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LA PRUEBA

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INTRODUCCIN
En este ensayo se pretende analizar cules son las principales caractersticas de la
prueba en el nuevo proceso penal, cules son los principios que lo sustentan. El Nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004, tiene una seccin ntegramente dedicado a regular la
prueba o actividad probatoria, en el Libro segundo II, en la seccin II del mencionado
texto legal con el ttulo: La prueba. Esta normatividad legal sobre la prueba, llega
parcialmente a perfilar un modelo acusatorio, en cambio, si llega a perfilar un modelo
garantista de la actividad probatoria lo que resulta de suma importancia para la
aplicacin interpretativa, sistmica y funcional de la prueba penal.

LA PRUEBA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL


En una situacin conflictiva que se presenta en la vida cotidiana es comn hablar de
pruebas para dilucidar el conflicto social; en un proceso penal pasa lo mismo desde que
se tiene la noticia criminal y durante el transcurso de proceso se tiene la idea de buscar
pruebas. En cada etapa procesal; desde la investigacin preliminar hasta la sentencia la
prueba tiene distintas connotaciones que nos permiten identificar diferentes categoras
de pruebas; el jurista italo - colombiano Martn Eduardo Botero identifica las siguientes
categoras: Los medios de bsqueda de pruebas, que son actos investigativos,
consentidos a las partes en el curso de las investigaciones preliminares para adquirir las
fuentes de prueba; Las fuentes de prueba que son elementos adquiridos en el curso
de la investigacin preliminar que obligan a las partes a demandar su admisin, se
forman luego delante del Juez a travs de los medios de prueba; Los medios de
prueba que son instrumentos a travs de los cuales las pruebas son aportadas al
conocimiento del juez Las pruebas que son elementos adquiridos delante del juez en

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contradiccin entre las partes en la audiencia oral y puestos de base de la sentencia1,
aparte de estas categoras tambin solemos referirnos como pruebas a otras
actividades procesales como la admisibilidad de las pruebas, la pertinencia de las
pruebas, la carga de la prueba, la valoracin de la prueba entre otros. A diferencia del
Cdigo de 1940 donde hay un tratamiento disperso de la prueba en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal se sistematiza de algn modo el rgimen de pruebas en una seccin
aparte, pero no obstante el esfuerzo sistemtico queda claro que la solucin legalista de
la prueba es siempre insuficiente.
Esta sistematizacin legalista lo encontramos en el Libro segundo II, en la seccin II
del Nuevo Cdigo Procesal Penal con el ttulo: la prueba. Desde el artculo 155 al
artculo 252 del texto legal antes referido; consta de cinco Ttulos: ttulo I preceptos
generales; ttulo II los medios de prueba; ttulo III La bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos; ttulo IV la prueba anticipada; ttulo V las medidas de
proteccin.

Los principios generales de la prueba


En la Seccin II Ttulo I (artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004) estn
regulados los preceptos generales de la Prueba, es decir, los principios generales que
tutelan la prueba, estos son los siguientes:
1. La actividad probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los
Tratados aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos
procesales. El Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado,
y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.
Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente
sobreabundantes o de imposible consecucin.
3. La Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas
de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de
reexamen por el Juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los
dems sujetos procesales.
5. La actuacin probatoria se realizar, en todo caso, teniendo en cuenta el estado
fsico y emocional de la vctima.
El primer principio resulta de suma importancia porque ha establecido que la prueba no
podr actuarse de cualquier modo, sino, que su actividad est limitada por la

BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas Andrs


1

Morales. Bogota 2008, p 287.

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Constitucin y los Tratados Internacionales; hay aqu una postura meridianamente clara
del cdigo respecto a la prueba que est lejos del legalismo; este principio es un
indicador claro del tipo de proceso penal garantista que se desea implementar en el
Per. El Juez italiano Gustavo Zagrebelski sealaba que: toda concepcin de la
Constitucin trae consigo una concepcin de procedimiento, como toda concepcin del
procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin.2 Existe entre ambos un
implicacin recproca: proceso penal y Constitucin, de tal forma, que la pertinencia de
la prueba su admisin, actuacin, valoracin, etc., se tiene que moldear conforme a los
principios establecidos en la Constitucin que en nuestro pas, como en todos los pases
de nuestra cultura se encuentra conforme a la concepcin del Estado de Derecho,
Social y Democrtico, de tal forma, que la actividad probatoria tambin tiene que
reproducir y legitimar este tipo de concepcin de Estado.
En esta lnea garantista se ha consagrado tambin, en el numeral dos, como un
precepto general la exclusin de prueba prohibida, es decir, la invalidez en el proceso
penal de la prueba penal obtenida por mtodos ilcitos, Klaus Kiedemann precisa que
Todas la pruebas obtenidas con violacin de un derecho fundamental, sin base legal
explcita ser nulas y no podrn considerarse en el momento de valorar la prueba 3
incluso esta disposicin abarca la doctrina de los frutos del rbol envenenado, doctrina
que excluye no nicamente la prueba sino tambin las pruebas ulteriores derivadas de
ella.
De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que conforman estos principios
generales hay un nfasis en el rol del Juez en la actividad probatoria: en el numeral 2 se
menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas, luego la de poder realizar
un reexamen de la admisin de la prueba en el numeral 4 y lo que es grave para el
modelo acusatorio se le da facultades para admitir pruebas de oficio, conforme se
puede leer del numeral 3: la Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio que concordado con lo establecido por el artculo 385 del
texto legal en comentario que dispone: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepcin de pruebas podr disponer de oficio o a pedido de la parte, la
actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad queda
meridianamente claro que con ello se echa por tierra la imparcialidad del Juzgador, otros
cdigos en Latinoamrica se han adheridos totalmente con el modelo acusatorio como

