JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA

Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad Católica de
Valparaíso. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad
de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la Universidad
de París

LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL]

&C 0*«0¿f, íf BI3U0TCM T

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO RADICIONAL DEL CONTRATO

1 GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en
el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u -
rTdico bilateral o convención que crea obligaciones. Se atribuye a
la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las
obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El
querer o intención de las partes domina, así, la formación, génesis
o nacimiento del contrato y también sus efectos o consecuencias'.
Tal concepción de la contratación es uno de los frutos de la
doctrina de la autonomía de la voluntad, cuya impronta es indiscu­
tible en el Código Civil francés de 1804 y en sus aplicaciones doc­
trinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De allí
se ha expandido especialmente hacia los países de América Latina,
adonde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la

1
Esta obra se ocup* sólo del contrito de Derecho Privado. En lo con­
cerniente al contrato de Derecho Público o contrato administrativo, cuya « t e ­
mática sigue forjándote, discurriendo casi permanentemente a partir de 1*1
nodoces y principios de la contratación privada, aunque tea a fin de propone»
IU reemplazo o SU flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thioríqve et
Pmtique des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, París, L.C.D.J., 1956. Cfr. Fe-
quignot; Théorie Cénenle dti Contrat Admintitrattf, teda, MontpelUer 1944.
Ver, especialmente, los traba tos del profesor chileno Osvaldo Oeldoers Camuí;
En tomo al concepto de contrato odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent
económico en el contrato administrativo de obra pública; Lo* principio! infot-
madottt de la contratación administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho
de la Universidad Católica de Valparaíso, tomo* III (1979), pag. 135; IV
(1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y ». En estos tre* ensayo» el lector
interesado en el contrato administrativo podra encontrar amplias referencias
bibbograficaí sobra este tema.

autonomía de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o « t i
dejando de ser el telón de fondo del Derecho de los contratos.
E n la perspectiva voluntarista, la formación del contrato apa-
rece dominada por dos ideas que constituyen subprincipíos de la
autonomía de la voluntad: el consensualismo y la libertad contrae-
tual. ~
En cuanto al contrato como relación jurídica ya creada, como
estructura jurídica y económica en actual funcionamiento, las ideas
fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo»
contrato* también se bailan impregnadas del dogma de la autono-
mía" BeTa voluntad,
'Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcan-
ce para precisar sus efectos, el juez interprete es llamado a buscar
la intención que tuvieron las partes al contratar;' considerándose
que una pesquisa en el fuero interno de tos contratantes es apta
para desentrañar las controversias entre ellos que condujeron a
la necesidad de interpretar.

1 E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CÓDIGO C I V I L

El Código Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de
las obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasi-
delito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437, el cual
abre et Libro Cuarto del Código. Respecto a la primera de estas
fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones
naces "del concuno real de las voluntades de do* o más personas".
El articulo siguiente define el contrato o convención señalando
que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas'*.
Los autores chilenos critican la definición del contrato formu-
lada por el artículo 1438 desde dos puntos de vista.
Dicen que es equivocada la terminología empleada por el le-
gislador patrio en el artículo 1438, como también en el 1437, en
cuanto se identifican o dan como sinónimos los términos contrata
y convención, en. circunstancias que ta convención sería el género
(acuerdo de voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o
transferir derechos u obligaciones)- y el contrato sólo seria una
especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la crea-
ción de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo
contrato -es convención, pero no a la inversa. Así, la resciliación o
mutuo disenso, el pago y la tradición son actos Jurídicos bilaterales

o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta
crítica por razones didácticas, en cuanto facilita la aprehensión de
las categorías conceptuales que van a permitir el manejo dogmático
de una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el
Derecho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cua-
les se identifica el contrato con la convencían. Tales son los casos,
por ejemplo, del Código Civil alemán de 1900 ( B G B ) y del Código
Civil italiano de 1942. El artículo 1321 de este último dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial**.
La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo
1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las
obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la
terminología del artículo 1460. De modo que cuando el 1438 es-
tablece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación
como objeto del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto
de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que
el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones
y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

a E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS

Complementando un concepto del contrato, el artículo 1444
de nuestro Código señala: "Se distinguen en cada contrato las co-
sas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las pura-
mente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro con-
trato diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en éL se entienden pettenecerle, sin necesidad de
una cláusula especial; y son accidéntale* a un contrato aquellas que

3
El articulo 1137 del Código Qvil argentino, redactado por Vtíez San-
ftald y promulgado en 1869, al respecto ««tablees qoe "hay un contrato cuan-
do vartas personas te ponen de acuerdo tobre una declaración de voluntad
común, a reglar na derecho*". No obstante la extensión semántica
de esta norma, la doctrina del pal* tratan diño se mantiene en disputa mtre ¡a
tesis amplia (que considera ^ I M I las voces contrato y convención) y
la tesis restringida del concepto del contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia:
9
Teoría á* lo* Contratar, Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge
Mosset Itumupe: Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pág. 45, que
el artículo 1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny.

6 LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)

ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales".
Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre re-
quisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada
contrato específico.
Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos
requisitos de los actos jurídicos. El artículo 1445 del Código Civil
los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto
lícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en
los casos que son exigidas por el legislador en atención a la natura-
1
leza del contrato .
Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444
transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Poi
ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales
la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del
vendedor de sanear la evicción y sanear los vicios ocultos de la
cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio
o un pacto comisorio o una cláusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurídicas han
analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer ano
de sus estudios de Derecho Civil, a propósito de los actos jurídicos,
y examinarán los requisitos propios de cada contrato al tratar los
contratos en particular, Este libro sólo se ocupa de los contratos
en general.

4. FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS

A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que
sirve para w n a l ñ w jurídicamente las necesidades más simples o
rudimentarias de intercambio. Múltiples contratos son negocios
menores, de trámite rapidísimo, puramente manuales, en los que
ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato
se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto
para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la
vida cotidiana en una civilización de consumo como la actual. No
pocas convenciones se celebran a través de máquinas automáticas.
4
El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido .

* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24 y N°»-
41 y a. .
* *T*s realidades de 1» producción masiva y de la economía de consumo
bsn minado, eu afios reckntes, las bases teóricos de buena parte del derecho

En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una
fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades
mas complejas. En los campos de la computación, de la transferen-
cia de tecnologías, de las actividades mineras, y en varios otros,
generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos prelimi-
nares que al final se cierran en una armonización de las posturas
e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cual-
quier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero
comprometidas.

En la actualidad, los regímenes de patentes en el ámbito de la
propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los
riesgos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por con-
tratos de know-how. Otras figuras contractuales novísimas, como el «n-
geneertng o en cierto modo el franchiiing, este último para efectos de
distribución de bienes de manera estandarizada, demuestran no sólo la
mucha complejidad de algunos contratos, sino que también la subsisten-
cia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de
las paradojas del contrato contemporáneo es, en efecto, el simultáneo
auge y deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relación contrac-
tual especifica que te analice. Allí radica la principal dificultad que existe
para formular una teoría general del contrato.

Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funr
A nr H
ciórí^ani6TluT!a^^3|[^^^M|^Jí^pníía. » ^udflfjff. f) p n -
> n n l a p i a f
™¿jjl_ v f h i n n i " ' ^ ^ ^ "^^ ^^li'fífts perranga «
el contrato. L a circulación de la riqueza. el_intercambiO de loa hie-
nes y d_e los servicios, piimordiabriente se Efectúa t trnvA* A* m u -
tratosj E l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *. Asi

tradicional de la contratación. Hoy por boy, un consumidor activo concluye
veintenas de contratos semanales tin consentir, en un sentido real, e s loa tér-
minos de los mismos que le vienen impuesto*. En razón de que lo* términos
contractuales son impuestos mas bien que acordados, tales contratos a menudo
son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni
adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todavía
que desarrollar la vía fundada y prededble para salir de este duerna". Comité
de Redacción de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de exordio al artículo de
Slswson, W. David: Standard form contractt and damocratic control of ¡ou>-
making powat, Vol 84, 3, enero 1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene
al comenzar: "La contratación todavía imaginada como típica por tribunales y
profesor» de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el len-
guaje del completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histórica".
1
El conocido cosnparatista galo André Tune asevera que en la wxmfitnta
liberal "el contrato cumple una fundón esencial: es el fundamento da la eco-
nomía" (PotibÜidad da Comparar el Contrato #nírw Sistemat Jwidtcot d» E*-
tructvfíu Drftrmut. En Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,
Ano X V , N* 43, pág. 3 ) .
Pero, desde una perspectiva empírica, es importante destacar
pro Jai empreju efectúas aegocíat *1 t uvé» del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB

8 LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD

las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie
escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los re-
gulan. E l contrato es figura jurídica por antonomasia.
L a importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera
sea el régimen económico en vigor. Aunque algunos principios y
dogmas puedan entrar en crisis si se acentúa el intervencionismo
estatal en las relaciones económicas, la contratación siempre sub-
siste como fenómeno sociológico y jurídico fundamental
Fuera de la función económica, el contrato cumple también
uotLfearifln tfíful
No sólo sirve el contrato para la satisfacción de necesidades in-
dividuales. Ademas es medio de cooperación o colaboración entre
k » hombrea. "~~
a 1 B
^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio, la
recreación, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano, etc.,
implican casi siempre la dimensión sociaJ o "relfl^yfrc cooperadora
da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi incomprensibles,
sin confrftt"*
Sólo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la función
social del contrato. E l contrato voluntarista decimonónico permitió
tantas veces la explotación del débil por el fuerte, que el legislador
hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de
las principales cláusulas de los contratos socialmente más signifi-
cativos. Apareció así» el contTatQ_dirígídb, bajo el signo del orden
público social o de protección de aquellos carentes de poder ne-
gociador.
Pero no siempre la cooperación viene impuesta a los contra-
tantes desde afuera, heterónomamente por el poder público, como
acontece en las hipótesis de los contratos dirigidos y de los con-
tratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperación se realiza es-
pontáneamente por los participantes en la relación contractual. O
bien brota de la autocomposición de los intereses divergentes de
las partes, siendo notable al respecto el fenómeno del contrato co-
lectivo'.

< al raspéete el trábalo del sociólogo del Derecho Stemrt Macaulay: Non - Con-
tractual RMÍOHOIU tn Busto***. En American Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1,
i paga. 55-69. También el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Late and
Ú* Bmhaciorol Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s.
t
* El fenómeno de la •¿ht^W' contractual y el surgimiento del contrato
dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los
remedios o los inconvenientes de la adhesión, serán ulteriormente anali»^
0
en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, ver
N» 33.

Desde un punto de vista más técnico, ta función social del
contrato se relaciona directamente con"el principio de la buena f¿7
el cual impone a cada parte, según se examinará pormenorizada^
mente más adelante, el deber de lealtad y de corrección frente a
la otra durante todo el íter contractual. O sea, desde las conversa-
ciones preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebra-
ción, basta la ejecución del contrato y las relaciones pQstcontrac-
t uales.

5. SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las fundones económica y soda! de
los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfuncio-
7
nes no taxativas de los contratos :

a) Función de cambio o de circulación de los bienes, que
t

se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.:
la compraventa, la permuta, la donación, el mutuo, la transacción
en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en socie-
dad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para
el perfeccionamiento de la función de cambio es menester la tradi-
dón. También sería factible ubicar aquí los contratos de mera te-
nencia que operan un cambio temporal pero prolongado, como el
arrendamiento a largo plazo, o el leasing.

b) Función de crédito, generalmente onerosa, a través de con-
tratos de mutuo, de apertura de crédito o en general de k » llama-
dos contratos bancarios. Excepdonalmente el crédito es gratuito,
siendo entonces característico el contrato de comodato o préstamo
de uso.

c ) función de garantía, mediante contratos accesorios como
la prendaT la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho
del acreedor a obtener el pago dé la obligación principal*.

