal
del funcionario, servidor pblico o el de terceros forman parte del
tipo de malversacin de fondos.

314. Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 235

344
Delitos contra la Administracin Pblica

3.- Bien jurdico

El bien jurdico genricamente protegido es el normal


desenvolvimiento de la Administracin pblica, pero, en el caso de
la malversacin de fondos, se vulnera, especficamente, el orden
legal que rige las inversiones de la renta pblica. Por esta razn, la
esencia del delito de malversacin radica, tambin; en la infraccin
del deber de fidelidad que incumbe al funcionario pblico.314 Se trata
de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que
determina los destinos de los fondos pblicos.

Es innegable que la malversacin ostenta, tambin, un carcter


patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos pblicos, lesiona
los intereses patrimoniales de la administracin estatal.

Es definitiva, mediante el castigo de la malversacin de fondos


el legislador busca resguardar la seguridad y la legal administracin
de los caudales y efectos pblicos, y de los bienes y caudales cuya
administracin o custodia esta equiparada a la de aqullos, contra
los actos de los funcionarios o personal que los administran o
custodian.316

315.Conde-Pumpido: Cdigo Penal espaol, T. III. Ed. TRIVIUM, Madrid, 1997, p. 4052.
Tambin en este sentido Surez Montes: El delito de malversacin de caudales
pblicos, RGLJ, 6/1966, p. 864; Daz Palos: Malversacin de caudales pblicos,
NEJ.XV, 1974, p. 818.
316. Cfr. Nuez: Manual, p. 427

345
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.- Tipo objetivo

4.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico que malversa los fondos


pblicos que estn bajo su administracin. Como indica Rojas
Vargas, si el sujeto activo slo tiene facultades de custodia y
dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometer
delito de malversacin sino abuso de autoridad (art. 376). Si
dispone de dichos fondos para s mismo cometer peculado
(387 388, segn el caso). Los custodios o vigilantes (de
bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores
de malversacin de fondos. Los dependientes del funcionario
que cumplen sus rdenes tampoco son autores de
malversacin de fondos.3'7
4.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico penalmente protegido.
4.3.- Accin tpica
Etimolgicamente malversar deriva del latin male y versare,
que significa invertir mal.
La accin tpica consiste en dar al dinero o bienes una
aplicacin definitiva diferente de aquella a la que estn
destinados, de manera que el destino no es el legalmente
establecido, sino otro que arbitrariamente impone el
funcionario. Sin embargo, la mala inversin del dinero o bienes
pblicos tiene que circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos. Si el funcionario destina los bienes
para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser
malversacin sino peculado.

317. Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Administracin Pblica, ed. Grijley. Lima. 1999,
p. 287.

346
Delitos contra la Administracin Pblica

El objeto material de la malversacin consiste en dinero o bienes


que administra el intraneus.
Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas especficas la
figura de malversacin: a) dar aplicacin oficial diferente de la
destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las
fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos
en forma no prevista.318
Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que
malversa el funcionario o servidor pblico estn destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social.

5.- Tipo subjetivo

La figura de malversacin solo admite la comisin dolosa. El


agente debe conocer la destinacin oficial del bien que administra y,
a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando
un perjuicio al servicio o a la funcin encomendada.

6.- Consumacin

El momento consumativo est determinado con la inversin


ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal
inversin, asimismo, ha de afectar el servicio o la funcin
encomendada. Sin este resultado perjudicial para la administracin
no se configura el delito.

318. Ver: Molina Arrubla: Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, ed.. Dik.
1995, p. 131,

347
Dr. Manuel Frisuncho Aparicio

7.- Legislacin comparada

Colombia
El Cdigo Penal Colombiano denomina peculado por
aplicacin oficial diferente lo que nosotros entendemos por
malversacin de fondos.

As, el art. 136 del Cdigo Penal establece:


"El empleado oficial (servidor pblico) que d a los bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados,
o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las
invierta o utilice en forma no prevista en este, incurrir en prisin de
seis meses a tres aos, multa de un mil a cincuenta mil pesos e
interdiccin de derechos y funciones pblicas de uno a tres aos

En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina


a esta figura como malversacin. As lo hace Pea Ossa.319

Argentina
El art. 260 del Cdigo Penal argentino describe la figura de
malversacin de caudales pblicos de la siguiente manera: Art.
260.- Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres
aos, el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que
administrare una aplicacin diferente de aquellas a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio
a que estuvieren destinados, se impondr adems al culpable, multa
de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distrada.

319. op. cit., p. 118.

348
Delitos contra la Administracin Pblica

Italia

El Cdigo Penal Italiano (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley


181 de 7 de febrero de 1992] establece: Cualquier extrao a la
administracin pblica que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente pblico o de la comunidad europea contribuciones,
subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas
dirigidas a la realizacin de obras o al desarrollo de actividades de
pblico inters, no lo destina a las finalidades previstas, ser
castigado con reclusin de seis meses a cuatro aos.

349
r
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Consideraciones de lege ferenda

r. Artculo 390.- El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos T. expeditos,


demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la j ' autoridad
competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos. "
I

1.- Bien jurdico

Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve


afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por
las autoridades competentes. En este caso^ como en las otras
figuras analizadas, no se tutela la administracin en su conjunto
orgnico ni su dignidad o prestigio, sino la funcin pblica como
actividad de prestacin a los administrados.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo


Es el funcionario o servidor pblico que demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad.

351
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico.

Concurrirn como agraviados, los extraneus (particulares) o


intraneus (funcionarios o servidores pblicos) a quienes no se
les paga oportunamente lo que se les debe.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en demorar injustificadamente un pago


ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos
para hacerlo.

El tipo castiga una omisin porque, aunque en definitiva el


funcionario cumpla con su deber, ste ya resulta inoportuno.

El autor tiene el poder de disposicin de fondos (suficientes y


destinados al pago), y, stos, se hallan en condiciones legales
de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal
alguno que obstaculice su disposicin.396

Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados


por autoridad competente. Como indica Fontn Balestra: son
pagos ordinarios los que la administracin pblica hace habitual
y peridicamente, que no son motivo de una decisin especial
en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos
decretados son los que dispone una resolucin especial, como
puede ser la cancelacin de una factura de un proveedor del
Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.397

320. Cfr. LajeAnaya: Op. cit, p. 129.


321. Fontn Balestra: Op. cit., p. 331.

352
Delitos contra la Administracin Pblica

No se configura el tipo si el sujeto activo carece de fondos para


pagar.

El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone


de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes
disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.

El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal


que impide que la obligacin sea satisfecha. Como dan a
entender Nuez y Soler tanto no paga quien no efecta la
prestacin como quien, teniendo los fondos, no ordena que el
acto se lleve a cabo.322

3.- Tipo subjetivo


Es un delito que slo admite la comisin dolosa. El autor a
pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad
de hacerlo, demora la prestacin.

4.- Consumacin

El delito se consuma con la demora injustificada del pago.


Si la demora respondiera al cambio de destino pblico de los
fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra,
custodia o percibe por razn de su cargo, sern aplicables las
previsiones de la malversacin o el peculado, de las cuales la demora
en el pago slo ser una consecuencia.323

322. Cfr. Manual, p. 431; Soler, V, p. 187.


323. Cfr. Fontn Balestra: Op. cit, p. 330.

353
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

5.- Consideraciones de lege ferenda

El artculo 390 describe un delito en donde el agente realiza


una conducta de retencin (demora injustificada de pago) cuyo matiz
patrimonial es mnimo e incluso puede no existir, preponderando
ms claramente la infraccin de deberes administrativos. Esto se
refuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como
elemento del tipo, que el agente tenga el nimo de lucro o que su
actividad pueda producir dao al servicio pblico.
Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la
desincriminacin de esta conducta en vista de su correspondencia
al mbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho
Penal ha de replegar su manto punitivo.324

324. Ya en este sentido se pronunciaba Quintano Ripolls para quien en este caso lo que
exista era una infraccin de deberes administrativos no merecedores del rango de
delitos. Cfr. Op. cit, p. 725.

354
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O
PUESTOS EN CUSTODIA

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2 Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Consideraciones de lege ferenda

*" Artculo 391".- El funcionario o servidor pblico que, requerido con las
i formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, ,
I cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, b
I ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. <

1.- Bien jurdico

En esta figura se tutela el normal desarrollo de la Administracin


pblica -de manera general- y especficamente, el principio de
obediencia a las rdenes emanadas de un funcionario
jerrquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido
preservar los intereses patrimoniales de la Administracin ante
cualquier intento de apropiacin ilegtima por parte de los funcionarios
o servidores pblicos.
Por esta razn, cuando el funcionario se rehusa a entregar los
bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para
ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y
obediencia a la ley y a sus superiores jerrquicos. Del mismo modo
dificulta la libre disposicin de los bienes patrimoniales de la

355
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Administracin pblica o aquellos depositados o puestos bajo su


custodia.

2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico que requerido con las


formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a
entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo
su custodia o administracin.

2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico.

Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos


particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o
puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o
servidor pblico.

2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas


o efectos depositados o puestos bajo custodia.

Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones


necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se nos
demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo,
el funcionario que rehusa devolver los bienes al curso legal no
debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaramos
ante el delito de peculado.

La negativa del funcionario implica una desobediencia al


requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento,
Delitos contra 4a Administracin Pblica

no obstante, debe srer hecho con las formalidades de ley. De


lo contrario, el funcionario o servidor pblico no habr actuado
delictivamente, sino de acuerdo al deber funcional que exige el
respeto a las formalidades legalmente establecidas para
garantizar la disposicin de los bienes pblicos.

2.4.- El objeto material del delito

Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o


efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin
de los funcionarios o servidores pblicos.

3.- Tipo subjetivo

Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento


que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que ste
lo ha requerido respetando las formalidades de ley.

4.- Consumacin

El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero,


cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin. No se requiere provecho del autor, ni dao para la
administracin distinto de la perturbacin del servicio que el hecho
puede causar.

5.- Consideraciones de lege lerenda

Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adherimos, tanto


la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el
rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos bajo
custodia (art. 391) merecen el tratamiento propio a las infracciones
administrativas antes que e\ penal. Se postula su erradicacin del

357
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la


actividad administrativa.

Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el


rehusamiento a entrega de bienes depositados, tuvieren como causa
fa previa apropiacin de los caudales; se debern aplicar los tipos
de peculado, que comprendern ambas figuras.

358
EXTENSIN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN LOS
ARTCULOS 3879 A 3899

SUMARIO: 1. Generalidades, 2. Ampliacin del objeto material del delito,


3. Accin tpica, 4. Tipo subjetivo, 5. Consumacin, 6. Malversacin de
fondos y Corrupcin en el Programa del Vaso de Leche, 7. Penalidad.

V Artculo 3929.- (Extensin del tipo).- Estn sujetos a lo prescrito en los


artculos 387- a 389s, los que administran o custodian dinero perteneciente a las
entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
i administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como
todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
' administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
, programas de apoyo social n.

1.- Generalidades

La extensin de los tipos contenidos en los artculos 387s


(Peculado), 388e (Peculado por uso) y 389a (Malversacin de fondos)
es coherente con el bien jurdico penalmente tutelado por estos
delitos: el normal ejercicio de la Administracin pblica, en el aspecto
que concierne a la disponibilidad legal y uso correcto de los bienes

(*) Artculo modificado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 28165, publicada el
10-01-2004

359
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

pblicos o de aquellos que, perteneciendo a particulares, estn bajo


su administracin o custodia325.

Nota comn a todas las formas de Peculado y Malversacin


de fondos326 es la afeccin general a los intereses patrimoniales del
Estado, al patrimonio pblico. De all que se imponga a los
funcionarios el deber de hacer un correcto manejo de los recursos
estatales, sean stos dinero o bienes de distinta clase. Tambin
est en el mbito de su competencia el custodiar o administrar fondos
o bienes de particulares que, de manera temporal, se encuentran
bajo posesin de la Administracin Pblica. En ambos casos, la Ley
determina el destino y uso correcto que los intranei deben dar a los
objetos puestos bajo su responsabilidad.

Una de las principales consecuencias de la presente ampliacin


tpica es que a los particulares que colaboran con la Administracin
Pblica, por ejemplo, depositarios judiciales, veedores y custodios
designados por el Juez en el Proceso Civil (arts. 56 Q, 643s y 655s
C.P.C.) se les puede considerar sujetos activos de Peculado,
Peculado por uso y Malversacin de fondos327. Esto porque su
actividad comprende deberes de auxilio a la funcin jurisdiccional,
325. La conducta del agente que comete Peculado o Malversacin de fondos
representa una lesin a los intereses econmicos de la administracin pblica. Como
advierte Pea Ossa, es indiferente que el titular del respectivo bien sea el stadx un
particular, pues en uno u otro evento, el dao patrimonial se producira. Concretamente,
si el bien es de un particular, el Estado tendra que responder por l. Pea Ossa:
Op.cit.,p.72.
326. Como ensea Nez, mediante el castigo de la Malversacin de fondos el
legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administracin de los caudales y
efectos pblicos, y de los bienes y caudales cuya administracin y custodia esta
equiparada a la de aqullos, contra los actos de los funcionarios o personal que los
administran o custodian". Nez, Ricardo C: Manual, p. 427.
327. Por lo que en virtud de la extensin de los tipos, el Peculado y la Malversacin de
fondos dejan de ser delitos especiales propios de los intranei y comprenden a
particulares que, en base a deberes de colaboracin con la Administracin libremente
asumidos, son equiparados a los funcionarios o servidores pblicos.
360
Delitos contra la Administracin Pblica

deberes libremente asumidos y aceptando las responsabilidades


penales que conlleva su incumplimiento. Adems, el ejercicio d la
labor de depositario judicial, veedor o custodio, si bien tiene por objeto
la supervisin de bienes privados, se lleva a cabo sobre bienes que
se encuentran temporalmente sujetos a la autoridad de la
Administracin (la que los afecta con el fin de hacer posible el
cumplimiento de sus resoluciones).

Mediante el artculo 392s el legislador tambin procura reforzar


penalmente las normas que regulan la actividad de las entidades de
beneficencia, de los ejecutores coactivos, de los depositarios de
dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente y de las personas jurdicas que administran bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Ha
de advertirse que todas estas actividades tienen relacin directa o
indirecta con la Administracin pblica y sus representantes
(funcionarios o servidores). Por este motivo, la intervencin del ius
puniendi se hace necesaria y tiene por cometido evitar que los
particulares vean desprotegido su derecho a recibir asistencia por
parte del Estado o que su patrimonio sea mermado al someterse a
procesos administrativos o judiciales.

La ltima modificacin del artculo 3929, efectuada a travs


de la Ley NQ 28165, incluye como sujetos activos del delito de
Peculado, Peculado por uso y Malversacin de fondos a los
ejecutores coactivos328. Anteriormente la ampliacin del tipo slo
comprenda a los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente

328. Ejecutor Coactivo es el funcionario responsable del Procedimiento de Ejecucin


Coactiva. Puede tratarse de un Ejecutor Coactivo de la SUNAT(cuyos requisitos para
el ejercicio de la funcin y sus facultades respectivas estn contenidos en los artculos
114- y 116 del Cdigo Tributario) o de otras entidades de la Administracin Pblica
Nacional, Regional o Local (artculo 29 de la Ley Ne 26979).

361
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

(intraneio particulares designados por la autoridad), a las personas


o representantes legales de personas jurdicas que administran o
custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social329.
Sujeto pasivo de estos delitos es el Estado, como nico titular
del bien jurdico puesto en peligro y que, en esta hiptesis, es
vulnerado por sus propios integrantes (funcionarios, servidores
pblicos) o particulares que circunstancialmente son equiparados a
stos (v. gr., depositarios de dinero o bienes embargados por orden
de autoridad judicial).
En este sentido, debemos tener en cuenta que la extensin del
tipo no se refiere slo a aquellos que pueden cometer el delito, sino
tambin a aquellos que pueden resultar agraviados en forma indirecta
por su comisin. Es decir, el perjuicio puede recaer en el patrimonio
de las personas que son sometidas a medidas de embargo
administrativo o judicial, en los derechos de asistencia que tienen
los beneficiarios de Programas de Apoyo social y en el derecho de
los obligados a un debido procedimiento de Ejecucin coactiva.

2.- Ampliacin del objeto material del delito

El objeto material del delito de Peculado, Peculado por uso y


Malversacin de fondos incluye tambin ahora a los bienes o
servicios de particulares sujetos a procedimientos de Ejecucin
coactiva.

329. Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la
poblacin de escasos recursos (alimentos, medicinas, ropa, etc.), prestarle servicios
esenciales (atencin mdica gratuita, asesora legal, etc.) y promover el empleo o
desarrollo social (trabajo temporal en reas rurales o urbanas).

362
Delitos contra la Administracin Pblica

Antes de la ltima modificacin del art. 392e, hecha a travs de


la Ley NQ 28165, el objeto material del delito abarcaba, adems de
los bienes o recursos del Estado contenidos en los artculos 387a,
388Q y 3899, el dinero de las entidades de beneficencia o similares,
el dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente (pertenecientes a particulares o al patrimonio pblico) y
el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a Programas
de Apoyo Social.

La ampliacin de los tipos comprende tambin la de todas sus


circunstancias agravantes especficas, cuyo fundamento puede
hallarse en la modalidad de la accin, en la calidad del agente o en
el carcter especial del objeto material sobre el que recae la actividad
delictiva. As, por ejemplo, si los bienes o el dinero objeto de Peculado
estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, y quien los administra es una persona particular o el
representante de una persona jurdica dedicada a administrarlos,
entonces su actividad se har merecedora de una pena ms severa:
(pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
aos).

3.- Accin tpica


La accin tpica es la misma con la que se lleva a cabo ei
Peculado (apropiacin o utilizacin en cualquier forma, para s o
para otro, de caudales o efectos), el Peculado culposo (dar ocasin
para que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos),el Peculado por uso (usar o permitir que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) y la Malversacin
de fondos (dar al dinero o bienes que se administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando
el servicio o la funcin encomendada).En lo nico que puede haber
alguna diferencia relevante entre la extensin del tipo y las figuras

363
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

delictivas contenidas en los artculos 387Q, 388Q y 389a es en cuanto


a la forma como el agente acta sobre el objeto material del delito,
dada la especial caracterstica de este ltimo. En efecto, el artculo
392e tiene como principal objeto sobre el que recae la accin el dinero
o bienes derivados de patrimonios privados o pertenecientes a
particulares (que conforman los caudales de las entidades de
beneficencia, los bienes embargados en un Proceso de Ejecucin
Coactiva y los bienes depositados, custodiados o embargados por
orden de autoridad competente -judicial o administrativa-).

La actividad del sujeto activo del delito se ve facilitada por la


menor proteccin que tienen los bienes particulares intervenidos por
la Administracin pblica (que muchas veces los pone en manos de
custodios o depositarios provisionales y no calificados). El control
de la Administracin o custodia de estos, bienes no es similar a la
que la Ley establece para los recursos pblicos. Para estos ltimos
existen entidades especializadas en la supervisin de su uso y
destino correcto (v. gr., Contralora General de la Repblica, Ministerio
Pblico, Mecanismos de Supervisin Interna).

