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Ronnie Farfn Sousa(*)

Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector


apuntes respecto
privado y en el sector pblico:
de la procedencia de indemnizacin
por cese o despido

() LA APLICACIN DEL RGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA AL SECTOR PBLICO


NO IMPLICA NI DEBE ENTENDERSE COMO UNA TRASLACIN MECNICA DE LAS NORMAS Y
PRINCIPIOS QUE INSPIRAN A DICHO RGIMEN LABORAL, EN LA MEDIDA QUE, AL SER APLICADAS
EN EL MBITO ADMINISTRATIVO, DICHAS NORMAS REQUIEREN SER MODULADAS Y MATIZADAS
EN ARAS DE RESPETAR LA NATURALEZA JURDICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, AS COMO
LAS CARACTERSTICAS DE SU PROPIA OPERATIVIDAD Y FUNCIONAMIENTO.

1. Introduccin
Como bien se ha advertido en ms de una ocasin, uno de los grandes
temas pendientes dentro de la reforma de la Administracin Pblica, es el
referido a la reforma del empleo pblico(1). As, no cabe duda de que una
de las claves del correcto funcionamiento de la Administracin Pblica
radica en la necesidad de contar con un adecuado rgimen de carrera
administrativa y, en general, con un marco legal consistente para todos
los funcionarios pblicos, que incentive que los mejores cuadros tcnicos
y profesionales se vuelquen a ejercer funciones en la Administracin,
asegurando su estabilidad y un correcto rgimen de ascensos.

En nuestro pas, actualmente, existen diversos regmenes de contratacin


del personal que labora para el sector pblico, con condiciones y
sistemas remunerativos diversos, sin criterios uniformes para el ingreso
y salida de personal. De este modo, lejos de fortalecerse el rgimen de
carrera administrativa, ste se ha ido debilitando tanto por el desfase

(*) Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad del Pacco.
Asociado de Estudio Echecopar Abogados.
(1) Vase: DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de la carrera administrativa y la necesidad urgente de su reforma. En: El
Derecho Administrativo y la modernizacin del Estado peruano, Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Grijley, pp. 499-543.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

1993 prev especcamente para el ejercicio


de la funcin pblica y que los diferencia de
los trabajadores del sector privado.

No obstante, a efectos de completar su


desarrollo, resultaba necesaria la aprobacin
de cinco leyes adicionales de acuerdo
con su Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final. Entre ellas se
encontraba una ley que deba regular el
tratamiento de los trabajadores de
conanza y que, entendemos, deba buscar
facilitar la transparencia en la seleccin y
la profesionalizacin de los cuadros que
ocuparan estos cargos. Sin embargo, estas
cinco normas, no han sido aprobadas hasta
el da de hoy.

Debido a la importancia que reviste el tema


de los trabajadores de conanza en el sector
pblico, en el presente artculo pretendemos
esbozar algunas de sus caractersticas
par tiendo de su diferenciacin con los
trabajadores de conanza propios del rgimen
laboral de la actividad privada, rerindonos
particularmente a su falta de estabilidad y a
la procedencia de una indemnizacin ante su
cese o despido.

2. Empleo Pblico y
Derecho Laboral
El Captulo IV de nuestra Constitucin
del cuerpo normativo que lo regula como por la creacin de establece las disposiciones que regulan la
regmenes especiales -de constitucionalidad cuestionable funcin pblica. As, de la revisin de los
como en el caso del Contrato Administrativo de Servicios- o artculos 39 al 42 del texto constitucional
la regulacin de buena parte de los funcionarios del sector se obtienen algunas de las reglas bsicas
pblico por el rgimen laboral de la actividad privada. que caracterizan el desarrollo de sta. Las
referidas disposiciones empiezan por sealar
La Ley Marco del Empleo Pblico, Ley 28715, tuvo por nalidad que Todos los funcionarios y trabajadores
establecer la base normativa para esta reforma, buscando pblicos estn al servicio de la Nacin,
actualizar muchos de los desfases que existen en la regulacin para luego reconocer que, en atencin a sus
vigente y, adems, tratando de construir los espacios caractersticas particulares, La Ley regula
necesarios para uniformizar y homogeneizar el tratamiento de el ingreso a la carrera administrativa, y los
los funcionarios pblicos, de modo que stos se encuentren derechos, deberes y responsabilidades de los
directamente sujetos a los principios que la Constitucin de servidores pblicos.

