Manual Práctico

Legal
Consultas y Casos
Autores:
Junior Benites Ramírez
Alex Rodríguez Ortiz
Este libro se terminó de editar el
30 de marzo de 2010 en los
Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur 1170 - San Borja
Teléfono: 710-7101

Manual Práctico Legal
Consultas y Casos
© Ediciones Caballero Bustamante S.A.C.
Año 2010
Derechos reservados
D.Leg. Nº 822 (22.04.96)
web: www.caballerobustamante.com.pe
e-mail: publicaciones@caballerobustamante.com.pe

© Junior Benites Ramirez
© Alex Rodríguez Ortiz

Año 2010
Derechos reservados
D.Leg. Nº 822 (22.04.96)

Prohibida la reproducción total o parcial
sin la autorización expresa del editor.
Depósito Legal - Ley Nº 26905 (20.12.97)

Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú Nº 2009-15414
Editor: Ediciones Caballero Bustamante S.A.C.
Domicilio: Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 201-202
San Borja, Lima - Perú
Año 2010 - 11200 ejemplares
Registro del Proyecto Editorial: 11501300900920

Primera edición - Abril 2010

Artistas gráficos:
Rosaura Bancayán, Patricia Cruzado,
José Lizano, Nora Villaverde

Impresión y encuadernación:
Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur Nº 1170 - Oficina 101 - San Borja, Lima

Registro ISBN: 978-612-4048-16-6

Este libro se terminó de imprimir
en abril de 2010 en los
Talleres Gráficos de Editorial Tinco S.A.
Av. San Borja Sur Nº 1170 Oficina 101- San Borja,
Lima, Perú
Teléfono: 710-7101
Presentación
Para nosotros, los abogados, no nos es ajena la recopilación de diversas respuestas y opiniones
legales en un texto, con el propósito de lograr la cabal comprensión de las transacciones legales
y figuras jurídicas puestas a nuestro conocimiento. El estudio y análisis de los casos y problemas
concretos nos permite aprender cómo se aplican las normas jurídicas a las diferentes situaciones
que se le presentan a los operadores del derecho.
Las consultas recopiladas en el presente Manual, están relacionadas con las más simples y
frecuentes operaciones que realizan las empresas, pero también aquellas que tienen cierto nivel
de complejidad legal, abordándose de manera concreta y sucinta cada caso o consulta.
En esta publicación se sintetiza la especialización en Derecho Corporativo de los abogados del
Estudio Caballero Bustamante, acreditada con los años de experiencia asesorando a empresas,
plasmada a través de la elaboración de informes, la realización de asesoría o consultorías, el
patrocinio judicial y representación legal ante autoridades, así como la docencia universitaria.
De tal forma que el lector podrá advertir que sus interrogantes o casos se responden de manera
clara, sustentada y de forma directa, dado que por el estilo de este Manual no es extenderse en
el análisis jurídico de los aspectos consultados, lo cual no significa que se descuide algún aspecto
de las respuestas o soluciones al caso planteado.
El presente Manual está divido en las materias de asesoría legal, brindada por el área de
Derecho Corporativo del Estudio Caballero Bustamante, siguientes:
• Derecho Societario
• Derecho Contractual
• Derecho Civil
• Derecho Cambiario (Títulos Valores)
• Derecho Bancario
• Derecho Concursal (Quiebras y Reestructuración Empresarial)
• Derecho de la Competencia (Competencia Desleal, Publicidad y Protección al Consumidor)
• Derecho de la Propiedad Intelectual
• Derecho Procesal (Recuperación de Créditos y Activos)
• Derecho del Comercio Internacional
Finalmente, queremos agradecer a los doctores Vládik Aldea Correa y Jesús Córdova Schaefer,
por contar con su invalorable experiencia la cual ha sido fuente directa para la elaboración de
las consultas y casos contenidos en el presente manual, los cuales estamos seguros que serán de
suma utilidad para los lectores.
Lima, diciembre de 2009.
LOS AUTORES
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Índice General

ÍNDICE GENERAL

Introducción........................................................................................................................................ 7
Índice General.................................................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

DERECHO SOCIETARIO

• Socios casados entre sí al momento de la Constitución de Sociedades............................. 15
• Contratos firmados por representantes legales removidos.................................................. 16
• Nombre comercial vs. Denominación social . ........................................................................ 17
• Disolución, liquidación y extinción de una E.I.R.L.................................................................... 18
• Centros educativos y su adecuación a la Ley General de Sociedades................................ 19
• Extinción de Sociedad: Demanda de otorgamiento de escritura pública........................... 20
• Exclusión de socios en la sociedad anónima......................................................................... 21
• Declaración judicial de quiebra: Situación de los acreedores impagos.............................. 22
• Auditoría externa: A solicitud de acionistas............................................................................. 23
• La Reserva Legal de Estatutos de una S.R.L............................................................................. 24
• Pérdidas y disolución de una Sociedad Anónima.................................................................. 25
• Adquisición de acciones de propia emisión para su conservación en cartera.................. 26
• Cobranza extrajudicial de deudas impagas........................................................................... 28
• Rol de los directores suplentes y alternos................................................................................ 28
• Enajenación de activos que superan el 50% del capital social............................................ 29
• Efectos legales de la fusión de sociedades............................................................................. 30
• Asociación en Partipación: Implicancias de su falta de inscripción registral...................... 31
• Diferencias entre Sociedad de Capitales y Sociedad de Personas...................................... 32
• Compraventa de acciones ajenas en Rueda de Bolsa.......................................................... 33
• En los casos de una transformación societaria, ¿qué riesgos corre un contratante?....... 35
• Reducción de capital: Adquisición de acciones por la propia sociedad............................. 36
• Responsabilidad de los socios de una Sociedad Anónima frente a terceros..................... 37
• La Reserva Legal, el derecho a las utilidades y su caducidad. ¿Es posible distribuir uti-
lidades luego del plazo de caducidad?................................................................................... 38
• Aumento de capital con conversión de créditos..................................................................... 39
• Aportes no dinerarios: ¿Es la tradición el mecanismo de transferencia de propiedad y
riesgo de los aportes de bienes muebles a la sociedad?.................................................... 39
• Si en el estatuto no se señala cuáles son las facultades especiales del gerente general,
¿podrá el gerente dentro de un procedimiento administrativo allanarse al mismo?.......... 40
• ¿Es posible que el gerente general de una sociedad anónima sea nombrado como
liquidador?....................................................................................................................................... 41
• La asociación en participación sobre máquinas tragamonedas, ¿es en realidad un
arrendamiento de máquinas?................................................................................................... 42
• Utilidades...................................................................................................................................... 44

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Índice General

CAPÍTULO II

DERECHO CONTRACTUAL

• Consignación de Inmueble al término del arrendamiento ante la negativa de aceptar
la entrega..................................................................................................................................... 49
• La condonación de deudas: ¿Con efecto resolutorio o suspensivo?................................... 50
• ¿La cónyuge de una magistrado puede adquirir acciones de una empresa estatal?...... 51
• Contrato de Donación Modal: ¿Acto jurídico oneroso o gratuito sujeto a cargo?............. 52
• Procedencia sobre la condonación temporal de deudas y de cómo se debe viabilizar
esta operación............................................................................................................................. 53
• ¿Hasta que monto se puede exigir a una compañía de seguros en un supuesto de
sobreseguro y de infraseguro?................................................................................................. 55
• Determinación de un contrato administrativo y su distinción de un contrato civil.............. 56
• La resolución de un contrato de compraventa de un bien inmueble, ¿qué efectos pro-
duce sobre el Derecho de Retracto?......................................................................................... 57
• Contrato de obra a suma alzada. Reglas contractuales a casos especiales..................... 59
• Compraventa ad-corpus: Resolución por falta de la extensión convenida......................... 60
• Conversión legal de una novación por un contrato de mandato........................................ 61
• Implicancias de la permuta de bienes inmuebles................................................................. 62
• Contratos de arrendamientos bajo la ley del inquilinato: ¿Todavía son aplicables a la
fecha?............................................................................................................................................ 63
• Arrendamientos del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción........... 64
• Hipoteca en planos y compraventa sujeta a condición. ¿Se puede hipotecar un inmue-
ble que se encuentra en planos?............................................................................................. 65

CAPÍTULO III

DERECHO CIVIL

• Conclusión del arrendamiento: Consignación judicial del inmueble................................... 69
• Incumplimiento de obligaciones civiles: ¿Denuncia ante INDECOPI o demanda judicial?. 70
• Indemnización por imposibilidad de inscripción de propiedad........................................... 71
• Venta de inmueble por persona casada que figura como soltera en los registros
públicos........................................................................................................................................ 72
• ¿Es nula la transferencia total de bienes, cuando existen herederos forzosos?................ 73
• ¿Procede el aumento de capital en una asociación civil?..................................................... 74
• Anticipo de herencia al cónyuge: No procede sobre bienes conyugales........................... 75
• Levantamiento de hipoteca: En caso de fraccionamiento tributario..................................... 77
• Negativa del acreedor a recibir el pago. ¿Mora del acreedor o condonación tácita?...... 78
• Ley del Artista: Pago al actor por repetición de anuncio publicitario................................... 79
• En la adquisición de un inmueble por remate judicial, ¿se tiene derecho al saneamiento
por vicio oculto?........................................................................................................................... 80
• Arrendamiento del suelo a persona distinta del superficiario de la construcción............. 81
• Saneamiento del tracto registral interrunpido por bienes muebles. ¿Cuál es el nuevo
procedimiento a seguir?............................................................................................................. 82
• La constitución de una garantía mobiliaria ¿Qué beneficios brinda a los acreedores?... 83

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Índice General

• Daños y perjuicios por construcciones vecinas. Aplicación del interdicto de retener........ 84
• Suspensión del plazo de caducidad. Aplicación judicial en el derecho del retracto............ 85

CAPÍTULO IV

TÍTULOS VALORES

• Aceptación del Título Valor: Firma del cónyuge...................................................................... 93
• Consecuencia jurídicas de no sufragar: ¿Imposibilidad de celebrar contratos y cobrar
cheques?...................................................................................................................................... 94
• Letra de cambio aceptada por un domiciliado extranjero. ¿Es aplicable la ley peruana
para el protesto?......................................................................................................................... 95
• ¿Cuándo prescriben las deudas contenidas en Títulos Valores?......................................... 96
• Embargo en forma de secuestro conservativo: Improcedente en el cobro de letras de
cambio.......................................................................................................................................... 98
• Inicio de proceso judicial ante cheques sin fondos................................................................ 99
• Pago parcial de deudas: En el Código Civil y en la Ley de Títulos Valores......................... 100

CAPÍTULO V

DERECHO BANCARIO

• Anunciar al ganador de un concurso realizado por un banco, ¿constituye violación
del secreto bancario?................................................................................................................. 105
• Retención y destrucción de billetes falsos o adulterados...................................................... 106
• ¿Puede una empresa incluir una demanda (como co-demandada) a una central de
riesgo, por la emisión de información inexacta?.................................................................... 108
• Garantías Sábanas y extensión de las hipotecas. ¿Un bien hipotecario puede garantizar
deudas futuras y de terceros de manera ilimitada?.............................................................. 109
• Operaciones que puede realizar las entidades bancarias y otras entidades financieras. 109
• Límites a los créditos bancarios a favor de directores, trabajadores y parientes.............. 111
• Pago con subrogación y sustitución de hipoteca supuesto de improcedencia de una
subrogación parcial.................................................................................................................... 112

CAPÍTULO VI

PROPIEDAD INTELECTUAL

• Las regalías por derechos de autor. ¿Son bienes propios o conyugales?.......................... 117
• Violación de derechos de autor: Reproducción de discursos y ponencias......................... 118
• ¿Se pagan derechos de autor por uso de televisores en hoteles?...................................... 119
• Prohibiciones legales nuevas que afectan a marcas inscritas previamente..................... 120
• En caso de actualizaciones de productos ya patentados, ¿es necesario volver a
patentarlos?................................................................................................................................. 121
• La Oposición Andina. ¿Cuáles son los efectos que produce la oposición andina sobre
la cancelación de una marca por falta de uso?..................................................................... 122

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Índice General

CAPÍTULO VII

DERECHO CONCURSAL

• Reconocimiento de créditos en procesos concursales: Títulos Valores controvertidos
judicialmente................................................................................................................................ 127
• Interposición de acciones de amparo en procesos concursales......................................... 128
• Aumento de capital previo a la liquidación de una sociedad.............................................. 129
• Reconocimiento de las deudas a una AFP: Conciliación sobre la deuda y pago por
prorrateo....................................................................................................................................... 130
• La garantía mobiliaria en el Sistema Concursal. ¿Qué privilegios concede constituir una
garantía mobiliaria sobre una empresa que entra a un procedimiento concursal?......... 131

CAPÍTULO VIII

DERECHO DE LA COMPETENCIA

• Barrera de acceso al mercado: Imposición de un terminal terrestre municipal................ 135
• Cobros a las empresas de telecomunicaciones por las cabinas de telefonía pública:
Barrera de acceso al mercado.................................................................................................. 136
• Homologación ante el MTC para la importación y comercialización de aparatos celulares 137
• ¿Cuáles son prácticas colusorias anticompetitivas (horizontales y verticales) reprimidas
por la legislación antimonopolios?........................................................................................... 137
• Determinación de los actos ilícitos de competencia desleal ............................................... 139
• Preselección del portador de larga distancia en el servicio de telefonía fija...................... 140

CAPÍTULO IX

COMERCIO INTERNACIONAL

• Dumping en el Comercio Internacional. Vulneración de las reglas de la Organización
Mundial de Comercio (OMC)..................................................................................................... 145
• La importación temporal de mercancías................................................................................. 146
• Procedimiento de exportación simplificada. Despachos directos del exportador............. 147
• Aplicación de derechos antidumping. Validez del certificado de origen............................. 148
• Inversión extranjera. Calidad migratoria de socios extranjeros............................................ 149

CAPÍTULO X

DERECHO PROCESAL

• Aseguramiento de pretensión futura dentro de un proceso civil......................................... 155
• Expedición de sentencia sin considerar el cuaderno cautelar.............................................. 157
• Precisiones sobre los bienes considerados inembargables................................................. 157
• ¿Qué materias pueden ser susceptibles de arbitraje?......................................................... 159
• Si se ha ganado un proceso por deudas a una empresa estatal, ¿se pueden embargar
los bienes del Estado?................................................................................................................ 159
• La cobranza de una deuda impaga. Acciones legales que debe adoptar el acreedor... 160

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Capítulo I
Derecho Societario
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

CAPÍTULO I
DERECHO SOCIETARIO

SOCIOS CASADOS ENTRE SI al momento productos de dichos bienes (artículo 327º
de LA CONSTITUCIóN DE SOCIEDADES y ss del Código Civil).
b) Régimen de sociedad de gananciales por la
CONSULTA cual se reúnen los bienes propios de cada
cónyuge y los bienes que estos adquieran
Un inversionista nacional nos consulta si es po- después de la celebración del matrimonio,
sible que su cónyuge figure como su socia en los cuales tendrán la calidad de bienes so-
la constitución de una nueva sociedad anónima ciales (comunes). Bajo este régimen no se
que está creando para un propósito empresarial, requiere la intervención del cónyuge en los
considerando que ambos se encuentran casados actos de disposición de los bienes propios
bajo el régimen patrimonial de la sociedad de pero sí de los sociales (artículos 301º y ss. y
gananciales y que existen bienes sociales y bienes 315º del Código Civil).
propios de cada uno. 4. En tal sentido, cuando cónyuges casados en-
tre sí deseen constituir una sociedad, pueden
RESPUESTA hacerlo y por lo tanto figurar como los únicos
dos socios, en la medida que los bienes que
1. Como sabemos en el país se requiere al menos aporten sean bienes propios, al margen que se
dos socios o personas (naturales o jurídicas) haya optado por el régimen de separación de
para constituir una sociedad mercantil (socie- patrimonios o de sociedad de gananciales.
dad anónima, comercial de responsabilidad 5. Por el contrario, no podrán participar separada-
limitada, colectiva o en comandita) o civil mente en la constitución de la sociedad cuando
(sociedad civil ordinaria y de responsabilidad se aporten bienes comunes o sociales, pues el
limitada), dado que ésta es la pluralidad míni- artículo 315º del Código Civil señala que para
ma exigida por el artículo 4º de la Ley General disponer de esta clase de bienes (en el presente
de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). caso, aportarlos a una sociedad) se requiere
2. Ocurre, no pocas veces, que una pareja de es- la intervención conjunta del marido y la mujer,
posos desea constituir una sociedad, figurando salvo que se haya otorgado poder especial
ellos como los dos únicos accionistas o socios. Sin para ello. De ser este el caso, los cónyuges
embargo, no consideran las restricciones legales contratarían como una sola parte, por lo que
que existen para concretar este acto mercantil, requerirían de al menos una persona natural o
cuando los intervinientes son casados civilmente jurídica, para cumplir con la pluralidad exigida
entre sí. en la Ley General de Sociedades, vale decir, un
3. Lo primero que habría que tomar en cuenta mínimo de dos socios.
es que en el Perú el régimen patrimonial del 6. Asimismo, conforme al artículo 312º del Código
matrimonio se clasifica en dos: Civil, los cónyuges no pueden celebrar contra-
a) Régimen de separación de patrimonios tos entre sí respecto de los bienes sociales, es
por el cual cada cónyuge conserva a decir, no podrían ser socios en la constitución
plenitud la propiedad, administración de una sociedad, porque evidentemente
y disposición de sus bienes presentes contratarían entre sí sobre bienes sociales;
y futuros y le corresponden los frutos y sin embargo, es válido que los cónyuges con-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

traten con terceros respectos de estos bienes sus fines, de personas que realicen actos en
conyugales (interviniendo de manera conjun- su representación, entre los que se encuentran,
ta el marido y la mujer), para constituir una por supuesto, la celebración de contratos.
sociedad, en tal situación conformarían una Según entendemos, la representación es la
misma parte contractual, dado que le estaría actuación en nombre y por cuenta de otro, ya
prohibido actuar separadamente, no pudiendo sea expresión voluntaria o legal. Y según lo
ser consideramos como socios distintos. establecido en el artículo 145º del Código Civil,
7. En suma podemos señalar lo siguiente: los actos jurídicos y por ende los contratos,
• Separación de patrimonios pueden ser realizados mediante represen-
Los cónyuges pueden contratar como socios, tación, con el único impedimento que la ley
separadamente en una sociedad mercantil establezca lo contrario. El representante está
o civil, siempre que estén casados bajo el ré- obligado a efectuar los actos para los cuales
gimen de separación de patrimonios, dado se le otorgó el poder, pero permanece ajeno a
que para aportar sus bienes no requieren sus consecuencias jurídicas ya que éstas sólo
la intervención del otro cónyuge. afectarán al representado.
• Sociedad de gananciales 2. En el proceso de representación se dan tres
Si el matrimonio de los cónyuges se en- elementos sucesivos:
cuentra bajo el régimen de la sociedad de a) Acto causal del que surge el poder por el
gananciales y el aporte a la sociedad recae cual se rigen las relaciones entre represen-
sobre bienes propios, si podrían figurar tado (poderdante) y representante (apode-
como socios distintos en la constitución de rado);
una sociedad, pues no existe prohibición ya b) Poder que faculta al representante y legitima
que no se disponen de bienes sociales y los su actuación, produciendo sus efectos frente
cónyuges no contratan entre sí respecto de al tercero con abstracción del acto causal
ellos. que le dio origen;
c) El acto celebrado por el representante con
CONTRATOS FIRMADOS POR el tercero por el que se regula las relaciones
REPRESENTANTES LEGALES REMOVIDOS entre dicho tercero con otros terceros y el
representado.
CONSULTA 3. Para el establecimiento de las responsabilida-
des de los representantes es esclarecedor a
Una empresa desea iniciar un proceso judicial por la jurisprudencia de la Resolución Nº 241-98-
el incumplimiento de un contrato de obra contra ORLC/TR, al señalar: "Nuestro ordenamiento
una asociación, pero han advertido que el repre- jurídico establece que la representación de
sentante legal que firmó el contrato ha dejado de las asociaciones, en principio, recaen en el
serlo, habiendo otra persona en su reemplazo, el Consejo Directivo y en última instancia, en la
mismo que ha manifestado su intención de des- Asamblea General, rigiéndose la responsa-
conocer el contrato. Al respecto nos preguntan si bilidad de los directivos por las reglas de la
es posible demandar a la asociación aunque el representación".
representante legal firmante haya cesado en sus 4. De lo expuesto, podemos concluir respecto de
funciones y si, además de la asociación, se debe la primera consulta que, si la persona que otor-
demandar al ex-representante legal. gó el poder de representación (en este caso, la
asamblea general de la asociación o uno de
RESPUESTA los administradores de la asociación), tenía las
facultades para hacerlo y si el representado
1. La asociación contratante es una persona actuó dentro de las condiciones establecidas en
jurídica que requiere, para el cumplimiento de el poder; es decir, si actuó conforme a las atri-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

buciones que le fueron conferidas; entonces, el 2. El nombre comercial se diferencia de la deno-
contrato de obra celebrado entre la asociación minación o razón social tanto por su función
y la empresa que nos consulta es totalmente como por sus características.
válido y eficaz en todos sus extremos, más aún 3. Así, podemos señalar que la denominación
cuando existe la obligación de los actuales social es el nombre social, atributo de las
representantes de reconocer los documentos empresas que se han constituido en sociedad
otorgados, extendidos o suscritos por quienes anónima o en sociedad comercial de respon-
al tiempo de hacerlo tenían la representación sabilidad limitada, que permite individualizar a
(artículo 250º del Código Procesal Civil). Por la persona jurídica que es sujeto de derechos
lo tanto, la empresa que nos consulta, tiene y obligaciones. La denominación social puede
expedito el derecho de demandar el incumpli- consistir en cualquier tipo de nombre, pudién-
miento de la obligación contraída en el contrato dose además utilizarse de manera abreviada,
en la vía judicial aunque el representante que el mismo que al igual que la razón social, de-
lo celebró en nombre de la asociación haya ben constar inscritas en los Registros Públicos
cesado en sus funciones. (Registro de Personas Jurídicas).
5. Como consecuencia de lo afirmado líneas arri- 4. De la misma forma, la razón social es el
ba, se desprende la respuesta a la segunda nombre que identifica a las sociedades de
interrogante, ya que como hemos advertido, personas (sociedad colectiva, sociedad en
si el ex representante actuó en nombre de la comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad
sociedad y en la realización de tales actos no civil de responsabilidad limitada), la cual, a su
excede las atribuciones que le fueron confe- vez, está conformado por los nombres de los
ridas, entonces no será responsable por el socios integrantes de la sociedad, no pudiendo
incumplimiento de los actos que realice en estos tipos de sociedad el adoptar una forma
nombre de la sociedad. Por lo tanto, no podrá abreviada de la razón social.
demandársele por el incumplimiento de un 5. Por su parte el nombre comercial, cumple una
contrato del que no es sujeto obligado. función identificatoria y publicitaria, dado que
su función consiste en distinguir la actividad
NOMBRE COMERCIAL VS. comercial que realiza una empresa, nombre
DENOMINACIÓN SOCIAL que no necesariamente tiene que coincidir con
la denominación o razón social de ésta. Debe
CONSULTA precisarse que el nombre comercial puede ser
utilizado por empresas que no necesariamente
Consulta si la denominación social y el nombre tienen una estructura societaria, así como por
comercial son lo mismo, y si en todo caso cuan- personas naturales que realizan actividad
do quiera inscribir un nombre comercial, éste mercantil.
debe ser idéntico a la denominación social de 6. A diferencia de la denominación y razón social,
su empresa. el nombre comercial no requiere de inscripción,
pues el derecho de exclusiva sobre el nombre
RESPUESTA comercial se adquiere por el sólo hecho de su
uso en el mercado, de tal forma que la ins-
1. Las personas suelen confundir la denomina- cripción en el Registro de Signos Distintivos del
ción o razón social, el cual es el nombre que Indecopi es un derecho potestativo de su titular
identifica a la sociedad que realiza actividad (Decreto Legislativo N° 1075 del 28.06.2008).
empresarial, y el nombre comercial, que es 7. De igual forma, el nombre comercial puede
el signo distintivo que identifica la actividad ser enajenado, lo cual no es posible con la
empresarial misma de una sociedad o de un denominación o razón social. El nombre co-
empresario. mercial únicamente podrá ser transferido con

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

la totalidad de la empresa o el establecimiento sociales, no existiendo impedimento alguno
que venía usándolo. para que en el caso en que se solicite la ins-
8. En conclusión, los nombres comerciales, por cripción del nombre comercial, éste tenga que
su función y características, no vienen a ser ser idéntico a la denominación o razón social
lo mismo que las denominaciones o razones de la empresa solicitante.

Distinción entre nombre comercial y denomiación o razón social

Ley de Propiedad
Nombre Comercial Signo Distintivo INDECOPI
Intelectual

Sociedad Anónima
Denominación Social Sociedad Comercial de Res- SUNARP
ponsabilidad Limitada
Ley General de
Sociedades
Sociedad Civil
Razón Social Sociedad en Comandita SUNARP
Sociedad Colectiva

DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN pasar a la extinción. Esta decisión debe constar
de una EIRL en un libro de actas legalizado, conforme man-
da el artículo 40º del mencionado Decreto Ley.
CONSULTA De acuerdo al artículo 80º, las causales por
las cuales una EIRL puede disolverse son las
Un empresario titular de una reconocida franqui- siguientes:
cia Argentina en el Perú, ha decidido resolver el a) Por voluntad del titular de la empresa;
contrato de franquicia, por tal motivo la empresa b) Por la conclusión de su objeto o la imposi-
individual de responsabilidad limitada que se creo bilidad sobreviniente de realizarlo;
específicamente para este objeto, se encuentra c) Cuando las pérdidas han reducido el patri-
imposibilitada de poder seguir desarrollando su monio de la empresa en más del cincuenta
actividad comercial. Al respecto nos consulta el por ciento (50%) si transcurrido un ejercicio
procedimiento que debe seguirse para extinguir la económico persistiera tal situación y no se
empresa individual de responsabilidad limitada. hubiese compensado el desmedro o dismi-
nuido el capital;
RESPUESTA d) Por fusión;
e) Por la quiebra de la empresa,
1. Las empresas que han adoptado la forma f) Por la muerte del titular;
de Empresas Individuales de Responsabilidad g) Por resolución judicial que ordene la diso-
Limitada (E.I.R.L.), reguladas por el Decreto Ley lución de la empresa expedida conforme a
Nº 21621 del 14.09.76, son aquellas personas la ley;
jurídicas mercantiles constituidas por voluntad h) Por cualquier otra causal de disolución
unipersonal, conformando un patrimonio dis- prevista en la ley.
tinto al de su titular, siendo que para lograr su 3. Como puede apreciarse, basta la voluntad del
extinción el titular deberá tomar, previamente, la titular, sin expresión de causa, para decidir la
decisión de disolver y liquidar la EIRL, para luego disolución de la EIRL, sin embargo legalmente

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

se permiten invocar diversas causales para para los fines propios de la liquidación; dar
iniciar este procedimiento mercantil. En el caso cuenta trimestralmente al titular de la empresa
materia de consulta, la causal de disolución o al juez, de ser el caso, de la marcha de la
se encuentra específicamente regulada en el liquidación; e inscribir la extinción de la empre-
numeral (2) como imposibilidad sobreviniente sa en el Registro de Personas Jurídicas.
para realizar el objeto de la empresa, dado 8. Al inicio de sus funciones el liquidador de la EIRL
que la EIRL fue creada con el único propósito de deberá publicar por tres (3) veces consecutivas
desarrollar la franquicia en el Perú, al quedar un aviso de convocatoria a los acreedores para
resuelto ésta no resulta viable continuar con que, en el transcurso de 30 días contados a
dicha actividad comercial. partir de la última publicación, presenten los
4. De esta forma, la decisión de disolución deberá documentos justificatorios de sus créditos.
ser anotada en el libro de actas de la empresa, Formalmente, el liquidador deberá entregar el
sustentada en la referida causal de disolución y remanente de la liquidación al titular de la EIRL,
designándose a la persona que se desempe- si lo hubiere, luego de pagar a los acreedores
ñará como Liquidador, siendo que en la prác- de ésta.
tica se suele designar en este cargo al propio 9. Una vez liquidadas las cuentas de la empresa
titular. Con el acta donde figure la decisión de el liquidador deberá proceder a cerrar los libros
disolución, se elabora la minuta de disolución de la empresa (libro de planillas, registro de
de EIRL, la misma que debe estar firmada y compras, registro de ventas y demás libros
sellada por un abogado colegiado, procedien- contables). También deberá solicitar a la SU-
do luego a ser transcrita literalmente por un NAT la baja de los comprobantes de pago,
Notario en su registro de escrituras públicas indicando las series utilizadas por la empresa,
para su posterior inscripción en el Registro los números de los comprobantes no utilizados,
de Personas Jurídicas, publicando su extracto así como el número del último comprobante
por tres (3) veces dentro de los quince (15) días utilizado por la empresa.
siguientes a la fecha de su inscripción. 10. Concluida la liquidación, el liquidador bajo
5. Las publicaciones serán hechas en el periódico responsabilidad personal deberá pedir la
encargado de la inserción de los avisos judicia- inscripción registral de la extinción de la EIRL,
les del lugar del domicilio de la empresa, pero mediante solicitud con firma legalizada nota-
si la EIRL domicilia en las provincias de Lima y rialmente, acompañando el balance final de la
Callao deberán de realizarse en el diario oficial liquidación con sus respectivos anexos.
El Peruano. 11. Una vez inscrita la extinción se presentará
6. La EIRL disuelta conserva su personalidad jurídica ante la SUNAT la solicitud de baja de inscrip-
mientras se realiza la liquidación, debiendo aña- ción, adjuntando copia simple del asiento de
dir a su denominación la frase "en liquidación" extinción de la empresa y del balance final de
en sus documentos y correspondencia mercantil. liquidación. Una vez ingresada la solicitud de
Pues, una vez inscrita la disolución en el Registro baja del RUC, debidamente sustentada, sólo
de Personas Jurídicas se abre el proceso de es necesario esperar la confirmación de la
liquidación, salvo en caso de fusión, cesando SUNAT.
la representación del gerente, la misma que
deberá ser asumida por el liquidador. CENTROS EDUCATIVOS Y SU ADECUACIÓN A
7. Corresponde al liquidador, entre sus funciones, LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
el formular el inventario y el balance de la
empresa, al inicio y término de la liquidación; CONSULTA
custodiar los documentos de la empresa y
velar por la conservación e integridad de su Una institución educativa que funciona como Cen-
patrimonio; ejercer la representación de la EIRL tro de Educación Teórico - Productiva, promovida

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Derecho Societario

por una asociación cultural sin fines de lucro, cietaria no se encuentra obligado a adecuarse
nos consulta sobre su obligación de adecuarse a las disposiciones de la Nueva Ley General de
a la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, Sociedades (1).
para poder continuar operando en el presente 4. Ni el Centro de Educación ni la asociación cultu-
año, habida cuenta que la Ley de Promoción de ral, tendrían que adecuarse necesariamente a
la Inversión en la Educación, Decreto Legislativo la Ley General de Sociedades para poder seguir
Nº 882, regula el procedimiento por el cual las funcionando, por cuanto no son sociedades
instituciones educativas que no son sociedades, mercantiles ni sociedades civiles.
pueden a adecuarse como tal. No se encuentra obligados legalmente a ello. Lo
que sí se podría hacer voluntariamente es que
RESPUESTA la asociación cultural transforme su estructura
de persona jurídica (asociación) a una de la
1. Conforme a la Ley Nº 27673 (21.02.2002), las formas societarias establecidas en la referida
empresas constituidas como sociedades po- ley (sociedad anónima, sociedad comercial de
drán adecuarse actualmente a la Ley General responsabilidad limitada, por ejemplo).
de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), para lo 5. Asimismo, de manera voluntaria podría acor-
cual les bastará seguir el trámite notarial regis- darse que el Centro de Educación se constituya
tral respectivo (sin intervención judicial para las como una sociedad nueva (en el entendido
convocatorias a junta general). Sin embargo, que su transformación es improcedente por
dicha obligación legal no alcanza ni a las aso- cuanto no es persona jurídica), permitiendo por
ciaciones, ni a los Centros de Educación Técnico ejemplo, la posibilidad de acogerse a un trata-
- Productiva, por cuanto no son sociedades. miento tributario especial, establecido en la Ley
2. En efecto, las asociaciones se rigen por las nor- de Promoción de la Inversión en la Educación,
mas del Código Civil y no por la norma societaria, Decreto Legislativo Nº 882, cuyo atractivo radica
mientras que el Centro de Educación es una en permitir el reparto de utilidades entre los ac-
institución educativa que no tiene personería cionistas o socios, hecho que es improcedente
jurídica propia, aunque si bien es calificada como como Centro de Educación o asociación.
contribuyente para efectos tributarios, no es con- Sin embargo, estos actos mercantiles (transfor-
siderada legalmente como persona jurídica. mación a sociedad o constitución de una nue-
3. En ese sentido, el Centro de Educación sólo va) son actos voluntarios y no obligatorios.
es un centro de educación, que de acuerdo al
artículo 45º de la Ley General de Educación, Ley EXTINCIóN DE SOCIEDAD: DEMANDA DE
Nº 28044 (29.07.2003), puede ser de gestión OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PúBLICA
estatal o no. En el presente caso, el Centro de
Educación es promovido y gestionado por la CONSULTA
asociación cultural sin fines de lucro, sin que
constituya por si solo una persona jurídica o Una empresa exportadora nos señala que en junio
sociedad, por lo que al carecer de forma so- de 1998 celebró con una empresa inmobiliaria un

––––––––
(1) Solo las sociedades civiles y mercantiles se encuentras obligadas a la adecuación, siendo como consecuencia
de la inobservancia de esta obligación, que la sociedad deviene en irregular (Segunda Disposición Transitoria de
la Ley Nº 26887). Ello no significa necesariamente que la sociedad deje de operar, sino que dicha sociedad debe
procurar regularizar a la brevedad posible su situación, para operar normalmente dentro de la legalidad, evitando
los efectos propios de tal situación contemplados en el artículo 424º de la Ley General de Sociedades (por ejemplo,
la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los representantes, ante terceros, socios y la propia sociedad
por los contratos y actos jurídicos celebrados desde que se produjo la irregularidad). De no regularizar la situación,
la sociedad podría sí ser en ese caso disuelta y liquidada, a pedido de los socios, los acreedores de éstos o la
sociedad, o los administradores de ésta, en cuyo caso la disolución o liquidación es declarada judicialmente.

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contrato de compraventa de una oficina, el mismo Debe recordarse que el derogado Reglamento
que sólo suscribieron en documento privado. A del Registro Mercantil, aprobado mediante
finales de septiembre del año 2000, tomó noticia Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del
que la empresa inmobiliaria transferente del bien 27.05.69, regulaba expresamente esta situa-
se sometió a un procedimiento de disolución y ción en sus artículos 105º y 106º, señalando
liquidación de conformidad con la Ley General que la extinción de la sociedad no era óbice
de Sociedades, Ley Nº 26887, habiéndose ins- para que pueda demandar la formación de
crito su extinción en diciembre del año pasado. cualquier acto jurídico pendiente.
Al respecto la empresa nos consulta sobre cómo 3. En dicho procedimiento se deberá designar,
proceder para conseguir el otorgamiento de la en concordancia con el artículo 603º del Có-
escritura pública de la compraventa del inmueble, digo Civil vigente, un curador especial para la
para efectos de su inscripción registral, cuando sociedad extinta que para tal efecto deberá
la sociedad transferente se ha extinguido como designar el juez de la causa. Como es natural,
sujeto de derechos y obligaciones, por cuanto se ante la imposibilidad que la propia empresa
ha desvanecido su personalidad jurídica. inmobiliaria desaparecida pueda suscribir
las escrituras públicas definitivas, el juez de
RESPUESTA la causa las suscribirá en su representación,
remitiendo los partes judiciales respectivos al
1. La extinción de una sociedad se asemeja a la Registro de la Propiedad Inmobiliaria para su
muerte de una persona natural. Con la extin- inscripción.
ción se pone fin a la existencia de la persona
jurídica. Sin embargo, a diferencia de las nor- EXCLUSIóN DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD
mas establecidas para las personas naturales, ANóNIMA
no existe un mecanismo sucesorio de derechos
y obligaciones de la sociedad extinta, vale CONSULTA
decir, que sus derechos y obligaciones no se
transmiten a sucesor alguno. Un ejecutivo de una importante empresa nacional,
No obstante que la sociedad ha dejado de nos consulta si resulta posible que en el Estatuto
existir, en la práctica nos encontramos con de una Sociedad Anónima se puede establecer la
situaciones en las que se requiere la formali- exclusión de sus socios, es decir, si resulta posible
zación de determinados actos jurídicos, como estipular estatutariamente que podrá decidirse
es la materia de la presente consulta, en el mediante Junta General de Accionistas, los casos
cual se ven imposibilitados de emplazar a la de exclusión de socios por conducta contraria a
empresa inmobiliaria el otorgamiento de la los intereses de la sociedad.
escritura pública del contrato de compraventa
de un inmueble, por cuanto ésta ha dejado de RESPUESTA
existir, sin generar sucesores dado que es una
sociedad mercantil. 1. Sabemos que por exclusión se entiende toda
2. Ante tal situación se debe recurrir al juez espe- acción sancionadora que la sociedad puede
cializado en lo civil del domicilio de la sociedad aplicar a un socio para retirarlo de la misma, lo
o del lugar señalado para el cumplimiento de cual resulta ser distinto al caso de separación
su obligación, conforme a lo dispuesto en los de socios de una sociedad, ya que en este caso
artículos 17º y 24º inciso 4 del Código Procesal nos estamos refiriendo al derecho que posee
Civil, a fin de solicitarle la formalización (otor- todo socio de poder separarse de la sociedad
gamiento de escritura pública) del contrato de voluntariamente, derecho que se sustenta en
compraventa de inmueble celebrado por la los supuestos previstos por la ley o que pueden
sociedad extinguida en calidad de vendedora. establecerse en el estatuto.

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Derecho Societario

2. Sobre el particular, podemos decir que de Anónimas Cerradas (S.A.C), donde por tratarse
acuerdo a lo establecido en el artículo 22º de de una “sociedad de personas”, sí se permite
la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 estipular causales de exclusión de accionistas en
(09.12.97), cada socio se encuentra obligado el Estatuto, para lo cual será necesario el acuerdo
frente a la sociedad por lo que se haya com- de la Junta General adoptado con el quórum y la
prometido a aportar al capital, por lo que, mayoría que establezca el Estatuto.
la sociedad podrá exigir al socio moroso el 5. Otra de las denominadas “sociedades de per-
cumplimiento de la obligación mediante el sonas” es el caso de las Sociedades Comercia-
proceso ejecutivo o excluirlo de la sociedad les de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), donde
por el proceso sumarísimo. Este derecho de la ley prevé la exclusión del socio gerente que
exclusión propio de la sociedad, responderá infrinja las disposiciones del estatuto, cometa
al interés de la misma por defender su capital actos dolosos contra la sociedad o se dedique
social, ya que estamos hablando de una so- por cuenta propia o ajena al mismo género
ciedad anónima que responde al supuesto de de negocios que constituye el objeto social,
“sociedad de capitales”. en virtud del artículo 293º de la Ley General
3. En este sentido, salvo el caso señalado en el de Sociedades. Dicha exclusión se acordará
párrafo anterior, la Ley General de Sociedades con el voto favorable de la mayoría de las
no hace mención a otra causal de exclusión de participaciones sociales, sin considerarse las
socios para el caso de sociedades anónimas del socio cuya exclusión se discute, debiendo
propiamente dichas, por lo que no resultaría elevarse a Escritura Pública y ser inscrita en el
procedente estipular válidamente la exclusión Registro correspondiente.
de socios en el Estatuto de una sociedad anóni- En el caso materia de consulta, sólo es pro-
ma, por causas diferentes al incumplimiento en cedente la exclusión del socio que tiene divi-
la entrega del aporte ofrecido, ni mucho menos dendos pasivos impagos, vale decir, contra el
facultar a la Junta General de Accionistas para socio que ha incumplido con el aporte al cual
acordar dicha exclusión. se obligó al momento de constituir la sociedad
4. Por otro lado, dentro del rubro de formas especia- anónima. No siendo procedente establecer
les de la Sociedad Anónima, tenemos que cosa otras causales de exclusión en el estatuto social
diferente sucede para el caso de Sociedades de la Sociedad Anónima.

acciones ante la Exclusión en una S.A.

Proceso único Se reclama el pago del
Socio no cumple
de ejecución dividendo pasivo
con completar el La Sociedad
Aporte Demanda
(Dividendos Judicialmente
pasivos) Exclusión judi- Se solicita el apartar al socio
cial del socio moroso de la Sociedad

DECLARACIóN JUDICIAL DE QUIEBRA: dio nos consulta sobre el régimen legal vigente
SITUACIóN DE LOS ACREEDORES IMPAGOS aplicable a las deudas que resulten impagas. El
problema planteado consiste en que una compa-
CONSULTA ñía deudora se encuentra sometida a un proceso
concursal, dentro del cual se advierte que el total
La empresa liquidadora E.A.L., cliente del estu- de los activos no alcanzará a cubrir los pasivos.

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Derecho Societario

Siendo que la empresa liquidadora nos solicita en base a ello dictará el auto judicial de quiebra
se le asesore sobre la situación legal en que declarando la incobrabilidad de las deudas y
quedarán los acreedores impagos, dentro de los la extinción de la sociedad de ser el caso.
cuales se encuentra la SUNAT como el principal 5. El acreedor impago podrá solicitar los certifica-
acreedor tributario. dos de incobrabilidad al Juez que conoció de la
quiebra judicial o en todo caso a la Comisión de
RESPUESTA Procedimientos Concursales. Dicho documento
le servirá al acreedor impago para su castigo
1. Respecto de la consulta sobre el caso en que contable. Evidentemente, llegada la etapa de
una compañía en liquidación no puede cumplir quiebra judicial los acreedores, cualquiera sea
con pagar a todos sus acreedores, debemos su naturaleza u origen, devienen en impagos
señalar que recae en el liquidador o empresa por la situación de incobrabilidad de sus cré-
liquidadora la responsabilidad de advertir la ditos. En esta situación, la SUNAT será tratada
insuficiencia patrimonial para el cumplimiento como cualquier acreedor impago.
de las obligaciones o pasivos.
2. La liquidación de una empresa puede darse, AUDITORíA EXTERNA: A SOLICITUD DE
principalmente, dentro del marco de la Ley ACCIONISTAS
General de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97)
o de la Ley General del Sistema Concursal, Ley CONSULTA
Nº 27809 (08.08.2002). En el primer caso el
liquidador designado se encuentra impedido Una empresa de transporte en Lima nos consul-
de proseguir con el proceso de liquidación al ta, si los accionistas de una sociedad anónima
amparo de la Ley General de Sociedades, si es pueden solicitar que los estados financieros
que en el desempeño en su labor en encuentra aprobados en Junta General, sean revisados por
que los activos son insuficientes para pagar a auditores externos dado que existen controversias
todos los acreedores. En este caso, deberá con- entre los socios respecto del manejo y resultado
vocar de inmediato a la junta general de socios del negocio social. Pregunta también, sobre quién
y solicitar la declaración judicial de quiebra ante recae la carga de los gastos vinculados a dicha
un Juez Especializado en lo Civil, conforme lo auditoría.
dispone el artículo 417º de la Ley General de
Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97). RESPUESTA
3. Cuando la liquidación de la empresa se en-
cuentra regida por la Ley General del Sistema 1. Al respecto, tenemos que de acuerdo a lo
Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), el liqui- previsto por nuestra Ley General de Socieda-
dador o entidad liquidadora en ejercicio de su des, aprobada por Ley Nº 26887 (09.12.97), el
cargo efectúen los pagos a los acreedores y pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta
adviertan la extinción del patrimonio quedan- general, adoptado por el diez por ciento (10%)
do acreedores pendientes de pago, deberá de las acciones suscritas con derecho a voto,
solicitar, bajo responsabilidad, la declaración podrán disponer que la sociedad anónima
judicial de quiebra del deudor, dando cuenta tenga auditoría externa anual.
al Presidente de la Junta de Acreedores y a 2. Sobre el particular, el artículo 227º del mismo
la Comisión de Procedimientos Concursales cuerpo legal, establece que las sociedades que
del INDECOPI, en virtud del artículo 88.7º de la no cuenten con auditoría externa permanente,
norma concursal. podrán efectuar la revisión de sus estados
4. El Juez Especializado en lo Civil competente, financieros a través de auditores externos,
verificará que no existan activos para pagar a siempre que así lo hayan solicitado un número
los acreedores de la compañía en liquidación, de accionistas no menor al 10% del total de

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Derecho Societario

las acciones suscritas, con derecho a voto. Los constitución de la S.R.L. introdujo en la minuta de
gastos de dicha auditoria correrán por cuenta constitución la figura de la Reserva Legal. Por esta
de la sociedad. razón la referida corporación, desea que revise-
3. Finalmente, los accionistas deberán presentar mos su minuta y estatutos y planteáramos una
la solicitud de revisión de los estados financie- salida legal debido a la imposibilidad de constituir
ros, antes o durante la junta, o a más tardar, la nueva empresa.
dentro de los treinta (30) días siguientes a la
misma. RESPUESTA
4. También los accionistas titulares de acciones
sin derecho a voto, podrán presentar la misma 1. En este caso debemos indicar primeramente
solicitud, cumpliendo con el plazo, y los requi- que las funciones del notario están debidamen-
sitos mencionados, comunicando de manera te indicadas en la Ley del Notariado, Decreto
escrita a la sociedad. Legislativo Nº 1049 (26.06.2008), la misma que
en su artículo 18º prohibe a los notarios autori-
Auditorías Especiales en una sociedad
zar minutas, pues esta función corresponde a
anónima los abogados, los cuales serán los encargados
de estructurar, diseñar y responsabilizarse al
Externa permanente
autorizar con su firma las minutas de constitu-
ción de sociedades.
Auditoría 2. La labor notarial importa un dar fe de aquellos
Externa Especial actos y contratos que ante él se celebran y en
este sentido, la creación de una minuta su-
pone una intervención directa y la trasgresión
Solicitado por no menos del 10% de del principio de imparcialidad previsto en el
los accionistas con derecho a voto.
artículo 3º del mismo cuerpo legal. El interés
del abogado es crear el instrumento legal
óptimo e idóneo que permita la inscripción de
LA RESERVA LEGAL EN ESTATUTOS DE UNA la sociedad en Registro Públicos, las mismas
S.R.L. que deben ajustarse a las pretensiones de los
socios constituyentes. La función del notario
CONSULTA es únicamente transcribir textualmente en las
Escrituras Públicas los documentos con tras-
Una Corporación de importadores nos solicita cendencia jurídica que le alcancen los socios
asesoramiento legal respecto a la constitución o abogados.
de sociedades debido a un error al momento 3. Sin embargo, no obstante encontrarse prohibi-
de la constitución de una Sociedad Comercial dos de participar en la elaboración de minutas,
de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) por parte del es visto en la práctica que los notarios utilizan
notario. indebidamente plantillas de la constitución de
Al respecto nos relata que conjuntamente con sus una empresa que las aplican mecánicamente
socios deciden formar una nueva empresa para a diversos casos, sin considerar las particu-
lo cual se ponen en contacto con un notario de laridades y aspectos legales especiales, que
Lima. El tipo de sociedad que deciden formar es además muchas veces escapan a su pleno
una S.R.L., siendo ésta la modalidad societaria que conocimiento, pues una misma constitución
mejor se ajusta a los intereses de los socios. de empresas no puede aplicarse como única
El problema surge debido a que la constitución regla a todos los casos en general. Este hecho
de la empresa resulta observada en Registros no sólo genera consecuencias negativas inme-
Públicos ya que el notario al momento de la diatas como las observaciones registrales sino

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Derecho Societario

también graves perjuicios económicos que se parte del capital social, incurren en una causal de
descubren posteriormente cuando la sociedad disolución y liquidación.
está en marcha. Sin embargo, el mencionado artículo 407º inciso
4. El problema con la figura de la Reserva Legal, 4 que se encontraba suspendido hasta el 31 de
en el presente caso, no hace sino confirmar la diciembre del 2003, ha recobrado su vigencia,
necesidad de separar de forma clara la labor es decir, viene surtiendo plenos efectos legales a
notarial de la labor del abogado. En el caso partir del 01 de enero del 2004.
consultado es evidente que el notario no cono- En este sentido la empresa nos consulta sobre las
cía que en el caso de las S.R.L. no existe reserva consecuencias legales que tendrá el artículo 407º
legal, hecho que sí debe hacerse cuando se inciso 4 de la norma societaria, habida cuenta
constituye una sociedad anónima. que ésta viene registrando pérdidas económicas
5. Conforme lo establece la Ley General de de tal magnitud que le es plenamente aplicable
Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), la figu- el referido artículo.
ra de la Reserva Legal está prevista en su
artículo 229º, habiendo sido concebida sola- RESPUESTA
mente para el caso de la Sociedad Anónima
(S.A.). Ante esta situación es usual que los El artículo 407º inciso 4 de la Ley General de
abogados entendidos en materia societaria Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), señala que
eliminen toda mención a la Reserva Legal en la sociedad incurre en una causal de disolución si
las minutas de constitución de S.R.L. e incluso es que tiene pérdidas que reduzcan su patrimo-
establezcan que en el caso que se produzca nio neto a cantidad inferior a la tercera parte del
la caducidad para que el socio pueda soli- capital pagado, salvo que sean resarcidas o que
citar la entrega de dividendos, éstos no se el capital pagado sea aumentado o reducido en
destinarán a la Reserva Legal (como sí ocurre cuantía suficiente.
con la sociedad anónima por disposición del Dicho artículo, conjuntamente con el 176º y
artículo 232º), sino que se reinvertirán en la 220º, fue suspendido en su vigencia por la Ley Nº
sociedad. El no hacer este último agregado 27610 (28.12.2001), hasta el 31 de diciembre del
también traería vacíos y consecuencias 2003, de tal forma que las empresas que incu-
negativas durante el funcionamiento de la rrían en el porcentaje de pérdidas aludido no se
sociedad. encontraban en la obligación de disolverse, pues
6. Como apreciamos, estos aspectos legales de la norma no era plenamente aplicable.
la constitución de una sociedad pasan inadver- Sin embargo, a partir del 01 de enero del 2004
tidas para un notario público, correspondiendo el artículo 407º inciso 4 se encuentra plenamente
a los abogados reelaborar las minutas y esta- vigente, por lo que las sociedades mercantiles
tutos de las empresas. y civiles (incluidas las sociedades anónimas) se
encuentran obligadas a acordar la disolución
PéRDIDAS Y DISOLUCIóN DE UNA SOCIEDAD con la finalidad que la fallida salga del mercado,
ANóNIMA pues dado a su condición financiera no es pro-
cedente que continúe desarrollando actividades
CONSULTA comerciales.
La sociedad no se encontrará obligada a
Una empresa de Lima sometió a nuestra consulta acordar su disolución, siempre que realice de-
un tema relacionado al caso de pérdidas en una terminados actos mercantiles destinados a salir
sociedad anónima, pues conforme al artículo 407º de la causal en que se encuentra incursa, así los
inciso 4 de la Ley General de Sociedades aquellas socios podrán asumir directamente las pérdidas
sociedades que tengan pérdidas que reduzcan resarciéndolas o, en todo caso, se podrá efectuar
su patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera un aumento o reducción del capital social, de tal

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Derecho Societario

manera que se diluya la diferencia de dos tercios dad patrimonial limitada", de tal forma que los
entre patrimonio neto y capital pagado. gerentes y representantes legales responderán
Ahora bien, si la sociedad decidiera des- de manera personal, solidaria e ilimitada por los
atender el mandato del artículo 407º, es decir, actos de la sociedad.
que no obstante las pérdidas, la empresa Por lo antes mencionado, cabe advertir a
decidiese continuar realizando actividades co- la empresa consultante que las consecuencias
merciales, las consecuencias de esa decisión de la vigencia del artículo 407º inciso 4, pueden
serían sumamente graves. Pues, conforme con llegar a ser sumamente graves, no solo para la
el artículo 423º inciso 6 de la Ley General de sociedad sino para los gerentes y representantes
Sociedades, si la sociedad continúa en actividad, legales, por la condición de sociedad irregular
no obstante haber incurrido en causal de diso- en que se puede incurrir, siendo recomendable
lución, habrá adquirido la condición de irregular hacerse asesorar por un abogado para regularizar
y en tal situación legal la sociedad anónima y restituir la responsabilidad patrimonial limitada
habrá perdido el beneficio de la ìresponsabili- de las sociedades.