T
Ver sobre el particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la» Obligacicnet,
Edít. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93 •
110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. cü. eo nota 2, peg. 99.
1
Muy interesante es la fundos de garantía que cumple, en la compra-
venta con pago del precio a plazo, ta déunda d* nmroa a* ta propiedad. El
vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo dueño mien-
tras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta e&dente caución
no se utiliza, en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el
artículo 880-2 del Código Civil. Impide su empleo eficax el trucólo 1874 del
mismo Código. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva

i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o gerentes. LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL) d ) Función de custodia. como el depósito. pero también me- ' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato. la ho- telerla. ¿No habrá i c u o que ropemr. la que si bien se puede predicar a proposito de casi toaos ios contratos. de algán modo norm»Uv»mcnte categórico. f ) Función de previsión. * breves de contratos destinados a la guarda y conservación de bienes ajenos. que primordialmente tiene lugar a través de las diversas vahantes del contrato de trabajo. la actual contradicción de lot pre- cepto* del Código Civil reden r***\*Ayfi . por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos 1 (v. volunta- rio o necesario. do la propiod»d ei utual «n el tráfico jurídico. o como los contratos atípleos o innominados de i caja de seguridad. . la do- nación o las sociedades colectivas. g ) Función de recreación. el juego. aparece mucho más marcada o es esencial en los actos intuito perjottae. de i renta vitalicia). el adiestramiento deportivo. de seguros comerciales. de garaje.gr. la apuesta.. etc. realizable por el empleo de contra- tos tan heterogéneos como el transporte con fines turísticos. de hoteleda respecto al equipaje del cliente.: contratos de seguros mutuos. < h ) Función de cooperación. los contra- tos de espectáculo. e ) Función laboral. como el mandato.

la escritura cuneiforme de los súmenos. Storia del DMtto Romano. desde su invención se emplea en el terreno contractual. Jovene. organizado en 1 9 6 5 por la Uni- versidad de Lima: Alguna* contidencione* ¡obre el contrato. nuestra ponencia presentada en e! Congreso Internación»! de Derecho Ovil. El Código de Hamurabi. en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a. corresponde a fijaciones jurídicas cuyos antecedentes se remontan a siglos mis atrás. Santiago. 1 2 3 y t. pags. formulada* a propórtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal nuevo Código Civil del Ferú. encuentra expresión jurídica en contratos de compraventa de fincas y de es- clavos. es palpable testimonio de lo anterior*. t El monarca Hamurabi vivió en los años 1 7 0 0 » X .C. 4 6 5 a 4 9 1 . Val. la escritura. largos siglos transcurrieron durante * Una presentación parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3 ° que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa hiitórieo-comparada dé la noción del contrato. GENERALIDADES Uno de los hechos más fundamentales desde que el hombre está en el mundo. Antes que los juristas se encontraran con el con- cepto voluntarista del contrato. Ñipóles. FOT otra parte. comenzó en Roma la redacción escrita de los principales sucesos de en- . e s Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. cfr. El concepto hoy tradicional del contrato. Editorial Depalma. pégi. Universidad Católica. que se conserva imponente en el Museo del Louvre. a no dudarlo. al cual se está tan habituado. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo. en Mesopotamia. agosto 1 9 8 5 . es sin embargo un concepto reciente. 6 . sobre este capitu- lo 2 * resumido. 1 9 7 2 . pero integrado a una amplia presentación del contrato corno unidad distinta al acuerdo de voluntades. enero-abril 1 9 3 5 . * La brillante civilización de los someros se despliega a partir del cuarto milenio i .C Según Vksmxo Arangic-Ruk. La fundación de Roma por los etrusoos es situa- da por loe historiadores alrededor de mil años después del referido Código. que parece algo natural y muy claro. N* 1 0 6 . 7 * edición. CAPÍTULO SECUNDO APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO' *• 6. pig. sólo a partir del afio 2 9 7 a. er> Revista Chilena de Derecho. Su célebre Código. Bue- nos Aires.

. creando de este modo en los donatarios el deber ulterior de retribuir. 64 y SOS. en cambio. Para uno Sociología no rigurosa del Derecho. en sus manifes- taciones más antiguas.Descubrir los secretos del contrato a través de la historia es una meta que sólo puede lograrse fragmentariamente. Jean Jacques Rousseau. para el caso de que no le cumpla la obligación . en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro. D a v y .D. u Si atendemos a lo que señala M. Tomo 13. En la damnatío el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infer- 11 nales.J. sólo mediante un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad. Existe sin embargo versión castellana: Derecho Flexible. Máxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies entre lo* especialista». en Archi- ves de Fhilosophie du Drolt. París. pega 5-36. los etnólogos concluyen que en las sociedades más antiguas la incapacidad de abstracción 13 de los individuos les impedia disociar el presente del futuro .G. VoL fe- brero-junio 1976. . A diferencia de lo que ahora fre- cuentemente acontece.. pues. el contrato carece de la connotación econó- mica que hoy lo distingue. 2* ed. Sir Henry Maine.los cuales el contrato fue otras cosas.. Asi. en Revista Chilena de Derecho. durante el cual el anfitrión hace regalos a los huespedes. De ahí el aforismo según el cual la donación es la manifestación arcaica del cambio o trueque. En el contrato primitivo participa la magia. peí ejemplo. es una alianza total y mística de los contratantes. w L a tarea es ardua . la norma autónoma a la heterénoina. traducción de Luis Diez-Picazo. Santiago. Francois Terré: Sur la Sockiogie Jwtítque du Control. Sírey. 1974. G. París. antes que un vinculo de interés. formula lo que los sociólogos Ilainen la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. 1968. que los historiadores del De- recho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar. explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no sería naturalmente un animal social. Nuestras referencias se remiten a esta edición francesa. en especial pig. L. A vía de ejem- plo puede citarse el potUttch de las tribus indias del Canadá: festín acompañado de danzas. al menos en igual medida. u En tu celebre leáis defendida en 1822 en La Sorbonne: La foi fute». pági. de modo que el De- recho voluntario antecederla al Derecho impuesto. 1 1 Cfr. 76. sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede si contrato. » Cfr. étaÓM wciologkfu* du problime du control. Al lector motivado por este magnifico libro de Carborínier se le sugiere el trabajo del profesor chileno José Luis Cea Egafia: Paro una Sociología Ft&dbU del Dere- cho. Temos. un radical cambio de estado. 1971. Madrid. una relación análoga al parentesco. En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recién alcanza un estadio prelógico. Universidad Católica. Jean Carbotmier: FlaMt DroU.

el con- trato se distingue apenas de determinadas formas de presión social sobre la persona. el contrato frecuentemente ha sido. según expresa uno de los más ilustres juristas contemporáneos. se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la época de Homero. a través de la época clásica. hasta la época helenística o de las monarquías greco macedónicas derivadas del imperio de Alejandro Magno. Según el autor (pág. "contratar es un juego y un regocijo de 14 todos los tiempos" . sociológicas. 7. en particular en et contrato griego. en 14 bi Egipto. . Ediciones Universitarias de Valparaíso. La manera de significar o demostrar la intención de cambiar un sUüu quo o situación existente por otra. Wolff. mal podría pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos. ni viajado de un país a otro. u *>*» La kMoria del Derecho Griego: ta función y potíbdidodes. ob. 123. PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O G R I E G O D E LA ANTIGÜEDAD Siguiendo al profesor H. J . lo que "no es muy distinto de la conMdarotkm del Common Law". es la cele- bración de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretón M Jean Carbonnier. que difi- cultan en extremo la completa percepción de este fenómeno multi- facétíoo que es el contrato. Ta obligación de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha entregado. págs. año 1876. Es importante tener presente que. que es la del derecho de Atenas en los siglos V y IV a . Siria y otros lugares ". una globalidad complejísima. la formación y e] cumplimiento del contrato—. simplemente a fin de divertirse. D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato. 136 y a. en Re- vista de Estudios Histórico-Jurídicos. Así. sino que en él se aprecia una serie de inferencias sicológicas. radicas. C . contratar es incluso un placer. 138) las categorías jurídicas griegas fueron muy diversas de Us romanas. ¿quién podría asegurar que un cierto hedonismo de la contratación fue ajeno a la antigüedad? Al menos. Por lo demás. en nota 12. emotivas. como en la actualidad. en el siglo VTH a . Aunque en el pasado no se haya "vitrineado".ctt. de la Universidad de Fri- burgo. en la cual no sólo se dis- tinguen los diversos momentos que configuran el íter contractual —entre los cuales destacan los tratos preliminares. en sus principios. si bien bastante puede avanzar conociendo los ava- lares históricos de esta figura. C . para muchos. pag.

C. V a. LleweDyn: Contnct. N.14 LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL) de manos. etc. pig». 1851. es decir. deberé restituírsela de la misma manera. law offidoU.g r i e g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y í l l e y j tiene conKLJdeay comorealidad. pero esto es secundario. pig' 325. un principio jurídico de la seguridad de las promesas. en la Greda prerromana había mayor flexibilidad. Para ellos.o c o n r r a t e .de la cosa. 3. 1 7 ** y Roacoe Found: Contnct. es decir. A t i t a órgano* de actuación del atrecho. en el comodato podría determinar la fecha de la devolución . el establecimiento mágico de la hermandad de la sangre. la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos. 1951. sino en razón de que las promesas se hallaban en otros ámbitos del control social. en Encyclopaedia of the Soda] Sdencea.esenciales el camhio. E l desplazamiento en un sentido genera un deber de restítudón o contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene algunos efectos en el intercambio. A diferencia de otros pueblos que sólo admitían unos moldes formales rígidos para la celebración de los contratos. VoL 3. lo que puede atribuirse a la no diferenciación de la ética y del derecho en la administra' don de Justicia de la polis". los principales tópicos de los procesos legales eran las injurias. pues lo que interesa es si hay o no ttnalagma.o trueque. La idea del intercambio desborda al contrato. . Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. entonces. la búsqueda de la segundad de las transacciones mediante la religión. La convención. no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecían de consecuencias. los danos y los homicidios. Legal doctrine and hittory. taxativamente re- conocidas en la vida social. el autor los «Unfwn<». £1 Derecho griego ignoraba. Val. son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los órganos de actuación del u derecho puedan ejercer sus fundones . por ejemplo. e s Eacyclo- pudiftjrf the Social Science*. k contribución del connotado profesor de la Universidad de Co- hnnbJa K. sino que subsiste largo tiempo Para un pensador griego del s. reciprocidad de prestaciones. Las conse- cuencias esperadas de estas conductas formales. Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepción de la voz "ley" el control social en su globalidad. 328 y 330. la solemne invocación del castigo sobrenatural para el caso de in- fracción de la promesa efectuada ante testigos. el desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. la convendón puede aquí jugar 1 1 Cfr. y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche sü ausencia para sacársela y usarla.

El problema es si pueden considerarse propia- mente jurídicos los escritos de Platón o Aristóteles. Baste. en los cuales se insiste en esta idea: Estar ei décadence du oolontarirm* juridiqm. específica. tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo. n o sea. concebido no como un aplicador mecánico o esegóoco de la ley. Traite de l'Argumentation. se preocupa del bien y de la virtud y no de categorías jurídicas: _Ta noción del contrato no_ aparece. Tomo 13. el derecho griego integraba la retórica. de una manera dará.contrato. En el prólogo de esta traducción. de 1968. entre otros méritos. tests doctoral. hay que remitirse a la obra de Theodor Vieh- weg. La atenta observación de la naturaleza de los negocios. para negar enfáticamente que los griegos ha yin admitido. resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas.algún roL sin embargo. que se Inician con el libro. siquiera en germen. Michel VÜley se funda en Aristóteles. Madrid. De este modo el crédito es mas j m a expresión de la amistad que_ del. 1964. en un discurso netamente fuosoíico. tienen el de reivindicar el papel del Juez. la teoría del contrato de Platón nada tiene de jurídica. Siguiendo la documentada exposición del profesor francés de Dere- u cho Civil Ceorges Rouhette . los de la Escuela de Bruselas enca- bezada por Chaim Peielman. será accidental o accesoria en el intercambio. Estas obras. y refiriéndonos al quehacer jurídico como actividad fundamentalmente "retórica". T a i m a . . jurídica". Según ¿L el acuerdo de voluntades jamás fue un distintivo de los contratos griegos. Munich. París. en Archives de Philosophie du Drott. por lo cual es permitido ser muy esceptioo frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigüedad grecorromana loa signos precursores del voluntarismo. en especial eo el Ubre V de ta Etica a Nfcómaeo. prohibidas para los ciudadanos. impide colocar en primer 1 plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley" *. en el buen sentido antiguo de erta palabra. señalar que Platón rechaza las transacciones al crédito. el catedrático de ta Universidad Complutense Eduardo García de Enterria euptesa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los mis brillantes de la literatura jurídica de todos los tiempos". desde el punto de vista práctico. entre muchos Otros trabajo* del pro- fesor de la Universidad de París. quedaban sólo para los metecos. <* Ccmtributkm ¿ Tétud* critique de lo twtion de contras. famas el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. enunciada v ni siquiera. 6 y 7. Strey. concebida por Platón. 1968. Según Rouhette. pag». « Archive./ Platón. al respecto. 87. En verdad. No puede no vincularse a los trabajos de Viehweg. sino que como un creador de la norma para el caso concreto. a nuestro juicio con razón. pag. versión alemana original. to- mo correspondiente a 1957. 1953. las que. 1* ed„ Presses Univerri taires de Frenos. 74 y L 3 8 Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette. 1965. lo que obliga a interrogar a los filósofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurídicas griegas. una de las artes liberales ¡ y desde el punto de vista teórico se vinculaba con la filosofía. algo parecido al voluntarismo jurídico de los Tiempos Modernos. París. Tópica ir Jurisprudencia. Platón deja la práctica de los contratos a plazo entregada a la sabiduría y prudencia de los acreedores. quienes deben confiar en las bondades del deudor. La noweBe rhéiorlque. pags. Cfr. de Fhilotophie du Drotí. Traduc- ción al castellano.