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Ambas disposiciones podran resultar suficientes para compuesto por una extensa serie de reglas
comprender que el rgimen de los funcionarios pblicos no que permitan coadyuvar al objetivo de la
es el mismo que corresponde a los trabajadores del sector Administracin de compatibilizar, de la manera
privado. Y es que si bien uno y otro comparten puntos en ms eciente, el ejercicio de los derechos de
comn, lo cierto es que cuentan con caractersticas propias los administrados con el inters pblico.
y particulares que terminan por dibujar grandes diferencias
entre ellos, las mismas que justican la sujecin a regmenes De este modo, puede armarse que pesa en
distintos. De aqu tambin que los denominados trabajadores los hombros del funcionario pblico una mayor
de conanza del sector privado y del pblico cuenten con responsabilidad que en el caso del trabajador
caractersticas distintas que impiden otorgarles el mismo privado, en la medida que los intereses
tratamiento. involucrados en su relacin trascienden una
bilateral relacin laboral. Es entonces, a
En efecto, los funcionarios pblicos reciben, usualmente, en la partir de esta premisa, que se reconoce la
mayora de ordenamientos jurdicos, un tratamiento distinto al necesidad de establecer un rgimen especial,
establecido para los trabajadores del rgimen laboral privado. con caractersticas particulares, para los
Esta premisa puede encontrar distintas justicaciones, pero trabajadores del sector pblico.
todas ellas redundan en una sola: la diferencia del inters
que se congura en las relaciones que se establecen en uno En ese sentido, por ejemplo, el rgimen de
y otro caso. As, mientras en el caso del Derecho Laboral nos los funcionarios pblicos obliga a que stos
encontramos ante la regulacin de un contrato de trabajo que sean seleccionados a travs de un concurso
solo involucra intereses individuales, en el caso del ejercicio pblico por regla general. En ese sentido,
de la funcin pblica, como sucede siempre en el Derecho seala la doctrina que existen () en el
Administrativo, se encuentra en juego el inters pblico. Derecho de la funcin pblica, imperativos
constitucionales como el principio de igualdad
En ese sentido, no cabe duda de que la Administracin y mrito como tcnica de acceso y de
Pblica no responde a los mismos intereses que las empresas promocin en el servicio del Estado. As,
privadas. En el caso de stas, existe un natural instinto mientras el empresario privado puede escoger
comercial, vinculado a la rentabilidad y la ganancia -legtimo, a su personal en la forma que tenga por
sin duda-, mientras que en el caso de aquella, su actuacin conveniente, atendiendo a razones objetivas
est siempre guiada por el servicio a unos intereses colectivos o subjetivas, sin necesidad de garantizar en
o el ejercicio de funciones pblicas a las que no resultan la asignacin del empleo la igualdad de todos
aplicables mutatis mutandis el concepto fabril o empresarial los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de
de la productividad(2). nombrar o promocionar al ms idneo, para la
Administracin esto no es posible; ms an, es
Consecuentemente, resulta plenamente atendible que del algo ilegtimo y antijurdico, estando siempre
reconocimiento de la asimetra entre las posiciones de obligada a seleccionar y a promocionar al
empleado y empleador, surja el Derecho Laboral pretendiendo mejor(3).
buscar un equilibrio en esta relacin, de modo que se puedan
asegurar derechos para el trabajador y, al mismo tiempo, Al mismo tiempo, se entiende que el funcionario
legitimar los objetivos empresariales. A diferencia de ello, el pblico es la persona que se vincula con
Derecho de la funcin pblica, nace con la nalidad de crear la Administracin a travs de una relacin
un cuerpo de funcionarios sujetos a un rgimen especial mucho ms duradera y exigente que la que

(2) PARADA VSQUEZ, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 396.
(3) Ibid.; p. 394.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

es frecuente en las relaciones privadas y que, adems, le de declaraciones juradas para los funcionarios
ofrece expectativas de ascenso o carrera, hecho que no que manejan recursos pblicos, etc.
necesariamente se encuentra en una relacin laboral privada.
Por lo dems, se advierte la necesidad de otorgarle estabilidad Pese a estas diferencias, en las ltimas
en la carrera administrativa a n de no dotar de un abierto dcadas, se puede observar como resulta cada
contenido poltico en el empleo pblico, de modo que los vez ms frecuente que en los ordenamientos
funcionarios de carrera no puedan ser despedidos o cesados jurdicos se permita que algunos funcionarios
con cada cambio de gobierno. Este hecho se sustenta en el pblicos se sujeten a las normas laborales
reconocimiento de la necesidad de que la Administracin deba del sector privado y se alejen del rgimen
contar con un slido cuerpo de funcionarios para garantizar de carrera administrativa. Este fenmeno,
que su capacidad de gestin trascienda al simple cambio de conocido como la laboralizacin de la
mandato poltico(4). funcin pblica, no ha sido ajeno a nuestro
pas en el que, actualmente, buena parte de
En relacin al rgimen de ascensos y remuneraciones, se los funcionarios pblicos se encuentra sujeto
entiende que tambin existen reglas especiales en cuanto a las normas laborales propias de la actividad
al empleo pblico. De este modo, en l se tiene un rgimen privada.
absolutamente reglado -o con aspectos discrecionales
mnimos- para denir el ascenso o incremento remunerativo En nuestro caso, el vuelco hacia el rgimen
de los funcionarios. En ese sentido, debe entenderse que laboral privado se inici con los trabajadores
las reglas de ascensos o mejoras remunerativas deben de las empresas del estado en la dcada
estar vinculadas a criterios claramente objetivos (educacin, del ochenta para luego involucrar a otros
especializacin, tiempo de prestacin de servicios), tomando organismos en la dcada del noventa en la que
en cuenta lo que la Administracin pretenda incentivar en sus se puede observar cmo un nmero creciente
funcionarios. Por lo dems, los ascensos y remuneraciones se de importantes instituciones del Estado fueron
encuentran sujetos a reglas organizativas de la Administracin autorizadas por normas con rango de ley para
tales como los lmites presupuestales(5). que las relaciones con sus trabajadores se
sujeten al rgimen laboral privado. De este
No obstante, adems de las caractersticas que podran ser modo, esta laboralizacin termin tomando
consideradas positivas o beneciosas para los funcionarios un carcter bastante amplio en la medida que
del sector pblico, lo cierto es que sobre ellos recae tambin, a se puso en prctica en entidades que fueron
modo de contrapeso, una serie de obligaciones o gravmenes consideradas prioritarias para el proceso
que se originan en la mayor responsabilidad que informa el de reformas estructurales emprendido por
desarrollo de sus labores. En esa medida, se establecen una el gobierno de entonces, especialmente en
serie de restricciones para ellos, como es el caso de su rgimen las que fueron creadas por la liberalizacin
de incompatibilidades, prohibiciones de doble percepcin de de la mayor parte de servicios y actividades
ingresos, responsabilidad disciplinaria y penal, presentacin econmicas y la consiguiente mutacin del