2
ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista Peruana de
Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.
3
TIEDEMANN, Klaus Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003 p. 181

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es el caso del cdigo procesal penal colombiano y chileno que han descartado de plano
que los jueces puedan decretar la prctica de pruebas de oficio.
Finalmente se tiene que sealar que comparando estos preceptos generales de la
prueba del Nuevo Cdigo Procesal Penal con las caractersticas bsicas de la prueba
en el proceso penal acusatorio slo hay una adhesin parcial al modelo acusatorio. El
profesor talo - colombiano Martn Eduardo Botero4 indica que los caracteres bsicos de
la prueba en el proceso penal acusatorio son:
1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.
2. Slo tiene el carcter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los
principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad.
3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos.
4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras
sospechas.
5. Existe libertad en los medios de prueba.
6. Existe libre valoracin de la prueba.
De estas seis caractersticas de la prueba del proceso penal acusatorio, slo aparece
entre los preceptos generales de la prueba el sealado en el numeral 3 respecto a que
las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos y las mencionadas en el
numeral 2,4,5 y 6 no se encuentran taxativamente sealadas en estos preceptos
generales, pero si encuentran preceptuadas en esta seccin II en los artculos
156,157,158 y 159; mientras tanto, la primera caracterstica sobre la carga de la prueba
material de la prueba que corresponde a la parte acusadora, es decir el Ministerio
Pblico, se encuentra preceptuado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal, pero no esta desarrollada en esta seccin, siendo una de las
caractersticas importantes del modelo acusatorio.

Los medios de prueba

La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en lograr


conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por
los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta
conviccin, estn regulados en los artculos 157 al 188 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para
acreditar los hechos objeto de prueba.
El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio

4
BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas Andrs
Morales. Bogota 2008, p 265.

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admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre
que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los
sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal se
admiten los siguientes medios de prueba:
4.1. La Confesin
Es definido en el Artculo 160 del Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando seala que la
confesin debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su
contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en el Cdigo no es
coherente con el modelo acusatorio. La confesin es un medio probatorio que pertenece
propiamente al modelo inquisitivo, en muchos pases ya no es considerado como medio
de prueba, sin ir muy lejos en el Cdigo Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay
este medio probatorio, segn lo establecido por el artculo 394 de dicho texto legal
adjetivo colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos y en caso
de que ofrecieren declarar en su propio juicio, seala dicho artculo, comparecern
como testigos.
La confesin es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, segn, Klaus
Tiedemann: La confesin del inculpado deber tambin estar sometido a un control
judicial efectivo. Esto es lo que exigen prcticamente todas las relaciones provenientes
de pases con sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva
tambin en la confesin.5 Es decir, que la confesin debe estar acompaado de otras
pruebas y no solo contentarse con la confesin del imputado, esta es la posicin
adoptada por el N.C.P.P. sealando que la confesin por s mismo no es un medio
probatorio, sino, cuando concurren los siguientes supuestos:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,
c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
Otra de las caractersticas importantes es que la confesin debe ser libre y acordes con
los principios constitucionales como es el de la dignidad de las personas se prohbe,
aun con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre
su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los
hechos.
4.2. El Testimonio
Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Se
denomina testigo, segn el procesalista Jos Mara Asencio Mellado, a: la persona
fsica, nunca jurdica, tercero ajeno a los hechos, que presta una declaracin de

5
TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003 p. 198

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conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de investigacin o enjuiciamiento. 6
Estas terceras personas tienen que conocer los hechos objeto de prueba y poseer
ciertas cualidades.
Las cualidades estn sealadas en el Artculo 162 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
2004 que en principio establece que toda persona es, en principio, hbil para prestar
testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o por impedido por la Ley. El testigo
tiene obligaciones entre las cuales estn la de concurrir a las citaciones y de responder
a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el testigo no se presenta a la primera
citacin se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica.
El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas de la
declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin con los
hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el momento, lugar, las
personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los
conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos.

4.3. La Pericia
Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Cdigo Procesal
Penal es definido por Asencio Mellado como: un tercero ajeno al proceso que es
llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia, que nos de conocimiento
sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo acerca
de materias propias de su oficio, arte o profesin.7 En este mismo sentido esta regulado
en el Cdigo en el Artculo 172 que establece que proceder esta prueba siempre que,
para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada.
Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la Polica
Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los
organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su
auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades,
Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las
cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes.
Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina Perito
de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos
que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones

6
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal 2da edicin Editorial tirant
lo blanch. Valencia 2003. p 150
7
Ibdem p. 164.