Por otro lado, la actividad delictiva puede recaer sobre bienes de


origen privado que estn temporalmente afectados por una decisin de
la Administracin (por ejemplo, bienes embargados preventivamente
en un Proceso de Ejecucin Coactiva o bienes depositados por orden
jurisdiccional). Es decir, la injerencia de la autoridad estatal o de los
depositarios judiciales encargados de su administracin y custodia es
temporal y, de darse el caso, deben ser restituidos a sus propietarios o
poseedores tal como fueron recibidos330.
330. No se trata de bienes "para la administracin pblica", sino de bienes que pueden
llegar a ser "para la administracin pblica o para particulares que son acreedores del
obligado". Por ejemplo, los depositarios judiciales no custodian los bienes slo para
asegurar el pago de las deudas de los acreedores, sino, tambin, para mantenerlos y
devolverlos a sus propietarios sin deterioro o menoscabo patrimonial, cuando la
autoridad jurisdiccional as lo decide.

364
Delitos contra la Administracin Pblica

La responsabilidad de los funcionarios o particulares que


administran bienes embargados o depositados preventivamente se
incrementa porque, por un lado, deben asegurar el pago de las
deudas que tienen los obligados para con las entidades pblicas o
personas individuales acreedoras y, por otro, tienen la obligacin de
custodiar y devolver los bienes a sus legtimos propietarios cuando
stos demuestran que no son deudores.

En el caso de la Malversacin de fondos, los depositarios


judiciales, veedores o custodios (que pueden ser Ejecutores
coactivos) han de tener la facultad legal de administrar y disponer
del dinero o bienes bajo su responsabilidad. De otra forma no se
podra configurar el tipo, ya que mediante ste se prohibe la mala
inversin de los fondos que se han confiado al agente. Esta mala
inversin, adems, debe circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos de los bienes particulares sujetos a
medidas de embargo o custodia. As, por ejemplo, habr
malversacin cuando el Ejecutor coactivo procede al remate de un
bien para cobrar la deuda que tiene el obligado con una entidad
publica, sabiendo que los bienes de ste slo estn afectados por
una medida cautelar previa y no definitiva.

Si el depositario judicial o el Ejecutor coactivo destinan los


bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no
ser malversacin sino peculado.

4.- Tipo subjetivo

La extensin del tipo abarca la comisin de los delitos dolosos


(Peculado, Peculado por uso y Malversacin de fondos) y un delito
derivado de la negligencia del agente (Peculado culposo).

305
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio

Por ejemplo, cometer el delito de Peculado el Ejecutor


Coactivo que, para s o para otro, pero con pleno conocimiento y
voluntad, se apropia de un bien sujeto a medida de embargo
preventivo.

Se configura el Peculado por uso cuando un administrador


municipal o vecinal del Vaso de Leche, sabiendo que est prohibido
por la ley y el reglamento que lo regula, permite que terceros no
beneficiarios utilicen sus implementos (cocinas, ollas, mesas) para
fines ajenos a los del Programa.

Malversacin de fondos habr cuando el agente, sabiendo que


el dinero que administra debe ser utilizado para el Programa a
Trabajar Urbano, desva los recursos pblicos para financiar la
implementacin de Comedores Populares en zonas rurales.

La comisin culposa del Peculado se produce cuando el


Ejecutor Coactivo, por negligencia inexcusable (sin observar los
reglamentos o deberes de custodia), da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de los bienes que se encuentran
bajo su responsabilidad (embargados en un Procedimiento de
Ejecucin coactiva).

5.- Consumacin

La extensin del tipo no altera el momento consumativo de


ninguna de as figuras delictivas que ampla. As, el Peculado se
consuma con la apropiacin ( a travs de actos de disposicin de
los bienes ajenos) o mediante la utilizacin de caudales o efectos
pblicos o privados que se encuentran bajo custodia del Estado. El
Peculado por culpa desde el momento en que el custodio de los

36(>
Delitos contra L; Adunistrauir. Pblica

bienes -intranei o el particular que colabora con la Administracin-


da ocasin para que otra persona sustraiga los caudales o efectos.
El Peculado por uso desde el momento en que el custodio de los
bienes privados o pblicos usa o deja usar los vehculos, mquinas
o cualquier otro instrumento de trabajo que se encuentra bajo su
cuidado.

La Malversacin de fondos se consuma, por ejemplo, cuando


un Alcalde utiliza los fondos del Vaso de Leche para pagar los sueldos
del personal administrativo del municipio y, de esta manera, perjudica
a los beneficiarios del Programa social (nios, madres, ancianos).
En este caso, el agente da al dinero del Programa una aplicacin
definitiva (paga sueldos de funcionarios o personal edil) y diferente
(no lo utiliza para la compra de insumos necesarios para llevar a
cabo el Programa: leche, azcar, gas, etc.). Adems, afecta la
consecucin del fin social del Vaso de Leche: proporcionar
alimentacin bsica a la poblacin de menores recursos.

6.- Malversacin de fondos y Corrupcin en el Programa del


Vaso de Leche

El Programa del Vaso de Leche es el programa social ms


grande del pas. Tiene un presupuesto anual aproximado de 100
millones de dlares, que el Tesoro Pblico transfiere directamente a
1829 municipios del pas.

La Contralora General de la Repblica ha detectado hace poco


indicios de corrupcin, malversacin de fondos y desplazamiento
progresivo de los beneficiarios del programa.

31)7
___________________D;. Manuel Irnsaiicliu Aparicio_______________________

En el informe elaborado por la Contralora sobre el Programa del


Vaso de Leche en el perodo 2001-2004 se pone en evidencia las
responsabilidades del anterior gobierno central y de los gobiernos locales
del pas.

Los principales beneficiarios del programa (infantes y


embarazadas) reciben cada vez menos ayuda (55, 6%); por el contrario,
otros grupos, incluso personas extraas, se benefician de la inexistencia
o deficiencia de los padrones de beneficiarios.

En el informe queda claro que a lo largo de los aos no han sido


los ms pobres los que se han beneficiado con el Vaso de Leche (lo que
muestra indicios evidentes de Malversacin de fondos y Corrupcin).

El documento de la Contralora advierte que Lima y el Callao


acaparan casi un tercio del presupuesto del programa, pese a que en la
escala de desnutricin crnica para nios menores de cinco aos, la
capital aparece en penltimo lugar(8,3%), lejos del promedio nacional
(25,4%).

El 28,6% de las municipalidades incurre en irregularidades en el


proceso de seleccin de proveedores para la adquisicin de productos e
involucra la cuarta parte del presupuesto total del programa (25 millones
de dlares).

En el 10,2% de los gobiernos locales se verific inaccin frente al


incumplimiento de los proveedores, con el perjuicio econmico
consiguiente.

El 2,0 % de los municipios fracciona las compras para cambiar la


modalidad de adquisicin. La Contralora recomienda iniciar procesos
administrativos a los responsables.

368
Delitos contra la Administracin Pblica

El 2,0 % de las entidades emiti sucesivas declaraciones de


urgencia para exonerar del proceso de licitacin pblica la adquisicin
de insumos, sin que existan las causales sealadas en la ley.

El 10.2% de los municipios no realiza pruebas de calidad a los


productos adquiridos ni exige los certificados correspondientes a
los proveedores.

El estudio realizado por Contralora concluy que el 8,2% de


municipios distribuye raciones del Vaso de Leche a personas no
empadronadas y no a titulares.

7.- Penalidad

El Peculado tiene conminada pena privativa de la libertad no


menor de dos ni mayor de ocho aos. Si concurre la circunstancia
agravante de que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a Programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
El Peculado producido por culpa del agente {intranei o particular
que colabora con la administracin pblica: depositario judicial,
veedor) merece pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
En este caso, si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
El Peculado por uso es reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos.
La Malversacin de fondos tiene conminada pena privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

3(39
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni


mayor de ocho aos si el dinero o bienes que administra el sujeto
activo corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada.

370
CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS
r
CORRUPCIN VERSUS LIBRE COMPETENCIA Y
DEMOCRACIA

La corrupcin es un factor de retraso y reversin del proceso


de democratizacin e integracin econmica en el mundo
globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economas basadas
en la exclusiva planificacin estatal slo se retrasa por el auge de la
corrupcin. Nada hay ms contrario a este fenmeno que la apertura
del mercado y la democracia.

La corrupcin desalienta la inversin, impide el desarrollo


econmico y socava la legitimidad poltica.

Es preciso sealar que en una visin panormica de la


corrupcin se entiende a sta como un fenmeno delictivo que
abarca varias figuras tpicas: el trfico ilcito de drogas, el lavado de
dinero, trfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta
comprensin del fenmeno de la corrupcin, es evidente que su
desarrollo creciente dificulta la integracin econmica y la
liberalizacin de las trabas estatales para el libre flujo de los bienes
y servicios entre los pases.

La corrupcin no tiene las mismas consecuencias en los pases


pobres y en los pases industrializados. En los primeros, la corrupcin
puede disminuir el crecimiento econmico, impedir el desarrollo
econmico y socavar la legitimidad poltica. En los segundos, los
efectos econmicos pueden ser menos severos; sin embargo,

370-1
________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________

incluso en los pases ricos los recursos derivados dejarn de estar


disponibles para mejorar los estndares de vida. No obstante, tanto
en los pases pobres como en los industrializados, la corrupcin
afecta la libre competencia, puesto que los agentes econmicos no
podrn actuar en iguales condiciones; los agentes econmicos
vinculados a la corrupcin (crimen organizado, crimen trasnacional,
etc.) tendrn mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en
comparacin de aquellos que no pueden hacerlo.
El mercado negro, el mercado paralelo es un sector no regulado
de la economa que distorsiona la libre competencia. Al tender
puentes de acceso o "cabezas de playa" en algunos sectores de la
economa lcita, el crimen organizado inyecta recursos a un pequeo
sector de los agentes econmicos impidiendo que el mercado acte
en forma espontnea y sin privilegios.
La corrupcin debilita paulatinamente la legitimidad poltica,
tanto en democracias industrializadas como en desarrollo, al alejar
a la ciudadana de su liderazgo poltico y al hacer ms difcil un
gobierno eficaz.
En realidad, la democracia no es ajena a la corrupcin, pero
contiene, en su esencia, "fuerzas de largo plazo" contra ella.

M GLOBALIZACIN DE LA CORRUPCIN

No cabe duda que la apertura de los mercados y el proceso de


democratizacin que se ha acentuado con el fin de la guerra fra han
permitido destapar los mecanismos de corrupcin imperantes en
pases industrializados o en vas de desarrollo. A esta develacin de
la corrupcin ha contribuido tambin la revolucin de los medios de
comunicacin a nivel global. Las noticias circulan instantneamente
a nivel mundial (va intemet) y la censura poltica de los regmenes
dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora.

370-2
Delitos contra la Administracin Pblica

En menos de media dcada, la reaccin a nivel mundial contra


la corrupcin ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el
panorama poltico global. Gobiernos han cado. Partidos por largo
tiempo gobernantes han sido expulsados del poder. Presidentes,
primeros ministros, legisladores y lderes corporativos alguna vez
poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han
consignado en expedientes judiciales. Italia, Japn, Corea del Sur,
India, Mxico, Colombia, Brasil, Sudfrica: ninguna regin, y casi
ningn pas, ha permanecido inmune.'1'

La erupcin de la corrupcin ha hecho que, desde 1992, muchas


organizaciones gubernamentales y no gubernamentales se ocupen
de la corrupcin y busquen hallar una solucin global. As, por ejemplo,
la ONU, OEA, la Cmara Internacional de Comercio, Transparencia
Internacional, el Foro Econmico Mundial, la Interpol y la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).

Q FACTORES QUE HACEN MANIFIESTA LA CORRUPCIN

El debilitamiento o destruccin de las instituciones sociales,


polticas y legales, abre el camino para nuevos abusos de poder.
Entre stos se ubica la corrupcin.

Por otro lado, la liberalizacin econmica y poltica ha permitido


develar la corrupcin que antes estaba oculta.

Otro factor que pone de manifiesto la corrupcin es el creciente


inters pblico en indagar y descubrir las actividades corruptas de
los gobiernos. Se trata de una consecuencia del descenso en la
disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte
de sus lderes polticos y las lites econmicas.
1. Glynn, Patrick / Kobrin, Stephen / Nam, Moiss: La globalizacin de la corrupcin.
Limusa editores, Mxico DF, 2001, p. 21.

370-3
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Puestos a enumerar los principales factores que hacen posible


sacar a la luz las prcticas corruptas, tenemos que indicar los
siguientes:
1.- El fin de la guerra fra y el surgimiento de una economa
internacional autnticamente integrada.

2.- El equilibrio de poder en los Estados del mundo accidental sigue


siendo a favor de gobiernos democrticos y abiertos.

3.- El crecimiento econmico que permite hacer ms alto el nivel


de prosperidad y educacin.

4.- El surgimiento de la Era de la Informacin.

5.- El auge de la influencia de los medios de comunicacin.


Todos estos factores han hecho que los lderes o dirigentes
gobernantes, quieran o no, se vean forzados a rendir cuentas de si
mismos al pblico, de manera ms transparente que antes.

El secreto y la manipulacin orwelliana de la verdad - las


piedras angulares del gobierno autoritario y totalitario - se han hecho
difciles de mantener en el cada vez ms transparente mbito
postindustral. Fortalecidas por la informacin, las personas de casi
todas partes estn manifestando su repulsa a las actividades
tradicionales de carcter muy confidencial de las lites atrincheradas
y corruptas, llevando su desaprobacin a las calles y, cuando es
posible, a las urnas electorales.(2)

2. Glynn / Kobrin / Nam /: La globalizacin de la corrupcin, p. 23.

370-4
Delitos contra la Administracin Pblica

El ECONOMA DE MERCADO Y CORRUPCIN


La corrupcin es un factor de distorsin en la percepcin del
pblico en la forma que opera la economa de mercado. No permite
que su nivel de eficacia y eficiencia sea ptimo. En esta circunstancia
es posible que el pblico sujeto a carencias econmicas profundas
identifique la democratizacin con la corrupcin y la criminalidad
econmica. Se crea, de esta manera, un terreno frtil para una
reaccin autoritaria y tendente a renovar los controles autoritarios,
la centralizacin y estatizacin.

La desregulacin de sectores completos de la actividad


econmica y la privatizacin de los activos de propiedad pblica,
presupuestos necesarios para la puesta en marcha de la Economa
de mercado, pueden ser aprovechadas por funcionarios pblicos
corruptos. stos pueden buscar la obtencin de beneficios
personales a travs del soborno o los malos manejos.

La principal oportunidad de corrupcin es en esta fase inicial


de la transicin a una economa de mercado. La privatizacin de
compaas otrora monoplicas (telfonos, electricidad, energa,
banca), sin que medie un marco regulatorio eficaz, genera
distorsiones y diversas oportunidades para el delito.

Sin embargo, al final del camino se ofrece un panorama


esperanzador. La economa competitiva y menos regulada restringe
los alcances de la corrupcin. A diferencia de una economa
planificada centralizada, el libre mercado reduce las oportunidades
para la bsqueda de beneficios oficiales y ampla el equilibrio de
poder entre los sectores privado y pblico. En definitiva, el sector
privado de la economa de mercado se fortalece y puede exigir una
mayor rendicin de cuentas oficales.

370-5
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

En sntesis, la corrupcin distorsiona la competencia y reduce


los beneficios de los flujos libres de comercio y de inversin.

Q DEMOCRACIA Y CORRUPCIN

La democracia no es inmune a la corrupcin. Los malos


manejos pblicos, los sobornos, tanto en pases industrializados
como en desarrollo, son noticias de cada da. No obstante, los
regmenes democrticos, pasado el tiempo, crean anticuerpos ms
poderosos contra la corrupcin a diferencia de los gobiernos
autoritarios.
Los anticuerpos ms eficaces contra la corrupcin son, que
duda cabe, elecciones peridicas transparentes, competencia
poltica, fuerzas de oposicin activas y organizadas, poderes
legislativo y judicial independientes, prensa independiente y libertad
de expresin.

Q LA GLOBALIZACIN Y LOS FACTORES QUE FACILITAN Y


DIFICULTAN EL AUGE DE LA CORRUPCIN

La globalizacin y la digitalizacin de las finanzas


internacionales hacen que hoy sea tcnicamente ms sencillo
disponer de los frutos de la corrupcin, sin importar el monto del
pago.

El da de hoy se torna ms difcil establecer los lmites entre


los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del
Trfico de drogas de las transacciones lcitas. El sistema financiero
internacional integrado y digitalizado, slo parcialmente bajo el control
de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta
las ocasiones de cometer ilcitos.

370-6
Delitos contra la Administracin Pblica

El desarrollo del dinero electrnico hace que se puedan realizar


transacciones econmicas tan solo oprimiendo una tecla de
computadora. Estas nuevas transferencias son muy difciles de
rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del
pago de cohechos o sobornos a funcionarios pblicos una
transaccin ms va internet.

Entre los factores que dificultan el auge de la corrupcin se


ubica la explosin global de las comunicaciones y la informacin.
En la actualidad, los medios de comunicacin gozan de la ms
amplia cobertura informtica. Los funcionarios pblicos corruptos
han descubierto que no es nada fcil restringir la difusin de
informacin comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax
mdem y la publicacin electrnica al alcance de la mano.

Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las


negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante.
Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos
encuentran ms difcil el esquivar la supervisin de los inversionistas,
periodistas, polticos, organismos multilaterales y la opinin pblica
internacional.

La etiqueta de "corrupto" puede ser impresa en las espaldas


de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en da
efectos disuasivos.

M LA CORRUPCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL


ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Si hacemos uso del anlisis econmico del Derecho para


explicar el mecanismo de la corrupcin en la Administracin Pblica,
debemos partir de considerar los agentes que intervienen en esta
forma de criminalidad, el mbito en donde se desenvuelve, y el costo-
beneficio que genera su prctica.
370-7
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

En cuanto a los agentes que intervienen en la corrupcin se


deben mencionar: los miembros de la Administracin pblica,
empleados y funcionarios pblicos (denominados intraneus) y los
particulares, ciudadanos o miembros del sector privado (extraneus).

Tratndose del mbito en donde se lleva a cabo la corrupcin


se debe circunscribir, principalmente, al espacio del mercado en
donde las relaciones ciudadano-Estado requieren la aplicacin de
presupuesto pblico para el pago de servicios o la inversin privada
(individual o corporativa) para la obtencin de prestaciones estatales
reguladas por la Ley.