(4) Uno de los grandes problemas en el empleo pblico radica en la alta rotacin de funcionarios que importa muchas veces
el cambio de mandatarios polticos. Muchas veces, durante un mandato, se busca capacitar a los funcionarios contratados,
invirtindose en su educacin y especializacin, no obstante, estos terminan siendo removidos cuando concluye el mandato,
empezndose nuevamente a capacitar a nuevos funcionarios y crendose un crculo interminable que no hace ms que
atentar contra la capacidad de gestin de esto cuerpo de funcionarios y, en buena cuenta, de la Administracin.
(5) Al respecto, existen diversos lmites que vienen dados por los instrumentos de gestin de personal que son aprobados por
las entidades pblicas y, adems, por las normas presupuestales que se publican cada ao en las cuales usualmente existen
disposiciones sobre remuneraciones y contratacin de personal.

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rol del Estado en la economa (organismos reguladores de Por lo dems, as lo reconoce claramente la
servicios pblicos, de la banca, de los fondos de inversin, doctrina cuando seala que: En realidad,
de la libre competencia, etctera)(6). el derecho del trabajo no se ha aplicado
nunca ni puede aplicarse en el mbito de
Este hecho si bien se fund en razones prcticas que pudieron la Administracin sin importantes matices,
tener asidero en algn momento, lo cierto es que contribuy modulaciones o excepciones, pues, dada su
a debilitar el rgimen de carrera administrativa. En esa naturaleza jurdica, una de las partes de la
medida, la idea de la sujecin de los funcionarios pblicos relacin laboral, la Administracin, no puede
al rgimen laboral privado naci con la nalidad de esquivar regirse por la autonoma de la voluntad o
los obstculos organizativos y presupuestales propios de colectiva con la misma extensin que en el
la Administracin Pblica que no permitan muchas veces mbito privado(7).
seleccionar a los mejores cuadros o incentivar su continuacin
una vez contratados. No obstante, en lugar de promoverse 3. El rgimen general
una reforma tambin respecto de estos lmites que afectan la de los trabajadores de
solidez de un rgimen de carrera administrativa, y plantearse confianza del sector
cuestionamientos y propuestas para tornarlos ms ecientes privado
sin sacricar la legalidad, se preri mirar a un costado y
tomar la puerta de escape que ofreca el rgimen laboral de En el rgimen laboral de la actividad privada,
la actividad privada. establecido en el Decreto Legislativo 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
Pese estas premisa, actualmente, no puede entenderse que cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por
en el caso de los funcionarios pblicos que se encuentren Decreto Supremo 003-97-TR (en adelante,
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada corresponda LPCL) los trabajadores de conanza reciben
aplicar este rgimen sin tomar en cuenta matizaciones que un tratamiento especial por su cercana
busquen concretizar las diferencias que por naturaleza existen con el empleador y por las funciones que
entre trabajadores pblicos y privados. En otras palabras, la desempean. En este sentido, el segundo
aplicacin del rgimen laboral de la actividad privada al sector prrafo del artculo 43(8) de la referida norma,
pblico no implica ni debe entenderse como una traslacin dene la especial naturaleza del vnculo laboral
mecnica de las normas y principios que inspiran a dicho del trabajador de conanza. En atencin a la
rgimen laboral, en la medida que, al ser aplicadas en el denicin all contenida, se considera personal
mbito administrativo, dichas normas requieren ser moduladas de conanza a:
y matizadas en aras de respetar la naturaleza jurdica de la
Administracin Pblica, as como las caractersticas de su a) Aquellos que laboran en contacto personal
propia operatividad y funcionamiento. y directo con el empleador o con el personal

(6) DANS ORDEZ, Jorge. Op. cit.; p. 525.


(7) SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho de la Funcin Pblica. Quinta Edicin. Madrid: Tecnos, p. 87.
(8) Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Artculo 43.-
(..)
Trabajadores de conanza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter
reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.

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pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, permite acceder a informacin reservada o


comerciales o profesionales y, en general, a informacin emitir opiniones que contribuyan a la toma de
de carcter reservado. decisiones de la empresa. Por estos motivos,
b) Aquellos cuyas opiniones o informes son presentados la designacin de un trabajador en un cargo
directamente al personal de direccin, contribuyendo de conanza se congura como una decisin
a la formacin de las decisiones de la empresa o discrecional del empleador, en la medida
institucin. que se basa primordialmente en el nivel de
confianza depositada en la persona que
En efecto, los trabajadores de conanza, a diferencia de los desempear dicho cargo.
trabajadores ordinarios, por la funcin que desempean,
tienen un mayor grado de responsabilidad y estn sujetos Ahora bien, a efectos de la calicacin de
a un menor nivel de subordinacin frente al empleador. En un trabajador de conanza como tal, nuestro
ese sentido, la doctrina seala que: El trabajo de conanza ordenamiento exige que el empleador lleve a
no es un trabajo especial sino una relacin especial entre el cabo el siguiente procedimiento(10):
patrn y el trabajador, en razn de las funciones que ste
desempea. () En rigor, los trabajadores de conanza son a) Primero, debe identicar y determinar los
trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en puestos de direccin y de conanza de la
atencin a la tarea y de alguna manera hacen presente el empresa o institucin;
inters del patrn ()(9). b) Luego, debe comunicar por escrito a los
trabajadores que ocupan los puestos de
En la misma lnea, se advierte tambin que el concepto de direccin y de conanza, que los cargos
trabajador de conanza () est referido necesariamente a han sido calicados como tales;
un campo ms estricto que la genrica conanza que debe c) Finalmente, debe consignar en el libro de
tener todo empleador frente a sus trabajadores () ya que planillas y boletas de pago la calicacin
este empleado alcanza una mayor y ms directa vinculacin correspondiente.
con el empleador, goza de su mxima conanza y apenas
est sujeto a una limitadsima subordinacin (..), tiene la Por lo dems, si un trabajador considera que
representacin del empleador, acta en su nombre haciendo la calicacin de su cargo resulta inadecuada,
sus veces, tiene poder de direccin y responde por cada uno puede recurrir ante la autoridad judicial para
de dichos actos (). que deje sin efecto la misma, para cuyo efecto
deben presentar su demanda dentro de los
As pues, en el rgimen laboral privado, los trabajadores de treinta (30) das naturales siguientes a la
conanza gozan de tal cercana con el empleador que se les comunicacin respectiva(11).