Consecuencias Legales en caso de Pérdidas Societarias

Acordar la Disolución y Liquidación
Sociedad incurre
en Causal de
Pérdida Continúa en actividad sin acordar Di-
solución y Liquidación

Incurre en un Supuesto de Irregulari-
dad

Socios pasan a responder de ma-
Socios pierden el beneficio de la res-
nera personal, solidaria e ilimitada
ponsabilidad patrimonial limitada
por las deudas de la Sociedad

ADQUISICIóN DE ACCIONES DE PROPIA RESPUESTA
EMISIóN PARA SU CONSERVACIóN EN
CARTERA 1. Conforme a los numerales 3 y 4 del artículo
104º de la Ley General de Sociedades Nº 26887
CONSULTA (09.12.97), en adelante la Ley, la sociedad puede
adquirir a título oneroso (compra) sus propias
Nuestro cliente la empresa Voice Investment S.A. acciones para mantenerlas en cartera. En
desea comprar un paquete accionario de un efecto, las acciones en estos casos pueden ser
grupo de accionistas, nos consulta acerca de la adquiridas con cargo a beneficios y reservas
posibilidad que la empresa pueda adquirir sus libres, debiendo entenderse por los primeros
propias acciones, durante qué tiempo máximo a las utilidades acumuladas o no distribuidas
puede mantenerlas en cartera y cuáles serían las por la sociedad. Sobre las reservas libres, éstas
consecuencias legales en caso las conserve por constituyen aquellas respecto de las cuales, la
mayor tiempo al establecido legalmente. sociedad tiene plena disponibilidad, por lo que

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se excluye a la reserva legal o cualquier otra anterior, tiene como objetivo que la adquisición
que por mandato de la ley no pueda ser distri- no implique una suerte de bloqueo sobre las
buida. Para el caso de las reservas estatutarias, decisiones de la junta general o la especial
valer decir, aquellas dispuestas por el estatuto, (para determinadas clases de acciones), te-
deberá modificarse previamente éste para niendo en cuenta que las acciones en cartera
permitir su libre disponibilidad (distribución). no son válidas para el cómputo de quórums y
2. En ese orden, el numeral 3 del artículo 104º de mayorías, quedando suspendido además, el
la ley, señala que la sociedad puede adquirir derecho al voto en las juntas, respecto a las
sus propias acciones, con cargo a beneficios acciones que se mantienen en cartera.
y reservas libres, sin amortizarse (entiéndase 6. El último párrafo del artículo 104º de la Ley,
anulación y extinción de las acciones), y sin resulta aplicable a ambos casos, señalando
reducción de capital, con el objeto de evitar que durante el plazo en que las acciones se
un daño grave a la sociedad. La sociedad en encuentren en poder de la sociedad (el que
este caso se encuentra obligada a vender las no puede exceder de dos años), quedan en
acciones adquiridas (conservadas en cartera) suspenso los derechos correspondientes a
en un plazo no mayor de dos (2) años. las mismas. Se entiende por esto, que la sus-
3. De manera similar y aunque no pretenda evitar pensión se aplica genéricamente a todos los
un daño grave, el numeral 4 dispone que las derechos inherentes a la acción, sean éstos
acciones, pueden también ser adquiridas sin políticos (derecho a efectuar el voto en junta),
necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de en cuyo caso la suspensión importa la pérdida
la junta general de accionistas, lo que implica del derecho, pues evidentemente el derecho
que no hay reducción de capital, conservan- no podrá ser ejercitado en la oportunidad que
do la sociedad las acciones en su activo (en corresponda (junta general o especial realiza-
cartera) hasta por un plazo máximo de dos (2) da), o patrimoniales (derecho al dividendo o
años. derecho de suscripción preferente en caso de
4. En ambos casos, el valor de las acciones debe aumento de capital). Ahora, si bien la sociedad
figurar en una cuenta especial del balance, con no puede ejercer el derecho de suscripción pre-
la finalidad que los accionistas y terceros intere- ferente respecto de las acciones que mantiene
sados se encuentren debidamente informados en cartera, si puede transferir dicho derecho a
acerca de la operación efectuada. terceros (negociación de certificados).
5, Ahora bien, respecto del numeral 4, para la ad- 7. De otro lado, las acciones adquiridas por la
quisición por la sociedad de acciones de propia sociedad, no pueden ser computadas para
emisión, se deben cumplir con dos requisitos. el cálculo del quórum ni mayorías, por lo que
En ese entendido, la adquisición de acciones para la determinación de ello se debe tomar en
sólo puede ser en un monto no mayor al diez cuenta al resto de acciones que se mantienen
(10%) del capital suscrito, debiendo tratarse de en circulación (en propiedad de los accionistas).
acciones íntegramente pagadas, con el objeto Lo dicho, significa que sólo los titulares de las
de evitar que se beneficie a aquellos socios que acciones que no se mantienen en cartera,
no hayan cancelado aún la totalidad de sus gozan del derecho de intervenir en las juntas
dividendos pasivos (pago íntegro de la acción), generales ejerciendo los derechos políticos que
a diferencia del supuesto contemplado en el allí se hacen valer. Así, las acciones de estos
numeral 3 (daño grave), pues en dicho caso, titulares se considerarán como el 100% para el
con la finalidad de evitar un perjuicio grave a la cómputo de quórum y mayorías.
sociedad, se admite que la adquisición pueda 8. Las consecuencias legales de mantener las
hacerse respecto a acciones no pagadas en su acciones en cartera por un tiempo mayor al
integridad. dispuesto por la ley (2 años), recaen en los
La exigencia señalada al inicio del párrafo administradores de la sociedad, vale decir en

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Derecho Societario

los directores, gerentes y/o administradores, la manera de honrar la deuda de manera
dependiendo de la forma societaria adoptada, forzada, mediante un proceso judicial.
responden personal, ilimitada y solidariamente 2. Es usual que los acreedores efectúen requeri-
por los daños y perjuicios que causen por no mientos escritos a los deudores, con la finalidad
cumplir con esta obligación impuesta por ley. de emplazarlos a cumplir con el pago de la
En efecto, los administradores de la empresa deuda, así como constituirlos legalmente en
deberán responder por los perjuicios que mora, en virtud del artículo 1333º del Código
pudieran sucederse contra los accionistas, Civil. Es a partir de este emplazamiento en que
terceros o la propia sociedad, por el hecho los créditos civiles o comerciales empiezan a
de mantener acciones en cartera por más generar intereses moratorios por el retardo en
tiempo del plazo legalmente permitido por la el cumplimiento de la obligación crediticia.
ley, perjuicios que principalmente se traducen 3. En esta circunstancia algunos deudores
en la imposibilidad de sesionar válidamente (principalmente las personas jurídicas), en la
la junta general de accionistas por la falta de eventualidad que el monto de su deuda se
quórum, incurriendo en una causal de disolu- incrementa conforme transcurren más días,
ción y liquidación de la sociedad por continua buscan la manera de cumplir con el pago a los
inactividad de la junta. acreedores. En aquellos casos en los que no
ueden obtener liquidez de manera inmediata,
COBRANZA EXTRAJUDICIAL DE DEUDAS simplemente dejan transcurrir el tiempo a la es-
IMPAGAS pera de poder financiar el pago. Es acá donde
resulta aconsejable encargar la cobranza a los
CONSULTA abogados, quienes mediante comunicaciones
escritas les harán ver que si no se cumple de
La empresa Lamitex S.A. nos consulta sobre la manera voluntaria con el pago de la deuda,
forma legal de efectuar la cobranza de diversas se tendrá que derivar obligatoriamente en vía
deudas contenidas en facturas y en Letras de judicial y de manera forzada (embargos y otras
Cambio impagas. Los deudores de Lamitex S.A., mediadas cautelares).
son tanto personas jurídicas como personas na- 4. Los requerimientos por parte de los abogados
turales, que han incumplido con el pago de las logran, mayoritariamente, que los deudores
deudas, las mismas que tienen diversos plazos paguen la acreencia íntegramente en algu-
de vencimiento. nos casos, mientras que en otros se logra
Al respecto, la empresa nos consulta si la cobran- una refinanciación de la deuda. Y es que esta
za necesariamente se debe canalizar a través de situación es financieramente más deseable
acciones judiciales como demandas y embargos, por los deudores, pues la cobranza en la vía
o en todo caso qué acciones extrajudiciales pue- judicial suele ser sumamente onerosa, costos
de ejercitar para lograr el pago efectivo de las que finalmente son trasladados por los jueces
acreencias. a los deudores, comprometiendo los bienes
más valiosos que conforman su patrimonio.
RESPUESTA Hecho que no hubiera acontecido de haberse
acatado los requerimientos extrajudiciales.
1. Conforme al artículo 1219º del Código Civil
(27.07.84), los acreedores se encuentran fa- ROL DE LOS DIRECTORES SUPLENTES Y
cultados para realizar determinadas medidas ALTERNOS
legales para procurarse el cobro de su deuda.
Por ello, en primer lugar debiera accionar extra- CONSULTA
judicialmente en la cobranza de los créditos, de
ser infructuosa esta cobranza debiera buscarse Una empresa de la ciudad de Lima, nos consulta

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sobre los alcances de la institución de Directores renuncia, fallecimiento, remoción o impedimen-
Suplentes y Directores Alternos, pues en sus es- to del titular).
tatutos sociales se admite el nombramiento de 4. De otra parte Director Alterno, es aquel desig-
dichos cargos, pero sin distinguir los casos en que nado con la finalidad de sustituir expresamente
entrarán en funciones. a un Director Titular, no puede sustituir a cual-
Al respecto los accionistas de la empresa desean quier Director, sino a quien específicamente se
determinar el procedimiento correcto en caso de le haya designado como alterno.
reemplazar por renuncia a alguno de los miem- 5. Así, como en el supuesto consultado, si el Di-
bros de su Directorio, en el entendido de que rector Titular que formula renuncia a su cargo,
deberá ser sustituido en sus funciones por un deberá ser sustituido por el Director Alterno
alterno o por un suplente. designado, en el caso de carecer de alterno,
será reemplazado en el cargo por el Director
RESPUESTA Suplente. De existir más de un alterno o más de
un suplente, el estatuto social, necesariamente,
1. Debido a ciertas circunstancias, ocurre que deberá indicar el mecanismo de reemplazo,
algunos de los Directores Titulares designados siendo usual establecer un orden de prela-
por la Junta General de Accionistas de una ción.
Sociedad Anónima (S.A.), no pueden continuar
desempeñando dicho cargo, razón por la cual ENAJENACIÓN DE ACTIVOS QUE SUPERAN EL
–ante esta eventualidad– es permitido que 50% DEL CAPITAL SOCIAL
elestatuto de la empresa disponga la posibi-
lidad de nombramiento de Directores que los CONSULTA
reemplacen.
2. El artículo 156º de la Ley General de Sociedades, El Gerente General de una empresa en Arequipa
Ley Nº 26887 (09.12.97), señala ìque el estatu- constituida bajo la forma de sociedad anónima
to puede establecer que se elijan directores nos refiere que el capital social inscrito con que
suplentes fijando el número de éstos o bien cuenta es de S/. 100,000 (cien mil y 00/100 soles)
que se elijan para cada director titular uno o y que él cuenta, como figura en el testimonio de
más alternos. Salvo que el estatuto disponga constitución de la sociedad, con poderes de re-
de manera diferente, los suplentes o alternos presentación general y especial entre los cuales
sustituyen al director titular que corresponda, se encuentra la facultad para realizar a su sola
de manera definitiva en caso de vacancia o firma, actos de disposición de los bienes de la
en forma transitoria en caso de ausencia o empresa. Dado el cambio en el giro de actividades
impedimento". de la sociedad la administración ha visto por con-
Como apreciamos el propio estatuto debe per- veniente la venta de maquinaria valorizada en S/.
mitir el nombramiento de Directores Suplentes 60,000 (sesenta mil y 00/100 soles). Al respecto nos
y Alternos, los cuales están llamados a reem- consulta si son suficientes los poderes con los que
plazar a los Directores Titulares, de manera cuenta para formalizar dicho acto, en la medida
ocasional o definitiva. que ha recibido observaciones al respecto.
3. Si bien la Ley General de Sociedades no hace un
distingo, debemos indicar que hablaremos de RESPUESTA
Director Suplente cuando actúa en sustitución
de algún miembro titular del Directorio, es decir, 1. Al respecto debemos manifestar que hay
que puede reemplazar a cualquier Director, ya algunos actos societarios que son de mayor
sea de manera eventual (como ocurre ante la trascendencia respecto a otros, por eso, para
ausencia justificada a una sesión del directorio) realizarlos se imponen algunas formalidades
o de manera definitiva (ante casos de vacancia, o requerimientos previos como quórum y

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mayorías calificadas en la medida que su la norma para que dicho acto pueda ser llevado
realización pudiera afectar a la sociedad y traer a cabo con el sólo mérito de las facultades que
consecuencias que la perjudiquen. constan en el poder del Gerente General.
2. El presente caso se trata de la enajenación 4. Por tanto, para que la sociedad realice válida-
de activos cuyo valor representa un monto de mente este acto de transferencia será necesario
importancia para la sociedad, en ese extremo que en junta general de accionistas se adopte
la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 la decisión de realizar dicha venta para lo cual
(09.12.97) establece que, cuando se trate de la se requiere de quórum calificado para la ins-
enajenación en un solo acto de activos cuyo talación de la Junta y mayoría absoluta para
valor exceda el cincuenta por ciento (50%) del la adopción del acuerdo (artículos 126° y 127°
valor del capital de la sociedad, éste acto re- de la Ley General de Sociedades).
querirá del acuerdo de junta general, acordado 5. Razón por la cual, para formalizar el acto de
conforme al artículo 115°. transferencia de los bienes señalados el Ge-
3. En el caso materia de consulta el capital social rente deberá contar tanto con el poder que lo
de la empresa es de S/. 100,000 y el valor faculta a desempeñar su cargo como con el
contable de la maquinaria por venderse es de acta de Junta General donde conste el acuerdo
S/. 60,000, monto que excede el límite fijado por autoritativo.

Autorización de Junta General de Accionistas

Convocar a JGA JGA aprueba la enajenación Representante de la
consignando como agenda de activos que superan el Sociedad formaliza la
la enajenación de activos 50% del capital inscrito celebración del Contrato

EFECTOS LEGALES DE LA FUSIÓN DE RESPUESTA
SOCIEDADES
1. Conforme a la Ley General de Sociedades,
CONSULTA Ley Nº 26887 (09.12.97), tanto el proyecto de
fusión como el acuerdo de las sociedades a
El Presidente del Directorio de una empresa nos fusionarse, deben hacer mención a la fecha
consulta sobre la fecha de entrada en vigencia común prevista para la entrada en vigencia
una fusión entre empresas que tienen forma de de la fusión (artículos 347º inciso 7, 351º y
sociedad anónima, pues su empresa ha evaluado 353º).
fusionar por absorción una empresa dedicada a 2. Jurídicamente la fusión no entra en vigencia
la producción industrial de alimentos, pero tienen automáticamente por haber realizado un acto
dudas sobre la fecha señalada legalmente para mercantil (acuerdo de fusión, elevación a escri-
su entrada en vigencia. tura pública o inscripción registral), sino cuando
Como dato adicional nos indica que tiene un las sociedades lo consideren conveniente. Y es
Convenio de Estabilidad firmado con el Estado que, dependiendo de la envergadura de cada
Peruano, es por ello que nos consulta sobre la empresa, las fechas de la fusión varían; algu-
fecha que deben de considerar como la correcta nas pueden demorar tan solo unas semanas
para la entrada en vigencia de la fusión por mientras que otras varios meses.
absorción, a fin de evitarse cualquier perjuicio o 3. Por ello, en principio, la fecha de entrada en
sanción en su contra. vigencia lo fijan de común acuerdo la socie-

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Derecho Societario

dad absorbente y la sociedad absorbida, la RESPUESTA
cual puede ser incluso bastante posterior a la
fecha del acuerdo societario y a la inscripción 1. Conforme al artículo 440º de la Ley General
registral, así no existe inconveniente señalar de Sociedades Nº 26887 (09.12.97), la Asocia-
que la fusión entrará en vigencia dentro de seis ción en Participación es, pues, aquel contrato
meses de inscrito el acuerdo respectivo en los asociativo por el cual una persona (natural o
Registros Públicos. jurídica) denominada asociante concede a otra
4. Corresponderá a la absorbente comunicar u otras denominadas asociadas, una participa-
a la SUNAT la fecha de entrada en vigencia ción en el resultado o en las utilidades de uno
la fusión dentro de los diez (10) días hábiles o varios negocios o empresas del asociante, a
siguientes de producida ésta (si la entrada en cambio de una determinada contribución.
vigencia es anterior a la fecha de la escritura 2. Como puede advertirse, la celebración de un
pública y no se hubiera cumplido con la comu- Contrato de Asociación en Participación no ge-
nicación a la SUNAT en el mencionado plazo nera una persona jurídica distinta de las partes,
se entenderá que la fusión surtirá efecto en la ni causa modificación alguna en la estructura
fecha de otorgamiento de la Escritura Pública societaria o empresarial del asociante o del
correspondiente), de acuerdo a la Resolución asociado. Es un contrato más que celebran las
de Superintendencia Nº 210-2004- SUNAT partes en la marcha de sus negocios, el mismo
(18.09.2004). que se perfecciona por el acuerdo de voluntad
5. De otro lado, en el caso de los Convenios de de los contratantes.
Estabilidad, si estos son de Estabilidad Tributa- 3. La Ley General de Sociedades, impone que el
ria, conforme al artículo 108º del TUO de la Ley Contrato de Asociación en Participación se ce-
de Impuesto a la Renta (Decreto Supremo Nº lebre por escrito (formalidad ad probationem),
179-2004-EF), mediante la fusión no podrán ser siendo que en la práctica resulta aconsejable
transmitidos los beneficios conferidos a través que este contrato asociativo se eleve a escritura
de estos convenios de estabilidad tributaria a pública en aras de la seguridad jurídica, como
alguna de las partes intervinientes en la fusión; bien han formalizado las partes en consulta.
salvo autorización expresa de la autoridad 4. Como se sabe, la escritura pública constituye
administrativa correspondiente, previa opinión un instrumento público que da fe plena de
técnica de la SUNAT. la celebración y contenido de los contratos,
permitiendo acceder a vías judiciales rápidas
ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN: (proceso ejecutivo) para la solución de cualquier
IMPLICANCIAS DE SU FALTA DE INSCRIPCIÓN reclamo o controversia que surgiera entre
REGISTRAL las partes, de acuerdo a lo estipulado por el
artículo 693º inciso 7 del Código Procesal Civil
CONSULTA (23.04.93), de no ser así se tendría que iniciar
dilatados procesos judiciales en donde exis-
Un grupo de empresas nacionales dedicadas al tiría una etapa probatoria en la cual se debe
sector turismo celebró hace más de un año un acreditar fehacientemente al juez la existencia,
contrato de asociación en participación en torno celebración y validez del contrato, hecho que
a un negocio específico, el mismo que sólo fue no sucede cuando se ha elevado a escritura
formalizado por las partes mediante escritura pública.
pública, no habiéndose inscrito en los Registros 5. Por otra parte, en la medida que la suscripción
Públicos. Al respecto nos consultan sobre la obli- de una Asociación en Participación permite
gatoriedad de la inscripción registral y sobre las que las empresas conformantes conserven su
consecuencias legales generadas por su omisión autonomía jurídica y empresarial, no requiere
durante este año. de inscripción registral conforme se dispone

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

en el artículo 438º de la Ley General de So- los socios, que pueden ser dinerarios o no; el
ciedades. En esa misma línea, el Reglamento hecho de establecerse prestaciones accesorias
del Registro de Sociedades, Resolución Nº u obligaciones adicionales al pago de las ac-
200-2001-SUNARP/SN, establece en su artícu- ciones –ver artículos 75º y 86º de la Ley General
lo 4º que no son inscribibles en los Registros de Sociedades, en adelante LGS–, no interesan
Públicos los contratos asociativos, entiéndase para el cómputo del Capital Social. Aquí el
dentro de ellos al Contrato de Asociación en Capital Social tiene una relevancia sustancial,
Participación. porque la Sociedad para realizar sus activi-
6. En suma, al no ser admisible la inscripción dades tendrá de respaldo su Capital Social,
registral de este contrato, no existen conse- que le servirá para pagar a sus empleados,
cuencias jurídicas negativas por ello, más aún proveedores, adquirir bienes, etc.
cuando su celebración no afecta la marcha del En una Sociedad de Personas lo más importante
negocio ni la autonomía de las empresas par- no es el Capital Social, pues la Sociedad se cons-
tes del contrato. En este sentido, las empresas tituye para un fin común, que se realiza mediante
conformantes de la Asociación en Participación el ejercicio personal de una profesión, oficio, peri-
no han incurrido en ninguna irregularidad por cia, práctica u otro tipo de actividades personales
no haber inscrito el mencionado contrato aso- por alguno, algunos o todos los socios.
ciativo, por cuanto dicha inscripción registral
resulta improcedente. 2. Toma de Decisiones
En este sentido, la toma de decisiones en una
DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD DE CAPITALES Sociedad de Capitales, se hará de acuerdo a la
Y SOCIEDAD DE PERSONAS proporción de participación en el Capital Social.
Es decir, mientras más acciones poseas, mayor
CONSULTA poder de decisión tendrás. Por el contrario, en
una Sociedad de Personas la voluntad social
Un cliente de la ciudad de Trujillo nos consulta se forma, no de acuerdo a la proporción de
sobre cuál es la diferencia entre una Sociedad participación en el Capital Social, sino será por
de Capitales y una de Personas, pues si bien no mayoría de votos, computados por personas.
están reguladas expresamente de esa manera en
la Ley General de Sociedades, siempre se hace 3. Responsabilidad Limitada
mención a esta distinción, principalmente a nivel Conforme a las razones anteriores, en una
de la doctrina jurídica. Sociedad de Capitales la responsabilidad de
los socios es limitada, por lo cual, en caso de
RESPUESTA ser declarada en quiebra la empresa, los socios
serán afectados sólo hasta por el monto de
Conforme nos formulan la consulta, es sus aportes a la sociedad, no procediendo en
cierto que en la Ley General de Sociedades, Ley ningún caso afectar su patrimonio personal.
Nº 26887, no se hace mención expresa a una He aquí la importancia del Capital Social en
clasificación sobre Sociedades de Capitales y de una Sociedad de Capitales, pues actúa como
Personas, sin embargo, a lo largo de su artícula- garantía de pago de los acreedores de la
do existen ciertos criterios los cuales responden Sociedad.
de manera diferente de acuerdo a las formas En una Sociedad de Personas, la responsabili-
societarias aludidas. dad es ilimitada, por lo tanto, los acreedores de
la Sociedad no solamente podrán ir contra el
1. Composición del Capital Social Capital Social, sino también contra el patrimonio
En una Sociedad de Capitales, el Capital Social personal de los Socios. He aquí su carácter
de la empresa está compuesto por aportes de personalismo.

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Derecho Societario

Y para concluir, podremos decir que en nuestra legislación mercantil con mayor énfasis a la
actual LGS el paradigma de la Sociedad de propiamente civil.
Capitales es la Sociedad Anónima, mientras 2. Así pues, atendiendo a lo anteriormente seña-
que de la Sociedad de personas, es la Socie- lado, debemos referirnos en primer término a la
dad Colectiva. Además, se han incluido ciertas función que, de manera explícita, la regulación
formas societarias que son un "collage" de am- de Mercado de Valores ha asignado a toda
bos, como la Sociedad Civil de Responsabilidad Sociedad Agente de Bolsa (en adelante SAB),
Limitada. resultando indudablemente relevante para
el caso que nos ocupa, la vinculada con “la
COMPRAVENTA DE ACCIONES AJENAS EN compra y venta de valores por cuenta (...) propia
RUEDA DE BOLSA en los mecanismos centralizados”(2). Repárese
que en ningún lado, la ley bursátil ha visto por
CONSULTA conveniente regular de manera imperativa que
la transacción de compraventa de acciones a
Se nos consulta por las implicancias jurídicas ser llevada a cabo por la SAB deba tener por
que en nuestro ordenamiento existe, virtud a objeto únicamente acciones propias. En ningún
la celebración de un contrato de compraventa lado de la normativa ello se aprecia. Así, es
de acciones ajenas con una Sociedad Agente total y completamente válido el que la misma
de Bolsa –en rueda de bolsa–. En especial, –la SAB– transe valores ajenos, en rueda de
se coloca énfasis en conocer qué acciones el bolsa.
ordenamiento jurídico peruano otorga al com- 3. En dicha línea, además se puede mencionar,
prador de bienes ajenos, atendiendo a que al el Reglamento de Agentes de Intermediación
momento de la celebración del contrato, aquél aprobado mediante Resolución CONASEV Nº
“desconocía” la ajenidad de los mismos (en el 045-2006-EF/94.10 (23.07.2006), el cual, en
caso, las acciones). su artículo 36º ha regulado expresamente la
posibilidad de que toda SAB venda válidamente
RESPUESTA acciones por cuenta propia no obstante no
cuente previamente –al momento de la cele-
1. Para otorgar una respuesta cabal al caso plan- bración del contrato– con las mismas.
teado debemos tener en cuenta lo siguiente: 4. En tal sentido, incidiendo en que la presente
(i) la operación de compraventa sometida a operación se sustenta en la celebración de un
examen se ha llevado a cabo en rueda de contrato, es conveniente traer a colación la nor-
bolsa (que es un mecanismo centralizado de mativa general en materia de contrataciones,
negociación de valores mobiliarios) y que (ii) en de índole civil. De esta manera, encontramos
tal virtud, necesariamente ha intervenido en su que según lo dispuesto por el inciso 2) del artí-
ejecución –más propiamente celebración– una culo 1409º del Código Civil (3), toda contratación
Sociedad Agente de Bolsa (agente de interme- que tenga por objeto bienes ajenos, es válida.
diación en el mercado de valores mobiliarios). Por todo lo anterior, toda SAB bien puede tran-
En tal sentido, el caso responde a la regulación sar sobre bienes ajenos –está facultada por ley
especial mercantil, y más específicamente la a ello–, siendo tal, un acto indiscutiblemente
propia del Mercado de Valores. De manera válido.
que, en la resolución presente, aplicaremos 5. Ahora bien, habiendo dejado claro lo an-

––––––––
(2) Inciso a) del artículo 194º del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo
Nº 093-2002-EF.
(3) CÓDIGO CIVIL 1984: “Artículo 1409º .- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar
sobre: 2) Bienes ajenos ...”.

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Derecho Societario

terior, debe asimismo quedar claro que no que dispone que “los actos de comercio (...)
cabe la posibilidad de que el comprador que estén o no especificados en este Código, se
conocía de la ajenidad del bien objeto del regirán por las disposiciones contenidas en
contrato celebrado, alegue luego frente a su él; en su defecto, por los usos del comercio
contraparte vendedora acción alguna con el observados generalmente en cada plaza”, no
propósito de tornar ineficaz el contrato válida- nos cabe la menor duda que en el contexto
mente celebrado. En el caso concreto, no cabe de operaciones celebradas en rueda de bolsa,
que un comprador de acciones (en puridad se presumirá el conocimiento de la ajenidad
inversionista que los adquiere), en rueda de de los bienes transados por la SAB por los
bolsa, ante la celebración de un contrato con inversionistas, no pudiendo alegar éstos acción
una SAB para la adquisición de un paquete de alguna destinada a tornar ineficaz el contrato
acciones, pretenda luego, el desconocimiento celebrado con aquélla. Lo anterior, porque los
de la ajenidad de las mismas (al momento de usos y costumbres mercantiles referidos al
la celebración del contrato), siendo la transac- conocimiento del comprador –dado el principio
ción de valores ajenos una actividad probable del desarrollo ordenado y transparente del
y por demás usual –realizada por las SAB– en Mercado de Valores previsto en la propia Ley
el contexto de rueda de bolsa. No creemos de Mercado de Valores (4) de la ajenidad del
factible que un inversionista que realiza valor transado, prevalecen en el ámbito que
operaciones en un mecanismo centralizado analizamos.
de negociación –lo lógico además es que, 7. Atendiendo a lo anteriormente anotado es
si no maneja la operatividad del ambiente que, precisamente, la normativa civil en
se vea urgentemente asesorado por alguna materia de compraventa de bien ajeno que
institución especializada y profesional en la posibilita la acción de rescisión por parte del
materia– desconozca que compra acciones comprador de buena fe que desconoció la
ajenas, como es el supuesto planteado. Y, es ajenidad del bien al momento de celebrar
que, en el ambiente mercantil los usos y cos- el contrato con el vendedor, tampoco resulta
tumbres hacen que tengamos que presumir aplicable al comprador de acciones inscrito
que la ajenidad de las acciones vendidas por en el contexto de rueda de bolsa (en que la
parte de una SAB, en último término resulten SAB le vendió un paquete de acciones ajenas).
presuntas. En efecto, el artículo 1539º del Código Civil de
6. Al respecto, como se recordará, en el ámbito 1984, dispone lo siguiente; “la venta de bien
mercantil, rigen no solamente normas expre- ajeno es rescindible a solicitud del comprador,
sas, sino también las propias de los usos y salvo que hubiese sabido que no pertenecía
costumbres. Si en el contexto específico de al vendedor (...)”. Adviértase en esto último.
operaciones (transacciones de valores mobi- La rescisión sólo es posible en el supuesto
liarios listados) realizadas en rueda de bolsa en que el comprador –parte del contrato de
por una SAP es conocido –porque su práctica compraventa de bien ajeno desconozca –al
es más que usual– que esta última no solo momento de la celebración del contrato- sobre
transa valores mobiliarios propios sino también la ajenidad del bien. Entonces, si la conoce, no
ajenos –como, por lo demás la ley se lo permite procede que interponga rescisión del contrato
expresamente–, aún en el supuesto negado en celebrado válidamente, a fin de tornarlo inefi-
que la ley no hubiese previsto nada sobre el caz desde siempre. Insistimos. Si convenimos
particular, atendiendo a lo previsto en el artículo que en el ámbito de rueda de bolsa, existe un
2º del Código Comercio Peruano vigente (1902) sin número de operaciones que tienen por
––––––––
(4) Artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 093-
2002-EF.

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objeto un bien ajeno –no siendo ello gratuito, de la misma, mediante algunas cartas remitidas
sino con el propósito claro de incentivar la por parte del subcontratista, la empresa cons-
circulación de los valores mobiliarios vía la tructora se da cuenta que aquélla ha pasado
transacción de los mismos y con ello acre- por una transformación societaria, de tal manera
centar, desarrollar el Mercado de Valores, al que antes era una sociedad de responsabilidad
final del día– siendo ello previsible para los ilimitada y ahora es una sociedad anónima
inversionistas, y tal práctica una usual, del cerrada, por lo que la empresa constructora ha
día a día ¿puede aceptarse como válido el alcanzado al Estudio Caballero Bustamante la
alegato del desconocimiento de la ajenidad siguiente consulta: ¿Cuál es el alcance de la res-
de los valores transados para ìtraer abajo" ponsabilidad de dicha empresa una vez efectuada
una operación de venta de acciones ajenas la transformación societaria? ¿Qué implicancias
celebrada en rueda de bolsa? La respuesta tiene frente a ella –tercero– el cambio societario
cae por su propio peso. del subcontratista?
8. Somos de la idea que en el ámbito de mercado
de valores –y de rueda de bolsa, especialmen- Respuesta
te– la ajenidad de los valores transados puede
ser presumida. Entonces puede ser presumido 1. La responsabilidad frente a terceros, por con-
también el conocimiento de ello por parte de secuencia del cambio o transformación socie-
los inversionistas adquirentes de los valores taria de una empresa, dependerá de acuerdo
en rueda de bolsa. Esto no solo porque los al tipo de transformación que se realice, así
usos y costumbres mercantiles sean innega- tenemos tres tipos o clases de transformación:
blemente norma jurídica a ser respetada sino i) Sociedades reguladas por la Ley General de
porque por lo demás ningún efecto pernicioso Sociedades (LGS) que se transformen en otras
lleva aparejada la operación de compraventa reguladas por otras leyes, ii) Cualquier persona
de acciones ajenas, respecto del comprador jurídica que se transformen en sociedades
adquirente de las mismas –dado el respaldo reguladas por la LGS, y iii) Una sociedad regu-
que por ley se otorga a su favor– siendo que el lada por la LGS, se convierte en otra también
contrato así celebrado habrá que estar eso sí a regulada por la mencionada ley.
los procedimientos que la ley dispone para su 2. En el presente caso, nos encontramos en
celebración (caso de las ventas descubiertas, el tercer supuesto, siendo la particularidad
y posterior liquidación de las acciones. Es el del mismo que se trata de una sociedad de
incumplimiento de esto último lo condenado responsabilidad ilimitada que se transforma
y sancionado por ley. No ocurriendo lo mismo en una de responsabilidad limitada, en ese
con la celebración de la operación –en abs- sentido, la empresa constructora pregunta
tracto– de venta de acciones ajenas por parte cuál es el alcance de la responsabilidad de la
de la SAB. transformación societaria del subcontratista,
para ello el artículo 334º de la LGS, señala
EN LOS CASOS DE UNA TRANSFORMACIÓN que la transformación a una sociedad en que
SOCIETARIA la responsabilidad de los socios es limitada,
¿QUÉ RIESGOS CORRE un CONTRATANTE? no afecta la responsabilidad ilimitada que
corresponde a éstos por las deudas sociales
CONSULTA contraídas, antes de la transformación, salvo en
el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las
Una empresa constructora ha celebrado un con- acepte expresamente. Ahora bien, es común
trato con un subcontratista a fin de que construya encontrar casos en que las empresas contratan
una parte de la obra de la cual está encargada. con terceras empresas en razón de que éstas
Luego de dos meses de normal desenvolvimiento últimas tienen responsabilidad ilimitada, dado

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Derecho Societario

que ello representa que el servicio brindado es de la sociedad; por lo que se nos consulta si
de buena calidad y se encuentra plenamente existe otro mecanismo para lograr tal finalidad,
garantizado, toda vez que los socios responden o si en su caso, se podría ejercer algún derecho
de forma solidaria e ilimitada, es por ello que de separación.
la LGS a fin de no perjudicar al tercero que
contrató, obliga a la persona jurídica que cam- RESPUESTA
bió de forma societaria a seguir manteniendo
el mismo nivel de responsabilidad con todos 1. En el caso de las sociedades anónimas llama-
los terceros que suscribió contratos antes de das ordinarias el derecho de separación es
efectuar el cambio societario, siendo la única decir, el derecho del accionista de retirarse de
excepción que el tercero consienta la restricción la sociedad, se regula por lo establecido en el
de la responsabilidad de la sociedad transfor- artículo 200º de la Ley General de Sociedades
mada. (LGS) Nº 26887 (09.12.97), el cual precisa que se
3. Más aún, la LGS considera que la transforma- configura cuando se adopte un acuerdo refe-
ción no entraña cambio de la personalidad rido a: al cambio del objeto social; al traslado
jurídica. En ese sentido, las implicancias o del domicilio social al extranjero; a la creación
riesgos que pueda sufrir la empresa cons- de limitaciones a la transmisibilidad de las
tructora ante la transformación societaria acciones o a la modificación de las existentes;
del subcontratista con relación a la respon- y en los demás casos que lo establezca la ley
sabilidad de los socios es casi inexistente, o el estatuto.
dado que los socios seguirán manteniendo 2. En este contexto, consideramos que no resulta
su responsabilidad solidaria e ilimitada frente aplicable al caso ninguno de los supuestos
a ella, salvo que la empresa constructora establecidos anteriormente.
permita eliminar dicha garantía subsidiaria, 3. Por otro lado, se señala en la consulta que
por lo que en dicho caso la responsabilidad los demás socios no desean hacer uso de su
de los socios sólo se extenderá hasta los derecho de preferencia, pues ninguno lo ha
aportes que han realizado y ya no con sus ejercitado; y además que luego de vencido
otros bienes o patrimonio. el plazo de ley, ningún tercero tampoco ha
manifestado interés en adquirirlas, por lo que
REDUCCIÓN DE CAPITAL: esta probabilidad consideramos se encuentra
ADQUISICIÓN DE ACCIONES POR LA PROPIA agotada.
SOCIEDAD 4. Existe otra alternativa para que el socio pueda
retirarse de la sociedad sin hacer uso de su
CONSULTA derecho de separación y sin que algún tercero
ingrese como nuevo accionista a la sociedad;
El Gerente de Administración y Finanzas de una esta alternativa se configura a través de la
S.A. nos consulta que uno de los socios desea re- adopción de un acuerdo para que la Sociedad
tirarse de la sociedad; para tal efecto le comunicó adquiera sus propias acciones y consiguiente
al mencionado gerente su intención de venta de reducción de capital.
acciones y de las condiciones de la misma. Luego 5. La reducción de capital se encuentra regu-
de vencido el plazo para el ejercicio del derecho lada en los artículos 215º a 220º de la LGS,
de preferencia de los demás socios, ninguno consiste en la amortización de las acciones
de ellos hizo uso de este derecho, por lo que el emitidas o en la reducción del valor nominal
accionista quedó en la facultad de ofrecerlo a un de dichas acciones; en el artículo 215º se
tercero. Sin embargo, ningún tercero tampoco se establecen las modalidades de reducción de
ofreció a adquirir las acciones ofertadas, mante- capital, entre las cuales se encuentra la esta-
niéndose vigente el interés del socio en retirarse blecida en su inciso quinto que está referida

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a "Otros medios específicamente establecidos RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS DE UNA
al acordar la reducción del capital", mediante SOCIEDAD ANÓNIMA FRENTE A TERCEROS
el cual la LGS ha dejado amplia libertad para
que los socios establezcan una modalidad CONSULTA
particular.
6. En el presente caso, en atención al inciso Un empresario de la ciudad de Iquitos nos con-
quinto del artículo 215º, se requerirá convocar sulta hasta dónde alcanza responsabilidad de
a junta de accionistas para que se adopte el los socios de una sociedad anónima, tomando
acuerdo de reducción del capital social me- en cuenta que uno de sus acreedores le hizo
diante la adquisición por parte de la Sociedad saber que podía hacer responsables a los socios
de las acciones ofertadas por el socio que y representantes de su compañía por las obliga-
desea retirarse de la sociedad, amortizando el ciones de ésta.
valor de dichas acciones con cargo al capital
social. Respuesta
7. Además, y teniendo en cuenta que se han
adquirido acciones por parte de la propia so- 1. Sobre esta consulta es importante precisar en
ciedad, se deberá proceder a una reducción del primer lugar que conforme a lo establecido
capital de la sociedad, y a anular las acciones en el artículo 6º de la Ley General de Socieda-
adquiridas. des (LGS), Ley Nº 26887 (09.12.97) la sociedad
8. Por otro lado, se debe de tener en cuenta que adquiere personalidad jurídica desde su
conforme a lo establecido en el artículo 217º, la inscripción en el registro y la mantiene hasta
reducción debe afectar a todos los accionistas que se inscriba su extinción. En este contexto,
a prorrata de su participación en el capital y de acuerdo a lo señalado por el artículo 31º
sin modificar su porcentaje accionario o por de la LGS, los socios que han participado en la
sorteo que se debe aplicar por igual a todos constitución de la sociedad sólo se encontrarán
los accionistas. Sin embargo, precisa la norma obligados frente a la sociedad por lo que se
citada que cuando se decida una afectación hayan comprometido a aportar, pero no ten-
distinta, ella debe ser decidida por unanimidad drán responsabilidad frente a las obligaciones
de las acciones suscritas con derecho a voto; que asuma la sociedad frente a terceros, es
por lo tanto, es perfectamente posible acordar decir, que en caso de la existencia de, por
en esta misma junta de socios que la dispo- ejemplo una deuda, será la sociedad y no los
sición establecida en el segundo párrafo del accionistas, la que tenga que pagar esa deuda
artículo 217º no resulta aplicable a este caso con cargo a su patrimonio social y no con los
por tratarse de una afectación derivada de la bienes personales de los accionistas.
adquisición de sus propias acciones por parte 2. En el caso específico de la sociedad anónima
de la Sociedad. el artículo 51º de la LGS precisa que su capital
9. Finalmente, en dicho acuerdo de junta de está representado por acciones nominativas
socios es conveniente señalar que de acuerdo y se integra por aportes de los accionistas,
al último párrafo del artículo 198º de la LGS, quienes no responden personalmente de las
se decida facultar al Directorio para una vez deudas sociales.
vencido el plazo para el ejercicio del derecho 3. Sin embargo, debemos mencionar que uno de
de oposición por cualquiera de los acreedo- estos terceros que se vincula con la sociedad
res de la sociedad (artículo 219º de la LGS), puede ser el Estado, a través de la SUNAT que
formalice la reducción del capital acordado es el ente recaudador de los tributos a los que
en la Junta, y lo fije exactamente, mediante la las empresas están obligadas a declarar y pagar
amortización de las acciones adquiridas por en la forma y modos que establecen las normas
la sociedad. tributarias respectivas. Ahora bien el Código

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Tributario, Decreto Legislativo Nº 816, cuyo Texto era exigible, en ese sentido los socios perderían
Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto dicho derecho a reclamar y hacer exigible las
Supremo Nº 135-99-EF (19.08.1999) ha precisado utilidades que la Sociedad hubiese generado
en su inciso 2 del artículo 17º que podrán ser durante un ejercicio determinado (para el caso
considerados responsables solidarios en calidad de la sociedad anónima abierta el plazo de
de adquirentes los socios que reciban bienes por caducidad es de 10 años).
liquidación de sociedades u otros entes colectivos 2. El problema se presenta cuando no son los socios
de los que han formado parte, hasta el límite del quienes reclaman (5), sino es la sociedad quien
valor de los bienes que reciban. está dispuesta a distribuir las utilidades no cobra-
4. En conclusión, los socios de una sociedad das en su momento, una primera impresión del
anónima no responden personalmente por las caso, nos hace creer que en virtud del principio
obligaciones sociales frente a terceros, salvo en de la autonomía de la voluntad, en este caso de
el supuesto establecido en la norma tributaria una persona jurídica es posible repartir dichas
precisada anteriormente. utilidades, sin embargo nos enfrentamos a un
inconveniente cuando el artículo anteriormente
LA RESERVA LEGAL, EL DERECHO A LAS citado dispone en su último párrafo que los divi-
UTILIDADES Y SU CADUCIDAD dendos cuya cobranza haya caducado incremen-
¿ES POSIBLE DISTRIBUIR UTILIDADES LUEGO tan la reserva legal. Entonces, la pregunta gira en
DEL PLAZO DE CADUCIDAD? torno a si es posible que la sociedad disponga
de la reserva legal que ha sido incrementada en
CONSULTA virtud de utilidades no cobradas.
3. Ahora bien, planteado así el problema nos pode-
Una empresa arequipeña bajo la figura de una mos ubicar en dos escenarios distintos, el primero
Sociedad Anónima Cerrada, nos hace llegar la de ellos es en relación si la sociedad tiene como
siguiente consulta: hace tres años mediante Junta reserva legal el máximo que permite la ley, esto
General de Accionistas decidieron distribuir utili- es el 20% del capital social, y no tengan pérdidas
dades a los socios, sin embargo, luego de dicho acumuladas, en este caso las utilidades que de-
período ninguno de los socios ha reclamado dicho berían destinarse a la reserva legal, en estricto,
derecho a las utilidades, por lo que la administra- no forman parte de ella (6), por lo cual la sociedad
ción procedió a pasar las utilidades a la reserva puede perfectamente repartir dichas utilidades
legal, sin embargo, luego de unos meses, ante entre sus socio, siendo que para efectos legales
los reclamos reiterados de uno de sus socios, la ello sería en realidad una donación.
Sociedad piensa en la posibilidad de distribuir 4. El segundo escenario, está dado en que la
dichas utilidades, entonces nos preguntan ¿qué sociedad no tiene reserva legal, o si la tiene
problemas legales enfrentaría la Sociedad si de- ésta no llega a ser el 20% del capital social que
cidiera repartir esas utilidades? exige la ley, en ese supuesto la Sociedad no
podría repartir utilidades, en vista que estas son
Respuesta destinadas a compensar riesgos o pérdidas
futuras u obligaciones que pueda contraer,
1. Tomando en consideración que el artículo 232º entre otras, y en general son ayuda a las
de la Ley General de Sociedades señala que sociedades para prevenir cualquier problema
el derecho a cobrar el dividendo, caduca a los futuro. Sin embargo, que sucede si por Junta
tres años a partir de la fecha en que su pago General de Accionistas se decidiera repartir la

––––––––
(5) Debe tomarse en cuenta que los socios ya no podrían exigir a la sociedad la distribución de utilidades.
(6) Así, el artículo 229º de la LGS señala que el exceso sobre el límite del 20% del capital no tiene la condición de
reserva legal.

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Derecho Societario

reserva legal, en ese caso es claro que puede sobre las modalidades de aumento de capital
acordarse dicha repartición, sin embargo no es contenida en Decreto Ley Nº 21621 no contiene
recomendable, ya que disminuye la liquidez, una disposición numerus clausus, es decir, no
y el haber social de la empresa, pudiéndole señala que éstas sean las únicas modalida-
generar serios conflictos con los terceros ante des posibles, no existiendo una disposición
su falta de liquidez para responder patrimo- prohibitiva expresa; por lo tanto, resultará de
nialmente ante sus obligaciones. aplicación lo dispuesto en el literal a) del artículo
24º de nuestra Constitución Política del Estado,
AUMENTO DE CAPITAL POR CONVERSIÓN la cual dispone que nadie está impedido de
DE CRÉDITOS hacer lo que la ley no prohíbe.
2. De otro lado, nuestro Estudio precisó que dicha
CASO modalidad de aumento de capital no modifica
la naturaleza de la EIRL en tanto que los prés-
Una Empresa Individual de Responsabilidad tamos han sido efectuados sólo por el Titular
Limitada (EIRL), vinculada al rubro de las exportacio- de la EIRL y no por un tercero; por lo tanto, el
nes de hilos de algodón nos manifestó la siguiente aumento de capital por capitalización de crédito
consulta; se trata de que el Titular de la empresa cuando estos han sido realizados por su titular
con la finalidad de poder incrementar las opera- no implicará la modificación de la EIRL, pues
ciones de la EIRL, durante un año efectuó hasta tres ésta seguirá teniendo un solo Titular. También,
(3) préstamos dinerarios a dicha empresa, dichos manifestamos que siendo la EIRL una persona
préstamos los hizo de manera directa habiéndose distinta a su Titular, la obligación de devolver
suscrito los documentos correspondientes que los préstamos recibidos es válida y lícita; por lo
acreditan los mismos. En la actualidad el Titular de que corresponde que la EIRL los devuelva, luego
la EIRL decidió aumentar el capital de la EIRL bajo de lo cual el Titular podrá decidir el aumento
la modalidad de conversión de créditos a su favor del capital por nuevos aportes (modalidad que
por los préstamos efectuados de manera personal, sí está permitida por el Decreto Ley Nº 21621);
para lo cual se elaboró el Acta de Decisión del siendo que en el presente caso al aumentarse
Titular respectivo, aprobándose dicha capitaliza- el capital por capitalización de créditos del
ción de créditos, pero el Acta fue observada por el Titular, se ha reducido este procedimiento en
Registrador Público sustentándose en el hecho de un sólo paso, pero el resultado es el mismo.
que esta modalidad de aumento de capital no está 3. Luego del diligenciamiento del procedimiento res-
contemplada en el Decreto Ley Nº 21621, Ley de la pectivo, el Tribunal Registral aceptando nuestros
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada argumentos procedió a revocar la observación
(14.06.76), porque la misma prevé en su artículo del Registrador Público y dispuso la inscripción del
55º el aumento de capital por nuevos aportes, por título de presentación conteniendo el aumento de
capitalización de beneficios y de reservas, y por capital de la EIRL bajo la modalidad de conversión
revalorización del patrimonio de la empresa; y no de créditos a favor del Titular.
por conversión de créditos.
APORTES NO DINERARIOS:
SOLUCIÓN AL CASO ¿ES LA TRADICIÓN EL MECANISMO DE
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y RIESGO
1. Habiendo asumido el Estudio Caballero Bus- DE LOS APORTES DE BIENES MUEBLES A LA
tamante el patrocinio legal de nuestro cliente SOCIEDAD?
para este caso, inmediatamente presentamos
un Recurso de Apelación contra la observación Consulta
efectuada por el Registrador, sustentando
nuestra posición en el hecho de que la norma Un cliente de la ciudad de Lima, con la inten­

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Derecho Societario

ción de constituir una nueva Sociedad Anónima, la escritura pública, en realidad no se refiere
nos comenta que uno de sus socios conviene a que los bienes deben ser transferidos bajo
en aportar a la nueva compañía un conjunto escritura pública (elemento formal) sino que
de bienes muebles (cinco maquinarias textiles), existe la presunción que al momento de otor-
para ello transfiere la propiedad de los mismos garse la escritura pública de constitución de
mediante la minuta de constitución de la socie­ la sociedad, el aporte ya haya sido efectuado
dad, acordando que iba a entregar dichos bie- (criterio de oportunidad).
nes posteriormente una vez que se haya inscrito 3. Como apreciamos, lo que importa es que
la sociedad. Ocurre que antes de formalizar la haya sido transferida antes del otorgamiento
inscripción registral de la empresa, en el local de escritura pública de la constitución de la
en donde se encontraban los bienes se produce sociedad, pues esta transferencia de propiedad
una huelga de trabajadores ocasionando la se produce con la minuta de constitución de la
pérdida de los mismos. En ese sentido, nuestro sociedad a pesar que no se haya hecho entre-
cliente señala que como no han sido entrega- ga del bien, en ese sentido es la excepción a la
dos los bienes (como impone el artículo 947° regla contenida en el artículo 947° del Código
del Código Civil) el socio sigue obligado con la Civil en la que la propiedad se transfiere con
sociedad a efectuar su aporte. Mientras que el la tradición.
socio aportante argumenta que la transferencia 4. Siendo ello así, la transferencia de propiedad
de la propiedad ya se ha realizado y que por lo ya se produjo con la minuta, sin embargo
tanto su obligación se ha resuelto (amparándo- la transferencia de propiedad no implica la
se en lo señalado por el artículo 22° de la Ley trans­ferencia de riesgo, ya que ésta sola se
General de Sociedades). Por ello nos consultan transfiere con la entrega efectiva del bien, por
la verdadera situación legal al respecto. ello en este caso si el bien ya se encontraba
individualizado la obligación del socio se
Respuesta resuelve y la sociedad queda liberada de la
contraprestación.
1. De una lectura de los artículos 22° de la 5. En consecuencia, el socio al obligarse a aportar
Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 ya había transferido la propiedad de los bienes,
(09.12.97) y del artículo 947° del Código Civil pero no el riesgo, ya que este se conserva hasta
(24.07.84), observaremos que ambos artícu- que no realice la entrega, esto es diferente a lo
los establecen dos mecanismos diferentes establecido en el artículo 947° donde la transfe-
de transferencia de la propiedad de bienes rencia de la propiedad se hace con la tradición
muebles y, por lo mismo, de transferencia y en el mismo acto se transfiere el riesgo.
de riesgos sobre el bien mueble distintos.
Así para el primer caso, es necesario no SI EN EL ESTATUTO NO SE SEÑALA CUÁLES
solo la tradición sino también que ésta sea SON LAS FACULTADES ESPECIALES DEL
efectuada mediante la minuta de constitución GERENTE GENERAL,
de la sociedad en la cual el socio se obliga a ¿PODRÁ EL GERENTE DENTRO DE UN
efectuar su aporte. Mientras que en el Código PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Civil sólo basta la tradición o entrega física ALLANARSE AL MISMO?
del bien para transferir la propiedad.
2. Ahora bien, cabe hacer dos precisiones impor­ Consulta
tantes. La primera de ellas, está relacionada
con el alcance de la interpretación del artículo Una empresa dedicada a la elaboración e im-
22° de la Ley General de Sociedades, ya que al portación de productos alimentarios, como fideos,
señalar que la transferencia de bienes muebles galletas, entre otros, no ha consignado en un lote
se reputa efectuado al momento de otorgarse de sus productos el rotulado con toda la infor-

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Derecho Societario

mación necesaria (7), por esta razón la Comisión de literalidad. No se presume la existencia de
de Protección al Consumidor inició de oficio un facultades especiales no conferidas explícita­
procedimiento administrativo por la violación de los mente. Es por ello que, cuando se otorga un
artículos 5º inciso b), 7º y 8º de la Ley de Protección al poder especial se tiene cuidado en señalar
Consumidor, TUO aprobado por Decreto Supremo expresamente las facultades y alcances de esa
Nº 006-2009-PCM (30.01.2009). Luego, de haber representación.
retirado, por ini­ciativa propia, dichos productos del 3. Sin embargo, no sucede lo mismo para efectos
mercado, el gerente general de dicha empresa de- de la representación en el ámbito so­cietario,
cidió allanarse. Sin embargo, la Comisión observó dado que esta se presume, tanto las facul-
dicho allanamiento toda vez que el estatuto de la tades generales como especiales, por el solo
empresa denunciada solo establecía las facultades nombramiento del gerente (8). Por lo que, si en
generales mas no las especiales, por ello instó al caso en el estatuto no se ha señalado o bien se
gerente a que acredite sus facultades especiales ha omitido el señalar las facultades es­peciales
a fin de que pueda alla­narse. En ese sentido, el del gerente, ello no significa que dicho gerente
gerente general nos pregunta si es correcto el no goza de tales atribuciones, sino todo lo
requerimiento que hace la Comisión. contrario, se presume que las tiene.
4. En el presente caso, el gerente general tiene
Respuesta no solo las facultades generales porque las
señala el estatuto, sino tiene también las
1. Es frecuente que al momento de redactar el facultades especiales por presunción legal,
estatuto o el pacto social de una persona jurí- dicha presunción es iuris tantum, en tanto que
dica se tenga cuidado en detallar hasta lo más la forma para desvirtuar dicha presunción es
mínimo los alcances legales que la regulan, que en el Estatuto conste expresamente que el
por eso es común encontrar que no solamente gerente no goza de las facultades especiales
se estipula que el gerente general tiene las que señala la ley, mas no podrá desvirtuarse
facultades generales y especiales que señalan por el hecho que se ha omitido señalarse.
los artículos 74º y 75º del Código Procesal Civil En consecuencia, el gerente general goza de
respectivamente, sino que ade­más se hace facultades especiales y entre ellas la facultad
una transcripción literal de dichos artículos y de allanarse, por lo que mal haría la entidad
agregan facultades adicionales que tiene el administrativa a requerir la acreditación de
gerente general. facultades que la ley presume.
2. La representación en el ámbito societario es
distinta a la representación que opera en el ¿ES POSIBLE QUE EL GERENTE GENERAL
ámbito civil o procesal, de tal manera que en DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA SEA
la representación civil en lo que respecta a las NOMBRADO COMO LIQUIDADOR?
facultades especiales el artículo 75º del Código
Procesal Civil resulta ilustrativo, cuando en su Consulta
segundo párrafo señala que el otorgamiento
de facultades especiales se rige por el principio Un grupo de accionistas de una Sociedad Anónima

––––––––
(7) La información obligatoria que debe ser con­signada en el rotulado se encuentra regulada en el artículo 3º de la
Ley de rotulado de pro­ductos industriales manufacturados, Ley 28405 (30.11.2004).
(8) De acuerdo con el artículo 14º de la LGS en su último párrafo señala que ìel gerente general o los administradores de
la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas
en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto". En
ese mismo sentido se pronuncia el artículo 188º inc. 2 al señalar que ìsalvo disposición distinta del estatuto o acuerdo
expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
(...) 2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y espe­ciales previstas en el Código Procesal Civil."