El costo-beneficio que genera la prctica de la corrupcin se


circunscribe a esta lgica: siempre que un funcionario pblico tiene
el poder discrecional para asignar un beneficio o un costo al sector
privado, se crean los incentivos para el soborno. Portando, la
corrupcin depende de la magnitud de los beneficios y costos bajo
el control de funcionarios pblicos. Los individuos y las empresas
privadas estn dispuestos a pagar para obtener estos beneficios y
evitar los costos. (3)
La actividad econmica del Estado se torna ineficiente,
inequitativa e ilegtima cuando el soborno alcanza ndices alarmantes.
Adems, la corrupcin presupone la existencia de sectores
econmicos privados con privilegios y capaces de distorsionar las
reglas del mercado. Cuando las empresas o corporaciones
corruptas "compran" el trato desigual de un funcionario o servidor
pblico, lo que hacen es gozar de una posicin monoplica y vulnerar
las reglas de la libre competencia.

3. Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin. Limusa, Noriega


editores, Mxico, 2001, p. 47. Rose - Ackerman, Susan: Universidad de Yale,
Ctedra de Leyes y Ciencias Polticas.

370-8
Delitos contra la Administracin Pblica

La mayor capacidad econmica de algunas empresas les


permite ofrecer cohechos ms elevados. Asimismo, debido a las
relaciones polticas con las altas esferas del poder estatal, su
influencia no se restringir a lo econmico, sino tambin al nivel de
las decisiones gubernamentales. Ante esta situacin, las empresas
emergentes, los actores econmicos de la pequea empresa,
recibirn un trato desigual y no podrn ampliar sus mbitos de
desarrollo empresarial.

En definitiva, la corrupcin genera relaciones ineficientes e


injustas entre el Estado y el sector privado.

Q ALTERNATIVAS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN


DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO

En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la


corrupcin no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad
u honestidad de los funcionarios. Se trata tambin de un problema
econmico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica
un costo elevado y los beneficios que se obtengan en el xito de
este control estarn en proporcin al nivel de eficiencia del Estado
en la regulacin del gasto pblico.

Eficacia en el gobierno de la economa y no simplemente el


combate a la corrupcin per se, como un fin en s mismo (o como
una estrategia efectista y demaggica para la obtencin de votos en
etapas electorales). Ver, por ejemplo, al cohecho y a la malversacin
de fondos no slo como actividades delictivas (cuando son
descubiertas y castigadas), sino como factores de distorsin sobre
el desarrollo econmico y social. Factores que deben ser
neutralizados disminuyendo los beneficios econmicos potenciales
derivados de las prcticas corruptas, el poder de negociacin relativo

370-9
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

de los sobornadores y sobornados y aumentando los riesgos


implcitos en los tratos corruptos.

a) Atacar el "clima" o entorno propicio para la corrupcin


La oferta de cohecho o su demanda dependern del tamao y
estructura del Estado. Como advierte Henry R. Luce: se pagan
sobornos por dos razones: para obtener beneficios
gubernamentales y para evitar costos. Una estrategia eficaz
contra la corrupcin deber tanto reducir los beneficios y los
costos bajo el control de los agentes pblicos como limitar su
discrecionalidad para asignar ganancias e imponer perjuicios
(klitgaard, 1988)<4>

Cuando el Estado detenta monopolio en la compra y venta de


bienes y servicios, distribuye subsidios, otorga concesiones u
organiza la privatizacin de empresas estatales sin regulacin
transparente, los funcionarios detentan informacin valiosa o
capacidad de decisin que alienta la oferta de cohecho. Ante
esto, el Estado debe ser un eficaz promotor de la libre
competencia y propender a una economa de mercado, en
donde los funcionarios pblicos cumplan estrictamente con el
deber de imparcialidad. Asimismo, la participacin en
licitaciones y privatizaciones debe ser supervisada por los
organismos internacionales, ONGS dedicadas al combate
contra la corrupcin y los medios de comunicacin.

El costo excesivo de las regulaciones estatales para entrar en


el mercado o permanecer en l tambin fomenta el clima
propicio para la corrupcin. De esta manera, la existencia de
costos excesivos para el acceso al mercado, sumado a la

4.- Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 51.

370-10
Delitos contra la Administracin Pblica

discrecionalidad de los funcionarios pblicos, hace que stos


puedan imponer costos selectivamente y distorsionar la libre
competencia.(5)

Por otro lado, en un clima corrupto los cargos pblicos, sobre


todo los que conllevan poder de decisin en el manejo del gasto
pblico, se vuelven sumamente valiosos. De all que se debe
exigir mayor celo en la transparencia de concurso a estas
plazas e incrementar sustancialmente los sueldos, hacindolos
incluso mayores a los que se pueden obtener en el sector
privado. Tratndose de los funcionarios elegidos mediante
eleccin, el control del acceso debe ser indirecto: la financiacin
de las campaas electorales debe ser, exclusivamente, con
dinero pblico y repartido en forma equitativa. No se debe
permitir que la empresa privada apoye a uno u otro candidato
ya que esto crea la posibilidad de "pagar favores".

b) Reduccin de los beneficios del soborno y de la


discrecionalidad oficial

El monto cuantitativo y la incidencia del cohecho se determinan


por el nivel general de los beneficios disponibles y por el peder
discrecional de los funcionarios.

5.- En programas regulados por el gobierno, las empresas podran pagar para
obtener una interpretacin favorable de las disposiciones, o bien para
obtener un dictamen discrecional a su favor. Podran pagar para evitar o
aligerar la carga regulatoria o para esclarecer los requisitos de regulacin
cuando las leyes no son claras. Cfr. Luce, Henry R.: La economa poltica de
la corrupcin, p. 53.

370-11
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Las empresas privadas que incurren en prcticas corruptas


ofrecern ms cantidad de soborno cuando estn en juego la
prestacin de servicios o beneficios pblicos de alcance
nacional (por ejemplo, programas de vivienda, salud,
construccin de carreteras, etc.). La manera de combatir la
corrupcin en este mbito es acudir a las entidades de crdito
multilateral y a las ONG especializadas en la supervisin del
gasto pblico. Adems incidiendo en la actividad de control
preventivo y en el pago de recompensas ante cada "hallazgo"
de malos manejos de los fondos pblicos.

Por otro lado, los funcionarios que hacen de la solicitud de


beneficios econmicos ilcitos su modus operandi, pueden
usar su discrecionalidad para aumentar la oferta de beneficios
que se negocian.
Segn Henry R. Luce, hay varias formas de hacer esto. Los
funcionarios pueden estar en posicin de extraer parte de las
utilidades de su contratista introduciendo retrasos de pagos o
inventando obstculos regulatorios ex post facto. Pueden
amenazar con aplicar las leyes penales y regulatorias con
mayor rigor de lo que es la norma. Pueden asumir
comportamientos arbitrarios y confusos para crear una
demanda de claridad.'6*
La estrategia para hacer frente a esta forma de abuso del poder
discrecional de los funcionarios es implementando
recompensas o exoneraciones tributarias a los particulares o
empresarios que denuncien la solicitud de ddivas o ventajas
venales. Asimismo, incidiendo en el denominado "derecho penal
premia!", dando a la Colaboracin eficaz, al arrepentimiento de

6. Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 56.

370-12
Delitos contra la Administracin Pblica

los funcionarios o empleados pblicos de menor rango, la


posibilidad de delatar a los funcionarios de alto nivel sin que
sean vctimas de venganza o persecucin.

El cohecho tiene un precio y el monto del soborno variar segn


sea la utilidad monoplica que pretenda el sobornador. En este
punto, el beneficio o servicio pblico objeto del acuerdo corrupto
se relaciona con el nivel de discrecionalidad del funcionario.
En la prctica, los funcionarios corruptos pueden hacer
discriminaciones en el precio del soborno. Quienes obtienen
mayores ganancias derivadas del beneficio corrupto pagan
ms por el mismo.

El margen de discrecionalidad de los funcionarios, si no es


restringido mediante eficaces medios legales que lo hagan
transparente, se puede incrementar hasta hacer posible que
stos hagan discriminaciones en el precio del soborno. El nivel
o monto del cohecho estarn entonces en funcin de las
ganancias totales que se obtendrn, ganancias ilcitas, y el
poder de negociacin relativo del funcionario.

c) Incremento del riesgo de las actividades corruptas y en


el reparto de las utilidades derivadas del soborno

Becker y Stigler, haciendo un clculo costo-beneficio llegan a


la conclusin que "entre mayor sea la probabilidad de que la
corrupcin se detecte y castigue, menores sern los beneficios
efectivos disponibles. Si la probabilidad de ser detectado y
castigado es alta, la oferta o bien la demanda de sobornos
podran reducirse a cero".(7)

7. Becker, Gary / Stigler, George: Law Enforcement, Malfeasance, and


Compensation of enforcers, en: Journal of legal Studies, 3, nm. 1, 1974, p.
1-19.

370-13
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio __________________

El funcionario que solicita el cohecho o el extraneus que lo


ofrece considera entre el costo de la actividad delictiva los siguientes
factores: la probabilidad de ser atrapado X la probabilidad de ser
sentenciado X la pena impuesta. Tanto el funcionario como el
particular implicados en negocios corruptos comparan el costo con
el beneficio esperado, y slo se arriesgan si el balance es positivo.

Por otro lado la respuesta punitiva lleva a resultado paradjicos,


la implementacin de penas ms severas y su efectiva aplicacin
pueden traer como consecuencia una incidencia ms baja de los
delitos contra la administracin pblica, pero tambin un incremento
en el monto de los sobornos pagados en cualquier trato corrupto
restante. Ante esta situacin, corresponde al legislador penal regular
formas de colaboracin eficaz (derecho penal premial) y
recompensas para todos aquellos ciudadanos que permitan
descubrir los negocios ilcitos o malos manejos de los fondos
pblicos. En cuanto a la sancin penal de los intranei, consideramos
que debe hacerse mucho ms severa la pena de inhabilitacin para
cargos pblicos y la obligacin de restituir el monto de lo solicitado
como soborno o el monto del dinero pblico apropiado ilcitamente
(multiplicado por tres). Tambin, sera necesario establecer en el
Cdigo Penal y Procesal Penal la prohibicin de otorgar condena
condicional, semilibertad o comparecencia restringida cuando el
funcionario procesado por delito de corrupcin no ha cumplido con
pagar el monto ntegro de la caucin o de la reparacin civil.

En este ltimo punto, se deben elevar el monto de las cauciones


y fijarse, como mnimo en un 60% de lo que se calcula ha obtenido
el funcionario como parte de los negocios venales. Tratndose del
monto de la reparacin civil, consideramos que sta no puede ser
menor a lo obtenido por el funcionario corrupto y, es ms, deber
ser mayor en un 50% de lo percibido ilcitamente. Para que sea

370-14
Delitos contra la Administracin Pblica

posible la eficacia de estas sanciones pecuniarias, se debern


implementar disposiciones regstrales y civiles tendentes a declarar
nulas todas las transacciones o transferencias de propiedades del
corrupto a terceros. Inclusive, se podran describir hiptesis tpicas
que consideren como participacin en el delito, en grado de
complicidad, a los particulares o personas jurdicas que se prestan
a camuflar o disimular la propiedad de los bienes que pretende
"salvar" del embargo o incautacin el funcionario venal. Se requiere,
por tanto, una reformulacin del tipo de encubrimiento real y de
Lavado de Activos, eliminando o restringiendo la aplicacin de las
excusas absolutorias de parentesco en situaciones en donde los
familiares del funcionario o empleado corrupto se han enriquecido
ilcitamente con los bienes o el dinero mal habido.

En lo que respecta al incremento del riesgo en el reparto de las


utilidades derivadas de la corrupcin, se deben implementar eficaces
frmulas legales que permitan detectar las transacciones
sospechosas. Todo ello sin entorpecer el libre flujo de capitales,
pero otorgando beneficios tributarios a las entidades financieras que
colaboren en la deteccin del Lavado de activos.

A los funcionarios corruptos o a las empresas que realizan


sobornos se les debe hacer ms costoso mantener en secreto sus
transacciones ilegales.

WM CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIN EN LA
ECONOMA DE MERCADO

Entra las principales consecuencias de la corrupcin en el


marco de una economa de mercado emergente se ubica:
ineficiencia de las polticas econmicas de apertura y falta de equidad
(quebrantamiento de la igualdad de oportunidades y de la libre
competencia, fomento de monopolios).

370-15
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El auge de la corrupcin permite que empresarios mediocres


prevalezcan ante los que demuestran mayor eficiencia productiva.
Los contratos gubernamentales, las licitaciones y las concesiones
se asignan a los concursantes menos eficientes, pero que tienen
contactos en las esferas ms altas del poder estatal. Por ejemplo,
slo quienes tienen ya una relacin estrecha de confianza con los
funcionarios gubernamentales y los polticos pueden participar en
una licitacin.

Otra de las consecuencias econmicas de la corrupcin es el


uso ineficiente de los pagos corruptos. La probabilidad de que los
fondos obtenidos por el soborno, peculado o malversacin sean
desviados a actividades lcitas o a cuentas bancarias en el extranjero
es mayor que para otro tipo de capitales. Esto porque se trata de
dinero de origen ilcito y precisa mantenerse en secreto, en el sector
no regulado de la economa formal o en cuentas cifradas en la banca
extranjera. Se debe entender que la exportacin del dinero de la
corrupcin es una forma de fuga de capitales que, sin lugar a dudas,
resultar altamente costosa para los ciudadanos de una nacin. Si
nos ponemos a calcular el monto del dinero producido por las
prcticas corruptas debemos considerar que el soborno o cohecho
(pagado en dinero) no es sino una transferencia de las utilidades en
exceso del contratista privado a Jos funcionarios pblicos (en el caso
de licitaciones obtenidas ilcitamente). Es evidente que, a mayor
volumen de los servicios contratados, mayores sern las utilidades
en exceso que podrn "repartir" la empresa privada "ganadora".

En los procesos de contratacin y privatizacin corruptos, una


proporcin mayor de las ganancias se acumular en manos de los
licitadores ganadores y los funcionarios pblicos en comparacin
con lo que sucedera bajo un sistema honesto. Como indica Henry
Luce: "una proporcin de la riqueza de un pas se distribuye entre
personas dentro del sistema que ocupan posiciones privilegiadas y

370-16
Delitos contra la Administracin Pblica

concursantes corruptos, contribuyendo as a la desigualdad en la


riqueza. El Estado debe compensar los elevados precios de los
contratos y los decepcionantes ingresos generados por las
privatizaciones elevando los impuestos o recortando el gasto
pblico".

Finalmente, la corrupcin tiene como una de sus


consecuencias la desaceleracin del crecimiento econmico. As,
Paolo Mauro (9) seala que "estudios comparativos de varios pases
sugieren una relacin negativa entre el crecimiento y los niveles
elevados de corrupcin y otros indicadores de un gobierno ineficaz".
Otros anlisis sugieren que los negocios ms pequeos encuentran
especialmente costosa la corrupcin sistmica y que los gobiernos
arbitrarios y corruptos empujan a las empresas hacia el sector
informal.*10*
Cuadro N 01
Principales consecuencias Contrataciones y privatizaciones
econmicas de la corrupcin en gubernamentales ineficientes.
la economa de mercado
Retrasos y burocratizacin.
emergente
Uso ineficiente de los pagos corruptos
Inequidades
Prdida de legitimidad poltica
Desaceleracin del crecimiento

8.- Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p. 63.


9.- Mauro, Paolo: Corruption and Growth, en: Quaterly journal of economics, 110,
edicin, 3, nm. 442 (agosto de 1995), p. 681-712.
10.-Kaufman, Daniel / Kaliberda, Alexsander: Integrating the Unofficial Economy
into the Dynamics of post-socialist, world Bank Policy Research working
paper, nm. 1961, Washington: Banco Mundial, 1996.

370-17
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

BJPR0PUESTAS DE SOLUCIN AL FENMENO DE LA


CORRUPCIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO

En primer lugar, las estrategias contra la corrupcin deben


buscar mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la
eficiencia del sector privado. Podemos mencionar cuatro de las
principales respuestas al fenmeno de la corrupcin en una
economa de mercado emergente:
1.Reduccin de los beneficios o servicios pblicos bajo el
control exclusivo de los funcionarios.
2.Reduccin de la discrecionalidad de los funcionarios al
momento de celebrar licitaciones o brindar servicios pblicos.
3. El aumento de los costos del soborno.
4. Limitacin del poder de negociacin de los funcionarios.
1.- Incremento de los riesgos y los costos de la corrupcin

Se precisa de una reforma legal sustantiva. En este mbito,


corresponde al derecho penal y procesal penal un papel de
especial relevancia. Las probabilidades de ser detectado y
castigado el accionar delictivo de los funcionarios o particulares
implicados en negocios venales debe ir en aumento. Asimismo,
se precisa incrementar las penas impuestas sobre quienes
son detenidos y reducir la posibilidad de acceder a los beneficios
penitenciarios de los funcionarios corruptos (sobre todo,
poniendo como condicin que el funcionario haya pagado el
monto ntegro de la reparacin civil).

Los costos de la corrupcin se incrementan cuando los


funcionarios pblicos se hacen menos vulnerables a la
aceptacin de soborno. Uno de los ms eficaces mecanismos
para lograr esto es fijndoles sueldos por encima de los

370-18
Delitos contra la Administracin Pblica

vigentes en el sector privado. Asimismo, se les deben dar


beneficios generosos y pensiones altas a todos los servidores
pblicos que se retiren con una hoja de servicios limpia. En
contrapartida, la sancin a los funcionarios o empleados
pblicos debe ser ejemplar. En primer lugar, se les debe
inhabilitar para volver a ejercer cargo pblico, como mnimo a
5 aos y, adems, se les deber despedir de inmediato, sin
ningn derecho a compensacin o pensin. A todo esto, se
debe aadir la obligacin de restituir el monto del dinero pblico
ilcitamente apropiado o pagar una multa ascendente al importe
del dinero que recibi como soborno (multiplicado por tres).

La sancin esperada por el funcionario corrupto debe ser


directamente proporcional a la magnitud de la malversacin o
al cohecho recibido o solicitado. La ley penal debe aplicarse
tanto a quienes pagan como a quienes reciben sobornos. Por
tanto, los funcionarios pblicos sentenciados no slo debern
pagar un mltiplo de los sobornos recibidos, sino que los
sobornadores tambin debern sacrificar un mltiplo de las
ganancias obtenidas del soborno. Debido a que los sobornos
representan un costo para quienes los pagan, las sanciones
debern vincularse con sus ganancias (por ejemplo, sus
utilidades excedentes), no con la cantidad de pagada' 11' (si es
posible el balance contable).

Dado el carcter oculto o subrepticio de los negocios corruptos


resulta muy difcil hallar pruebas documentales de cargo. Las
transacciones ilcitas no se realizan a travs de contratos
escritos o dejando evidencias fcilmente obtenidas. Por tanto,
el Estado que quiere hacer frente a la corrupcin debe promulgar

11. Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p. 67-68.

370-19
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

legislacin y reglamentos que permitan proteger y recompensar


a los integrantes de los sectores pblicos y privados que
denuncien malos manejos.

Otra forma de incrementar los costos de la corrupcin es


estableciendo la obligatoria y peridica rotacin de funcionarios
para que no puedan desarrollar relaciones cercanas de
confianza con los agentes econmicos interesados en ofrecer
sobornos.