(9) DE BUEN, Nstor. Derecho del trabajador de confianza. Cmara de Diputados. Mxico: LVIII Legislatura-Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2000. pp. 14 y 15.
(10) Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728:
Artculo 59.- Para la calicacin de los puestos de direccin y de conanza, sealados en el Artculo 77 de la Ley [Artculo
43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral], el empleador aplicar el siguiente procedimiento:
a) Identicar y determinar los puestos de direccin y de conanza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de conanza, que sus cargos han sido
calicados como tales; y,
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calicacin correspondiente.
(11) Cabe destacar que, de acuerdo con el artculo 60 del Decreto Supremo 001-96-TR, si bien la calicacin del cargo es una
formalidad exigida por ley, su inobservancia no enerva la condicin real del trabajador, la misma que puede ser acreditada
por otros medios

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Por otro lado, respecto al procedimiento o rgimen legal este sentido, los artculos 23(13) y 24(14) de la
establecido para extinguir el vnculo laboral con trabajadores LPCL establecen aquellas situaciones que, ya
de conanza en el rgimen privado, debemos sealar que sea por capacidad o por conducta, calican
a lo largo de toda la LPCL y dems normas que regulan el como causas justas en nuestro ordenamiento
rgimen laboral de la actividad privada, no se establece un jurdico.
tratamiento distinto para la extincin del vnculo laboral de los
trabajadores de conanza, como s existe en otros aspectos, Ms an, para alegar la existencia de un
tales como: el periodo de prueba, descanso vacacional, trabajo despido arreglado a ley, el empleador debe
en sobretiempo y derechos colectivos. no slo sustentar el mismo en alguna de
las causales sealadas en los artculos
Siendo ello as, debe entenderse que la conclusin del vnculo antes mencionados, sino que adems debe
laboral con un trabajador de conanza del sector privado emplazar al trabajador con una carta de
debe sujetarse a las normas y procedimientos generales preaviso en la que indique los motivos de su
establecidos para los trabajadores ordinarios. En tal sentido, decisin, otorgndole, como mnimo, seis (6)
para extinguir vlidamente, y sin incurrir en responsabilidad das naturales para que realice sus descargos
alguna, el vnculo laboral de un trabajador de conanza a o treinta (30) das para que demuestre su
travs de un despido(12), ste deber basarse en alguna causa capacidad o corrija su deciencia (artculo 31
justa, calicada como tal por la ley. Ello ha sido reconocido de la LPCL).
expresamente en el artculo 22 de la LPCL, el mismo que
establece que: () para el despido de un trabajador sujeto As, de acuerdo a la norma referida, se
al rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms congura un despido arbitrario cuando no se
horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la comunique al trabajador la causa del despido
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente (para lo cual debe seguirse el trmite antes
comprobada. Tal causa, agrega la norma, () puede estar citado) o la misma no se pueda demostrar en
relacionada a la capacidad o la conducta del trabajador. En un proceso judicial(15).

(12) El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana,
es un acto extintivo de aplicacin individual y que debe ser comunicado por escrito. Adems, como ya se dijo, el acto de
despido requiere causa justa y seguir un procedimiento tasado en la ley. ARCE, Elmer. Derecho Individual del trabajo en el
Per. Desafos y deficiencias. Lima: Palestra, 2008. p. 522.
(13) Artculo 23 del Decreto Supremo 003-97-TR
Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas;
b) El rendimiento deciente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares;
c) La negativa injusticada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por Ley,
determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas prolcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar
enfermedades o accidentes.
(14) Artculo 24 del Decreto Supremo 003-97-TR:
Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisin de falta grave;
b) La condena penal por delito doloso;
c) La inhabilitacin del trabajador.
(15) Artculo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR:
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