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

Cerrada nos consultan que debido a que no han por eso, más que un acuerdo, es la decisión
podido hacer una recapitaliza­ción o una reducción de un socio tomada unilateralmente, por lo
de capital para recu­perar las pérdidas acumuladas que podría generar suspicacias o conflicto de
de ejercicios anteriores, tuvieron que optar por liqui- intereses como bien hemos visto; ahora bien,
dar la empresa, sin embargo dado que el accio­nista la Ley General de Sociedades establece en
mayoritario es el Gerente General me­diante Junta el artículo 414° que el nombramiento de los
General de Accionista se acordó que el Gerente liquidadores tiene los mismos límites legales
General sea el liquidador de la empresa. A ello un y estatutarios que rigen para los directores y
grupo de accionistas que representan el 15% del para el gerente de la sociedad anónima.
accionariado no se encuentran conformes con esa 3. En ese sentido, es posible nombrar como liqui-
deci­sión, por ello nos consultan si es posible que dador al gerente general de la sociedad, salvo
el Gerente General sea elegido como Liquidador que el estatuto señale lo contrario, en todo caso
ya que consideran que puede existir un conflicto el mismo artículo citado señala que los socios
de intereses, y si en caso sea posible que sea Li- que representen la décima parte del capital so-
quidador, nos pregun­tan, si existe alguna manera cial tienen derecho a designar un representante
de fiscalizar su labor. que vigile las operaciones de liquidación. Asimis-
mo, si lo hubiera, el sindicato de obligacionistas
Respuesta también puede designar un representante para
que vigile dichas operaciones.
1. Ante todo, cabe definir el conflicto de intereses 4. Con ello, cabe señalar que en principio no exis-
en una sociedad cuando el adminis­trador de te algún dispositivo que impida que el gerente
la misma, llámese gerente o director tiene inte- general sea el liquidador de la em­presa, salvo
reses personales que van en sentido contrario que el estatuto lo señale, sino que únicamente
a los intereses de la sociedad, por ejemplo existen formas de control pero no de impedi-
ello se origina cuando el director que tiene su mentos.
propia empresa es también proveedora de la
sociedad o competidora de aquella, en ese LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN SOBRE
caso, el director vende a precios mucho más MÁQUINAS TRAGAMONEDAS
elevados a la sociedad en relación con los ¿ES EN REALIDAD UN ARRENDAMIENTO DE
precios que podría ofrecérsele a terceros, con MÁQUINAS?
lo que estaría obteniendo beneficios personales
a costa de la sociedad. Consulta
2. Es por ello, que cuando se nombra a un
gerente general como liquidador el potencial Inversionistas extranjeros que manejan una cade-
peligro recae en que el patrimonio de la so­ na de casinos y juegos de tragamonedas a nivel
ciedad primero responda a acreencias hacia nacional, nos consultan si los contratos de Aso-
el director o terceros o accionistas que en el ciación en Participación que firmaron con diversos
fondo llegan a ser testaferros del mismo, a fin propietarios de máquinas tragamone­das en Lima
de acumular mayores ingresos al director y a y en provincias, por el cual estos últimos les entre-
sus ìasociados", para finalmente distribuir poco gan dichos bienes para que sean explotados en
o nada del haber social a los accionistas. los casinos recibiendo a cambio una contrapres-
Si la Junta General ha decidido que el Geren- tación fija por dicho uso, pueden llegar a ser en
te General sea el liquidador, muchas veces realidad un contrato de arrendamiento, dado que
no obedece al acuerdo mayoritario de los han sido fiscalizados por la Administración Tribu-
miembros de la sociedad, sino por decisión taria y se ha llegado a la conclusión que dada la
del accionista mayoritario, que normalmente naturaleza jurídica de los contratos exhibidos, los
coincide con la figura del Gerente General, mismos respon­dían a un Arrendamiento de bienes

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

muebles y no a una Asociación en Participación 3. Evidentemente, el asociado tiene derecho a
para desarrollar un negocio. solicitar la rendición de cuentas al asocian­
te con la finalidad de poder determinar los
Respuesta resultados o utilidades del negocio, ello en
contrapeso a la desventaja que representa
1. El contrato de Asociación en Partici­pación es el no tener acceso directo al manejo del
un contrato de colaboración empresarial por el negocio conjuntamente con el asociante.
cual el asociado entrega determinados bienes Asimismo, el asociado participa también en
y por cierto plazo, al asociante para que éste las pérdidas del negocio en la misma medida
los administre y aplique al negocio que tiene en que participa de las utilidades, conforme
manejando directamente a fin de recibir una lo prescribe el artículo 444º de la Ley General
contra­prestación a cambio. Como lo define el de Sociedades.
artículo 440º de la Ley General de Sociedades, 4. De otra parte, en el caso de una arren­damiento,
Ley Nº 26887 (09.12.97), la Asociación en Partici- el propietario del bien entrega el mismo al
pación "es el contrato por el cual una persona, arrendatario por un cierto plazo acordado,
denominada asociante concede a otra u otras recibiendo usualmente una retri­bución fija. En
personas denominadas asocia­dos, una par- el caso materia de consulta, la empresa de
ticipación en el resultado o en las utilidades casinos (como asociante) recibió las máquinas
de uno o de varios negocios o empresas del tragamonedas pagando una retribución fija por
asociante, a cambio de determinada contribu- el tiempo del con­trato, por lo que no puede
ción". considerarse que exista una asociación en
2. Como sabemos, la Asociación en Partici­pación participación toda vez que el supuesto aso-
no crea una nueva persona jurídica, sino lo que ciado no participa de las pérdidas, siendo que
genera es una relación jurídi­ca-contractual, por además no goza del derecho de rendición de
el cual una de partes, denominada asociante, cuentas como resulta natural en todo contrato
maneja y administra directamente un negocio de colaboración empresarial, razón por la
existente, pero recibe de la otra parte, conocida cual se puede concluir que en el momento de
como aso­ciada, una contribución en bienes o estructurar la operación contractual entre las
derechos que sirven para el negocio estable- partes, terminaron encubriendo una arren­
cido, de tal forma que la asociada participa, damiento de máquinas, cuando su contrato
luego de determinado periodo, de un porcen- llevaba incorrectamente como denominación
taje de los resultados positivos o negativos del Asociación en Participación, en este caso en
negocio. concreto.

Contrato de Arrendamiento de Bienes

Contrato de
Arrendamiento

Renta Fija
Períodos mayores
Obligación del Arrendatario o menores a 30
de pagar una renta días
Renta Variable

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Societario

UTILIDADES anual antes de impuestos, en virtud de lo pres-
crito en el Decreto Legislativo Nº 892 (11.11.96). El
CONSULTA porcentaje de participación de utilidades para
los trabajadores varía dependiendo el tipo de
Siempre ha sido una constante, el consultarnos empresa, así para empresas pesqueras, de
cuáles son las afectaciones y detracciones legales telecomunicaciones e industriales es 10%, para
que deben de realizarse a las utilidades de la empresas mineras, de comercio al por mayor
sociedad anónima obtenidas dentro del ejercicio y menor y restaurantes es el 8%, mientras que
económico. para empresas que realizan otras actividades
es el 5%.
respuesta
3. Impuesto a la Renta
Una vez que los Estados Financieros de las so- Cumplido con el pago de la participación de
ciedades arrojen como resultado una utilidad utilidades a los trabajadores, conforme al artí-
en el ejercicio económico, corresponde efectuar culo 55º de la Ley de Impuesto a la Renta, TUO
ciertas afectaciones o detracciones legales a las aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-
mismas, antes de efectuar el pago de Dividendos EF (08.12.2004), corresponde afectar la renta
a los socios. Existe mucha confusión respecto de neta de los perceptores de rentas de tercera
las obligaciones que se tienen que cumplir antes categoría, con el Impuesto a la Renta a razón
del pago de dividendos, así como el orden o de una tasa del treinta por ciento (30%).
prelación legal en que deben efectuarse dichas
afectaciones o detracciones, las mismas que 4. Reserva Legal
detallamos a continuación para el caso de una Deducido el Impuesto a la Renta, sobre el saldo
sociedad anónima. restante deberá de detraerse al menos un diez
por ciento (10%) de las utilidades distribuibles
1. Compensación de Pérdidas para ser aplicados a la Reserva Legal. Esta
Conforme al artículo 40º y segundo párrafo del reserva deja de ser obligatoria cuando alcan-
artículo 229º de la Ley General de Sociedades, za la quinta parte del capital social inscrito en
Ley Nº 26887(09.12.97), no procede la distribu- Registros Públicos, de acuerdo a lo establecido
ción de utilidades a los socios en el caso que en el artículo 229º de la Ley General de Socie-
la empresa ha perdido una parte del capital, dades.
sino hasta que se restituya dicha pérdida o se
produzca un sinceramiento del capital social a 5. Participación de Utilidades del Directorio
través de su reducción. Por ello, las utilidades La participación de utilidades para el Directo-
resultantes deben aplicarse a amortizar o rio sólo puede ser detraída de las utilidades
compensar las pérdidas de la sociedad para líquidas, luego de efectuada la detracción de
poder proceder a distribuir los dividendos so- la reserva legal correspondiente al ejercicio
cietarios. económico, en virtud del segundo párrafo del
artículo 166º de la Ley General de Sociedades. El
2. Participación de Utilidades de los Trabajado- porcentaje de las utilidades lo fija la Junta Obli-
res gatoria Anual, no existiendo límites máximos o
Los trabajadores sujetos al régimen laboral mínimos para señalar la cantidad porcentual,
de la actividad privada, tienen derecho a par- sin embargo, hay que tomar en cuenta que la
ticipar en las utilidades de las empresas que Ley de Impuesto a la Renta (artículo 37º inciso
desarrollan actividades generadoras de rentas m) establece un tope del seis por ciento (6%)
de tercera categoría, mediante la distribución de la utilidad comercial del ejercicio antes del
por parte de ésta de un porcentaje de la renta Impuesto a la Renta, como retribución a los

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Derecho Societario

Directores (el cual incluye la dieta y la parti- de utilidades de los trabajadores, el impuesto
cipación de utilidades). Resulta plenamente a la renta, la detracción de la reserva legal, el
exigible que se les asigne, además de la dieta, pago de las utilidades para el Directorio de la
un porcentaje superior al 6% de las utilidades sociedad, nos quedaremos con la utilidad de
a los directores, pero el exceso no será dedu- libre disponibilidad, la misma que puede ser
cible únicamente para efectos tributarios. De entrega, total o parcialmente, a los socios por
tal forma que si la sociedad anónima no tiene concepto de dividendos, o antes de dicha ope-
utilidades en el ejercicio económico, no podrá ración puede la Junta General de Accionistas
deducir la retribución que se les pague a los acordar unas reservas estatutarias, facultativas,
Directores por sus funciones. voluntarias o de libre disponibilidad para un
propósito específico. Luego de dicho acuerdo
6. Reservas Facultativas o Voluntarias societario, procede finalmente el pago de di-
Luego de efectuados los pagos de participación videndos a los socios.

AFECTACIONES QUE SE HACEN A LAS UTILIDADES ANUALES DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

DIVIDENDO
UTILIDADES A LOS
SOCIOS

Compen- Participación Impues- Reserva Participa- Reservas Estatu-
sación de de Utilidades to a Legal ción de Uti- tarias, Facultati-
Pérdidas de los la Renta lidades del vas o Voluntarias
Acumuladas Trabajadores Directorio de la Sociedad

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Capítulo II
Derecho CONTRACTUAL
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Contractual

CAPÍTULO II
DERECHO CONTRACTUAL

CONSIGNACIÓN DE INMUEBLE AL TÉRMINO maliciosamente, por lo que ante este caso,
DEL ARRENDAMIENTO ANTE LA NEGATIVA conforme se prescribe en el artículo 1706º
DE ACEPTAR LA ENTREGA del Código Civil, cuando ha concluido el con-
trato de arrendamiento, si el bien se pone a
CONSULTA disposición del arrendador y éste no puede
o no quiere recibirlo, el arrendatario podrá
En la ciudad de Iquitos una empresa maderera nos consignarlo.
plantea como consulta que ha vencido el contrato 3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el
de arrendamiento del local donde funciona su cumplimiento de la entrega del local, de ma-
planta industrial, pero resulta que la propietaria sin nera judicial o extrajudicial, de tal forma que
justificación alguna se niega a aceptar la entrega de no aceptar dicho ofrecimiento la empresa
del inmueble, presuntamente con la intención de proceda a consignar las llaves y el inmueble en
querer hacer correr los días y por lo tanto retener el el juzgado civil respectivo. Siendo que, por la
monto de dinero dejado en calidad de garantía. celeridad con que se debe actuar en este caso,
La no recepción del inmueble generaría que se conviene efectuar el ofrecimiento extrajudicial
genere la obligación de la empresa de pagar la dado que sin importar el tiempo que demore el
renta correspondiente, la misma que sería des- proceso de consignación, la entrega del inmue-
contado del monto de la garantía. Al respecto, nos ble se entenderá válida con efecto retroactivo
solicita que se le asesore a fin adoptar las medidas (ex tunc) a la fecha del ofrecimiento, conforme
legales necesarias que neutralicen la generación ordena el artículo 1254º del Código Civil.
de la obligación del pago de arriendos ante esta 4. Sin embargo, ello ya no es posible en el pre-
negativa injustificada del propietario. sente caso, pues el artículo 1252º del Código
Civil exige que éste ofrecimiento se efectúe a
RESPUESTA la propietaria con una anticipación no menor
de cinco (5) días anteriores al vencimiento de
1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento, la obligación. En este caso, el ofrecimiento
como correspondía se debió proceder a entre- deberá efectuarse judicialmente, vía proceso
gar el local al propietario, quien en los hechos no contencioso, siendo que, si el propietario se
se ha negado tácitamente a recibirlo con el niega a dicho ofrecimiento, el juez competente
fin que se genere en contra de la empresa en la audiencia judicial admitirá la consignación
la obligación de pagar arriendos (renta) dado de las llaves y del inmueble a nombre éste. De
que ésta legalmente mantiene la posesión del esta forma no se generará la obligación del
bien, pago que finalmente sería descontado pago de arriendos indebidos que puedan ser
de manera unilateral del depósito dejado en descontados de los depósitos.
garantía. 5. Debe precisarse que, si en el proceso de
2. Como se aprecia, la empresa tiene la in- ofrecimiento y consignación, el propietario no
tención de cumplir con la entrega del bien interpone contradicción alguna, las costas y
arrendado, tal como está estipulado en el costos serán asumidas por ésta (artículo 815º
contrato de arrendamiento; sin embargo, la del Código Procesal Civil). Asimismo, efectuada
empresa arrendadora niega su recepción esta consignación se debe proceder a exigir al

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propietario la devolución del dinero depositado común acuerdo de ambas partes, conforme
en calidad de garantía. lo dispone el artículo 1295º del Código Civil
(27.07.84), no basta la manifestación del
LA CONDONACIóN DE DEUDAS: acreedor o los acreedores para dar por extinta
¿CON EFECTO RESOLUTORIO O la obligación adeudada, es necesario la acep-
SUSPENSIVO? tación del beneficiario. Este común acuerdo
(contrato) puede ser acreditado por cualquier
CONSULTA medio de prueba, resultando aconsejable que
conste por escrito.
El Gerente Financiero de una empresa de turis- 4. Ahora bien, en el Derecho Civil es permitido
mo nos solicita asesoremos a su compañía en que las partes puedan establecer condiciones
una operación relacionada a la condonación de lícitas a los actos jurídicos que celebran, en la
deudas. medida que resulten del azar, es decir, que la
Al respecto nos indicó que diversas empresas condición pueda o no acontecer en el futuro. A
son accionistas y, a su vez, acreedoras de la su vez, las condiciones pueden ser suspensivas
compañía de turismo, la misma que viene atra- o resolutivas. Las primeras se refieren a que
vesando un mal momento financiero debido a cumplida la condición, el acto jurídico o contrato
que se encuentran en una temporada baja, pero recién surtirá efectos legales, mientras que la
que probablemente reflotaría en la temporada condición resolutiva involucra que acontecida
de invierno. En este sentido, desean estructurar la condición el acto o contrato deja de surtir
un contrato por el cual las empresas accionistas efectos jurídicos.
condonan las deudas pendientes de pago a la
compañía de turismo dada su crisis aparente- ACTO JURÍDICO SUJETO A MODALIDAD
mente temporal, pero que en el eventual caso que
mejore su situación financiera dicha condonación Condición
quedará sin efecto. Suspensiva
Condición
RESPUESTA Modalida- Condición
des del Acto Plazo Resolutiva
1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un Jurídico
Cargo
contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos
efectos jurídicos dependan del azar, la suerte
o el alea. En este caso, se desea estructurar 5. En el presente caso nos encontramos ante un
una operación contractual la cual podría surtir contrato que impone la estipulación de una
efectos definitivamente o, acontecida determi- condición resolutoria, de tal forma que acon-
nada eventualidad, podrían cesar los efectos tecido el evento futuro e incierto (la mejora de
surgidos durante su vigencia. la situación financiera de la empresa), la Con-
2. La Condonación es, pues, la renuncia que donación quedará sin efecto, lo que equivale
efectúan los acreedores del derecho a cobrar a decir que se deberá cumplir con pagar la
la deuda a la compañía de turismo, por lo deuda a los accionistas.
mismo constituye una de las modalidades de 6. Si bien es cierto que todo contrato lleva in-
extinción de la obligación. Una de las carac- corporado "tácitamente" una cláusula de
terísticas sustanciales de esta figura jurídica es condición resolutiva, ésta solo opera ante el
la bilateralidad, por cual para su celebración incumplimiento de las obligaciones de una de
se requiere de la participación voluntaria de las partes (en nuestro caso el deudor), siendo
ambas partes (acreedor y deudor). que en la práctica la compañía de turismo no
3. La Condonación de obligaciones requiere del se compromete a ninguna obligación, dado

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que en la Condonación no existe ninguna Civil (27.07.84), señala que “no pueden adquirir
contraprestación por parte del deudor, es solo derechos reales por contrato, legado o subasta
el acreedor quien asume la obligación de pública, directa o indirectamente o por persona
condonar la deuda. interpuesta”, sobre bienes nacionales, el Pre-
7. Es válido y lícito que las partes condicionen sidente y los Vice-Presidentes de la República,
sus actos con efectos resolutorios, sean estos los Congresistas, los Ministros de Estado y
oneroso o gratuitos, con obligación de una de funcionarios de la misma jerarquía, los Magis-
las partes o con obligaciones recíprocas de trados de la Corte Suprema de Justicia y los del
ambas partes. En este sentido, la operación Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nación y
materia de asesoría puede materializar como Fiscales Supremos, miembros del Jurado Na-
un Contrato de Condonación con condición cional de Elecciones, el Contralor General de la
resolutoria, resultando sumamente aconsejable República, los directivos del Banco Central de
establecer en el documento contractual, en Reserva y de la Superintendencia de Banca y
virtud del artículo 177º del Código Civil, que de Seguros.
cumplirse la condición resolutoria, ésta operará 2. El objetivo de la norma es cuidar que las per-
retroactivamente. sonas antes referidas no adquieran directa o
indirectamente derechos reales sobre bienes
¿LA CóNYUGE DE UN MAGISTRADO PUEDE nacionales, utilizando su condición de altos
ADQUIRIR ACCIONES DE UNA EMPRESA funcionarios de la República en perjuicio del
ESTATAL? interés de la colectividad.
3. Debemos precisar que la norma impide a estas
CONSULTA personas adquirir bienes nacionales, debiendo
entenderse que son aquellos, bienes de pro-
El órgano de control de una empresa estatal de piedad del Estado, sean de dominio público o
la actividad privada nos consulta sobre la validez de dominio privado. Sin embargo, el artículo
de un contrato de compraventa de acciones de 1366º (inciso 1) del Código Civil, sólo puede estar
la referida empresa. Resulta que una persona refiriéndose a los bienes de dominio privado
ha formulado una propuesta de compra de un del Estado, pues los bienes de dominio público
paquete de acciones que integran el capital (como las playas, por ejemplo) no pueden ser
social de la empresa consultante, siendo que la materia de transferencia privada, conforme al
persona que desea comprar estos títulos socie- artículo 73º de la Constitución Política del Perú.
tarios es cónyuge de un Magistrado Supremo En este sentido, las acciones de una empresa
en funciones. del Estado son bienes nacionales de dominio
Al respecto, el órgano de control desea saber privado.
si la referida persona se encuentra impedida 4. Ahora bien, esta prohibición legal también
legalmente para celebrar contratos en los que se hace extensible a los parientes consan-
pueda adquirir las acciones de la empresa guíneos, hasta el cuarto grado, y parientes
estatal, dada la condición de alto funcionario por afinidad, hasta el segundo grado, de las
de la República que ostenta su cónyuge, siendo personas impedidas (artículo 1367º del Código
que el artículo 1366º del Código Civil prohíbe a Civil). Sin embargo, del análisis de la norma
los altos funcionarios el poder adquirir bienes reseñada podemos advertir que la extensión
nacionales, como las referidas acciones de la del impedimento no comprendería a los cón-
empresa pública. yuges.
5. Sabemos que la intención del codificador
RESPUESTA nacional era establecer impedimentos a altos
funcionarios, para contratar sobre bienes de
1. En efecto, el artículo 1366º inciso 1 del Código propiedad del Estado, por ello es que incluso

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hizo extensivo el impedimento legal a los CONTRATO DE DONACIóN MODAL:
parientes cercanos, conforme se aprecia ¿ACTO JURÍDICO ONEROSO O GRATUITO
en el artículo 1367º. Si el codificador quiso SUJETO A CARGO?
establecer impedimentos a parientes con-
sanguíneos y por afinidad, con más razón se CONSULTA
debía comprender a los cónyuges de los altos
funcionarios. Una ONG localizada en el Cusco celebró un
6. Ante este vacío legal, podría pensarse que es Contrato de Donación sujeto a modo, con quien
aplicable el Principio de Interpretación Exten- en vida era su benefactor, por el cual este último
siva, para comprender al cónyuge dentro del entrega en propiedad cientos de cuadros y anti-
artículo 1367º, pero ello llevaría a efectuar una güedades a la ONG y ésta se obligaba a construir
aplicación por analogía del referido artículo, lo un museo con el nombre del benefactor en donde
cual está prohibido por el artículo IV del Título se exhiba dichos objetos.
Preliminar del cuerpo civil. También se podría Posteriormente al fallecimiento del benefactor,
considerar una de las formas de incluir al los herederos sabiendo que la ONG no cuenta
cónyuge dentro de la extensión de personas actualmente con recursos para levantar un museo,
impedidas establecidas por el artículo 1367º, pretenden dejar sin efecto el Contrato de Donación
sería alegar la existencia de un Fraude a la con la finalidad de tomar posesión de los cuadros
Ley, es decir, que si bien se cumple formal- y antigüedades. Así, los herederos han emplazado
mente con el marco legal existente, se viola a la ONG para que cumpla con la contraprestación
su espíritu. Esta posición, estimamos, no sería establecida en el contrato, siendo que para ellos
conveniente pues para que exista Fraude a la dicho Contrato de Donación (Acto Jurídico gratuito)
Ley se requiere de la voluntad fraudulenta del encubre en realidad un Contrato de Prestación de
agente (la cual no siempre está presente), más Servicios (Acto Jurídico oneroso), razón por la cual
no de una omisión legal. si la ONG no cumple con la prestación a la cual
7. Sin embargo, la prohibición para que los se obligó en dicho contrato (levantar un museo
cónyuges de los altos funcionarios no puedan con el nombre de su benefactor), procederán a
adquirir por contrato bienes de propiedad del accionar judicialmente para solicitar la resolución
Estado, lo podemos encontrar en el propio del contrato por causal de incumplimiento.
artículo 1366º, pues en él se señala que el alto Los abogados del Estudio Caballero Bustamante
funcionario (Magistrado de la Corte Suprema, fuimos contratados por la ONG para absolver la
como el caso consultado) no puede adquirir consulta sobre este tema, cuya síntesis de la ab-
derechos reales, directa ni indirectamente o solución, con las reservas del caso, presentamos
por persona interpuesta. a continuación.
8. Así, consideramos que la referencia a la ad-
quisición de manera indirecta no sólo podría RESPUESTA
consistir, por ejemplo, en el caso que una
sociedad mercantil, de la cual se es socio, 1. Los Actos Jurídicos pueden ser onerosos o
compre los bienes del Estado, sino que tam- gratuitos, dentro de estos últimos tenemos a
bién cuando el cónyuge lo hace, pues, al ser los “actos de liberalidad”, vale decir, aquellos
casados, existe un vínculo jurídico que no solo en los que el beneficiario asume un empo-
tiene efectos patrimoniales o sucesorios, sino brecimiento en su patrimonio en beneficio
también de representación conyugal. Es por del enriquecimiento de un beneficiado. Y son
ello que somos de la opinión que el cónyuge precisamente los Actos Jurídicos gratuitos de
no puede adquirir las acciones de la empresa liberalidad (dentro de los cuales encontramos al
estatal por el espíritu del artículo 1366º del Contrato de Donación), los únicos que pueden
Código Civil. ser celebrados bajo cargo o modo.

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2. En el Contrato de Donación existe una dismi- modal, plenamente exigible por el benefactor
nución del patrimonio del donante en relación o por sus herederos. Pero al ser una liberalidad
directa con el patrimonio del beneficiado, quien (causa donandi), su incumplimiento o retardo
lo ve incrementado en igual proporción, razón no da derecho a la resolución del contrato. Si
por la cual se configura jurídicamente como por el contrario, fuera motivo para solicitar su
un "acto de liberalidad", para los cuales el resolución se estaría considerándola como una
Derecho ha considerado equitativo el otorgar contraprestación obligacional y por lo mismo
la posibilidad de establecer convencionalmente de un Acto Jurídico oneroso.
cargos o modos al beneficiario. 5. En suma, únicamente cabe a los herederos
3. El cargo o modo de un Acto Jurídico, no es accionar judicialmente por hacer cumplir el
más que la obligación determinada la cual cargo o modo estipulado en el Contrato de
va acompañada a una liberalidad y que se Donación Modal, pero más no cabe accionar
impone al beneficiario, quien la acepta volun- por su resolución.
tariamente, pero cuya exigibilidad no afecta 6. Finalmente, como demostración que el cum-
la eficacia de la relación jurídica patrimonial plimiento del cargo no afecta la eficacia del
materia del acto jurídico. Es decir, en el pre- Acto Jurídico de liberalidad, el Código Civil ha
sente caso no estamos hablando de un Acto establecido su incumplimiento total cuando el
Jurídico oneroso como alegan los herederos, mismo resulta desproporcionado en relación
sino que en estricto es un Contrato de Dona- con los bienes recibidos. Así, el artículo 187º
ción Modal, cuya obligación de levantar un del Código Civil dice “el gravado con el cargo
museo no debe ser visto legalmente como no está obligado a cumplirlo en la medida
una contraprestación por la entrega de bienes, en que exceda el valor de la liberalidad”. En
sino como un cargo o modo dentro de un Acto esta misma línea, puede señalarse que si el
Jurídico de liberalidad, por la existencia de un cargo impuesto a la ONG, como es construir
animus donandi. un museo, resulta ser una obligación suma-
4. Ahora bien, la ONG beneficiada con la do- mente gravosa en comparación con el valor
nación se encuentra obligada a cumplir con de la liberalidad, bien puede excusarse de su
levantar un museo con el nombre del donante, cumplimiento al amparo del artículo 187º del
siendo este cargo o contraprestación de tipo Código Civil.

Se produce en Actos Jurídicos Gratuitos

No debe exceder del valor de la liberalidad
Acto Jurídico
sujeto a modo El incumplimiento no invalida el Acto Jurídico
o cargo
Es exigible judicialmente

Debe constar de manera expresa

PROCEDENCIA SOBRE LA CONDONACIÓN préstamos dinerarios por parte de sus accionistas,
TEMPORAL DE DEUDAS Y DE CÓMO SE debido a una crisis financiera considerada de
DEBE VIABILIZAR ESTA OPERACIÓN naturaleza temporal, por lo que ha requerido de
los mencionados préstamos para hacer frente a
CASO sus gastos corrientes.
Pero tomando en cuenta que estos préstamos
Una empresa industrial ha recibido continuamente se vuelven un pasivo que ponen en riesgo la

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continuación de la empresa, dado que conforme tación del beneficiario. Este común acuerdo
al vigente artículo 407º inciso 4 de la Ley General (contrato) puede ser acreditado por cualquier
de Sociedades, la empresa tendría que disolverse medio de prueba, resultando aconsejable que
y liquidarse, es que se ha visto por conveniente conste por escrito.
condonar la deuda que la empresa tiene con los 4. Ahora bien, por el Derecho Civil es permitido
socios. que las partes puedan establecer condiciones
Sin embargo, los miembros del Directorio de la lícitas a los actos jurídicos que celebran, en la
empresa industrial nos manifiestan que la misma medida que resulten del azar, es decir, que la
viene atravesando un mal momento financiero condición pueda o no acontecer en el futuro. A
siendo muy probable que los ingresos productos su vez, las condiciones pueden ser suspensivas
de ventas se incrementen considerablemente a fin o resolutivas. Las primeras se refieren a que
de año, de tal forma que será en ese momento en cumplida la condición, el acto jurídico o contrato
que puedan pagar todo préstamos desembolsado recién surtirá efectos legales, mientras que la
por los socios. En este sentido, desean estructu- condición resolutiva involucra que acontecida
rar un contrato por el cual los socios acreedores la condición el acto o contrato deja de surtir
condonan las deudas pendientes de pago a la efectos jurídicos.
empresa industrial dada su crisis aparentemente 5. En el presente caso nos encontramos ante un
temporal, pero que en el eventual caso que mejore contrato que impone la estipulación de una
su situación financiera dicha condonación quedará condición resolutoria, de tal forma que acon-
sin efecto, para lo cual requieren de nuestra ase- tecido el evento futuro e incierto (la mejora de
soría en este caso. la situación financiera de la empresa), la Con-
donación quedará sin efecto, lo que equivale
SOLUCIÓN AL CASO a decir que se deberá cumplir con pagar la
deuda a los accionistas.
1. Nuestro cliente, en el fondo, desea celebrar un 6. Si bien es cierto que todo contrato lleva in-
contrato aleatorio, vale decir, un contrato cuyos corporado “tácitamente” una cláusula de
efectos jurídicos dependan del azar, la suerte condición resolutiva, ésta solo opera ante el
o el alea. En este caso, se desea estructurar incumplimiento de las obligaciones de una de
una operación contractual la cual podría surtir las partes (en nuestro caso el deudor), siendo
efectos definitivamente o, acontecida determi- que en la práctica la compañía de turismo no
nada eventualidad, podrían cesar los efectos se compromete a ninguna obligación, dado
surgidos durante su vigencia. que en la Condonación no existe ninguna
2. La Condonación es, pues, la renuncia que contraprestación por parte del deudor, es solo
efectúan los acreedores del derecho a cobrar el acreedor quien asume la obligación de
la deuda a la empresa industrial, por lo mismo condonar la deuda.
constituye una de las modalidades de extinción 7. Es válido y lícito que las partes condicionen
de la obligación. Una de las características sus- sus actos con efectos resolutorios, sean estos
tanciales de esta figura jurídica es la bilaterali- oneroso o gratuitos, con obligación de una de
dad, por cual para su celebración se requiere las partes o con obligaciones recíprocas de
de la participación voluntaria de ambas partes ambas partes. En este sentido, la operación
(acreedor y deudor). materia de asesoría puede materializar como
3. La Condonación de obligaciones requiere del un Contrato de Condonación con condición
común acuerdo de ambas partes, conforme resolutoria, resultando sumamente aconsejable
lo dispone el artículo 1295º del Código Civil establecer en el documento contractual, en
(27.07.84), no basta la manifestación del virtud del artículo 177º del Código Civil, que de
acreedor o los acreedores para dar por extinta cumplirse la condición resolutoria, ésta operará
la obligación adeudada, es necesario la acep- retroactivamente.

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Derecho Contractual

¿HASTA QUE MONTO SE PUEDE EXIGIR seguro o supraseguro, en el cual el valor del
A UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS EN vehículo es menor que la suma asegurada, en
UN SUPUESTO DE SOBRESEGURO Y DE este supuesto cuando ocurre un siniestro total
INFRASEGURO? como en el presente caso, el resarcimiento
sólo se limita al valor del vehículo, esto es de
Consulta S/. 52,000.00 soles. Ahora, generalmente el
asegurado tendrá que asumir la pérdida de las
Una empresa dedicada a la distribución de primas que hasta el momento haya realizado.
computadoras y accesorios tiene un vehículo Es por ello que muchas veces los contratos de
asegurado, el cual es destinado para distribuir seguros vehiculares establecen la cláusula
estos artefactos. Hace algunas semanas, a raíz "valor a nuevo" con lo que la empresa asegu-
de un accidente, el vehículo quedó totalmente radora se encarga de hacer las gestiones para
destrozado al igual que los equipos que llevaba. adquirir y dar otro automóvil de las mismas
La empresa antes de reclamar a su empresa características de aquel vehículo dañado o
aseguradora sobre los daños sufridos, así como destruido.
sobre la mercadería que contenía, nos hace la 2. Por otra parte, en lo referente a la mercadería
siguiente consulta: resulta que el automóvil fue perdida, la consulta nos muestra un cuadro en
asegurado hasta por la suma de S/. 56,000.00 el que se presenta un infraseguro, a diferencia
nuevos soles, siendo el valor real del mismo del sobreseguro, el valor del interés asegurado
de S/. 52,000.00 nuevos soles, la empresa fue es mayor que el valor de la suma asegurada.
pagando puntualmente las primas correspon- En estos casos, se presume que el asegurado
dientes de la póliza sobre la suma asegurada de responderá sobre el monto del valor no asegu-
S/. 56,000.00 y no sobre el valor de los S/. 52,000.00 rado, es decir, la empresa afectada tendrá que
soles, entonces nos preguntan si pueden exigir el cubrir los S/. 3,000.00 soles de diferencia.
resarcimiento del vehículo por el valor de la suma 3. Lo que lleva implícito el infraseguro es una
asegurada o en todo caso si cabe la posibilidad aplicación de la regla de proporcionalidad,
que le devuelvan las primas pagadas de más. la cual se deriva de la relación entre la suma
Por otra parte, respecto de las computadoras, asegurada y el interés asegurado, lo que en
éstas se encontraban aseguradas por la suma de el presente caso se traduce en un 25% como
S/. 1,000.00, sin embargo el valor de las mismas monto de la indemnización, en ese sentido,
era de S/. 4,000.00, cuánto puede exigirse en este la compañía aseguradora sólo deberá pagar
extremo a la empresa aseguradora. el monto de S/. 1,000.00 soles como máximo.
Cabe señalar que si en caso la mercadería
Respuesta hubiera sufrido un daño parcial de S/. 2,000.00
soles, la empresa aseguradora sólo estaría
1. Al respecto de la primera parte de la consulta obligada a pagar el 25% de dicho monto, esto
cabe referir que se presenta un caso de sobre- es S/. 500.00 soles.

Sobreseguro e Infraseguro

Sobreseguro Solo hay cobertura hasta el valor real del bien.
Interés
Asegurable Cuando el monto de la cobertura es menor al
Infraseguro valor real del bien, solo habrá indemnización en
proporción a dicha diferencia.

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Derecho Contractual

4. Finalmente, es recomendable que al momento públicos cuya realización y presta­ción constituyen
de realizar un contrato de seguro, el asegura- precisamente los fines de la Administración Pú-
do pida toda información concerniente sobre blica (1). Por lo que autores nacionales como José
los criterios que utilizará el asegurador para Bartra (2) consideran que el Estado, para atender
calcular la prestación debida en caso de un los requerimientos de la colectividad de nuevos
siniestro y hasta cuánto ascienden los montos servicios públicos, re­q uiere la participación,
que cubrirán en un siniestro. colaboración voluntaria de los particulares, los
mismos que vendrían a materializarse mediante
DETERMINACIÓN DE UN CONTRATO la celebración de los Contratos Administrativos.
ADMINISTRATIVO Y SU DISTINCIÓN DE Un Para Manuel de la Puente y Lavalle el con­
CONTRATO CIVIL trato es administrativo por razón de su objeto
cuando, tratándose de una prestación a cargo
Consulta del contratante (contrato de colaboración) dicha
prestación se relacione, directa e inmediata­mente,
El Titular del Pliego de una importante en­tidad con alguna las funciones esenciales o específicas
estatal de alcance nacional, nos consulta sobre del Estado, con los "fines públicos propios de éste,
la distinción legal que puede existir entre un con- y cuando, tratándose de una prestación a cargo
trato administrativo y uno de naturaleza civil, pues de la Administración Pública (contrato de atribu-
dentro de su institución existen opiniones dividas ción) dicha prestación se refiera a un objeto que,
en cuanto a la naturaleza de los diversos contra- dentro de los jurídica­mente posibles como acto
tos que firma como representante de la entidad contractual, excluya la posibilidad de ser materia
y, por lo mismo, surgen diversas discrepancias de un contrato entre particulares"(3).
sobre cuáles son los mecanismos de resolución o En la práctica legal resulta sumamente im­
solución de controversias sobre los mismos. portante determinar si los contratos celebrados
por el Estado con los particulares, tienen una
Respuesta naturaleza administrativa o civil, sin importar que
los mismos se han concluido en el marco de un
Cuando se celebra un Contrato como resul- Proceso de Selección regulados por la Ley de
tado del otorgamiento de una Buena Pro dentro Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
de un Proceso de Selección (Licitación Pública, Legislativo N° 1017 (04.06.2008), pues ante cual­
Concurso Público, Adjudicación Directa y Adjudi- quier controversia (incumplimiento contractual,
cación de Menor Cuantía), es conside­rado como resolución, interpretación ambigua, etc.) los
un contrato administrativo, lo cual ha llevado a agentes debieran saber si ésta será solucionada
pensar a muchos contratistas u operadores que mediante la vía contenciosa administrativa o en
estos contratos han abando­nado su naturaleza todo caso en la vía judicial ordinaria o mediante
civil, por lo que cualquier controversia debiera ser el arbitraje.
resuelto en la vía contenciosa administrativa. Cuando el Estado (a través de algunos de
Por el contrario, el Contrato Administrativo a sus organismos) compra o adquiere un bien o
aquel celebrado entre la Administración Pública un servicio como cualquier particular (como por
y un particular, caracterizado por que el objeto ejemplo, celebra un contrato de arrenda­miento de
del contrato es la ejecución de obras y servicios un inmueble o contrata los servicios de publicidad

––––––––
(1) En principio esta definición es compartida por Roberto DROMI. "Derecho Administrativo". Ed. Ciudad de Argentina,
sexta edición, Buenos Aires, 1997, pág. 326.
(2) José BARTRA CAVERO. "Licitaciones y Concursos Públicos. Contratos Administrativos". Huallaga Editorial, cuarta edición,
Lima, 1999, pág. 37.
(3) DE LA PUENTE, Manuel. "Las Cláusulas Exorbi­tantes". En Themis - Revista de Derecho N° 39, Lima, 1999, pág. 9.

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impresa) estaremos hablando de un contrato civil, Acertadamente la Corte Suprema de la Repú-
por lo que cualquier reclamo o disputa en torno a blica viene pronunciando en el sentido que no to-
éste debe ser resuelto como cualquier controversia dos los contratos celebrados por el Estado pueden
entre privados. ser considerados como Contra­tos Administrativos,
Equivocadamente se considera que todo con- así mediante la Casación N° 2469-2001-Lima del
trato en donde el Estado es parte, es con­siderado 31 de marzo del 2003, el Supremo Tribunal del
como un Contrato Administrativo y que este debe país ha señalado que los contratos que celebre
ser resuelto en la vía contenciosa administrativa. el Estado, no tienen naturaleza "administrativa" si
En principio resulta equivocado, como hemos de su contexto se establece que el convenio es
apreciado, calificar de Contrato Administrativo a eminentemente civil, por tratarse de típicos con-
todo aquel que en donde el Estado es parte. Sólo tratos de obra, aún cuando hayan sido celebrados
lo será cuando tenga por objetivo la realización de luego de una licitación pública, resolviendo que en
un servicio u obra pública. En este sentido, cuando caso materia de Casación el asunto litigioso debe
el Estado celebre un contrato con un objeto distinto ventilarse en la vía civil y no en la vía contenciosa
al mencionado (como el arrendar un inmueble o administrativa. Pues, como sabe­mos, las acciones
contratar servicios de publicidad) toda contro­versia contenciosa administrativas involucran la declara-
que se suscite en torno a éste, deberá ser resuelto ción de nulidad de actos, resoluciones o decisiones
en la vía judicial civil o arbitral, como cualquier administrativas, hecho que no acontece en los
contratación entre privados. contratos de eminente naturaleza civil.

DISTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS CELEBRADOS CON EL ESTADO

Contrato Administrativo Contrato Civil

Ejecución de obras y servicios públicos Adquisición de un bien y contratación de servicios

Cumplimiento de los fines de la Administración Satisfacer un interés privado.
Pública

enterado de ello, el copropietario excluido ejerce
LA RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO DE
su Derecho de Retracto, comu­nicando tanto al
COMPRAVENTA DE UN BIEN INMUEBLE vendedor como al tercero que se subroga en la
¿QUÉ EFECTOS PRODUCE SOBRE EL posición de este último con sus mismos derechos
DERECHO DE RETRACTO? y obligaciones, dado que la compraventa fue
pactada a plazos. Para lo cual, además, interpone
Consulta una medida cautelar en forma de anotación de
la demanda en la partida registral del inmueble.
Dos copropietarios de un centro comercial man- Sin embargo, antes de proceder a cancelar la
tienen una controversia sobre el derecho a una inicial del pre­cio de acuerdo a lo establecido en el
venta preferente. Uno de estos copropie­tarios ha contrato de compraventa original es notificado por
vendido su alícuota correspondiente a un tercero, el vendedor que le indica que la venta realizada

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Derecho Contractual

ha quedado resuelta a pedido del comprador, y retrayente se subroga en la posición del com-
se ha solicitado la tacha del título de pre­sentación prador en todas sus obligaciones y derechos,
de la escritura pública de venta. Por lo que el y tiene que pagar al comprador el precio que
frustrado copropietario nos formula las siguientes haya efectuado al vendedor, como podrá
preguntas: La resolución del contrato no cabe ya notarse, el contrato original no tiene porque
que el copropietario –re­trayente– ya se sustituyó rescindirse o resolverse para efectuarse un
al comprador original desde el momento en que nuevo contrato, en ese sentido una vez que
comunica hacer uso del retracto ¿es así, o sólo es comunicado fehacientemente (vía notarial)
hablaríamos de un derecho expectaticio, que ya al comprador y al vendedor del derecho de
feneció al haber operado la resolución del con- retracto, la subrogación opera de manera
trato?, ¿la resolución del contrato es nula porque automática por imperio de la ley, por lo que el
tiene un fin ilícito (perjudicar el derecho de retracto comprador sale de la relación jurídica original,
del copropietario)? ¿Existe abuso de derecho? ¿En por lo tanto no tendría la facultad de resolver
el supuesto que todos los actos sean válidos y el contrato.
eficaces (tanto la venta como la resolución), cabe 4. Más aún, de los hechos expuestos en el caso
pedir una indemnización por haberse perjudicado ya existe una escritura pública de venta, por lo
el derecho de retracto? que el contrato ya fue debidamente celebrado
y el derecho de retracto fue ejercido dentro del
Respuesta plazo legal (5), por lo que no procede la resolu-
ción formulada por el comprador original.
1. De acuerdo al artículo 1592º del Código Civil 5. En este caso, resulta ilustrativo lo señalado por
(27.07.84) "el derecho de retracto es el que la Casals, al afirmar que "en el retracto legal no
ley otorga a determinadas personas para su- existe resolución ninguna del contrato primitivo
brogarse en el lugar del comprador y en todas de transmisión onerosa de la finca, del que ha
las estipulaciones del contrato de compraventa. nacido el derecho de retracto por ministerio
El retrayente debe reembolsar al adquirente el de la ley. De haberla, nos encontra­ríamos, en
precio, los tributos y gastos pagados por éste primer lugar, que no habiendo sido parte el
y, en su caso, los intereses pactados". Como retrayente en aquel contrato, no podría figurar
podremos observar dicho artículo nos indica como adquirente de la cosa con respec­t o
la naturaleza del retracto y la obligación del al contrato rescindido (resuelto). Porque el
retrayente de pagar el precio al comprador. retrayente no recobra nada, ni el vendedor
2. Asimismo, conviene recordar que el ejer­cicio del devuelve ningún precio. El contrato de venta
derecho de retracto conforme al artículo 1596º, inicial permanece inatacable por el retracto,
debe ser ejercido dentro del plazo de treinta no sufre rescisión (resolución) ninguna, puesto
días contados a partir de la comunicación de que ni el vendedor devuelve el precio que se
fecha cierta a la persona que goza de este ha adjudicado en méritos de aquél, ni si este
derecho, en buena cuenta dicho artículo nos precio en su cuantía es devuelto al comprador,
señala un plazo de caducidad para el ejercicio no lo recibe éste de manos de su contratante,
del derecho de retracto (4). como ocurriría en caso de rescisión (resolu­
3. Ahora bien, en el derecho de retracto, al igual ción), sino de manos de un tercero que no
que en la cesión de posición contrac­tual, el había intervenido en el contrato. Por otra parte,

––––––––
(4) Sobre el tema de caducidad puede revisarse el informe especial: "Los Supuestos de Caducidad en el Código Civil
¿Qué Derechos Caducan y Cuándo?". En: Informativo Caballero Busta­mante, 1ra. quincena de mayo del 2007, págs.
H1-H3.
(5) Conforme al artículo 1596º del Código Civil el derecho de retracto debe ejercitarse dentro del plazo de treinta días
contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

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el comprador, ciertamente se ve desposeído ejecutar la obra), no asume ningún incremento
de la cosa adquirida, pero no la devuelve al en el precio, siendo irrelevante que se sucedan
vendedor de ella en el contrato primitivo, sino incrementos en los costos de los materiales.
que se ve obligado a entregarla a un tercero 2. Legalmente, no existe pues incremento en
que no ha intervenido en aquél" (6). la contraprestación que deberá entregar el
6. En ese sentido, al estar fuera de la relación comitente al contratista una vez culminado el
jurídica el comprador original ya no tendría contrato de obra a suma alzada, sin embargo,
facultad de resolver dicho contrato, siendo es conveniente saber que en el derecho con­
evidente que la citada resolución es inválida tractual existen ciertas excepciones a dicha
por un fin ilícito, además de evidenciar un regla.
ejercicio abusivo del derecho, pues pretende 3. En efecto, el artículo 1776º del Código Civil
desconocer el derecho del retrayente de ma­ (28.07.84) expresamente prescribe que "el obli-
nera arbitraria, por lo que sería responsable gado a hacer una obra por ajuste alzado tiene
por los daños que esta situación genere en el derecho a compensación por las variaciones
copropietario del Centro Comercial, como es convenidas por escrito con el comi­tente, siem-
el cobro de los arriendos que deja de percibir pre que signifiquen mayor trabajo o aumento
en el mencionado local, lo cual bien podría en el costo de la obra. El comitente, a su vez,
traducirse en una indemnización judicial. tiene derecho al ajuste compensatorio en caso
de que dichas variaciones signifiquen menor
CONTRATO DE OBRA A SUMA ALZADA trabajo o disminución en el costo de la obra".
Reglas contractuales a casos Cuando las partes modifiquen las especi­
especiales ficaciones originales de la obra y siempre que
dicha modificación involucre una mayor labor
Consulta a la pactada inicialmente o genere un aumento
en el costo total de la obra, el contratistas tie­
Un grupo de inversionistas extranjeros desean ne derecho a una compensación (en realidad
ingresar al mercado nacional para participar en incremento de la contraprestación). Debe ob­
la construcción de infraestruc­tura otorgados por servarse que si las modificaciones convenidas
concesión pública y por licitaciones internaciona- no involucra el incremento de esfuerzo o costo,
les, aliándose con un grupo nacional que cuenta se respetará el precio o retribución acordada
con la experiencia suficiente, pero para ello nos ab initio por la obra.
consultan qué significa la celebración de un con- 4. Conforme a la consulta formulada por el
trato de obra a suma alzada y cuáles son sus grupo de inversionistas, los contratos de obra
alcances en la legislación nacional. a suma alzada se darían en un escenario
relativo a contratación pública, para lo cual se
Respuesta debe tomar en consideración lo establecido
en el artículo 40º del Reglamento de la Ley
1. En un contrato de obra a suma alzada, la de Contrataciones del Estado, aprobado por
responsabilidad o riesgo por la diferencia en- Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01.01.2009)
tre la retribución y el resultado final recae en cuando se señala que "en el sistema de suma
cabeza del contratista, es decir, que la obra se alzada, el postor formula su propuesta por un
ha contratado a un precio fijo, siendo que el monto fijo integral y por un determinado plazo
comitente (quien por encargo suyo se manda a de ejecución. Tratándose de obras, el postor

––––––––
(6) Cita de Manuel de la Puente Lavalle. "El derecho de retracto" En: Thémis. Revista de Derecho. 1998, Nº 38, pág.
127.