Finalmente, existen adems dos formas de incrementar los


costos de la corrupcin. Apoyar la vigencia de una prensa libre,
as como minimizar las restricciones para crear y operar
agencias de vigilancia y, en cuanto a los polticos electos, se
les debe quitar la inmunidad frente a los cargos de corrupcin.
Sobre todo cuando el accionar delictivo es flagrante y no existen
dudas sobre su participacin en el delito (en este caso no tiene
sentido el antejuico poltico).

2.- Reduccin de los incentivos del soborno


Las reformas administrativas y penales que hacen riesgosa la
corrupcin no son suficientes. Resultan ms eficaces en su
combate las reformas que aumentan la competitividad de la
economa. Los incentivos de la corrupcin se reducen junto
con la reduccin de de los controles sobre el comercio exterior,
con la eliminacin de las barreras de entrada para la industria
privada y con la privatizacin de las empresas estatales.

La libre competencia no slo genera eficacia y efectividad en


la actividad econmica privada, tambin lo hace en el
intercambio de bienes o servicios pblicos, en las relaciones
entre el sector privado y los funcionarios. La corrupcin, al ser
un factor de demora en la apertura del mercado y en la

370-20
Delitos contra la Administracin Pblica

optimizacin del servicio pblico, lo nico que hace es hacer


pagar los costos a las personas no involucradas en actividades
venales. La reduccin de los incentivos del soborno pasa,
entonces, por dar participacin en su combate a todos los
ciudadanos por igual y dando a stos, tambin, la posibilidad
de obtener beneficios econmicos en su combate y
desarticulacin. De all que la implementacin de recompensas,
exoneraciones tributarias o crditos tambin es una manera
de lograr reducir los incentivos del soborno.

3.- Limitar la discrecionalidad de los funcionarios


Los programas de regulacin y de gasto pblico estatal deben
ser reformados en el sentido de limitar la discrecionalidad de
los funcionarios que se encargan de aplicarlos.

La introduccin de esquemas del libre mercado en los


programas de regulacin y de gasto pblico obstaculiza la
formacin de estructuras jerrquicas corruptas en la burocracia
estatal. Por ejemplo, si se reduce el poder de negociacin de
los funcionarios individuales estableciendo la posibilidad de que
los usuarios puedan presentar sus solicitudes a ms de un
funcionario y, en caso de ser rechazadas, puedan recurrir a
otros, la probabilidad de comisin de actos corruptos se reduce.

Los funcionarios pblicos que carecen de poder monoplico


de decisin no pueden ofertar o exigir cohecho a los extraneus.
Si se presenta la posibilidad de que los usuarios no dependen
de la decisin de un solo funcionario preferirn seguir el curso
legal para lograr los servicios o ganar las licitaciones pblicas.

370-21
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

B| LA CORRUPCIN COMO CUESTIN POLTICA a)

Corrupcin y relaciones de poder

Como indica Michael Johnston1, la corrupcin plantea


importantes preguntas polticas acerca de las relaciones entre
Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos
y los resultados polticos, pero su significado y la importancia
de los casos particulares, tambin son influidos por el choque
de intereses polticos.

Desde el punto de vista de la poltica se puede definir la


"corrupcin" en un sentido amplio como el abuso de los puestos
o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia
poltica por integrantes de los sectores pblico o privado.

La poltica que oculta las prcticas corruptas, esa que juega


las cartas bajo la mesa es, que duda cabe, una de las ms
nefastas variantes de la influencia poltica. Su licitud distorsiona
la toma de decisiones que debieran ser democrticas y
transparentes y desva, adems, los costos y beneficios de
las polticas gubernamentales.

Los partcipes en la corrupcin son miembros del aparato estatal


y ciudadanos que buscan privilegios en las negociaciones o
en la prestacin de los servicios pblicos. El objeto del trato
corrupto es evitar los procedimientos correctos, debilitando el
principio de igualdad ante la ley que deben respetar todos los
ciudadanos en una democracia.

1. Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia


sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan. Limusa- Noriega
editores, Mxico, 2001, p. 83.

370-22
Delitos contra la Administracin Pblica

All donde la poltica estatal debiera ser transparente y


democrtica, en sus manifestaciones de poder (legislativo,
judicial o ejecutivo), la corrupcin construye canales ilcitos para
la toma de decisiones. Esto lo consigue bloqueando los
canales legtimos de acceso poltico a los ciudadanos que
actan en forma honesta, confiando en el correcto ejercicio de
la administracin pblica.

Como cuestin poltica, la corrupcin es un factor de retrazo


del cambio de regmenes dictatoriales a democrticos. Las
dictaduras restringen la competencia poltica y buscan
mantener su base de poder con privilegios desmedidos. Por
otro lado, en pases en donde el auge de la corrupcin se suma
al clima de hostilidad o guerra interna, el fenmeno del soborno
contribuye a la desestabilizacin.

En definitiva, la corrupcin es una forma de participacin


distorsionada e ilegal en la toma de decisiones polticas. Requiere,
por lo tanto, de relaciones de personas, grupos de poder y de
presin (lobbies) que trafican con influencias dentro de un clima
particular de oportunidades, recursos y restricciones.

Los grupos de poder econmico y poltico, dentro de un Estado


que mantiene estructuras polticas centralistas y ajenas al libre
mercado, permiten que ciertas personas o lobbies utilicen la
riqueza para comprar influencia poltica. Asimismo, en este
marco o modelo de Estado, los grupos de poder que tienen las
riendas del gobierno usarn de su capacidad de decisin para
enriquecerse.

b) Democracia sustentable
En los estados autoritarios o dictatoriales los dirigentes tienden
a no rendir cuentas ante el ciudadano comn. Las

370-23
negociaciones ilcitas con dinero o recursos pblicos gozan
de impunidad y desprecian el principio democrtico de
representacin, igualdad y libertad de elegir en la toma de
decisiones estatales.
Todo ello se opone al concepto de democracia sustentable que,
conforme a Michael Johnston, comprende la vigencia de
instituciones liberales, economa de mercado y la existencia
de fuerzas polticas mltiples y ampliamente equilibradas. Esto
significa, primero, un equilibrio entre accesibilidad y autonoma
de las lites polticas y, segundo, un equilibrio entre la riqueza y
el poder. El primero lleva a pensar en una relacin entre Estado
y sociedad en la que los intereses privados poseen una
influencia poltica significativa, pero en la que los funcionarios
pueden formular y llevar a cabo polticas con autoridad. El
segundo se refiere a una situacin en la que las vas de ascenso
tanto polticas como econmicas son numerosas y con la
apertura suficiente para reducir las tentaciones de negociar
riqueza por poder o viceversa2.
Para combatir eficazmente la corrupcin, el Estado debe
impulsar una poltica que permita equilibrar las oportunidades
econmicas y polticas. Debe afianzar la libre competencia
poltica en las relaciones ciudadano-Estado. Con el equilibrio
de oportunidades se evitara el uso del poder poltico para
enriquecerse o la utilizacin de la riqueza para comprar favores
polticos.
Los funcionarios o participantes privados deben tener la
posibilidad de ejercer influencia recproca, pero tambin resistir
la coaccin de la otra parte. El Estado, antes de optar por la
2. Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia
sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, p. 92.
Delitos contra la Administracin Pblica

mera coercin o represin penal, debe apuntar a hacer posible


que los intereses de riqueza y poder estn lo suficientemente
equilibrados, de tal modo que ninguno de los dos recursos deba
perseguir al otro.

c) Variedades de corrupcin como manifestaciones del


desequilibrio poltico

Las variedades de corrupcin se presentan con las


caractersticas que le dan las relaciones entre el Estado y la
sociedad. Si estas relaciones son de equilibrio, la corrupcin
se repliega a niveles tolerables. Por el contrario, si el
desequilibrio prevalece se manifiestan cuatro formas de
corrupcin:
Relaciones Accesibilidad de las lites Autonoma de las lites
de poder polticas o influencia sobre polticas es mayor que la
econmico- ellas es mayor que su influencia o accesibilidad que
poltico autonoma pueden recibir

Poder A Licitacin de grupos de A Hegemona de lite


econmico inters.Fuertes intereses poltica en el aparato
prevalece privados estatal (riesgo de
sobre el corrupcin extrema).
poltico Venta de acceso poltico,
enriquecimiento ilcito con
el poder y enriquecimiento
de aliados polticos y de
negocios

Poder poltico C. Cacicazgo fragmentado D. Aparatos clientelares


prevalece (mafias) lites polticas fuertes que
sobre el Grupos de seguidores controlan participacin de las
econmico personales que reciben masas.
recompensas materiales

370-25
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

1.- Licitaciones de grupos de inters


En esta forma de corrupcin, la influencia sobre las lites
polticas (partidos, frentes polticos, alianzas electorales)
excede su autonoma. Esta situacin se produce cuando
las oportunidades econmicas son ms abundantes que
las polticas. Se trata de un fenmeno que se produce en
las economas de pases desarrollados en donde los
grupos de inters son muy fuertes (lobbies) y los partidos
polticos son vulnerables a su influencia al momento de
decidir el gasto pblico. Hasta el momento, este no es el
caso del Per.
2.- Hegemona de lite
La lite poltica vive en un crculo reducido y casi
inaccesible a los ciudadanos que no tienen participacin
en la decisin sobre el gasto pblico. La competencia
poltica es escasa y existen pocas demandas de rendicin
de cuentas. Las oportunidades econmicas son
dominadas y explotadas por la lite. Asimismo, el acceso
poltico (la capacidad de decisin) se consigue a cambio
de ganancias econmicas adicionales.

3.- Los cacicazgos fragmentados, faccionalismo extendido


En este marco poltico, la corrupcin extrema es ms
pronunciada. La inestabilidad poltica se genera por la
amplitud e intensidad de la competencia poltica y las
oportunidades econmicas relativamente escasas.

Las lites son accesibles, construyen grupos de


seguidores, no partidos polticos con bases amplias. A su
vez, los grupos de seguidores son difcilmente controlables
debido a la escasez de recompensas materiales y a que
los participantes cuentan con otras alternativas polticas.
Delitos contra la Administracin Pblica

4.- Mecanismos clientelares


La lite ejerce un control caciquil que elimina de manera
gradual las facciones antagnicas, puede controlar el gobierno,
explotar intereses econmicos, hacer econmicamente
intiles (o casi) las alternativas polticas existentes y crear una
organizacin disciplinada de cacicazgo.

La poltica se conserva como el camino a la riqueza, pero


los partidarios pueden ser controlados por medio de un
monopolio sobre el cacicazgo; no es necesario
sobornarlos una y otra vez sino que deben conformarse
con recompensas mnimas que conlleven un precio
poltico elevado.

d) Formas de nivelar el desequilibrio entre Estado y sociedad,


y entre riqueza y poder: contribucin para la
democratizacin y la reforma en materia de corrupcin
Enfocando el problema a mediano y largo plazo, Michael
Johnston identifica, al menos conceptualmente, cuatro formas
para nivelar los desequilibrios:
1.- Cuando la accesibilidad de las lites excede de manera
incuestionable su autonoma, hay que fortalecer la
autonoma oficial regulando los canales de influencia
privada, mejorando la administracin burocrtica interna
y fortaleciendo la capacidad del Estado;
2.- Cuando la autonoma de las lites supera su accesibilidad,
debe abrirse canales de participacin masiva, de rendicin
de cuentas y de acceso burocrtico;
3.- Cuando las oportunidades econmicas aventajan a las
oportunidades polticas, hay que fortalecer la profundidad
e igualdad de la competencia poltica;

370-27
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

4.- Cuando las oportunidades polticas exceden de manera


considerable las oportunidades econmicas, debe
estimularse el crecimiento econmico amplio3.

e) Intervencin gubernamental en la economa: causas y


consecuencias de la corrupcin

e.1.- Las causas de la corrupcin


Las polticas gubernamentales e industriales proporcionan
las variables causales que permiten explicar la corrupcin.
Estas variables, a su vez, se relacionan con el nivel de
interrupcin estatal en la economa. Por ejemplo: el nivel
de aranceles impuestos sobre las importaciones y el nivel
de los salarios de los servidores pblicos.
La excesiva regulacin de la economa y la
discrecionalidad para aplicarla por parte de los
funcionarios pblicos es una fuente inagotable de
corrupcin. Las empresas privadas estn dispuestas, en
este caso, a pagar sobornos a los funcionarios para lograr
beneficios o privilegios con los que obtienen un trato
especial, sin estar sujetos a la libre competencia y a la
igualdad de oportunidades en base a la competitividad y
eficiencia real.
El proteccionismo industrial conlleva graves riesgos en
materia de corrupcin. La restriccin comercial sobre las
importaciones hacen muy valiosos los permisos de
importacin rgidos; as, los importadores pueden estar
dispuestos a sobornar a los funcionarios correspondientes
a fin de obtenerlos.
3. Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia
sustentable, p. 99.

371-28
Delitos contra la Administracin Pblica

Asimismo, los empresarios locales, en aras de mantener


la proteccin de la industria domstica de la competencia
internacional estn dispuestos a pagar sobornos para
mantener la poltica proteccionista.
La apertura de la economa se traduce, significativamente,
en menor corrupcin.
En lo que corresponde a la poltica industrial, los subsidios
oficiales generan beneficios personales que permiten
explicar la corrupcin.
El control de precios tambin es una fuente potencial de
beneficios y, por tanto, de la conducta orientada a la
bsqueda de beneficios. Por ejemplo, algunos
empresarios estn dispuestos a pagar sobornos a los
funcionarios para mantener el abasto de insumos a
precios por debajo del mercado.
Los salarios bajos en el servicio pblico, en comparacin
con las remuneraciones del sector privado, tambin
constituyen una fuente potencial de corrupcin. Es decir,
cuando a los servidores pblicos no se les paga lo suficiente
para sobrevivir, pueden verse obligados a usar sus puestos
de trabajo para percibir sobornos, en especial cuando el
costo esperado de ser sorprendido y despedido es bajo.
e.2.- Las consecuencias de la corrupcin
Acaso la ms grave consecuencia de la corrupcin sea la
disminucin del crecimiento econmico. Donde hay
corrupcin -dice Paolo Mauro4- los empresarios estn
conscientes de que funcionarios corruptos pueden reclamar
parte de las ganancias de sus futuras inversiones.
4. Paolo Mauro: Los efectos de la corrupcin sobre el crecimiento, la inversin y
el gasto pblico: anlisis comparativo en varios pases. Limusa, Mxico, 2001, p.
113.
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio___________________

Los inversionistas perciben la corrupcin como un


gravamen -secreto e inseguro- que reduce los incentivos
para invertir.
El capital humano se debe orientar al trabajo productivo.
Para ello se requiere que el incentivo econmico sea
mayor en este sector y que se disminuya el nivel de
beneficios personales que se obtienen a travs de la
corrupcin. La tasa de crecimiento econmico del pas
recibe la influencia del desequilibrio en ambas variables.
La ayuda del capital extranjero, promovida por
instituciones de inversin pblica de los pases
desarrollados debe ser utilizada en gasto pblico
productivo. La corrupcin desva estos fondos y los
proyectos de desarrollo no se cumplen segn lo
planificado y en el orden de prioridad. Esta lamentable
realidad hace que algunos pases donantes centralicen
sus aportes en cuestiones de buen gobierno.
La corrupcin tambin da lugar a prdidas de ingresos
tributarios cuando adopta la forma de evasin fiscal o del
uso impropio de las exenciones tributarias discrecionales.
En trminos estrictos, estos fenmenos solo se incluyen
dentro de la definicin de corrupcin cuando existe un
pago de la contraparte al funcionario fiscal responsable.
La asignacin de contratos de adquisiciones pblicas a
travs de un sistema corrupto puede redundar en una
infraestructura y servicios pblicos de mala calidad. Por
ejemplo, los burcratas corruptos podran permitir el uso
de materiales baratos de mala calidad en la construccin
de edificios o puentes5.
5. Paolo Mauro: Los efectos de la corrupcin...p. 114.

371-30
Delitos contra la Administracin Pblica

f) Contramedidas integrales en contra de la corrupcin


La lucha contra la corrupcin requiere que sea atacada en varios
frentes. La ofensiva se debe dirigir tanto sobre la oferta como
sobre la demanda y no debe ser responsabilidad exclusiva del
sector pblico, del Estado. Su combate debe implicar a los
sectores privados de la economa pues a estos les afecta a
largo plazo la restriccin de la libre competencia que ocasiona
el auge del soborno y el trfico de influencias.

EL COMBATE A LA CORRUPCIN
CUADRO N 01
SECTOR PRIVADO SECTOR PBLICO

* Establecimiento de cdigos de * Fijacin de reglas ms


conducta corporativa: transparentes sobre
proscripcin del soborno. adquisiciones gubernamentales
* Fidelidad a las reglas de * Desregulacin y privatizacin
auditora, contabilidad y * Aplicacin de las leyes que
declaracin patrimonial prohiben el soborno de
corporativa. funcionarios pblicos y
* Eliminacin del costo del extranjeros.
soborno como parte del dinero
necesario para las inversiones
en contratos de licitacin

* Abstencin en la medida de lo * Respeto irrestricto al derecho a


posible de efectuar la informacin, libertad de
contribuciones polticas. En expresin y crtica.
todo caso, cumplir con el deber * Las agencias estatales
de hacerlas pblicas.. responsables de las adquisiciones
* Eliminacin de los pagos de se comprometern a seguir
facilitacin ("mordidas"). Es procedimientos transparentes y a
decir, los pagos pequeos a adoptar medidas estrictas para
funcionarios de bajo nivel para evitar las extorsiones por parte de
acelerar los permisos de rutina. los funcionarios.
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Mecanismos de denuncia. En las licitaciones solo se


Debe estimularse a los permitir la participacin de
empleados a denunciar compaas que firmaron el pacto
cualquier posible violacin de antisoborno.
la poltica contra el soborno. Reforzamiento del control
Esta medida deber preventivo y otorgamiento del
acompaarse de garantas poder de sancin administrativa
contra las consecuencias inmediata a cargo de la
previsibles. contralora.

RELACIN DE LOS ACTORES PBLICOS Y PRIVADOS EN


LOS TIPOS DE CORRUPCIN

CUADRO N 02

371-32
-
J
U
RI
SP
R
U
D
E
N
CI
A
PE
N
AL
N
ADMINISTR
ACIONAL ACIN
PBLICA
DELITOS CONTRA LA
r
MODUS OPERANDI DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO

"Se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del
acusado estaba destinado no slo a ocultar su patrimonio licito sino
tambin a servirse de terceras personas que aparecieran como sus
acreedores, significndose, que con su conducta atent contra el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, en sus categoras de legalidad,
eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto material constituido por los
actos de funcin, propios del cargo pblico que ostentaba, ocasin en que
increment desproporcionalmente su patrimonio, sin poderlo justificar
legalmente, por lo que en autos ha quedado plenamente acreditada la
comisin del delito contra la Administracin Pblica - corrupcin de
funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento Ilcito, tipificado y
sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal".