Ahora bien, el artculo 27 de la Constitucin, establece que () arbitrario nicamente tienen derecho a recibir
la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido una indemnizacin econmica a cargo del
arbitrario. A partir de ello, a nivel legal, la LPCL regula un sistema empleador, salvo en el caso de aquellos que no
de proteccin reparador (resarcitorio) frente al despido arbitrario, el hubieran ingresado a laborar directamente en
mismo que consiste en el pago de una indemnizacin equivalente un cargo de conanza, en cuyo caso ante un
a una remuneracin y media por cada ao de servicios, en el despido arbitrario corresponde su reposicin
caso de los trabajadores con contrato a tiempo indenido(16), al puesto originario que ocupaban y que no
y a una remuneracin y media por cada mes restante para la era calicado como de conanza(20).
conclusin del contrato, en el caso de los trabajadores contratados
temporalmente(17). En ambos casos, la indemnizacin tiene como 4. La diferencia con los
lmite el equivalente a doce (12) remuneraciones. trabajadores de confianza
del sector pblico
Sin embargo, en este punto, es importante mencionar que
el Tribunal Constitucional ha reconocido un sistema de A diferencia del concepto del concepto de
proteccin restitutorio (a partir de la Sentencia 976-2001-AA/ cargo de conanza del rgimen laboral privado,
TC y la Sentencia 0206-2005-PA/TC), segn el cual ante un en el que se establecen normativamente las
despido incausado, fraudulento o nulo, procede la reposicin caractersticas principales que debe tener un
del trabajador, consagrando el derecho a la estabilidad laboral cargo de conanza para calicarlo como tal, en
absoluta(18) como la regla general. No obstante, dicho sistema el caso del sector pblico no se sealan estas
no es aplicable a los trabajadores de conanza, salvo que caractersticas, de modo que son cargos de
hubiesen ingresado a laborar en un puesto comn, situacin conanza aquellos que se encuentran calicados
en la cual, la reposicin ser a dicho puesto. como tal en los instrumentos de gestin de
personal de cada entidad. Por lo dems, en
En conclusin, puede armarse que los trabajadores de el caso del sector pblico, los trabajadores de
confianza del sector privado gozan de una estabilidad conanza suelen encontrarse en los altos cargos
laboral relativa (19) , en la medida que ante un despido dentro del organigrama de la entidad.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en
ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38.
(16) Artculo 38 del Decreto Supremo 003-97-TR
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn
corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(17) Artculo 76 del Decreto Supremo 003-97-TR
Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una
indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato, con el lmite de doce (12) remuneraciones.
(18) En este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa justa, procede la restitucin o reposicin del
trabajador en el empleo. DOLORIER TORRES, Javier. Proteccin contra el despido arbitrario. En: La Constitucin Comentada:
Anlisis Artculo por Artculo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Gutirrez, Walter (director). Tomo
I. Lima: Gaceta Jurdica, p. 561.
(19) De acuerdo a este modelo, la decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral sin causa justa tiene efectos
extintivos, teniendo derecho el trabajador a una indemnizacin econmica a cargo del empleador. Ibid.; p. 561.
(20) Ello de conformidad con la Sentencia 03501-2006-PA/TC, en la que se estableci que: () si el trabajador realiz con
anterioridad labores comunes y luego fue promocionado, luego de retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar
labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin
de la institucin (fundamento jurdico 19).

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No obstante, en este caso se entiende que la principal de la actividad privada no impide que se
caracterstica de los trabajadores de conanza del sector apliquen, en los aspectos que as lo ameriten,
pblico, radica precisamente en la confianza que sus distintas reglas y principios a los trabajadores
superiores jerrquicos imprimen sobre ellos. As, si bien, como del sector pblico. De este modo, existen
sealamos, en el empleo pblico se entiende necesario que sucientes diferencias entre los trabajadores
por regla general exista un rgimen de carrera administrativa de confianza del sector pblico y privado
para consolidar un cuerpo slido de funcionarios pblicos, lo que justican un tratamiento jurdico distinto
cierto es que por excepcin suele permitirse que exista un y, por tanto, la necesidad de establecer
grupo mnimo de funcionarios que se encuentren fuera de distintas consecuencias ante el despido de
esta carrera, priorizndose la conanza que tiene el superior trabajadores de conanza del sector pblico,
jerrquico sobre ellos. pese a estar sujetos al rgimen de la actividad
privada.
Esta premisa nace del reconocimiento de que para que
una entidad pblica pueda desarrollarse sus funciones de As pues, de una comparacin entre los
manera eciente, adems de contar con funcionarios aptos, trabajadores de conanza del sector privado
resulta tambin necesario para los funcionarios superiores y los trabajadores de conanza del sector
o titulares de la entidad contar con un entorno mnimo de pblico podemos identificar las siguientes
trabajadores que resulten de su absoluta conanza. Este diferencias:
hecho, por supuesto, no tiene por qu contradecir la idea de
que se trate de funcionarios capacitados para los puestos a) Por su denicin y funciones: El concepto de
que van a ocupar. trabajadores de conanza contenido en la
LPCL no se condice necesariamente con la
En ese sentido, debido precisamente a la caracterstica naturaleza de las funciones desempeadas
de conanza de estos trabajadores, estos son designados por los trabajadores de conanza del sector
directamente sin que exista un previo proceso de seleccin, pblico, como veremos a continuacin.
exceptundose claramente de la regla general. No obstante, b) Por la calicacin del puesto: La LPCL
por la misma razn, se entiende que si esa conanza se pierde, establece un procedimiento formal para
este ser suciente motivo para cesar al trabajador. En otras calicar a un puesto como de conanza.
palabras, as como existe una libre designacin de esta clase No obstante, la lgica empresarial, permite
de trabajadores, tambin se entiende que su remocin deba que el empleador establezca los cargos
ser tan libre como cuando la conanza ya no existe ms. de confianza que requiera para cubrir
sus necesidades econmicas, lo cual
Por lo dems, as lo reconoce la doctrina cuando explica que no sucede en el sector pblico en el
estos funcionarios: Son aquellos que desempean cargos que los puestos de confianza estn
de conanza tcnicos o polticos y gozan de la conanza predeterminados por las normas de
directa del funcionario pblico quien lo design. Precisamente administrativas de personal.
se encuentran en el entorno del funcionario pblico que los c) Por el derecho a la estabilidad relativa:
designa o remueve libremente y no deberan exceder del 5% Como ya ha sido denido por el Tribunal
del personal de la entidad (como porcentaje mximo que poda Constitucional, los trabajadores de
ser reducido por el Consejo Superior del Empleo Pblico confianza del sector privado tienen
COSEP, de acuerdo a cada entidad)(21). derecho a la estabilidad relativa, por lo
que la extincin de su relacin laboral
En ese entendido, como sealamos lneas arriba, el hecho sin causa justa da lugar al pago de una
de que los trabajadores se sujeten al rgimen laboral indemnizacin econmica. No obstante,

(21) DANS ORDEZ, Jorge. Op. cit.; p. 534.