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formulará dicha propuesta considerando los Al respecto, el Consorcio nos consulta sobre las
trabajos que resulten necesarios para el cum­ consecuencias de celebrar el referido contrato de
plimiento del objeto de la prestación requerida compraventa ad-corpus relacionado a la construc-
según los planos, especificaciones técnicas, ción inmobiliaria, siendo su principal preocupación
memoria descriptiva y presupuesto de obra el hecho que, dada la difícil geografía de la zona, el
que forman parten del Expediente Técnico, en resultado final no llegue a ajustarse exactamente a
ese orden de prelación; considerándose que el la extensión o cabida perimétrica mencionadas en
desagregado por partidas que da origen a su el contrato, no obstante que el precio se pacto por
propuesta y que deben presentar como parte todo el inmueble y no sobre la extensión o cabida.
de la misma, es referencial". Por ello, nos pide deliberemos sobre el posible
5. Como podemos apreciar, dentro del marco riesgo de resolución de la compraventa, dada la
de una Licitación, los inversionistas deben to- fuerte inversión desembolsada en el proyecto de
mar en cuenta que cuando el Estado hace la infraestructura por parte del Consorcio.
convocatoria al Proceso de Selección, entrega
a los postores los planos de la obra así como RESPUESTA
sus especi­ficaciones técnicas, memorias des-
criptivas, entre otros documentos, de tal forma 1. Como podemos apreciar en el presente caso
que el contratista beneficiado con la buena consultado, las partes (el Consorcio y la entidad
pro, tiene la información necesaria para saber pública) han optado por suscribir una compra-
anticipadamente el esfuerzo desplegado y el venta y no un contrato de obra, siendo que este
valor que recibirá por la ejecución, siendo que contrato de compraventa tiene la característica
toda obra ejecutada por encargo del Estado de ser “ad-corpus”, vale decir, que el precio
está sometido a un plazo fijo de duración. fijado es sobre el total del bien sin considerarse
De tal forma que si existiesen modificaciones su extensión o cabida, conforme se desprende
posteriores al contrato de obra, generaría del análisis del artículo 1577º del Código Civil
una infracción sancionable por las normas de (24.07.84).
contrataciones y adquisiciones del Estado pues 2. En este sentido, cuando se transfiere un bien
dicha Licitación pudiera haberse dado en otra (mueble o inmueble) a título de compraventa
modalidad de contractual distinta a la suma ad-corpus, significa que el precio fijado es en
alzada. contraprestación de un todo (aunque en el con-
trato escrito se exprese la extensión o cabida
COMPRAVENTA AD-CORPUS: RESOLUCIÓN del bien), por ello legalmente el comprador
POR FALTA DE LA EXTENSIÓN CONVENIDA deberá pagar el total del precio a pesar que
se compruebe que la extensión o cabida real
CONSULTA es diferente a la expresa.
3. Esto no quiere decir que el vendedor puede
Un consorcio encargado de ejecutar un proyecto libremente entregar un bien con dimensiones
de infraestructura pública, nos consulta sobre menores a las ofrecidas, pues el mismo Códi-
un caso referido a la venta de una construcción go Civil (artículo 1577º) señala que si se indicó
inmobiliaria, relacionada al referido proyecto de en el contrato la extensión o cabida y la real
infraestructura pública. Resulta que el Consorcio difiera de la señalada en más de una décima
está edificando una construcción, la cual, luego de parte, es decir, superior al diez por ciento (10%),
terminada, será transferida a una entidad pública el precio sufrirá un aumento o una reducción
mediante una compraventa ad-corpus. En esta proporcional a la diferencia. El codificador ha
compraventa se describirán las características establecido el límite del diez por ciento (10%)
arquitectónicas, el área construida y la extensión como una tolerancia permisible, no dando
o cabida respectiva. derecho de resolución al comprador, sino tan

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sólo a pedir la reducción en el precio. De igual SOLUCIÓN AL CASO
modo, el vendedor del bien no podrá resolver
el contrato, sino que tendrá derecho a exigir un 1. Como sabemos, la Novación (novatio) es un
aumento proporcional del precio. medio de extinguir obligaciones civiles, la
4. Ahora bien, la doctrina nacional se pronuncia cual consiste en poner fin a una obligación
señalando que el artículo 1577º es una norma mediante su reemplazo por otra, siendo que
imperativa, por lo que no cabe una pacto la nueva obligación que se crea, debe modi-
convencional en contra que altere el límite de ficar el objeto, la causa, la naturaleza o los
diez por ciento (10%). Sin, embargo, en el caso sujetos de la obligación primitiva. Si existiera
que nos convoca, es necesario establecer identidad de los elementos mencionados,
disposiciones que otorguen garantías y segu- entre la obligación que se crea y la obligación
ridad a la cuantiosa inversión que el Consor- que se extingue, pues sencillamente no habría
cio realiza en el proyecto de infraestructura Novación.
pública, por tal motivo es recomendable que 2. Nuestro Código Civil (27.07.84), en su artículo
en la compraventa ad-corpus que se celebre 1277º señala que por la novación se sustituye
se inserte una cláusula contractual en donde una obligación por otra. Evidentemente, para
se indique que ambas partes (comprador y el Derecho Civil el efecto más importante que
vendedor) renuncian a reclamar o reajustar se genera por la Novación es la extinción de
el precio en caso de exceso en las medidas la relación obligacional original, quedando
o cabida. existente únicamente la nueva obligación.
3. Ahora bien, una de las modalidades de Nova-
CONVERSIÓN LEGAL DE UNA NOVACIÓN ción es la denominada Novación por Delega-
POR UN CONTRATO DE MANDATO ción, entendiéndose como el medio extintivo
de obligaciones que opera por cambio de la
CASO persona del deudor. El deudor original de la
obligación antigua se desvincula con el acree-
Una reconocida empresa de cadena de farmacias dor, pues la deuda es asumida por un nuevo
de Lima mantiene una deuda con una entidad deudor mediante una nueva relación jurídica
bancaria de Chile, ascendente a $ 119,000, por que extingue la obligación original.
concepto de un Mutuo Dinerario. Sin embargo, 4. Para que proceda esta clase de Novación se
considera conveniente efectuar una Novación por requiere un acuerdo entre todos los participan-
Delegación con la finalidad que sea una de sus tes: acreedor, deudor original y deudor nuevo.
empresas subsidiarias en Chile quien, en calidad Así, lo estipula el artículo 1281º del Código
de deudora delegada, le efectúe los pagos y Civil, cuando dice la Novación por Delegación
por lo mismo cancele la deuda con la entidad requiere, además del acuerdo entre el deudor
bancaria. que se sustituye y el sustituido, el asentimiento
La empresa propietaria de la cadena de farma- del acreedor.
cias, realiza esta operación comercial (Novación 5. El asentimiento del acreedor autorizando el
por Delegación), con la finalidad que su em- cambio de deudor, es un elemento ineludible,
presa subsidiaria en Chile realice los pagos de caso contrario, el deudor primitivo podría ser
la deuda, sin que, una vez cancelado el Mutuo reemplazado por un insolvente o quebrado,
Dinerario a la entidad bancaria, legalmente exista burlándose el derecho de cobro del acreedor.
la obligación de restituir a la subsidiaria de Chile Por esa razón, no existirá jurídicamente una
el monto de lo pagado, pues por medios internos Novación por Delegación, si el acreedor no
el dinero para los pagos será proporcionado por consiente la sustitución del deudor por otro,
la propia empresa de la cadena de farmacias pudiendo existir simplemente una asunción de
de Lima. deuda pero no una extinción de la obligación

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original, con lo cual el acreedor tendrá a dos cada una. Actualmente, esta persona tiene la
deudores a quien cobrarle la obligación. intención de vender uno de estos inmuebles,
6. Por ello, en la asesoría de estas operaciones habiéndose presentado un posible comprador, a
financieras se debe ser sumamente cuidadoso, quien le resulta indistinto adquirir cualquiera de
pues la ausencia u omisión de algún elemento los departamentos del edificio, pero entregando
genera efectos legales distintos a los desea- a cambio una oficina por un valor idéntico al de
dos por las partes. Igualmente sucede en el los departamentos (US$ 40,000). Al respecto, nos
presente caso, la empresa propietaria de la consulta los alcances legales de esta transferen-
cadena de farmacias desea que una de sus cia, tomando en cuenta que en la práctica no se
empresas subsidiarias sea quien cumpla con recibirá precio alguno.
el pago de los $ 119,000, siendo que el dinero
será proporcionado por la deudora original. RESPUESTA
No existe pues una extinción de la obligación
de la deuda primitiva, pues simplemente existe 1. Conforme al artículo 1602º del Código Civil,
un compromiso de un nuevo deudor, el mismo los permutantes se obligan a transferirse re-
que no surtirá efectos en tanto no participe el cíprocamente la propiedad de bienes, siendo
acreedor. que en la presente consulta es perfectamente
7. En esta operación no existe en propiedad una válido calificar la operación como un contrato
Novación por Delegación (novación por cam- de permuta, debido a que no existirá una retri-
bio de deudor) sino que en realidad surge un bución en dinero sino un intercambio recíproco
Contrato de Mandato, habida cuenta que el de bienes inmuebles por un valor equivalente
dinero para el pago será brindado por la em- (US$ 40,000), siendo una enajenación onerosa,
presa propietaria de la cadena de farmacias, correspondiendo materializar la permuta por
actuando la empresa subsidiaria, no como Minuta a efectos de elevarla a escritura públi-
deudora delegada sino como mandataria. En ca, para su posterior inscripción en registros
este sentido, resulta conveniente en el presente públicos.
caso formalizar la operación a través de un 2. En esta consulta conviene precisar los antece-
Contrato de Mandato, por el cual la empresa dentes de la adquisición de los departamentos
subsidiaria asume el compromiso de realizar materia del contrato, pues no fueron adquiridos
los pagos a la entidad bancaria por encargo en la misma fecha (el primero en el año 2001
de la empresa de Lima, por lo que una vez y el segundo en el año 2004).
cancelada la deuda no existirá obligación de 3. Este hecho resulta relevante, pues, el propietario
solicitar reembolso del monto pagado, pues de los departamentos al adquirir un segundo
no se cancela la obligación con el dinero de inmueble a partir del 1 de enero del 2004 y al
la subsidiaria sino con el de la empresa pro- transferirlo (enajenarlo a través de una permu-
pietaria de la cadena de farmacias. ta) posterior a esa fecha, esta enajenación sería
considerada como una ganancia de capital
IMPLICANCIAS DE LA PERMUTA DE BIENES (artículo 2º del TUO de la Ley del Impuesto a
INMUEBLES la Renta, Decreto Supremo Nº 054-99-EF del
14.04.99, modificado por el Decreto Legislativo
CONSULTA Nº 945 del 23.12.2003) y, por lo mismo, afecta
al Impuesto a la Renta, debiendo abonar con
Una persona natural acaba de adquirir en el 2004 carácter de pago definitivo 5% de la renta neta
la propiedad de un segundo departamento, en el de la operación, debiendo presentarse ante el
mismo edificio en el cual adquirió la primera, pero Notario Público el comprobante o formulario
en el año 2001, siendo que ambas tienen un valor que acredite este pago a cuenta, como requi-
de cuarenta mil dólares americanos (US$40,000) sito previo a la elevación de la escritura pública

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(artículo 84º-A del TUO de la Ley de Impuesto a indeterminado. Posteriormente se dictó el De-
la Renta, incorporado por el Decreto Legislativo creto Legislativo N° 709 (11.08.91), por medio del
Nº 945). cual establecía que todos los arrendamientos
4. Situación contraria se presenta en el caso que que se regulaban por el Decreto Ley N° 21938
decidiera dar en permuta el departamento pasarían a regularse por las normas del Có-
adquirido en el año 2001, pues, en este caso no digo Civil, sin embargo estableció que dicha
sería considerado como ganancia de capital, transición se hará en tres tramos, de acuerdo
por ser una adquisición anterior al 1 de enero al valor del autoavalúo, es decir otorga efectos
del 2004. Siendo que a la persona interesada ultraactivos al Decreto Ley N° 21938, para esos
en adquirir uno de los departamentos del determinados bienes. En la actualidad, dos de
edificio le resulta indistinto la transferencia de los tres tramos ya se han llevado a cabo, pero
cualquiera de ellos, razón por la cual de realizar el último tramo ha sido prorrogado en varias
la enajenación por permuta del departamento oportunidades, siendo que su última prórroga
adquirido en el 2001, no se encontraría afecto dada por el Decreto de Urgencia N° 051-2008
al pago definitivo del 5% del valor del depar- (28.12.2008) la extiende hasta el 31 de diciem-
tamento por Impuesto a la Renta. bre del 2009.
2. Este último tramo consiste en que los inmuebles
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS BAJO LA cuyo autoavalúo sea inferior a S/. 2,880.00
LEY DEL INQUILINATO Nuevos Soles seguirá regulándose bajo el
¿Todavía son aplicables a la fecha? régimen del Decreto Ley N° 21938, cuyo plazo,
como ya hemos señalado, se extiende hasta
Consulta el 31 de diciembre del 2009.
3. Cabe advertir, que estos predios no sólo de-
Un propietario de un conjunto de casas-habita- ben tener una valor de autoavalúo menor de
ción, que los destina para dar arrendamiento, nos S/. 2,880.00 nuevos soles, sino que además
comenta que tiene algunos predios por un valor de deben tratarse de bienes tugurizados, ello
autoavalúo inferior a S/. 2,880 nuevos soles, y que quiere decir que son viviendas que no reúnen
por ese motivo los contratos que había celebrado las condiciones básicas de habitabilidad por
con sus inquilinos se hicieron bajo el Decreto Ley tener deficiencias en cuanto al área vital; ser-
N° 21938. Asimismo, sus inquilinos han venido vicios de agua, desagüe y energía eléctrica;
arrendando dichos predios por más de diez años, iluminación y ventilación naturales; e, igual-
y que constantemente ha habido ampliaciones del mente, por estar deteriorada y no contar con
mencionado Decreto Ley, por ello nos consulta que posibilidades de ampliación y/o remodelación
tanto él como sus inquilinos quieren seguir con y carecer de Certificado de Habitabilidad.
el contrato de arrendamiento, por lo que desea 4. Finalmente, en el caso de cumplir estos requi-
saber cuál sería el nuevo tratamiento legal que sitos, y el contrato se ha llevado conforme al
deberá seguir. Decreto Ley N° 21938, y estando ad portas de
vencer el plazo dado por el Decreto de Urgen-
Respuesta cia N° 051-2008, las partes pueden celebrar un
nuevo contrato, ahora bajo las disposiciones
1. En efecto, cabe recordar que mediante el De- del Código Civil, incluso este nuevo contrato si
creto Ley N° 21938 (22.09.77), Ley del Inquilinato, las partes lo desean pueden suscribirlo antes
se reguló el régimen de alquiler de bienes del vencimiento del plazo a estos inmuebles.
inmuebles destinados a casa habitación en la Por ello el contrato de arrendamiento de estos
Provincia de Lima y que tenga un valor inferior predios solo se regirá por la denominada Ley
a 40 sueldos mínimos vitales, que establecía del Inquilinato hasta el 31 de diciembre del
entre otras cosas una renta fija y un plazo presente año.

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ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA derecho desmembrado de la propiedad, a
DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA la manera del uso antes mencionado, sino
CONSTRUCCIÓN uno autónomo y sui géneris. Esto es así, en
virtud de que lo que concede es el derecho
Consulta a edificar sobre el suelo, con la facultad (del
beneficiario de la superficie) de hacerse de
Se nos consulta en torno a la posibilidad –del pro- tal construcción por un período de tiempo (no
pietario– de arrendar válidamente a un tercero, el mayor a noventa y nueve años), no obstante
suelo de un inmueble sobre el cual existe fábrica el suelo siga siendo ajeno (del concedente de
(edificación) dada en superficie. Siendo la mayor la superficie). Precisamente, es de esta mane-
preocupación de la consulta, el modo en que –de ra como se logra lo que se ha tenido a bien
ser posible lo anterior– se ejercería el derecho de denominar como la derogatoria del principio
uso legalmente transfe­rido por el arrendamiento de accesión. Ello es, que a la propiedad del
del suelo, al tercero distinto del superficiario de suelo no siga necesariamente, no acceda, la
la construcción. propiedad de la edificación; vale decir, que se
distinga nítidamente la propiedad del suelo de
Respuesta aquélla otra que recae sobre la edificación.
5. Atendiendo a las nociones previamente es-
1. Creemos, ante todo, conveniente precisar bozadas, pueden distinguirse, entonces, dos
algunos conceptos clave que rondan la pre­ escenarios: (i) uno en que el derecho de super­
gunta previamente esbozada. En ese sentido, ficie haya sido concedido sobre la superficie
pensamos deviene necesario tener claridad del suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya
sobre las nociones de derecho de superficie sido constituido bajo la superficie del suelo.
y contrato de arrendamiento. Comenzamos De acuerdo a cada una de las circunstancias
por este último. Conforme a lo regulado en previamente planteadas, a juicio nuestro cabe
el Código Civil (artículo 1666º), por el contrato esbozar una respuesta distinta.
de arrendamiento "el arrendador se obliga a 6. En efecto, asumiendo que la consulta lleva apa-
ceder temporalmente el uso de un bien por rejada el primero de los escenarios, tene­mos
cierta renta convenida". Y qué es el derecho de que no puede arrendarse el suelo a persona
uso sino, una desmembración del derecho de distinta del superficiario de la edificación. Ello
propiedad (artículo 923º CC), que consiste en porque, como hemos anotado, el contrato
la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso arren­damiento tiene por fin la traslación del
la posibilidad de recoger los frutos del mismo, derecho de uso del bien objeto del mismo.
aun cuando de forma limitada: solo en lo ne­ ¿Y qué utili­zación, empleo, del suelo podría
cesario para sí mismo y la familia. trasladarse por el concedente de la superficie
2. Por su lado, el derecho de superficie se halla a tercero distinto del superficiario, a sabien-
definido en el artículo 1030º como aquél "por el das que no va a poder ejercerse, dado el uso
cual el superficiario goza de la facultad de tener otorgado al mismo por parte de este último?
temporalmente una construcción en propiedad Se podría replicar a nues­tra respuesta que
separada sobre o bajo la superficie del suelo" mientras el propietario del suelo (concedente
(cursivas agregadas). de la superficie) sea tal, tiene la facultad de
3. Se percibe, así, que el derecho de superficie, transferir libremente cualquiera de los atributos
solo está reservado para bienes inmuebles, inherentes a su derecho de propiedad –entre
más concretamente predios (de otra forma no ellos el uso– y que por tanto, debería ser po-
se comprendería el por qué de la ubicación en sible y válido, el que celebre un contrato de
tal disposición de la palabra construcción). arrendamiento sobre el suelo, con la persona
4. Ahora bien, repárese en que este no es un que el mejor crea conveniente.

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7. Sin embargo, no puede aceptarse tal posición, poder financiar la compra y/o edificación de sus
ya que aún dando por sentada la libre transfe­ nuevas oficinas, habida cuenta que una empresa
ribilidad de los atributos de la propiedad por inmobiliaria le ha ofrecido vender el inmueble
parte del propietario del suelo, debe estarse a que necesita, pero el mismo se encuentra recién
que el contrato de arrendamiento, como todo para el inicio de las obras, siendo que le propone
acto jurídico debe poseer –a efectos de su celebrar una “compraventa en planos”.
validez– objeto física y jurídicamente posible El problema para nuestro cliente es que para
(artículo 140º inciso 2 CC); requisito que, a to- solventar la compra de sus nuevas oficinas re-
das luces, no vemos cómo podría cumplirse, quiere de un financiamiento parcial por parte de
en tanto no sería factible el uso efectivo del una entidad financiera, por lo cual nos consulta
suelo arrendado, por parte de tercero distinto si es procedente otorgar una hipoteca a favor
del superficiario, siendo que éste al ser titular de un banco sobre un inmueble que todavía no
del derecho de superficie concedido sobre la existe (bien futuro) y que se encuentra diseñado
superficie del suelo, precisamente, suelo ajeno en planos.
para elevar su edificación.
8. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se Respuesta
enmarca en el segundo de los escenarios antes
planteados, somos de la opinión de que sí po- 1. Si bien es cierto que el artículo 1106º del Código
dría celebrarse contrato de arrendamiento del Civil (28.07.84) prohibe expresamente la consti-
suelo, por parte del concedente de la superficie tución de una hipoteca sobre bienes futuros, no
con tercero distinto del superficiario. Debiendo es menos cierto que en el país está permitido la
atenderse –eso sí– a que tal pacto no deba celebración de contratos de compraventa sobre
resultar nunca perjudicial al superficiario, en bienes futuros. El artículo 1534º del Código Civil
el ejercicio de su derecho concedido. literalmente señala.” En la venta de un bien que
9. Si esto último es respetado, no vislumbramos ambas partes saben que es futuro, el contrato
mayor impedimento, ni siquiera el incum- está sujeto a la condición suspensiva de que
plimiento de algún requisito de validez del llegue a tener existencia”.
acto jurídico, en general. El tercero, podría 2. Entonces tenemos que por la vía de la celebra-
ejercer eficazmente, el derecho de uso ción de un contrato de compraventa de bien
transferido sobre el suelo de propiedad futuro (oficinas en planos en este caso), bien
del concedente. Por lo demás cabría la puede lograrse la inscripción del mismo en los
posibilidad de constituir accesoriamente a Registros Públicos, tomando en consideración
dicho contrato –de arrendamiento sobre el que jurídicamente se le da el tratamiento de
suelo–, un derecho de superficie –sobre la un acto jurídico sujeto a condición suspensiva,
superficie del suelo, se entiende–, con la además debemos recordar que la hipoteca
extensión para el mismo, del plazo fijado también puede estar sujeta a condición o plazo,
para el arrendamiento. conforme al artículo 1105º del Código, siendo
procedente establecer que una vez culminada
HIPOTECA EN PLANOS Y COMPRAVENTA la obra, es decir, cumplida la condición sus-
SUJETA A CONDICIÓN pensiva, producirá efectos la compraventa e
¿Se puede hipotecar un inmueble que hipoteca respectiva.
se encuentra en planos? 3. A h o r a b i e n , m e d i a n t e R e s o l u c i ó n N º
030-2003-SUNARP-SN (27.01.2003), se ha es-
Consulta tablecido que estas compraventas e hipoteca
sujetas a condición son inscritas en anotaciones
Una importante franquicia de lavanderías en Lima preventivas en los Registros Públicos, las mis-
nos consulta sobre la viabilidad contractual de mas que se volverán definitivas cuando el bien

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Derecho Contractual

materia del contrato (oficinas) llegué a obtener del Código nacional, pues el registrador se en-
existencia. cuentra obligado a inscribir una hipoteca legal
4. Pero adicionalmente, debemos apreciar que cuando el precio ha sido pagado con dinero
al existir una entidad bancaria que financia la de un tercero (entidad bancaria). Por tanto, la
operación de compraventa, la hipoteca sujeta operación consultada es legalmente viable y
a condición deberá ser otorgada a su favor, en procedente, cuidando de salvar los inconve-
virtud de lo dispuesto en el artículo 1118º inciso 1 nientes que cada caso puede presentarse.

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Capítulo III
Derecho CIVIL
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Derecho Civil

CAPÍTULO IIi
DERECHO CIVIL

CONCLUSIóN DEL ARRENDAMIENTO: manera unilateral del depósito de los 25,000
CONSIGNACIÓN JUDICIAL DE INMUEBLE dólares americanos dejados en garantía.
2. Como se aprecia, la institución bancaria tiene
CONSULTA la intención de cumplir con la entrega del
bien arrendado, tal como está estipulado en
Una empresa bancaria del sistema financiero el contrato de arrendamiento. Sin embargo,
nacional nos plantea como consulta lo siguien- la empresa arrendadora niega su recepción
te: el 15 de enero del presente año venció el maliciosamente, por lo que ante este caso,
contrato de arrendamiento del inmueble donde conforme se prescribe en el artículo 1706º del
venía funcionando su sede principal, motivo por Código Civil, cuando ha concluido el contrato de
el cual comunicaron a la empresa inmobiliaria, arrendamiento, si el bien se pone a disposición
propietaria del local, su intención de entregar del arrendador y éste no puede o no quiere
el referido inmueble y por lo mismo solicitaban recibirlo, el arrendatario podrá consignarlo.
que ésta cumpla con devolverle el depósito de 3. Por tal motivo, se debe proceder a ofrecer el
25,000 dólares americanos dejados en garan- cumplimiento de la entrega del local, de mane-
tía. Sin embargo, la empresa inmobiliaria con ra judicial o extrajudicial, de tal forma que de no
evasivas no había manifestado su disposición a aceptar dicho ofrecimiento, la entidad bancaria
aceptar la entrega del inmueble, lo que traería proceda a consignar las llaves y el inmueble
como consecuencia que se genere la obligación en el juzgado civil respectivo. Siendo que, por
de pago de la renta (7,500 dólares americanos la celeridad con que se debería actuar en este
mensuales) en tanto no se haga efectiva la caso, convendría efectuar el ofrecimiento extra-
devolución del local, la misma que sería descon- judicial dado que sin importar el tiempo que
tada maliciosamente del depósito en garantía. demore el proceso de consignación, la entrega
Al respecto, nos solicita que se le asesore a fin del inmueble se entenderá válida con efecto
adoptar las medidas legales necesarias que neu- retroactivo (ex tunc) a la fecha del ofrecimiento,
tralicen la generación de la obligación del pago conforme ordena el artículo 1254º del Código
de arriendos ante esta negativa injustificada de Civil.
la propietaria. 4. Sin embargo, ello ya no es posible en el pre-
sente caso, por cuanto la fecha de vencimiento
RESPUESTA del contrato de arrendamiento, y por ende de
la obligación de devolver el inmueble, fue el 15
1. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de enero del 2001, siendo que el artículo 1252º
el pasado 15 de enero como correspondía, se del Código Civil exige que este ofrecimiento se
debió proceder a entregar el local a la empresa efectúe a la propietaria con una anticipación no
inmobiliaria propietaria, quien en los hechos menor de cinco (5) días anteriores al vencimien-
se ha negado tácitamente a recibirlo con el fin to de la obligación, por lo que el ofrecimiento
que se genere en contra del banco arrendatario debe efectuarse judicialmente, vía proceso no
la obligación de pagar arriendos (renta) dado contencioso, siendo que si la empresa inmo-
que éste legalmente mantiene la posesión del biliaria se niega a dicho ofrecimiento, el juez
bien, pago que finalmente sería descontado de competente en la audiencia judicial admitirá

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Derecho Civil

la consignación de las llaves y del inmueble a o comerciante, productor o fabricante, impor-
nombre de la propietaria. De esta forma, no se tador, prestador de servicios) no ha cumplido
generará la obligación del pago de arriendos con aquello a que se comprometió con el
indebidos que puedan ser descontados de los consumidor o usuario.
depósitos. 2. Asimismo, ante el incumplimiento de las obli-
5. Debe precisarse que si en el proceso de gaciones contractuales, los particulares podrán
ofrecimiento y consignación, la propietaria no interponer una demanda judicial exigiendo el
interpone contradicción alguna, las costas y cumplimiento de las prestaciones a la contra-
costos serán asumidas por ésta (artículo 815º parte incumplidora.
del Código Procesal Civil). 3. Por su parte, conforme al artículo 3º del Texto
6. Efectuada esta consignación judicial se debe Único Ordenado de la Ley del Sistema de Pro-
proceder a exigir a la inmobiliaria la devolución tección al Consumidor, Decreto Supremo Nº
inmediata del dinero depositado en calidad de 006-2009-PCM (30.01.2009) y numeral 2º de
garantía. la Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI
(09.07.2001), el campo de acción de la Comisión
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES de Protección al Consumidor, se limita sólo a
CIVILES: aquellas personas, naturales o jurídicas, que
¿DENUNCIA ANTE INDECOPI O DEMANDA adquieren un producto o servicio con la finali-
JUDICIAL? dad de destinarlo a su uso o disfrute personal
o familiar de su entorno inmediato.
CONSULTA 4. Nuestro cliente, por el contrario, ha adquirido
esta máquina conservadora, a efectos de
Nuestro cliente es una compañía distribuidora incorporarla al proceso productivo de su giro
de productos lácteos, que adquirió en abril del empresarial (es decir, a la distribución de pro-
2001 una conservadora atemperada. Para tal fin, ductos lácteos), no para realizar un consumo
celebró un contrato de compraventa y servicio de final como por ejemplo, en el caso de que con
instalación con una reconocida empresa fabrican- motivo de algún acontecimiento o festividad, la
te. Desafortunadamente para nuestro cliente, la empresa desee obsequiar a sus trabajadores
empresa fabricante sólo cumplió parcialmente su canastas familiares con víveres y estos produc-
obligación entregándole la mencionada máquina tos presenten defectos de fábrica.
conservadora, sin llegar a instalarla conforme se 5. No corresponde, entonces, que la empresa dis-
había acordado. tribuidora de lácteos interponga una denuncia
Se nos consulta acerca de qué vía sería la idónea ante la Comisión de Protección al Consumidor
para exigir el cumplimiento de la prestación pen- del INDECOPI, debido a que no es considerada
diente: la vía administrativa, a través del Indecopi, legalmente como consumidor para efectos
o la vía judicial. de los reclamos en la vía administrativa ante
el mencionado organismo, por lo que sería
RESPUESTA declarada abiertamente improcedente.
6. Ahora bien, si no se ha pactado en el referido
1. Ante el incumplimiento de los contratos, el contrato una cláusula de resolución expresa
Derecho Civil plantea la posibilidad de accionar por incumplimiento; corresponde exigir alter-
la defensa de los intereses de los particulares nativamente, en la vía judicial, el cumplimiento
en la vía administrativa y en la vía judicial. En de la prestación pendiente (la instalación de la
el primer caso, los afectados podrán presentar conservadora) o la resolución del contrato por
una denuncia ante la Comisión de Protección incumplimiento y de ser el caso, la indemniza-
al Consumidor del INDECOPI, cuando un pro- ción por los posibles daños y perjuicios (artículo
veedor (en sentido amplio, sea éste distribuidor 1428º del Código Civil).

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7. Otra posibilidad para exigir el cumplimiento Se plantea las siguientes interrogantes:
es extrajudicialmente, a través de conducto 1. ¿Es procedente el saneamiento por evicción?
notarial; requiriendo a la empresa fabricante la 2. ¿Cuándo, nace y prescribe la obligación de
instalación del artefacto en mención, dentro de inscribir el derecho de propiedad?
un plazo de quince (15) días naturales, bajo cargo 3. ¿Es oponible al cesionario la cláusula de libe-
de que vencido el plazo, el contrato se resuelva ración de responsabilidad?
automáticamente de pleno derecho, ipso jure,
conforme al artículo 1429º del Código Civil. SOLUCIÓN AL CASO
8. Cabe mencionar, que antes de interponer la
respectiva demanda por resolución de con- 1. Para ejercer el saneamiento por evicción según
trato, es necesario atravesar por una etapa el artículo 1491º del Código Civil, se requiere de
de conciliación extrajudicial obligatoria. De no la concurrencia de al menos dos elementos:
llegarse a un acuerdo por esta vía recién se que se trate del derecho de un tercero sobre
podrá accionar ante un juez civil, tal como lo la propiedad del bien materia de transferencia,
dispone la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872 y que este derecho sea reconocido por una
(13.11.97), modificada por el Decreto Legislativo resolución administrativa o judicial, de modo tal
Nº 1070 (28.06.2008). que el adquirente se vea privado de manera
total o parcial de su derecho de propiedad.
INDEMNIZACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DE 2. En este caso la inscripción en Registros es un
INSCRIPCIÓN DE PROPIEDAD simple acto jurídico que no requiere de reso-
lución administrativa. El que el tercero haya
CASO logrado la inscripción en Registro, no significa
más que la imposibilidad de que el cesionario
El área legal de una entidad financiera, nos con- adquirente de la propiedad del inmueble, pue-
sulta lo siguiente: da oponer a través de la publicidad registral
En 1981 la entidad, cede un crédito, a través de su derecho, no siendo pertinente que se inter-
un contrato y en el que en una de sus cláusulas, ponga una demanda de indemnización por
se señalaba: “se libera al Banco de cualquier evicción; sino el pago de los daños y perjuicios
responsabilidad que pudiera derivarse en el futuro por la imposibilidad de oponer el derecho de
con motivo de la acreencia que se cede”; conse- propiedad.
cuencia de esta operación, ocho años después, 3. Según el artículo 2001º inciso 1 del Código Civil,
transfiere al cesionario del crédito, la propiedad tratándose de una acción personal, como es el
de un inmueble. caso, esta prescribe a los diez (10) años desde
El cesionario, en 1995, intenta realizar la inscripción que era exigible el derecho y que es concomi-
del inmueble a su favor, pero esta propiedad es- tante con el daño producido en 1991 cuando
taba inscrita a nombre de otra persona, desde el el tercero inscribió su supuesto derecho de
año 1991, quien la había adquirido a través de una propiedad en Registros, pues desde entonces
declaratoria de herederos. En 1993, el Banco logró el cesionario se vió imposibilitado de inscribir
inscribir su derecho de propiedad y a través de su derecho sobre el bien inmueble, hasta 1997
ratificación, transferir el inmueble al cesionario. cuando el Banco logró revertir esta situación y
Sin embargo, el cesionario ha demandado al formalizar la propiedad del cesionario.
Banco una indemnización por evicción, quien 4. Conviene que la entidad financiera, en el pro-
no tenía registrado el inmueble al momento de ceso seguido contra el cesionario, interponga
transferir la propiedad, el demandante exige el una excepción de prescripción a efectos que
pago de intereses computados desde la fecha se declare improcedente la demanda según el
de realización del contrato hasta su posterior inciso 12) del artículo 446º del Código Procesal
inscripción: 11 años y cuatro meses. Civil.

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5. La obligación de formalizar la propiedad, es las transferencias efectuadas, y la facultad que
a cargo del transferente y nace desde que se posee cada transferente o titular para realizar-
celebra el respectivo contrato. La obligación las, se referirá a un único bien, es decir al bien
de formalizar la propiedad a cargo del trans- materia de estudio o bien objeto de transferen-
ferente es imprescriptible, según Casación cia, no a la universalidad de bienes que posee
Nº 1368-99-Junín; en ella la Corte Suprema cada otorgante. No tendría sentido, el efectuar
sostuvo que en tanto esta obligación es un un estudio de títulos de la totalidad de bienes
derecho accesorio al derecho de propiedad, y de cada propietario, con el fin de determinar su
al ser el derecho de propiedad imprescriptible condición civil, o su capacidad para transferir, si
(a menos que opere la prescripción adquisitiva de la lectura de las transferencias se desprende
de la propiedad) sigue la suerte de éste. que posee total legitimidad.
6. De otro lado, el artículo 1528º del Código Civil Así, resultará capaz para transferir un bien,
sanciona con nulidad cualquier tipo de cláusula aquella persona cuya titularidad respecto al
que exima al transferente, la obligación de mismo bien se determine cierta en la inscrip-
saneamiento, por obra o hecho voluntario suyo ción en el Registro.
sobre bien materia de contrato. Por lo que el 2. El artículo 2013º del Código Civil prevé el princi-
alcance de la cláusula del contrato de cesión de pio de legitimación de las inscripciones, dicha
crédito, debe ser restringido a la liberación de norma establece una presunción de certeza
responsabilidad del Banco por negligencia del respecto de las inscripciones, las mismas que
cesionario o por caso fortuito o fuerza mayor. producirán todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invali-
VENTA DE INMUEBLE POR PERSONA CASADA dez, consecuentemente, el titular registral se
QUE FIGURA COMO SOLTERA EN LOS encuentra legitimado para actuar de la forma
REGISTROS PÚBLICOS en que el propio asiento registral determina,
por lo que en este caso, la inscripción en los
CONSULTA Registros Públicos de la condición de soltero del
transferente de un bien, además de ser cierta
Una empresa constructora en Lima nos consulta y válida, lo faculta para actuar como tal en la
sobre la venta de un inmueble comercial: La futura transferencia.
empresa adquirió un inmueble que figuraba en 3. Paralelamente a lo expuesto, el artículo 2014º
los Registros Públicos a nombre de una persona del Código Civil establece el principio de fe
de estado civil soltera. Posteriormente un tercero pública registral, según el cual si un tercero
solicita judicialmente la nulidad de ese acto o adquiere algún derecho a título oneroso por
transferencia por cuanto alega que la venta resulta parte de una persona que en el Registro
inválida en el sentido que a la fecha de efectuada aparece facultada para otorgarlo, mantiene
constaba registrado otro inmueble en donde el su adquisición una vez inscrito su derecho,
mismo vendedor figura como casado y que por un aunque luego se anule, rescinda o resuelva el
principio de publicidad registral la empresa debía del otorgante por causas que no consten en
saber que el inmueble vendido era un bien conyu- los Registros Públicos. Aplicando esta norma
gal, sólo procediendo la venta con la participación al caso en cuestión, es de entenderse que la
de la cónyuge. Al respecto, nos consulta sobre la empresa constructora se encuentra protegida
viabilidad de la demanda judicial. por este derecho de fe pública registral, ya
que si en los Registros Públicos figuraba el
RESPUESTA vendedor del bien como soltero, éste estaba
facultado para vender el referido bien como
1. El estudio de títulos de propiedad se realiza tal, no teniéndose porqué especular que su
con la finalidad de determinar la veracidad de condición civil fuera distinta.

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4. Lo dicho anteriormente guarda relación con el el registrador de poder verificar las diferentes
principio de tracto sucesivo establecido en el inscripciones de transferencias que sobre un
artículo 2015º del Código Civil, según el cual mismo predio se han realizado. Dichas ins-
ninguna inscripción, salvo la primera, se hace cripciones como dijimos inicialmente gozan
sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de de certeza y veracidad, y facultan al titular del
donde emane. Este principio se sustenta en el predio a poder transferirlo de acuerdo a lo
encadenamiento sucesivo o simultáneo de los establecido en el asiento de inscripción.
títulos inscribibles, sobre la base de la previa o Por este motivo, en nuestro caso, si en el asiento
simultánea inscripción del título del transferente de inscripción se aprecia que el transferente
en el momento de la inscripción del título del tiene la condición de soltero (aunque en el
adquirente. asiento registral de un inmueble distinto al objeto
Así, en nuestro caso, el tracto sucesivo se ve de la transferencia figure con el estado civil de
reflejado en el encadenamiento existente entre casado), debe entenderse que como persona
todas las transferencias efectuadas respecto al natural soltera podrá transferir válidamente la
inmueble en cuestión, por tanto al efectuarse propiedad del respectivo inmueble, no teniendo
la venta del inmueble a favor de la empresa porqué especularse sobre condición distinta a la
constructora, se entenderá que será capaz inscrita en el asiento registral correspondiente.
para transferirle el bien, aquella persona que se
encuentre acreditada como titular en el Registro ¿ES NULA LA TRANSFERENCIA TOTAL DE
para hacerlo, de la forma como se encuentre BIENES, CUANDO EXISTEN HEREDEROS
inscrita y con las facultades que el asiento re- FORZOSOS?
gistral le otorga, no exigiéndose ningún estudio
o comprobación adicional sino la vinculada al CONSULTA
bien materia de transferencia.
5. Finalmente, en lo que respecta al principio de El accionista de una sociedad anónima nos con-
publicidad determinado por el artículo 2012º del sulta referente a la transferencia de un paquete
Código Civil, según el cual toda persona tiene de acciones vía anticipo de herencia.
conocimiento del contenido de las inscripcio- Nos plantea el caso si es que una persona (un
nes, debemos hacer algunas salvedades. padre de familia) puede transferir en anticipo de
Todo acto jurídico al ser inscrito en los Registro legítima todos sus bienes (un paquete de acciones)
Públicos, deberá cumplir con la fase de califi- a uno de sus hijos, perjudicando los derechos de
cación previa efectuada por el Registrador. Una los demás herederos forzosos (hijos y cónyuge)
vez calificado el título y de no ser observado se del transferente. Desea saber si esta transferencia
procederá a su inscripción. El objetivo conjunto es válida y si en todo caso los herederos forzosos
de la calificación y de la inscripción registral pueden entablar acciones judiciales en su contra
es el de exteriorizar determinadas situaciones o en contra del único hijo beneficiado con la
jurídicas que son relevantes para los terceros, transferencia.
es aquí donde entra a tallar el principio de
publicidad. RESPUESTA
El principio de publicidad, debe entenderse
aplicado a la generalidad de los registros. De 1. Una persona en vida puede disponer libremen-
esta manera, en el caso del Registro de Pro- te de los bienes que integren su patrimonio
piedad Inmueble, se tiene que en la práctica, (artículo 923º del Código Civil). Sin embargo,
cuando uno acude a los registros públicos cuando cuenta con herederos forzosos, vale
con la intención de verificar la veracidad en la decir, si la persona tiene descendientes, as-
titularidad de un predio, el principio de publici- cendiente o cónyuge (artículo 723º del Código
dad se ve reflejado en el beneficio que otorga Civil), tendrá ciertas restricciones legales.

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2. En primer lugar, si en vida transfiere sus bienes ¿PROCEDE EL AUMENTO DE CAPITAL EN UNA
gratuitamente a uno de sus herederos forzosos, ASOCIACIÓN CIVIL?
al momento de su fallecimiento los herederos
excluidos pueden ejercitar su Derecho de Co- CONSULTA
lación (artículos 831º y 833º del Código Civil),
siempre que los bienes transferidos hayan sido Realizando una Auditoría Legal a una organización
los únicos dentro del patrimonio del transfe- educativa constituida como una Asociación Civil,
rente. Por este Derecho, el beneficiado con la sin fines de lucro, los abogados del Estudio pudi-
transferencia gratuita (donación, anticipo de mos advertir que los directivos de la misma habían
legítima, etc.), deberá devolver a la masa he- efectuado ciertos acuerdos destinados a formalizar
reditaria del causante los bienes que excedan un denominado aumento de capital, dado que era
de lo que le correspondía como heredero o en necesario mostrar un mejor estado financiero de la
todo caso deberá reintegrar su valor, a fin que entidad para lograr un importante préstamo ban-
se efectúe la entrega de los bienes de manera cario para la Asociación Civil. Al respecto emitimos
equitativa entre todos los herederos forzosos. un dictamen sobre este aspecto, solicitándonos los
3. Debe quedar claro que el Derecho de Colación directivos de la empresa mecanismos alternativos
se ejercita una vez fallecido el transferente y no de solución para su caso.
cuando esta persona está en vida, dado que
recién cuando fallezca se sabrá con certeza con RESPUESTA
que bienes cuenta su patrimonio. Puede darse
el caso que los bienes entregados en vida a 1. La figura de la Asociación esta regulada por
uno de los herederos constituya un porcentaje nuestro Código Civil (27.07.84) en su artículo
menor al que le correspondería sobre el total 80º, siendo que la misma está definida como
del patrimonio al momento de su fallecimiento. una organización estable de personas natu-
En este caso no procede el Derecho de Cola- rales o jurídicas, o de ambas, que a través
ción, porque no hay nada que colacionar. de una actividad común persigue un fin no
4. Conforme al caso consultado, los bienes que lucrativo.
conformaban el íntegro del patrimonio del 2. Todas las asociaciones no tienen un fin lucrati-
causante eran un paquete de acciones de una vo, por lo cual no requieren de un capital para
Sociedad Anónima, los mismos que fueron el cumplimiento de sus actividades, pueden,
dados en vida por el transferente mediante simplemente, con la conjunción de esfuerzos
Anticipo de Legítima a uno de los herederos, personales cumplir sus fines asociativos (depor-
siendo que esta transferencia es válida, sólo tivos, culturales, de asistencia social, religiosos,
correspondiendo a los herederos forzosos gremial, etc.).
excluidos, el poder demandar judicialmente 3. Por otra parte, las personas jurídicas que tienen
el Derecho de Colación, pero solo luego del un propósito lucrativo, llámese sociedades
fallecimiento del transferente, siempre que no (sociedad anónima, sociedad comercial de
existan otros bienes en herencia. responsabilidad limitada, entre otras), se
5. La transferencia del paquete de acciones que encuentran reguladas en la Ley General de
nos consulta el socio, es firme y válida para Sociedades Nº 26887 (09.12.97). A diferencia de
todos los efectos, no existiendo mecanismo las Asociaciones, las Sociedades si requieren
por el cual se puede restringir el Anticipo constituirse en torno a un capital social con el
de Legítima a uno de sus herederos, en cual puedan afrontar los gastos de un negocio,
cualquier caso la acción latente sería la de el mismo que se construye inicialmente con los
colación, la cual solo opera luego de falleci- aportes de los socios.
do el transferente y siempre que no existan 4. Sin embargo, es permitido por el Derecho Civil
bienes en herencia. que en las Asociaciones se admita el pago

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de cuotas a los asociados para sufragar los prevista para Sociedades y no aplicable a una
gastos corrientes o materializar la adquisición Asociación Civil.
de bienes que ayuden al cumplimiento de 6. Si bien es cierto que las entidades del sistema
los fines de la Asociación, usualmente de financiero pueden ver en una Sociedad, una
carácter altruista que envuelven a este tipo organización más sólida y confiable para ga-
de organizaciones. Ahora bien, legalmente el rantizar sus deudas con ellas, debido en gran
conjunto de los bienes que se encuentren a medida a la existencia de un capital social
nombre de la Asociación vienen a conformar estable a responder por las deudas asumidas
el patrimonio de la misma, el cual aumenta con terceros, no deja de ser menos cierto que
o disminuye constantemente, de acuerdo a la existen Asociaciones Civiles que cuentan con un
adquisición o enajenación que se hagan de patrimonio capaz de responder por los créditos
los mismos. asumidos ante entidades bancarias.
5. Diferente es el caso de las Sociedades en 7. Por ello, consideramos que la Asociación Civil
donde el aumento o reducción del capital so- podrá acceder a un financiamiento bancario en
cial tiene que pasar necesariamente por una la medida que otorgue las garantías necesarias
inscripción en los Registros de Sociedades para a la entidad bancaria, demuestre un patrimonio
que surtan efectos jurídicos, mas no contables. suficiente con el cual pueda afrontar cualquier
En el presente caso, la Asociación al buscar eventualidad económica, así como acredite
un aumento de capital estaría pretendiendo que el buen manejo de la Asociación Civil y
hacer uso de la figura prevista en el artículo de los fondos desembolsados por la entidad
201º, de la Ley General de Sociedades, figura bancaria.

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN - CAPITAL DE LA SOCIEDAD

Asociación Sociedad

Reducción del
Capital Social

Patrimonio Capital Social

Aumento de
Capital Social

ANTICIPO DE HERENCIA AL CÓNYUGE: NO mineras. Al respecto, nos manifiesta que varios de
PROCEDE SOBRE BIENES CONYUGALES sus asesores legales le han manifestado sobre la
improcedencia de este anticipo de herencia, pues
EL CASO las acciones de las cuales es titular fueron adquiridas
cuando él era casado por lo que constituyen bienes
Un reconocido empresario minero desea dar en conyugales (bienes sociales) y no así bienes propios
anticipo de herencia a su esposa un considerable del empresario, siendo inválido contratar entre cón-
paquete de acciones de una de sus empresas yuges sobre los referidos bienes conyugales.

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Sobre este tema consultado se nos solicitó la 4. De acuerdo al Código Civil son bienes sociales
absolución escrita, la misma que extractamos y aquellos adquiridos durante la vigencia del
resumimos a continuación. matrimonio bajo un régimen de sociedad de
gananciales, debiendo quedar claro que si
LA SOLUCIÓN AL CASO nuestro cliente hubiera adquirido (suscrito) las
acciones cuando tenía como estado civil el
1. En efecto, el artículo 312º del Código Civil ser soltero, resultaría totalmente procedente el
(27.07.84), refiriéndose al régimen patrimonial Anticipo de Herencia (legalmente Contrato de
de la sociedad de gananciales, señala que los Donación) pues estaría disponiendo de un bien
cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí propio y no social. Igualmente sería procedente,
respecto de los bienes de la sociedad. El codifi- no obstante tener el estado civil de casado, si el
cador nacional ha querido que los bienes que matrimonio se rige por un régimen de separa-
formen parte de la sociedad de gananciales ción de patrimonio, dado que en este caso no
no sean materia de tráfico jurídico entre los existen bienes sociales, sino únicamente bienes
propios integrantes de la sociedad conyugal, propios de cada uno de los cónyuges.
pues podrían ser usuales los casos en los 5. Nuestro Código Civil únicamente alude a las
que se perjudica patrimonialmente a uno de acciones como bien propio, cuando éstas se
los cónyuges o a los herederos de éste. Por distribuyan gratuitamente entre los socios pro-
ello, para tratar de evitar este posible daño ducto de una revaluación del patrimonio social
o perjuicio se ha establecido que los bienes de acciones que a su vez tengan calidad de
conyugales, también denominados sociales no bien propio, conforme al artículo 302º inciso
pueden ser objeto de contratos entre esposos. 7. Supuesto dentro del cual no se encuentra
Por el contrario, la restricción del artículo 312º no enmarcado el caso consultado.
es aplicable respecto de los contratos que los 6. Recomendación legal: Si tenemos que nuestro
cónyuges celebren entre sí, sobre sus bienes cliente no puede celebrar contratos con su
propios. cónyuge respecto de los bienes sociales como
2. Conforme a lo expresado en el caso materia vendrían a ser las acciones, participamos de
de la consulta nuestro cliente desea dar en la opinión que sí es procedente lograr que la
Anticipo de Legítima (Anticipo de Herencia), un donación de las acciones a favor de la cónyuge
paquete accionario a su esposa. Ahora bien, (heredera forzosa), surta efecto al fallecimiento
el Anticipo de Legítima es un acto jurídico por del donador (hablamos propiamente de un
el cual una persona transfiere gratuitamente Acto Jurídico de Condición Suspensiva) de tal
un bien o bienes de su propiedad a un be- forma que una vez acontecido dicho evento
neficiario, el cual necesariamente debe ser recién genera efectos jurídicos el Contrato de
un heredero forzoso. Este acto jurídico que se Donación y como al fallecimiento del donador
realiza inter vivos, no se rige por las reglas se extingue el matrimonio (y por ende se ex-
de la sucesión sino por las disposiciones del tingue la sociedad de gananciales, conforme
Contrato de Donación (artículos 1621º-1647º del al artículo 318º inciso 5 del Código Civil), tene-
Código Civil), dado que el anticipo de legítima mos entonces que este Contrato de Donación
es en realidad una donación efectuada a un de acciones, no se encontraría dentro de la
heredero forzoso. prohibición establecida en el artículo 312º del
3. Siendo, pues el Anticipo de Legítima un cedente Código nacional. Debemos dejar indicado que
en virtud del referido artículo 312º del Código la donación con condición suspensiva, sólo pro-
Civil, que los cónyuges celebren este contrato cederá sobre el cincuenta por ciento (50%) ideal
(entiéndase de donación) respecto de las ac- del paquete de acciones, porque el cincuenta
ciones de la referida empresa minera (por ser por ciento (50%) restantes ya es propiedad de
bienes sociales). la cónyuge (por ser un bien común).