en la practica fue indiscutible el predominio de las formas fntitmw tm ) . 337. en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales. Ep_la Retórica. distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima. a raíz de U justicia correctiva aparecen las transacciones. un un pro]pósito jurídico. la escritura era. Aristóteles define el contrato de manera. su recomendación de la investigación comparada en el campo de la legislación. Eudeba. 1966. y lo contrario cuando favorecen al adversarlo.16 LOS CONTRATOS (PARTE GENEKAL) Podría pensarse que distinta fue la situación de Aristóteles. capitulo XV.. como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido.. por el otro. 135 corres- pondi 'Jents al Libro Primero. pero ^uriflred" de manera heterogénea. En la Etica Nicomaquea fcápltúífV). . sino que exclusivamente aislar ciertas catego­ rías de amplia aplicación práctica. que Aristóteles produjo una colección de tratados sobre las Constituciones de 156 pueblos griegos y barbaros. t * Sobre el principio de la libertad contractual. en nota 8 pág. de tal ma­ nera que no podían celebrarse negocios para los cuales no existiera. primera parte. gr„ afirma qué se mésenla lea contratos como dignos de fe cuando están a nuestro favor. V. de las leyes y de los juramentos). Aristóteles arudizaacontrato a propósito de ta reciprocidad (o tinalagma). . No hay que olvidar. también Aristóteles reflexiona sobre el contrato. Lo qoa hace que "toa contrato* serán dignos de fe según fuesen sus signatarios" (de). el tema de Aristóteles es la justicia. ver fnfro N° 44. a veces por instru­ mento privado. en definitiva. y que. de tos testigos. en cambio. que esta aproximación indirecta al contrato es filosófica o moral y no Jurídica. pero su análisis concierne a la a m i s t a ^ Cualquiera que haya sido en Grecia la representación intelectual del contrato. Por eso el estudioso de los derechos helenísticos no puede reconstruir una serie de negocios jurídicos típicos. m m n n i j « « Según Vioenzo Arangio-Ruiz. *> Ób. intitularlo "Las Prue- bas EExtiavtécnicas". la correspondiente forma. e indicar luego alrededor de cada categoría toda una gama de convenciones en las cuales loa elementos de M aquella se modifican según las necesidades de las partes. En este capitulo. bastante M jurídica: comprima "ley particular V Jetada . de las cuales se conserva la Constitución de Atenas. por un lado. M Aunque Aristóteles dice que "el contrato es una ley privada y pardal*^ hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo técnico del oon trato 1 de «wtonow. dividida en general y en especial. en este último aspecto.(El Arta dé IB Rttórica. significa M que la libertad contractual fue mucho más amplia en Crecía que en Roma. en distributiva y correctiva. si este egregio autor italiano contemporáneo tiene razón. en el mundo helé­ nico todo negocio jurídico se redactaba por escrito. En fin. además de los contratos. dadas. pero con más frecuencia por instrumento notarial "Entre los documentos helenísticos y los módulos orales de los romanos había una diferencia esencial: mientras estos módulos conferían a la libertad negocial de las partes confínes estrechísimos e inderogables. en otro Jugar de la Etica (capítulo VLTI). En re­ sumen. pre­ establecida. Aristóteles trata de las confesiones obtenidas por medio del tormento. su declaración de que en la vida práctica los hechos particu­ lares cuentan más que los universales y. sin embargo. Cierto. * . pág. Buenos Aires. ctt. a diferencia de lo que ocurre en Roma.

la Influencia helenística determina la aparición del intelecto teó­ rico o especulativo en los juristas. recién se encuentra en la* lnstitutas de Cayo. ya que éste no nos ha 9 transmitido ninguna verdadera definición del contrato *. conocida como el Geitt. a las palabras iniciales de la celebre obra de Dtering El Espíritu dtt Derecho Romano. 8. fue publicada en volúmenes aparecidos entre 1852 y 1665. las que fueron ajenas.gr. Ediciones Universitarias de Valparaíso. en Revista de Estudios HUtórico-Juridicos. durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma basta la Compilación de Justíniano. Los contratos. una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non partí": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. es períet-Umente com­ prensible d se tiene en cuenta que el intelecto del Lacio era eminentemente practico. al Derecho Romano prejustinia- neo. E L M É T O D O J U R Í D I C O EN ROMA 8. ** Se hace alusión. El primer intento de los Jurisconsultos romanos por construir un ftstrrnf jurídico. Alejandro Cmman Brito: Dialéctica. . 17 y a. por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho**. sobre el particular. En el Derecho Romano. PERSPECTIVA G E N E R A L D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO. tomo 49.1. Juan Ossorio y Morales: Nota* para una Tloria General del Con­ trato. Fritr Schulz: Derecho Romano Ciático. al menos durante la época histórica co­ rrespondiente al Derecho Romano clásico. No es excusa para evitar esta búsqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan pro­ piamente desarrollado una teoría sistemática de lo que boy llama­ mos contrato * pues de lo que se trata es de aproximarse al fun­ cionamiento de las figuras o moldes jurídicos que servían para las transacciones y no de investigar "teorías". cuya versión original alemana. pigs. Sosco.. pág. ano 1960. traducción del inglés. Sólo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizmado (boy Estambul). Madrid. y no sólo en el terreno contractual. ** V. aceptada por la mayoría de los especialistas {v. 1980. fueron siempre riguro­ samente formales. en Revista de Derecho Privado. Barcelona. lógicamente coherente y armonioso. Iniciando esta breve búsqueda.gr. pueden evocarse las palabras de Rudolf von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mun­ do... 1072.: por la unidad del Estado. ea el texto... Hay quienes opinan que para fijar el concepto del con­ trato es inútil recurrir al Derecho Romano. ca- mittica y tUtemáiica en la jurisprudencia romana. tomo V. La cir­ cunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cum­ bre del quehacer jurídico a lo largo de los siglos nos obliga a in­ quirir en él los perfiles de cualquiera institución clasica del De­ recho Privado que deseemos entender. Cfr. 3 1 Esta ausencia en Roma de una "teoría del contrato". N? 7 9 6 ) .

sobre el nexo sinalagmático entre las diversas obligaciones. si el mandato y la sociedad fueron también con- tratos (los cuatro que Gayo calificó como consensúales). es preci- samente porque engendraban obligaciones para las dos partes vincu- ladas.. al lado.18 OS CONTRATOS (PABTZ CENKHAL) En la clasificación de los contratos de Cayo (clasificación para fines didácticos. L o que da el ser al 17 contrato es la existencia de obligaciones recíprocas . la romanistica contemporánea. es decir. y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de volunta- des. Por eso para los romanos. Sobre la base de un texto de LABEÓN. la locadÓD- coaducctón. aparece. que los griegos llaman tyñaUagnm. de la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensúales (compraventa. como la compraventa. . El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es princi- palmente de un contemporáneo.. ha demos- trado la inexactitud de la clasificación de Gayo y. arrendamiento. Etimológicamente "Contractuf significa lo contraído. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 16. En el texto citado del Digesto M lee. expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no enten- día la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el ele- mento subjetivo. profesor de la Universidad de Roma. fueron contratos las relaciones jurídicas bilaterales a que dan lugar la tutela. El Contracrus según Loteen. 19. si la locatío-conductio o arrendamiento. y de las interpolaciones de los glosadores. la gestión de negocios ajenos y la comunidad. mandato y sociedad). muchos siglos después de haber sido formula- da). Empero. litteria o cele- brados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domés- ticos. una cuarta categoría de contratos llamados consensúales. pags. en particular. y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa). que únicamente tiene eco & partir del Derecho Romano postclasico. puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilatera- lidad de los efectos {"ultra citroque obligarC). 1076. la sociedad". con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma.. o sea. acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos. "contrato es l i obligación reci- proca. 17 y s. el genuino Derecho Romano clásico. re- cogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50. en Revista de Estudios Hlstórioo-Juridicot. sino que sobre la büateralidad objetiva del efec- to obligatorio. Si la emvtio-vendtíio o compraventa. Es claro que las obligaciones correlativas no tienen " Ré-pllca* Pmormttaw II. junto a las tres categorías de contratos solemnes (verbti o ce- lebrados mediante ciertas palabras sacramentales. cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho postclásico. Guido Astuti. una relación jurídica bilateral ya formada... el romanista de habla castellana profesor Alvaro d'Ors.

el pretor hubiese M admitido la regla pacta sunt servando . pág.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas")/ Las Instituías de Cayo son una descripción de las cosas y de la naturaleza de las cosas. relaciones de negocios entre los hombres. 1 1 Mlcbel Villey: Ettor et décadence du volontarieme furidique. todo lo cual es reaL a diferencia del contrato- 1 convención que es una construcción del espíritu *. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son precarios. 1968. los juristas romanos. sobre la base de axiomas. al igual que Aris­ tóteles. sino que. ver N<"< 45 y s. principio que es origen del sistema jurídico moderno. Dice Villey que la filosofía implícita de los jurisconsul­ tos romanos se parece mucho más a la de Aristóteles que a la de Hobbes. stipro. cfr.10. Mi­ lán. 1881. nada tiene que ver con un tratado de lógica for­ mal. El método romano fue cuasi-dialéctico. paga. en Archive» de Phílosophje du Droit. El arte del razonamiento romano. E l saber » Contratto . M Sobra esta regla y sobra el correspondiente principio de la fuerza obli­ gatoria del contrato. en Enciclopedia del Diritto. . basado en ciertos lu­ gares comunes o tópicos. que sirven de punto de partida al racio­ cinio. ni implicaba el principio de la autonomía de la voluntad. Como Aristóteles. Suponiendo que históricamente. 91 y nota 8. a veces contradictorios o a] menos divergentes. siendo suma­ mente refinado. basado en el querer o voluntad in­ dividual n Inspirándose en Wiehweg y en Perelman . 7 y 8. a fines d e la época republicana. 19Q7. Los juristas romanos al elaborar el de­ recho no construyen a la manera de los geómetras. 1. Entre las cosas que integran la escena jurídica. esta no sirvió como punto de partida de una teoría general del acto jurídico. Ciuffré. nota SO. Kant o Durkheim. Los principios fundamentales de nuestra actual teoría del acto jurídico y del con­ trato fueron desconocidos por el Derecho Romano. ** Sobre estos dos autores y al quehacer Jurídico corno actividad retóri­ ca. ellos observan el dato social natural.entonces su fundamento en el consentimiento. en Ar­ chives de Philoaophie du Droit. preocupándose por e) real conocimiento de las cosas { E n Digesto I. encuentran intercambios de bienes.Dirtíto intermedio. en la es­ tructura objetiva de la relación 8. Michel Villey pos­ tula que el método de los Jurisconsultos romanos no revistió una forma científica y que ni siquiera fue lógicamente coherente en los raciocinios.2. ** Michel Vluey: Préface hittorique 4 relude de* notioru de cantrvct. tomo IX.

Es cierto que se emplearan deduccio­ nes y silogismos. en Archives do PhiloeopÜe du Drolt. E l Derecho Romano carece de una forma acabada. pero subordinadas a la controversia y generalmente bre­ ves y frágiles. E l Derecho Romano no estaba conformado por re­ glas categóricas y armónicas entre sí. entre otras Ideas. únicamente probable'*. Le controvertid. Las disputas o confronta­ ciones dé Proculeyanos y Sabtnianos son incesantes. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que erramos de llegar con certeza a la justicia. pro­ blemático. que te ca­ racteriza por la ausencia de proposjdonei Indiscutibles. el discurso científico parte de verdades o de Axiomas. tos textos clasicos son con frecuencia contradictorios. principalmente existe en potencia: es una búsqueda. en ARSP: Archiv für Recbts-und Sozialphilosopbie. paga. Ed. pues sólo servían de comienzo. Nos limitamos a dejar la puerta abierta a una aproximación a lo justo natural. el cual se sitúa en una perspectiva sobre k retorica cercana a las de Vlehweg y de Perelma». E l ius cioÜe no es un edificio terminado. . E l Digesto justinianeo sólo representa una com- pilaciÓD o catalogo de topoi u opiniones frágiles.: Schulz y Kaser. Dado que el mé­ todo es dialéctico. Por el contrarío. en deducir consecuencias. Wlwbadeo. pues sólo se dispone dé opiniones posibles. el discurso jurídico romano. al menos en lo esencial. en cuanto a determinar su alcance. Incluso los textos de las leyes se discuten. En tu ponencia al Congreso Internacional sobre d Razona intento Jurídico. Tales textos carecían de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artículos de los Códigos. M La ponencia en comentario lleva por título: Le raüonnsmsni furtdíqu* dan* ThUMn. jp. 1972. de una existencia actual petrificada. expresó las siguientes **: Hoy es claro entre los romanistas. incapaz de conducir a la perfección científica.20 LOS CÚNTEATOS (TAJITB CBMIAAU jurídico es problemático: el Derecho et una disciplina de lo opi­ nable. Si el proceso y ta discusión entre los litigantes hace sur jar el dere­ cho. Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. preciso. Por ejemplo. pertenece al género "conbroversial" En este género existe una segunda lógica. sólo a resul­ tados inciertos. celebrado en Bruselas en 1971. 71 y s. Micbel VÜky. S tetar r. justo natural [amas acabado. v. al nivel superior de la creación jurídica romana ion los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre ellos. es normal que haya sido asi. Y la obra del pretor ** Micbel ViUey: Wodet dmtxiqvtt dint*rpr*Uttion du drotí. en homenaje al reciente libro del profeso» Italiano Alesaandro Ctuhanl. que el ra­ zonamiento de los jurisconsultos romanos no fue científico. En cambio. es un arte**. Alemania Federal ** ViUey usa el neologismo "controversial". de punto de partida o topoi al discurso jurídico. definido. El trabajo intelectual no consiste tanto . de los cuales pueden deductívanaecte colegirse consecuencias necesarias. como en someter a prueba proposiciones di­ vergentes para elegir entre ellas.