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periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su
tcnica les aconseje.
4.4. El Careo
Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba que
procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado,
testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera
or a ambos. De igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o
stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de
catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite
expresamente. Las reglas del careo estn reguladas en el artculo 183 del N.C.P.P.
4.5. La Prueba Documental
Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la prueba documental como:
Toda representacin realizada por cualquier medio - escrito, hablado, visionado, etc. -,
de la realidad y que preexiste al proceso y es independiente de l, de manera que se
aporta al mismo con fines esencialmente probatorios. 8 Esta prueba no tiene en materia
penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el
proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo
que difcilmente la accin punible se ve documentada de cualquier forma.
En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podr
incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo
o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa
orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar
directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso
de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se distingue dos
clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax,
disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos,
grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registro de sucesos,
imgenes, voces; y, otros similares.

Los otros medios de prueba


Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta novedoso en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba y los medios
de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los
siguientes:
El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para individualizar a una
persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin

8
ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. p. 168

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sensorial y el reconocimiento de cosas que sern exhibidas en la misma forma que los
documentos.
La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.- Que tiene por objeto comprobar las
huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en
las personas.
Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el cdigo se
describe el levantamiento de cadver y la preexistencia y valorizacin que resulta
importante en los delitos contra el patrimonio donde deber acreditarse la preexistencia
de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idneo.

La prueba y restriccin de Derechos


La descripcin de este tipo de pruebas que restringen derechos fundamentales est
descrita en el N.C.P.P. precedido de preceptos generales y se efecta en casos
necesarios para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debiendo procederse
conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el
afectado. Estas pruebas son:
1. El control de identidad policial
2. La Vdeo vigilancia
3. Las pesquisas
4. La intervencin corporal
5. El examen corporal del imputado
6. El examen corporal de otras personas
7. El examen corporal para prueba de alcoholemia
8. El allanamiento
9. La exhibicin forzada y la incautacin
10. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados
11. El control de comunicaciones y documentos privados
12. La interceptacin e incautacin postal
13. El aseguramiento e incautacin de documentos privados
14. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
15. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin.

La valoracin de la prueba

Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos generales


de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo Cdigo Procesal Penal
que seala: En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la

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lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y
los criterios adoptados, de esta manera se adopta el sistema de libre valoracin de la
prueba, pero con restricciones.
Generalmente sobre la valoracin de las pruebas se registra dos modelos principales de
la teora de la prueba que indican cmo debe razonar el juez cuando valora las pruebas.
El primer modelo es el de la teora legal (o formal) y el segundo el de la teora de la
libre valoracin (ntima conviccin del juez). La teora legal se cifra en las
disposiciones procesales que prescriben las reglas para valorar las pruebas. Estas
reglas aparecen pues consignadas en los textos legislativos.
La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas
procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva en lo que
concierne al proceso penal. Se denomina as libre porque los requisitos de aceptacin
de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterizacin de
la libre valoracin no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo
a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos ntimos e intransferibles, pero
mas objetivos y vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o la experiencia comn.
Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la expresin libre
valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en
el que se le daba omnmoda y soberana facultad valorativa a las pruebas practicadas,
en las que no se admite jerarqua ni preeminencia de unos medios probatorios sobre
otros, y mediante la cual, el rgano jurisdiccional puede formar libremente su conviccin
respecto a los hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana
crtica, lgicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia.
Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de ntima
conviccin apreciacin en conciencia o con otra denominacin similar el filsofo
Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la libre valoracin de
pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn encuadradas en un
contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma es una entidad lingstica y
se encuadran en un sistema jurdico no se le puede dar otro sentido que la haga
contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema; la pertinencia del
contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que el sistema jurdico
mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de
hechos socio psquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos econmicos,
polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma s tiene relevancia

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preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo, para qu, etc. y cules son las
circunstancias socio histricas en las que adviene su aplicacin.9

Conclusiones
La caracterstica principal de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal es su
carcter garantista y una adhesin parcial al modelo acusatorio, esta caracterstica
garantista se encuentra expresada con meridiana claridad en numeral uno del artculo
155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal sobre los preceptos generales de la prueba, que
dispone: La actividad probatoria en el proceso penal est regulado por la Constitucin,
los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por ste Cdigo, de tal forma que el
proceso probatorio penal se desarrollar en una implicacin recproca de legalidad,
constitucionalidad y los Tratados Internacionales.

Bibliografa

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal 2da edicin Editorial
tirant lo blanch. Valencia 2003.
BOTERO, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio Ediciones Jurdicas
Andrs Morales. Bogota 2008.
IGARTUA, Juan. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal.
Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995.
TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima 2003
ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal Constitucional?, EN: Revista
Peruana de Derecho Procesal IV. Estudio Monroy abogados. Lima 2001.

9
IGARTUA, Juan. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal.
Editorial tirant lo blanch. Valencia 1995 p 38.

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1. Introduccin
2. La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal
3. Los principios generales de la prueba
4. Los medios de prueba
5. Los otros medios de prueba
6. La prueba y restriccin de Derechos
7. La valoracin de la prueba
8. Conclusiones
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