314 IUS ET VERITAS 42


Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

por la operatividad y lgica que subyace en el sector Efectivamente, los trabajadores de conanza
pblico respecto a los cargos de conanza, somos de la del sector pblico estn sujetos a un mayor nivel
opinin que dichos trabajadores no gozan del derecho a de rotacin que los trabajadores de conanza
la estabilidad laboral. privados, en la medida que su permanencia en el
cargo depende de factores fundamentalmente
En cuanto a la primera diferencia, mientras que los trabajadores polticos. As, en cada cambio de gobierno o
de conanza del sector privado son aquellos que desempean cambio en la administracin de las entidades
funciones calicadas como tales por el artculo 43 de la LPCL pblicas -pinsese cambio de gobierno en
-por tener acceso a informacin reservada, contacto directo Municipalidades, Gobiernos Regionales,
con el empleador, entre otros- en el sector pblico la denicin Ministerios, Poder Judicial- se producen
de trabajadores de conanza es ms amplia, englobando cambios de personal de confianza, pues,
de modo general a todos aquellos trabajadores que son como es lgico cada nueva administracin o
designados libremente por el empleador; es decir, que acceden gobierno requiere contar con personal de su
al puesto de trabajo sin pasar por ningn procedimiento previo entera conanza para desempear aquellos
de seleccin o concurso pblico, siendo que dicho personal no cargos que son calicados como tales, en
necesariamente cumple con las caractersticas establecidas la medida que se puede acceder a ellos en
en el artculo 43 de la LPCL, lo cual no enerva el carcter de base a la mera decisin discrecional del
conanza de sus cargos. empleador.

En cuanto al procedimiento para la calificacin de los Por lo dems, de adoptarse la tesis aqu
puestos de conanza, tenemos que en el sector privado, los negada que reconoce el derecho a una
empleadores pueden establecer libremente cuantos puestos indemnizacin por el retiro de la conanza de
de conanza sean necesarios en su empresa para satisfacer los empleados del sector pblico, se estara
sus necesidades econmicas, siempre que dicho personal infringiendo la nalidad pblica a la que estn
cumpla con las caractersticas establecidas en el artculo destinados los recursos de la Administracin,
43 de la LPCL. A diferencia de ello, en el sector pblico, no representada en este caso por el Poder
existe tal libertad para crear puestos de trabajo en general y de Judicial. Ello pues, no slo la remocin, sino la
conanza en particular; sino que stos estn predeterminados rotacin de personal -situacin muy frecuente
por las normas administrativas de gestin y organizacin de en la Administracin, debido a que muchos
personal en las que se denen los cargos de cada entidad trabajadores de conanza de una determinada
pblica. entidad pasan a ocupar cargos de conanza
en otras entidades pblicas- dara lugar a
Respecto al derecho a la estabilidad relativa, como ha sido que gran parte de los recursos del Estado
reconocido por el Tribunal Constitucional, los trabajadores se destinen al pago de indemnizaciones a
de confianza del sector privado gozan del derecho a la trabajadores que fueron designados en base
estabilidad laboral relativa, de modo que tienen derecho a criterios y factores meramente polticos, lo
a recibir una indemnizacin econmica a cargo de su cual evidentemente, no es acorde a la nalidad
empleador, como consecuencia de un despido arbitrario. de dichos recursos.
Sin embargo, no es adecuado aplicar dicha regla al caso de
los trabajadores de conanza del sector pblico debido a su Las diferencias antes descritas justican un
operatividad y funcionamiento. En efecto, como es sabido, tratamiento distinto para los trabajadores de
en la Administracin Pblica, los cargos de conanza son conanza del sector pblico con respecto a los
ocupados en base a un criterio bsicamente poltico, de modo trabajadores de conanza del sector privado, la
que los trabajadores de conanza se encuentran sujetos a misma que se maniesta en la improcedencia
un constante cambio y reemplazo que no se da con la misma de una indemnizacin por despido arbitrario
intensidad y frecuencia en el sector privado. de los primeros, en la medida que no gozan

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Ronnie Farfn Sousa

de la estabilidad laboral relativa que ha sido reconocida a los 5. Anlisis de


trabajadores de conanza del sector privado. jurisprudencia sobre la
materia
Por lo dems, dicho trato diferenciado intent plasmarse
en la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico(22), en cuyo Tanto el Tribunal Constitucional, como la
artculo 4 se dene al empleado de conanza de la siguiente Corte Suprema manejan distintas posturas
manera: Empleado de conanza.- El que desempea cargo de respecto al derecho de los trabajadores de
conanza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico. conanza de obtener una indemnizacin por
Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve despido arbitrario, a saber: (i) por un lado,
libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores existen pronunciamientos que respaldan el
pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior derecho de los trabajadores de conanza del
del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para sector pblico de recibir una indemnizacin
cada entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta por despido arbitrario; y, (ii) por otro, existen
disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento. pronunciamientos en el sentido de que el retiro
de la conanza no vulnera ningn derecho
La citada norma recoge de manera clara la discrecionalidad constitucional, de modo que no corresponde
de la que goza el empleador respecto del trabajador de el pago de una indemnizacin.
conanza, estableciendo que los empleados pblicos que
desempean cargos de esta naturaleza, tal como fueron As, en cuanto a la primera postura encontramos
libremente designados en el puesto, pueden ser removidos los siguientes pronunciamientos:
con la misma libertad por el empleador, sin que ello de lugar
al pago de una indemnizacin. a) La Cor te Suprema, mximo rgano
jurisdiccional que conoce de demandas en
Por los motivos antes expuestos, consideramos que el retiro las que se exige el pago de la indemnizacin
de la conanza como motivo de despido de un trabajador de legal prevista para el despido arbitrario, ha
conanza del sector pblico no constituye un acto antijurdico, sealado en el fundamento Sexto de la
an cuando estn sujetos al rgimen laboral de la actividad Casacin 820-2010-LAMBAYEQUE del 1
privada, sino por el contrario, el ejercicio de una potestad de marzo del 2004, lo siguiente:
del empleador. No obstante, como pasaremos a exponer
seguidamente, no existe, a nivel jurisprudencial, un criterio
uniforme sobre la materia.