1 . A un derecho natural por com- pleto diferente del moderno. de las prácticas es- pontáneos de los padres de familia y de los comerciantes. Los mismos romanos nos advierten. monumental obra le- gislativa propuesta por los Decenviros.1. consiste en corregir dinámica- mente las leyei o edictos de la ciudad. PERSPECTIVA PARTICULAR D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO 9. inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que M Vivamente recomiendo. Si nos remontamos al fus romanorttm primitivo. 1 7 . £1 derecho natural es necesariamente controversia y el método jurídico dialéctico es resultado riñe qua non del derecho natural. en textos extremadamente ce- lebres. paga. Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. ¡guiado por lo* jurisconsultos **. F ^ ™ " " Universitarias de Valparaíso. La propiedad privada es un señorío absoluto. ft. Por eso el Digesto no es un cuerpo normativo homogéneo. Corresponde a un orden armonioso que está en la naturaleza de las c o s a s . la propiedad y el contrato no aparecen bien di- ferenciados. 202). volu- men 1 (L973-1Q76). sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para el debate controversial. pretor en la eé- tm*U del Derecho Romano ciático. . como dice Sabino. Existe "ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurídico cuan- do no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepa- sados. 137 a 148 . "Una regla de derecho. £1 Derecho es en su esencia controversia. . "En Derecho toda definición es peligrosa. en especial a los estudiantes. de cuya tensión resulta el tu*. la lectura del trabajo del profesor ítalo Merello: Lo rtlactón fitrirprudente. se admite un número muy restringido de otros actos jurídicos.17. como los Códigos ac- hules. quienes. de las costumbres del pueblo. clasicos modos de adquirir. pues es difícil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50. ) . £1 de los romanos se percibe por la obser- vación del mundo. vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontación o critica dialéctica. concebida como un mero poder de hecho. según una tradi- ción dudosa. previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayo- res helénicas a fin de estudiar sus leyes. encontra- mos la Ley de las X I I Tablas del 450 a. Tanto en el Diserto como en las Instituías del Corput larit CivÜie las fuentes conducen al derecho natural. incom- patible incluso con el pago de tributos. Al lado de la mancipatio y de la fn iure cessio. En el Derecho Privado de las X I I Tablas. ya entonces separada de la posesión. de jamás atribuir a ésto* autoridad absoluta. en Semanas de Estudios Romanos. NOCIÓN DEL CONTRATO romano. Pero la naturaleza de las cosas con cretas es algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas.C. si falla en algo puede revelarse viciosa" (Digetto 5 0 .

pág. mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor esté pronto a restituir el precio. Por el primero. ** Mfcbel Villey: £1 Derecho Romano. pigs. porque estos actos jurídicos habían de expresarse exactamente. La misma rigidez de lineas presenta el sistema de las obligaciones. ob. . sólo interesa lo que literalmente se dijo. 1963. Desde el punto de vista del espacio.22 LOS CONTRATOS (FAATX G E N U A L ) tienen una eficacia mágica antes que jurídica. ** lUdem. pág. porque la vali- dez de los actos jurídicos depende del empleo de palabras o fórmu- las consagradas. En el antiguo derecho. puesto que la interpretación literal no con- sidera como querido más que lo que ha sido dicho en forma ex- presa y directa". En la interpretación gramatical. en un régimen de interpretación puramente literal y en el desconoci- miento del contrato entre ausentes. el comprador deberá allanarse a una mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene función de un préstamo y la cosa función de garantía o prenda. 70. el deudor se transforma en esclavo del acreedor. K y 56. En los tiempos pri- 1 7 Vicenal Arengio-Ruiz. el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automáticamente al cum- plirse las ritualidades extemas. además del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento. Los primigenios o mas antiguos contratos romanos habfan sido la fiducia y el nexum. En las civilizaciones arcaicas no existen los vicios del consentimiento**. Segundo. a diferencia de la interpretación lógica. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. para el antiguo romano la palabra es una fuerza mística y poderosa que liga y desliga. Primero.ctím nota 9. aplicándose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada **. donde los intercambios son rarísimos y el recurso al crédito es el último expediente de quien está a punto r T de sucumbir en la lucha por la existencia" . no se rebasan las palabras ni se cuida la ver- dadera intención de quien habló.. 69.. para fines similares a los de la fiducia. El nexum permite la venta del propio deudor. Como dice Ihering: "En Boma la fuerza y el culto d é l a palabra dominan todas las relaciones de la vida pública y privada. Buenos Aires. No importa si el deudor se obligó por temor o por error. si no se cumple oportunamente. Eudeb».. la lejanía de un sitio a otro ofreció graves dificultades a los romanos. adaptado a un mundo en el cual la familia es normalmente una organización cerrada de producción y de consumo. La ninguna importancia de la volun- tad subjetiva en la primitiva contratación romana se manifiesta.

I. El punto de vista más atractivo es el sostenido. en especial N' 49 y N* 57. Desde el punto de vista de las acciones y del proceso. al distinguirse ** Cfr. en Enciclopedia del Dirltto. segunda ed. luego de afirmarse que las obliga­ ciones nacen del contrato o del delito. págs. que significa atar o ligar. 1961. y en Estudio* dt Derecho Comparado. Boach. Cambridge. En Roma contractw es simplemente el sus­ tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere. lo que hoy carece de significado en razón de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia escrita. el delito y el contrato. E l contrato sólo era concebible entre presentes . la distancia te­ rritorial era jurídicamente insuperable. paga. ° Contratto . Barcelona. entre otros. figura un breve análisis de las obligaciones derivadas de los delitos. 1951.2. abreviatura o trolas selectas por Fernando Vda. citados por Puig Prutau en Pundamtntoi de Dtrvcho Civil. 1962. Tomo II. numerosos autores. las Instituías. En Igual sentido. Según expresa J o l o w i c z " . Ariel. 284 y 285. NOCIÓN DEL CONTRATO 23 mitivos.. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de Gayo. Barcelona. Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge históricamente en Roma corno una derivación de la responsabilidad por los actos ilícitos o. 80 y i. Ciuseppe C r o s s o afirma la prioridad his­ tórica de la obligación ex contractu. pág. Si después. . Ma­ drid. 7 y nota 3. Tomo IX. en épocas pretéritas. Vol. Pero la primera hipótesis es la que cuenta con mayores partidarios. Luego se explican las causas de extinción de las obligaciones. siendo irrelevante si la atadura surge o no de un acto voluntario. En fin. si el contrato antecede al delito. Cluffre. Revista de Occidente. quien admite que. Milán. ya que el respeto por las palabras formales exigía que las partes estuvieran visibles. 9. respecto a la obligación ex delicio. en la cual. 1954. sin separación neta en­ tre la propiedad. como un mero apéndice. 1938. al revés. el origen histórico del contrato se vincula con el delito. se tratan en extensión y de modo orgánico las cuatro categorías de contratos. 43 Por el contrario. 4 1 Historiad bitrodvctíon to ths ttudy of Román 'Law. que se 40 reunieran. las ca­ tegorías que hoy nos parecen elementales no se encontraban dife­ renciadas: había una materia jurídica única. por José Puig Brutau. Rudolf von lbering: El Vptritu dM dértcho romano.Storia. al parecer todas las acciones fueron primitivamente con­ cedidas por el pretor con carácter penal. No existe razón alguna para que contrac- tut no fuera también empleado en el caso de obligaciones emana­ das de los delitos.

únicamente fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bila tenuidad o recipro- cidad de los efectos. sino que el vínculo obligatorio en sf. En cambio. . Según la concepción amplia. El contrato no indicaba un acuerdo. una amplia y otra restringida. 1961.' La gracia de la stipulútio. La forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales características de la ttipulatío. radica en que al mismo tiempo la figura es rígida y es flexi- ble. cualquier contenido que no encaje en los demás contratos o que carezca de otra tutela jurídica especial. en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuer- ** Estudio* d» Dtrecho Comparado.3. pig. aunque todos típicos y rigurosamente formales. dan lugar a la atadura o ligazón jurídica. el énfasis estuvo en el delito. los cuales precisaban para su formación inscripciones en libros domés- ticos como el codex o escrituración en otros registros como los chirographa y los singTapha.fi. y no otras. existieron contratos reales. GENUAL) paulatinamente estas nociones. los contratos fueron relativamen- te numerosos. Flexible. que estas últimas se analizaban según conceptos de la esfera del acto ilícito: "la materia jurídica única era vista a través de ideas extra- 4 contractuales" *. Rígida. /Afirma el conocido especialista italiano de los contratos. M. Fuera de los contratos verbis. contrato verbU. en los cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligación restitutoria. el profesor Francesco Messineo: "el término contractus tenía en el Derecho Romano clá- sico un significado completamente diverso al actual. 9. Contratos literales. La pregunta y la respuesta siempre forzosamente tenían que formu- larse con idénticos vocablos. ello no significa la inexistencia de situaciones jurídicas que actualmente calificamos de contractuales. LOS CONTRATOS (PASTE. por lo antes dicho: sólo unas determinadas palabras. Esto acontecía en los contratos consensúales. Ariel. pues la stiptdatio admite. o sea. simplemente. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clasico. según la concepción restringida. La figura correspondiente al con- trato de boy. considerado como hecho objetivo. en fin. los cuatro contratos consen- súales que ya se han señalado. escasamente practicados a diferencia de los restantes. a través de una pregunta y de una respuesta estereotipadas. sino que ocurre. aquellos en que ambas partes quedan obligadas. Barcelona.

** Derecho Romano. Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edad del Derecho Romano postclasico. Según él nos explica. sólo aparece en la época postclásica y preci- samente en el Derecho justinianeo" **. todavía lo mantiene Salvio Juliano. que en la época clásica se puede reducir a aque- « H contratto ta ganara. o del contrato como ultro citroque obligaH. pero no se trata de una' simple bilateralidad genética. que él analiza. entonces. "sobre todo. consentimiento).do. Ediciones Universitarias de Valparaíso. se aban- dona el orden edlctal para reagrupar el sistema de fuentes de obliga- ciones sobre el tan predilecto tema postclásico de la voluntas. en el sentido de que cada obligante no podrá exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda. La concepción restringida. La importancia practica de los cuatro contratos llamados consen- súales marcarla la total idea del contrato en los tiempos de JusHniano. surgen obligaciones recípro- cas. La relación causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia reciproca. como la que puede haber en un acto para cuya formalización se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento. del Trattato di Dirtíto Ciatía a CommarciaU. Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distinción entre derecho civil y derecho honorario y. en tal sentido. vinculadas entre si por razón de mutua causalidad. cuya fórmula contempla dicho carácter y presuponen siempre la detnonstratto: la mención y la prueba de la causa u obligación reciproca.es la nota caracteristica de los contratos. Cluffré.7. por cuanto del acto. consentido o no. N» 204. 1* edición. que significa la dependen- 41 cia unilateral de quien está sujeto a la lealtad de otro" . derivan de la precisa circunstancia que una acción sea bona fides o contractual y no una acción de derecho estricto. sino que es una bÜateralidad funcional. . porque caldo el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones. "La bilatermlidad-. Milán. 9 4. desde hace tres lustros profesor de Derecho Romano en España. el concepto clasico del contrato formulado por Labeón. i 075. XXL t o o » 1. pag. La noción de contraettu. El funda- mento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. Vol. Una serie de otras consecuencias pro- cesales. 1068. ha sido muy bien resumida por nuestro compatriota Fran- cisco Saín per. a la simple fides. opuesta. Añade Samper que las acciones ex bona fide forman un grupo especial dentro de las personales. Esta interdependencia se expresa con el término bona ftde».

Para Cayo es el consentimiento. Al lado de los pactos tradicionales. Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reates típicos (mutuo. podemos mencionar. etc. que además se tutelan con acción y cuya diferencia con los contratos postclisicos "se hace Im- posible de determinar''« W». Entre las tantas explicaciones. y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categoría. es decir. sobre el surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo de voluntades. va a ser puesta en relación. a vía de ejemplo. profesor Lacruz Berdefo. asi sucede con W pactos. en contacto con todo el Mediterráneo. por cuanto este elemento aparecía con mayor rele- vancia en los contratos mis importantes. Pero merced a sus conquistas. SOS y 209. cuya diferenciación respecto de los contratos.28 LOS CONTRATOS <FAHTB GENERAL) lio* actos que generan acciones ex bona fide. con el contensu».. a nuestro juicio equivocadas. en el derecho tardío. en los casos de los cuatro contratos consensúales. en tal sentido. la constitución de dote con obligación de restituirla al término del matrimonio. son siempre contratos reales: en virtud de un daré o de un faceré. Todos los contratos mnominados llevan aparejada la causa data. ctí„ N<" 207. la voluntas concordante de los contratantes. prenda y depósito). ya sea el acuerdo desnado de voluntades. el elemento fundamental de la noción de contrato. "Inexplicablemente el derecho póstelas ico deja fuera de la categoría contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obligaciones deberían englobarse dentro del nuevo concepto. es mantenida en la época tardía como un puro arcaísmo".. oh. y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya no precisan de ninguna formalidad. formulada por Cayo. Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Cayo. . desde la bilateralidad fun- cional (reciprocidad de obligaciones) basta la bilateralidad genética (consentimiento. acuerdo de voluntades)" *•. Se acepta pues « y « M i Cfr. Roma llega a ser ruego una gran dudad comercial. la donación modal o con carga para el donatario. otras actos convencionales distintos a los tipos tradidonslei. la transacción. la del distinguido civilista español. también pasa e integrar la categoría contrato un quinto grupo. "no aparece en ninguna fuente propiamente clásica*'. en todos los otros casos. comodato. surgen el contrato y la prestación correspondiente. el antiguo sis- tema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurídicas que exige una economía industrial y comercial desarrollada y en la que a veces los contratos' deberán concluirse entre personas aletadas la una de la otra. explicable -en el derecho clásico. simplemente se tes pasa a TI amar contra- ios innominados. también consagrada en el Tratado de Castán Tobeñas: "Los contratos formales y los reales basta- ban para las reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una pequeña ciudad que no había sobrepasado el estadio de la economía agraria de unos grupos. Es natural que en época postclásica se incluyan en el contrato. familiares encerrados en si mismos y antosufi- cáeutes. aparecen ahora otros pactos. La clasificación cuadripar- tita de los contratos. que exelusivamente gene- raban excepción. y no la bona fidet clasica. ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra solemnidad. el de los contrato» innominados. ahora concebido como acuerdo de voluntades. Francisco Setuper. Ejemplos de ellos son la permuta.