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LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA: EN CASO DE 3. Este contrato de constitución de Hipoteca debe
FRACCIONAMIENTO TRIBUTARIO de inscribirse a favor de la SUNAT dentro del
plazo de dos (2) meses contados a partir de la
CONSULTA recepción del requerimiento de la Administra-
ción Tributaria, en virtud de lo dispuesto por el
referido Reglamento. Podemos apreciar que
Un suscriptor del Informativo Caballero Bustaman-
en el presente caso antes del pronunciamiento
te de la ciudad de Arequipa, nos consultó sobre un
sobre la aprobación o denegación de la Soli-
Contrato de Hipoteca de Primer Rango que había
citud de Fraccionamiento, se cumplió con este
otorgado sobre un inmueble de su propiedad y a
requisito dentro del plazo correspondiente. Sin
favor de la SUNAT, cumpliendo uno de los requisi-
embargo, luego de haber quedado formaliza-
tos exigidos para poder presentar su Solicitud de
da la Hipoteca, el consultante fue notificado de
Fraccionamiento Tributario, por la deuda tributa-
la resolución administrativa que deniega su
ria que mantenía impaga. El problema para el
Solicitud de Fraccionamiento.
deudor se suscita cuando la referida Solicitud de
4. Para que, legalmente, se proceda a la extin-
Fraccionamiento es rechazada por la Autoridad
ción de la Hipoteca, la SUNAT deberá auto-
Tributaria, quedando su bien inmueble gravado
rizar expresamente por escritura pública el
en Hipoteca a favor de la SUNAT sin que hasta
levantamiento de la misma, la cual deberá ser
la fecha se haya efectuado el Levantamiento del
inscrita en los Registros Públicos. Como es de
mismo, pues la Autoridad Tributaria alega que el
apreciarse la resolución por la cual se denie-
contribuyente mantiene una deuda impaga con el
ga la Solicitud de Fraccionamiento no es título
fisco, la misma que es exigible de manera inme-
suficiente para extinguir la inscripción registral
diata, dejando entrever que procederá a hacerse
de la Hipoteca, se requiere de una declaración
cobro de los tributos impagos con la Hipoteca. El
de voluntad expresa de la Administración Tri-
suscrito nos consulta qué es lo que puede hacer
butaria de querer dejar sin efecto esta garantía
ante esta situación.
inmobiliaria inscrita a su favor.
5. Habiendo sido denegada la Solicitud de Frac-
RESPUESTA cionamiento, la deuda para con la SUNAT es
exigible de manera inmediata, la misma que
1. El Contrato de Hipoteca es jurídicamente un legalmente se encuentra respaldada con la
contrato extremadamente formalista, a tal pun- Hipoteca otorgada, es decir, que el cobro del
to que sólo existirá legalmente cuando se logre adeudo tributario puede efectuarse con la
su inscripción en el Registro de Predios (Propie- ejecución del bien hipotecado, siendo que el
dad Inmueble), conforme lo ordena el artículo contribuyente pierde la oportunidad de obtener
1099º inciso 3 del Código Civil (24.07.84). un financiamiento bancario que le permita
2. Ahora bien, en el caso consultado, el suscriptor cumplir con sus obligaciones tributarias y no
se encuentra obligado a formalizar la Hipoteca tributarias, pues el inmueble de su propiedad
ofrecida en su Solicitud de Fraccionamiento, ya se encuentra hipotecado.
pues es uno de los requisitos establecidos en 6. No obstante, el contribuyente hubiera podido
el artículo 8º numeral 2 del Reglamento de advertir esta situación perjudicial, no sería pro-
Aplazamiento y/o Fraccionamiento, Resolu- cedente constituir la Hipoteca condicionada a la
ción de Superintendencia Nº 199-2004-SUNAT aprobación de la Solicitud de Fraccionamiento,
(28.08.2004), formalización que necesaria- pues por expresa mención del artículo 14.3
mente debe consistir en la inscripción registral, del Reglamento citado, la Hipoteca no podrá
pues como hemos apreciado, la Hipoteca sólo otorgarse bajo condición o plazo alguno.
existirá una vez que se formalice su inscripción 7. Sin embargo, participamos que la norma ha
en los Registros Públicos. querido establecer que la constitución de la

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Derecho Civil

garantía hipotecaria no puede otorgarse bajo el cobro del monto que ellos consideran real o si,
condición suspensiva de que la Solicitud sea por el contrario, ha operado la condonación tácita
previamente aprobada por la Autoridad Ad- de la deuda como afirma la persona deudora en
ministrativa, sin embargo, resulta aconsejable su carta notarial.
que en los Contratos de Hipoteca se inserte
una cláusula en donde se señale las causales SOLUCIÓN AL CASO
por las cuales se puede levantar la misma,
en concordancia con los artículos 1122º, 1316º 1. En primer lugar debemos analizar que la
y 1430º del Código Civil, dentro de las cuales Condonación consiste en el acto jurídico por el
se pueden indicar la destrucción total del in- cual el acreedor renuncia voluntariamente a su
mueble, la renuncia escrita del acreedor y el acreencia, generando la extinción de la deuda
levantamiento de la Hipoteca ante la negativa en favor del deudor. En la Condonación el rol
del fraccionamiento tributario. de la voluntad del acreedor desempeña una
función importante como elemento esencial
NEGATIVA DEL ACREEDOR A RECIBIR EL PAGO del acto, pues no se considera que existe Con-
¿MORA DEL ACREEDOR O CONDONACIÓN donación si la misma no ha sido manifestada
TÁCITA? voluntariamente por el acreedor.
2. Así, el artículo 1297º del Código Civil (27.07.84)
CASO al regular el caso de la Condonación Presunta,
señala que hay condonación de la deuda
En la asesoría legal de un cliente del Estudio Ca- cuando el acreedor entrega al deudor el
ballero Bustamante, se nos planteó el siguiente documento original en que consta aquella,
caso referido a la negativa a recibir el pago de salvo que el deudor pruebe que la ha pagado,
una persona deudora por parte de su empresa siendo, pues, el único caso que conforme al
acreedora. ordenamiento civil, comprenda a la Condona-
Ocurre que una empresa industrial había otorgado ción Tácita. Como apreciamos, se considera
un crédito a una persona natural que distribuía que hay Condonación cuando el acreedor
a nivel nacional los productos de la referida entrega el documento de la deuda, debien-
empresa, estableciendo una tasa de interés en do ser esta entrega voluntaria por parte del
caso de retardo en su cancelación. Fue así que acreedor, es decir, no estar sometido a eventos
el deudor se retardó en pagar el monto de su que alteren su libertad de manifestación, como
crédito de tal forma que, posteriormente, se creó pudiera ser por dolo, amenaza, violencia o
una controversia entre el acreedor y el deudor error. Asimismo, al exigirse que la entrega del
para determinar el monto exacto de la deuda documento sea voluntaria no puede decirse
(incluyendo los intereses convenidos). que se presume la Condonación si el deudor
Si bien es cierto que el deudor se acercó en di- hurtó el documento o que estando perdido
versas oportunidades ante la empresa acreedora fue encontrado por él.
para cancelar el monto el que a consideración 3. Ahora bien, como sabemos la manifestación
suya, ascendía la deuda, el acreedor se negó a de la voluntad dentro de los actos jurídicos
recibir el referido monto, pues consideraba que puede darse de forma expresa o tácita. Esta
éste era en realidad superior. Fue, entonces, que última ocurre cuando de la actitud o de las
el deudor cursó una carta notarial a la empresa circunstancias de comportamiento se infiere
acreedora para señalarle que, a raíz de las cons- indubitablemente la voluntad del sujeto (artí-
tantes negativas a recibir el pago, consideraba culo 141º del Código Civil). Vale decir, que en el
como condonada tácitamente la deuda. presente caso no podemos considerar que la
Al respecto, nos consultan si la empresa acreedora negativa de la empresa acreedora de recibir
tiene la posibilidad de accionar judicialmente por el pago (considerado diminuto por la misma),

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Derecho Civil

constituya propiamente una manifestación tácita los mencionados anuncios publicitarios en setiem-
de la voluntad de condonar la deuda, por el bre del presente año, siendo que el mencionado
contrario, el cuerpo civil sólo ha previsto el caso Gerente de Programación ha recibido una Carta
de una presunción de Condonación cuando el Notarial remitida por el actor protagonista de
acreedor entrega el documento en donde conste los anuncios publicitarios, exigiéndole el pago
la obligación (como suele ocurrir cuando media de una determinada retribución, caso contrario
la utilización de Títulos Valores), hecho que no desautoriza la propagación de su imagen en el
ha acontecido en el presente caso materia de mencionado anuncio comercial.
la consulta legal, pues los documentos que Sobre el caso el Gerente de Programación nos
recogen la deuda contraída se encuentran en consulta si existe algún derecho que ampare al
posesión de la empresa industrial acreedora. actor que aparece en los anuncios, a tal grado
4. En nuestra opinión, el hecho que el acreedor de exigir una retribución por la repetición de los
se niegue a recibir el pago, no configura desde mismos o el retiro de su imagen.
ningún punto de vista jurídico una Condonación
Tácita, tan solo podría ser considerado como RESPUESTA
una Mora del Acreedor (artículo 1338º del Código
Civil), en tanto se acredite que sin motivo legíti- 1. Conforme al artículo 4.1. de la Ley del Artista In-
mo o injustificadamente, el acreedor se negó a térprete y Ejecutante, Ley Nº 28131 (19.12.2003), los
aceptar la prestación debida. Sin embargo, por actores son considerados expresamente como
un principio de integridad del pago, el acreedor artistas para efectos de la mencionada ley, la cual
no puede ser compelido a recibir parcialmente consagra sus derechos morales y patrimoniales.
la prestación objeto de la obligación, conforme Así, el artículo 14º de la citada ley, prescribe que
lo recoge el vigente Código en el artículo 1221º, los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán
de tal forma que la negativa de la empresa del derecho de autorizar la radiodifusión en lo
acreedora encuentra sustento en el mencionado relativo a sus interpretaciones o ejecuciones.
principio jurídico, por lo que tampoco se confi- 2. En este sentido, el actor tiene derechos morales
guraría la Mora del Acreedor. y patrimoniales en el caso de la radiodifusión
de su imagen o interpretación artística, siendo
LEY DEL ARTISTA: PAGO AL ACTOR POR que en el caso particular de la publicidad
REPETICIÓN DE ANUNCIO PUBLICITARIO comercial se establecen ciertos plazos y con-
diciones.
CONSULTA 3. El artículo 14º de la Ley del Artista Intérprete y
Ejecutante, sanciona que la difusión del co-
El Gerente de Programación de un medio televisivo mercial publicitario nacional actuado por un
nacional ha acudido ante nosotros para que lo artista, tiene como vigencia máxima de un (1)
asesoremos en los aspectos legales relacionados año, siendo que las repeticiones que se hagan
a un caso de reclamo de un actor peruano, por la pasando dicho plazo están sujetas al pago e
repetición de un anuncio publicitario institucional retribución a favor del artista.
en la que él participó. 4. Como puede apreciarse, en el caso materia de
En efecto, el mencionado canal de televisión consulta, la empresa televisiva si bien canceló
contrató en julio del 2003 a un reconocido ac- íntegramente al artista por su participación en
tor nacional para que protagonizara una serie el anuncio publicitario institucional, en virtud
de anuncios publicitarios del propio canal, que de la Ley Nº 28131, sólo los faculta para su
empezaron a ser difundidos en agosto del 2003 difusión comercial hasta el plazo máximo de
hasta enero del 2004, habiéndose cancelado un año. De tal forma, que considerando que
íntegramente sus servicios. Resulta que el medio la radiodifusión del mencionado anuncio se
televisivo consideró conveniente volver a difundir efectuó a partir de julio del año 2003, queda

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Civil

claro que sólo hasta julio del 2004 el medio forzadas hechas por las autoridades y/o por
televisivo tenía la facultad para su difusión. entidades autorizadas por ley, el mencionado
5. Vencido el plazo de ley, el canal de televisión artículo manda que el saneamiento queda
deberá recabar una autorización del actor que limitado a la restitución del precio. ¿Qué quiere
participó en el anuncio, para continuar con su decir ello? Por una parte, en una enajenación
difusión comercial, encontrándose obligado forzada, deben cumplirse dos requisitos: i)
a pagar una retribución al mismo. De existir que intervenga en la enajenación la autoridad
algún incumplimiento en cuanto a los legítimos judicial, ii) que la enajenación se realice en
derechos del actor, la autoridad competente contra de la voluntad del enajenante. Por otra
para hacer respetar los derechos consagrados parte, se desprende del artículo que la única
en la Ley del Artista es la Dirección de Derechos obligación de saneamiento es la restitución
de Autor del INDECOPI. del precio, con ello se excluye la posibilidad
de exigir, por ejemplo la indemnización por
EN LA ADQUISICIÓN DE UN INMUEBLE POR daños y perjuicios, pues para ello debe existir la
REMATE JUDICIAL ¿SE TIENE DERECHO AL presencia del dolo o culpa, la cual es suprimida
SANEAMIENTO POR VICIO OCULTO? por la intervención de la autoridad judicial (1).
2. Ahora, ¿a quién se dirige la clínica para el
Consulta saneamiento del inmueble que compró?, ¿al
deudor que es forzado a la venta, al acreedor
Los promotores de una importante clínica de Lima ejecutante o a la autoridad judicial que realizó
nos comentan que adquirieron un inmueble en la venta? De acuerdo con el artículo 1490º
un remate judicial con la finalidad de instalar en el obligado al saneamiento será aquel que
dicho local una nueva clínica acorde con su política efectivamente recibió el precio (2), ¿y quién
de expansión. Siendo que, luego de realizar el recibe el precio? Pues será aquel o aquellos
correspondiente pago por el inmueble a nombre que tengan el dinero del precio en sus manos
del despacho judicial respectivo y de la entrega en el momento que se presente la causal de
formal del inmueble, se dan con la ingrata sorpre- saneamiento (evicción, vicio oculto, por hecho
sa que el sistema interno de tuberías del mismo propio del transferente) de tal manera que
presentaban graves defectos al grado que produ- puede darse el caso que la autoridad recibe
cían constantes fugas en pisos y paredes, lo cual el precio pagado por la clínica y aún no lo ha
lo convertía en inútil para el propósito por el cual repartido al acreedor y al deudor –en caso
adquirieron dicho local, por ello nos consultan si exista saldo– por lo que será la autoridad quien
es que tienen derecho a reclamar la devolución del está obligada al saneamiento.
dinero al Juez que remató el bien o contra quién 3. Asimismo, puede darse el caso que la autori-
es que pueden dirigirse para reclamar por dicho dad ha repartido entre el acreedor y el deudor
vicio oculto que presentaba el inmueble. (suponiendo que ha existido saldo) la suma del
precio de la transferencia, en este supuesto
Respuesta tanto acreedor como deudor responderán
proporcionalmente por el saneamiento; o bien
1. A partir de la lectura del artículo 1490º del Códi- dirigirse, eventualmente a todos los acreedores
go Civil, cuando nos encontramos ante ventas que recibieron el precio proporcionalmente a la

––––––––
(1) Cfr. CANEPA TORRE, Jorge. "El saneamiento por vicios ocultos y su tratamiento legal en el Código Civil de 1984". Tesis,
PUCP, 1988, pp. 239-240.
(2) A mayor abundamiento ver: ALDEA CORREA, Vládik. "El saneamiento en ventas forzosas". En: Código Civil Comentado
por los 100 mejores especialistas, Contratos en General, primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, Tomo VII,
pp. 845 y ss.

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Civil

parte del precio que recibieron. Como se ve, en renta convenida–. Y qué es el derecho de uso
consecuencia, el adquirente del bien inmueble sino, una desmembración del derecho de pro-
vía remate judicial, podrá dirigirse contra aquél piedad (artículo 923º Código Civil), que consiste
que recibió el precio, según efectivamente lo en la facultad de utilizar un bien ajeno e incluso
reciba o quien lo posea en ese momento como –siendo acordes con la doctrina jurídica más
es el caso de la autoridad encargada de la reciente–, la posibilidad de recoger los frutos
venta forzada. del mismo, aun cuando de forma limitada: solo
4. En sentido contrario, el adquirente por una en lo necesario para sí mismo y la familia.
venta forzada (remate judicial o administrativo) 3. Por su lado, el derecho de superficie se halla
no podrá dirigirse directamente al acreedor eje- definido en el mismo cuerpo normativo (artículo
cutante si antes no conoce que éste efectiva- 1030º) como aquél “por el cual el superficiario
mente ha recibido el precio o parte del mismo; goza de la facultad de tener temporalmente
así también se puede decir si la clínica decide una construcción en propiedad separada sobre
dirigirse contra el deudor y/o contra la autori- o bajo la superficie del suelo”. Se percibe, así,
dad correspondiente debe cerciorarse que han que el derecho de superficie, solo está reserva-
recibido el precio de la transferencia. do para bienes inmuebles, más concretamente
predios (de otra forma no se comprendería el
ARRENDAMIENTO DEL SUELO A PERSONA por qué de la ubicación en tal disposición de
DISTINTA DEL SUPERFICIARIO DE LA la palabra "construcción").
CONSTRUCCIÓN 4. Ahora bien, repárese en que este no es un
derecho desmembrado de la propiedad, a la
Consulta manera del uso antes mencionado, sino uno
autónomo y sui géneris. Esto es así, en virtud
Una empresa inmobiliaria de Lima nos consulta en de que lo que concede es –en primer término y,
torno a la posibilidad del propietario de arrendar en caso no hubiese construcción alguna unida
válidamente a un tercero el suelo de un inmueble al suelo, al momento de su constitución– el de-
sobre el cual existe fábrica (edificación) dada en recho a edificar sobre el suelo, con la facultad
superficie. Siendo la mayor preocupación de la (del beneficiario de la superficie) de hacerse
consulta el modo en que de ser posible lo anterior de tal construcción (ser su propietario) por un
se ejercería el derecho de uso legalmente trans- período de tiempo (no mayor a noventa y nueve
ferido por el arrendamiento del suelo, al tercero años), no obstante el suelo siga siendo ajeno
distinto del superficiario de la construcción. (del concedente de la superficie).
5. Precisamente, es de esta manera como se
Respuesta logra lo que se ha tenido a bien denominar
como la derogatoria del principio de accesión.
1. Creemos, ante todo, conveniente precisar algu- Ello es, que a la propiedad del suelo no siga
nos conceptos clave que rondan la pregunta necesariamente, no acceda, la propiedad de
previamente esbozada, ello con el propósito de la edificación; vale decir, que se distinga nítida-
una cabal comprensión de la respuesta que a mente la propiedad del suelo de aquélla otra
aquélla le otorgaremos. En ese sentido, pensa- que recae sobre la edificación.
mos deviene necesario tener claridad sobre las 6. Atendiendo a las nociones previamente
nociones de derecho de superficie y contrato de esbozadas, y ya entrando a la consulta en
arrendamiento. Comenzamos por este último. específico, pueden distinguirse, entonces, dos
2. Conforme a lo regulado en nuestro Código escenarios: (i) uno en que el derecho de super-
Civil (artículo 1666º), por el contrato de arren- ficie haya sido concedido sobre la superficie del
damiento –el arrendador se obliga a ceder suelo, y (ii) otro, en que tal derecho haya sido
temporalmente el uso de un bien por cierta constituído bajo la superficie del suelo.

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Civil

7. De acuerdo a cada una de las circunstancias atenderse –eso sí– a que tal pacto no deba
previamente planteadas, a juicio nuestro cabe resultar nunca perjudicial al superficiario, en
esbozar una respuesta distinta. En efecto, el ejercicio de su derecho concedido. Si esto
asumiendo que la consulta lleva aparejada el último es respetado, no vislumbramos mayor
primero de los escenarios, tenemos que, clara- impedimento, ni siquiera el incumplimiento de
mente, no puede arrendarse el suelo a persona algún requisito de validez del acto jurídico, en
distinta del superficiario de la edificación. Ello general. El tercero podría ejercer eficazmente
porque, como hemos anotado, el contrato el derecho de uso transferido sobre el suelo de
arrendamiento tiene por fin la traslación del propiedad del concedente. Por lo demás cabría
derecho de uso del bien objeto del mismo. la posibilidad de constituir accesoriamente a
¿Y qué utilización, empleo, del suelo podría dicho contrato –de arrendamiento sobre el
trasladarse por el concedente de la superficie suelo–, un derecho de superficie –sobre la
a tercero distinto del superficiario, a sabiendas superficie del suelo, se entiende–, con la ex-
que no va a poder ejercerse, dado el uso otor- tensión para el mismo, del plazo fijado para
gado al mismo por parte de este último? el arrendamiento.
8. Se podría replicar a nuestra respuesta que
mientras el propietario del suelo (concedente SANEAMIENTO DEL TRACTO REGISTRAL
de la superficie) sea tal, tiene la facultad de INTERRUMPIDO EN BIENES MUEBLES
transferir libremente cualquiera de los atri- ¿Cuál es el nuevo procedimiento a
butos inherentes a su derecho de propiedad seguir?
–entre ellos el uso– y que por tanto, debería
ser posible y válido, el que celebre un con- Consulta
trato de arrendamiento sobre el suelo, con la
persona que el mejor crea conveniente. Sin Un cliente en Lima del Estudio Caballero Busta-
embargo, no puede aceptarse tal posición, ya mante, está negociando con una municipalidad
que aún dando por sentada la libre transfe- la posibilidad de realizar una compraventa sobre
ribilidad de los atributos de la propiedad por un automóvil de su propiedad; ahora bien, la
parte del propietario del suelo, debe estarse municipalidad desea que la adquisición de dicho
a que el contrato de arrendamiento, como bien sea inscrito en el Registro Jurídico de Bienes, el
todo acto jurídico debe poseer –a efectos problema se suscita en cuanto que nuestro cliente
de su validez– objeto física y jurídicamente ha adquirido la propiedad del vehículo mediante
posible (artículo 140º inciso 2 CC); requisito un contrato privado, y al mismo tiempo su vende-
que, a todas luces, no vemos cómo podría dor lo adquirió del titular registral mediante otro
cumplirse, en tanto –reiteramos– no sería contrato privado, en ese sentido el vehículo perma-
factible el uso efectivo del suelo arrendado, nece registrado a nombre del propietario original.
por parte de tercero distinto del superficiario, Por ello, nuestro cliente nos realiza la siguiente
siendo que éste al ser titular el derecho de consulta: ¿qué procedimiento debe realizar para
superficie concedido sobre la superficie del que la municipalidad logre inscribir su derecho de
suelo, precisamente, suelo ajeno (tal es el fin propiedad en el Registro Jurídico de Bienes?
por lo demás de la concesión de tal derecho)
para elevar su edificación. Respuesta
9. Contrariamente, asumiendo, que la consulta se
enmarca en el segundo de los escenarios antes 1. Para inscribir la propiedad de un adquirente
planteados, somos de la opinión de que sí po- de un bien mueble, en este caso de un vehí-
dría celebrarse contrato de arrendamiento del culo motorizado, cuya adquisición no proviene
suelo, por parte del concedente de la superficie directamente del titular registral, sino que se
con tercero distinto del superficiario. Debiendo encuentra sustentada en una cadena inin-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Civil

terrumpida de transferencias que se derivan con el derecho de propiedad del solicitante.
del titular registral y que solo se sustentan en Luego de realizar esta anotación, el registrador
documentos privados, será de aplicación lo procederá a notificar al titular registral y a los
dispuesto en el Reglamento de Saneamiento demás intervinientes en la cadena de transmi-
de Tracto Registral Interrumpido, Resolución N° siones, como también a los jueces o notarios
218-2006-SUNARP/SN (06.08.2006). Por otra que hayan intervenido en estos, asimismo
parte, el saneamiento de tracto registral con- se publicará un aviso que contenga un resu-
siste en verificar la preexistencia del derecho men de la solicitud de saneamiento de tracto
que se pretende modificar, como en el presente interrumpido en el diario oficial El Peruano y
caso, de inscribir a un nuevo titular registral. en otros medios. Luego de publicado, si no
2. Ahora bien, para el saneamiento del tracto se presenta alguna oposición en el plazo de
interrumpido se presentarán los siguientes treinta (30) días, se procederá a la inscripción
documentos: i) Los instrumentos que acrediten definitiva del derecho de propiedad a favor de
la transferencia ininterrumpida de la propiedad la municipalidad, conforme con esta nueva
desde el último titular registral, los que deben reglamentación registral.
constar en documentos de fecha cierta (3),
acompañados de tantas copias simples como LA CONSTITUCIÓN DE UNA GARANTÍA
transferentes y notarios o jueces de paz hayan MOBILIARIA
intervenido. El documento en el que consta ¿Qué beneficios brinda a los
la adquisición del solicitante debe tener una acreedores?
antigüedad igual o mayor a cuatro años, sal-
vo que conste en acta notarial, ii) Declaración Consulta
jurada del solicitante con firma legalizada
notarialmente indicando el nombre de todos Una empresa dedicada a las industrias alimen-
los anteriores propietarios no inscritos y sus tarias ha recibido una solicitud por parte de uno
respectivos domicilios, así como la inexisten- de sus clientes a fin de que le otorgue un crédito,
cia de proceso judicial o arbitral pendiente en por dos años, otorgándole en garantía las ma-
que se discuta la propiedad sobre el bien o la quinarias que utiliza en su producción. A ello, la
validez de los documentos privados en los que empresa acreedora nos consulta sobre las con-
constan las transferencias. Si desconoce el do- sideraciones legales a tener en cuenta antes de
micilio de alguno de los transferentes expresará realizar el préstamo y de constituir dicha garantía,
dicha circunstancia en la declaración jurada, iii) la cual se realizará sin desposesión del bien.
Comprobante de pago de derechos registrales,
y iv) Certificado de Gravamen policial (4). Respuesta
3. Una vez que se presentan estos documentos
se procede a anotar preventivamente el de- 1. Antes, de realizar un contrato de mutuo, es
recho de propiedad, el mismo que tiene una recomendable realizar un análisis económico
vigencia de sesenta (60) días desde la fecha sobre el riesgo crediticio del cliente. Para ello,
de extensión del asiento, durante este plazo en las averiguaciones sobre las deudas y cré­
no podrán inscribirse títulos incompatibles ditos del deudor se descubrió que dicho cliente

––––––––
(3) Según el artículo 3° del Reglamento para efectos del procedimiento del saneamiento del tracto registral se considera
documentos de fecha cierta los siguientes: i) Documento con firma legalizada por notario o, en su caso, por Juez
de Paz, ii) Copia certificada del instrumento privado incorporado en un expediente judicial, administrativo o arbitral,
que permita acreditar la fecha de su incorporación al mismo, y iii) Minuta presentada al despacho notarial, con la
respectiva constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo.
(4) Este requisito sólo se exige en el caso de vehículos.

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Derecho Civil

tenía un contrato de arrendamiento financiero se constituye una segunda garantía mobiliaria
con una entidad bancaria justamente sobre resulta más onerosa y riesgosa al acreedor,
los bienes que pensaba dejar en garantía. La por lo podría trasladar ese riesgo al deudor ya
información se obtuvo del Registro Mobiliario sea en altas tasas de interés, otorgamiento de
de Contratos, a diferencia de lo que ocurría menos cré­dito, menores cuotas a pagar, etc.
en el régimen establecido en el Código Civil 4. Comentario aparte merece si el bien a cons­tituir
con relación a la prenda, no existía un registro está en Leasing, ya que éste, como vimos, en un
sobre los bienes que se deseaban garantizar eventual incumplimiento o en un proce­dimiento
o si existía algún registro, este era impreciso concursal el acreedor garantizado no tendría
o bien podía estar inscrito en varios registros garantía, y pasaría al quinto orden de prelación
a favor de distintos acreedores, surgiendo el por su crédito no garantizado.
problema de que registro prevalece. 5. Finalmente, en la evaluación del riesgo del
2. En el caso del Leasing o arrendamiento finan- deudor la información que brinda el registro
ciero era mucho más complicado dado que no es relevante dado que de acuerdo a ella se
existía ningún registro en que se señale que puede estar en mejor posición de decidir en
dicho bien se encontraba en Leasing. Esto es otorgar o no un crédito, y en caso de otorgarlo
importante resaltar ya que ante el incumpli­ saber cuales son los alcances que se tiene
miento del deudor e incluso si éste ingresaba frente a ella para poder ejecutarla en caso de
a un procedimiento concursal, el acreedor incumplimiento.
no sólo tenía que esperar el tercer orden de
preferencia (5), sino que además dichos bienes DAÑOS Y PERJUICIOS POR
eran sustraídos de la masa concursal en virtud CONSTRUCCIONES VECINAS
del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 299, Aplicación del Interdicto de Retener
en virtud del cual los bienes dados en arren­
damiento no son susceptibles de embargo, CONSULTA
afectación ni gravamen por mandato admi­
nistrado o judicial en contra del arrendatario. El gerente de una empresa de servicios de co-
En consecuencia, el acreedor garantizado veía mida rápida solicitó nuestra asesoría legal en
frustrada su garantía y por lo tanto también su el problema que tenía en uno de sus estableci-
crédito. mientos comerciales, debido a que en el predio
3. La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 colindante se había iniciado la construcción de
(01.03.2006) permite obtener información acer- un edificio el cual estaba produciendo rajaduras
ca de las garantías o contra­tos que el deudor en los muros de nuestro cliente. Estos daños se
tiene frente a terceros, por lo cual permite una estaban produciendo no obstante que la empre-
mejor evaluación de su riesgo crediticio. Ahora sa afectada había cursado Cartas Notariales en
bien, ello no quiere decir que por haberse cons- donde advertía de esta situación al propietario del
tituido una garantía mobiliaria sobre algún bien predio colindante y a la constructora responsable
del deudor no se pueda constituir otra garantía, de la obra. Igualmente había hecho la denuncia
ello es posible, y el orden de prelación está respectiva ante la Municipalidad de la jurisdic-
condicionada a la fecha de inscripción en el ción, sin que esta entidad haya tomado medidas
registro, en este caso lo más probable es que si efectivas para lograr la suspensión de la actividad

––––––––
(5) El artículo 25° de la Ley de Garantías Mobi­liarias señala que en los procedimientos de disolución y liquidación de
empresas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42° de la Ley General del
Sistema Concursal, el cual establece que las garantías mobiliarias tienen el tercer orden de prelación junto con
la hipoteca, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del
deudor.

84
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Civil

generadora del daño y, menos aún, la reparación inmueble en donde se construye el edificio,
de los muros afectados o la indemnización por dicha apelación fue rechazada liminarmente
los daños y perjuicios causados. por tener el carácter de inimpugnable.
5. Luego de esta diligencia el juez pudo advertir
RESPUESTA in situ los daños materiales ocasionados, lo
que sirvió de sustento para la Sentencia en
1. Un aspecto preocupante para el gerente de la cual se ordena el cese de la construcción,
la empresa de comida rápida era que el local hasta que se modifique de tal forma que no
comercial no era propiedad de su empresa perturbe la posesión ni amenace ruina o daño
sino que era arrendado, dudando si es que para el local de nuestro cliente, igualmente se
únicamente el propietario podría entablar ac- condena a la parte demandada al pago de los
ciones legales, conforme le habían informado daños y perjuicios ocasionados, con lo cual se
en la Municipalidad. logró la satisfacción de la pretensión de nuestro
2. Ocurre que el Derecho establece diversos cliente ante los daños sufridos y la amenaza
mecanismos legales de defensa posesoria que de mayores perjuicios materiales.
protege al poseedor que es perturbado en el
uso del inmueble y no únicamente al propieta- SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE CADUCIDAD
rio. En este sentido se analizó la situación del Aplicación Judicial en el Derecho
caso y viendo que la obra que se proyectaba del Retracto
construir involucraba un edificio por departa-
mentos cuya ejecución tomaría varios meses, CONSULTA
tiempo dentro del cual los daños podrían ser
constante durante la construcción, es que se Un importante grupo inversionista chileno ha
decidió interponer una Demanda de Interdicto venido realizando proyectos de construcción
de Retener, como mecanismo de defensa (centros comerciales) en la modalidad de Dere-
posesoria más efectiva para el presente caso, cho de Superficie a treinta años con una empresa
amparándonos en el artículo 606º del Código corredora de inmuebles propietaria del terreno
Procesal Civil. donde se desarrolla este proyecto. Ocurre que
3. En virtud del Interdicto de Retener cuando la la empresa propietaria ha realizado la venta de
perturbación consiste en actos como la eje- varios lotes de terreno de manera conjunta a
cución de obras o la existencia de construc- una entidad financiera, siendo que en dentro
ciones en estado ruinoso, se puede solicitar de dichos lotes se encuentra el terreno afecto
la suspensión de la continuidad de la obra a Derecho de Superficie. Los inversionistas nos
o la destrucción de lo edificado, además de consultan si todavía pueden ejercer el Derecho
poder acumular procesalmente la pretensión de Retracto para comprar el terreno que poseen,
indemnizatoria de daños y perjuicios a favor habida cuenta que acaban de tener conocimien-
del poseedor. to de dicha venta, siendo que en los próximos
4. Una de las mayores ventajas de este proceso días se va a cumplir un año desde que se realizó
es la vía sumaria o la brevedad en compara- esta transferencia de manera inconsulta y sin
ción con otras acciones legales contenciosas, ofrecimiento previo.
en razón a ello una vez admitida la Demanda
de Interdicto de Recobrar, el juez ordenó se RESPUESTA
practique una inspección judicial en los locales
colindantes, designándose a los peritos corres- 1. El Derecho de Superficie consiste en la facultad
pondientes para esta diligencia. No obstante de gozar temporalmente una construcción en
que la orden de llevar a cabo esta inspección propiedad separada sobre y/o bajo la super-
judicial fue apelada por la propietaria del ficie del suelo, conforme lo regula el artículo

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Derecho Civil

1030º del Código Civil (25.07.84), de tal forma de un tercero (entidad financiera) dentro de la
que jurídicamente existen dos titulares concu- cual estaba incluida la venta del terreno afecto
rrentes sobre la misma unidad inmobiliaria, a superficie real, por que este caso no está su-
primero tenemos al superficiario el cual es el jeto al plazo de caducidad de treinta días sino
titular de la construcción y al nudo propietario, de un año contado a partir de su inscripción
quien goza de la titularidad del suelo. en Registros Públicos, por lo que el titular del
2. El plazo del Derecho de Superficie no puede du- Derecho de Superficie tiene la posibilidad de
rar más de noventinueve años, vencido el cual demandar judicialmente el retracto dentro de
el propietario del suelo adquiere la propiedad este término.
de lo construido reembolsando su valor, salvo 7. Ocurre que el plazo de caducidad estaba
que se haya pactado de manera distinta. por operar en contados días, por ello se
En el presente caso los inversionistas extranje- aconsejó presentar de manera inmediata
ros son titulares del derecho real de Superficie de la solicitud de conciliación extrajudicial,
sobre el terreno en cuestión, por el plazo de con la finalidad de suspender el plazo de
treinta años, gozando a su vez del Derecho caducidad del retracto, conforme al artículo
de Retracto por ser titular del referido derecho 19º de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872
real. (13.11.2007), siendo este supuesto una ex-
3. El Retracto es la facultad que la ley otorga de cepción a la reglas de caducidad, pues
determinadas personas para poder sustituirse como se sabe ésta no admite la suspensión
en el lugar del comprador y en todas las esti- ni interrupción (salvo cuando no se pueda
pulaciones del contrato de compraventa, pero acudir a un Tribunal peruano), más aún la
el retrayente deberá reembolsar al adquirente caducidad se produce aunque el último día
el precio, los tributos y gastos por éste y, en su del plazo sea inhábil, no admitiéndose que
caso, los intereses pactados (artículo 1592º del se extienda hasta el día hábil siguiente (art.
Código Civil). 2005º y 2007º), como contrariamente ocurre
4. Es el artículo 1599º inciso 5) de nuestra norma que con la prescripción.
civil, el que establece que tienen el Derecho de 8. En este sentido, al presentar la Solicitud de
Retracto el propietario del suelo y el superficia- Conciliación Judicial ante la empresa corredora
rio, en la venta de sus respectivos derechos. De inmobiliaria y la entidad financiera, dicho acto
tal manera, que el grupo inversionista chileno jurídico suspende el plazo de caducidad por
puede ejercer el retracto sustituyéndose en el lo que se encontraría latente el derecho de
contrato de compraventa, con la finalidad de retracto de los inversionistas extranjeros, por lo
consolidar en su persona la propiedad del que podrían presentarse la demanda judicial
suelo y de la construcción. incluso haya transcurrido más de un año desde
5. Pero para ejercer el derecho de retracto tiene la inscripción registral de la compraventa. Debe
que estar dentro de los plazos legales, por advertirse que la suspensión de caducidad
ello el artículo 1596º señala que el plazo es de dejará de aplicarse en los casos de conciliación
treinta días (calendarios) a partir de la comuni- extrajudicial a partir del 28 de agosto del 2008,
cación escrita de fecha cierta (por ejemplo Carta por haber sido suprimido mediante la reforma
Notarial) a la persona que goza del derecho, si promulgada en el Decreto Legislativo Nº 1070
el vendedor no hubiera cumplido con efectuar (28.06.2008).
esta comunicación el plazo será de un año Siendo importante saber cuáles son los plazos
contado desde la fecha de inscripción de la de caducidad, por los efectos extintivos que
transferencia en Registros Públicos. esta institución jurídica genera, a continuación
6. Por ello, conforme a lo consultado el propietario detallamos los plazos de caducidad contenidos
del suelo no informó por escrito al superficiario en el Código Civil peruano, los mismos que
sobre la venta que estaba realizando a favor siempre deben tenerse presente:

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Derecho Civil

Plazos de caducidad establecidos en el Código Civil
Derechos Plazo de caducidad
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS PERSONAS
Asociación (artículo 92º)
➢ Impugnación judicial de acuerdos 60 días de tomado el acuerdo, o 30 días si está inscrito.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA
Ruptura de esponsales (artículo 240º) 1 año a partir de la ruptura de la promesa.
Matrimonio por representación (artículo 264º)
➢ El poder del apoderado 6 meses desde que se concedió nulidad del matrimonio (artículo 274º).
➢ Enfermedad mental 1 año de recobrada la lucidez.
➢ Del casado, bígamo 1 año de conocido el matrimonio anterior.
Anulabilidad del matrimonio (artículo 277.2)
➢ Por enfermedad crónica 1 año de conocida la dolencia.
Patria Potestad (artículo 432º)
➢ Acción que asiste a padres e hijos por patria potes- 3 años de aprobado la cuenta final.
tad, extensivo también a los tutores (artículo 561º)
Causales de separación (artículo 339º)
➢ Adulterio 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida.
➢ Violencia 6 meses de producida la causa.
➢ Atentado 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida.
➢ Injuria grave 6 meses de producida la causa.
➢ Abandono injustificado Persiste la acción mientras subsisten los hechos.
➢ Conducta deshonrosa Persiste la acción mientras subsisten los hechos.
➢ Uso de drogas Persiste la acción mientras subsisten los hechos.
➢ Enfermedad venérea Persiste la acción mientras subsisten los hechos.
➢ Homosexualidad 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida.
➢ Condena por delito doloso 6 meses de conocida la causa por el ofendido, o 5 años de producida.
➢ Separación convencional Persiste la acción mientras subsisten los hechos.
Normas de divorcio (artículo 355º) Se rige por el artículo 339º.
Paternidad (artículo 364º)
➢ Contestación de la paternidad 90 días.
Maternidad (artículo 372º)
➢ Impugnación de la maternidad 90días.
Reconocimiento del hijo (artículo 400º)
➢ Impugnación 90 días.
Impugnación de reconocimiento del menor de edad 1 año siguiente a la mayoría o del cese de la incapacidad.
o del incapaz (artículo 401º)
Madre del hijo extramatrimonial (artículo 414º)
➢ Acciones personales 1 año desde el nacimiento del bebe.
Acción de nulidad de actos sobre la administración
del patrimonio del menor (artículo 450º)
➢ El hijo 2 años siguientes a la mayoría de edad.
➢ El heredero del hijo 2 años siguientes a su muerte antes de la mayoría de edad.
➢ El representante legal del hijo 2 años desde el cese de uno o los dos padres.
Consejo de Familia (artículo 650º)
➢ Impugnación de la resolución del consejo de familia. 15 días.
➢ Procedimiento para su formación (634) 5 días.

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Derecho Civil

Derechos Plazo de caducidad
➢ Apelación de resoluciones (648 y 649) 5 días.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE SUCESIONES
Indignidad (artículo 668º)
➢ Exclusión por indignidad del heredero 1 año de haber tomado posesión la herencia.
Impugnación de renuncia de la herencia (artículo 676º) 3 meses de haber conocido la renuncia.
Testamento marítimo (artículo 720º)
➢ Si tiene características del ológrafo 3 meses de haber desembarcado el testador.
1 año a la muerte del testador.
Desheredación (artículo 750º)
➢ Acción de contradicción 2 años desde la muerte del testador.
Anulabilidad del testamento (artículo 812º)
➢ Por defecto de la forma 2 años desde que el heredero tuvo conocimiento.
CADUCIDAD EN LOS DERECHOS REALES
Mejoras (artículo 919º)
➢ Acción de reembolso 2 meses de restituido el bien.
Accesión por hecho fortuito (artículo 940º)
➢ Reclamación de propiedad 2 años de producido el acontecimiento.
Servidumbres (artículo 1050º)
➢ Extinción por su no uso 5 años.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Pago (artículo 1254º)
➢ No oposición del acreedor 5 días de su emplazamiento.
CADUCIDAD EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Excesiva onerosidad de la prestación (artículo 1445º) 3 meses de producido el acontecimiento.
Lesión (artículo 1454º) 6 meses de cumplida la prestación a cargo del lesionante.
2 años de la celebración del contrato
Saneamiento (artículo 1488º)
➢ Acción de saneamiento a transferentes anteriores al El plazo se cuenta a partir de la celebración de sus respectivos con-
inmediato tratos.
Saneamiento por evicción (artículo 1500.5) 1 año a partir de la fecha en que se produjo la evicción.
Saneamiento (artículo 1514º)
➢ Acción redhibitoria 3 meses si son bienes muebles
➢ Acción estimatoria 6 meses si son bienes inmuebles
El plazo se cuenta a partir de la recepción del bien y son para efectos
de ambas acciones.
Garantía de funcionamiento (artículo 1523º) 2 meses desde la comunicación.
Saneamiento por hecho propio del transferente (ar- Se aplican los plazos del 1514.
tículo 1526º)
Compraventa sobre medida (artículo 1579º)
➢ Acción rescisoria 6 meses contados desde la recepción del bien.
Derecho de Retracto (artículos 1596º y 1597º)
➢ Ejercicio del retracto 30 días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la perso-
na que goza de este derecho.

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Derecho Civil

Derechos Plazo de caducidad
Si no hay comunicación, caduca al año de la inscripción de la transfe-
rencia del bien en Registros Públicos.
Donación (artículo 1639º)
➢ Revocatoria por indignidad o por causal de deshere- 6 meses desde que sobrevino la causa.
dación
Donación (artículo 1641º)
➢ Contradicción de la revocatoria 60 días de comunicada.
Donación (artículo 1644º)
➢ Caducidad de la donación En el instante que se conoce que el donatario ocasiona la muerte inten-
cional del donante.
Hospedaje (artículo 1725º)
➢ Crédito del hospedante 6 meses contados desde la terminación del contrato.
Comodato (artículo 1753º)
➢ Reclamo por deterioro o modificación del bien 6 meses de haber recuperado el bien.
Comodato (artículo 1754º)
➢ Acción de reintegro (gastos extraordinarios) 6 meses contados desde que se devolvió el bien
Contrato de obra (artículo1783º) 60 días para comunicación de los vicios.
1 año de construida la obra.
Contrato de obra (artículo 1784º)
➢ Por vicios de la construcción 1 año contado a partir desde el día del aviso.
Fianza con plazo determinado (artículo 1898º) 15 días siguientes de la expiración.
Fianza con plazo indeterminado (artículo 1899º) 30 días después de requerido el acreedor o si abandona el procedi-
miento.
Juegos y Apuestas (artículo 1949º)
➢ Acción para reclamar la deuda 1 año de haber sido puesto el resultado a conocimiento público.
CADUCIDAD EN FUENTE DE OBLIGACIONES
Promesa pública sin plazo (artículo 1962º) 1 año contado a partir del momento en que se hizo pública.
CADUCIDAD EN EL DERECHO REGISTRAL
Inscripción de domicilio de la persona jurídica (ar-
tículo2028º)
➢ Derecho de preferencia registral 30 días hábiles.

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Capítulo IV
TITULOS VALORES
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

CAPÍTULO IV
TITULOS VALORES

ACEPTACIÓN DEL TÍTULO VALOR: 3. En ese entendido, al presentarse la situación de
FIRMA DEL CÓNYUGE incumplimiento en el pago del título valor entra
a tallar la importancia de ambas firmas para la
CONSULTA ejecución del cobro. Al respecto, si bien hemos
afirmado que para la validez del título valor no
Recibimos la consulta de una empresa suscrita es necesario la firma de ambos cónyuges, si
referente a si era necesario que el cónyuge del lo será para el caso de incumplimiento en el
obligado principal de un título valor firmara dicho pago de la cambial, ya que cuando el tenedor
título y cuáles serían las consecuencias de no intente ejecutar el cobro del título, sólo podrá
hacerlo. dirigirse contra los bienes propios del girado,
dado que si éste tiene el estado civil de casado
RESPUESTA será improcedente dirigirse contra los bienes
que formen parte de la sociedad de ganancia-
1. Este tema nos lleva a considerar dos situaciones les (bienes sociales).
de vital relevancia como son la firma de uno 4. Como vemos para una mayor seguridad en la
de los cónyuges y la posible ejecución de los recuperación del monto adeudado, quien sea
bienes en caso del incumplimiento del título el beneficiario del título valor deberá tomar
valor. la debida precaución a la hora de firmar un
2. En primer lugar, surge la pregunta en caso título valor con personas casadas, debiendo
de contratar o firmar un título valor con una por lo expuesto hasta aquí, hacerlos firmar a
persona casada, ¿es necesario para la validez ambos a fin de no encontrarse en la situación
de estos documentos que aparezcan los datos de no poder ejecutar los bienes que pueda
y firmas de ambos cónyuges? No es necesario poseer el cónyuge deudor por estar éstos
que el cónyuge del obligado principal firme el tí- inmersos en la sociedad de gananciales,
tulo valor para que éste tenga mérito cambiario, dirigiéndose solamente contra los propios del
es decir, si el obligado es una persona casada aceptante y que podría presentarse el caso
–bajo el régimen de sociedad de gananciales–, que no alcancen para cubrir el importe de lo
la firma de su cónyuge no es un elemento que adeudado.
determinará la validez del título, pero el hecho 5. A continuación graficamos el modo en que
que no sea necesario para su validez no quita debe aplicarse nuestra recomendación; para
que sea recomendable por las razones que a lo cual tomamos como modelo el formato
continuación planteamos. estandarizado de una letra de cambio.

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Títulos Valores

NÚMERO REF. DEL GIRADOR LUGAR DE GIRO
Lima

Aceptante
Por esta LETRA DE CAMBIO se servirá(n) pagar incondicionalmente a la Orden
Sofía Salas Vega
.......................................................................................................................................
Mil trescientos cincuenta
En el siguiente lugar de pago, o con cargo en la cuenta del Banco .........................
Reynaldo Contreras y
Girado: ....................................................................................................
Rosa Ríos de Contreras
....................................................................................................
De Las Casas 350 - San Miguel
Domicilio ................................................................................................
Nombre del Representante:

D.O.I ............................................................Telf.
27081305 y 30807523 ...................................
4501563
Aceptante

Fiador ....................................................................................................................
Aval permanente ................................................................................................
Domicilio ................................................................................................................
D.O.I. .............................................. TELEFONO .....................................................
Firma ......................................................................................................................
Nombre del Representante ...................................................................................

NO ESCRIBIR NI FIRMAR DEBAJO DE ESTA LINEA

Nombre del
Firma del Girado y Girado y nombre
Firma del Cónyuge del Cónyuge

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE NO de nuestros derechos civiles, algunos incluso
SUFRAGAR: consagrados a nivel constitucional.
¿IMPOSIBILIDAD DE CELEBRAR Mediante el Decreto Supremo Nº 015-98-PCM
CONTRATOS Y COBRAR CHEQUES? (25.04.98) se aprobó el Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro Nacional de Identificación
CONSULTA (RENIEC), norma que en su artículo 84º fija los
casos en que el Documento Nacional de Iden-
Una empresa industrial de Lima se encontraba de tidad (DNI) debe ser utilizado, como son:
pronto imposibilitada para firmar un contrato de a) Los casos en que la persona requiera acre-
leasing, como había estado previamente acorda- ditar su identidad.
do con una institución financiera, así como cobrar b) Sufragar en elecciones políticas.
un cheque ante la misma institución, por cuanto su c) Solicitar la inscripción de cualquier acto
gerente general (por motivos de fuerza mayor) no relativo al estado civil.
había sufragado en las recientes elecciones ge- d) Intervenir en procesos judiciales o adminis-
nerales, razón por la cual la institución financiera trativos.
–en cumplimiento a las normas electorales– exigía e) Realizar cualquier acto notarial.
que el gerente general acredite la dispensa al su- f) Celebrar cualquier tipo de contrato.
fragio o el pago de la multa respectiva para poder g) Ser nombrado funcionario público.
concretar las operaciones comerciales pendientes. h) Obtener pasaporte.
La referida empresa limeña pide nuestro parecer i) Inscribirse en cualquier sistema de seguri-
sobre la legalidad de la conducta adoptada por dad o previsión social.
la institución financiera, la misma que afecta a j) Obtener o renovar la licencia de conductor
innumerables personas. de vehículo.
k) Los casos que por disposición legal debe
RESPUESTA ser mostrado por su titular.
2. Esta disposición estaba concordada con el
1. El no concurrir a sufragar no sólo nos hace artículo 89º de la norma en mención que es-
pasibles de una sanción económica (multa) sino tablece que para realizar los actos señalados
también a una severa restricción en el ejercicio líneas arriba, el DNI deberá contener o estar

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Títulos Valores

acompañado de la constancia de sufragio en cuestionable (e impugnable constitucionalmen-
las últimas elecciones en las personas que te) por cuanto afectaba directamente el ejercicio
se encuentren obligadas a votar, obligación de derechos constitucionales fundamentales de
a que están sujetos los ciudadanos peruanos la persona, los cuales no merecen restriccio-
(residentes en el Perú o el Extranjero) con de- nes ni menoscabo alguno, máxime aún si las
rechos civiles vigentes hasta los 70 años de mismas han sido impuestas a un ciudadano
edad, edad en el que es facultativo. Asimismo, cuyo incumplimiento al sufragio se ha debido
quedan excluidos de esta obligación las perso- a causas ajenas a su voluntad.
nas que sean sujeto de resolución judicial de En tanto el voto es un deber ciudadano, las
interdicción; los sentenciados a pena privativa personas omisas deben cumplir con la sanción
de libertad y los sujetos a inhabilitación de los pecuniaria de multa, debiendo tenerse cuidado
derechos políticos por resolución judicial de en extender la sanción a campos donde coli-
acuerdo con los artículos 9º y 10º de la Ley Nº sione con principios constitucionales.
26859, Ley Orgánica de Elecciones (01.10.97).
3. Sin embargo, mediante Ley Nº 28859 LETRA DE CAMBIO ACEPTADA POR UN
(03.08.2006), se suprime toda restricción ci- DOMICILIADO EXTRANJERO ¿ES APLICABLE
vil, comercial, administrativa y judicial, de tal LA LEY PERUANA PARA EL PROTESTO?
forma que queda sin efecto el mencionado
artículo 89º del Reglamento de Inscripciones CONSULTA
de RENIEC.
Entonces, en esta línea, los ciudadanos que Una reconocida empresa de la industria de la
no hayan sufragado en las últimas elecciones construcción nos manifiesta que es tenedora de
podrán cobrar cheques, o acceder a créditos una letra de cambio vencida e impaga por parte
bancarios, realizar cualquier acto notarial como de una empresa boliviana con domicilio en la ciu-
el realizar protestos de títulos valores perdiendo dad de La Paz (Bolivia). Tomando en consideración
dichos títulos su mérito cambiario; presentar que si bien se expresa que el lugar de giro es
demandas y/o contestarlas, presentar soli- Lima (Perú), dicho título valor no consigna el lugar
citudes o reclamos ante cualquier institución dónde deba efectuarse el pago, al respecto nos
pública (INDECOPI, SUNAT, SUNAD, CONASEV, preguntan si la Ley de Títulos Valores del Perú es
SBS, Municipios, Ministerios Públicos, etc), aplicable para realizar el protesto de la letra de
celebrar contratos, registrar predios o inscribir cambio a fin de iniciar las acciones de cobro.
cualquier acto jurídico.
4. El Perú es un país en donde el voto es una obli- RESPUESTA
gación, por tal motivo se establecen sanciones
de multa para impulsar el cumplimiento de este 1. En principio las Letras de Cambio aceptadas por
deber. En ese sentido, vemos que en la práctica una persona (natural o jurídica) extranjera se
dichas restricciones no sólo afectaban derechos regulan por la Ley peruana en la medida que
consagrados constitucionalmente como el de- su giro o emisión hayan sido efectuadas en el
recho a la identidad, derecho a la propiedad, país. Siendo que en el presente caso el docu-
derecho a contratar libremente, derecho a mento cambiario tiene consignado como lugar
asociarse, derecho a la defensa, derecho al de giro la ciudad de Lima (Perú) por lo que es
trabajo, entre otros, sino que restringía a las aplicable a la presente la Ley de Títulos Valores
personas el ejercicio de sus derechos funda- peruana, Ley Nº 27287 del 19.06.2000.
mentales, estableciéndole un tratamiento de 2. En este sentido, una vez producido el venci-
incapacidad civil relativa, dado que no pueden miento de la Letra de Cambio se debe realizar
ejercerlos normalmente o acceder a ellos. el pago, el cual se deberá efectuar en el lugar
5. En tal sentido, la norma electoral devino en señalado en el documento y a falta de la indi-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

cación de éste, se efectuará en el domicilio del conformadas; pues, en su contabilidad registra
girado u obligado principal. Que en este caso al diversos títulos valores debidamente protestados
no haberse consignado expresamente el lugar o con la constancia de la falta de pago (formalidad
de pago, se deberá tomar en consideración el sustitutoria); pero que, se encuentran impagos por
domicilio del obligado, el cual es la ciudad de períodos que oscilan entre ocho y once años desde
La Paz (Bolivia). la fecha de su vencimiento. Asimismo, nos señala
3. Ahora bien, ateniéndonos a las normas de que estos no han sido renovados o prorrogados
Derecho Internacional Privado contenidas en la durante ese lapso. En ese sentido, su preocupación
Ley de Títulos Valores, la forma y los plazos del radica en conocer en qué momento han prescritos
protesto de la Letra de Cambio se determinan las deudas materializadas en un título valor (inco-
por la ley del lugar de pago o de cumplimiento brables) para proceder a retirarlas del balance.
de la obligación (artículo 117º), es esto, por las
leyes de Bolivia y no por las del Perú, por cuanto RESPUESTA
el pago o cumplimiento de la letra de cambio
corresponde efectuarlo en La Paz. 1. En materia cambiaria, es una regla que los
4. Queda claro que el protesto de la Letra de títulos valores incorporen o representen de-
Cambio deberá de efectuarse ante un Notario rechos patrimoniales (Principio de Incorpora-
Público de La Paz, aplicando las leyes de Bo- ción). En ese sentido, la exigibilidad y vigencia
livia que regulen la forma y los plazos de este de los mismos, está sujeta al cumplimiento de
acto notarial, vale decir el Código de Comercio requisitos, formalidades y plazos en materia
boliviano (artículo 570º). cambiaría y extra-cambiaria que permitirán
5. En el mismo sentido apunta la Convención al acreedor o tenedor exigir –judicialmente–
Interamericana Sobre Conflictos de Leyes el pago de la suma de dinero contenida en
en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y dicho documento cartular, dependiendo del
Facturas, firmada en Panamá el 20 de enero tipo de acción derivada del título valor que
de 1975, cuando en su artículo 6º señala: "Los se ejercite. De la consulta apreciamos que se
procedimientos y plazos para la aceptación, realizó la diligencia del protesto o se cuenta
el pago y el protesto, se someten a la ley del con la constancia de la falta de pago (forma-
lugar en que dichos actos se realicen o deban lidad sustitutoria) cumpliendo por ende con
realizarse". todas las exigencias y formalidades de la ley
6. En suma, para efectuar el protesto de la letra de cambiaria. En cuanto al tema de los plazos,
cambio materia de la consulta, no es compe- debemos hacer la salvedad que de haber
tente un Notario Público del Perú ni es aplicable transcurrido los plazos legales máximos –sin
la ley peruana, siendo que el tenedor de este haber accionado– se pueden perder la acción
título valor debe de realizar dicho acto ante un para hacer exigible estos derechos. Esto se
Notario Público de la ciudad de La Paz (Bolivia) conoce a nivel del ordenamiento cambiario y
y aplicar las normas del Código de Comercio civil como el instituto de la "Prescripción".
del referido país. 2. Asimismo, dichas normas regulan de manera
diferente el tema de las prescripciones en
¿CUÁNDO PRESCRIBEN LAS DEUDAS cuanto a los plazos y la vía procedimental.
CONTENIDAS EN TÍTULOS VALORES? Siendo que en materia de títulos valores es
la acción cambiaria (directa, indirecta o de
CONSULTA regreso) la que permite ejercitar y hacer valer
los derechos y obligaciones contenidos en
El contador de una prestigiosa empresa nos con- estos instrumentos cartulares (títulos valores).
sulta acerca del plazo de prescripción que tienen Para el caso específico la empresa tenedora
las letras de cambio, cheques, pagarés y facturas (acreedor) de los títulos puede ejercitar la “ac-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

ción cambiaria directa” (1), típica acción que le acción derivada de la obligación se mantiene
posibilita demandar judicialmente al obligado en suspenso. De modo que la obligación re-
principal (aceptante o deudor) o a los obligados sultará exigible sólo a partir de la fecha en que
solidarios (avales) ante el incumplimiento de las se incumplió con la obligación pactada, o en
obligaciones contenidas en estos títulos, pres- su defecto en la fecha en que debió realizarse
cribe a los tres (03) años de vencido el plazo el pago (por sentencia, por disposición legal,
señalado en el título valor para hacer efectivo etc.).
el pago. 5. De otro lado, la acción de enriquecimiento sin
3. En defecto de la acción cambiaria, el tenedor causa está prevista para el caso que la acción
podrá recurrir a las acciones extracartulares, cambiaria haya prescrito y no se tiene la opción
denominadas "acción causal (2)" y "acción de de ejercitar la acción causal (caso típico del
enriquecimiento indebido". La primera tiene endosado que no intervino en el acto jurídico
como fundamento y naturaleza a las obligacio- que originó la emisión).
nes del negocio jurídico que originó la emisión, 6. Con respecto a la vía procedimental, es claro
aceptación, garantía o transferencia del título que ejercitar cualquiera de las acciones cam-
(mutuo dinerario, compraventa, arrendamien- biarias (directa, indirecta o de regreso) es más
to), evitando detenerse en aspectos cartulares. ventajoso que las extra-cambiarias (acción
Asimismo, adquieren la denominación de "ex- causal o de enriquecimiento indebido); por la
tracambiarias" porque su ejercicio y plazos de sencilla razón, que las primeras –si cumplieron
prescripción están regulados por el inciso 1) del con los requisitos y formalidades– adquieren
artículo 2001º del Código Civil. Esta acción pres- "mérito ejecutivo" por lo que la tramitación del
cribe de acuerdo a la naturaleza de la relación proceso estará destinado, exclusivamente, a
jurídica que generó la emisión. En ese sentido, hacer efectivo los derechos contenidos en el
el ordenamiento Civil en su artículo 2001° seña- título valor. La vía procesal idónea correspon-
la que: "Prescriben, salvo disposición diversa de derá al proceso ejecutivo (de tramitación me-
la Ley: "A los diez años, la acción personal (3), nos dilatada); a diferencia de las últimas, que
...."; es decir, aquellas que tienden a reconocer podrán ejercitarse en las vías de conocimiento,
la causa que dio origen a la emisión del título abreviado o sumarísimo.
(acción causal) y; a los tres años la acción para 7. En ese sentido, el contador deberá separar
el pago de remuneraciones (derivadas de un aquellos títulos desde cuya fecha de vencimien-
vínculo no laboral) (4). En concordancia con el to y exigibilidad, del pago, no han superado los
artículo 1993°, estos plazos de prescripción (10 plazos máximos de prescripción (plazo máximo
años) se computan a partir de la fecha en que de la acción causal) para proceder al inicio del
se incumplió con la obligación pactada, y que proceso judicial correspondiente (obligación
originó la relación cambiaria. de dar suma de dinero) a través de las vías
4. Señala el artículo 1233° del Código Civil, que referidas en el párrafo precedente. Por otro
cuando el pago de las obligaciones se hace lado, aquellos títulos que han superado este
a través de la entrega de títulos valores, éstas lapso deberán ser considerados legalmente
se entenderán extintas, sólo cuando hubiesen (cambiaria y civilmente) como incobrables al
sido pagados o cuando por culpa del acreedor haber prescrito las acciones derivadas de los
se hubieren deteriorado. Mientras tanto, la títulos valores. Como se puede apreciar, sólo
––––––––
(1) Artículos 95º al 98º de la Ley de Títulos Valores Nº 27287 (19.06.2000)
(2) Artículo 100º de la Ley.
(3) Son acciones personales, aquellas que corresponden a quienes exigen de otros el cumplimiento de cualquier
obligación contraída: por ejemplo el pago de una suma dineraria a propósito de la celebración de un contrato de
mutuo dinerario.
(4) Artículos 20º y 99 de la Ley.