CORTE SUPREMA SALA PENAL ESPECIAL

EXP. N 20-2001
ACUSADO: VILLANUEVA RUESTA
DELITO : ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Lima, diez de setiembre del dos mil tres.

VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal nmero veinte del ao dos


mil uno, seguido contra JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, por el delito
de enriquecimiento lcito en agravio del Estado. RESULTA DE AUTOS: Que, a
mrito de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero

373
Dr. Manuel Frsancho Aparicio

cero cero siete - dos mil uno - CR, de fojas dos mil cuatrocientos setentisiete, su
fecha, seis de setiembre del dos mil uno, se declar HABER LUGAR a la
formacin de causa contra el ex Ministro del Interior, General de Divisin del
Ejrcito Peruano, Jos Guillermo Villanueva Ruesta, por la presunta comisin del
delito de enriquecimiento lcito tipificado en el artculo cuatrocientos uno del
Cdigo Penal; y en mrito a la denuncia formalizada por la Fiscala de la Nacin
que corre a fojas dos mil cuatrocientos cincuentisis y dems recaudos
acompaados, as como en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo cien de la
Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo ochentinueve del
Reglamento del Congreso de la Repblica, por resolucin de fecha nueve de
octubre del dos mil uno, la Vocala Suprema abri instruccin contra Jos
Guillermo Villanueva Ruesta por el delito de enriquecimiento lcito en agravio del
Estado, dictndose en su contra mandato de detencin; tramitada la causa con
arreglo a ley, se emitieron el dictamen fiscal de fojas cinco mil novecientos
cuarentisis, ampliado a fojas cinco mil novecientos noventa y el informe final de
fojas seis mil noventisiete que coincidentemente se pronuncian por la
responsabilidad penal del acusado; remitidos los actuados a esta Sala Penal
Especial y formulada la acusacin del seor Fiscal Supremo a fojas seis mil
setecientos ochenticinco, por auto de enjuiciamiento de fojas seis mil ochocientos
cuatro, de fecha veintisis de febrero del dos mil tres, se declar HABER MRITO
para pasar a juicio oral contra JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA por el
delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, sealndose da y hora
para el inicio de la audiencia; llevado a cabo el Juicio oral en el modo y forma que
aparece en las respectivas actas, se formul la requisitoria oral del Representante
del Ministerio Pblico exponindose los alegatos del Representante de la
Procuradura Pblica Ad Hoc y del abogado defensor, cuyas conclusiones escritas
se tienen a la vista; planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho,
quedaron los autos expeditos para dictar Sentencia; y CONSIDERANDO: Que se
imputa al encausado Jos Guillermo Villanueva Ruesta, la comisin del delito de
enriquecimiento ilcito por cuanto en circunstancias que se desempe como
Ministro en la Cartera del Interior desde el diecisiete de julio de mil novecientos
noventisiete al veinticuatro de julio de mil novecientos noventinueve, increment
su' Patrimonio en forma injustificada como se colige de los siguientes hechos: a)
Haber comprado un Local en Centro Comercial "El Polo" del distrito de La Molina
por la suma

374
Delitos contra la Administracin Pblica

de noventa mil seiscientos veinticuatro dlares americanos, cuya cuota inicial


abon antes de asumir sus funciones como Ministro, sin embargo, durante este
perodo cancel la suma de treintids mil setecientos setenticinco dlares; b)
adems de pagar las membresas en el club Regatas Lima y Jockey Club del
Per, abonando en su conjunto la suma de treinticinco mil dlares, gastos que
carecen de sustento legal por la inexistencia de suficientes medios econmicos
que expliquen tales egresos; c) Por los vnculos con la empresa Long View
Corporation en la adquisicin de una casa en Lurigancho - Chosica y un
automvil blindado marca Volvo. Que estas transacciones econmicas no
guardan relacin con su sueldo de Ministro de Estado, tanto ms que el
encausado era la nica persona que solventaba los gastos de su hogar. Que, en
efecto de la compulsa de las pruebas y diligencias actuadas se infiere lo
siguiente: PRIMERO: Que el acusado en su declaracin instructiva de fojas dos
mil quinientos ochenticinco y durante el juicio oral, ha negado la comisin del
delito que se le atribuye argumentando en su defensa que el incremento de su
patrimonio obedece a los diversos negocios a los que se ha dedicado a lo largo
de su vida; SEGUNDO: Que no obstante tales aseveraciones del acusado, ha
quedado probado en autos que JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, a la
fecha de los hechos, comprendidos entre el diecisiete de julio de mil novecientos
noventa y siete al veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve, es
decir en los dos aos y siete das en que se desempe como Ministro de Estado
en la Cartera del Interior, percibi como ingresos totales la suma de doscientos
ocho mil seiscientos veinte dlares con sesentisis centavos aproximadamente,
ndice monetario que no guarda dentro de dicho lapso, razonable equilibrio con
sus depsitos bancarios y las diversas adquisiciones efectuadas durante su
ejercicio como alto funcionario de Estado, pues se advierte que en sus cuentas
bancarias haba al concluir su labor ministerial aproximadamente trescientos
cincuenta mil ochocientos cincuentisis dlares con cincuentinueve
centavos (conforme a los informes remitidos a fojas dos mil novecientos
dieciocho y tres mil novecientos noventisiete); TERCERO.- Que, adems del
citado incremento bancario, el encausado adquiri la tienda nmero doscientos
seis del bloque "B", etapa uno, ubicada en la avenida La- Encalada mil
cuatrocientos quince del distrito de Surco, Provincia de Lima, por la suma de
noventa mil seiscientos veinticuatro dlares americanos, como se advierte de la
escritura pblica que obra en copia

375
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

simple a fojas dos mil ciento ochentiocho - tomo once, y de la que aparece que al
diecisis de marzo de mil novecientos noventisiete pag como cuota inicial la
suma de cincuenticuatro mil trescientos setenticuatro dlares; sin embargo, resulta
necesario precisar que durante la etapa a que se circunscribe el presente examen,
abon veinticuatro letras por la suma de mil trescientos once dlares cada una y
que ascienden en total a treintiun mil cuatrocientos sesenticuatro dlares
americanos; CUARTO.- Que de otra parte, en relacin con la conclusin a la que
arriba el representante del Ministerio Pblico se tiene lo siguiente: A) Se acredita a
fojas dos mil setecientos treintisis y de la Certificacin de fojas dos mil
setecientos setentisis - Tomo XIII-, que la Empresa Long View Corporation fue
registrada el dos de setiembre de mil novecientos noventiocho, poca en la cual el
acusado ocupaba la cartera del Ministerio del Interior: b) La declaracin de su
representante, el Coronel del Ejrcito Peruano en retiro Mario Arbul Seminario
obrante a fojas cuatro mil doscientos treinta - Tomo XVI- en la que reconoce su
afinidad espiritual con el acusado Jos Guillermo Villanueva Ruesta a quien
refiere conocer desde mil novecientos sesentiuno, por ser padrino de la menor de
sus hijas y a quien lo une una estrecha amistad, versin que ha sido ratificada por
el encausado durante la sesin de fecha nueve de abril del dos mil tres a una
pregunta del seor Fiscal; c) Los informes del Ministerio de Relaciones Exteriores
de fojas cuatro mil cuatrocientos noventisiete y cuatro mil cuatrocientos
noventiocho, as como el oficio de fojas cuatro mil doscientos cuarenticinco -Tomo
XVI - remitido por el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de Lima,
mediante los cuales se concluye que en la direccin proporcionada por la defensa
del acusado, no se logr ubicar al presunto propietario de la Empresa Long View
Corporation, Eduardo Francisco Lrtora Ampuero, que no corrobora la declaracin
prestada por este ante el Juzgado Primero de Circuito Civil del Segundo Circuito
Judicial de Panam que obra a fojas cuatro mil doscientos cincuentiuno,
entregada por los abogados de Jos Villanueva Ruesta ante la Corte Superior de
Justicia de Lima; d) que durante el desempeo ministerial del acusado, la
Empresa Long View Corporation adquiri los siguientes bienes: d1) La casa de
campo sito en la avenida Circunvalacin ciento cincuentiocho residencia A del
distrito de Lurigancho - Chosica (a fojas cuatro mil ciento veinte del tomo XV); y
d2) El auto blindado marca Volvo de placa de rodaje ADN trescientos dieciocho
adquirido el mismo ao de su fabricacin (ver foja cuatro mil quinientos diez); e)
Que el encausado Villanueva Ruesta y su familia han sido los nicos usuarios de
los bienes

376
Delitos contra la Administracin Pblica

antes descritos, aunque alega que en calidad de arrendatario, pero pagando


irrisorias sumas que no corresponden con el valor de los mismos; QUINTO.-Que,
de lo antes expuesto se infiere: a) Que el inmueble de Lurigancho ha sido
adquirido por el acusado Villanueva Ruesta a travs de la Empresa de fachada
Long View Corporation, por la suma de cien mil dlares americanos y el
automvil blindado marca Volvo por la suma de cincuenticinco mil dlares, lo que
le habra ocasionado un desembolso de ciento cincuenticinco mil dlares, los
mismos que no tienen suficiente sustento con referencia a sus ingresos como
Ministro de Estado, lo que nos lleva a concluir que el acusado Villanueva Ruesta
mediante estas operaciones mercantiles trat de justificar otros excesivos
ingresos de origen no legtimo; SEXTO.- Que asimismo, a estos desembolsos
tambin debe agregrsele los gastos de mantenimiento de su hogar por
cincuenta mil dlares aproximadamente, trenticinco mil dlares por concepto de
sus membresas a los clubes privados Regatas Lima y Jockey Club (ver fojas
siete mil ciento treintiuno y siete mil ciento noventitrs respectivamente), pagos a
Ernesto Delhonte Lpez por la suma de sesentisiete mil seiscientos veinticuatro
dlares (ver fojas cinco mil novecientos setentiocho cuadro "D"), y los abonos de
cincuentinueve mil dlares por los prstamos obtenidos de Vidal Crdova y
Rodrguez Flores que a decir de stos ltimos les fueron ntegramente
cancelados en noviembre del ao mil novecientos noventiocho, por lo que
sumados a los saldos de las cuentas bancarias y los desembolsos efectuados se
obtiene un total de setecientos cuarentiocho mil novecientos cuarenticuatro
dlares americanos, de los que deducidos doscientos ocho mil seiscientos veinte
dlares americanos (ingresos totales por todo concepto en su perodo ministerial
de acuerdo al cuadro "A" de fojas cinco mil novecientos setentisiete), da un saldo
de quinientos cuarenta mil trescientos veintitrs treinticuatro dlares americanos
que constituyen el monto especfico del enriquecimiento ilcito que el acusado ha
tratado de justificar con los prstamos personales de Arnn Guido Lora Loza,
Arturo Arnold Tvara Ventocilla, ngel Rodrguez Flores y Eldwin Vidal Crdova;
STIMO.- Que sin embargo, el testigo Lora Loza ha negado haber otorgado el
prstamo que refiere el acusado, precisando que le suscribi de favor por la
suma de doscientos mil dlares, por lo que resulta verosmil tal afirmacin
considerando que el contexto poltico en que se produjo este hecho, el acusado
se encontraba en las ms altas esferas del poder; OCTAVO.- Que respecto al
testigo Arnold Tvara

377
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

Ventocilla, en su declaracin de fojas dos mil ochocientos setentids, neg la


existencia de la acreencia por la suma de noventicinco mil dlares, agregando
que fue el abogado Ernesto Delhonte Lpez, quien le propuso figurar como
prestamista a favor del General Villanueva, argumentando que posteriormente fue
vctima de amenazas para variar su primera declaracin ante el rgano
jurisdiccional, circunstancia que deber ser investigada en su oportunidad por el
Fiscal Provincial de Turno a la par de su renuencia para acudir al llamado de este
Tribunal, como se advierte de las notificaciones e informes de folios dos mil
doscientos sesentids, dos mil doscientos setenticuatro, dos mil trescientos
dieciocho y dos mil trescientos veinte; NOVENO.- Que del razonamiento que
antecede, se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi"
del acusado estaba destinado no slo a ocultar su patrimonio ilcito sino tambin a
servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores,
significndose, que con su conducta atent contra el correcto funcionamiento de
la administracin pblica, sus categoras de legalidad, eficiencia y honestidad,
vulnerando el objeto material constituido por los actos de funcin, propios del
cargo pblico que ostentaba, ocasin en que increment desproporcionalmente
su patrimonio, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado
Plenamente acreditada la comisin del delito contra la Administracin Pblica -
Corrupcin de Funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento Ilcito, tipificado
y sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, as como la
responsabilidad penal del acusado Jos Guillermo Villanueva Ruesta; DCIMO.-
Que, si bien en los delitos por enriquecimiento ilcito el informe pericial contable
es relevante para acreditar el desbalance patrimonial, empero en el presente
caso, la pericia judicial contable debe ser merituada acorde con las declaraciones
de los supuestos prestamistas Arturo Arnold Tvara Ventocilla y Arnad Guido Lora
Loza, que han negado haber hecho tales prstamos y que lo hicieron de favor a
instancias del acusado; que siendo as el citado dictamen pericial queda aclarado
con los debates periciales en el juicio oral, donde sus autoras han reconocido que
de tal negativa de los prestamistas se puede concluir la existencia de desbalance
patrimonial; que por otro lado esta conclusin aclaratoria se ve corroborada con el
acopio de pruebas documentales remitidas por las diferentes dependencias
pblicas y privadas. Que en cuanto a lo solicitado por el seor representante del
Ministerio Pblico, respecto a la falta de seriedad de las

378
Delitos contra la Administracin Pblica

peritos contables sobre la forma y modo como estructuraron su dictamen, este


Colegiado es del criterio que administrativamente se oficie al Registro de Peritos
Judiciales - REPEJ informe sobre la capacitacin y actualizacin de las citadas
especialistas para resolver lo correspondiente; DCIMO PRIMERO.- Que por
estos mismos fundamentos y en atencin a que la Pericia de parte ofrecida por la
defensa del acusado tampoco ha resultado idnea para ser tenida como Prueba
de descargo, pues ha sido actuada en forma genrica, unilaterial y sin considerar
los datos completos citados anteladamente, por lo que se desvirta para la
expedicin de este fallo.; DCIMO SEGUNDO.- Que en el extremo de la
acusacin fiscal relativa a la adquisicin del inmueble ubicado en la calle Las
Tringas nmero quinientos treintisis de la habilitacin urbana las Lagunas de
Puerto Viejo, fluye de autos que conforme a la declaracin testimonial del
vendedor Percy Indacochea Meja obrante a fojas cuatro mil seiscientos dos -
Tomo XVII -, ratificada durante la sesin de fecha veintitrs de juIio del ao en
curso que la venta del citado inmueble se materializ en noviembre del aos mil
novecientos noventinueve, esto es, fuera del alcance del perodo por el cual se le
investiga a Jos Villanueva Ruesta, por lo que este tribunal no puede
pronunciarse en cuanto a este punto; DCIMO TERCERO.- Que de igual forma
en relacin a la participacin de Pilar Meza Ramrez u otros familiares en la
adquisicin e inversin en los terrenos ubicados en Playa Gallardo, estando a que
estn siendo investigados por los Juzgados Anticorrupcin de la Corte Superior
de Lima, conforme Jo ha sostenido el propio titular de la accin carece de objeto
pronunciamiento alguno en relacin a este punto; DCIMO CUARTO.- Que para
valorar la conducta del acusado, debe tenerse en cuenta que en la poca en la
que el acusado cometi el delito, no tena ningn tipo de urgencia econmica
pues era un profesional con estudios superiores como General de Divisin del
Ejrcito Peruano, por lo que, su accin delictiva corresponde a la del delito
doloso denunciado del enriquecimiento ilcito, en el que no se necesita
objetivamente determinar su vinculacin con ninguna de las dems clases de
corrupcin por ser sta una con autonoma tpica, por lo que en este caso, los
deberes infringidos por el agente se han sintetizado en su falta de honestidad,
cuyo injusto se produjo en un tiempo corto, cuyos mviles no han sido otros que
la codicia y nimo de lucro, que al ser de conocimiento pblico ha atentado contra
la confianza y buena fe que los ciudadanos depositaron en sus autoridades;

379
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

DCIMO QUINTO.- Que en el caso sub examine el agente en su "modus


operandi" ha implicado a terceras personas vinculadas por razones de amistad o
del cargo que ostent en su momento como alto funcionario del Estado, lo que
demuestra un claro menosprecio que tiene por su propio entorno social y familiar
al anteponer su "animus lucrandi" por lo que el juicio de reproche resulta relevante
para los efectos de graduar la pena a imponerse tenindose en cuenta el
menosprecio al orden jurdico de la Nacin fijado en el artculo treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado, cuando establece que "Todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin, y en ese orden, los
representantes al Congreso, Ministros de Estado...", cargo que ha ocupado el
procesado; DCIMO SEXTO.- Que/ se debe proceder a la incautacin de los
bienes ilegtimamente adquiridos por el acusado, consistentes en la tienda
comercial nmero doscientos block B del Centro comercial "El Polo" ubicada en la
avenida La Encalada nmero mil cuatrocientos quince del distrito de Surco -
Provincia de Lima, la casa de campo de la Cantuta, ubicada en la Avenida
Circunvalacin nmero ciento cuarentiocho Residencia A del Distrito de Lurigancho
Chosica, esta Provincia de Lima, el automvil Volvo de placa de rodaje ADN
nmero trescientos dieciocho, en aplicacin del artculo cuatrocientos uno - B del
Cdigo Penal sobre las mismas que se materializarn en ejecucin de sentencia y
con conocimiento al Ministerio de Justicia; DCIMO STIMO.-Que por otro lado,
en cuanto a la apelacin concedida a la defensa en la audiencia del veintisiete de
agosto ltimo contra la resolucin del Colegiado emitida en la misma fecha, resulta
pertinente hacer presente que el concesorio fue con la calidad de diferida por lo
que la resolucin de esta incidencia corresponder a la Sala Suprema que se
pronuncie en definitiva y ltima instancia; DCIMO OCTAVO.- Que finalmente, en
relacin al pedido reiterado de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria -SUNAT con fecha ocho de setiembre del presente ao para la remisin
de copias certificadas relativas al patrimonio del acusado Villanueva Ruesta y su
esposa Pilar del Roco Meza Ramrez, corresponde que se enve las
instrumentales concluida que sea este juicio oral. Por tales consideraciones y en
aplicacin de los artculos once, doce, veintitrs, veintinueve, treinta y seis, incisos
primero y segundo, cuarenta y cinco y cuarenta y seis, noventa y dos,
cuatrocientos uno, cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veintisis

380
Delitos contra la Administracin Pblica

del Cdigo-Penal, concordado con los artculos doscientos ochenta y tres y


doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, la SALA
PENAL ESPECIAL de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA CONDENANDO a JOS
GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, cuyas generales de ley obran en autos,
como autor del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, a OCHO
AOS de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el trece de enero del dos mil uno, conforme a la hoja
carcelaria de fojas seis mil ochocientos veintisiete, vencer el doce de enero del
dos mil nueve; FIJARON en DOS MILLONES DE NUEVOS SOLES la
REPAPACION CIVIL que el sentenciado deber pagar en va de ejecucin de
sentencia a favor del Estado agraviado; le impusieron adems la pena de
INHABILITACIN de conformidad con los incisos primero y segundo del articulo
treinta y seis del Cdigo Penal por el trmino de tres aos; DISPUSIERON Oficiar
al Registro de Peritos Judiciales conforme a lo dispuesto en el considerando
dcimo, de la presente sentencia; remtase copias certificadas a la fiscala
provincial respecto a la conducta de Arturo Arnold Tavara Ventocilla que se ha
mostrado renuente a concurrir a las diligencias a que ha sido citado y;
ORDENARON que una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
resolucin, se expidan los testimonios y boletines de condenase inscriba en el
Registro Judicial respectivo.