para los llamados contratos innominados. 5. pero únicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones mis importantes y usa- 4 T das en la vida de los negocios" . en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes. o sea. cti. dice: "como es sabido. Esta expticadón es recogida en la decimotercera edición del Tratado de José CASI»n Tobefias: Derecho Cfoál Erponoi Común y Ford. Pero sólo se concedía esta acción cuando una de tas partes hubiera ya realizado su prestación. el otro. 19. un elemento de formación del contrato. *• CU. locación. en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa del sistema clásico. quien sostiene que jamás en Derecho Romano hubo una elaboración del consensus como elemento común de todos los contratos o al menos de los cuatro llamados consensúales: compraventa. la actio praescriptia verbis. Por este camino se llega al reconocimiento jurídico de los contratos bilaterales no típi- cos. en nota 28. individualizadas objetivamente **. 456. Vol. 1963. . Es el caso de Cuido Astuti. o sea. Ciño Corla. como vínculo. de los llamados contratos innominados en sus cuatro categorías: do ut des. 5 ) . Si se prescinde de los cuatro contratos consensúales (sobre cuyo carácter puramente consensual en el Derecho justinia- neo pueden suscitarse dudas). tomo 3. para cualquier promesa o convención sinalagmática. . pues. A esta prestación ya realizada se la llamaba cauta data. el esquema genérico del contrato de cambio. desde el punto de vista jurídico el contrato. do ut facías. En un planteamiento radicalmente diverso. 1977. es decir. en el Derecho postclásico y sobre todo en el justinianeo se llegó a conceder una acción contractual. Reus. NOCIÓN DEL CONTRATO 27 el nacimiento de las obligaciones y del vinculo contractual en virtud de la sola declaración de voluntad. se puede decir que en la fase justi- nianea el Derecho Romano se cierra con la admisión de dos esque- mas genéricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o stipulatio. Madrid. cuando a cambio de la promesa que pretendía hacer valer en juicio hubiera dado o hecho algo. en otros términos. pág 17. Según Astuti. fado ut des. El más célebre comparad:ta italiano. no estaba todavía formado. 4 1 Elemento* de Derecha Civil. mandato y sociedad. La prestación o causa data era. Barcelona. fado ut fados ( D . 2". . pág. otros connotados autores expresan que ni siquiera en la época postclásica el Derecha Romano conoció contratos nacidos del simple acuerdo de las volun- tades de ambas partes. Tomo II. . ambas promesas eran revocables.

siempre deseoso de mayor perfección. a la cual te dedican más de trescientas páginas en el original. aunque esto sea más difícil de lograr. Agrega Corla que en el Derecho postclasico hay que reconocer la decadencia de la ttipulatio. Me propongo. que presentan analogías con tos contratos mnominados". estudios estructuralistai sería quizás más preciso decir. por lo cual. Boach. y. intitulada Con- tribution á Tétude critique de ta notion de contrat. . denominada ta noción del contrato en Ja experiencia jurídica romana. no obstante su celebridad. Pierre Raynaud y Rene Rodiére. los cuales. que él supo inculcarme. una obra tobretahente que es dé muy complicado acceso. efectuar una síntesis del pensamiento de Roubette respecto al contrato en Roma. •era necesariamente parcial. y luego de varios afios preguntándome que es y qué ha sido el contrato. el profesor francés Jacques FLOTO. traducción al español y anotadamet por Fenandls Vilelk. el esquema por excelencia del con- trato es el del contrato de cambio o synaüagma. paradóji- camente hasta hoy siguen inéditos. SEGÚN LOS ESTUDIOS D E ROUHETTE En mi opinión. *• EJ contrato. págt. La tesis. Me anima un doble proposito: difundir. aunque sea con la h'mitadón recién señalada. aparte de algunos pactos. los cuales no pueden no considerar el Derecho Romano. 10. motivar a algún lector respecto a la necesidad de efectuar estudios glo- bales o de conjunto del contrato. hoy profesor de Derecho Civil en Francia. que encontrándose ya cumplido por una de las partes. permite a la otra exigir o recla- 4 mar la prestación que se le adeuda *. Barcelona. E L CONTRATO EN ROMA. mis nota 8. fue defendida el 2 9 de junio de 1965. a quien debo no sólo gran parte de mi formación jurídica. tomo 1. en este número.32 y 35. para lo cual he utilizado uno de los escasos ejemplares dactilografieos de su tesis. ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean Car- bonnier. lo que presumo se debe al inconformismo del autor. en la Facultad de Derecho de la Universidad de París. sobre este particular ninguna obra jurí- dica es más ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Roumrrrr. Se compone de dos extensos volúmenes.28 LOB CONTRATOS (PASTE GENKKAL) cumplido por una de las partes. sino que el gusto por el Derecho Civil. Se comprende que esta fintesis de la Piíiueía Parte de la tesis de Roubette. Junto a este último esquema se colocan los contratos reales stricto tensu. el que pude consultar gracias a los buenos oficios de quien fuera mi maes- tro. 1950.

motor del derecho contractual romano. fundamento de la iustjda. . . la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. tanto por razones familiares como políticas. por lo tanto. L a fides implica en lo contractual. sin la ambición de descubrir los últimos misterios del mundo. Para Marco Tullo Cicerón. Asi el contrato permite que las relaciones humanas se fragüen bajo el signo de la caridad y de la nobleza . sin emocionarse pensando en el dinero. sin afán de lucro. Rouhette dedica varias páginas a señalar el método que seguirá en su investigación y hiego agrupa las materias bajo numerosos epígrafes. Entre los círculos literarios y filosóficos romanos. una verdadera revolución intelectual y m o r a l . y benefkentla o la avenida del desinterés. sin vacilaciones ni búsqueda de contrapartida. En la práctica o realidad social. Dados los propósitos ya enunciados del presente resumen. pues entonces prima el deber de no dañar. sino que de la fidet republicana. L a moral estoica exalta la tiberalttat. la obligatoriedad del contrato. de raigam- bre estoica. Salvo que el cumplimiento fuere perju- dicial al acreedor o a la República. los invade una emoción religiosa. La fidet comprende un limite que es la idea de lo justo. (págs. E l contrato no es una inversión. a la luz de la fi£tt. L a conservación celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un estricto deber. la usura es reprobada. Pero no se trata de la diosa Fldes. o ejecutar lo prometido. enseñando que nada es más noble que la donación y el regalo espontáneo. el romano dista de ser generoso. uno de los mayares bienes acordados al género humano. Surge. Publio Escipión. enton- ces. para Séneca. ni un negocio. 1 1 9 a 1 2 6 ) . Pero toda moneda tiene su reveno. Cicerón la representa como ta fuente de la vida. conocido como el Africano. y el contrato es acto de justicia L a beneficentia conduce a denunciar el vicio d e la avaricia. apto para regir la existencia cotidiana. Cuando aluden a la ftdet. que es el peor de rodos. La fidetVés un principio ético de honorabilidad. debe cumplir puntual y escrupulosamente su promesa. Por lo mismo. En De OfHcUt. la fidet es lo más sagrado de la existencia. El contrato. E l ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente. generalmente muy sugestivos. Falta . Las relaciones contractuales. prescindiré aquí de dicha ambición científica. no obstante ser una noción intelectual. se expresa en dos términos: fides o la avenida de la buena fe. EJ contrato. según ellos. e] respeto de la palabra y de las promesas. Si las circunstancias cambian. S e ensena que es bueno desear enriquecerse. NOCIÓN DEL CONTRATO 29 Con grandes escrúpulos. A partir de la expansión. que. sino que un servicio gracioso y libera]. ni incurrir en ninguna espede de fraude. Como resultado de las guerras de Macedorua. de menos quilates. uno de los más conocidos es el de la familia patricia Escipión. otra imagen del contrato romano. es decir. noeminem ¡aedere. A partir de este grupo se elabora una doctrina o concepción idealizada del contrato. ni puro cálculo. hieran motivo directo de sus preocupaciones. Pero también de probidad u honestidatíí/el deudor debe respetar escrupulosamente los usos o costumbres del comercio. es un acto de fidelidad. para poder ser generoso. de la conquista. también los de- beres se modifican. se produce una inva- sión de la cultura helénica en Roma. mantiene una aureola de venerable antigüedad. . . no debe engañar al acreedor. y su discípulo Mudus Scaevola buscaban un ideal de vida práctica. Los romanos tenían continuamente la palabra fidet en los labios.

la avaricia es el vicio del siglo. Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: d contrato aparece opuesto s 4a donación. El antiguo romano. por demás escasas. aquél y ésta son antitéticos. ¿1 explota los apetitos sexuales. Catón aconseja dis- minuir la ración alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Ulpiano coloca ta ganancia en la base del con- trato. Las liberalidades. Leo. transformada en vasta plaza financiera. I.25. Los nuevos hábitos económicos reflejan una profunda transformación de los espíritus y costumbres. 126 a 136). Antes que de su conciencia. Una fiebre de especulación se apodera de Roma. especialmente de Cicerón). Numerosos pasajes dd Corpus lurte Ctoitis lo confirman. en el ano 110. El verdadero romano no se considera más que el gerente de la fortuna redbida. para transmitirla a sus descendientes. El error seria tomar la norma ética o jurídica por expresión de lo que es. confundir el deber ser con d ser (págs. De esta crisis los indicios son múltiples: Cicerón repudia a su compañera de treinta anos para conseguir una dote opulenta. los senadores. 15.7. Cicerón observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los negocios o contratos (De Off... hay que fiarse del sello formal de tu añilo. III. A la guerra tucedé la empresa comercial. 150-151). En fugar de altruismo. las donaciones eran frío radocinio. 42. 18 y 2 2 ) . como no podían ejercer el comer do. . A las virtudes ancestrales que preceden. Luego de la conquista. Se procura sacar el máximo provecho de los contratos. No oasta conservarla. terrateniente cuyo oficio más querido es la agricultura.30 LOS CONTRATOS rPABTK GENERAL) a sus deberes de dudádsoo el ptíerfamülas que disipa sus bienes. los donatarios se elegían en circuios muy reducidos: los parientes gloria. 122. Si son jóvenes. en Roma se vende lt tierra para especular. De Off. tarifando sus rela- ciones (Plutarco: Coto motor. 4 3 ) . En este contexto. mejor. 19. del otorgamiento de alguna garantía real: de ú cosa recibida en prenda. Como lo señala Cicerón. sociedades de publicanos. La ausenda de escrúpulos es total. hay que hacerla (Todas estas afirmaciones. Lamentablemente es normal que baya distancia entre d enuncia- do dd deber ser y la reproducción de la realidad. de los testigos o. La moral de los negocios tolera algún grado de malicia o ingenio sutil. . se sirven de hombres de paja para de riquezas devora a Roma. préstamos bancarios. . Rouhette las apoya en numerosas titas. la conquista ofrece óptima ocasión de incremento. 25. no son filantrópicas. 6 4 ) . Mucha es la distanda entre el contrato de los filósofos y el contrato vivido. Aunque la aristocracia afecta hipócri- taroente estar marginada del torbellino de las riquezas. 22. sólo cuenta el hiero. al punto que la prohibición de la usura cae en desuso. despreciaba el comercio (acerco: Ven IL 49. el contrato es el iiiitnunento del interés económico. ¿Cual es la concepción del contrato que tuvieron los jurisconsultos? En Digesto 44. que todo es susceptible de venderse en Roma".. desarrollándose asi un "espirito capitalista": inversiones en negocios marítimos . El mismo Séneca practicó la usura. Las riquezas afloran desde las provincias • Roma. . según lo pone de relieve su autocrítica (De otío beata. Jugurtha comprueba.