97
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

hablamos de la acción causal; porque las de- ordena el pago de las Letras de Cambio y no antes
más han prescrito conforme a los plazos que de interponerse la demanda de cobro. Al respecto
las regulan. nos consultan si el Juez ha resuelto conforme a
8. Finalmente, se deberá tener presente que cada ley y si en todo caso la medida cautelar fue inde-
una de las acciones derivadas de estos títulos bidamente planteada.
son excluyentes; es decir, una vez ejercida la
acción causal se perderá automáticamente el RESPUESTA
ejercicio de la acción cambiaria.
1. Atendiendo a las pruebas, los hechos y al
Derecho, los abogados pueden estimar que es
Prescripción de deudas comerciales prudente solicitar judicialmente alguna medida
cautelar, incluso antes de iniciar formalmente
Prescribe a los una demanda para el cobro de una deuda. En
Deuda
10 años este sentido, corresponde analizar si es que se
tienen todos los argumentos jurídicos necesarios
para trabar una medida cautelar que garantice
Prescribe a los el fallo final de un juez, pues podría resultar
Contenida 3 años el Título
en un Títu- infructífero para el acreedor el esperar obtener
Valor pero no la
lo Valor deuda. una sentencia favorable para recién solicitar una
medida cautelar, siendo que en el transcurso del
proceso el deudor pudo haber dispuesto de la
totalidad de sus bienes.
EMBARGO EN FORMA DE SECUESTRO 2. Sin embargo, no todas las medidas cautela-
CONSERVATIVO: res pueden ser planteadas ante de iniciar un
IMPROCEDENTE EN EL proceso judicial por el cobro de una deuda.
COBRO DE LETRAS DE CAMBIO En el caso materia de consulta, se planteó
una Medida Cautelar de Embargo en Forma
CONSULTA de Secuestro Conservativo, el cual consiste en
la desposesión física de los bienes al deudor,
El Directorio de una entidad estatal encargada siendo que conforme lo señala el artículo 643º
de brindar servicios industriales marítimos, nos del Código Procesal Civil, el Secuestro Conser-
consulta sobre un caso judicial. vativo procede cuando esta medida cautelar,
La entidad estatal había prestado servicios a una tiende a asegurar el pago dispuesto en un
empresa extranjera con sucursal en Lima, ha- Mandato Ejecutivo. Lo que significa que hasta
biéndose generado en consecuencia una deuda no obtener una Mandato Ejecutivo, es decir,
impaga contenida en Letras de Cambio ascen- una orden judicial de pago al deudor no resulta
dentes a ochentaitrés mil dólares americanos ($ procedente una Medida Cautelar de Embargo
83,000). Para efectuar el cobro de estas Letras de en Forma de Secuestro Conservativo. En este
Cambio la entidad estatal contrató los servicios mismo sentido se ha pronunciado el Pleno
de un estudio de abogados, a través del cual se Jurisdiccional Civil de la Corte Suprema de la
planteó una medida cautelar de embargo en for- República de 1997, cuando señala, con carácter
ma de secuestro conservativo antes de interponer vinculante, que es improcedente el Secuestro
la demanda respectiva. Conservativo como medida cautelar fuera del
El hecho fue que el Juez Civil declaró improcedente proceso, o cuando es solicitado en cualquier
la medida cautelar antes de proceso, por cuanto vía procedimental distinta al proceso ejecutivo,
señaló que esta medida cautelar sólo procede antes de que exista mandato de ejecución
en los casos en que se tenga una sentencia que (Tema 5).

98
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

3. Debe tenerse en cuenta además que esta dalidad de libramiento indebido adquiere los
Medida Cautelar tampoco es procedente, por rasgos de los incisos 1 y 6 del artículo 215º; es
cuanto el secuestro conservativo de bienes es decir, girar o endosar sin provisión de fondos,
improcedente cuando se dirige contra nego- es necesario el protesto o que el banco deje
cios, comercios, industrias o bienes destinados anotado cuál es el motivo por el cual no se
a actividad lucrativa, en virtud del artículo 651º pagó el cheque para que proceda la acción
del Código Procesal Civil. penal contra el actor.
4. Siendo esta situación, corresponde plantear en 3. En ciertos casos existe una cuestión previa
todo caso una Medida Cautelar de Embargo para el ejercicio de la acción penal contra el
en Forma de Depósito en aplicación del artículo actor consistente en el “requerimiento escrito
649º del Código Procesal Civil, por lo que no y fehaciente, sea en forma directa, notarial,
deberá efectuarse una sustracción de bienes judicial o por cualquier otro medio con entrega
del deudor (artículo 651º), debiendo constituirse fehaciente que se curse al girador” si el agente
en depositario al propio deudor quien respon- abona el monto total del cheque dentro del
de (civil y penalmente) por la conservación y tercer día hábil de la fecha de requerimiento
existencia de los mismos, hasta el fallo final ya no procederá la acción penal.
del proceso. 4. En concreto, refiere que si el actor paga, ya no
habrá lugar a persecución penal, este aspecto
inicio de PROCESO judicial ANTE de la norma pone en duda aquel principio que
CHEQUES SIN FONDOS prohibe la persecución penal de las deudas;
sin embargo, como señalamos en la parte
Consulta introductoria, la penalización del libramiento
indebido responde a fines que trascienden el
De un tiempo a esta parte venimos recibiendo ámbito personal.
diversas consultas sobre qué hacer en caso de 5. Se exceptúan de lo anteriormente señalado
ser tenedor de un cheque que carece de fondos, las modalidades que contemplan los actos de
pues coexisten diversas prácticas notariales, ban- suplantación y revocación del cheque dispues-
carias y de los propios tenedores cuando se está tas en los incisos 4 y 5 del artículo 215º Código
ante una situación de falta de fondos en la cuenta Penal en las cuales la acción penal procede
corriente sobre la cual se ha girado un cheque y aunque el actor realice el pago.
cuándo es que se está cometiendo un delito penal 6. Por último, desde el punto de vista jurispru-
por este motivo. dencial, podemos señalar que si el cheque
se giró o entregó sin respetar sus requisitos
Respuesta formales esenciales con conocimiento del
beneficiario no se configura el delito; así
1. En primer término el legítimo tenedor de un por ejemplo, se estila girar cheques sólo
Cheque debe asegurarse de protestarlo, ya en garantía es una modalidad que no está
sea con la formalidad sustitutoria a cargo de prevista por la Ley pero, si el que lo recibe,
la empresa del sistema financiero u optando el beneficiario, tiene conocimiento de ello,
por el protesto a través de un Notario Público, este hecho no constituye delito. Lo mismo
en dicho caso, los gastos respectivos correrán ocurriría si el beneficiario conoce que no tiene
bajo su cuenta. fondos pero lo recibe también en calidad de
2. El Código Penal señala que cuando la mo- garantía.

99
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

Requerimento Escrito de Pago

El Acreedor concede 3 De no cumplir con el
Cheque rechazado días para que el emi- 3 días pago, procede a formu-
por falta de fondos tente pague el cheque lar Denuncia Penal por
en el Banco para lo cual cursa una Libramiento Indebido
Carta Notarial. ante el Fiscal.

PAGO PARCIAL DE DEUDAS: ción, por lo que bien pudiera decirse que el
EN EL CóDIGO CIVIL Y EN LA deudor puede incurrir en mora. Queda claro
LEY DE TíTULOS VALORES que es un derecho potestativo del acreedor el
acceder a recibir el pago parcial de la obliga-
CONSULTA ción, teniendo la situación de mora el saldo
deudor.
Un contador de la ciudad de Lima, nos consulta 3. Como hemos apreciado en las obligaciones
sobre la legalidad y procedencia de los pagos patrimoniales rige por regla el Principio de la
parciales que realiza un deudor luego de vencida Integridad del Pago, el cual admite excepcio-
la deuda. Al respecto, nos manifiesta que debido a nes. El acreedor no podrá negarse a recibir el
su experiencia, conoce que el ordenamiento legal pago parcial de la deuda si es que la ley o el
permite al acreedor negarse al pago parcial de contrato la autoriza.
la deuda, sin embargo, le ha ocurrido que una 4. Siendo que por ley, precisamente por la Ley de
entidad bancaria le ha manifestado que un Che- Títulos Valores, Ley Nº 27287 (19.06.2000) en
que se lo pagará parcialmente, pues no existen su artículo 65º establece la excepción a esta
los fondos suficientes en la cuenta corriente del regla, cuando señala que el tenedor (acreedor)
deudor, y que, en éste caso, el acreedor no puede no puede rehusar un pago parcial de un Título
negarse al recibir el pago parcial. Valor.
Sobre este tema, nos consulta si la actuación de 5. Cuando la deuda consta en Títulos Valores,
la entidad bancaria en forzar a que el acreedor cambia el criterio respecto del pago par-
acepte el pago parcial tiene sustento legal. cial, siendo contrario al establecido en el
Código Civil. En efecto, cuando se emite un
RESPUESTA título de crédito como una Letra de Cambio,
un Pagaré, una Factura Conformada o un
1. En efecto, el Código Civil (24.07.84) permite al Cheque, el beneficiario, tenedor o acreedor
acreedor negarse al pago parcial de la obliga- no puede rechazar los pagos parciales que
ción, es decir, que el deudor se encuentra en el deudor le proponga, estando obligado a
la obligación de cumplir con el pago íntegro admitirlos.
de la deuda, conforme al artículo 1221º. Este 6. En el caso consultado la entidad bancaria está
artículo consagra el Principio de Integridad del actuando conforme al artículo 65º de la Ley de
Pago, por el cual el acreedor, justificadamente, Títulos Valores al advertir al acreedor que se
puede rechazar todo pago parcial del deudor, encontrará obligado a aceptar el pago parcial
si es que éste se comprometió a cancelar del Cheque emitido, debiendo anotarse en el
íntegramente la obligación. título dicho pago parcial, sin generarse mora
2. Si el acreedor ejercer su negativa al pago, no respecto del pago parcial, pero sí del saldo
procede los efectos liberatorios de la obliga- pendiente.

100
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Títulos Valores

Pago Parcial de Deudas

Código Civil Ley de Títulos Valores

El acreedor puede ne- El tenedor del Título Valor no puede
garse al pago parcial negarse a aceptar el pago parcial

101
Capítulo V
derecho bancario
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

CAPÍTULO V
derecho bancario

ANUNCIAR AL GANADOR DE UN CONCURSO tran protegidos por el secreto bancario. Dado
REALIZADO POR UN BANCO, que los bancos al realizar una intermediación
¿CONSTITUYE VIOLACIÓN DEL SECRETO financiera obtienen directamente la información
BANCARIO? patrimonial y movimientos de sus clientes, la
cual no debe ser proporcionada a terceros,
CONSULTA por cuanto se podría ocasionar perjuicios
irreparables en los clientes. Los bancos basan
Una institución del sistema financiero nacional nos su actividad en la confidencialidad y reserva
solicitó que dictaminemos sobre la procedencia sobre los hechos vinculados a las personas con
de las acciones legales que ha planteado uno de quienes mantiene relaciones comerciales.
sus clientes ahorristas. Resulta que la institución 2. Así, la Ley de Bancos consagra el secreto
bancaria realizó entre sus ahorristas un sorteo, bancario en la Ley General del Sistema Finan-
por lo que procedió a publicar, como se estila en ciero y del Sistema de Seguros, Ley Nº 26702
estos casos, en diversos medios de comunicación (09.12.96), en su artículo 140º cuando señala
escrita y televisiva la relación (nombre) de los que es prohibido a las empresas del sistema
ganadores, los números de su cuenta bancaria y financiero, así como a sus directores y trabaja-
los premios obtenidos. dores, suministrar cualquier información sobre
Al parecer, de manera inmediata a la publicación las operaciones pasivas con sus clientes. Sin
de esta relación, diversos acreedores pudieron embargo, sí se podrá divulgar la información
detectar la institución financiera en la cual su deu- financiera de los clientes en los siguientes
dor tenía fondos e, incluso, pudieron individualizar casos:
el número de su cuenta bancaria, entablando a) cuando medie autorización escrita de los
acciones judiciales de embargo sobre los fondos clientes;
existentes en dicha cuenta, así como también b) se trate de los movimientos sospechosos de
sobre el premio otorgado. lavado de dinero;
Ante este hecho, el ahorrista perjudicado denunció c) se disponga el levantamiento del mismo por
ante la Superintendencia de Banca y Seguros que causa justificada (artículo 143º);
la institución financiera violó su secreto bancario d) o se trate de información no comprendida
al publicar, en medios de comunicación masiva, dentro del secreto bancario (artículo 142º).
su nombre y número de cuenta dentro de una 3. Respecto de la información que no se encuentra
relación de ganadores sin previa autorización, protegida por el secreto bancario debemos
asimismo hizo saber que entablaría una demanda precisar que es aquella que se suministra de
de indemnización por daños y perjuicios contra la manera global, sin individualizar la identidad
empresa bancaria. de los clientes de la institución financiera, a la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a
RESPUESTA efectos de elaborar estadísticas o formular la
política monetaria del país; a instituciones fi-
1. Los depósitos bancarios y los movimientos nancieras del exterior con lo que se mantendría
que las personas realicen en las empresas una relación de corresponsalía; a las socieda-
del sistema financiero nacional, se encuen- des de auditoría y clasificadoras de riesgo; y

105
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

a personas interesadas en la adquisición de perjuicio en el patrimonio (depósito de ahorros)
al menos el treinta por ciento (30%) del capital del denunciante, por el cual evidentemente po-
accionario de la empresa bancaria. dría entablar acciones indemnizatorias contra
4. En este sentido, la institución financiera al la institución del sistema financiero nacional.
anunciar y publicitar la relación de ganadores Por ello, conviene recomendar, que en todos
de un sorteo realizado entre sus ahorristas ha los sorteos, concursos y promociones que estas
revelado, injustificada y desautorizadamente, instituciones realicen con la finalidad de bene-
la identidad de sus clientes; no sólo ello, sino ficiar a sus ahorristas, deberán tener presente
que también ha publicitado el número de las que sólo podrán publicar los números de las
cuentas bancarias exponiendo a sus clientes cuentas bancarias ganadores de los mismos,
a posibles acciones en su contra, hecho que sin publicitar algún otra información que revele
genera una responsabilidad legal que debe la identidad de los titulares, para que de esta
de asumida por la empresa infractora. manera no se vean incursas en violación del
5. Por lo tanto, en el presente caso consultado, secreto bancario.
el cliente tiene elementos de juicio suficiente
para considerar que se ha violado su dere- RETENCIÓN Y DESTRUCCIÓN DE BILLETES
cho al secreto bancario, el mismo que lo ha FALSOS O ADULTERADOS
perjudicado al haberse trabado embargo en
sus cuentas bancarias, así como en el premio CONSULTA
obtenido. Los acreedores embargantes han
logrado la información financiera de una ma- Un prestigioso Supermercado nos señala que
nera distinta a los cauces correctos (mediante constantemente sus operadores de caja reciben
avisos publicitarios en medios de comunicación billetes y monedas que por sus características se
masiva), siendo de estricta responsabilidad de presume que tengan la condición de adulterados
la entidad financiera dicha irregularidad. o falsificados. En ese sentido, nos consultan si se
6. El hecho que un cliente de un banco se vea fa- encuentran facultados para retener y/o destruir
vorecido con la entrega de premios, no significa dichos billetes o monedas como habitualmente lo
que se puede publicitar su identidad e informa- hacen otros establecimientos afines que colocan
ción financiera relacionado a él, por cuanto el expresamente en lugares visibles las consecuen-
secreto bancario responde a normas de orden cias ante la presentación de billetes o monedas
público y, dependiendo de las circunstancias falsificados. Asimismo, en caso de no estarlo, cuál
del caso, su infracción genera responsabilidad sería la sanción administrativa, civil o penal que
penal, administrativa y civil. Así, el artículo 165º podrían enfrentar por realizar dicho acto.
del Código Penal (08.04.91) prescribe que "el
que, teniendo información por razón de su es- RESPUESTA
tado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de
secretos cuya publicación pueda causar daño, 1. En principio, la obligación de retener el circulan-
los revela sin consentimiento del interesado, te (billetes y/o monedas) que presente indicios
será reprimido con pena privativa de libertad de falsificación o adulteración solamente puede
no mayor de dos años y con sesenta a ciento ser ejercido por el Banco Central de Reserva del
veinte días-multa". Por otra parte, la responsa- Perú, en adelante el BCRP. A su vez, éste puede
bilidad administrativa será determinada por la delegar o facultar a las entidades del Sistema
SBS, razón por la cual el ahorrista denunciante Financiero (empresas bancarias, financieras,
tiene expedito su derecho a accionar contra el cooperativas y cajas rurales de ahorro y crédito,
banco infractor. entre otras) dicha atribución. Esto en armonía
7. Finalmente, somos de la opinión que la infrac- con diversos dispositivos legales como por
ción al secreto bancario ha generado un grave ejemplo: el Decreto Ley Nº 26123 - Ley Orgá-

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

nica del BCRP que refiere en su artículo 49°: con la capacidad técnica para determinar todo
“El Banco debe retener los billetes falsificados lo concerniente al tema de las falsificaciones,
que le sean presentadas a los fines del canje pues conoce al detalle los procedimientos de
... Lo dispuesto en este artículo es aplicable seguridad y características específicas utiliza-
a los billetes con denominación adulterada”. dos para la emisión del numerario.
Asimismo, mediante Circular N° 011-2009-BCRP 4. Como se puede apreciar a partir de todo lo
del 07.05.2009 se desarrolla el procedimiento expuesto, la empresa que nos consulta, no
relativo a la retención de billetes y/o monedas puede retener ni debe destruir los billetes o
por presuntas falsificaciones, reiterándose –una monedas que presuma falsificados o adulte-
vez más– esta facultad y obligación atribuida rados; ya que, constitucionalmente y por leyes
al BCRP. específicas esta obligación recae primero en
2. También por esta norma, se establece que el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) y
todas las empresas del Sistema Financiero en segundo lugar en las entidades del Sistema
que realizan operaciones de canje de billetes Financiero. En ese sentido, de proceder a efec-
y monedas quedan obligadas a retener las tuar la retención estaría cometiendo los delitos
presuntas falsificaciones de monedas y billetes de apropiación ilícita (artículo 190°) y usurpación
expresados en nuevos soles y de ponerlos a de funciones (artículo 361°) tipificados en el
disposición del BCRP. El no cumplir esta obliga- Código Penal (Decreto Legislativo N° 635 del
ción, implicaría que dichas empresas admiten 08.04.91).
y consienten dichas prácticas, acarreando para 5. Así, la apropiación ilícita se configuraría al
éstas una sanción administrativa (falta grave) retener indebidamente la suma de dinero apa-
sancionada mediante la imposición de multas rentemente falsificada y no producirse a cambio
que oscilan entre una (1) Unidad Impositiva la entrega de los productos respectivos (como
Tributaria, hasta un límite equivalente a diez es de esperarse ocurra en una transacción
(10) Unidades Impositivas Tributarias. Parale- realizada en un supermercado).
lamente a la sanción administrativa, el BCRP 6. Mientras que, la usurpación de funciones,
deberá presentar la respectiva demanda penal consistiría en realizar la actividad de califi-
conforme a lo dispuesto por el artículo 254° del cación (explicada líneas arriba) cuando ésta
código penal. corresponde exclusivamente al BCRP y a las
3. Por otro lado, otra importante facultad que entidades del sistema financiero, de acuerdo
posee el BCRP es aquella relacionada con “la a los referidos preceptos legales.
calificación del numerario”, a fin de establecer 7. Finalmente, la falsificación de numerario (billetes
la autenticidad de los billetes y monedas. Esto y/o monedas) es considerada delito conforme
acorde con el artículo 83° de la Constitución del a lo regulado por nuestro ordenamiento penal
1993, que señala: “.... La emisión de billetes y en el Título X referido a los “Delitos Contra el
monedas es facultad exclusiva del Estado. La Orden Financiero y Monetario”, tipificando
ejerce por intermedio del Banco Central de –para el caso específico– en el artículo 254º
Reserva del Perú.” Asimismo, por aplicación del que señala lo siguiente: “El que introduce en el
artículo 42° de la citada ley orgánica: “..compe- territorio de la República o pone en circulación
te exclusivamente al BCRP establecer la autenti- monedas o billetes falsificados o alterados
cidad de los billetes y monedas expresados en por terceros, cuyo valor nominal supere una
moneda nacional y, por consiguiente, calificar remuneración mínima vital, será reprimido con
como tales a las falsificaciones que ocurran pena privativa de libertad no menor de cinco
y de las que tome conocimiento”. Tengamos ni mayor de diez años y con ciento ochenta a
en cuenta que al ser el BCRP el encargado trescientos sesenta y cinco días-multa....”. De lo
de la emisión de los billetes y monedas que expuesto, se aprecia que el atentado contra el
circulan en el territorio nacional, es el único orden monetario es considerado como delito

107
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

por nuestro ordenamiento y es perseguible obligaciones o antecedentes financieros, co-
judicialmente. merciales, tributarios, laborales, de seguros de
una persona natural o jurídica que permitirán
¿PUEDE UNA EMPRESA INCLUIR EN UNA evaluar la solvencia económica de la misma.
DEMANDA (COMO CO-DEMANDADA) A Estamos frente a una gran base de datos so-
UNA CENTRAL DE RIESGO, POR LA EMISIÓN bre el nivel de cumplimiento de obligaciones
DE INFORMACIÓN INEXACTA? comerciales. A ella recurrimos si queremos con-
tratar o establecer relaciones comerciales con
CONSULTA una empresa, para saber si la misma empresa
cumple con sus acreedores y sabe honrar sus
El Gerente de una empresa nacional prestadora compromisos en el ámbito comercial.
de servicios nos solicita asesoramiento para su 3. En este caso, nuestro cliente manifiesta que la
compañía con respecto a la posibilidad de incluir información manejada por la Central de Riesgo,
en un proceso por daños y perjuicios a una Central con respecto a ellos, no es verídica ya que no
de Riesgo. pueden ser catalogados como deudores al
Nuestro cliente nos indica que una empresa de estar dichas deudas en situación controvertida.
telefonía notificó a la Central de Riesgo, sobre la La Central de Riesgo obtuvo dicha información
existencia de deudas impagas por parte de su de la misma empresa de telefonía, hecho
empresa, las mismas que se encontraban a ese que no reviste ilegalidad ya que a tenor del
momento en situación de "reclamo", es decir, se artículo 7º de la Ley (modificado por la Ley Nº
encontraban controvertidas, siendo que algunos 27863 del 13.11.2002 ), las Centrales de Riesgo
de esos reclamos habían sido declarados fun- pueden recolectar información para sus ban-
dados a favor de nuestro cliente. La empresa cos de datos tanto de fuentes públicas como
manifiesta además, que remitió carta notarial a la de fuentes privadas, sin necesidad de contar
Central de Riesgo para que levante la información con la autorización del titular de la información
que mantenía en su base de datos, la cual no se (nuestro cliente). En este sentido, el problema
ajustaba a la realidad dañando sus relaciones está en el manejo de dicha información y
con diversas entidades financieras, encontrando la comprobación o corroboración de que la
como respuesta que la misma debía ser dirigida misma se ajuste a la verdad, ya que el uso o
a la empresa de telefonía. la difusión de información incorrecta, puede
causar un perjuicio. Es este daño el que busca
RESPUESTA una responsabilidad y por consiguiente una
sanción.
1. Nuestra empresa subscriptora busca incluir en 4. Nuestro cliente busca incluir en el proceso a
la demanda a la Central de Riesgo, en este la Central de Riesgo ya que la misma habría
sentido debemos determinar el daño causado aceptado y recabado como cierta una infor-
a la empresa y determinar si existe una relación mación falsa y en esa medida se configuraría
de causalidad entre aquel daño y el actuar de un nivel de responsabilidad al que le corres-
la Central de Riesgo. pondería también una sanción (contraviniendo
2. En primer lugar debemos analizar cuál es el el artículo 10º de la Ley). Pero, ¿hay norma
papel de una Central de Riesgo. La misma que permita atribuir algún tipo de responsa-
se encuentra regulada en la Ley Nº 27489 bilidad a la Central de Riesgo? La respuesta
(28.06.2001), Ley que regula las Centrales es afirmativa. El artículo 18º de la Ley permite
Privadas de Información de Riesgos (CEPIRS), atribuir responsabilidad civil o penal a estas
dicha norma define a las Centrales de Riesgo entidades, siendo que dicha responsabilidad
como empresas dedicadas al tratamiento deberá estar basada en el tratamiento de
y recolección de información relacionada a información objetiva.

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

5. Finalmente, encontramos responsabilidad obje- en contrario. Luego se dictó la Ley Nº 27851
tiva de parte de la Central de Riesgo, generada (22.10.2002) que disponía que la prohibición
a partir de la inobservancia del artículo 10º de de la garantía sábana sólo se aplicaba en el
la Ley, según la cual la central debió excluir de caso en que el que constituía la garantía u
su base de datos información inexacta o erró- otorgaba el bien, fuera una persona distinta
nea. En este sentido, la posibilidad de incluir a al deudor, vale decir, que se mantenía los
la Central de Riesgo dentro del proceso sería efectos de la extensión de la hipoteca cuando
perfectamente posible. era el propio deudor el que otorgaba el bien
en hipoteca, prenda o warrant.
LAS GARANTÍAS SÁBANAS Y EXTENSIÓN DE 4. Sin embargo, mediante la Ley de la Garantía
LAS HIPOTECAS Mobiliaria, Ley Nº 28677 (01.03.2006), se ha
¿Un bien hipotecado puede garantizar derogado el artículo 172º de la Ley General
deudas futuras y de terceros de del Sistema Financiero, siendo que como con-
manera ilimitada? secuencia jurídica, a su vez, se deja sin efecto
las normas modificatorias antes mencionadas.
CONSULTA Ante esta situación para el caso específico
de las hipotecas se aplica lo dispuesto en el
El Gerente General de una corporación naviera Código Civil, el cual establece en su artículo
internacional, nos consulta sobre la extensión de 1104º que la hipoteca puede garantizar una
las hipotecas, pues uno de los socios ha solici- obligación futura, con lo cual es procedente que
tado que la compañía garantice con uno de sus actualmente las empresas del sistema finan-
inmuebles una operación de corto plazo ante una ciero puedan pactar que el inmueble otorgado
entidad financiera en Lima. en garantía hipotecaria no solo responda por
las deudas vigentes sino también las deudas
Respuesta futuras que puedan contraer el obligado princi-
pal o el propietario del inmueble ante la misma
1. Originalmente en el artículo 172º de la Ley entidad financiera.
General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702 5. Razón por la cual es legalmente factible que
(09.12.96), disponía que los bienes dados en el banco estipule que el inmueble de la corpo-
hipoteca (así como en prenda o Warrant) a favor ración naviera garantice la operación de corto
de una entidad del sistema financiero, respal- plazo a realizarse con el accionista, así como
dan todas las deudas y obligaciones directas o las demás obligaciones que en el futuro pueda
indirectas, existentes o futuras, asumidas para contraer con el banco.
con ella por quien los afecta en garantía o por
el deudor, salvo estipulación en contrario. OPERACIONES QUE PUEDE REALIZAR LAS
2. A esta extensión se le conoce en el negocio ENTIDADES BANCARIAS Y OTRAS ENTIDADES
financiero como una “garantía sábana”, pues FINANCIERAS
se extiende a nuevas obligaciones que tenga
el deudor o el garante ante la misma entidad Consulta
financiera, no siendo necesario su consenti-
miento en las nuevas obligaciones. El gerente municipal de una Municipalidad de
3. P o s t e r i o r m e n t e , p o r l a L e y N º 2 7 6 8 2 Provincia nos consultó sobre las operaciones
(09.03.2002), se restringió el efecto exten- comerciales y bancarias que realizan los bancos
sivo de estas garantías (hipoteca, prenda y y que no está permitido realizar a las demás enti-
warrant), estableciendo que sólo respaldaban dades financieras como las Cajas Municipales de
las deudas expresamente señaladas en los Ahorro y Crédito y a las Cajas Rurales de Ahorro y
contratos constitutivos, siendo nulo todo pacto Crédito, a fin de poder evaluar la conveniencia de

109
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

poder lanzar productos y servicios financieros en la los distinguen de las empresas financieras, cajas
banca municipal de la cual son los titulares. municipales y las Entidades de Desarrollo de la
Pequeña y Micro Empresa – EDPYMES, mas aún
Repuesta cuando las operaciones autorizadas han sido
modificadas mediante el Decreto Legislativo Nº
Existe mucha confusión respecto de aquellas 10285 (28.06.2008). En razón a ello reproducimos
actividades y operaciones que la Ley General el cuadro detallado sobre las operaciones que
del Sistema Financiero y Orgánica de la Super- pueden realizar las empresas que integran el
intendencia de Banca y Seguros, Ley Nº 26402 sistema financiero nacional, el mismo que se fue
(09.12.96), permite realizar a los bancos y que explicado ante el gerente municipal.

CUADRO ACTUALIZADO DE LAS OPERACIONES REALIZABLES POR LAS EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL (D.Leg. Nº 1028)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Empresa Empresa Caja Rural Caja Caja EDPYMES (2)
Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal
OPERACIONES y Crédito de Ahorro de Crédito
y Crédito Popular (1)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
1 Recibir depósitos a la vista Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
2 Recibir depósitos a plazo y de ahorros, custodia Si Si (*) Si No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
3 Otorgar sobregiros o avances de cuenta corriente y créditos Si Si, sólo Si, sólo No No Si, sólo
directos otorgar otorgar otorgar
créditos créditos créditos
directos directos directos
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
4 Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés
y otros Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
5 Conceder préstamos hipotecarios y prendarios Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
6 Otorgar avales, fianzas y otras garantías Si Si Si Si (*) Si (*) Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
7 Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito Si Si (*) No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
8 Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
9 Adquirir y negociar certificados de depósitos Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
10 Realizar operaciones de factoring Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
11 Realizar operaciones de crédito con empresas del país Si Si Si Si (*) Si (*) Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
12 Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del
exterior Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
13 Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras
instituciones del exterior (intermediación financiera) Si Si (*) No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
14 Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
15 Aceptar letras de cambio a plazo Si Si Si Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
16 Efectuar operaciones con commodities y con productos
financieros derivados No No No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
17 Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
18 Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
19 Adquirir, conservar y vender certificados de participación en
fondos mutuos y de inversión Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
20 Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda
pública Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
21 Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por
organismos multilaterales de crédito Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
22 Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los gobiernos Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
23 Operar en moneda extranjera Si Si Si Si Si Si

110
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO Empresa Empresa Caja Rural Caja Caja EDPYMES (2)
Bancaria Financiera de Ahorro Municipal Municipal
OPERACIONES y Crédito de Ahorro de Crédito
y Crédito Popular (1)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
24 Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar
cambios internacionales Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
25 Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en
el país de recursos externos Si Si No (**) No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
26 Celebrar contratos de compra o de venta de cartera Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
27 Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar
en procesos de titulización Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
28 Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo Si Si Si Si (*) Si (*) Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
29 Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos Si Si Si Si Si Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
30 Emitir cheques de gerencia y órdenes de pago Si Si [órdenes No No No No
de pago (*)]
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
31 Emitir cheques de viajero Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
32 Aceptar y cumplir las comisiones de confianza Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
33 Recibir valores, documentos y objetos en custodia Si Si Si (*) No Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
34 Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito Si Si (*) No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
35 Realizar operaciones de arrendamiento financiero Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
36 Promover operaciones de comercio exterior Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
37 Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con
garantías parcial o total de su colocación Si Si No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
38 Prestar servicios de asesoría financiera Si Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
39 Actuar como fiduciarios en fideicomisos Si Si (*) Si Si Si Si
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
40 Comprar, mantener y vender oro Si Si (*) No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
41 Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro
y plata Si Si (*) Si (*) No No Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
42 Realizar operaciones por cuenta propia de "commodities" y de
productos financieros derivados Si (*) No No No No No
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
43 Actuar como originadores en procesos de titulización mediante
la transferencia de bienes muebles, inmueles, créditos y/o dinero Si Si (*) Si (*) Si (*) Si (*) Si (*)
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
(*) Facultades introducidas por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrará en vigencia el 1 de diciembre de 2008.
(**) Facultad suprimida por el artículo 1 º del Decreto Legislativo Nº 1028 (publicado el 22.06.2008) y que entrará en vigencia el 1 de diciembre de 2008.
Notas
(1) Conforme a lo previsto en el artículo 286º de la Ley Nº 26702 (antes de la modificación), la Caja Municipal de Crédito Popular estaba facultada para efectuar
operaciones activas y pasivas con los respectivos Concejos Provinciales y Distritales y con las empresas municipales dependientes de los primeros, así
como para brindar servicios bancarios a dichos concejos y empresas.
(2) Conforme a lo dispuesto en el artículo 288º de la Ley Nº 26702 (antes de la modificación), las EDPYMES estaban facultadas a comprar y vender acciones,
bonos y demás valores mobiliarios.
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Fuente: Ley Nº 26702 modificada por el Decreto Legislativo Nº 1028.
Elaboración: Estudio Caballero Bustamante.

LÍMITES A LOS CRÉDITOS BANCARIOS A entender por parientes, cuando en la Ley General
FAVOR DE DIRECTORES, TRABAJADORES Y del Sistema Fi­nanciero hace mención a que las
PARIENTES empresas del sistema financiero nacional no
pueden otorgar créditos a sus directores y traba­
Consulta jadores que superen el 7% de su capital social
pagado y reservas, siendo que dicha limitación
El Gerente de Recursos Humanos de una entidad o tope también comprende a los créditos que
financiera en Lima, nos consulta sobre lo que debe se concedan a los parientes, solicitándonos que

111
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

absolvamos su consulta estableciendo legalmente grado de consanguinidad, mientras que entre
quiénes y hasta qué grado se consideran parien- los tíos y sobrinos carnales existe tercer grado
tes para efectos de la regulación bancaria. de consanguinidad.
5. De otra parte, es el matrimonio el que produce
Respuesta parentesco por afinidad entre cada uno de los
cónyuges con los parientes con­sanguíneos del
1. Las normas bancarias tienen por propó­sito otro, en virtud del artículo 237º del Código sus-
salvaguardar el equilibrio financiero y prote- tantivo. Desde antiguo ya se decía “Affines sunt
ger al público ahorrista, razón por la cual se viri et uxoris cognati” (“afines son los cognados
dictan restricciones por las cuales una entidad del marido y los de la esposa”. Modestino, Dig.
financiera no puede concentrar los préstamos 38, 10, 4, 23), para establecer parentesco en
o créditos en un reducido grupo, pues pone en virtud de un matrimonio civil.
riesgo el capital de la entidad al no diversificar 6. Pero, ¿a qué tipos de parientes se refiere la
su portafolio de operaciones activas. Ley General del Sistema Financiero? Para ello
2. Una de estas restricciones a las colocaciones habría que confrontar lo que define como pa-
de prestamos, la encontramos en el primer riente el Glosario anexo a la menciona norma
párra­fo del artículo 201º de la Ley Nº 26702, bancaria, en donde se señala que son "los
Ley General del Sistema Financiero (09.12.96), comprendidos hasta el segundo grado de
cuando señala que el conjunto de créditos que con­sanguinidad y el primero de afinidad". En
una empresa del sistema financiero otorgue este sentido, las restricciones a las colocaciones
a sus directores y trabajadores, así como a bancarias mencionadas en el artículo 201º de
los cónyu­ges y parientes de éstos, no deben la Ley de Bancos, se aplican únicamente a los
exceder del siete por ciento (7%) de su capital hermanos, padres, abuelos y nietos (parientes
social pagado y reservas, agregando que consanguíneos) de los trabajadores, directores
ningún director, traba­jador, sus cónyuges o y cónyuges, así como a los parientes por afi-
parientes, pueden recibir o concentrar más nidad de los mismos (ver cuadro en la página
del cinco por ciento (5%) del indicado en el siguiente).
límite global.
3. Entonces, tenemos que el parentesco es legal- PAGO CON SUBROGACIÓN Y SUSTITUCIÓN
mente de dos tipos: por consanguinidad y por DE HIPOTECA
afinidad. Conforme al artículo 236º del Código Supuesto de Improcedencia de una
Civil (28.07.84), el parentesco consanguíneo es subrogación parcial
la relación familiar existente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco CONSULTA
común. Asimismo, el grado de parentesco se
determina por el número de generaciones, Una empresa bancaria nos consulta sobre los
por ejemplo, existe parentesco consanguíneo alcances del pago con subrogación, pues se ha
de primer grado entre los padres e hijos (una entablado conversaciones para que una persona
generación) y de segundo grado entre los jurídica realice el pago de hasta el ochenta por
nietos y abuelos (dos generaciones). ciento (80%) de la deuda de un cliente del banco.
4. El propio artículo 236º de nuestro cuerpo civil, Ocurre que conforme al artículo 1262º del Códi-
describe que en la línea colateral, el grado se go Civil, esta operación financiera se entenderá
establece subiendo de uno de los parientes como un Pago con Subrogación parcial y cesión
al tronco común y bajando después hasta el de hipoteca, siendo que al existir también una
otro, siendo que este parentesco produce efec­ hipoteca convencional que respalda la deuda ori-
tos civiles sólo hasta el cuarto grado. Así, por ginal es que surge la duda sobre si es procedente
ejemplo, entre hermanos existe un segundo que la persona jurídica que paga, en sustitución

112
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

GRADOS DE PARENTESCO Y CONSANGUÍNEO

TRONCO

ADAN
TATARABUELO

1 er. Grado 1 e.r Grado
2do. Grado
Hermanos

CONYUGE
CAÍN SET

SEG
A
BISABUELO BISABUELO

UND
A
3er. Grado
Tío y sobrino carnales

LÍNE
AR
CONYUGE
MENOC MENOC

ECT
B
AD

ABUELO ABUELO

A
NID

DE C
GUI

4to. Grado

ONS
Primos Hermanos
N

CONYUGE
NSA

IRAD CAINAN

NGUA
C
PADRE
E CO

6to. Grado PADRE
Primos Segundo

INID
TA D

AD
EC

CON
AR

CONYUGE

MAVIAEL MALALEEL
LÍNE

D

HIJO HIJO
SUS
8vo. Grado
Primos Hermanos
ERA

CÓN
PRIM

YUG
CONYUGE

MATUSAEL JAKED
ES

NIETO
E

NIETO
CONYUGE

LAMEC MENOC
BISNIETO
F

BISNIETO
CONYUGE

YUBAL MATUSALEM
G

TATARANIETO TATARANIETO

Nota: Tomado de Miguel Antonio de la Lama “Código Civil. Anotado y Concordado”. Librería e Imprenta Gil, tercera
edición, Lima, 1905.

del deudor, adquiera el derecho de acreencia En virtud del artículo 1262º del Código Civil
sino también la garantía inmobiliaria. (28.07.84), el tercero (subrogante) que paga una
deuda se sustituye en los derechos del acreedor
RESPUESTA (subrogado), esta sustitución involucra la trans-
misión de los derechos, acciones y garantías del

113
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Bancario

primitivo acreedor, por ello, si bien el ordenamiento garantía real en relación al predio objeto de
civil permite la subrogación parcial de las deudas gravamen, sino de igual forma se alude a la
o pasivos, dicha operación contractual está some- imposibilidad de fraccionarla en más de un
tida, en realidad, a dos restricciones legales: acreedor, siendo, en nuestra opinión, imposible
a) Primero, la transmisión de los derechos acceso- de realizar la denominada Cesión de Hipoteca
rios subyacentes a la subrogación, se produce que efectuaría el banco subrogado a favor del
sólo hasta por el monto de lo que se hubiese subrogante, es decir, ceder parte del derecho real
pagado al acreedor original (en nuestro caso de Hipoteca, pues para dicha operación legal se
el banco). tendría que acudir a la figura del Rango de las
b) Segundo, las garantías accesorias a la deuda Hipotecas (artículo 1112º).
materia de subrogación, (sin asentimiento del En efecto, el artículo 1112º del Código sustantivo
deudor) sólo son transmisibles al subrogante establece que las Hipotecas tendrán preferencia
en el caso de subrogación total, pues no es por razón de su antigüedad conforme a la fecha
procedente en los supuestos de subrogación del registro, salvo cuando se ceda su rango, lo que
parcial, salvo que el contrato constitutivo de la significa que el subrogante no puede concurrir en
hipoteca lo permita o que el deudor preste su el primer rango con el banco subrogado, sino que
consentimiento concurrentemente con la nueva le correspondería el segundo rango de preferen-
operación. cia, para lo cual se requerirá necesariamente el
asentimiento expreso del deudor antes o conco-
Tenemos entonces Hipotecas regidas por mitantemente con la operación consultada.
un Principio de Especialidad, los cuales además Finalmente, el hecho que no se admitida
consagran la Indivisibilidad de las Hipotecas la operación subyacente descrita como cesión
(artículo 1102º). Por ello, cuando se dice que las parcial de la Hipoteca, no afecta en absoluto el
Hipotecas son indivisibles no sólo nos referimos perfeccionamiento de la subrogación parcial de
a la imposibilidad de dividir o fraccionar esta la obligación principal.

114
Capítulo VI
PROPIEDAD INTELECTUAL
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Propiedad Intelectual

CAPÍTULO VI
PROPIEDAD INTELECTUAL

LAS REGALíAS POR DERECHOS DE AUTOR sonas con estado civil de casados, la Ley de
¿SON BIENES PROPIOS O CONYUGALES? Derechos de Autor, Decreto Legislativo Nº 822,
en su artículo 17º señala que "en la sociedad
CONSULTA conyugal cada cónyuge es titular de las obras
creadas por cada uno de ellos sobre los que se
Un destacado autor nacional que acaba de pu- conservarán respectivamente en forma absolu-
blicar un libro en el extranjero nos consulta si las ta su derecho moral, pero los derechos pecu-
regalías que percibirá por las ventas de ese libro niarios hechos efectivos durante el matrimonio
constituyen jurídicamente bienes propios o bienes tendrán el carácter de bienes comunes salvo
conyugales, habida cuenta que él se encuentra régimen de separación de patrimonios".
casado civilmente bajo el régimen de sociedad 4. Ahora bien, de la norma glosada podemos
de gananciales. advertir que si bien los derechos morales de
una obra, corresponden únicamente al autor,
RESPUESTA los derechos pecuniarios o económicos he-
chos efectivos durante el matrimonio (como
1. En principio debemos precisar que el hecho por ejemplo el pago de regalías) tendrán el
que la venta del libro se desarrolle en el terri- carácter de bienes comunes (conyugales), salvo
torio nacional o en el extranjero es irrelevante que el matrimonio se haya celebrado bajo el
para determinar su naturaleza jurídica de bien régimen de separación de patrimonios de los
propio o bien social (conyugal). El régimen pa- cónyuges.
trimonial del matrimonio y las relaciones de los 5. El referido artículo 17º de la Ley de Derechos de
cónyuges respecto a los bienes se rigen por la Autor, guarda concordancia con lo estipulado
ley del primer domicilio conyugal, conforme al por el artículo 310º del Código Civil, pues para
artículo 2078º del Código Civil, siendo que el esta norma civil, "son bienes sociales aquellos
presente caso, por la documentación adjuntada que cualquiera de los cónyuges adquiera por
a la consulta, se sabe que el primer domici- su trabajo, industria o profesión, así como los
lio conyugal es Lima (Perú), por lo tanto son frutos y productos de todos los bienes propios
aplicables, sin discusión alguna, las normas y de la sociedad y las rentas de los derechos
peruanas. de autor e inventor".
2. En principio debemos distinguir que los Dere- 6. En efecto, por expresa mención, las rentas
chos de Autor, jurídicamente se dividen en dos que durante el matrimonio (contraído bajo el
clases: los derechos patrimoniales y los dere- régimen de sociedad conyugal) se generen,
chos morales. Los primeros son los beneficios constituirán bienes sociales o conyugales y no
económicos o pecuniarios que perciben los bienes propios como pudiera parecer. Son los
autores de la obra (principalmente las regalías), derechos morales del autor, los únicos que
mientras que los derechos morales son aque- tienen la característica de ser personales y que
llos derechos personales que tiene que ver con no pueden ser transmitidos o compartidos en
la paternidad y el respeto a la integridad de la el presente caso.
obra. 7. En conclusión, las regalías que el autor perci-
3. Respecto de los Derechos de Autor de las per- ba por las ventas de su obra, no son bienes

117
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Propiedad Intelectual

propios, sino que por el contrario ingresan a dos formas de expresar una obra literaria: la
su patrimonio en calidad de bien conyugal, primera es de manera escrita, que es el medio
correspondiendo al cónyuge igual derecho comúnmente más conocido; mientras que la
sobre las referidas regalías, aunque no haya segunda es mediante la forma oral.
participado en la elaboración de la obra. 2. En el caso sometido a nuestro conocimiento,
nos encontramos ante una obra literaria ex-
VIOLACIóN DE DERECHOS DE AUTOR: presada en forma oral, como las conferencias,
REPRODUCCIóN DE DISCURSOS Y alocuciones y sermones o las explicaciones
pONENCIAS didácticas, encontrándose éstas protegidas
por la Ley de Derechos de Autor, conforme
CONSULTA lo dispone su artículo 5º inciso b), en concor-
dancia con el artículo 42º de la misma norma.
Se sometió a nuestro conocimiento un caso en Por ello, podemos señalar que la ponencia
donde un destacado expositor internacional, académica dictada por el reconocido exposi-
atendiendo a la invitación de una universidad del tor internacional en una universidad del país,
interior del país, dictó una ponencia académica en constituye una obra literaria protegida por las
el auditorio del referido centro de estudios, siendo normas de Derechos de Autor, correspondién-
que la universidad posteriormente reprodujo en un dole a su vez el derecho patrimonial de su
fascículo la ponencia del expositor invitado, sin su explotación.
consentimiento. Ocurre que el destacado expositor 3. Sin embargo, debemos considerar que el de-
tiene un contrato de exclusividad con un grupo edi- recho de explotación de una obra protegida
torial extranjero, siendo éste el único autorizado a tiene límites, vale decir, que legalmente está
publicar sus ensayos, artículos, discursos y demás permitido que la obra pueda ser divulgada a
obras, habiéndosele cedido íntegramente todos terceros sin la autorización del autor, ni el pago
los derechos de autor correspondientes. de remuneración alguna.
Es por ello, que como editor se siente afectado 4. Así, el artículo 41º inciso c), señala que está
gravemente por cuanto dichos fascículos son permitido la comunicación de la obra sin la
vendidos por la universidad, asimismo, han to- autorización de su autor, cuando se realice
mado conocimiento que la referida ponencia va "con fines exclusivamente didácticos, en el
a ser publicada en un diario local. Por ello, sobre curso de las actividades de una institución de
este caso, el referido grupo editorial extranjero enseñanza por el personal y los estudiantes de
nos solicita nuestra consultoría escrita a través tal institución, siempre que la comunicación no
de sus representantes en el país, solicitando nos persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y
pronunciemos si, conforme a la legislación pe- el público esté compuesto exclusivamente por
ruana, la universidad violó los derechos de autor el personal y estudiantes de la institución o
del expositor (los mismos que han sido adquiridos padres o tutores de alumnos y otras personas
exclusivamente por el grupo editorial) y si es po- directamente vinculadas con las actividades de
sible que un diario local publique la mencionada la institución".
ponencia académica como noticia. 5. Resulta, pues, que en el presente caso no
nos encontramos ante esta causal permisiva,
RESPUESTA pues la exposición no fue precisamente dicta-
da en el curso de las actividades de la univer-
1. Nosotros absolvimos la consulta manifestan- sidad, más aún el expositor internacional no
do que conforme a la Ley de Derechos de forma parte del personal de la universidad,
Autor peruana (Decreto Legislativo Nº 822 del siendo además que la comercialización del
24.04.96) y a la Decisión 351 de la Comunidad fascículo en mención fue vendido libremente
Andina, de la cual el Perú es parte, existen a terceras personas que no mantenían vincu-

118
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Propiedad Intelectual

lación con la universidad, lo que demuestra ¿SE PAGAN DERECHOS DE AUTOR POR USO
un fin lucrativo. DE TELEVISORES EN HOTELES?
6. Por ello, consideramos que la universidad ha
violado los Derechos de Autor del reconocido CONSULTA
expositor internacional, más aún si considera-
mos que el artículo 43º inciso a), dispone que Una importante cadena de hoteles, recibió la visita
respecto de obras ya divulgadas, es permitida de un gran número de gobernadores del BID, con
sin autorización del autor, la reproducción ocasión de la Convención Anual realizada en la
de la obra por medios reprográficos, para la ciudad de Lima. Resulta que la empresa hotelera
enseñanza o la realización de exámenes en brindó habitaciones a las mencionadas personas
instituciones educativas, a condición que tal uti- cobrándole un monto adicional por la instalación
lización se haga conforme a los usos honrados y uso de televisores, práctica usual con la que
y que la misma no sea objeto de venta u otra viene operando en sus hoteles a razón que una
transacción a título oneroso. Siendo que este sociedad de gestión colectiva (representante de
artículo 43º inciso a) no es aplicable a obras autores y compositores de música en el país), le
ya divulgadas, como ocurre en el presente viene exigiendo el pago por derechos de autor por
caso pues la ponencia académica tan solo cada televisor que se utilice en las habitaciones
fue expuesta oralmente, pero no divulgada por de sus hoteles.
escrito. Al respecto, muchos de sus huéspedes provenien-
7. Por otra parte, las noticias o sucesos que tes de diversas partes del mundo, expresaron su
tengan carácter de información de prensa no extrañeza al considerar que este cobro es ilegal
son protegidas, por razón de su destino, vale en los países de donde provienen, en razón a
decir por ser información (artículo 9º inciso c) que no existen derechos de autor por uso de un
de la Ley de Derechos de Autor), sino lo que televisor en las habitaciones de un hotel. Sobre
está protegido es la forma de expresarla, este aspecto, la cadena hotelera solicita nuestra
la misma que estaría protegida como obra opinión sobre la procedencia o no del pago por
literaria, e incluso audiovisual, siempre que derechos de autor a la sociedad de gestión colec-
existan ingredientes de originalidad. Pero en tiva por el uso de televisores en las habitaciones
el presente caso, el diario no crea una obra de un hotel.
nueva, no existe originalidad alguna, sino que
se limita a reproducir textualmente una obra RESPUESTA
literaria expresada en forma oral (la ponencia
académica), protegida conforme al artículo 5º 1. Conforme a nuestra Ley de Derechos de Au-
inciso b) de la Ley de Derechos de Autor. tor, Decreto Legislativo Nº 822 (24.04.96), las
8. En conclusión, existe una evidente violación sociedades privadas de autores, de compo-
de los Derechos de Autor por parte de la uni- sitores y de derechos conexos pueden actuar
versidad del interior del país al reproducir una como una Sociedad de Gestión Colectiva con
ponencia académica, con la finalidad de co- la finalidad de defender y representar los
mercializarla sin el consentimiento del expositor derechos patrimoniales reconocidos por las
internacional o del grupo editorial titular de los normas de Derechos de Autor. En tal sentido,
derechos de exclusiva. Asimismo, el diario local se encuentran legitimadas para gestionar el
incurriría en infracción a las normas de Derecho cobro de los derechos por el uso y explotación
de Autor, si es que pretenden divulgar en sus de obras de los autores a quienes representen
páginas el texto íntegro de la mencionada po- legalmente.
nencia, tratándola de justificarla como noticia, 2. En ejercicio de estas facultades, es muy fre-
por cuanto la misma constituye una legítima cuente que las Sociedades de Gestión Colectiva
obra protegida por las normas autorales. que representan a los autores y compositores