(22) El mbito de aplicacin de dicha norma se encuentra establecido en el artculo III del Ttulo Preliminar, de acuerdo con el
cual, resulta aplicable para los trabajadores del Poder Judicial.
Artculo III.- mbito de aplicacin
La presente Ley regula la prestacin de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la
administracin pblica y un empleado pblico, cualquiera fuera la clasicacin que ste tenga, y la parte orgnica y funcional
de la gestin del empleo pblico.
Para efectos de la presente Ley son entidades de la administracin pblica:
()
3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgnica.
En el caso de los funcionarios pblicos y empleados de conanza, esta norma se aplicar cuando corresponda segn la
naturaleza de sus labores.
No estn comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per. Su personal
civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposicin contraria de sus respectivas leyes orgnicas.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

Que, el retiro de confianza de un trabajador de direccin correspondiente la indemnizacin por


constituye despido, pese a que se trata de un derecho despido arbitrario:
del empleador previsto en el artculo nueve del Decreto
Supremo cero cero tres guin noventa y siete guin De la cuestionada carta de despido,
TR, ste afecta la estabilidad relativa que tienen los obrante a fojas 8 de autos, se aprecia que
trabajadores de esta categora, lo cual tiene como efecto la demandada comunic al demandante
el pago de la indemnizacin correspondiente. su decisin de resolver el vnculo laboral,
al haberle retirado la confianza.
b) En la Casacin 2037-2000-Piura se estableci que el
retiro de la conanza no constitua causa justa de despido. En consecuencia, y con relacin a los
As, en dicha oportunidad la Corte Suprema seal lo trabajadores de conanza, tal como lo ha
siguiente: establecido este Tribunal en la Sentencia
0746-2003-A A/TC, a quien ejerce un
Que, en efecto teniendo en cuenta lo expresado en los puesto de confianza no le corresponde
considerandos precedentes y respecto a la inaplicacin del la reposicin, sin perjuicio de dejar a
artculo cincuenta y dos del Reglamento del Texto nico salvo el derecho de accionar en la va
Ordenado del Decreto Supremo cero cero uno -noventa correspondiente.
y seis-TR, que determina que la accin indemnizatoria se
da en el caso del despido arbitrario y habiendo quedado e) Finalmente, en un proceso seguido contra
establecido la existencia de un caso el despido arbitrario y Corpac S.A., (Sentencia recada en el
sin la debida causa justa de despido, por no serlo el retiro Expediente 00078-2006-PA/TC) en el que
de confianza, conforme a lo expresado precedentemente; se discuta la posibilidad de reponer en su
corresponde la aplicacin de la premisa mayor contenida puesto a un trabajador de conanza, el
en la citada norma al presente supuesto de hecho de Tribunal estableci que:
despido por retiro de confianza que no representa causa
justificada de despido. Al respecto, en las sentencias recadas en
los Expedientes 0746-2003-AA/TC, 4492-
c) Asimismo, en la Sentencia recada en el Expediente 2004-AA/TC y 1651-2005-AA, hemos
746-2003-AA/TC, fundamento 3, proceso en el cual se precisado que quien ejerce un puesto de
reclam la reposicin en el puesto de Jefe de la Ocina confianza no le corresponde la reposicin,
de Administracin de la Corte Superior de Justicia de sino la indemnizacin.
Ayacucho el Tribunal Constitucional reconoci el derecho
al pago de una indemnizacin en caso de despido arbitrario En respaldo de la segunda posicin, encontramos
de trabajadores de conanza: los siguientes pronunciamientos:

d) En ese sentido, en autos no se ha acreditado a) En la Sentencia recada en el Expediente


fehacientemente la calicacin del cargo de la demandante 03501-2006-PA/TC, proceso en el cual
a n de determinar si le corresponde su reposicin o, por se reclam la reposicin a un cargo de
haber ejercido un puesto de confianza, solo la accin conanza de un trabajador en el Banco
indemnizatoria. Central de Reserva del Per, el Tribunal
Constitucional seal que:
En la Sentencia recada en el Expediente 4492-2004-
AA/TC, proceso en el que se reclam la reposicin de () los que asumen un cargo de conanza
un trabajador de conanza en Corporacin Peruana de estn supeditados a la conanza, valga
Aeropuertos y Aviacin Comercial S.A. (Corpac S.A) el la redundancia, del empleador. En este
Tribunal reconoci la posibilidad de accionar en la va caso, el retiro de la misma es invocada