Además. a la inversa. El contrato exige actividad de una de las partes. que un servido contractual no es puramente gratuito. en Revista de Derecho y Jurisprudencia. . el acto que la constituye puede ser unilateral''. sin embargo. En el caso del mandato. Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado.gr. pags. se destaca la eventual obligación indem- nizatona del comodante. la producción de obtigadonei^El punto de vista es formal. existe una acción procesal autónoma y personal para cada obligación. sino que de prestaciones. És cierto. "Sólo la relación contractual es bilateral. antes que el carácter gratuito. La función económica del contrato es vital. primera parte. el mandato siempre es en Roma un contrato bilateral.. en los análisis. Que el contrato sea un negocio. nuestro trabajo Cauta y consideración en lo* contrato*. tomo 78. Sin que esto signi- M En este sentido. no necesaria­ mente de ambas. que lo que se destaca es el carácter sinalagmático imperfecto del contrato. con reciprocidad funcional de obligación es. que se terminarían después aceptando algunos contratos a título gratuito. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio. en el pasado o en el futuro. 71 y s. es decir. v. pero nunca se reconoce una categoría jurídica autónoma. él no coloca su actividad a la disposición del mandante para serie agra­ dable. lo contrapartida. Astuti y otros. sino que romanistas contemporáneos de primera línea. en relación con la causa como elemento necesario del acto jurídico. cada uno con funciones específicas rigurosamente determinadas. las ánforas prestadas servirán para conservar el vino. De todos modos. la función del contrato romano es jurídica. Así traduce Roubette la idea del contrato como atto di parte. 1991. con reglas propias y homo­ géneas. Aunque parezca obvio. como signo distintivo del contrato romano según Roubette. para ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. Para este ultimo el contrato tiene un significado técnico. específicamente jurídico. sino que de un acto privado. Aunque desinteresado. En este sentido no sólo se pronuncia Gayo. el servido gratuito no es de naturaleza contractual y. tiene enorme parecido con la rtodón anglosajona de la consideratioru en el Common Lato un grano de pimienta es suficiente contra­ partida de un Rolls-Royce. La reía don al obligación al no nace directamente de la ley. que se hará efectiva {legado el momento de ia restitución de la cosa prestada por el comodatario. sino que para tratar un negocio por cuenta suya. La idea que los jurisconsulto» romanos tienen de la "contrapartida es rigurosamente jurí­ dica. y en último término procesal. La contraprestación tiene que existir materialmente en el contrato. No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas. que Emilio Betri ha mostrado ser el alma de la especifica concepción romana del contrato. El jurista se percata de las dimensiones humana y económica de] contrato. sin que necesariamente tenga la significación de precio. sobre el tema. en la Roma clasica. el comodato integra una relación de ne­ gocios. no es lo mismo para un paterfamilías que para un jurisprudente. aunque el mandatario trabaje gratis. En el caso del comodato (tardíamente reconocido). pero técnicamente maneja el contrato tub specie iurit. Puede en verdad considerarse que. la cosa prestada debe destinarse a alguna explotación.. NOCIÓN 0 1 L CONTRATO 31 L* ''contrapartida" es el signo en el culi se reconoce el contrito. corno G ros so. pera su valor patrimonial o dimensión econó­ mica es irrelevante**. Cfr.

Dallos. VUI. por efemplo. La categortzacJon de los contratos según tipos predeterminados resulta del procedimiento formulario y de la ausen- . La definición de estas obligaciones es anterior y superior a las partes. pags. SI las condiciones previstas por el derecho se reúnen. i Apoyándose preferentemente en los trabajos de VrDey •» y de LYOn •*. Significativo es. situación en 4a que sin duda se situaron las ¡partes. La acción. el contrato ' « lo que n gracias al poder de Roma. El contrato es simple ocasión de puesta en acción del derecho ^objetivo. pags. o sea. Más tarde algunos pactos emergerían en el Derecho Romano. aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al contratar. Siglos más tarde. cap. Iberias. en particular: Lecont dHUtoits de la Fhüotophie du DroU. n i Micho! VtQey. el autor percibe el orden jurídico romano de manera objetiva. ** Sobre el rrodemismo de la noción derecho subjetivo. Este admite cada contrato típico. tomo I. pero de ta que la obligación resulta con abstracción de toda voluntad individual. 1962. l E l primero. es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la ttpicidad de las acciones. La Ley de las XTI Tablas sancionó el nerum. Critica ¡aqui Rouhette a romanistas. sin aludir al entonces desconocido 4 'derecho subjetivo* . IE3 segundo. La ttpicidad de los contrato* no es fruto de una eUbowión arbi- traria de la jurisprudencia. el derecho se compone de fenó- ^menos regidos y moldeados. Para los romanos. - 1 * Alvaro d"Ors. sino que en cuanto situa- ción correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancio- nado por ©J orden jurídico. por reglas objetivas. 377-299. si no creados. Parfs. el carácter típico )0 cerrado de la contratación. en este aspecto. 248 paarnas. en Studl AÍbertario. su naturaleza y fuentes. E l Digesto ijustinlaireo y las Instituías de Cayo se inician con una visión del derecho objetivo.da de una via de derecho genérica. fia tac dV imperto VerpatiarU reconoce al emperador Vespasiano el poder de crear el derecho. es el órgano de la ley. éstas tiran ra fuerza de la efectos. en materias públicas y privadas. y no de los menores. SI no es la ley la 'que confiere fuerza a los contratos. en Principies oj Román Law. y. tal como se expresa en . puesto que es fruto del solo juicio del orden jurídico". II. 108 y s. Ediciones Uníverrit»- riM ée Valparaíso. Las partes sólo quedan vinculadas cuando se colocan en alguna de las situaciones especificas a las cuales la ley •«conoce el poder de engendrar obligaciones. en El Espirite del Derecho Romano. ver Michel Vi- fjeyi Estudio* en tomo a la noción de derecho tubfehvo. LO* CONTRATOS (PARTE CKNSHAU fique sucumbir a la tentación de vincular la concepción romana del con- trato a una filosofía individualista o a la autonomía de la voluntad. 1976. emana del derecho obje- tivo.C. en particular: Aspectos obfetioo* y tubjetivot en ei con- cepto de tus. el pretor. Lo mismo vale pan el contrato. "Los turíscoosnltos consideran que el contrato cumple su función no como voluntad o encuentro de voluntades. surgen los efectos jurídicos. 140-163. Tanto en el tus ctoue. cuanto en el tus genfium. suministrando las respectivas octio m personam. . . en los arios 67-70 d. \ El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo.cuando el pretor los reconoce eortfirieodoies exceptio. Schinz - ) Si el acto privado contrato produce obligaciones. que han incurrido en 11 el error-. mas recientemente.

Ha quedado atrás la época e n que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la nrauuiistica está hecha . "Que Cayo se contradiga con pocas lineas de intervalo es prueba que él mismo no se siente ligado por una lógica. peculiar a ella. no se acdona re ni verbís. de contenido rigurosamente determinado. Los jurisconsultos emplean la voz contrahere. admi­ tirle que d empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado jurídico. En verdad. NOCIÓN DEL CONTRATO 33 la fórmula. sino que mediante la acción commodatí o ex ttkndatu. sin que esté presente la idea de voluntad. Las incoherencias. aunque él mismo admite que la obligación no nace ex confroctu. en si mismo ( o sea. No puede. En sus Instituías. importando exclusivamente e l resultado procurado por una derta actividad Según Rouhette. El sustantivo contractut es. Ningún jurisconsulto romano ha explicado d e manera completa d régimen de los contratos. E n cuanto a los contratos del Derecho público. sino que conformidad a modelas objetivos reconocidos por el derecho positivo. en e l sentido en que hoy se habla de contraer enfermedades o victos. asigna limites pre­ cisos a la actividad d e los particulares preocupados de obtener la pro­ tección del derecho. Cayo situó el pago de ló no debido o salutio indebtíi (en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractas. convención. tampoco leí interesaba procurarse satisfacciones intelectuales al través de la lógica y de los sistemas. Contractut y contrahere se aplican a la relación jurídica ya creada. pudieron dejar despreocupado al jurista romano. E l vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina profana. Buscar la communit opmio de los romanistas en tomo al contratn seria tarea en vano. con más razón no se acciona ex contenta venditorit. el termino pactum es más o menos sinónimo de acuerdo. 1 3 6 a 2 6 5 ) . que chocan a nuestros con temporáneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de los cuales disponemos. o sea. no es dudoso el carácter objetivo del contrato. constituye el esquema en el que debeo ser buscados y har­ neados los elementos fundamentales de toda relación que se pretenda hacer valer en justicia. pues. pues Los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos. De lo que se infiere q u e el valor del contrato deriva d e su conformidad a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda podio obUgationem non partí limita enormemente el papel d e lia voluntad. Como el Edicto sólo ofrece un número limitado de fórmulas. sino que exposición de la realidad concreta y multiforme del Derecho" (págs. únicamente se sanciona la celebración de actos. limitados en número. Esto hay que entenderlo. la manera como en la fórmula se toman en consideración los caracteres de una situación jurídica. sin embargo. casi ignorado entre los escritores no juristas. El régimen subs­ tancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento. Esta carece de valor en si misma. E l contrato romano no es subjetivismo. pero sin connotación jurídica. la dependencia del orden objetivo aumenta asi. sino que el resultado de la estructura procesal. no por deformación doctrinaria). apenas sabemos que efectivamente existieron. Cicerón jamás lo emplea. sino por la acción vendtíL E l fundamento de la fuerza obliga­ toria de cada figura típica es. en cambio. Visto que la Upicidad de los contratos no es una figura doctrinal. convenido voluntariamente. pues su sistema no es obra de lógica. soslayando al derecho pretoriano o tu* honorarium. Generalmente se limitan al fus ctotie. Pactum significa acuer­ do.

50. el contractas habría experimentado sendas elaboraciones en las escuelas rivales de los proculeyanos y de los ubúúanos. a veces rudimentarias e implícitai. La primera escuela. el contratoXse'define como obligaciones recíprocas: ultra cttroque obUeationem. por ejemplo. ÍEsto no es una deficiencia. que elevó un escrito al rango de exigencia formal ad tubttantíam para todos los contratos. para sus propósitos.. animados por el amor de la investigación histórica. 44. sino que la consecuencia de no. contractut era toda obligación no nacida de un delito. sin sentir la necesidad de definirlo con precisión. que. ni puramente especulativa.7. 271 a 3 0 0 ) . otrora alejadas del contractum. 50. Puede conjeturarse que la ttiputatío verbal clásica fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. el contractut ofrece un perfil múltiple. En cambio. El mérito de los jurisprudentes fue "dejar tugar junto al punto de vista normativo. . al punto de vista dogmático. Según el texto clasico d^ Labeón. La actividad de tos jurisconsultos no es ni puramente practica. Los actos formados verott o re no son contratos. el mérito fue conocer el contrato. a través de Labeón.19. En el Derecho Romano postetásico la noción del contrato se tras- toma". pero tratar únicamente de lo» contratos" (págs. la calificación del pago de lo no debido como un contrato es ejemplo válido de esta postura. los romanistas contemporáneos laboran desinteresa- damente. ni puro hecho. o « texto de Pomponio que enuncia como únicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados por Labeón (D. en el Derecho Romano clasico los jurisprudentes\enten- dian el contrato como acto obligatorio. comparaciones. la redacción de un instrumento se hace de estilo. La noción del contrato es restrictiva.10). Las donaciones. Ri eco bono. sin subordinar el primero al segundo. Pernice y Biondi postulan que también en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. Asi.G. Bonfante —lo mismo que D'Ors y 001»— concibe el contrato romano como relación conrtiaiída. L a casuística se alimen- taba de nociones. Esta concepción cuenta en su apoyo con otros varios pasajes del Dígestó*/ v. Los contratos dejan de ser rigurosamente típicos. aquel en el cual se opone el contractut al mutuo (D. ni pura abstracción.57). Según Ernilio Betti.er. en 528 d. como complementarios del con- sentimiento. Como los textos clasicos son numerosos y dispares. ni deducir de la noción una teoría. con la discutida Constitución de Justiniano. las constituciones imperisdes presuponen el (netrumentum en las venta». A diferencia de los pandectastaj. en cambio. devienen contractuales y formales. El contrato es ahora una convención.18. al cual a veces se añade la reí. categorías. En la compra- venta. Esta evolución se habría cerrado. Para los sabinianos.16. LOS CONTRATOS (PARTE CSNKRAL) trizas y e* incierta y atormentada: del contrato romano nos flega el reflejo en un espejo trizado. la Utterae o los verba. En resumen. usaban usurariamente los textos romanos. La importancia de la escrituración del contrato pasa a ser enorme en el Bajo Imperio. habría hecho de ta bilateralidad de los efectos o pres- taciones la nota característica del contrato. querer fijar en una fórmula rígida una realidad que la sobrepasaría. que reposa en el consentimiento. siendo menester insinuación y escrituración. calificada por Rouhette como excesivamente esquemática y falta de pniebai. recogido por Ulpiano y recopilado en D. de cuya opinión De Francisca no está distante. tm pretender reconstruir la verdad histórica.

todo acuerdo de voluntades no es obligatorio por si solo". Subsiste. Constantino traslada 1* capital del Imperio desde Roma a Constantinopia. el comentario post clasico 1 de Teófilo *. cronológicamente incierta en su comienzo. Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la voluntad y que todo contrato es una convención. para quienes la definición del contrato no es su punto de partida. junto a los derechos consuetudinarios locales y a la aparición de los de- rechos de los pueblos bárbaros. pues lo que les preocupa es solucionar lot casos concretos mediante su actividad práctica. promulgado en 1803 y en 1804. cuyo hito fundamental es el Código Civil francés. Durante estos siglos destacan. En las conocidas cuatro variantes de contratos innominados postclasicos. Apegándonos a las su gerentes explicaciones del profesor ítalo Merello Arecco**. con la promulgación del Corpus iurit Civilit de JusÜniano dos siglos mas tarde.C. Con De Francisci puede aseverarse que en ei Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga. En el año 3 2 3 d. alcance y Umita da tu recepción a iravé* del Corpus IvrU CioÜU.C. siempre actuó la contra- partida o cauta data: el cumplimiento de una prestación de dar o hacer explica el nacimiento de la correlativa obligación. entonces. la sobrevivencia de un sistema procesal de acciones típicas es incompatible con el contrato a típico o innominado contemporáneo (págs. M Ei Derecho Romano dáiica-. el acuerdo con la constitución de la obligación. se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurídica durante la época del Derecho intermedio. la idea de que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles. aunque no fue idéntico al clásico. Editorial Jurí- dica de Chile. "Aquí. en la cual se sintetizan el pactum y el contractum. 105 y s. Además. se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad ** Lo paráfratít da las Intttiutat. no identificaron estas dos últimas nociones. la sobrevivencia del Derecho Romano en Oriente y su Renacimiento en Occidente. 11. en Revista de Ciencias Jurídicas. en los margenes del Bosforo. el que se situaría alre- dedor de los anos 400 d. A diferencia de los clásicos. pags. comienza con una definición de tynallafpna. y que se prolonga hasta las codifica- ciones europeas. 1971. Pero estos son otra cosa que los pactos y otra cosa que los actuales contratos innominados. . 301 a 3 2 0 ) . BOSQUEJO D E LA ÉPOCA LLAMADA D E L DERECHO INTERMEDIO Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa época histórica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos). £1 sistema clásico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de los contratos innominados.