EDUARDO ALBERTO PALACIOS VILLAR


Presidente DD

J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR


Vocal Supremo

JOS MARA BALLAZAR ZELADA Vocal


Supremo

381
r
EL BIEN JURDICO PENALMENTE TUTELADO EN EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO. CARCTER DOLOSO DEL DELITO

"El tipo penal de enriquecimiento ilcito descrito en el numeral cuatrocientos


uno del Cdigo Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos pblicos conminando jurdico penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez
y servicio a la Nacin.
La conducta del enriquecimiento ilcito se configura, de carcter dolosa, al
no poderse justificar vlidamente el incremento patrimonial en relacin a la
construccin de un inmueble en la playa. Asimismo, en la adquisicin del
inmueble ubicado en la Molina. Conducta ilcita del enriquecimiento, que
denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la
concurrencia de familiares de su ms cercano entorno, en este caso sus j
propios hijos".

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA PENAL ESPECIAL
SENTENCIA
SS. SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR

LECAROS CORNEJO
RESOLUCIN Nro. 82-2005
Expediente. AV. Nro. 26-2003

383
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Lima, veintisiete de diciembre de dos mil cinco.-

VISTA: en audiencia pblica la causa seguida contra CSAR ENRIQUE


SAUCEDO SNCHEZ por delito contra la Administracin Pblica
-enriquecimiento ilcito- en agravio del Estado, quien es natural de Casa Gr ;ande,
provincia de Ascope, departamento de La Libertad, nacido el veintitrs de
septiembre de mil novecientos cuarenta y uno, identificado con carn de identidad
nmero diez cuarenta y cinco diecinueve noventa cero, estado civil viudo, con
cuatro hijos, General en retiro del Ejrcito Peruano, registra antecedentes penales
(fojas tres mil cuatrocientos treinta y siete reiterado a fojas tres mil ochocientos
treinta y tres, y fojas cuatro mil doscientos cuarenta) y registra ingresos
carcelarios (fojas tres mil cuatrocientos cuarenta y tres, tres mil cuatrocientos
treinta y cuatro y tres mil ochocientos cuarenta y cuatro y cuatro mil trescientos
cincuenta y nueve).

I. ANTECEDENTES
Primero: Conforme aparece de fojas veintiocho, la Fiscala de la Nacin
formul denuncia constitucional ante el Congreso de la Repblica, dando mrito a
que la Comisin Permanente conformara la Sub Comisin Investigadora de la
mencionada Denuncia Constitucional signada con el nmero ciento treinta y
ocho, que emiti su Informe Final que corre a fojas seis.

Segundo: El citado Informe fue aprobado por la Comisin Permanente del


Congreso, sustentado luego en el Pleno del Congreso por la Sub Comisin
Acusadora en sesin del trece de junio de dos mil tres, segn se aprecia a fojas
veinticincovuelta y veintisis, a la vez que dio lugar a la aprobacin de la
Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero diecinueve-dos
mil dos-CR, su fecha trece de junio de dos mil tres, de fojas uno, publicada el
diecinueve del mismo mes y ao, que declar haber lugar a formacin de causa
contra el General de Divisin en retiro Csar Enrique Saucedo Snchez por la
presunta comisin del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado.

Tercero: La seora Fiscal de la Nacin formaliz denuncia penal por el


citado ilcito, segn es de verse de fojas tres mil trescientos uno. En cumplimiento
a lo dispuesto en el artculo cien de la Constitucin Poltica. por auto de fecha
ocho de agosto de dos mil tres (fojas tres mil trescientos
Delitos contra la Administracin Pblica

nueve}, la Vocala Suprema de Instruccin abri proceso contra Csar Enrique


Saucedo Snchez por el delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado.

Cuarto: Tramitada la causa conforme a su naturaleza y en orden a los


cnones legales, al vencimiento del trmino ordinario de la instruccin, el Vocal
Supremo Instructor la ampli por sesenta das, emitindose luego los informes
finales por el Fiscal ante la Vocala de Instruccin -fojas tres mil setecientos
ocho- y el Vocal Supremo Instructor -fojas tres mil setecientos veintiuno-; que, a
su vencimiento, esta Sala Penal Especial dispuso la ampliacin del periodo de
investigacin por treinta das adicionales segn la resolucin de fojas tres mil
setecientos cuarenta y nueve, su fecha once de octubre de dos mil cuatro; que,
precluido este plazo se emitieron los informes finales ampliatorios de fojas tres
mil ochocientos sesenta y nueve y fojas cuatro mil doce.

Quinto: Elevada la causa a esta Sala Penal Especial, la seora Fiscal


Suprema en Segunda Instancia formul acusacin sustancial mediante el
dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos a cuatro mil doscientos diecisiete, su
fecha dos de marzo de dos mil cinco, la que dio lugar al auto de enjuiciamiento
de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, fechado el siete de abril de dos mil
cinco.

Sexto: Por resolucin de fecha veinte de julio de dos mil cinco (fojas
cuatro mil trescientos noventa y siete) se fij fecha para la iniciacin del acto oral.
El imputado no se acogi a la terminacin anticipada del juicio previsto en la Ley
nmero veintiocho mil ciento veintids, como se advierte a fojas cuatro mil
ochocientos sesenta y tres. El juzgamiento se llev a cabo en Audiencia nica
con sesiones continuadas, en la forma y modo que aparecen en las actas de su
propsito, las que han sido aprobadas. Escuchada la acusacin oral del seor
Fiscal Supremo como se ha consignado en la sesin del uno de diciembre de
dos mil cinco - que mantuvo los cargos de la acusacin escrita-, los alegatos del
Procurador Pblico y del abogado defensor, as como la autodefensa del
imputado; y, tenindose a la vista las conclusiones de las partes, planteadas,
discutidas y votadas las cuestiones de hecho y de la pena, es la oportunidad
procesal de expedir sentencia.

385
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

II. PRETENSIN PUNITIVA DEL MINISTERIO PBLICO

Descripcin de los cargos

Primero: Se atribuye al acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, que


como consecuencia del ejercicio del cargo pblico de Ministro de Estado en las
carteras del Ministerio del Interior desde el diecinueve de abril de mil novecientos
noventa y siete al diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete, del
Ministerio de Defensa del diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al
veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y del Ministerio del Interior
del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y nueve al veintiocho de julio
de dos mil haber incrementado su patrimonio sin poder justificar vlidamente su
procedencia, denotado por la adquisicin de diversos bienes inmuebles adems
de ostentar cuentas bancarias en distintas entidades financieras, a nombre de sus
hijos, y de llevar un nivel de vida superior al que corresponda a los ingresos que
un Ministro de Estado perciba lcitamente.

Segundo: As, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos


noventa y cuatro, adquiri un lote de terreno en la playa "Los Lobos" de Cerro
Azul, Caete, signado como lotes nmero tres, cuatro y dieciocho de la manzana
diecisiete, con un rea de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Sobre
dicho terreno, entre los aos mil novecientos noventa y ocho a dos mil, edific su
casa de verano de tres niveles, que declar ante el Municipio a partir de mil
novecientos noventa y ocho como "terreno construido", con una valorizacin de
doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.

Tercero: Asimismo, el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete


adquiri un inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero mil
quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del
Lago, Distrito de La Molina- por la suma de doscientos cincuenta mil dlares
americanos de la inmobiliaria "Santa Angela", representada por Nstor Rojas
Godnez -transferida a la inmobiliaria a su vez por la Caja de Pensiones Militar y
Policial-, el mismo que lo registr a nombre de sus hijas Jenny Rosemary y Annie
Jacqueline Saucedo Linares. El citado inmueble, en verdad, habra tenido como
real propietario a Vctor

386
Delitos contra la Administracin Pblica

Alberto Venero Garrido, quien utiliz como testaferro a Nstor Rojas Godnez, y
que habra constituido un obsequio al acusado Csar Enrique Saucedo Snchez.

Cuarto: De la misma forma, el acusado habra utilizado la empresa Debre


Sociedad Annima, de propiedad de Juan Silvio Valencia Rosas, para ocultar el
dinero de procedencia ilcita que obtena en el ejercicio del cargo, que lo
entregaba a su hijo Csar Alberto Saucedo Linares, quien no solo laboraba sino
comparta una cuenta de ahorros mancomunada con Valencia Rosas nmero
cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis, los cuales
efectuaron diversas operaciones financieras hasta por un milln setecientos
cincuenta mil nuevos soles. La citada empresa se habra constituido
exprofesamente para proporcionar trabajo a Csar Alberto Saucedo Linares.

Quinto: En ese sentido, analizada la informacin de sus ingresos y


egresos, se habra concluido en un saldo negativo de sesenta y ocho mil
ochocientos cuarenta dlares americanos con treinta y ocho centavos de dlar,
que reflejara un desbalance patrimonial no justificado.

Calificacin jurdica

Sexto: Teniendo en cuenta el artculo cien de la Constitucin Poltica, los


hechos expuestos han sido calificados por e! Ministerio Pblico en el Cdigo
Penal como delito de enriquecimiento ilcito, previsto en su numeral cuatrocientos
uno, sealndose como ttulo de imputacin el de autor.

Petitorio.

Sptimo: El Fiscal Supremo ante esta Instancia, en su acusacin oral,


solicit la imposicin de diez aos de pena privativa de libertad, inhabilitacin por
tres aos conforme el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, y dos
millones de nuevos soles por concepto de reparacin civil, adems de requerir el
decomiso de los bienes obtenidos lcitamente, conforme los artculos
cuatrocientos uno - A y cuatrocientos uno - B del acotado Cdigo.

387
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

III. PRETENSIN DE LA PARTE CIVIL

La Procuradura Pblica Ad Hoc, constituida en parte civil, en la sesin de


audiencia a que se refiere el acta de fojas cinco mil setecientos ochenta y ocho,
su fecha siete de diciembre de dos mil cinco, solicita que el quantum de la
reparacin civil se fije en veintinueve millones de nuevos soles.

IV. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

La defensa tcnica del encausado Saucedo Snchez ha solicitado la


absolucin de su patrocinado, segn aparece de la sesin de audiencia de fecha
quince de diciembre de dos mil cinco.

V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS ARTICULACIONES


DEDUCIDAS EN EL JUICIO ORAL

Antes de analizar el fondo del asunto, es del caso resolver la tacha


deducida por el acusado Saucedo Snchez en el.escrito de fojas cuatro mil
quinientos setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, cuyo
pronunciamiento se mand reservar para esta oportunidad procesal, segn se
tiene del acta de sesin de audiencia de fecha dieciocho de agosto del ao en
curso (vase especficamente fojas cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco).

1. El imputado cuestiona el documento de fojas dos mil


cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD 'Maxell
CD-R setecientos MB ochenta, a cuyo efecto sostiene que es una
instrumental donde no pudo ejercer el contradictorio, que en su confeccin
slo intervino la Procuradura que tiene una pretensin indemnizatoria y
que se consigna en ella que '...al parecer la voz principal en la
conversacin podra ser de Vladimiro Montesinos Torres.

2. El apartado tres del artculo doscientos sesenta y dos del Cdigo


de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve, prescribe que las tachas slo pueden
formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio Oral
y sern resueltas en la sentencia y que tratndose de otras pruebas, su
cuestionamiento deber considerarse como un argumento de defensa.

388
Delitos contra la Administracin Pblica

3. El documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la etapa


preliminar (pre-procesal) y la tacha se dedujo cuando ya se haba
dispuesto ia iniciacin de la segunda etapa del proceso penal.

4. En ese orden de ideas la tacha deviene en improcedente, empero, es


del caso tomarla como un argumento de defensa que ser materia de
evaluacin en los considerandos subsiguientes.

VI. DESCARGO DEL IMPUTADO

El acusado Csar Enrique Saucedo Snchez niega la incriminacin -


declaracin instructiva de fojas tres mil trescientos doce, continuada a fojas tres
mil cuatrocientos sesenta y ampliada a fojas tres mil quinientos sesenta y siete e
interrogatorio en las sesiones de audiencia de fechas dieciocho y veintitrs de
agosto, uno, ocho, quince y veintids de septiembre de dos mil cinco al respecto,
afirma, fundamentalmente:

a) En cuanto al inmueble ubicado en la playa Los Lobos - Caete, que


fueron tres lotes de terrenos asignados a su esposa, quien estaba
asimilada como comunera en la Comunidad Campesina de Caete; que
fue ella la que dispuso la construccin de la vivienda, que se inici desde
mil novecientos noventa y tres hasta que falleci veintiocho de julio de
mil novecientos noventa y cinco-, por un monto de cuarenta mil dlares
americanos, contratando con Octavio Baduino, dinero que era producto de
la labor de su cnyuge como cosmetloga y en ganadera; que, a su
muerte, y en su memoria decidi proseguir con la construccin
concretndolo en los aos mil novecientos noventa y nueve a dos mil
aportando aproximadamente cien mil nuevos soles, que el inmueble no es
de tres niveles sino de dos.

b) Respecto al inmueble de Rinconada del Lago, seala que luego del


fallecimiento de su esposa convers con sus hijos y determin la
adquisicin de una nueva casa, a cuyo efecto tena conocimiento de un
Departamento en la zona del Malecn de Miraflores, que era un edificio
construido por la Caja de Pensiones Militar Policial; que con esa finalidad
se reuni en varias oportunidades con el representante de la empresa
seor Godinez, a quien entreg cinco mil dlares como arras, pero no tenia
conocimiento que era de propiedad de Vctor Alberto

389
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Venero Garrido; que adquiri el inmueble cuando era Ministro de Estado y


que lo hizo al contado por doscientos cincuenta mil dlares americanos;
que la fuente de dinero obedece, por un lado, a los ahorros que obtuvo de
un monto aproximado de ciento treinta mil dlares americanos, como
consecuencia de una misin de servicios que le asignaron a los Estados
Unidos en la Junta Interamericana de Defensa el ao de mil novecientos
noventa y uno; que fue destacado a esa funcin por trece meses, por la
que recibi mensualmente seis mil dlares, adems de las asignaciones de
pasaje, bagajes viticos para su familia; que esa suma de dinero la tuvo en
su poder, no la deposit en el sistema bancario, pero parte de ella la invirti
en el negocio de ganadera de su esposa para obtener ms utilidades.

A fojas cuatro mil novecientos setenta y dos indica que el dinero s lo


depositaba en varios bancos de Estados Unidos, no recordando el banco,
y que eran manejados una por su esposa y otra por l mismo.

Seala que otra fuente de la adquisicin del inmueble, de


aproximadamente veintitrs mil dlares americanos, la obtuvo mediante la
venta de objetos personales, entre joyas, relojes y pinturas; asimismo, sus
ingresos por combustible de aproximadamente cincuenta y seis mil dlares
americanos; y. por ltimo, un prstamo personal que le hizo su hermano
Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez por ochenta mil dlares.

Agrega que conoce a Luis Enrique Duthurburu Cubas desde el ao de mil


novecientos setenta, cuando era capitn, y que adems era compadre de
su hermana; que un da antes de su designacin como Ministro del Interior
fue visitado por Duthurburu Cubas en compaa de una persona, de quien
no saba que era Valencia Rosas; que es falso que ambos concurrieron por
encargo de Venero Garrido, a quien no conoce; que tambin es falso que
esas personas le comunicaron su designacin porque su nombramiento
como Ministro era una cuestin que estaba ya voceada como quince das
antes de la resolucin; que es falso que le obsequiaron el inmueble, como
tambin que se lo mostraron, cuando lo hizo nicamente Rojas Godinez.
Aade que el inmueble lo inscribi a nombre de sus hijas debido, a que
pretenda

390
Delitos contra la Administracin Pblica

preservar la herencia y porque su esposa haba contribuido a la


construccin, adems que su intencin era contraer nuevas nupcias.

c) En lo atinente a la empresa Debre, acota que conoce que su hijo Csar Alberto
Saucedo Linares labor en aquella persona jurdica como empleado; que
desconoce el manejo de la empresa; que sabe -por versin de su hijo- que
Valencia Rosas convenci a su hijo para que en una cuenta mancomunada
se depositen los pagos de Defensa Civil; pero ello dio mrito a un proceso
penal en el que se acredit que el dinero era de aqul proveniente de
Defensa Civil y, por tanto, se archiv la causa a favor de su hijo.

Expresa tambin que siempre declar sus bienes y rentas.

A fojas cuatro mil novecientos setenta y nueve hace valer su derecho a no


contestar preguntas respecto a las cuentas en el exterior.

Puntualiza asimismo que tuvo una cuenta bancaria con su esposa en el


Banco de Crdito, donde haba un pago por seguro, y que al fallecimiento
de su esposa el Banco le pag a travs de la Compaa de Seguros
Pacfico Suiza once mil dlares americanos; que, asimismo, su esposa
tuvo un seguro de vida por cien mil dlares americanos, llegando a iniciar
un juicio a la aseguradora, que finalmente desisti del juicio y le pagaron
doscientos setenta y un mil quinientos dlares americanos, que fue
abonado en cheque entre diciembre de mil novecientos noventa y siete y
enero de mil novecientos noventa y ocho, lo que lo deposit en el Banco
de Crdito Overseas Limited Nassau Bahamas en enero de mil
novecientos noventa y ocho.

En la estacin procesal de autodefensa el citado acusado mantiene su


negativa de (os cargos y solicita su absolucin.

Vil. APRECIACIN DE LA PRUEBA, CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO,


RESPONSABILIDAD PENAL Y FUNDAMENTACIN JURDICA

1. Hechos y prueba actuada en el proceso

391
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio

Primero: El Ministerio Pblico en el dictamen acusatorio, en los puntos


once al trece del rubro 'hechos que sustentan la acusacin sustancia!', enfatiza
como sustento de la imputacin el suceso referido a que el acusado tambin
habra obtenido las acciones de la empresa "Sanford Overseas Corp" constituida
en Bahamas -de propiedad de Luis Enrique Duthurburu Cubas- donde deposit
su dinero, y que sus apoderados eran sus hijas Jenny Rosemary y Annie
Jacqueline Saucedo Linares. Esa empresa registr un movimiento financiero de
dos millones novecientos ochenta y tres mil novecientos setenta y cinco dlares
americanos con noventa y nueve centavos de dlar al cuatro de julio de dos mil
uno, y apertur siete cuentas bancarias en el Ebna Bank NY en las que lleg a
depositar la suma de tres millones setecientos ochenta y tres mil novecientos
setenta y cinco dlares americanos con noventa y nueve centavos de dlar. Sin
embargo, este hecho al no formar parte del Informe Final de la Denuncia
Constitucional nmero ciento treinta y ocho y menos de la denuncia fiscal y auto
de apertura de instruccin, no puede integrar el contenido de la imputacin penal
en el proceso, lo que fue establecido as en el plenario en la sesin de audiencia
del trece de octubre de dos mil cinco fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-.