119
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Propiedad Intelectual

de música, soliciten el pago de derechos por les por comunicación pública. En tal sentido,
el uso de aparatos de radio y/o televisión en no es obligatorio para la cadena de hoteles
diversos locales y establecimientos públicos, pagar suma alguna a la sociedad de gestión
pues conforme al artículo 33º inciso e) de la Ley colectiva de autores y compositores de música,
de Derechos de Autor, la comunicación pública por cada televisor colocado al interior de las
de las obras musicales genera el pago de los habitaciones, tan igual como ocurre en otros
derechos respectivos. Así, la entidad de ges- países, dado que es evidente que no existe
tión colectiva ha entendido que los receptores comunicación pública en este caso, como
o aparatos de televisión que se colocan en correctamente lo advirtieron los huéspedes del
las habitaciones de los hoteles deben pagar hotel.
los derechos de autor respectivos, pues a su
parecer a través de dichos receptores se esta- PROHIBICIONES LEGALES NUEVAS
ría haciendo una comunicación pública de la QUE AFECTAN A MARCAS INSCRITAS
música objeto de derechos autorales. PREVIAMENTE
3. En este particular caso, materia de consulta, las
habitaciones de los hoteles son consideradas Consulta
desde un punto de vista jurídico como domi-
cilio privado de las personas, por tanto no es Una reconocida empresa tabacalera dedicada
correcto señalar que al interior de las mismas hace muchos años a la importación y venta de
se pueda producir una comunicación pública cigarrillos en el mercado peruano, tiene una serie
o masiva. de marcas registradas del nombre de su empresa
4. Los aparatos de televisión y radio que se junto con los términos, "light" y "ultralight". Ahora,
colocan al interior de las habitaciones para con la publicación de la Ley N° 28705, Ley General
uso exclusivo de los huéspedes, son aparatos para la prevención y control de los riesgos del
de recepción de una señal de radiodifusión consumo del tabaco, se ha prohibido la impre-
abierta. Podemos ilustrar esta situación, se- sión y utilización de los términos que la empresa
ñalado que tan igual como un individuo que mencionada tiene registrada, y se hace extensión
escucha radio en su domicilio, transporta el a la etiqueta, publicidad, slogans y cualquier otro
mismo aparato de recepción de radio a una tipo de signo. Es por ello que nos consulta si
habitación de hotel, no está generando una podrá continuar con la venta y publicidad de los
comunicación pública de las obras musicales productos que contienen dichos términos, toda
que disfruta, vale decir, que no está variando la vez que se encuentran registradas como marcas
condición de receptor a difusor de las mismas. antes de la vigencia de la mencionada ley que
En este sentido, la simple recepción no puede establece la prohibición.
ser confundida con comunicación pública,
señalar lo contrario involucraría una forma de Respuesta
contratación forzosa ilícita a los individuos que
desean disfrutar personalmente de las obras 1. Debemos tomar en cuenta que la prohibición
musicales, sin el deseo de difundirlas pública- referente a la impresión en las etiquetas,
mente. publicidad, marcas, slogan y cualquier signo
5. En esta misma línea, podemos señalar que no que acompañe al producto de los términos
procede el cobro por derechos de autor a los "ligero", "ultraligero", "suave", "light", y otras
establecimientos de hospedaje, por el simple similares es de aplicación a todas las empresas
hecho de poner al interior de las habitaciones tabacaleras por igual, sin embargo, si una de
aparatos receptores de televisión y/o radio, ellas a registrado una marca con los términos
pues se estaría cobrando por una actividad antes referidos conservará su derecho a seguir
distinta a la explotación de las obras musica- usando la marca con los términos "light", "sua-

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Propiedad Intelectual

ve" o aquella que efectivamente se encuentre pulmo­nar, asma, entre otras, ante el constante
inscrita. ¿Por qué? Ello en virtud, de lo que la incremento productivo de su empresa y el pres-
inscripción de una marca otorga un derecho tigio que están recibiendo internacionalmente
adquirido de propiedad industrial, en caso que han podido apreciar en el mercado peruano que
se le prohiba a la empresa tabacalera seguir otras empresas están explotando los mismos
usando su marca, lo que se está haciendo medicamentos que ellos elaboraron años ante-
en el fondo es una expropiación, por lo que riores. Sin embargo, dichos medicamentos no
eventualmente podría interponer una acción fueron patentados, por ello nos consultan cuál
de amparo para defender su derecho de pro- es la conveniencia de patentar esos productos
piedad. anteriores, asimismo nos muestran su inquietud
2. En ese sentido, nuestro cliente podrá continuar que en vista que la tecnología en el nivel médico
con la venta de cigarrillos que contengan los avanza aceleradamente, constantemente están
términos "light" y "ultralight" o cualquier otro actualizando las versiones de sus productos,
siempre y cuando se encuentre inscrito como en ese sentido ¿las patentes originales de estos
marca. Caso contrario, si una empresa taba- medicamentos pueden seguir protegiendo a estas
calera no hubiese inscrito dicha marca pero versiones mejoradas?
utilizaba dichos términos en la venta de sus
cigarrillos, por mandato de la norma dicha Respuesta
empresa tendrá que dejar de usar dichas de-
nominaciones y venderlos simplemente como 1. La inscripción de las fórmulas químicas de las
cigarros o cigarrillos. medicinas como patentes de invención, se en-
3. Por otra parte, cabe agregar que las nuevas cuentra regulada en el De­creto Legislativo que
empresas tabacaleras que ingresen bajo la aprueba Disposiciones Complementarias a la
vigencia de esta Ley al mercado peruano Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad
no podrán usar dichas denominaciones y/o Andina que establece el Régimen Común sobre
términos a las que se ha mencionado anterior- Propiedad Industrial, Decreto Legislativo Nº 1075
mente, menos aún a inscribirlas como marcas (28.06.2008), sin embargo, la mencionada
y se verán obligadas a vender sus productos norma simplemente se limita a seña­lar que
como en el caso anterior simplemente como se otorgarán patentes para las invenciones
cigarros o cigarrillos. La razón de esta norma en todos los campos de la tecnología, siempre
se fundamenta en que no se trate de confun- que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean
dir al consumidor que si un cigarrillo con una susceptibles de aplicación industrial. Ahora
denominación "light" o cualquier otro término bien, la misma norma se encarga de señalar
parecido, sea menos dañino que los cigarros que se entiende por patente el título por el
que no utilice denominaciones en la marca o cual el Estado concede el derecho exclusivo de
etiqueta o publicidad. explotación al titular de una invención dentro
del territorio nacional.
EN CASO DE ACTUALIZACIONES DE 2. En este punto, en vista que la patente se res-
PRODUCTOS YA PATENTADOS tringe solo al territorio nacional, el problema
¿ES NECESARIO VOLVER A PATENTARLOS? se presenta en el caso de exportaciones de
estos productos, de tal manera que si no se
CONSULTA llegó a inscribir en Argentina por ejemplo, y
si en ese mismo país otra persona inscribe
Una empresa química-farmacéutica dedicada a dicho derecho de patente, el creador peruano
la elaboración de medicamentos, específicamente ya no podrá ingresar su producto en ese país,
a fármacos de tratamiento de enfermedades para evitar ello es que acuerdos entre países
inflama­torias y/o alérgicas tales como enfermedad tratan de brindar protección a un nivel inter-

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Propiedad Intelectual

nacional, pero que el mismo resulta limitado, La OPOSICIÓN ANDINA
por ejemplo la Decisión 486, solo tiene un ¿CUÁLES SON LOS EFECTOS QUE
alcance regional, es decir brinda protección PRODUCE LA OPOSICIÓN ANDINA SOBRE
solo a los países de la Comunidad Andina, LA CANCELACIÓN DE UNA MARCA POR
pero no a países de la Comunidad Europea, FALTA DE USO?
y viceversa, los productos que se inscriben en
la Comunidad Andina no tiene protección en Consulta
Europa.
3. Más aun si tenemos en cuenta que dichos La empresa colombiana Stare Lactos S.A. tiene la
pro­ductos requiere de altos costos para su marca LIMBUS registrada tanto en Colombia como
creación y no cuentan con la debida protección, en el Perú para distinguir productos como leche,
incluso si estamos hablando de bienes que yogurt y mermelada, sin embargo dicha marca
si son susceptibles de ser copiados pueden no la utiliza en el Perú dado que las inversiones
originar daños a la salud pública. Ahora bien, que esperaba obtener en Colombia no llegaron
es bueno patentar un producto a pesar que a concretizarse para desarrollar sus actividades
se ha dejado de usar, e incluso si terceros empresariales en el mercado peruano. Conocien-
se encuentran explotándolo, el problema se do estos hechos, la empresa IBIGUMSA dedicada
podría presentar en caso que estos terceros a la elaboración de los mismos productos inició
hayan inscrito la patente, en dicho escenario un procedi­miento administrativo ante INDECOPI
es posible iniciar un proceso judicial para para la cancelación de la marca LIMBUS por falta
discutir la propiedad del producto, y dentro de uso, el resultado fue que IBIGUMSA obtuvo
de los diez días de presentada la demanda un pronunciamiento a su favor, dado que Stare
deberá informarse a la Dirección de Pa­tentes Lactos no pudo acreditar el uso de la marca por
y Nuevas Invenciones para que se anote en el el periodo de tres años.
Registro correspondiente a efectos de prevenir En ese sentido, Stare Lactos nos consulta si hay
a terceros, en ese sentido la patente puede la posibilidad de revertir esta situación, toda vez
pasar a su original dueño o inventor, o creador. que la marca LIMBUS se encuentra registrada en
De esa manera, una vez inscrita la patente Colombia, y aún tienen interés de invertir en el
puede impedir que terceros sigan explotando Perú con la misma marca.
el producto.
4. En cuanto a la pregunta si es posible paten- Respuesta
tar invenciones que se están actualizando,
que ya han sido desarrolladas años an- 1. Como recordaremos, el inicio de un proce­
teriores, pues efectiva­m ente la respuesta dimiento administrativo para la cancelación por
es afirmativa, siempre y cuando no estén falta de uso, consiste en que la persona titular
comprendidos en el estado de la técnica (1), de la marca ha dejado de usar o no ha hecho
en el caso específico sí será necesario cada la utilización de la misma, en tanto que los
nueva actualización que se realice sobre el productos o servicios que distingue no han sido
producto, dado que la composición química puestos en el comercio o bien no se encuentran
no será la misma a pesar que el nombre en el mercado bajo esa marca, en la cantidad
comercial si lo sea. y del modo que normalmente corresponde. Con

––––––––
(1) El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral,
por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su
caso, de la prioridad reconocida, asimismo también se considera el contenido de la solicitud de patente en trámite
ante la oficina competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la
solicitud de patente que estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique.

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Propiedad Intelectual

ello, la autoridad administrativa, a pedido de para productos o servicios de cualquier País
la parte interesada, cancela la marca, y junto Miembro de la Comunidad Andina (2) pueda
con esta cancelación se otorga un derecho impedir que cualquier tercero inscriba dicha
preferente al registro, a la persona que solicitó marca para evitar que el uso de la misma
la cancelación, para inscribir la misma marca pueda inducir al público a error. Para ello,
o una similar. el opositor –Stare Lactos– debe acreditar su
2. En el presente caso, IBIGUMSA goza de un interés real en el mercado peruano, debiendo
derecho preferente luego de haber obtenido la a tal efecto solicitar el registro de la marca al
resolución a su favor, el cual se puede invocar momento de interponerla (3).
a partir de la presentación de la solicitud de 4. Con esta oposición INDECOPI negará el registro
cancelación, y hasta dentro de los tres meses de la marca que desee inscribir la em­presa
siguientes de la fecha en que INDECOPI otorga IBIGUMSA, y de esa manera la empresa Stare
la resolución a su favor. Lactos conservará la marca que había perdido
3. Una vez que IBIGUMSA proceda a inscribir la por la cancelación por falta de uso. Sin embar-
marca LIMBUS o una similar en INDECOPI, Stare go, como señalamos en el párrafo ante­rior, es
Lactos puede oponerse mediante un recurso necesario que pruebe su interés real, para ello
que se le conoce como la Oposición Andina. deberá acreditar que tiene contratos que de-
Dicha oposición es una excepción del principio muestren su interés en el ingreso en el mercado
de territorialidad y se encuentra regulada en el peruano, entre otros documentos que acrediten
artículo 147º de la Decisión 486, la cual permite dicho interés así como también de la solicitud
que el titular de una marca idéntica o similar del registro de la marca.

––––––––
(2) Actualmente los Países Miembros de la Comu­nidad Andina son: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.
(3) De acuerdo al artículo 146º de la Decisión 486 la oposición debe ser presentada dentro del plazo de treinta días
siguientes a la fecha de la publi­cación de la marca en el Diario Oficial.

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Capítulo VII
DERECHO CONCURSAL
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

CAPÍTULO VII
DERECHO CONCURSAL

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN en la prelación de pagos correspondientes.
PROCESOS CONCURSALES: Puesto que de no ser reconocida la acreencia, la
TÍTULOS VALORES CONTROVERTIDOS inmobiliaria estaría a la espera que se concluya
JUDICIALMENTE el proceso concursal, el cual incluso puede ter-
minar con la declaratoria judicial de quiebra.
CONSULTA 3. Así, la Comisión de Procedimientos Concursales
del INDECOPI deberá proceder a reconocer la
Una inmobiliaria en la ciudad de Trujillo nos con- acreencia, no correspondiendo que ésta decla-
sulta sobre el reconocimiento de créditos ante una re improcedente la solicitud de reconocimiento,
empresa sometida a un proceso concursal. argumentando que es un crédito controvertido
El caso es que la inmobiliaria ha entablado una en la vía judicial. En efecto, la entidad deberá
acción judicial de cobro de unas Letras de Cambio reconocer la parte del capital que no ha sido
más los respectivos intereses, en la vía ejecutiva, cuestionado por el deudor (sometido a concur-
contra un cliente deudor. Dicho cliente acaba de so), dejando en calidad de crédito controvertido
ser sometido a un procedimiento concursal ante judicialmente la parte de los intereses cuestio-
una entidad delegada del INDECOPI, por lo que nado por el demandado concursado.
nos consulta si puede solicitar el reconocimiento 4. Debe tomarse en cuenta que dentro del proceso
de crédito contenido en las Letras de Cambio ante ejecutivo (artículo 688º y ss. del Código Procesal
la mencionada entidad delegada, no obstante que Civil), no se discute la existencia, titularidad o
el deudor se ha negado a reconocer el monto de cuantía de los créditos invocados, como sí ocurre
los intereses, hecho que puede haber transforma- en el proceso de conocimiento. En el proceso
do a la acreencia en un crédito controvertido. ejecutivo lo que se persigue es el pago por parte
del deudor, por lo que no cabe indicar que com-
RESPUESTA pete a la autoridad judicial determinar el monto
de la deuda, por ésta ya está determinada en
1. La inmobiliaria ha entablado judicialmente un los propios títulos valores demandados.
proceso para efectuar el cobro de unas Letras 5. Por estos motivos, queda claro que la autoridad
de Cambio, adicionando el monto que corres- administrativa concursal no tiene impedimento
ponde por intereses. Siendo que el demandado alguno para pronunciarse sobre las Letras de
ha cuestionado el monto referido a este último, Cambio encausadas judicialmente, pues lo que
pero reconociendo tácitamente el capital (mon- finalmente se discute es un hecho totalmente
tos consignados en las Letras de Cambio). distinto al que corresponde en un proceso con-
2. Ahora bien, si consideramos que el demandado, cursal. En la vía ejecutiva se pretende el pago
acaba de ser sometido a un proceso concursal, de los títulos valores, mientras que en la sede
en este estado de cosas, corresponde a la inmo- concursal lo que se busca es el reconocimiento
biliaria presentar su solicitud de reconocimiento de la deuda o acreencia.
de crédito, de conformidad al artículo 37º y ss. 6. En suma, la autoridad concursal únicamente
de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº deberá inhibirse de reconocer créditos, cuan-
27809 (08.08.2002), a efecto de poder participar do se pruebe en el procedimiento a su cargo
en el referido proceso y poder ser considerado que la controversia judicial está directamente

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

referida a la existencia, origen, titularidad, le- establecer el orden de preferencia de los acree-
gitimidad o cuantía de tales créditos (no así a dores de dichas empresas para ver satisfechas
la exigibilidad). Adicionalmente, en el caso de sus acreencias, en este sentido los involucrados
la cuantía, es decir cuando exista controversia en el presente caso buscan constantemente la
sobre el monto de los créditos, la inhibición sólo manera de salvar la empresa o de llegar a un
procederá respecto del monto controvertido y acuerdo para su reflotamiento, proceso que
se deberá reconocer la parte no discutida de resulta algunas veces infructuoso.
los créditos materia de la solicitud que hayan 2. De esta manera, nuestro cliente envuelto como
sido acreditados, puesto que no existe identi- accionista de una empresa sometida a un
dad entre la materia del procedimiento judicial proceso concursal, impulsado voluntariamente,
(pago) y el reconocimiento de los créditos (re- considera que una acción de garantía (Acción
conocimiento de un derecho patrimonial). de Amparo) podrá velar por su derecho cons-
titucional a la propiedad, el cual está siendo
INTERPOSICIóN DE ACCIONES DE AMPARO supuestamente lesionado. El artículo 134° de la
EN PROCESOS CONCURSALES mencionada Ley Concursal establece que frente
a la interposición de una acción de garantía (o
CONSULTA acción judicial), interpuesta por una persona na-
tural o jurídica comprendida a su propia solicitud
Un cliente del Estudio Caballero Bustamante nos en un procedimiento regulado por la misma Ley,
hace una consulta con respecto a los efectos legales que tienda a suspenderlo o provocar cualquier
que se produjeran si de manera individual o dentro efecto análogo, se genera el levantamiento de la
de un grupo de accionistas, interponen una Acción suspensión de exigibilidad de obligaciones a la
de Amparo sobre una empresa sometida a un empresa concursada de manera automática.
proceso concursal ordinario y de la cual son socios. 3. De esta manera se busca evitar que una empresa,
Los accionistas manifiestan que al ver vulnerado su luego de haber iniciado un procedimiento concur-
derecho de injerencia, su poder de decisión en su sal y al no encontrarse de acuerdo con la decisión
empresa, consideran la posibilidad de interponer adoptada por la Junta de Acreedores ya sea por-
una Acción de Amparo, siendo que encuentra en que ésta le resulta desfavorable o inconveniente,
ésta el medio legal más idóneo e inmediato para intente desconocer la misma interfiriendo u obsta-
la protección de sus derechos. El problema surge culizando la mencionada decisión. La suspensión
debido a que la empresa concursada (la cual se de exigibilidad de obligaciones es la que procede
encuentra sometida en un proceso concursal, el luego de la difusión del proceso concursal en el
mismo que ha sido iniciado de propia mano) busca que ingresa la empresa, vía publicaciones en el
ante la Junta de Acreedores la aprobación de una diario oficial El Peruano. Este hecho impide que los
propuesta de conservación empresarial, la misma acreedores de la empresa puedan exigir judicial,
que es rechazada de plano por la referida Junta. coactiva o arbitralmente el cumplimiento de sus
Al respecto busca nuestra asesoría sobre la pro- obligaciones dinerarias o patrimoniales, lo que de
cedencia de las Acciones de Amparo en el marco seguro significaría la extinción de la empresa y el
de los procesos concursales vigentes. evidente perjuicio del concursado.
4. Finalmente, este hecho no debe ser entendido
RESPUESTA como una afectación al derecho fundamental a
la propiedad, ya que no debemos olvidar que el
1. La Ley General del Sistema Concursal, Ley N° concursado libremente inició el proceso concur-
27804 (07.10.2002), la cual busca primero: sal, buscando luego desconocer lo determinado
salvar o reflotar a las empresas con problemas por los acreedores, quienes a su vez tienen
económicos, mediante la intervención conjunta también derechos fundamentales que podrían
de empresarios y acreedores; y/o segundo: verse afectados por el irresponsable actuar del

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

concursado. Por ello, el artículo 134° de la Ley valor nominal de un nuevo sol, con un capital
General del Sistema Concursal, establece que social ascendente a 300 mil de nuevos soles
la empresa que promueva demandas judiciales y que desde su constitución no ha efectuado
para dejar sin efecto o suspender el procedimien- aumentos de capital en los Registros Públicos,
to concursal, genera la suspensión de exigibilidad no obstante encontrarse en la posibilidad legal
de obligaciones para la empresa concursada, de de efectuarlos, lo que llevaría a la empresa a
tal manera que los acreedores impagos sean aumentar su cifra capital en 540 mil nuevos
estos trabajadores, bancos o la SUNAT, pueden soles (240 mil nuevos soles de aumento).
iniciar o continuar con las acciones legales de 2. Si la Junta de Acreedores conforme a la Ley
cobranza para lograr los pagos de su acreencia General de Sistema Concursal, Ley Nº 27809
en la vía judicial, arbitral o coactiva. (08.08.2002), opta por la disolución y liquida-
ción, cancelando íntegramente los pasivos de
AUMENTO DE CAPITAL PREVIO A LA la inmobiliaria, el balance final arrojaría un
LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD haber social remanente de 500 mil nuevos
soles correspondiendo ser distribuido entre los
CASO accionistas (de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 420º de la Ley General de Sociedades,
Una comisión de asesores financieros representan- Ley Nº 26887 del 09.12.97). Ahora bien, si tene-
tes de una sociedad inmobiliaria que se encuentra mos en cuenta que el total del valor nominal
sometida a un proceso concursal, nos solicita que de las acciones es de 300 mil nuevos soles y
examinemos el manejo de las operaciones comer- que el haber social a entregar es de 500 mil, la
ciales que vienen desarrollando, toda vez que la diferencia (500 mil – 300 mil = 200 mil nuevos
Junta de Acreedores de la inmobiliaria se encuentra soles) estaría considera como una forma de
a la espera de una propuesta para su reestructura- distribución de utilidades y por lo mismo afecta
ción patrimonial o para su liquidación. Al respecto, a la tasa del 4.1% por Impuesto a la Renta (es
nos señalan que los accionistas (personas jurídicas) decir 8,200 nuevos soles de impuestos), de
son titulares de créditos contra la inmobiliaria por acuerdo a los artículos 24-A inciso d y 53º de
un monto ascendente de 240 mil nuevos soles por la Ley de Impuesto a la Renta, TUO aprobado
desembolsos comprobados y reconocidos por INDE- por Decreto Supremo Nº 054-99-EF (14.04.99),
COPI, siendo que la empresa cuenta con un capital modificado por la Ley Nº 27804 (02.08.2002).
social inscrito de 300 mil nuevos soles (dividido en 3. Vemos en principio, que la intención de los
igual número de acciones con un valor nominal de participantes del proceso concursal (deudor y
un nuevo sol cada una). Asimismo, nos manifiestan titulares de créditos reconocidos) es optar por
que de optarse por la vertiente liquidatoria existiría la salida del mercado de la empresa inmobi-
finalmente un remanente social ascendente a 200 liaria acelerando la realización del patrimonio
mil nuevos soles, el mismo debería ser entregado del deudor para proceder al pronto pago de
a los accionistas de la empresa inmobiliaria, reci- los acreedores insolutos vía liquidación, pues
biendo un tratamiento de reparto de utilidades y, estiman obtener el mayor valor con esa de-
por lo tanto, afectos al impuesto por la distribución cisión, en concordancia con el objetivo de la
de utilidades (4.1%). Nos consultan sobre el manejo Ley General del Sistema Concursal, el cual es
legal adecuado de las propuestas dentro del marco que los agentes del mercado procuren una
de un procedimiento concursal. asignación eficiente de sus recursos durante
los procedimientos concursales orientando sus
SOLUCIÓN AL CASO esfuerzos a conseguir el máximo valor del pa-
trimonio en crisis (artículo I, Título Preliminar).
1. Nos encontramos ante el caso de una so- 4. Sin embargo, como hemos apreciado, el
ciedad anónima que tiene acciones por un optar por la salida acelerada del mercado

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

de la empresa concursada resulta ser una nominal de las acciones emitidas, de ser el caso),
solución innecesariamente onerosa para los sin estar sometidos a afectaciones tributarias.
participantes del procedimiento concursal,
toda vez que se encuentran legitimados para RECONOCIMIENTO DE LAS DEUDAS A UNA
sincerar la situación financiera de la inmobi- AFP:
liaria, vale decir, materializar los aumentos de CONCILIACIÓN SOBRE LA DEUDA Y
capital pendientes (como la capitalización de PAGO POR PRORRATEO
las acreencias ascendentes a 240 mil nuevos
soles) conforme se faculta en el artículo 202º CONSULTA
de la Ley General de Sociedades y el artículo
63.2 de la Ley General del Sistema Concursal, Una AFP nos consulta sobre el procedimiento legal
para recién luego proceder a su liquidación. dentro de un proceso concursal, respecto de la
5. Es decir, en el presente caso, se puede efec- deuda previsional de una empresa textil en Lima.
tuar un sinceramiento financiero capitalizando El caso es que funcionarios de la AFP llegaron a
los créditos o acreencias reconocidos por la conciliar con la referida empresa sobre la deuda
Comisión de Procedimientos Concursales del que mantenía pendiente por el pago aportacio-
INDECOPI ascendentes a 240 mil nuevos soles, nes previsionales, los mismos que ascendían a
lo que llevaría a aumentar el capital social a 540 S/. 385,338, así como intereses y gastos por un
mil nuevos soles (300 mil de capital inscrito + monto de S/. 86,732. Debido a la difícil situación
240 mil de capitalización de acreencias = 540 financiera que atravesaba la empresa textil, los
mil nuevos soles como nuevo capital social funcionarios de la AFP proponen la condonación
inscrito). Este aumento de capital trae como con- de los intereses y otros gastos, estableciendo
secuencia legal la emisión de nuevas acciones conjuntamente un cronograma de pagos de la
en igual proporción al aumento, las mismas deuda previsional a 18 meses, propuesta que fue
que deberían ser entregadas a los accionistas- aceptada por la empresa textil materializándose
acreedores de la inmobiliaria. Conjuntamente en una conciliación extrajudicial.
con el acuerdo de aumento de capital o posterior Sucede que a los pocos días de la conciliación, la
a ello, se puede optar por la vía liquidatoria de la empresa textil es sometida a un proceso concursal
empresa concursada, arrojando como resultado ante la Comisión de Procedimientos Concursales
que el haber social a repartir a los accionistas del INDECOPI, suspendiéndose la exigibilidad de
(500 mil nuevos soles) es menor al valor total de las obligaciones de la empresa textil (incluida las
la acciones (540 mil nuevos soles), hecho que obligaciones previsionales) y disponiéndose que
no podría ser considerado como reparto de los acreedores presenten ante dicho organismos
utilidades para efectos de estar gravado con el su Solicitud de Reconocimiento de Créditos.
4.1% de Impuesto a la Renta a los dividendos. Respecto de la deuda previsional, la Comisión de
6. Queda claro que no existe justificación alguna Procedimientos Concursales reconoció el crédito
por la cual se impida el sinceramiento, más aún contenido en la conciliación celebrada con la
si tomamos en cuenta que estas decisiones son empresa textil, mas no así la deuda original con
adoptadas dentro de un marco legal del sistema los respectivos intereses. Asimismo, la Junta de
concursal, el cual tiene supremacía sobre las de- Acreedores actualmente ha acordado la liquida-
más normas ordinarias que regulen actividades ción de la empresa textil, razón por la cual la AFP
económicas, en virtud de la Segunda Disposición nos consulta si sus funcionarios cuidaron de sus
Final de la Ley General del Sistema Concursal. En intereses en la negociación y conciliación enta-
este sentido, en el caso consultado, antes de optar blada con la empresa textil deudora, así como
por una liquidación directa de la inmobiliaria, cabe la posibilidad legal de recuperar íntegramente el
acordar previamente el aumento de capital social monto de la deuda previsional en esta etapa del
y emisión de nuevas acciones o aumento del valor proceso concursal.

130
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

RESPUESTA 5. En efecto, el artículo 88.3º de la Ley General
del Sistema Concursal señala expresamente
1. La conciliación llevada a cabo entre la AFP que “los créditos correspondientes al primer
y la empresa textil deudora, tiene por efecto orden se pagan a prorrata y proporcional al
establecer un reconocimiento del monto de la porcentaje que representan las acreencias a
deuda, así como un mecanismo (cronograma) favor de cada acreedor”. Es decir, de ocurrir el
de pagos. Sin embargo, la experiencia legal caso que los bienes o activos de la empresa
en temas comerciales aconseja incluir pactos textil no alcancen para pagar a todos los acree-
o condiciones que deben de aplicarse en caso dores e, incluso, no se pueda cubrir el pago de
ocurran hechos nuevos como es el someti- aquellos que se encuentran en primer orden de
miento de un proceso concursal, el cual tiene preferencia (trabajadores, ONP, AFP, etc.), sólo
como principal efecto suspender el pago de se procederá a pagar en forma prorrateada
las obligaciones que formen parte de la masa hasta donde alcancen los activos, quedando
concursal (dentro de los que se incluyen a las impago el saldo que quedare pendiente.
deudas previsionales a la AFP) de conformidad 6. En suma, los funcionarios de la AFP no advir-
con los artículos 17º y 18º de la Ley General de tieron los graves perjuicios económicos que se
Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002). ocasionaría a la AFP como consecuencia de una
2. Uno de los hechos nuevos y previsibles consiste conciliación en donde no se previeron las con-
en el sometimiento del deudor a un concurso secuencias legales de un proceso concursal.
de acreedores, insolvencia, reestructuración
patrimonial o quiebra. Por ello, debió estable- LA GARANTÍA MOBILIARIA EN EL SISTEMA
cerse que todo beneficio estipulado a favor del CONCURSAL
deudor en la conciliación, se pierde cuando ¿QUÉ PRIVILEGIOS CONCEDE CONSTITUIR
ocurra alguno de los supuestos antes referidos, UNA GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE UNA
debido a los perjuicios económicos que estos EMPRESA QUE ENTRA A UN PROCEDIMIENTO
eventos significarían para la AFP. CONCURSAL?
3. Evidentemente, tal como ocurrió al momento
de presentar la Solicitud de Reconocimiento Consulta
de Créditos, la Comisión de Procesos Concur-
sales reconoció la deuda comprendida en la Una empresa dedicada a la fabricación de maqui-
conciliación otorgada por ambas partes (AFP narias y accesorios de procesadores de alimentos
y empresa deudora). Ahora bien, si tenemos tiene un contrato de compraventa con una garantía
que la AFP no va a poder cobrar el íntegro de mobiliaria con una empresa dedicada a las in-
la deuda de la manera pactada, sino que ésta dustrias alimentarias, por la cual la empresa ga-
queda supeditada a las resultas del proceso rantizada le ha entregado treinta (30) maquinarias
concursal iniciado, lo lógico es que se restituya de procesadores de alimentos, las cuales deben
los montos originales de la deuda, a manera de ser pagadas en 36 cuotas mensuales en el plazo
compensación por el incumplimiento de pago de 3 años, asimismo sobre estas maquinarias, la
y por el tiempo transcurrido adicionalmente. men­cionada empresa ha constituido una garantía
4. Conforme nos lo manifiestan, la Junta de mobiliaria, por lo que ha procedido ha inscribir su
Acreedores ha optado por acordar la liquida- contrato en el Registro Mobiliario de Con­tratos. Sin
ción de la empresa textil, por lo que si bien las embargo, luego de cuatro meses de ir pagando
deudas previsionales tendrían en este estado, esta deuda, la empresa cons­tituyente ha recibido
un primer orden de prelación (artículo 42º de una demanda por parte de sus trabajadores y de
la Ley General del Sistema Concursal), el pago varios Bancos por deudas impagas, por lo que
de los créditos de primer orden se efectúa de sus acreedores le han iniciado un procedimiento
manera prorrateada. concursal. En ese sentido la empresa garantizada

131
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Concursal

nos consulta cuáles son las ventajas de haber cons- procedimiento concursal, se encuentra bajo
tituido una garantía mobiliaria sobre una empresa protección legal de los bienes que posee, de
que acaba de entrar a concurso de acreedores. acuerdo al artículo 18° de la Ley del Sistema
Concursal, hasta que la junta de acreedores
Respuesta decida si se reestructura o se liquida.
4. En el primer caso la empresa acreedora tendría
1. Como se recordará, el artículo 42° de la Ley General que esperar que su deudora se recupere para
del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (08.08.2002), satisfacer su crédito junto con los otros acree-
establece como primer orden de preferencia en el dores. En el segundo caso, si se decidiera por
pago de créditos las remune­raciones y beneficios la liquidación, el acreedor garantizado tendrá
sociales adeudados a los trabajadores y a los que esperar que los acreedores con primera y
regímenes previsionales, como segundo orden se segunda preferencia realicen sus cobros respec­
encuentran los créditos alimentarios, y como tercer tivos, para luego cobrar ella. En este escenario,
orden los créditos garantizados como aquellos el orden de prelación no ha cambiado, lo que
constituidos por hi­poteca, anticresis, warrants, resulta diferente es respecto de la garantía mo­
derecho de retención o medidas cautelares y a biliaria frente a otras garantías, en ese sentido
las garantías mobiliarias (1). a diferencia de lo que ocurría en el tratamiento
2. Ahora bien, como se aprecia las garantías de la prenda en el sistema concursal en que un
mobiliarias tiene el tercer orden de prelación mismo bien podía ser inscrito en varios registros
de pagos, es decir si se liquida la empresa y por distintos acreedores, lo cual originaba
y se rematan las maquinarias, la empresa incertidumbre sobre qué registro prevalecía,
garantizada tendrá que esperar a que cobren generando conflictos sobre mejor derecho.
los trabajadores, los acreedores alimentarios, el 5. Con la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677
seguro social, entre otros, para luego cobrarse (01.03.2006) el acreedor garantizado tiene la cer-
con el remanente sobre un bien garantizado teza de constituir una garantía que sólo responde
a su favor. Entonces la pregunta válida es si a quien aparece inscrito en el Registro Mobiliario
la cons­titución de una garantía mobiliaria a de Contratos, y en caso existiesen otros acree-
diferencia de la prenda otorga un beneficio adi- dores con garantía mo­biliaria sobre los mismos
cional a los acreedores que la constituyeron. bienes, el orden de prelación será dado por la
3. Si a la empresa industrial se le ha iniciado un fecha de inscripción en el Registro.

La Garantía Mobiliaria

Sobre Bienes no Se inscriben Registro Mobiliario
Registrables de Contratos
Garantía
Mobiliaria

Sobre Bienes Se inscriben Registro Público
Registrables respectivo

––––––––
(1) El artículo 25° de la Ley de Garantías Mobiliarias señala que en los procedimientos de disolución y liquidación de em-
presas, el orden de preferen­cia en el pago a los acreedores se rige según el artículo 42° de la Ley General del Sistema
Concursal, el cual establece que las garantías mobiliarias tienen el tercer orden de prelación junto con la hipoteca,
anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre los bienes del deudor.

132
Capítulo VIII
derecho de la competencia
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

CAPÍTULO viii
derecho de la competencia

BARRERA DE ACCESO AL MERCADO: para el Crecimiento de la Inversión Privada,
IMPOSICIÓN DE UN TERMINAL TERRESTRE Decreto Legislativo Nº 757 (11.08.91), señala que
MUNICIPAL el Estado no puede establecer tratamientos
discriminatorios ni diferenciados de ninguna
CONSULTA clase entre los inversionistas y empresas en los
que estos participen, ni basándose en sectores
Una empresa de transporte nos indica que en la o tipo de actividad económica o en la ubicación
ciudad de Chimbote la Municipalidad le ha dene- geográfica de las empresas. Lo que quiere de-
gado el funcionamiento del terminal terrestre en el cir es que la Administración Pública no puede
local de su propiedad en la mencionada ciudad, establecer restricciones ni discriminaciones
por que existe una disposición municipal en la territoriales, disponiendo que los agentes que
cual se establece que los locales de las empresas realicen determinada actividad económica
de transporte interprovincial de pasajeros sólo tengan que realizar dicha actividad en deter-
pueden funcionar en el nuevo terminal terrestre minado sector geográfico de la localidad y no
que la Municipalidad ha construido en las inme- fuera de él, salvo disposición legal expresa.
diaciones de la ciudad. Al respecto nos consulta 4. Las empresas o agentes económicos tienen
si esta disposición municipal es legal. el derecho de fijar sus establecimientos en
el lugar que estimen le es más conveniente,
RESPUESTA siempre que se ajusten a la zonificación esta-
blecida de manera previa, y la Administración
1. Actualmente en el país existen diversas normas Municipal no tiene las facultades legales para
que tienen por orientación establecer una libre decidir por ellos el lugar en que deberán
competencia entre los agentes económicos, instalarlos, pues ésta es una decisión que
simplificando el acceso de las empresas al atañe exclusivamente a las empresas, dado
mercado, vale decir, eliminando toda barre- que son ellas a quienes corresponde decidir
ra irracional o ilegal que, impuesta por los el mercado al cual se dirigen, el presupuesto
órganos estatales, obstaculice o distorsione con que cuentan para adquirir o arrendar un
innecesariamente el normal funcionamiento local, las facilidades que permite una ubicación
comercial de los agentes. estratégica, entre otros aspectos relevantes.
2. Por disposición del artículo 23º del Decreto 5. Cuando el Municipio impone ilegal e irracio-
Legislativo Nº 1033 (25.06.2008), corresponde nalmente la apertura de un local en el terminal
a la Comisión de Eliminación de Barreras Bu- terrestre de su propiedad, no hace más que
rocráticas del INDECOPI el conocer los actos o crear barreras burocráticas de acceso al mer-
disposiciones de las entidades de la Adminis- cado, aumentando innecesariamente los cos-
tración Pública, incluso del ámbito municipal o tos de funcionamiento a las empresas; por tal
regional, que impongan barreras burocráticas razón las empresas que brindan el servicio de
que impidan u obstaculicen ilegal o irracional- transporte interprovincial pueden instalar sus
mente el acceso o permanencia de los agentes terminales terrestres en locales distintos al local
económicos en el mercado. municipal, debiendo el mencionado Municipio
3. En este sentido, el artículo 12º de la Ley Marco abstenerse de impedir su funcionamiento, co-

135
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

rrespondiéndole otorgar la Licencia respectiva, efectivamente, las municipalidades se hallan
caso contrario se configuraría un acto ilegal, lo facultadas a realizar dichos cobros, siempre
que obligaría a planear una denuncia ante la que, previamente, hayan expedido y publicado
propia Comisión de Eleminación de Barreras (1)
la ordenanza que cree tales tributos.
Burocráticas del Indecopi, quien dejará sin 2. Así es, la naturaleza jurídica de dichos cobros
efecto la medida municipal e impondrá la no responde sino a una de índole tributaria,
sanción legal respectiva al Municipio y a los pudiendo clasificarse los posibles y factibles co-
funcionarios correspondientes. bros a las compañías operadoras de teléfono,
en: licencias y derechos. Las primeras atienden
COBROS A LAS EMPRESAS DE a la "obtención de autorización específica para
TELECOMUNICACIONES POR LAS CABINAS la realización de actividades de provecho par-
DE TELEFONÍA PÚBLICA: BARRERA de ticular sujetas a control o fiscalización".
acceso al mercado 3. En el caso presente, el cobro por obtención
de autorización por parte de las empresas
caso mencionadas, se halla plenamente justificado
por el rol fiscalizador que, sobre la utilización
Una Municipalidad en el interior del país nos de la vía pública en beneficio particular, tienen
consulta si es legalmente posible cobrar a las por ley las municipalidades (2). Los segundos
empresas de telecomunicaciones, que gozan de se "pagan por (..) el uso o aprovechamiento
concesión para el servicio de telefonía pública de bienes públicos". Que duda cabe que la
para instalar cabinas de teléfonos, el pago de un vía pública es un bien de dominio público (3).
concepto por el uso de espacio físico, pues nos A mayor abundamiento, el artículo 56º de la
manifiestan que una de las empresas de teleco- Ley Orgánica de Municipalidades en su último
municaciones le ha señalado que el cobro que párrafo, prescribe que "las vías y áreas públicas
efectúa constituye una barrera ilegal de acceso al (...) son bienes de dominio y uso público".
mercado, para lo cual nos pide nuestra asesoría 4. En ese sentido, el cobro en calidad de licencias
legal al respecto. y derechos (tasas municipales) realizado por
las municipalidades a las empresas opera-
SOLUCIÓN AL CASO doras de telefonía pública por la licencia y
uso del espacio público, será siempre válido
1. De una lectura conjunta del artículo 40º de y arreglado a ley, de crearse formalmente vía
la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº las respectivas ordenanzas. De ocurrir esto
27972 (27.05.2003), de la Norma II inciso c), último, el cobro por concepto de licencia se
literales 2 y 3 del Título Preliminar del Texto erigirá válido al momento del otorgamiento de
Único Ordenado del Código Tributario, apro- la misma, mientras que aquel vinculado con
bado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF el uso o aprovechamiento de la vía pública,
(19.08.99), artículo 67º inciso b) del TUO de la Ley en el interín del goce del uso de la misma,
de Tributación Municipal (15.11.2004) y artículo por lo cual dichos cobros no constituyen por
130º inciso 2 del TUO del Reglamento de la Ley sí barreras ilegales de acceso al mercado de
General de Telecomunicaciones, Decreto Supre- telecomunicaciones.
mo Nº 070-2007-MTC (04.07.2007), fluye que, 5. Cuando las empresas concesionarias del servi-

––––––––
(1) Siendo que para el caso de los municipios distritales se exige, además, la ratificación de las ordenanzas que expidan
creando tributos (artículo 40º LOM).
(2) Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79º de la LOM.
(3) Jurídicamente, estos se hallan definidos como tales por el uso público de los mismos.

136
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

cio de telefonía pública utilizan un bien público se requerirá acreditar la homologación de los
como es el espectro radioeléctrico, pagan un mismos para su nacionalización, siendo que el
derecho por dicho uso, de igual modo, se en- Ministerio de Transporte y Comunicaciones es el
cuentran obligados a pagar a los municipios organismo nacional competente para aprobar
cuando hacen uso de los bienes o espacios las marcas y modelos homologados.
públicos dentro de una jurisdicción municipal. 3. Como es evidente, resulta sumamente compli-
cado certificar la homologación de cada uno
HOMOLOGACIÓN ante el mtc PARA LA de los aparatos, razón por la cual las normas
IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE de telecomunicaciones vigentes hacen bien
APARATOS CELULARES en indicar que el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones publicará permanente una
Consulta lista actualizada de las marcas y modelos que
dicho ministerio haya aprobado su homolo-
Una empresa importadora de Lima que desea gación, siendo que bastará con acreditar que
incursionar en suministros de telefonía móvil de los aparatos importados se encuentran dentro
diversas marcas y modelos, nos consulta sobre los de la mencionada relación para considerar
aspectos legales que debieran tenerse presente en automáticamente que se ha cumplido con
la importación de aparatos celulares para el ser- dicha exigencia legal. Actualmente el Minis-
vicio de telefonía móvil, habida cuenta que desea terio de Transportes y Comunicaciones viene
no tener ningún problema en la nacionalización publicando la relación de marcas y modelos
y comercialización de los mencionados celulares, en su página web (www.mtc.gob.pe), siendo
toda vez que los mismos son considerados como que esta relación se actualiza permanente de
de importación restringida en el país. oficio o a petición de parte.
4. De otro lado, de conformidad con el artículo
Respuesta 245º del Texto Único Ordenado del Reglamento
de la Ley General de Telecomunicaciones, De-
1. Conforme los dispone el artículo 65º del Texto creto Supremo Nº 070-2007-MTC (04.07.2007),
Unico Ordenado de la Ley General de Teleco- el Ministerio de Transportes y Comunicaciones
municaciones, aprobado por Decreto Supremo puede otorgar permisos de internamiento tem-
Nº 013-93-TCC (06.05.93). para la importación, poral por seis (6) meses para realizar pruebas,
fabricación y venta en el país de cualquier exhibiciones, muestras y demostraciones de
equipo o aparato de telecomunicaciones es operatividad en el territorio nacional de equipos
requisito que éste se encuentre homologado, y aparatos de telecomunicaciones, no siendo
ello con el objeto de garantizar el correcto necesario contar el certificado de homologación
funcionamiento de la red, asegurando el cum- correspondiente.
plimiento de las normas técnicas nacionales e
internacionales, evitar interferencias en otros ¿CUÁLES SON PRÁCTICAS COLUSORIAS
servicios de telefonía y cuidar la seguridad de ANTICOMPETITIVAS (HORIZONTALES
los usuarios. Y VERTICALES) REPRIMIDAS POR LA
2. Siendo que los aparatos celulares hacen LEGISLACIÓN ANTIMONOPOLIOS?
uso del espectro radioeléctrico (Sub Partida
Nacional 8517.19.90.00), califican como una CONSULTA
mercadería de importancia restringida por el
INTAPE. 00.06, contendida en la Resolución Un grupo de estudiantes de una Universidad
de Superintendencia Nacional Adjunta de extranjera nos preguntan acerca de las leyes
Aduanas Nº 000332-2004-SUNAT-A del 09 de vigentes sobre la libre competencia en el país,
julio del 2004, razón por la cual en Aduanas en el sentido que estas normas prohíben todo

137
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

aquello que pueda ser considerado como prác- h) Obstaculizar de manera concertada e
ticas colusorias entre empresas con el propósito injustificada la entrada o permanencia de
de elevar indebidamente los precios de sus pro- un competidor a un mercado, asociación u
ductos o servicios, siendo que desean conocer las organización de intermediación
diversas prácticas sancionadas por la legislación i) Concertar injustificadamente una distribu-
antimonopolios peruana. ción o venta exclusiva.
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o
RESPUESTA propuestas o abstenerse de éstas en las
licitaciones, concursos públicos, subastas
1. Mediante la Ley de Represión de Conductas o remates.
Anticompetitivas, Decreto Legislativo Nº 1034 k) Otras prácticas de efecto equivalente que
(25.06.2008), se busca eliminar toda compor- busquen la obtención de beneficios por
tamiento mercantil que tenga por propósito razones diferentes a una mayor eficiencia
afectar la libre competencia, así como el nor- económica.
mal funcionamiento del mercado, reprimiendo 3. Los supuestos antes mencionados son consi-
aquellas conductas que son consideradas derados por la normativa como prohibiciones
como prácticas o acuerdos colusorios, los relativas, es decir, que se debe analizar su
cuales se dividen en horizontales y verticales. efecto pernicioso en el mercado para dictar su
2. En ese sentido y conforme a lo consultado por sanción, por el contrario serán considerados,
los estudiantes de la Universidad extranjera, per se, prohibiciones absolutas los acuerdos
debemos señalar que para el caso peruano, horizontales que no sean complementarios o
Prácticas Colusorias Horizontales son aquellas accesorios a otros acuerdos lícitos que tengan
que se producen en un mismo nivel empre- por propósito:
sarial, sea en el mercado mayorista o en el a) Fijar precios u otras condiciones comerciales
minorista y se define como aquellos acuerdos, o de servicio.
decisiones, recomendaciones o prácticas con- b) Limitar la producción o las ventas, en parti-
certadas realizadas por agentes económicos cular por medio de cuotas.
competidores entre sí en el mismo mercado, c) El reparto de clientes, proveedores o zonas
que tengan por objeto o efecto restringir, im- geográficas.
pedir o falsear la libre competencia, siendo d) Establecer posturas o abstenciones en lici-
principalmente las siguientes: taciones, concursos públicos y similares.
a) La fijación concertada de precios y otras 4. De otra parte, estaremos ante Prácticas
condiciones comerciales o de servicios. Colusorias Verticales cuando los proveedo-
b) La limitación o control concertado de la res de distintos niveles se unen o integran
producción, ventas, el desarrollo tecnológico verticalmente pueden adoptar comporta-
o las inversiones. miento que perjudiquen a la competencia y
c) El reparto concertado de clientes, proveedo- consumidores, siempre que al menos uno
res o zonas geográficas. de los proveedores ostente una posición de
d) La concertación de la calidad de los produc- dominio en el mercado antes de establecerse
tos. la colusión. Por ello, se define como prácticas
e) Concertación para aplicar trato discrimina- colusorias verticales a los acuerdos, decisio-
torio. nes, recomendaciones o prácticas concerta-
f) Concertación injustificada para aplicar cláu- das realizados por agentes económicos que
sula de atadura. operan en planos distintos de la cadena de
g) Negativa concertada e injustificada para producción, distribución o comercialización
satisfacer la demanda de productos o ser- que tengan por efecto restringir, impedir o
vicios. falsear la libre competencia.

138
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

Prácticas Colusorias Anticompetitivas

Se analiza el
Prohibiciones
efecto nocivo en
Relativas
el mercado
Prácticas Colusorias
Horizontales
Prohibiciones Per se ilegal
Prácticas o Absolutas
Acuerdos Colusorios
Prácticas Colusorias
Verticales

determinación de los actos 1. Actos que afectan la transparencia del mer-
ILÍCITOS DE COMPETENCIA DESLEAL cado
a) Actos de de engaño: Consiste en la realiza-
CONSULTA ción de actos que induzcan a error a otros
agentes económicos sobre la naturaleza,
Un gerente de venta de una importadora euro- modo de fabricación o distribución, caracte-
pea ante diversos actos de las empresas de su rísticas o aptitud para el uso, calidad, canti-
competencia, nos consulta si legalmente pueden dad, precio, entre otros, así como la difusión
ser calificados como conductas desleales en un de publicidad testimonial no sustentada en
sistema de mercado y por lo mismo ser pasibles de experiencias auténticas y recientes de un
sanción por la legislación especializada sobre este testigo, pues atenta contra el principio de
tema, pues considera que la empresa competidora veracidad en la publicidad comercial.
viene desarrollando una conducta empresarial su- b) Actos de confusión: Es ilícita la realización
mamente agresiva que efecta los niveles de venta de actos que induzcan en error a otros
de sus productos en el mercado local. agentes respecto del origen empresarial de
la actividad, establecimiento, prestaciones
RESPUESTA o productos propios, para lo cual puede,
incluso, utilizarse indebidamente bienes
Siempre ha existido dificultad en el ámbito protegidos por las normas de propiedad
empresarial para advertir cuándo es que los intelectual.
competidores realizan actos de competencia
desleal e ilícita, las mismas que puede ameritar la 2. Actos indebidos vinculados con la reputación
presentación de una denuncia ante la Comisión de de otro agente económico
Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, a) Actos de explotación indebida de la re-
a fin de neutralizar dicha conducta ilegal. putación ajena: actos que sin ser actos de
La Ley de Represión de la Competencia confusión provocan el aprovechamiento
Desleal, mediante Decreto Legislativo Nº 1044 indebido de la imagen, el crédito, la fama,
(26.06.2008), es la norma que regula este tema, el prestigio o la reputación empresarial o
estableciendo un listado enunciativo de actos de profesional que corresponde a otro, sea
competencia desleal, pero dejando abierta la que se encuentre protegidos o no por las
tipicidad para otras conductas con efectos noci- normas de propiedad intelectual.
vos dentro del mercado, los cuales detallamos a b) Actos de denigración: actos que menos-
continuación: caban la imagen, crédito, fama, prestigio

139
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

o reputación empresarial o profesional, el cual se viola las normas que establecen
siempre que no constituyan información obligaciones a la actividad publicitaria.
verdadera, exacta y pertinente. c) Actos contra el principio de adecuación
c) Actos de comparación y equiparación social: cuando la difusión de la publici-
indebida: la comparación consiste en la dad induce a los destinatarios del men-
presentación de las ventajas de la oferta saje publicitario a cometer un acto ilegal
propia en relación con la oferta competi- o de discriminación u ofensa por motivo
dora, mientras que la equiparación consiste de origen, raza sexo, idioma, religión,
en presentar únicamente una adhesión de opinión, condición económica o de otra
la oferta propia sobre atributos de la oferta índole, de igual forma esta prohibido pro-
ajena, siempre que éstas no sean verdade- mocionar anuncios de contenido erótico
ra, exacta y pertinente. a un público distinto al adulto, estando
restringido su publicidad en prensa escri-
3. Actos que alteran indebidamente la posición ta de circulación para adultos y, en caso
competitiva propia o ajena de radio y televisión dentro del horario
a) Actos de violación de secretos ajenos: la de 1:00 am a 5:00 am.
divulgación o explotar sin autorización de
su titular, secretos empresariales ajenos, PRESELECCIÓN DEL PORTADOR DE LARGA
vulnerando el deber de reserva o ilegítima- DISTANCIA EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA
mente, así como adquirir secretos empre- FIJA
sariales por medio de espionaje, inducción
al incumplimiento del deber de reserva o CONSULTA
acto análogo.
b) Actos de violación de normas: siendo ilícito Una empresa extranjera interesada en brindar
valerse de una ventaja significativa derivada servicios de telecomunicaciones en el país, nos
de concurrencia en el mercado mediante la consulta a cerca de la regulación peruana sobre
infracción de normas imperativas. la competencia en el mercado de larga distancia
c) Actos de sabotaje empresarial: es la rea- nacional e internacional, a fin de poder saber si
lización de actos que perjudican injustifica- la empresa dominante en el Perú tiene alguna
damente el proceso productivo o actividad prerrogativa sobre el monopolio de este servicio
de otro agente económico mediante la portador o, si en todo caso, existe libre competen-
interferencia de la relación contractual que cia para que el consumidor puede elegir a aquel
mantiene con sus trabajadores, proveedo- proveedor de su preferencia.
res, clientes y demás obligados, afecto de
inducir su incumplimiento. RESPUESTA

4. Actos de competencia desleal desarrollados 1. Conforme a la legislación vigente existen en el
mediante actividad publicitaria país tres sistemas para que un abonado de tele-
a) Actos contra el principio de autenticidad: fonía fija pueda realizar llamadas larga distancia
por el cual se encubre la calidad publici- nacional o internacional (1), los cuales son:
taria de un anuncio, de tal forma que el a) Sistema de Preselección de Portador, por
destinatario no puede advertir su verdadera defecto o por libre selección.
naturaleza. b) Sistema de Llamada por Llamada.
b) Actos contra el principio de legalidad: por c) Tarjetas de Pago

–––––––––
(1) Ver “Preselección del Portador de Larga Distancia en Telefonía Fija”, elaborado por el Area de Derecho Corporativo
del Estudio Caballero Bustamante, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 23 de octubre del 2007.