basta el año 14So. La sumisión del jurista al Corpus luris Clotil» se asemeja a la sumisión del teólogo a la Biblia. asesinado en 228. en Francia. fue promulgada en 506. la Ley Romana fiurgundia y e¡ Breviario de AJarico. en las fuentes. todavía perdura en un ambiente jurídico clasidsta. por lo menos hasta ta Alta Edad Mecha. en ambos meridianoi. por fieles que fuesen con el modelo que les servia de referencia. que en los siglo* XV y XVI se ma- nifiesta en todos los tópicos de la cultura''. Aunque sin la creatividad del pasado. cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet IL Pero la muerte de Roma. Esta ultima. más una rica tradidón bibUotecómana. rigurosamente •pegados al texto bajo análisis. Con el desaparecimiento del ultimo de los jurisconsultos romanos clásicos. los exégetas anadian sus propios anexos a los textos primitivof. el Derecho Romano se vulgariza ti entrar en contacto con los textos jurídicos barbaros. Mientras Ja decadente Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hérulos.36 LOS CONTRATOS (PARTE CENKJtAL) romana. habiendo sido parangonada con el Corpus Jwit CkHli* que algunos año* después quedaría concluido en Constantinopla (Bizando). Del mismo modo como en la compilación de Jijstiniano. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden después distinguir. unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Bevrut y de Cons- tantinopla. redactado* en griego. basta empalmar con el derecho medieval. El Corpus lurtt Ctoilii o compilación justínianea prolonga su vigencia oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa. ya ostensible-en tiempos de Constantino. comienza la declinación del Derecho de Roma. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un prece- dente del renacimiento humanista. Ejemplos de fuentes romano-bárbaras son el Edicto de Teodor!co. el Corpus luris Ckttiis emerge en Occidente. por el monarca visigodo AlarKO II. el Promptvtium. numerosos textos romano* clásicos (que corresponden a la* antiguas respuestas —de varios siglos atrás— proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas red- T * La pervivencU en Oriente del Corpus iurts tiene lugar a través de fubroodelos parciales del mismo. pues los turcos respetaran el Derecho de los venados hasta la época contem- poránea En Occidente. el Código de Eurico. Esta decadencia dura varios siglos. el contenido primitivo del texto alterado. Pero 6 0 0 años después de su promulgación en Oriente. sin juris- prudentes o sabios en derecho. el Derecho Romano se prolonga en Oriente. también conocida como Lex Romana Vüieothorum. . Ulpiano. el imperio oriental sobrevive diez siglos. Sobre la base política de tu plena vigencia normativa en Bizando. como el BatÚtíai. Al monje Ixnerio y a la Uni- versidad de Bolonia cupieron el mérito de inidar esta labor y fenómeno únicos en la historia del Derecho. En Occidente. por el contrario. Empero. para fines académicos o para fines prácticos. se asiste. en cambio. al vulgarismo jurídico. no significa el perecimiento de las esencias romanas: el Derecho Romano representara un sobresaliente ejemplo de renacimiento de los viejos valores. La glosa y el comentario de los pasajes recopilado* en el Corpus luris son los métodos empleados por lo* juristas medievales. "El despertar brusco y brillante del Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las univer- sidades. En adelante para el tu* romanorvm comenzará una historia sepa- rada e independiente de la sociedad que lo creó". et £oiogo.

de bajo nivel cien tífico. el contenido de la compilación bizantina se va a proyectar con Ímpetu avasallador. cuyo método se ha calificado como djaléctico- escolioJco (ink4ahnente vinculada a la Universidad de París y cuyo más conspicuo expooente fue Bartolo. el derecho feudal italiano de la Lombardía. y ademas sobre IB violenta reacción del humanismo jurídico en et siglo XVT. representa una postura ante el Corpus luris Ctvtiít radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comenta- ristas. NOCIÓN DEL CONTRATO 37 bidas) fueron deformado* por loi interpretes. y como secuela posterior. congruente con la actitud vital del hombre renacentista. Tan increíble irra- diación del Derecho Romano como tus commune. igualmente los pasajes del Corpus luris CioÜit. "El humanis- mo jurídico. de ahí que en las Islas británicas no se puede hablar con propiedad de Recepción del Derecho Romano. M Quien se interese por profundizar en el fenómeno de la recepción o renacimiento del Derecho Romano en Europa. Se designa como "Recepción" el fenómeno en cuya virtud se toma o se admite en Europa el Corpus luris CkHlit. Pero. el glosador Bartolo e Sassoferrato. de la ttoueia de tos comentarittat. . inician la ardua tarea de hallar los textos legales genuinos. determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisión al principio de m autoridad y la posición crítica respectivamente* . el common lata. los juristas. en definitiva. sea considerado como el jurista mas influyente de la historia''. despojándolos de las interpola- ciones que en el camino les habían agregado los intérpretes. recibirán interpolaciones a través de las exégesis de los glosadores y de los comentaristas. La búsqueda de las interpolaciones. año 1978. nacido en 1314 y muerto en 1357). con et objeto de descubrir el exacto contenido clásico cubierto por la mancha pere- grina de la interpolación. ha llevado a que su mas destacado artífice. pero los que. con un valor a menudo conjetural. también integraban el derecho común el derecho canónico y. "Como corolario del trabajo interpretativo realizadb por los juristas del medioevo. pero creados en gran medida por ta propia comunidad a través de la costumbre y de las sentencias de sus jueces. en un amplio ámbito eográfico. ver el ameno trabajo del profesor Alejandro Cuzmán Brito: Mas ItaUcu* y tío* Gaüicus. a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer por completo. ha de distinguir la etcuela de los glosadores. que empleara el método dogmátíco-eiegético (escuela encabe- zada por I me rio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia). págs. sobre gran parte del continente europeo. comentado. como derecho común. de donde. 11-40. en Revista de Derecho. con auxilio de la filología y de la técnica del cotejo. Universidad Católica de Val- paraíso. "El tus commune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos locales. Uega hasta el Código de Bello en este vértice de Hispanoamérica. sino apenas de su in- fluencia''. no pudieron resistir el impacto de un derecho culto y de principios de validez general Sólo en Inglaterra el tus commune encontró el obstáculo de un derecho de juristas. legados por el pasado. Sólo a partir del' siglo XV. Sobre el particular. y glosado. en menor grado. ademas de este último. somete la obra justinianea a un proceso de critica histórica.

Por otro lado. Según se infiere de la Suma Teológica. c ) La doctrina del derecho natural. desprovisto de formas o exigencias diversas al consentimiento de las partes. Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto apareci- miento. palmata). que se fortalece en el siglo XVII y en el período del Ihi- minismo. Según é l en el Derecho intermedio el contrato evolu- ciona en el sentido moderno del término o concepción subjetivísta del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: " a ) Los ca- nonistas propugnan por motivos ético-religiosos (la doctrina del pe- cado de la mentira) la acepción jurídica del pacto como pacto des- nudo. entrega. a través del Derecho Canónico. afirmando el principio consensúa! (tolus consensúa obUgot). la cual tendría fuerza obligatoria por sí misma. 1 . al amparo de diversas influencias. proclama la libertad del sujeto y la autonomía de su voluntad. acepción que ya se había perfilado en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de la palabra dada. El cris- tianismo habría influido. Un buen número de afirmaciones caprichosas son fre- cuentes en el análisis del contrato medieval. del contrato como simple acuerdo de voluntades. Hay ya en esto una primera reacción contra el antiguo fonnalisxr». consistente en la valorización pre- eminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes. y por consiguiente un pecado. E L CONTRATO EN LA EDAD MEDIA 1 2 . en esta "espiritualización" del contrato. La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las transacciones comerciales en la práctica. y contribuyen asi a la evolución en curso. habrían también contri- buido al decantamiento de la nueva concepción del contrato como mero acuerdo de voluntades.38 LOS CONTRATOS (PASTE CENE&AU 12. ya en la Edad Media el contrato se habla conceptualmente consolidado como el acuerdo de las voluntades individuales y autónomas de las partes. como necesaria y suficiente justificación de la obligación asumida y del deber de cumplirla. en la Edad Media. El contrato moderno en realidad . casi una sublimación de la vieja stipulotio. Muchos autores dicen que. una mentira. integrante del patrimonio o civilización jurídica europea. la secular idea de la fidelidad contractual o fides. pues por motivos éticos es menester que el hombre respete la palabra empeñada. b ) Los comercialistas tienden a liberar las re- ladones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial de la entrega de la res. faltar a una promesa es un engaño. habría sido eniatizada por los pueblos germánicos a fin de establecer el consermialistno puro. con plena independencia de la observancia de formas (es- crituración.

Es decir. págs. 568 a 588. traducción de la 3* ©A alemana. y obras aqui citadas por el autor. el cual es valido. Boich." *. ni la patrística le propor- cionan fundamento probatorio alguno. Otro importante trabajo de Aatuti en k materia es: / principi fondamenUU dei contrata neUa storta del diritto italiano. Antes que una influencia del cristianismo sobre la teoría jurídica del contrato. pégs.. al menos 1 basta fines de la Edad Media* . común a todos los pueblos.de la* escuelas del derecho natural de esos siglos. La investigación histórica de algunos destacados juristas con- temporáneos demuestra la inexactitud de los planteamientos an- teriores **.no es sino un pacto: o sea. 1957. A la luz de los estudios de Cuido Astuti. materiales o formales propios de 1 los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios.2. Milán. 12. cual- quiera sea su contenido. en cuanto esas ideas condujeron efectivamente a que entonces se proclamare la autonomía de la voluntad y el cowentuajismo contractual. 1965. París. cómo el concepto del contrato consensúa! fue extraño o ajeno a los pueblos germánicos. 1957. concentrado esencialmente en el con* sentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base. ** Hanx Flanitz. Barcelona. en los lisios XVII y XVI11. Empero. ** Salvo el planteamiento de Mestineo relativo a la influencia en el cotuertsuallsmo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustración. vox Contratto-Dirttto intermedio. aquél acepta las concepciones dominantes en la praxis contractual**. en su obra Principio! de Derecho Privado Germánico. que se afirma la naturaleza espiritual del fenómeno contractual. ni las evangélicas. Ceorge* Rouhette: Contribvtion d féfud» crirtqu* de la notím de contra. un acuerdo de voluntades idóneo. sino que corolario de lo que los teólogos llaman la mo- ral natural. pigs. m Francesco Mesrineo. Del complejo de los factores anteriores deriva la figura moderna del contrato. Ed. 212 y 235 . 7 5 9 a 7 8 4 . parece estar demostrada la mediocridad de loa raciocinio. En los derechos corisuetudinarios germánicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales. totalmente dislocado de los elementos rituales. los cuales se apoyan en una vasta bibliogra- fía resulta que la tesis de la espMtualización del contrato (con- sensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada.3. 7 y 8. tesis. y la in- consistencia del dogma de la autonomía de la voluntad. en nota 44. ob. *> Ver Enciclopedia del Diritto.. pues ni las fuentes bíblicas. pigs. en Annali di Storia del Dirítto. 1981. « En igual sentido.. para dar vida a una obligación (soíuj con- seruus obligat). tomo IX. Se examinará en el número 12. cH. profesor de la Universidad de Roma. EdiL Gluffre. Los deberes de no mentir y de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la mo- ral cristiana. ven- ciendo al antiguo formalismo). simbólicos.

el cual es categóricamente afirmado por Bartolo de Sassoferrato. La prestación cum- plida a veces tenia un mero valor simbólico. el único fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma ritual. la prestación cumplida. la res o causa data. que para que un contratante quede obligado era indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su prestación. adquiría así el valor de elemento constitutivo o generador del contrato. ctí. cambio ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la obligación para la otra. etc. en nota 4fl. ob. un sombrero. como la entrega de "un guante. aumenta entonces la importancia del principio nudum pactum obUgationem non partí. Es decir.. en especial paga 4* a 100. La dvilística sigue ligada al sistema justmianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauración del consensualismo. incluido el feudalismo.. o de haberse entregado ma- terialmente una cosa (lo que también es una formalidad). las vicisitudes o altibajos de la praxis contrac- tual. que se extiende desde el siglo X I I hasta los al- bores de la codificación a fines del siglo XVII!. Ciño Corla. una capa. eapecJalmente. únicamente tenían fuerza obligatoria los contratos que representan un cambio. lo cual se explica no so- lamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad formalista sino también porque existia la idea de que una prestación cualquiera bastaba para dar forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la intención de con- cluirlo con valor jurídico".40 LOS CONTRATOS (PAHTK GENEBAL) Según Astuti. Fuera de la hipótesis de los contra- tos solemnes. Paralelamente a Astuti. El re- nacimiento del Derecho Romano y la consecuencia! renovación de la vida jurídica en Europa marcan el comienzo de la edad del "derecho común". confirman que el ceremonial del cumplimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carácter 4 vinculante de los contratos* . . no ofrecen testimonios en los cuales apoyar una nueva concepción del contrato o una va- lorización distinta del elemento consensúa! Lo único claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el medievo es la importancia central que asume el formulismo de la documentación o escrituración de los contratos. Por el contrario. las pesquisas de otro catedrático italia- no. Esta última. A lo largo de la Edad Media. advierte que a partir del siglo XVII te admitió el principio de la libertad de formu y que a fine» de la Edad Media la compraventa adquirió 1 carácter fHmtfnf* *! ** CÉt. durante toda la edad romanobarbárica.