Segundo: En el proceso han declarado los testigos i) Vctor Alberto Venero


Garrido (sumario instruccional de fojas tres mil quinientos noventa y dos, quien en
el juicio oral acta de fojas cinco mil noventa y siete, sesin del cuatro de octubre
de dos mil cinco, se abstuvo de hacerlo por encontrarse sometido a un
procedimiento de colaboracin eficaz), ii) Juan Silvio Valencia Rosas (sumario
instruccional fojas tres mil quinientos setenta y tres, ampliada a fojas tres mil
ochocientos veintiuno, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete,
sesin del trece de octubre de dos mil cinco), iii) Luis Enrique Duthurburu Cubas
(sumario instruccional fojas tres mil ochocientos veintinueve, continuada a fojas
tres mil ochocientos cincuenta y ocho, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento
cuarenta y siete, sesin del trece de octubre de dos mil cinco), iv) Julio Ivn Rejas
Corrales (juicio oral sesin de audiencia del cuatro de octubre de dos mil cinco,
acta de fojas cinco mil noventa y siete) y, v) Csar Alberto Saucedo Linares
(sumario instruccional a fojas tres mil ochocientos once, quien en el juicio oral,
acogindose a lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta y uno del Cdigo de
Procedimientos Penales, se abstuvo a declarar).

392
Delitos contra la Administracin Pblica

Tercero: Asimismo, invocando lo dispuesto por el acotado dispositivo legal


se abstuvieron de declarar los testigos Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez,
hermano del acusado fojas cinco mil cincuenta y dos, sesin del veintids de
septiembre de dos mil cinco-, y sus hijas, Jenny Rossemary Saucedo Linares-
acta de fojas tres mil ochocientos diecinueve-, Annie Jacqueline Saucedo Linares
- acta de fojas tres mil ochocientos treinta y siete- y Julie Elizabeth Saucedo
Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y ocho.-

Cuarto: En lo que es relevante para la materia debatida en este proceso,


Vctor Alberto Venero Garrido seala que la empresa Debre fue constituida
inicialmente por Juan Silvio Valencia Rosas y Willy Dancourt Lagos, dedicada a
la construccin, la cual integr como socio de manera verbal y no formal, debido
a que la citada persona jurdica haba sido engaada por terceros en una
licitacin entregada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI); que no
es cierto que la empresa se constituy con el deliberado propsito de favorecer
al hijo del acusado, quien si bien labor en ella desconoca su cargo y tarea que
cumpla, y que desconoce que el acusado haya invertido dinero en la empresa;
que, sin embargo, precisa que el inmueble ubicado en Rinconada del Lago era
de propiedad de una de sus empresas, que tuvo una deuda de comisiones con
Vladimiro Montesinos Torres por un monto de doscientos ochenta mil dlares
americanos, y por tal razn los socios de su empresa W veintiuno -a solicitud de
aqul- acordaron transferirle el inmueble, en dacin en pago, otorgndose
facultades al gerente Nstor Rojas Godinez para ese propsito, pero que
desconoce la transaccin de este ltimo con el acusado o sus hijas; que,
finalmente, indica que concurri al citado inmueble en una oportunidad.

Quinto: Juan Silvio Valencia Rosas expone que fue empleado de Vctor
Alberto Venero Garrido; que la empresa Debre fue creada por indicacin de
Venero Garrido utilizando la confianza de amigos que los una mutuamente,
entre ellos compaeros de estudios secundarios, donde este ltimo no figurara;
que la citada empresa fue creada a pedido de Venero Garrido para dar trabajo al
hijo del acusado Saucedo Snchez, Csar Saucedo Linares, con el objetivo de
ganarse la confianza del acusado, en tanto que siendo proveedores Venero
Garrido y Duthurburu Cubas de licitaciones de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional tendran mayor probabilidad de ganar ms

393
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

licitaciones. Seala que no tuvo conocimiento de la existencia de dinero ajeno a la


empresa, siendo nicamente los que ingresaron provenientes de las obras de
INDECI, y que abri la cuenta mancomunada con Csar Saucedo Linares por
problemas de apropiacin de cien mil nuevos soles por un ingeniero a cargo de
las obras. El testigo informa que teniendo conocimiento del nombramiento que se
iba a realizar del acusado Saucedo Snchez como Ministro del Interior, Venero
Garrido busc la forma de llegar a l y ganarse su confianza y, en el conocimiento
que el acusado era amigo de su socio Duthurburu Cubas, le pidi a ste que lo
visitara a su domicilio, siendo el testigo quien lo acompa. Refiere al respecto
que en una reunin anticipada entre los tres Venero Garrido, Duthurburu Cubas y
el testigo, el primero expres su voluntad de obsequiar el inmueble de Rinconada
del Lago al acusado. Agrega que en el domicilio del acusado, Duthurburu Cubas
expuso al acusado Saucedo Snchez que Vctor Venero Garrido, a travs de l,
iba a obsequiar una casa ubicada en La Molina, lo que fue agradecido por el
acusado diciendo gracias, ya veremos', y que posteriormente, conjuntamente con
Duthurburu Cubas, concurrieron al inmueble, donde lleg el acusado, advirtiendo
el testigo que la casa haba gustado al acusado. Seala tambin que Venero
Garrido era socio con Vladimiro Montesinos Torres, y que conoca que a ste se le
pagaban comisiones.

Sexto: El testigo Luis Enrique Duthurburu Cubas, en lo que es relevante al


proceso, afirm que con Venero Garrido formaban un grupo de socios que entre
otros obtenan licitaciones en los Institutos Armados; que fue l quien conoca al
acusado desde mil novecientos setenta; que por encargo de Venero Garrido
concert una reunin con el acusado, a la que llev a Valencia Rosas, en tanto
que era intencin de Venero Garrido que Valencia tenga acercamiento con el
acusado, por la comunicacin que se iba a hacer al acusado de su inminente
designacin de Ministro. En aquella reunin Valencia Rosas comunic al acusado
que sera nombrado como Ministro y que no era conveniente que viviera en el
lugar debido a la condicin que ostentara, luego los tres interlocutores se
trasladaron hacia la casa de Rinconada del Lago, la que la recorrieron, sin tener
conocimiento se iba a obsequiar o vender el inmueble. Seal que el motivo de la
comunicacin de la designacin de Ministro era para ganarse el aprecio del
general Saucedo Snchez para que en el futuro nos sea ms propicio en las
negociaciones con los Institutos

394
Delitos contra la Administracin Pblica

Armados'. Agreg el testigo que desconoca quien era el propietario del inmueble,
enterndose despus que era Venero Garrido, y que siendo proveedor de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se pagaban comisiones por las
licitaciones a favor de Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido.

Sptimo: Julio Ivn Rejas Corrales seala no conocer al acusado, y se


ratifica en el contenido del contrato de compra venta de fojas tres mil seiscientos
ochenta y dos sobre la adquisicin de la camioneta marca Toyota placa de rodaje
RGJ - ciento noventa y nueve, por doce mil quinientos dlares americanos.
Refiere que el valor del vehculo no era elevado y que era su valor comercial.
Admite que al tiempo del contrato era casado, pero se consign como soltero en
atencin a quien realiz los trmites fue la encargada de Nissan Maquinarias,
como haber dado la direccin de un local de sus padres. Refiere que desconoce
porqu si pag en marzo del dos mil Nissan Maquinarias pag recin al acusado
en marzo del dos mil uno.

Octavo: El testigo Csar Alberto Saucedo Linares, hijo del acusado, refiri
que la adquisicin que hizo el acusado del inmueble en Rinconada del Lago se
hizo cuando era Ministro. Acot que conoci a Valencia Rosas en una reunin
social cuyos pormenores no recuerda e ingres a laborar en la empresa Debre
por invitacin directa de Valencia Rosas; que trabaj en Debre desde septiembre
de mil novecientos noventa y siete hasta diciembre de mil novecientos noventa y
ocho, con un sueldo mensual de mil quinientos dlares, encargndose de la
parte logstica. Puntualiz que la empresa sufri una estafa por parte de un
ingeniero y que a consecuencia de ello Valencia Rosas le solicit la apertura de
una cuenta de ahorros mancomunada en Finsur, absorbida luego por el Banco
de Comercio, nmero cero cero uno -diecisiete cero cero cuarenta y seis
diecisiete - seis de octubre de mil novecientos noventa y siete; y que tanto l
como el acusado no hicieron aporte alguno a esa empresa; que sus hermanas
son profesionales y realizan trabajos eventuales.

Noveno: Tambin se ha incorporado al proceso las copias certificadas de


actuaciones judiciales llevadas a cabo en otros rganos jurisdiccionales:

395
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

a) Del Sexto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de


Lima, contenidas en el proceso penal nmero siete mil ochocientos
cincuenta y tres - dos mil de fojas cincuenta y cuatro al sesenta y ocho. En
ellas destacan: i) la continuacin de la declaracin instructiva de Venero
Garrido de fojas cincuenta y ocho, su fecha doce de marzo de dos mil uno;
y, ii) la continuacin de declaracin instructiva de Juan Silvio Valencia
Rosas de fojas sesenta y cinco, su fecha veintiuno de marzo de dos mil
uno;

b) Del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de


Lima expediente nmero veintinueve dos mil dos seguido ante la Sala
Penal Especial "C'.' de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
cuatro mil ciento veintisis a cuatro mil ciento noventa y ocho y de fojas
cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil trescientos cincuenta y
uno. Entre ellas es de citar: i) declaracin testimonial de Juan Silvio
Valencia Rosas, de fecha diez de diciembre de dos mil dos, de fojas cuatro
mil ciento cuarenta y cuatro; i) diligencia de confrontacin entre Juan Silvio
Valencia Rosas y Csar Enrique Saucedo Snchez de fojas cuatro mil
ciento cincuenta y uno, fechada el veinticuatro de marzo de dos mil tres; iii)
declaraciones instructivas de Csar Enrique Saucedo Snchez, de fojas
cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil doscientos setenta y
siete, Csar Alberto Saucedo Linares de fojas cuatro mil doscientos setenta
y ocho a cuatro mil doscientos ochenta y siete, Annie Jacqueline Saucedo
Linares de fojas cuatro mil doscientos ochenta y ocho a cuatro mil
trescientos doce, Jenny Rossemary Saucedo Linares de fojas cuatro mil
trescientos trece a cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro y Julie Elizabeth
Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos cuarenta y cinco a cuatro
mil trescientos cincuenta y uno.

c) Del Quinto Juzgado Penal Especial de !a Corte Superior de Justicia de


Lima de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y cinco a cuatro mil
novecientos setenta, consistente en la sentencia del diez de diciembre de
dos mil dos, que en virtud del procedimiento de colaboracin eficaz, se
dict contra Luis Enrique Duthurburu Cubas resolucin de levantamiento
de reserva de identidad de fecha once de diciembre de dos mil dos- a cinco
aos de pena privativa de libertad como cmplice

396
Delitos contra fa Administracin Pblica

por delitos de colusin desleal, peculado; cohecho pasivo propio e


impropio, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito, y como autor de
delitos de encubrimiento real, falsedad genrica y asociacin ilcita para
delinquir. Asimismo, se cuenta con la manifestacin policial de Vctor
Alberto Venero Garrido, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno, de
fojas ochenta y ocho a noventa y cuatro.

Dcimo: En cuanto a la prueba pericial, se ha incorporado al proceso:

a) La pericia contable de oficio elaborada por los contadores Marcos


Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Mndez Espinoza de fojas
tres mil ochocientos noventa y uno a tres mil novecientos noventa y
ocho, ampliada de fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro a
cinco mil cuatrocientos setenta y dos.

b) Dos pericias de parte presentadas por el acusado Saucedo


Snchez, a) ante la Fiscala de la Nacin, elaborado por el contador
pblico Orlando Vilca Morato corriente de fojas dos mil quinientos
uno a dos mil seiscientos veinte, b) de fojas cuatro mil quinientos
setenta y siete a cuatro mil ochocientos treinta y ocho, elaborado por
la contadora pblica Susana Goycochea Kcomt y presentada en el
juicio oral.

Undcimo: La pericia contable de los contadores Gonzales Bermudez y


Mndez Espinoza concluye que:

a) No existe un desbalance patrimonial del acusado, y que


sus ingresos guardan relacin con las operaciones de sus egresos
durante el tiempo que ejerci los cargos de Ministro del Interior y de
Defensa.

b) Que de conformidad con el estado de situacin


patrimonial establecida, durante el tiempo que ejerci los cargos de
Ministro de Interior y de defensa, existi un supervit patrimonial de
trescientos treinta y cinco mil quinientos veintinueve dlares
americanos con trece centavos.

397
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

c) Que los depsitos realizados a la cuenta mancomunada de Juan


Silvio Valencia Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares cuenta
nmero cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis
diecisiete - seis del Banco de Comercio, fue producto de los fondos
retirados de la cuenta nmero cero cero uno - diecisiete - cero cero
cuarenta y uno cero uno - ocho de propiedad de la empresa Debre
sociedad annima, empresa que realiz depsitos a su cuenta
bancaria por pagos recibidos por ejecucin de obras del Instituto
Nacional de Defensa Civil - INDECI y que, por consiguiente, los
depsitos realizados a la cuenta mancomunada no provienen de
dinero del acusado Saucedo Snchez,

d) Que no se ha evidenciado cuentas bancarias del acusado en los


Bancos Latino y Continental.

Los autores de la pericia se han ratificado del contenido y sus conclusiones


en la sesin de audiencia del juicio oral del tres de noviembre de dos mil
cinco, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres.

Duodcimo: Las dos pericias de parte, en similar forma que la anterior,


concluyen que no existe desbalance patrimonial.

La pericia de fojas dos mil quinientos uno informa que existe un balance
patrimonial ya que los ingresos guardan relacin con las operaciones
realizadas en funcin de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de
trescientos sesenta y dos mil setecientos veintids dlares con noventa y
dos centavos de dlar.

El informe pericial de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete concluye en


que: a) la casa adquirida en Trujillo en el ao de mil novecientos noventa y
cuatro por treinta y cinco mil dlares americanos y los lotes adquiridos en
Caete -Playa Los Lobos- en el mismo ao por tres mil doscientos dlares
americanos fueron cubiertos con el negocio de compra y venta de ganado
de Rosmeri Lucila Linares Saldaa, esposa del acusado, lo mismo que el
importe irrisorio dado el alto cargo del acusado no pudo bajo ningn motivo
considerarse

398
Delitos contra la Administracin Pblica

que el mismo no pudo haberlo adquirido con su propio peculio, adems al


reestructurar sus cuadros de flujos de efectivo, este importe nuevamente
se declara irrisorio con el monto que administraba en dicho periodo; y, b)
los ingresos guardan relacin con las operaciones realizadas en funcin de
sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de cuatrocientos ochenta y
seis mil veinte dlares americanos con veintinueve centavos y tres mil
trescientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta y uno y veintisiete
cntimos, en los periodos de mil novecientos noventa y siete a dos mil.

Dcimo tercero: Como parte de la prueba documental aparece:

1) Oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco
-PCM/SG-doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de
Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaando las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil novecientos
noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas
cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao mil novecientos
noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), ao mil
novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y
siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve).

2) Oficios de fojas tres mil ochocientos treinta y cinco, tres mil


ochocientos cincuenta y uno, tres mil ochocientos cincuenta y tres y
cuatro mil cinco, remitidos por el Club de Regatas Lima, Club de la
Unin Lima, Lima Golf Club y Country Club La Planicie,
respectivamente, donde se comunica que el acusado no fue ni es
asociado de esas instituciones.

3) Oficio nmero mil cuarenta y cinco-dos mil cuatro PCM/SA.


Trescientos, remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de
fojas tres mil setecientos noventa y ocho, sobre la informacin del
monto de asignacin mensual que perciba el acusado en su
condicin de Ministro de Estado, correspondientes a los aos mil
novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho,

399
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

: mil novecientos noventa y nueve y dos mil, cuyos cuadros aparecen a


fojas tres mil ochocientos a tres mil ochocientos uno.

4) Constancia de remuneraciones y retenciones de rentas de quinta


categora de los ejercicios gravables de mil novecientos noventa y
siete al dos mil, correspondiente al acusado, expedido por la
Presidencia del Consejo de Ministros, que corre a fojas mil cuarenta
y dos, detallando un ingreso neto de ciento cincuenta y tres mil
ciento treinta y seis nuevos soles con noventa cntimos al ao mil
novecientos noventa y siete, ciento noventa y siete mil catorce
nuevos soles al ao mil novecientos noventa y ocho, ciento
cincuenta y seis mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles al ao
mil novecientos noventa y nueve y doscientos mil seiscientos treinta
y dos nuevos soles al ao dos mil.

5) Ficha registral de la empresa Debre sociedad annima de fojas


dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y
nueve, donde aparecen como socios Miguel ngel Galarreta Bazn,
Luis Miguel Zorrilla Jordn y Arturo Guillermo Dancourt Laos, inscrita
el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.

6) Informe nmero cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA


remitido por la Direccin de Rentas de la Municipalidad Distrital
de Cerro Azul de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su fecha
diez de julio de dos mil uno, donde se informa a) que el inmueble
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y
dieciocho, Cerro Azul, Caete fue adquirido por testimonio del
treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro
fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y
sejs, b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil
novecientos noventa y siete se declar como terreno sin construir,
como lotes independientes, pagndose el diecinueve de enero
de dos mil, c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a
dos mil, se declar como terreno construido de tres niveles,
realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el
diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil,
cancelando el ao dos mil, realizndose la acumulacin de lotes

400
Delitos contra la Administracin Pblica

a partir de mil novecientos noventa y ocho, d) el predio urbano al


ao dos mil uno tena una valorizacin de doscientos treinta mil
ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.

7) Hoja de liquidacin de licencia de construccin y conformidad de


obra declarada por el acusado sobre el predio ubicado en Playa Los
Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, Cerro Azul,
Caete, de fecha de recepcin diecinueve de enero de dos mil, de
fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y
siete, declarndose un inmueble de dos niveles, con un valor total de
construccin por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos
soles con ochenta y un cntimos.