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Ronnie Farfn Sousa

por el empleador y constituye una situacin especial d) En el mismo sentido, en la Sentencia


que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza recada en el Expediente 501-96-AA/
subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave TC, proceso en el que se discuta la
que son objetivos. reposicin de una trabajadora de conanza
(asesora del despacho de alcalda) en
La prdida de confianza que invoca el empleador la Municipalidad de Castilla, el Tribunal
constituye una situacin especial que extingue el contrato Constitucional seal que:
de trabajo; a diferencia de los despido por causa grave () habindose acreditado en autos que
que son objetivos, sa en cambio es de naturaleza la situacin laboral de la actora era la de un
subjetiva. funcionario de confianza, no le alcanza el
derecho a la estabilidad laboral establecido
b) En la misma lnea, en la Sentencia recada en el Expediente por el artculo 100 del Decreto Supremo
1042-2007-PA/TC referida a un reclamo iniciado contra el 005-90-PCM; razn por la cual no puede
Proyecto Especial de Ro Cachi, entidad comprendida en aducirse que hubo despido arbitrario.
los alcances de la Ley 28175 (artculo III, numeral 2), el
Tribunal Constitucional reconoci que la designacin en e) De igual manera, en la Sentencia recada
un cargo de conanza no conlleva a la estabilidad laboral, en el Expediente 01791-2010-AA/TC, a
de modo que la extincin del vnculo laboral no da lugar al raz de la demanda de amparo interpuesta
pago de una indemnizacin. As, en el fundamento tercero contra la Superintendencia Nacional de
de dicha sentencia se estableci que: Registros Pblicos SUNARP a n de que
se le reincorpore en el puesto de Gerente
La designacin en un cargo de conanza es una accin de Administracin y Finanzas de la Zona
administrativa por el cual una persona asume cargos Registral N VII Sede Huaraz, el Tribunal
de responsabilidad directa o de confianza con carcter Constitucional seal que:
temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el Por lo tanto, al determinarse que el
presente caso, el recurrente tena pleno conocimiento que recurrente desempeaba un cargo de
el cargo al que fue designado mediante Resolucin N confianza, de acuerdo a los fundamentos
018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que expuestos, el cese en sus labores no
corre a fojas 29, era de conanza; en consecuencia, no ha vulnera derecho constitucional alguno.
existido despido arbitrario sino conclusin de la referida
designacin. Como se puede apreciar de las sentencias
antes citadas, no existe un criterio uniforme
c) Asimismo, en la Sentencia recada en el Expediente 330- respecto a la existencia del derecho a obtener
96-AA/TC (de fecha 1 de setiembre de 1997), expedida una indemnizacin por despido arbitrario en
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Marco el caso de los trabajadores de conanza del
del Empleo Pblico, en la que se reclam la reposicin en sector pblico. No obstante, por las razones
el puesto de Director de Administracin de la Municipalidad expuestas a lo largo del presente escrito,
del Rmac, el Tribunal Constitucional seal que: concordamos con la postura del Tribunal
Que, la parte pertinente del artculo cuarenta de la Constitucional que, reconociendo la distinta
Constitucin de mil novecientos noventitrs, quienes lgica que subyace en el sector pblico,
desempean cargo de conanza en la Administracin considera al retiro de conanza como una
Pblica, no estn comprendidos en la carrera administrativa; potestad del empleador cuyo ejercicio no
de all se inere que ese status especial permite que el vulnera ningn derecho constitucional del
servidor pblico de confianza puede ser removido del cargo trabajador de confianza, de modo que
segn criterio discrecional del designante y en atencin a su aplicacin no da lugar al pago de una
los nes del servicio para el que es requerido. indemnizacin por despido arbitrario.

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Sobre la diferencia del concepto de cargo de confianza en el sector privado y en el sector
pblico: apuntes respecto de la procedencia de indemnizacin por cese o despido

6. Conclusiones a un trabajador de esta naturaleza, de modo que no puede


corresponderle una indemnizacin.
Pese a que desde hace unas dcadas
enfrentamos un fenmeno como la Esta premisa se sustenta adems en el privilegio que tienen
laboralizacin de la funcin pblica y, en ese estos trabajadores, en la medida que son designados
sentido, existen funcionarios pblicos sujetos libremente, sin que resulte necesario un proceso de seleccin
a las normas laborales de la actividad privada, previa. En ese entendido, as como se apartan de la regla para
lo cierto es que estas normas no pueden ingresar a formar parte de la funcin pblica, se entiende que
ser aplicadas automticamente sin tomarse pueden ser separados de ella, de la misma manera, es decir,
en cuenta la lgica pblica que subyace al libremente.
Derecho Administrativo y al ejercicio de la
funcin pblica. En consecuencia, por las razones expuestas a lo largo del
presente artculo, consideramos que no corresponde la
En ese sentido, en el concepto de cargo indemnizacin a los trabajadores de conanza del sector
de conanza de los trabajadores del sector pblico pese a que se encuentren sujetos al rgimen laboral
privado y pblico existen grandes diferencias privado- en la medida que las disposiciones y principios que
que permiten justif icar un tratamiento inspiran el rgimen laboral de la actividad privada en el que
distinto. As, consideramos que en el caso se reconoce el derecho de los trabajadores de conanza a
del sector pblico los trabajadores no gozan obtener una indemnizacin econmica en caso de despido
de ms estabilidad que la que permita la arbitrario, no pueden ser aplicadas mecnicamente a las
conanza que en ellos tienen sus superiores relaciones laborales de los empleados del sector pblico, sino
jerrquicos. De esta manera, la prdida de que deben ser necesariamente moduladas y matizadas debido
conanza en este caso se presenta como a la distinta lgica que inspira el funcionamiento y operatividad
una causa sucientemente vlida para cesar del sector pblico.

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