140
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

2. En el Sistema de Preselección de Portador por sistema de preselección), de tal forma que
defecto, ocurre que basta que el abonado al en cada llamada de larga distancia se puede
momento de efectuar una llamada anteponga elegir a distinto portador.
el cero (“0”) para llamadas de larga distancia 4. El Sistema de Tarjeta de Pago, permite realizar
nacional o dos ceros (“00”) para larga distancia llamadas de larga distancia por cualquier línea
internacional, para que el mismo concesionario de telefonía fija, incluso por aquellas sujetas
de telefónica fija local le brinde y facture por a planes tarifarios de consumo limitado, em-
el servicio de larga distancia, salvo que por pleando para ello códigos que se adquieren
escrito solicite que su proveedor de telefonía por la compra de tarjetas de distintos portado-
de larga distancia nacional o internacional sea res de larga distancia nacional e internacional,
una concesionario distinto, siendo que el monto conforme a lo establecido en la Resolución
de este servicio seguirá siendo facturado por el del Consejo Directivo Nº 070-2001-CD-OSIPTEL
concesionario local pero entregado al portador (21.12.2001).
de larga distancia, en cuyo caso estaremos 5. No obstante estos sistema regulados, el
hablando del Sistema de Preselección por mercado de telefonía por servicios de larga
libre elección. En este último caso le empresa distancia continúa teniendo un dominante, por
de telefonía local solo cumple una labor de ello se consideró conveniente introducir una
recaudación, ello con la finalidad de evitar reforma en la regulación de este servicio pú-
que exista la emisión de doble facturas, pues blico, dictándose las Resoluciones del Consejo
a la empresa portadora seleccionada no le Directivo Nº 016-2007-CD/OSIPTEL (12.05.2007),
puede resultar rentable solicitar el pago de sus Nº 024-2007-CD/OSIPTEL (17.04.2007) y Nº 031-
servicios cuando el costo de su contabilidad, 2007-CD/OSIPTEL (26.06.2007), por el cual se
impresión, distribución y cobranza, exceden dispone promover la competencia mediante la
el monto mismo del servicio. eliminación de la Preselección por Defecto en
3. En el Sistema de Llamada por Llamada, regu- el servicio de larga distancia, esto es, convir-
lado en la Resolución del Consejo Directivo Nº tiéndolo en una Preselección por Libre Elección.
061-2001-CD-OSIPTEL (15.11.2001), las llamadas En virtud de ello, entre el 02 de julio y hasta el
de larga distancia se realizarán marcando 31 de octubre del 2007 todos los abonados
primero el código de identificación “19XX” del de telefonía fija, con planes de líneas abiertas,
concesionario de larga distancia elegido, luego control de consumo y planes prepago, tuvieron
se marca el prefijo 0 para llamadas de larga la oportunidad de seleccionar al concesionario
distancia nacional o 00 para llamadas de larga de larga distancia que les preste el servicio de
distancia internacional y finalmente, el número llamadas telefónicas de larga distancia a través
nacional o internacional del abonado con el del sistema de libre elección.
que se establecerá la comunicación, según, 6. Después del 31 de octubre del 2007, los abo-
sea el caso. Igualmente, el concesionario lo- nados, residenciales o comerciales, que no
cal realizará la facturación y recaudación de lo eligieron al proveedor del servicio de larga
la llamada de larga distancia en nombre del distancia nacional o internacional que más
portador elegido al momento de marcar. En le convengan, le ofrezcan menores tarifas, le
este sistema se realiza una elección cada vez otorguen más minutos de comunicación entre
que se realiza una llamada no requiriendo de otros beneficios (2), no pueden hacer llamadas
una previa selección (caso contrario sería un de larga distancia anteponiendo el cero (“0”)

––––––––
(2) Además de Telefónica del Perú S.A.A., las empresas portadoras que pueden brindar el servicio de larga distancia
nacional o internacional son Americatel Perú S.A., Convergia Perú S.A., Gamacom S.R.L., IDT Perú S.R.L., Impsat Perú
S.A., Infoductos y Telecomunicaciones del Perú S.A., L.A.&C. Sistemas S.A., LD Telecom S.A., Nextel del Perú S.A.,
Telmex Perú S.A, Sitel, Perusat S.A., entre otras.

141
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho de la Competencia

en llamadas nacionales o dos ceros (“00”) en realizó sin costo alguno (realizado entre el 02
internacionales, bloqueándose dicho sistema de julio y el 31 de octubre del 2007). Todo cam-
de preselección, quedando solo disponible bio posterior estará sujeto a un pago de S/. 4.71
efectuar llamadas por los sistemas de llamada por parte del abonado al concesionario local,
por llamada y mediante tarjeta de pago, hasta sin embargo este pago podrá ser asumido por
que el abonado solicite la preselección por el portador seleccionado, siendo que OSIPTEL
escrito. establecerá cuál será la tarifa tope aplicable
7. La primera elección que realice el abonado se por esta nueva selección.

142
Capítulo IX
comercio internacional
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

CAPÍTULO IX
comercio internacional

DUMPING EN EL COMERCIO INTERNACIONAL mercado nacional de actos de competencia
VULNERACIÓN DE LAS REGLAS DE La desleal en el comercio exterior.
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 3. En el Perú, la autoridad competente para
(OMC) conocer de procesos de dumping y subsidios
y, por lo mismo, corregir las distorsiones que
CONSULTA se generan en el mercado local, es la Comi-
sión de Fiscalización de Dumping y Subsidios
Un importante gremio empresarial nos consulta del INDECOPI, la misma que establecerá los
acerca del procedimiento legal para poder deter- derechos compensatorios o anti-dumping,
minar cuándo nos encontramos ante un precio siendo que en realidad la imposición de estos
dumping que afecte a los productores nacionales, derechos no tienen naturaleza tributaria sino
así como el mecanismo para determinar el verda- de multa administrativa, por lo cual nunca
dero valor de las mercancías, de tal forma que su deben ser deducidos de los impuestos.
venta por debajo de dicho referente se atribuya a 4. Se considera que una importación se efectúa a
esta práctica desleal del comercio internacional y precio a precio de “dumping” cuando el precio
se apliquen los derechos anti-dumping. de exportación del producto de su país de origen
o de exportación es menor al valor normal (1) de
RESPUESTA ese mismo bien o de un producto similar, desti-
nado al consumo o utilización en dicho país en
1. Mediante Decreto Supremo Nº 133-91-EF operaciones comerciales normales.
(13.06.91), se dictan las “Normas Para Evitar y 5. Entonces, entenderemos por producto similar
Corregir las Distorsiones de la Competencia en a aquel que tenga características que lo ase-
el Mercado Generadas por el Dumping y los mejen al producto de importación, tomando
Subsidios”, con el propósito de regular estas en consideración su naturaleza, calidad, uso
modalidades de competencia desleal en el y función, mientras que se considerará precio
mercado internacional por el cual se afecta de exportación al real y efectivamente pagado
severamente a los productores e industria o por pagar por el producto vendido para su
nacional. exportación al Perú.
2. La regulación anti-dumping y subsidios, se 6. En consecuencia, cuando a juicio de la Comisión
da dentro del contexto de los Convenios Inter- de Fiscalización de Dumping y Subsidios, dicho
nacionales con la Organización Mundial del precio no sea confiable por existir una asocia-
Comercio (OMC) y la Decisión 283 de la Comu- ción, vinculación o arreglo compensatorio entre
nidad Andina, como mecanismos permitidos el exportador y el importador o un tercero, el
a los Estados con el propósito de proteger al precio de exportación podrá calcularse sobre

–––––––––
(1) Se entiende por “Valor Normal” a aquel realmente pagado o por pagar, por un producto igual o similar al importado
al país para su consumo o utilización en el mercado interno del país de origen o de exportación en operaciones
comerciales normales. Asimismo, se consideran operaciones comerciales normales también a las realizadas entre
partes asociadas o vinculadas o que han concertado entre sí un arreglo compensatorio, siempre que los precios y
costos sean iguales o similares a los de las operaciones realizadas entre partes independientes.

145
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

la base del precio al que los productos impor- igual o similar, el valor normal se calculará
tados y similares se revendan por primera vez sobre una base razonable que determina
a un comprador independiente en el Perú. Si la Comisión de Dumping y Subsidios.
los productos importados no se revenden a un 4º Para las importaciones procedentes y origi-
comprador independiente, o la reventa no se narias de Países con economía centralmen-
hiciera en el mismo estado en que se impor- te planificada el valor normal se obtendrá en
taron, el precio podrá calcularse sobre la base base al precio comparable en el curso de
razonable determinada por la Comisión. operaciones comerciales normales al que
7. De otra parte, para calcular el precio de se vende un producto igual o similar en un
exportación se tendrá en cuenta los gastos tercer país con grado de desarrollo similar al
en que se incurra hasta la primera reventa, Perú, para su utilización o consumo interno.
incluyendo los derechos e impuestos y un De no existir dicho precio comparable, el
margen razonable de beneficios. Dentro de valor normal podrá calcularse sobre una
tales gastos se considerará, entre otros, los base razonable que determine el Ministerio
costos de seguro, transporte, mantenimiento de Economía y Finanzas.
y descarga; los derechos de importación y
otros tributos generados desde la exportación la IMPORTACIÓN TEMPORAL DE
del país de origen; un margen razonable de MERCANCÍAS
gastos generales, administrativos y de ventas y,
un margen razonable de beneficios y cualquier Consulta
comisión habitual.
8. Si no es vendido, el producto o uno similar, en Un cliente del Estudio Caballero Bustamante de
el curso de operaciones comerciales normales la ciudad de Chimbote, nos consulta si es posible
en el mercado interno del país de origen o de contratar el arrendamiento de tres (3) embarca-
exportación, o si tales ventas nos permiten una ciones pesqueras del extranjero para usarlas en
determinación válida de valor normal, éste se su actividad de extracción de productos hidro-
precisará en el siguiente orden: biológicos, por el lapso de un año, y qué tributos
1º Considerando el precio más alto de exporta- está obligado a pagar para internar en nuestro
ción en el país de origen de un producto igual país dicha embarcaciones o si existe un régimen
o similar al que se exporte a un tercer país, aduanero apropiado al que pueda acogerse.
siempre y cuando éste sea representativo.
2º Considerando el precio calculado de un Respuesta
producto igual o similar. Este precio se ob-
tendrá del costo de producción en el curso 1. Al respecto, en nuestra legislación aduanera
de operaciones comerciales normales en el existe regímenes temporales, entre estos po-
país de origen, más un margen razonable demos destacar a la Admisión Temporal para
de gastos administrativos de venta y de be- Reexportación en el mismo estado, mediante
neficio. Por regla general, dicho beneficio no este régimen aduanero se permite el ingreso
será superior al habitualmente obtenido en al territorio nacional de bienes y mercancías,
la venta de un producto de misma categoría, con suspensión del pago de los derechos
en el mercado interno del país de origen. arancelarios y demás impuestos aplicables a
3º Cuando no exista precio de exportación con una importación común y corriente.
un tercer país que sea representativo o no 2. Seguidamente para que las mercancías y bienes
se pueda calcular el precio de un producto se destinen al régimen de Admisión Temporal

–––––––––
(2) Resolución Ministerial Nº 287-98-EF/10 y modificatorias; Resolución Ministerial Nº 504-2005-EF/15 y Resolución
Ministerial Nº 2556-2005-EF/15.

146
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

para Reexportación en el mismo estado, deben concluido el régimen de importación temporal,
estar precisados y descritos mediante Reso- ejecutando la garantía.
lución Ministerial del Ministerio de Economía
y Finanzas; en la actualidad existen diversas PROCEDIMIENTO DE EXPORTACIÓN
resoluciones ministeriales que establecen cuales SIMPLIFICADA
son dichas mercancías (2) y es el numeral 11) de la DESPACHOS DIRECTOS DEL EXPORTADOR
Resolución Ministerial Nº 287-98-EF/10 (31.12.98),
que establece que pueden acogerse al Régimen Consulta
de Importación Temporal, las embarcaciones
pesqueras que contraten en el extranjero em- Un gerente de ventas corporativas de una cadena
presas nacionales para incremento de su flota, farmacéutica, nos señala que está en tratativas
por ello es factible importar temporalmente con un cliente importante en el extranjero para
dichas embarcaciones. venderle productos perecibles, al cual le tiene
3. Respecto del plazo de dos (2) años que usará las que remitir muestras para que pueda aprobar un
embarcaciones pesqueras dentro del territorio gran pedido, en tal sentido nos consulta si existe
nacional, el Texto Único Ordenado de la Ley algún mecanismo aduanero para remitirle dichas
General de Aduanas, inicialmente establecía muestras de manera rápida y sin que en el envió
que el plazo máximo para destinar bienes y intervenga una agencia de aduanas, por tratarse
mercancías a este régimen era de doce (12) únicamente de muestras.
meses, pero mediante Ley Nº 28855 publicado
el 26 de julio de 2007, dicho plazo se amplió Respuesta
hasta dieciocho (18) meses, plazo que también
ha sido recogido por la Ley General de Aduanas 1. Efectivamente, en nuestra legislación aduanera
vigente, Decreto Legislativo Nº 1053 (28.06.2008) existe el Procedimiento de Exportación Simpli-
por lo que las tres (3) embarcaciones pesqueras ficada, aprobado por Resolución de Superin-
solo podrán permanecer durante este plazo en tendencia Nacional Adjunta de Aduanas Nº
nuestro territorio nacional (3). 490-2006-SUNAT/A, donde se establece que el
4. Finalmente, para importar mercancías bajo despacho de exportación simplificada está des-
este régimen temporal, no se paga ningún tinada a las siguientes mercancías: Muestras sin
derecho arancelario ni impuesto alguno, pero el valor comercial; donaciones, cuyo valor FOB no
solicitante deberá constituir garantía mediante exceda los US$ 2 000 dólares; obsequios, cuyo
carta fianza por una suma equivalente a los valor FOB no exceda los US$ 1 000 dólares; otras
derechos arancelarios y demás impuestos mercancías cuyo valor FOB no exceda los US$
respectivos, más intereses compensatorios 2 000 dólares. Para su exportación se emplea
sobre dicha suma, igual al promedio diario de el formato Declaración Simplificada, el mismo
la TAMEX por día, proyectado desde la fecha que debe ser llenado de acuerdo con la cartilla
de la numeración de declaración de importa- de instrucciones (RIN N° 003270).
ción temporal hasta la fecha de vencimiento 2. Con la finalidad de agilizar la exportación la
del plazo del régimen a fin de responder por norma establece que a solicitud del interesa-
la deuda tributaria aduanera existente al mo- do podrá efectuarse el reconocimiento físico
mento de la eventual nacionalización, dado de la mercancía, en los locales o recintos del
por la no reexportación de las embarcaciones exportador, cuando se trate de: mercancías
una vez vencido el plazo otorgado. Es decir, la perecibles que requieran un acondicionamiento
SUNAT dará por nacionalizada la mercancía y especial, explosivos, maquinarias de gran peso

–––––––––
(3) Solo en el caso de haberse importado temporalmente, material de embalaje de productos de exportación, se podrá
ampliar el plazo hasta seis (6) meses más, solo en casos debidamente justificados.

147
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

y volumen, y otras mercancías que califiquen de Trujillo que realiza la actividad de importación
a criterio del Intendente. El despacho de la y comercialización de telas de distintas partes del
mercancía de exportación simplificada podrá mundo, nos refiere que importó 754,000 metros
solicitarse ante la Intendencia de Aduana por de tela plana (popelina) procedente de Corea.
el propio exportador, sin necesidad que inter- Pero al momento de nacionalizar la mercancía la
venga un agente de aduanas. Autoridad Aduanera le observó el Certificado de
3. Para llevar acabo la exportación simplificada, Origen presentado, indicando que tenía dudas so-
el exportador debe presentar: bre su autenticidad. Por ello, le requirió que pague
a) la Declaración Simplificada; derechos antidumping por la suma del 27% del
b) la factura, boleta de venta o declaración valor de la mercancía declarada, argumentando
jurada del valor, según la naturaleza de la que dicha mercancía, no tendría como verdadero
exportación; país de origen Corea sino mas bien China siendo
c) documento de transporte, conocimiento que la importación de popelina procedente de
de embarque, guía aérea y carta porte o China se encuentra gravado con altos derechos
declaración jurada de flete, según el medio antidumping definitivos.
de transporte que se utilizará;
d) documento que acredite la Donación y Lista Respuesta
de Contenido, si correspondiera;
e) DUA de exportación temporal, de ser el caso; 1. La norma de aplicación en el presente caso es
f) Boletín Químico, si correspondiera; la Resolución Ministerial Nº 198-2003-MINCE-
g) copia de RUC o D.N.I. del exportador ;y TUR/DM modificado por Resolución Ministerial
h) otros documentos que la naturaleza de la Nº 093-2007-MINCETUR/DM, publicado el
mercancía requiera. 28 de abril de 2007, norma que aprueba el
4. Debe tenerse presente que aunque la compa- formato de Certificado de Origen que deben
ñía exportadora considere que al remitir una ser utilizado por los importadores de bienes
muestra, ésta es una mercancía que carece de sujetos a Derechos Antidumping o Derechos
valor comercial, en la mayoría de casos estas Compensatorios, provisionales o definitivos,
muestras exportadas sí cuentan con valor co- que deban acreditar el lugar de origen de las
mercial. Para que sea considerada como una mercancías.
muestra sin valor comercial, la mercancía tiene 2. La referida Resolución Ministerial establece
que ser inutilizada para su uso o consumo, lo que los Certificados de Origen que sirven para
cual no acontece en el presente caso. acreditar las mercancías sujetas a Derechos
5. Cuando el trámite ante aduanas lo realiza el Antidumping definitivos, deben ser expedidos
propio exportador, éste deberá presentar toda de acuerdo a un formato, y llenados en idioma
la documentación correspondiente en la venta- español (si es en idioma distinto deben ser
nilla del área de exportación a afectos que el traducidos al español), deben ser firmados y
personal encargado ingrese la información al sellados por la autoridad competente u orga-
SIGAD para la numeración de la Declaración nismo oficialmente autorizado por la autoridad
Simplificada de Exportación y poder efectuar, competente para emitir certificados de origen,
finalmente, la salida al exterior. identificar al exportador e importador y conte-
ner los datos indispensables que identifican el
APLICACIÓN DE DERECHOS ANTIDUMPING producto al que se refiere.
Validez del certificado de origen 3. Con referencia a los Derechos Antidumping,
mediante Resolución Nº 0124-2004-TDC/INDE-
Consulta COPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia
del Indecopi revocó la Resolución N° 085-2003/
Una distribuidora de productos textiles de la ciudad CDS-INDECOPI, expedida por la Comisión de

148
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

Dumping y Subsidios, e impuso Derechos INVERSIÓN EXTRANJERA
Antidumping definitivos a las importaciones Calidad migratoria de socios
de tejidos tipo popelina originarios y/o proce- extranjeros
dentes de China. Los Derechos Antidumping
que deben pagar los importadores de dicha EL CASO
mercancía procedente de China es el equiva-
lente al 27% del Valor CIF de la mercancía en Un grupo de inversionistas norteamericanos tuvo el
Aduanas. inconveniente de no poder instalar una filial de sus
4. Seguidamente por tratarse de una mercancía franquicias en el Perú, pues habían ingresado al
sujeta a Derechos Antidumping definitivos, país con visas de turista, lo cual les impedía realizar
debe ser sometido a exhaustiva revisión o aforo actividades comerciales generadoras de rentas, como
físico y documentaria (Canal Rojo), pudiendo constituir la empresa y obtener los registros necesarios
la Autoridad Aduanera observar el Certificado para su funcionamiento, entre ellos el Registro Único
de Origen respecto de su autenticidad, por de Contribuyentes (R.U.C.), así como designar gerente
estar incompleto o simplemente por que el general a uno de los inversionistas extranjeros. Siendo
importador no cuenta con dicho formato. Así, que habían sido asesorados en el sentido que era
le requerirá el pago en efectivo de los Dere- posible cambiar la calidad migratoria de turista a
chos Antidumping para poder nacionalizar la una que le permita generar rentas sin necesidad de
mercancía y le otorgará el plazo máximo de salir del país, lo cual no es posible, pidiendo que los
sesenta (60) días para acreditar la autenticidad asesoremos legalmente en estos temas, corrigiendo
del Certificado de Origen, ocurrido esto la auto- los errores que hayan cometido.
ridad tiene la obligación de liberar la garantía
ofrecida. SOLUCIÓN AL CASO
5. En tal sentido, como quiera que se ha obser-
vado la autenticidad del Certificado de Origen, Analizada la situación de este caso, el Estudio
que por cierto es presentado en original, Caballero Bustamante toma la asesoría de estos
puede el importador presentar copia de dicho inversores extranjeros para la conformación de
certificado legalizado por el Cónsul Peruano una estructura de negocio propicia para el inicio
en el país de origen. Con ello se acreditará de sus actividades en el país, para lo cual, se tenía
la originalidad del Certificado de Origen y por que empezar con la obtención de una correcta
ende de la mercancía que acredita, esto al calidad migratoria. En efecto, para realizar diversas
amparo de lo establecido en el artículo 41º gestiones bancarias, administrativas y notariales, se
de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento requería de la obtención del R.U.C., para lo cual los
Administrativo General (11.04.2001), donde se representantes extranjeros debían acreditar ante la
establece que para el cumplimiento de los re- Administración Tributaria que su pasaporte cuente
quisitos correspondientes a los procedimientos con una Visa que le permita la realización de activi-
administrativos, las entidades están obligadas dades generadoras de rentas de fuente peruana de
a recibir “copias legalizadas notarialmente”, acuerdo a las normas o tratados vigentes, conforme
en vez de la documentación oficial, a la cual a lo indicado en el artículo 15º de la Resolución de
reemplazan con el mismo mérito probatorio. Superintendencia Nº 210-2004/SUNAT (18.09.2004),
6. Consecuentemente, para la liberación y/o modificada por la Resolución de Superintendencia
devolución del pago hecho por el importador Nº 075-2006-SUNAT (21.04.2006).
por efecto de Derechos Antidumping, a pesar Por ello, en virtud del artículo 11º del Decreto
de haber presentado el certificado original que Legislativo Nº 703, Ley de Extranjería (14.11.91),
acredítale origen, puede presentar adicional- las calidades migratorias que permitirían percibir
mente copia de este documento legalizado por rentas de fuente peruana son: Trabajador, Artis-
el Cónsul Peruano en Corea. ta, Independiente, Inmigrante, Asilado Político y

149
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

Refugiado, o contar con la tarjeta APEC Business quiere tramitarlas ante el Cónsul peruano en el ex-
Travel Card (ABTC) del Foro de Cooperación Eco- tranjero y recién poder ingresar al país con dichas
nómica Asia Pacífico (APEC) para firmar contratos, calidades migratorias, para poder realizar todos
de tal forma que los socios de nacionalidad los actos, contratos y trámites que sean necesarios
extranjera deberán contar con alguna de las para la constitución y desarrollo de la franquicia
visas mencionadas, siendo que para actividades estructurada por Estudio Caballero Bustamante
empresariales le correspondería contar con visa para estos inversores y socios extranjeros.
de Independiente o Inmigrante, esto es, para En el cuadro siguiente exponemos las diversas
realizar inversiones o desarrollar actividades de clases de calidad migratoria, la entidad que otor-
manera permanente. ga la visa y el plazo de duración de las mismas,
Por ello, para contar con dichas visas se re- comparándola con la legislación anterior.

RÉGIMEN DE LAS CALIDADES MIGRATORIAS

Decreto Legislativo N° 703 - Versión original Decreto Legislativo N° 703, modificado por Decreto Legislativo N° 1043
Calidad Entidad que otorga la visa Visa Plazos: (a) Visa Temporal Calidad Entidad que otorga la visa Visa Plazos: (a) Visa Temporal
migratoria y la calidad migratoria y (b) Visa de Residencia migratoria y la calidad migratoria y (b) Visa de Residencia
Diplomática Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Diplomática Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE el Ministerio de RR. EE
Consular Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Consular Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE.
Oficial Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Oficial Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE.

Cooperante Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables

Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE.
Intercambio Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente Hasta el término que fije el
Ministerio de RR. EE.
Periodista Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE.
Asilado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Asilado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
político Residente (b) Hasta el término que fije político Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE.
Refugiado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Refugiado Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables
Residente (b) Hasta el término que fije Residente (b) Hasta el término que fije
el Ministerio de RR. EE. el Ministerio de RR. EE.

Familiar Ministerio de RR. EE. Temporal o (a) No
oficial Residente (b) Por un año renovable

Turista Dirección General de Migra- Temporal (a) Hasta 90 días prorrogables Turista Ministerio de RR. EE. Temporal (a) Hasta 183 días calendario
ciones y Naturalización por dos veces hasta por 30 improrrogables
días cada prórroga y, excep- (b) No
cionalmente, hasta 30 días por
una tercera vez, dentro de un

150
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Comercio Internacional

Decreto Legislativo N° 703 - Versión original Decreto Legislativo N° 703, modificado por Decreto Legislativo N° 1043
Calidad Entidad que otorga la visa Visa Plazos: (a) Visa Temporal Calidad Entidad que otorga la visa Visa Plazos: (a) Visa Temporal
migratoria y la calidad migratoria y (b) Visa de Residencia migratoria y la calidad migratoria y (b) Visa de Residencia
año calendario
(b) No
Transeúnte Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta dos días, prorrogables
graciones y Naturalización hasta un máximo de 15 días
(b) No
Negocios Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta por 90 días prorro- Negocios Ministerio de RR. EE. Temporal (a) Hasta 183 días improrro-
graciones y Naturalización gables por una vez hasta por gables
30 días dentro de un año (b) No
calendario
(b) No

Negocios Ministerio de RR. EE. Temporal (a) Hasta 183 días improrro-
ABTC gables
(b) No
Artista Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta 90 días prorrogables Artista Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta por 90 días prorro-
graciones y Naturalización por dos veces hasta 30 días, graciones y Naturalización gables por dos veces hasta
cada prórroga dentro de un 30 días, cada prórroga dentro
año calendario de un año calendario
(b) No (b) No
Tripulante Dirección General de Mi- Temporal Hasta por el término que fije Tripulante Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta por 48 horas prorro-
graciones y Naturalización el Reglamento de Extranjería graciones y Naturalización gable hasta por 15 días calen-
(b) No dario
(b) No
Religioso Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Religioso Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario
graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año
(b) Por un año renovable (a) Por un año renovable
Estudiante Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Estudiante Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario
graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año
(b) Por un año renovable (b) Por un año renovable
Trabajador Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Trabajador Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario
graciones y Naturalización Residente hasta un año graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año
(b) Por un año renovable (b) Por un año renovable

Trabajador Dirección General de Mi- Temporal (a) Hasta por 90 días calendario

designado graciones y Naturalización prorrogables hasta un año
(b) Por un año renovable

Indepen- Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta 90 días prorrogables Indepen- Dirección General de Mi- Temporal o (a) Hasta por 90 días calendario
diente graciones y Naturalización Residente hasta un año diente graciones y Naturalización Residente prorrogables hasta un año
(b) Por un año renovable (b) Por un año renovable
Inmigrante Dirección General de Mi- Residente (a) No Inmigrante Dirección General de Mi- Temporal o (a) No
graciones y Naturalización (b) Por un plazo de residencia graciones y Naturalización Residente (b) Por un plazo de residencia
indefinido indefinido
Rentista Dirección General de Mi- Temporal o (a) No Rentista Dirección General de Mi- Temporal o (a) No
graciones y Naturalización Residente (a) Por un plazo de residencia graciones y Naturalización Residente (b) Por un plazo de residencia
indefinido indefinido
Familiar Dirección General de Mi- Temporal o (a) No
residente graciones y Naturalización Residente (b) Por un año renovable

151
Capítulo X
DERECHO PROCESAL
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

CAPÍTULO X
DERECHO PROCESAL

ASEGURAMIENTO DE PRETENSIÓN FUTURA puede dirigirse contra cualquiera de los deu­
dentro de un proceso civil dores solidarios o contra todos ellos simultá­
neamente. Dada la naturaleza del aval, éste
CONSULTA podrá exigir al demandado, cualquiera que
sea (aval o avalado), el cumplimiento total de
Una empresa textil cliente del estudio, ha sido de­ la obligación; por lo tanto, emitida la sentencia
mandada en calidad de garante (aval) por el pago ésta podrá ordenar a la empresa que otorgó
de una deuda contraída en virtud de un contrato el aval, el pago total de la obligación contraída
de mutuo, por un accionista de la misma, nos por el obligado originario en virtud del contrato
consulta si de expedirse una sentencia favorable de mutuo.
al demandante, éste puede realizar únicamente 3. En cuanto a la segunda interrogante, podemos
el cobro de la deuda contra la empresa textil señalar que, el que paga la deuda de quien
garante, y de ser el caso, si ésta pueda iniciar es deudor solidario, adquiere el derecho de
posteriormente un juicio para proceder a exigir el repetir contra éste el pago que realizó; es
pago de la deuda a la deudora original. decir, se subroga de pleno derecho en los
derechos del acreedor en aplicación de lo
RESPUESTA preceptuado en el inciso 1º del artículo 1260º
del C.C. (que señala que la subrogación opera
1. En la actualidad, las obligaciones asumidas de pleno derecho a favor de quien paga una
por los contratantes son usualmente garan­ deuda a la cual estaba obligado, indivisible
tizadas con diversas figuras reguladas por la o solidariamente, con otro u otros). Por lo
ley que permiten asegurar el cumplimiento expuesto, a la empresa consultante, le asiste
de la obligación contraída. Es así como, el derecho de exigir el pago que realizó al
la empresa que nos consulta, garantizó el deudor principal.
cumplimiento de la obligación de uno de 4. Si bien es cierto, que al aval le asiste el derecho
sus accionistas constituyéndose en su aval. de ejercer la acción de repetición del pago
A través de esta figura jurídica, una persona que haya realizado por otro, (en virtud de su
denominada aval, se constituye en garante constitución en aval); también lo es, que este
solidario del deudor, avalado, comprometién­ derecho debe ser declarado por un juez, en
dose al cumplimiento total de la obligación un proceso futuro que inicie el aval contra su
contraída por éste como si fuera el obligado avalado, lo cual demandará como mínimo dos
principal. La figura del aval, no está regulada años de proceso debido a lo dilatadas que son
en nuestro Código Civil, pero podrá aplicar­ las vías procesales a seguir para el reconoci­
se supletoriamente lo previsto en el citado miento de este derecho. Es por esta razón, que
código en lo referente a las obligaciones los abogados deben utilizar medios legales
solidarias en cuanto, como ya afirmamos, idóneos, que permitan a sus clientes ejercer
el aval es un garante solidario. los derechos que les asisten de la manera más
2. A la primera inquietud, debemos responder, rápida y eficiente posible.
que es de aplicación lo señalado en el artículo 5. Así pues, uno de los mecanismos legales que
1186º del C.C., el cual señala que el acreedor benefician enormemente a los litigantes, es el

155
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

Aseguramiento de Pretensión Futura, figura sólo del aval como demandado, sino además
que tiene como finalidad permitir, a quien se del avalado.
considere con derecho, a repetir de una tercera 7. Ahora bien, la actuación del avalado denun­
persona que realizará en ejecución de sen­ ciado no variará la pretensión del acreedor de
tencia, solicitando el emplazamiento de dicha hacerse pago con los bienes del aval. En este
persona, con el objeto de que en el mismo sentido, el juez está obligado a pronunciarse
proceso se resuelva además la pretensión que respecto de la pretensión del acreedor deman­
tuviere contra aquél (artículo 104º del Código dante, que es la de exigir el cumplimiento de
Procesal Civil). la obligación a quien demandó (la empresa
Esto significa que la empresa que nos consulta, garante). Por tanto, no podrá incluir en la sen­
al haber sido emplazada para realizar el pago tencia de ordenar el pago de la obligación, que
de la deuda contraída por su avalado, puede ésta se cumpla con los bienes del avalado.
solicitar al juez que se emplace al obligado Lo que busca la figura expuesta no es, acercar
principal para que en el mismo proceso se al obligado originario al proceso para que varíe
resuelva además, acerca de su derecho de la pretensión del demandante en cuanto a la
repetición respecto de aquél. De este modo, el persona que deberá cumplir con la prestación;
juez en la sentencia que emita, no sólo deberá sino que el juez, de considerarlo pertinente,
pronunciarse respecto de la pretensión de pago emita una sentencia en la cual se reconozca
del acreedor contra el aval, sino que también, el derecho que tiene el obligado solidario de
ha de pronunciarse sobre la pretensión de reclamar la devolución de lo que pagó en
repetición del aval contra el avalado. reemplazo de su avalado como obligado ori­
6. Resulta importante establecer el modo en que ginario.
debe hacerse uso de este mecanismo legal, 8. En conclusión, de serle favorable la sentencia
por lo que pasamos a exponerlo a continua­ de reconocimiento de derecho de repetición;
ción. el aval (que pagará la deuda por mandato
El procedimiento que ha señalado la ley para del juez) podrá exigirle al avalado (obligado
la sentencia de futura pretensión es el de la originario) le devuelva aquello que pagó. Esto
Denuncia Civil, figura jurídica mediante la cual resulta sumamente beneficioso para el aval,
el demandado que considere que además de ya que la demanda que entable para recu­
él existen otros obligados o responsables en perar el pago que realizó, no la presentará
el derecho discutido, debe denunciarlo ante en un procedimiento de cognición, (aquél
el juez que lleva la causa contra él entabla­ donde se discute la existencia y exigibilidad
da, a fin de que se les notifique del inicio del del derecho, como son los procedimientos
proceso. de conocimiento, abreviado, etc.); sino que,
Una vez recibida la denuncia por el juez, éste en virtud de la sentencia que lo condenó a
la calificará y de considerarla procedente pagar la deuda y que reconoció su derecho
emplazará al denunciado para que interven­ a repetir lo pagado, podrá ejecutar su pre­
ga en el proceso dentro de los diez (10) días tensión, según lo dispuesto en el artículo 713º
contados desde la notificación. La admisión de del C.P.C., mediante un proceso de ejecución
la denuncia tendrá como efecto la suspensión de resoluciones judiciales ante el mismo juez
del proceso hasta que se emplace al denun­ que inició la demanda.
ciado. Una vez realizada la intervención del Recibida ésta, el juez emitirá un mandato de
denunciado, (el avalado en la consulta) éste ejecución que contendrá la exigencia al ejecu­
será considerado como litisconsorte de su tado para que cumpla con su obligación dentro
denunciante (el aval) asistiéndole las mismas de un plazo de tres días, bajo apercibimiento
facultades que a éste. El proceso a partir de de iniciarse la ejecución forzada como lo señala
este momento contará con la participación, no el artículo 715º del C.P.C.

156
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

Mecanismo del Aseguramiento de Futura Pretensión

Contestación del garante Sentencia en con-
Demanda tra del garante
a la demanda

También se pronuncia
Denuncia civil al deudor
sobre la Futura Pretensión
principal
contra el deudor principal

2. El tener únicamente las copias certificadas del
EXPEDICIÓN DE SENTENCIA SIN CONSIDERAR
cuaderno cautelar, impide conocer el verdadero
EL CUADERNO CAUTELAR
estado del proceso cautelar (como puede ser la
vigencia o la revocación del mismo) haciendo
CONSULTA
que la sentencia expedida resulte contradictoria
con la real situación del caso, siendo nula por no
El Presidente del Directorio de RGETH S.A., nos
respetar el principio de congruencia procesal.
consulta sobre la validez de una sentencia expe­
3. Por ello, el Juez debe merituar todos los me­
dida por un Juzgado Especializado en lo Civil de
dios probatorios y piezas actuadas dentro de
Lima, en el cual el Juez ha resuelto la controver­
un proceso civil para conocer cabalmente del
sia legal referida a una resolución del contrato
fondo del caso materia de litigio, no siendo
de compraventa, sin tomar en consideración el
correcto que solo resuelva teniendo a la vista
cuaderno cautelar.
el cuaderno principal (resolución del contrato
Conforme se aprecia de la sentencia expedida,
de compraventa), pues éste constituye tan solo
el despacho del Juez sólo tuvo a la vista algunas
una parte del proceso.
copias certificadas del procedimiento cautelar,
4. El Juez Civil, por el principio de congruencia
habida cuenta que la Medida Cautelar solicitada
se encuentra obligado a conocer también del
por una de las partes accionantes se encontraba
cuaderno cautelar y demás incidentes produ­
revocada por la Sala Superior, siendo que el
cidos a lo largo del proceso judicial, a efecto
cuaderno cautelar se encontraba en trámite de
de resolver la demanda interpuesta.
anexarse al principal para la expedición de la
5. En nuestra opinión, la sentencia materia de la
respectiva sentencia.
consulta resulta ser nula al haberse omitido
En este estado procesal del expediente principal
merituar las piezas del cuaderno incidental, el
y del cuaderno cautelar, el Juzgado Especializado
estado de la medida cautelar solicitada y los
en lo Civil expide sentencia sin considerar los ar­
argumentos de la Sala Civil para disponer su
gumentos revocatorios de la Sala Superior, razón
revocación, siendo que corresponde interponer
por la cual nos consultan sobre la validez de la
un medio impugnatorio como el Recurso de
citada sentencia.
Apelación a fin que sea el Superior quien de­
RESPUESTA clare la nulidad de la sentencia en mención.

1. Es un deber de los Jueces Civiles fundamen­ PRECISIONES SOBRE LOS BIENES
tar los autos y sentencias que expidan, bajo CONSIDERADOS INEMBARGABLES
sanción de nulidad, respetando el principio de
Consulta
congruencia, conforme lo impone el artículo 50º
inciso 6 del Código Procesal Civil (CPC).
El gerente de una empresa importadora de papel,

157
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

nos consulta sobre la viabilidad para que dentro refiere a los libros básicos del obligado y de sus
de un proceso judicial en el cual se busca el pago parientes, los cuales deben ser indispensables
por la venta de este insumo, seguido contra una para su subsistencia.
casa editora, se pueda embargar los libros que 3. Asimismo, se debe de tener en cuenta que
esta edita, tomando en consideración que en los libros que edita una casa editora son
primera instancia se ha obtenido una sentencia de su propiedad, independientemente de
favorable a la empresa acreedora. los derechos de autor que corresponderán
al autor de los mismos, tal como lo señala
Respuesta el artículo 3º de la Ley sobre el Derecho de
Autor, Decreto Legislativo Nº 822 (19.12.2003),
1. En primer lugar debemos de tener en cuenta por lo tanto, estos derechos de autor no se
qué bienes son considerados inembargables, verán afectados.
y dentro de ellos, si los libros son considerados 4. En este contexto, y conforme a la consulta
bienes inembargables. Para tal efecto, nos planteada consideramos que resulta posible
debemos remitir a lo señalado en el artículo el afectar los libros que edita una casa edito­
648º del Código Procesal Civil (04.03.92), es­ ra, porque los mismos no constituyen un bien
pecíficamente a lo normado en su inciso 3, el indispensable para su subsistencia, sino por
cual precisa lo siguiente: el contrario, dichos libros son comercializados
"Son inembargables: (...) Las prendas de es­ para obtener una utilidad, siendo por lo tanto
tricto uso personal, libros y alimentos básicos de aplicación lo dispuesto en el artículo 651º
del obligado y de sus parientes con los que del Código Procesal Civil en tanto permite el
conforma una unidad familiar, así como los secuestro de bienes dentro de una unidad de
bienes que resultan indispensables para su comercio cuando dichos bienes, aisladamente,
subsistencia". no afecten el proceso de comercio, por lo que,
2. De una lectura de dicha norma se podría si bien es cierto, no se podrá afectar la totalidad
considerar en general que los libros son con­ de los libros, sí una parte que pueda cubrir el
siderados bienes inembargables; sin embargo, monto del embargo que se haya ordenado por
nosotros consideramos que esta norma sólo se el Juzgador.

Artículo 648º del Código Procesal Civil

Patrimonio familiar.

Prendas de estricto uso personal.

Vehículos, maquinarias, utensilios y herramientas para el uso de la pro-
fesión u oficio.

Insignias condecorativas, uniformes y armas de funcionarios públicos y
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
BIENES
INEMBARGABLES Las remuneraciones y pensiones, cuando exceden de 5 unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

Pensiones de alimentos.

Bienes muebles de templos religiosos.

Sepulcros.

158
MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

¿QUÉ MATERIAS PUEDEN SER SUSCEPTIBLES zación judicial, en ese sentido, y de acuerdo al
DE ARBITRAJE? caso señalado, no podría promo­verse un arbi­
traje en vista que el contrato y el bien materia
Consulta de conflicto pertenece a un menor de edad.
4. Ahora, como habíamos señalado anterior­
Un suscriptor nos consulta acerca de la posibilidad mente, el problema se presenta, además, en
de ir a arbitraje con un menor de edad, que al cuanto a quién le corresponde decidir sobre si
momento de contratar con él aparentaba tener la es materia arbitrable o no, si al juez o al árbitro.
mayoría de edad, toda vez que se ha celebrado un Sucede con frecuencia que en contratos de
contrato de com­praventa sobre un bien inmueble, compraventa que son nulos o en los que se
propiedad del menor, asimismo dicho contrato pretende su nulidad, lo que no significa que
contiene una cláusula de arbitraje. Ahora bien, el el convenio arbitral sea nulo (1), resulta que por
problema se suscitó en que aún no se ha hecho el principio Kompetenz Kompetenz el árbitro
entrega del bien a pesar de haberse cancelado la o el tribunal arbitral son quienes se deben
totalidad del precio, en conse­cuencia el comprador pronunciar sobre la nulidad del contrato y por
pretende demandar a su vendedor, sin embargo lo tanto corresponderá a estos últimos tener
dado la cláusula de arbitraje antes mencionada, competencia.
nos pregunta acerca de la factibilidad de proceder 5. Sin embargo, en el presente caso, la nu­lidad
a un arbitraje. es manifiesta, y se encuentra inmerso dentro
de uno de los supuestos que hemos citado,
Respuesta por lo que corresponderá al juez y no al árbitro
determinar la nulidad del contrato, señalando
1. De la consulta descrita anteriormente, po­ que no es materia arbitrable, dado que si
dremos encontrar dos problemas, el primero alguna de las partes deduce la excepción de
concerniente de la posibilidad de ir a arbitraje, convenio arbitral, la misma no sería amparada
y ello dependerá si la materia es arbitrable o por no ser una materia arbitrable.
no, y el segundo problema se relaciona con
esto último ya que surge la interrogante de SI SE HA GANADO UN PROCESO POR
quién debe decidir si es arbitrable o no, un DEUDAS A UNA EMPRESA ESTATAL, ¿SE
juez o un árbitro. Con ello abordaremos ambos PUEDEN EMBARGAR LOS BIENES DEL
problemas seguidamente. ESTADO?
2. De acuerdo con la Ley de Arbitraje, Decreto
Legislativo Nº 1071 (28.06.2008) en su artículo Consulta
2º, pueden someterse a arbitraje las contro­
versias sobre materias de libre disposición Un grupo de trabajadores despedidos de una
conforme al derecho, así como aquellas que la ex empresa del Estado, ahora encargada a una
Ley o los Tratados o Acuerdos internacionales entidad estatal administradora, ha seguido un
autoricen. proceso judicial a ésta por los impagos salariales
3. Como podremos observar de estos su­puestos, y demás beneficios sociales, dicho proceso ha
el primero de ellos nos indica que no puede sido ganado, sin embargo aún no han recibido
iniciarse un arbitraje que sea relativo a bienes hasta el momento algún pago o desembolso por
o derechos de incapaces sin la previa autori­ parte del demandado, por ello ha sido alcanzado

––––––––
(1) El convenio arbitral es un contrato independien­te, que si bien es cierto puede estar contenido en otro contrato, la nulidad
de este último no acarrea la nulidad del primero. Así también lo señala el artículo 14º de la Ley General de Arbitraje
cuando refiere que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto
jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste.

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

al Estudio Caballero Bustamante la siguiente con­ privado del Estado sí son susceptibles de ser
sulta, primero si es posible efectivamente poder embargados (3).
hacer algún cobro en virtud de que ya se tiene 3. En tanto si la pretensión exigida por los ex-
un proceso judicial ganado y, segundo, si para trabajadores no es cancelada dentro de los
poder asegurar el pago a los ex trabajadores es seis (6) meses de notificada, entonces pueden
posible embargar los bienes de ésta, toda vez que iniciar la ejecución forzada; si bien es cierto
se tratan de bienes del Estado. que ha sido declarado inconstitucional el artí­
culo 648º del Código Procesal Civil (4) y con ello
Respuesta abre la posibilidad de ir por la vía de ejecución
forzada es necesario tomar en cuenta que in­
1. En la primera pregunta en lo relativo a si directamente (5) el Código Procesal Civil recoge
es posible cobrar al Estado, queda decir la inembargabilidad de todos los bienes del
que el Estado asigna anualmente un pliego Estado en su artículo 616º, en consecuencia si
presupuestario a cada sector y sobre éste no se puede embargar, no hay un real acceso
se aplica un determinado porcentaje a fin a la ejecución forzada.
de que responda por la ejecución de obli­ 4. Finalmente, como se ha visto es posible que
gaciones de dar sumas de dinero, en virtud los trabajadores puedan hacer cobro de su
de sentencias con calidad de cosa juzgada, acreencia, en cuanto a los embargos, el juez
así conforme lo establece el artículo 42º de deberá determinar si el bien a afectar es o no
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo de dominio privado del Estado y dar inicio al
(2)
, por cuanto son exigibles las resoluciones proceso de ejecución forzada.
judiciales firmes, siguiendo el procedimiento
previsto en los artículos 42.1, 42.2, 42.3 y 42.4 LA COBRANZA DE UNA DEUDA IMPAGA
del mismo cuerpo normativo, en caso que ACCIONES LEGALES QUE DEBE ADOPTAR
no se cumpla con el pago, los trabajadores EL ACREEDOR
pueden iniciar la ejecución forzada, sin em­
bargo ello conlleva algunas dificultades como CONSULTA
veremos a continuación.
2. En cuanto a si es posible embargar los bienes El gerente de administración y finanzas de una im­
del Estado a fin de asegurar la sentencia ga­ portante empresa agroindustrial nos consulta sobre
nada, se debe tomar en cuenta primero que las acciones legales a ejercer ante el incumplimiento
existen dos clases de bienes que ostentan el en el pago de facturas adeudadas por S/. 37,000
Estado, para ello el Tribunal Constitucional ha y generadas por la venta de diversos productos
precisado la diferencia de los bienes de do­ agrícolas a un cliente, siendo que dicha deuda
minio público de aquellos bienes de dominio tiene más de año y medio sin que exista voluntad
privado; los primeros pertenecen al Estado, de pago de deudor, tomando en consideración que
dado que dichos bienes o recursos se utilizan nuestro cliente ha remitido diversas cartas exigiendo
como servicio público o algún otro fin impor­ el cumplimiento de la suma adeudada, sin que haya
tante que sostenga las funciones propias del recibido respuesta alguna, lo que le hace sospechar
Estado, mientras que los bienes de dominio que la cobranza será dudosa.

––––––––
(2) Ley Nº 27584 (07.12.2001), modificada por la Ley Nº 27684 (16.03.2002).
(3) Sentencia del TC, exp. Nº 015-2001-AI/TC (01.02.2004).
(4) Artículo 648º declarado inconstitucional en su inciso 1) referente a la inembargabilidad de los bienes del Estado por
Sentencia del TC (07.03.97).
(5) Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia, "¿Hacia una más efectiva tutela del acreedor del Estado?". En: Legal Express, Nº 38,
2004, p. 5.

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MANUAL PRÁCTICO LEGAL: CONSULTAS Y CASOS
Derecho Procesal

RESPUESTA podrá castigarla de su contabilidad y deducirla
del Impuesto a la Renta, siempre que cumpla
1. Por nuestra experiencia sabemos que en caso ciertos supuestos jurídicos.
de ocurrir la mora o incumplimiento en el pago 5. Debemos precisar que, primero, se debe efec­
de las acreencias, los deudores no se ven for­ tuar la provisión y, posteriormente, el castigo
zados a dar prioridad al pago oportuno de sus de la deuda de cobraza dudosa, conforme al
deudas corrientes, en tanto no sean requeridos artículo 37º inciso i) de la Ley de Impuesto a la
extrajudicialmente a través de un abogado o Renta (TUO aprobado por Decreto Supremo Nº
estudio de abogados, pues como ocurrió en 179-2004-EF (08.12.2004) y artículo 21º inciso
este caso, la remisión de cartas simples por f) numerales 1 y 2 de su Reglamento, Decreto
parte de la empresa no dan resultado si lo Supremo Nº 122-94-EF (21.09.2004). Pero para
que se busca es el pago pronto y voluntario que este castigo proceda, se debe cumplir
del deudor. con haber ejercitado las acciones judiciales
2. Por ello, los abogados aconsejamos iniciar de la deuda vencida, al grado de poder
acciones diligentes para provocar el pago vo­ determinar la imposibilidad de la cobranza
luntario a favor de nuestros clientes, cursando o su compensación, siendo común que los
en su representación requerimientos extraju­ Estudios de Abogados emitan un informe
diciales, de no lograse el honramiento de la legal señalando lo infructífero de las acciones
deuda se deberá proceder a iniciar acciones legales para la cobranza. Excepcionalmente
judiciales de ejecución forzada al no existir si la deuda impaga del deudor es menor a 3
voluntad de pago del deudor moroso. UIT (S/. 10,500) no será necesario el inicio de
3. Ahora bien, en el caso consultado, al no existir acciones judiciales, al igual que si la empresa
Títulos Valores que respalden la obligación puede demostrar que resulta inútil el inicio de
de nuestro cliente, resulta inaccesible trabar dichas acciones (ello se suele demostrar con
embargos previos al inicio del proceso judicial el propio informe del estudio de abogados).
de cobranza (artículo 698º del Código Procesal 6. En el presente caso consultado, la deuda
Civil), por ello corresponde presentar inmedia­ a nuestro cliente es de S/. 37,000, monto
tamente la Demanda por Obligación de Dar superior a las 3 UIT por lo que no podría
Suma de Dinero ante el Juez competente, para ser castigada por este supuesto, ni siquiera
que con una sentencia de primera instancia por tener más de 12 meses de morosidad,
pueda ordenarse el embargo sobre los bienes correspondiendo adoptar la decisión del
del deudor (artículo 615º del C.P.C.). iniciar acciones judiciales de cobranza y que
4. Ocurre que con mucha frecuencia que las posterior, de corresponder a este caso, se le
empresas acuden demasiado tarde ante un entregue un informe legal detallado en el cual
abogado para iniciar las acciones de cobranza se acreditaría la imposibilidad de la cobranza
de tal modo que ésta puede, en algunos casos, de la deuda morosa provisionada por nuestro
ser infructuosa, sin embargo, si calificamos esta cliente para efecto de proceder recién a su
deuda como incobrable la empresa acreedora castigo contable.

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