8) Ficha registral del inmueble ubicado en Rinconada del Lago


manzana N lote doce, La Molina, de fojas cuatrocientos dieciocho a
cuatrocientos veintiuno, de cuyos ttulos de dominio, aparece como
titular en mil novecientos noventa y cinco la Caja de Pensiones
Militar y Policial quien obtuvo el bien como consecuencia de un
remate del veintisis de octubre de mil novecientos noventa y cinco
por ciento noventa y cuatro mil dlares americanos, luego adquiere
la propiedad Inmobiliaria Santa Angela, en virtud de Dacin en Pago
de la anterior propietaria, por un valor de doscientos cinco mil
seiscientos dlares americanos, por escritura del doce de diciembre
de mil novecientos noventa y seis, inmueble que fue vendido a favor
de Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares por
doscientos cincuenta mil dlares americanos, escritura del cuatro de
junio de mil novecientos noventa y siete.

9) Minuta de la Dacin en pago sobre el inmueble antes indicado de


fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado
entre la Caja Militar Policial e Inmobiliaria Santa Angela sociedad
annima, representada por Nstor Alexander Rojas Godnez.

401
Df. Manuel Ftisancho Aparicio

10) Testimonio de la escritura pblica de compra venta entre


inmobiliaria Santa Angela sociedad annima y Jenny Rossemary y
Annie Jacqueline Saucedo Linares, sobre el inmueble ubicado en
Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince lote doce de la
manzana N de la Urbanizacin Rinconada Del Lago por doscientos
cincuenta mil dlares americanos pagados a la firma de la minuta,
escritura fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho.

11) Factura nmero cero cero cuarenta de fojas mil


cuatrocientos noventa y ocho otorgada por Inmobiliaria Santa
Angela, por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dlares
americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny
Saucedo Linares, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
noventa y siete.

Dcimo cuarto: Que de fojas dos mil ciento veintids a dos mil ciento
sesenta y dos obra el Informe Especial nmero treinta y seis - dos mil dos -
CEAF - SBS, elaborado por el Comit Especializado de Anlisis Financiero
de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por Benjamn Minaya
Marn y Silvia Wuan Almandos.

En cuanto a la empresa Debre y el anlisis de los movimientos bancarios


de Csar Alberto Saucedo Linares, informa que:

a) Respecto a la cuenta de ahorros nmero cero cero uno - diecisiete - cero


cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional, abierta en
FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio: i) que es una cuenta
abierta en forma mancomunada con Juan Valencia Rosas; i) que se
realizaron operaciones desde el diecisis de octubre de mil
novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos
mil, con operaciones significativas, realizndose abonos por un
milln setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve
nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendi a un milln
setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles,
explicndose la diferencia por los

402
Delitos contra la Administracin Pblica

intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que


dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos
noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron
efectuados por Csar Saucedo Linares; iv) que se determin un
depsito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles realizado por Mara
J. Inga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve;
v) que existieron tres depsitos cuyos documentos no permiten
precisar el depositante al tener slo rbricas.

b) En lo referente a la cuenta de ahorros en moneda extranjera en el


Banco del Comercio nmero doscientos diez - cero dos - cero
ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos: i) no se aprecia
movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa
y ocho a septiembre de dos mil; ii) a excepcin de un abono
mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y ocho por cinco mil ochocientos noventa y siete dlares
americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete
dlares americanos efectuado en la misma fecha del abono.

Dicho Informe ha sido ratificado por uno de sus autores, Benjamn


Minaya Marn, en la sesin de audiencia del veinte de octubre de
dos mil cinco, de fojas cinco mil doscientos treinta.

Anlisis probatorio. Hechos probados

Dcimo quinto: La prueba glosada y cuyo mrito probatorio es analizado


en la presente sentencia, permite colegir los siguientes hechos probados:

Del inmueble ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres,
cuatro y dieciocho, Cerro Azul, Caete.

1. Est probado que resulta un terreno adquirido en tiempo anterior a que


el acusado Saucedo Snchez ocupara el cargo de Ministro de
Estado. Sin embargo, conforme lo admite -aunque parcialmente- la
construccin de la vivienda sobre aquel terreno

403
______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

se realiz en la poca que ostentaba dicha condicin, segn se


verifica con el Informe nmero cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-
MDCA, remitido por la Direccin de Rentas de la Municipalidad
Distrital de Cerro Azul, de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su
fecha diez de julio de dos mil uno, y con la Hoja de liquidacin de
licencia de construccin y conformidad de obra declarada por el
acusado Saucedo Snchez, de fecha de recepcin diecinueve de
enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil
seiscientos noventa y siete.

2. El Informe cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA detalla: a)


que el inmueble fue adquirido por testimonio del treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y cuatro -fojas mil trescientos
setenta y tres a mil seiscientos setenta y seis; b) que desde mil
novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete se
declar como terreno sin construir, como lotes independientes,
pagndose el diecinueve de enero de dos mil; c) que a partir de mil
novecientos noventa y ocho a dos mil, se declar como terreno
construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos
noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de
marzo de dos mil, cancelando el ao dos mil, realizndose la
acumulacin de lotes a partir de mil novecientos noventa y ocho; y d)
que el predio urbano al ao dos mil uno tena una valorizacin de
doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez
cntimos.

3. En esa misma perspectiva, la Hoja de liquidacin de licencia de


construccin y conformidad de obra detalla un inmueble de dos
niveles, aunque con un valor total de construccin por ciento noventa
y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta y un
cntimos, monto este ltimo que no debera ser considerado,
atendiendo a que el Informe cero cuarenta y seis, fue elaborado por
la propia entidad municipal.

4. Estos hechos desvirtan el argumento referido por el acusado en


cuanto a que su construccin se realiz desde mil novecientos
noventa y tres, en tanto que la declaracin de aquella

404
Delitos contra la Administracin Pblica

circunstancia fue proporcionada a la autoridad municipal recin a


partir del ao mil novecientos noventa y ocho.

B. Del inmueble ubicado en avenida Rinconada del Lago mil quinientos quince,
lote doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del Lago,
Distrito de La Molina, Lima.

1. Est probado que resulta un inmueble formalmente adquirido


por sus hijas Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo
Linares, en la poca que el acusado ocupaba el cargo de Ministro
de Estado, en la cartera del Ministerio del Interior, por un valor de
doscientos cincuenta mil dlares americanos, cuyo monto fue
realizado por el acusado a favor de stas.

2. Ello no slo ha sido admitido por el acusado, sino lo corrobora


la abundante prueba documental anotada en el fundamento jurdico
anterior, entre ellos, la ficha registral del inmueble de fojas
cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veintiuno, el testimonio de la
escritura pblica de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela
sociedad annima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo
Linares, fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho, la
factura nmero cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos
noventa y ocho otorgada por Inmobiliaria Santa Angela por el precio
recibido de doscientos cincuenta mil dlares americanos por la venta
del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha
veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete.

C De la empresa Debre Sociedad Annima.

1. Est probado, segn ficha registral de la empresa de fojas dos mil


seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve,
inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete,
que tuvo como socios a Miguel ngel Galarreta Bazn, Luis Miguel
Zorrilla Jordn y Arturo Guillermo Dancourt Laos.

405
Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2. Del mismo modo est acreditado -conforme lo admite Csar


Alberto Saucedo Linares y lo reconoce el acusado- que el primero
labor en_aquella empresa en los aos mil novecientos noventa y
siete y mil novecientos noventa y ocho.

3. Asimismo est probado, segn el Informe Especial nmero treinta


y seis- dos mil dos-CEAF-SBS, elaborado por el Comit
Especializado de Anlisis Financiero de la Superintendencia de
Banca y Seguros, que existi una cuenta de ahorros nmero cero
cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en
moneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de
Comercio, que era: i) una cuenta abierta en forma mancomunada
entre Csar Alberto Saucedo Linares con Juan Valencia Rosas; ii)
que se realizaron operaciones desde el diecisis de octubre de mil
novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos
mil, con operaciones significativas, realizndose abonos por un
milln setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve
nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendi a un milln
setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles,
explicndose la diferencia por los intereses y operaciones menores a
dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos
sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y
nueve nuevos soles que fueron efectuados por Csar Saucedo
Linares; iv) que se determin un depsito por cuarenta y cuatro mil
nuevos soles realizado por Mara J. Inga Pacheco el tres de junio de
mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depsitos
cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener slo
rbricas.

Asimismo, que existi una cuenta de ahorros en moneda extranjera


en el Banco del Comercio nmero doscientos diez -cero dos - cero
ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos, donde: i) no se aprecia
movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa
y ocho a septiembre de dos mil; ii) que a excepcin de un abono
mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y ocho por cinco

406
Delitos contra la Administracin Pblica

mil ochocientos noventa y siete dlares americanos y un cargo de


cinco mil setecientos ochenta y siete dlares americanos efectuado
en la misma fecha del abono.

Comisin del delito de enriquecimiento ilcito

Dcimo sexto: Estando a estos hechos probados es necesario dilucidar si,


en efecto, la construccin y adquisicin de las propiedades inmobiliarias,
como parte del patrimonio, no han sido pasibles de justificacin vlida por
el acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, en su condicin de Ministro
de Estado -cargo pblico que no est en discusin-, adems si el flujo de
dinero en la cuenta bancaria de ahorros nmero cero cero uno diecisiete-
cero cero cuarenta y seis diecisiete seis provena del patrimonio ilcito del
acusado, utilizando para su ocultamiento a la empresa Debre Sociedad
Annima.

Dcimo sptimo: El Colegiado evaluando y valorando la prueba acopiada


concluye en un juicio positivo de materialidad de los dos primeros hechos
imputados -inmuebles y de la consiguiente responsabilidad penal del
acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, por las siguientes
consideraciones:

1. Si bien las pericias de parte y la pericia oficial detalladas en los


fundamentos jurdicos anteriores sealan como denominador comn
que no existe un desbalance patrimonial, empero el anlisis de las
mismas con la prueba de cargo actuada en el proceso que se
sealar a continuacin, permite sostener que dichas pericias no
son pronunciamientos periciales imparciales e idneos.

2. En efecto, en cuanto a la pericia oficial de fojas tres mil


ochocientos noventa y uno, ampliada a fojas cinco mil cuatrocientos
sesenta y cuatro, sus autores en la diligencia de ratificacin llevada
a cabo en el plenario -fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres-
han admitido no haber realizado un cruce de informacin adecuado,
por intermedio del rgano jurisdiccional para la obtencin de la
documentacin que le sirva de sustento. De igual modo han
sealado que para su examen,

407
_____________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________

adems de revisar los autos, solicitaron documentacin a la defensa


tcnica del acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, sin que
hicieran lo propio con las otras partes procesales, y menos an, con
el conocimiento y autorizacin de esta Sala Penal Especial y la
Vocala Suprema de Instruccin.

3. Ese comportamiento funcional en la realizacin de la pericia


contable, por un lado, deslegitima la idoneidad de sus autores, y de
otro, afecta la verosimilitud de sus conclusiones, ms an tratndose
de un informe tcnico de tal envergadura, que -sin duda-
compromete a los rganos de auxilio judicial.

4. El oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco -
PCM /SG doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de
Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaa las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil novecientos
noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas
cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao mil novecientos
noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), ao mil
novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y
siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve).

5. En la declaracin jurada de bienes y rentas de mil novecientos


noventa y siete, de fecha veintiuno de abril del mismo ao, el
acusado declar como inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los
Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en el
Fundo Mocn-sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros
cuadrados en la Campia de Cajamarca. Asimismo, declar como
acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos
ochenta y seis acciones, b) en Telefnica del Per tres mil
cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B. Tambin declar
como vehculos: a) una camioneta marca Toyota ao mil novecientos
noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) un
automvil

408
Delitos contra la Administracin Pblica

marca Ford Taurus de placa LQ seis mil ochocientos cuarenta y uno.


Igualmente declar como cuentas bancarias: a) en el Banco de
Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera. Finalmente,
declar percibir las remuneraciones inherentes a su condicin de
General de Divisin del Ejrcito Peruano y Ministro del sector
Interior. Sin embargo, declar como domicilio real el inmueble
Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince - La Molina,
cuando a aquella data - veintiuno de abril de mil novecientos
noventa y siete - an no se haba concretado la venta de este
inmueble.

6. En la declaracin jurada de bienes y rentas de mil novecientos


noventa y ocho, de fecha uno de septiembre del mismo ao, el
acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa
Los Lobos Cerro Azui, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en
el Fundo Mocan - sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros
cuadrados en la Campia de Cajamarca; ii) acciones: a) en la
Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones,
b) en Telefnica del Per tres mil cuatrocientos noventa y ocho
acciones de clase B, c) en Inversiones Centenario cien bonos; iii)
vehculos a) una camioneta marca Toyota ao mil novecientos
noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una
camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL
-quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco
de Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera, v) Club
deportivo a) Jockey Club del Per; y, vi) remuneraciones, las
inherentes a su condicin de General de Divisin del Ejrcito
Peruano y Ministro del sector Interior.

7. En la declaracin jurada de bienes y rentas de mil novecientos


noventa y nueve, de fecha ocho de septiembre del mismo ao, el
acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa
Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en
el Fundo Mocan- sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad,

409
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campia de Cajamarca;


ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta
acciones, b) en Telefnica del Per tres mil seiscientos setenta y dos
acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en
el Banco Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un
acciones, y e) en Inversiones Centenario cien bonos; iii) vehculos: a)
una camioneta marca Toyota ao mil novecientos noventa y tres,
placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta Pick
Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos
cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crdito
cuenta de ahorros en moneda extranjera; v) otras acciones: vi) Club
Deportivo a) Jockey Club del Per; y, vii) remuneraciones, las
inherentes a su condicin de General de Divisin del Ejrcito
Peruano y Ministro del sector Interior.

8. En la declaracin jurada de bienes y rentas de dos mil, de fecha tres de


octubre del mismo ao, el acusado declar como: i) inmuebles: a) la
casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul,
b) un terreno de veinte hectreas ubicado en el Fundo Mocn-sector
La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paijn, Provincia de
Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros cuadrados en la
Campia de Cajamarca; i) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur
por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefnica del Per tres
mil seiscientos setenta y dos acciones,
c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el Banco
Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en
Inversiones Centenario cien bonos; iii) vehculos: a) una camioneta
Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos
cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crdito
cuenta de ahorros en moneda extranjera, b) en el Banco Continental
cuenta de ahorros en moneda nacional; v) otras acciones: a) Jockey
Club del Per, b) Club Social Miraflores; vi) remuneraciones
(pensin como General de Divisin en situacin de retiro) de seis mil
nuevos soles, sin percibir otros ingresos; y, vii) alhajas y objeto de
arte por un valor de treinta mil dlares americanos

410
Delitos contra la Administracin Pblica

9. El anlisis conjunto de las declaraciones juradas y las pericias de


parte, presentadas por el acusado con el objetivo de justificar la
procedencia de su patrimonio, permite concluir, deficiencias de
orden tcnico en estas ltimas y la inconsistencia de la justificacin
del patrimonio.

10. En efecto, conforme la declaracin jurada del ao de mil


novecientos noventa y siete, noventa y ocho y mil novecientos
noventa y nueve, el acusado no declar haber tenido ingresos por
concepto de alhajas y objetos de arte sino lo hizo recin al ao dos
mil. En esa misma perspectiva, en el Flujo de Ingresos y Egresos
que present ante la Direccin contra el Terrorismo, a que se refiere
el documento de fojas mil treinta, tampoco la consign, hacindolo
posteriormente, en sus pericias de parte.

11. Tanto la pericia de fojas dos mil quinientos uno -vase


especficamente cuadro de fojas dos mil quinientos cinco- como la
pericia de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete -vase cuadro
de fojas cuatro mil quinientos noventa y siete- sealan que en el ao
mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco,
mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y nueve y
enero de dos mil, el acusado realiz transacciones, entre otros, por
la venta de relojes, un collar, pulsera y aretes de perla Mikimoto, un
juego completo de cubiertos, diez pinturas, seis alfombras, un reloj
Rolex, por un valor total de ciento treinta mil ochocientos veinticinco
dlares americanos.

12. Ambas pericias, como la oficial -cuadro de fojas tres mil


novecientos ocho-, respecto de este punto han dado mrito a
recibos simples -fojas tres mil novecientos cuarenta a tres mil
novecientos cuarenta y cuatro-, sin que existan elementos de
corroboracin sobre la credibilidad del contenido de las
transacciones y sus participantes, verificndose, incluso, que
estos no consignan domicilios reales.

411
Dr. Manuel Frisandio Aparicio

En la misma postura, es de analizar que el acusado pretende


justificar la existencia de ochenta mil dlares americanos como
ingreso patrimonial mediante un prstamo realizado por su hermano
Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez, la que ha sido asumida tambin
como tal por las pericias de parte. Sin embargo, los documentos que
pretenden sustentar aquel acto -documento privado de fojas cuatro
mil setecientos ochenta y uno del quince de mayo de mil novecientos
noventa y siete y recibido de fojas dos mil seiscientos veinte del
quince de noviembre de dos mil- a criterio del Colegiado no pueden
reputarse como ciertos, en virtud de la ausencia de elementos
corroborantes, como lo sera el movimiento patrimonial de Rodolfo
Sigifredo Saucedo Snchez.

En cuanto a los ingresos, como producto del cobro de la Pliza de


Seguro de Vida con National Western Ufe Insurance Company como
consecuencia del fallecimiento de su cnyuge Rosmari Lucila
Linares Saldaa -deceso acreditado a fojas mil sesenta y siete-, a
que se refiere la prolija documentacin de fojas dos mil quinientos
ochenta y cinco a dos mil quinientos noventa, de fojas mil cincuenta
y cuatro a mil noventa y cuatro, es de enfatizar que si bien resulta un
patrimonio cuyo origen sera lcito -desde que el monto de
doscientos setenta y un mil quinientos dlares americanos fue
depositado en el Banco de Crdito Overseas Nassau Bahamas
desde el quince de enero de mil novecientos noventa y ocho hasta el
diecisis de noviembre de dos mil, haciendo un total de
cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco
dlares americanos, con sesenta y dos centavos- ello no incide
sobre la falta de justificacin vlida de su patrimonio, en relacin a
los dos hechos probados objetos de la acusacin, porque estos
sucesos datan de fecha anterior. En efecto, la adquisicin del
inmueble sito en Cerro Azul se realiz en mil novecientos noventa y
cuatro, su construccin entre mil novecientos noventa y ocho a dos
mil, declarada en enero y marzo de dos mil. La adquisicin del
inmueble sito en Rinconada del Lago se concret en junio de mil
novecientos noventa y siete. De otro lado, segn el reporte de
movimientos de la cuenta de ahorros mancomunada entre Juan
Valencia

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Delitos contra la Administracin Pblica

Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares, de fojas dos mil ciento


treinta y cuatro a dos mil ciento treinta y siete, los abonos y cargos
se realizaron entre los aos de mil novecientos noventa y siete a mil
novecientos noventa y nueve.

15. Los indicadores anotados permiten formar conviccin


que el acusado no ha justificado vlidamente su patrimonio respecto
de los dos inmuebles. El primero, en lo atinente a su construccin; y,
el segundo, en lo referente