. Supongamos que A promete a B que le prestará mañana a título gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al dfa siguiente le llevará gratuitamente de Alejandría a E l Cairo. En esta concepción del contrato. o bien presuponiendo ciertas cualidades en la cosa recibida a cambio. carecen de relevancia la tipícidad de los contratos y la causa o motivo subje- tivo. es decir. incluso sin contenido económico*. En cuanto a lo primero. etc. incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa vendida carecían de trascendencia. con un significado obje- tivamente c l a r o . Esto último se vincula con los criterios puramente litera- les de interpretación del contrato y con la ausencia de! vicio del error. . H dirtíto príoato dei popeti germanici. pasados o por ve- nir. tomo I . promesa de liberar a dos prisioneros. sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes. se remite a la obra de Schup- ter. Corta. En un sistema semejante el error es irrelevante". En cuanto a lo segundo. promesa de no celebrar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia. promesa de gobernar bien una iglesia. o solemne o real. los fines o los presu- puestos sobreentendidos por el declarante. Salvo que se hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal del contrato. si para establecer la voluntad de obligarse jurídicamente se adoptan los criterios objetivos del derecho medieval (la forma o la res). Si para restablecer la voluntad de obligarse jurídicamente hay que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en la forma o en el cumplimiento de una contraprestación (causa data). 47. implícito en el principio tan vago como ambiguo so/u* consensw obligat. por ejemplo. la mentalidad medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos personales en cuya virtud las partes decidieron contratar. . ¿Có- mo se podrá saber si A ha querido contraer una obligación en sen- w A este respecto. en la cual aparecen como con- tenidos de contratos attpfcos medievales. será preciso tomar en cuenta los motivos. alegando que tal promesa se había hecho presu- poniendo ciertos hechos o situaciones presentes. Por el contrario. los contratos eran ilimitados. pág. "En cuanto a la medida de la responsabilidad del promitente no se hacía distinción entre con- trato a título oneroso y contrato a título gratuito: la responsabilidad era siempre una y uniforme. los siguientes. ya no era posible después sustraerse a la responsabilidad que de ella derivaba. entonces no se podrán tener en cuenta los motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad. "Este es el sistema del C Í D Ü law. Dice Corla que "cuando se hacía una promesa observando una determinada forma o recibiendo a cambio una determinada cosa... a menos que resulten de la misma forma. . ta responsabilidad rigurosa propia de un contrato a título oneroso".

incluso para los típicos contratos romanos consensúales. o porque sabía que con las mil libras B ha- bría emprendido un negocio en competencia con C. siglo XVII y aun el XVIII. sino por un interés particular. tido jurídico. como la venta y el arrendamiento. como ocurre en el civÜ law moderno. Prosigue Corla advirtiendo que el sistema medieval se man- tuvo por muchísimo tiempo en Europa. de amistad? La cuestión queda resuelta . presupuestos y circunstancias del caso c o n c r e t o . la re* vel factum (la contraprestación cumplida) continuó siendo un requisito para la formación del contrato. en otros países hasta el . . tan onerosas para él. o bien alegando que no es justo constreñirle a mantener una promesa en semejantes condiciones. si al día siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista de su caballo o si ha perdido todo su dinero liquido. ¿Podrá sostener que no ha querido obligarse sino en tales ' hipótesis o que no es justo constreñirle a mantener su promesa ni a indemnizar los daños a B ? . si se adoptan los criterios de la forma o de la res. habrá que averiguar los mo- tivos. han tra- tado de resolver o de eliminar. El derecho medieval y los sistemas análogos. según su capacidad interpretativa. y siempre con limitaciones. medíante los requisitos de la forma y de la res. Mas si se abandonan los criterios de ta forma o de la re*. Durante toda esta época. supongamos que A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de bene- ficencia. mas o menos conscientemente. . con derecho a exigir su cumplimiento. por ejemplo. . . aunque esta sea simbólica. Pero especialmente se generalizó ta charta o itwtru- mentum: asi. queda siempre un margen de incertidumbre. todas estas cuestiones y otras seme- jantes. Esa ave- riguadón de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere > una refinada técnica de interpretación y aun poseyéndola. sin recibir nada a cambio. Con ello. Puede decirse que para encontrar el principio de nudo coiisentinúento hace falta llegar hasta el siglo X V I y aún más adelante en Italia. su mentalidad y sus intereses. o porque no quería hacer solo el viaje (cosa muy explicable 1 en la Edad Media). tales sistemas tra- tan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relacio- nes jurídicas". sin limita- ciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. porque quería ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandría a El Cairo. Por ejemplo. La obligación queda plenamente contraída. de cortesía. o sea. enemigo de A. . no podrá invo- car estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la ha- ' bía hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido. morales. o si solo ha querido contraer una obligación en el plano de las relaciones so- ciales. En efecto. para contratos de cierta importancia aunque fueran .

en nota 63. Las discusiones sobre si la charla tiene valor formal o solamente probatorio.4. lo que es por lo que se desea. Jote Castán Tobeaas. en especial al holan- dés Crozio (anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el lusna- turalis-no clásico arUtotélico-tomísta). tiene una importancia muy rela- tiva en aquellos tiempos . ** Luego de refutar que el Derecho canónico haya contribuido al surgi- miento del consensuallsrno. ob.). para concluir con un resumen que trans- cribo. 493. Rouhette. 12. ob. Sintetizando la exposición del maestro de la Universidad de Viena. y del análisis efectuado por Aouhette. porque lo cierto es que los requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la mentalidad y en las costumbres de la época y ofrecían ventajas que algunos juristas no dejaron de poner de r e l i e v e . 234 a 265 sobre contratos en particular. sobre los contratos en el Derecho privado germánico**. cfr. ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto la interpretación del Derecho actual como para su recto entendimiento el punto de vista histórico". en este sentido.3.. según nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de Ideas.. 586 a 591. asi como de las tendencia* a sustituir ta realidad por ideales. A la luz de la obra de Crozio De ture beili. tomo 3. . o de la inercia de la tradición. La contratación de los pueblo* germánicos fue todavía mis 47 formalista míe la romana . peg. "la influencia del Derecho natural y de las correlativas tendencias a bu generauzackmes y a las radonalizacjone». en nota 4 7 . El segundo. ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades. Para cenar estas notas sobre el contrato en el Derecho inter- medio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al interior de los pueblos germánicos (12. longobardos. Hanz Planitz. 206 a 215 sobre los contratos en general y págs. y a veces se llegó a exigir dicha forma para toda clase de contratos. págs. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte. Tampoco se puede hablar de una actitud conservadora. En cuanto a la donación. . ctí en nota 62. tendencias todavía hoy operantes en el civil law. Para un análisis de los planteamientos de Crozio o CroUus en torno a los contratos. ** Cfr. . fustiga severamente a bu escuelas rosnattiralista* de los siglos XVII y XV111. en especial págs. alammanos y frisones. ** Ob dt. Gorla. los sajones y los francos. .) y durante el Derecho intermedio español (12. hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun 4 después de ellas siguió siendo un contrato real y formal *.3. en rus páginas 60 a 74. NOCIÓN DEL CONTRATO 43 contratos reales. resulta al menos discutí ble que el autor holandés sea el principal artífice da la doctrina moderna del consensuaUsmo contractual. cU. es claro que en casi toda la época'bajo comenta- rio los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes. o bien el cumplimiento de una prestación para que naciera jurkÜcamente el contrato^ El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fi- delidad y la wadiatio o contrato va diado. . es el con- trato preferido entre los bávaros.

en el caso del mutuo). Para la transferencia de los inmuebles. al igual que en el caso del voto de fidelidad. del censo de fincas deriva el arrendamiento. fetiche cuyo uso primitivamente simboli- zaba la casa del deudor. Si bien paulatinamente se fue admitiendo. la fuerza vinculante de las promesas sin forma. al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. La preprestación crea la contra- prestación inmediata (caso de la compraventa al contado. Mención aparte merece el Derecho español.. en que la recepción de la especie vendida obliga al comprador a pagar el predo sin tardanza) o la contraprestación futura (caso de la compraventa a) crédito). la recepción de la res acarrea la obligación de restituir la misma cosa (u otra similar. El incumpli- miento de la promesa celebrada de este modo. aparejada la ceremonia del "dinero de Dios". En el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales con- tratos reales). sobre todo en las ciudades. 12. además. consumido por los contratantes y los -testigos. en la Próxima Edad Media. La recepción del Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensúales facilitó también el transito hada el postulado de la libertad de formas. Durante el medievo. se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha. desembocando finalmente en el conserauaüirrio. A partir dei siglo XIII. o sea. emitida furando que se va a cumplir fielmente la deuda. Después se admitió la entrega de otros símbolos representati- vos de 4a personalidad del deudor. que también se habla mantenido en alto durante la O bien am- bos contratantes ponían en contacto las palmas de sus manos. como regla ge- neral se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales rígidas. con» armas o vestidos. al lado de la permuta y de ta compraventa. Del comodato de cosa mueble surgen el mutuo y el depósito como contratos independientes. el primero en admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria. El juego y la apuesta se convierten en contratos de deuda. o bien la "compra del vino". La prestación cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligación del deudor de cumplir otra prestación. sj ba- jarlas. engendraba la responsabilidad penal del deudor. te admite la donación como contralto gratuito. E l voto de fidelidad es una promesa solemne. Del contrato de trabajo sur- r las variantes del contrato de servicios y dei contrato de confección obra. de inmediato o más tarde. que se impone a partir del siglo XVII. la celebración del contrato llevaba. su entrega en favor de la Iglesia o a favor de los pobres.4. lo corriente era el empleo de otras formas contractuales de carácter convencional. j tLa wadiatio (o festuca de los francos) consistía en la entrega de una vara o ra mita de madera.14 El voto de fidelidad te celebraba "con los dedoa y con la lengua": el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas pala- bras solemnes. al menos como regla general . Su quebrantamiento producía la responsabilidad jurídico-penal del deudor infractor. en que el ritual consiste en el apretón de manos entre las partes o palmata./ La manera más antigua de contratar fue el contrato reaL en el cual la fuerza vinculante o erecto obligatorio deriva precisamente de la en- trega y recepción de una cosa. El efecto jurídico de la aceptación de la preprest ación es la responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestación.

cit. En el Derecho es- pañol de la Alta Edad Media solo son válidos los contratos solemne* propiamente tales o los contratos fortalecidos por ceremoniales forma- 1 les como la festuca. se impone la obligación de cumplir los contratos. Los contratos consensúales no existían. De ahí que para proporcionar una satisfacción directa al acreedor se acuda al expediente de la wadkttic. dice Ferrandis 71 Vrlella que diversos textos legales forales habían venido anticipando el coruensualismo. ii . ní en la germánica. y al parecer. del año 1 2 5 4 . a pesar que el paradigma de la época. al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan tus bienes en beneficio del Estado. en sus comentarios de Derecho español a la obra de Gtoo Corla. en un contrato como la compraventa. que rigió parcialmente en Chile. que los romanos calificaban como con- sensúa!. Esta restricción es ana victoria del Detecho germánico. surgiendo consuetudinnría- mente en la propia España. hasta la promulgación del Código de Procedimiento Civil. Este Ordenamiento impulsó la vigencia de las Partidas o Código Alfonsino. en materias proce- sales. carece de una disposición que recoja legalmente el consensualismo. F u e consagrado oficialmente en el Ordena- miento de Alcalá del año 1348. es- tablecía la no obligatoriedad de las meras promesas. por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya entregado parte de) precio. se hubiesen o no celebrado por escrito. •* Oh. pig. la pal mata o la entrega de arras *. El ulterior con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la tradición romana. En calidad de privilegio para los infanzones (aristo- cracia germana). que consagrara el con sen- sualismo contractual en España mucho antes que en el resto de Europa. pero más adelante se restringe la regla. dtada en nota 40: T a tosquedad de) antiguo Dere- cho medieval español de obligaciones se manifiesta además en la Inexistencia dr una acción tendiente a proporcionar al acreedor una satisfacción en caso de in- cumplimiento. 1 2 5 8 y 1 2 7 8 ) . en nota 47. 494 y nota 4. no es raro que el Código Civil español de 1889 se pronunciara enfáticamente en favor del princi- pio sohu consensué obiigat (en particular en los artículos 1 2 5 4 . 1 6 . el Fuero de Navarra. 7 1 Asevera José Ferrandia Vllalla. mientras que úni- camente los villanos quedaban vinculados por el solo consentimiento. en la ley única del Titulo X V I que dis- puso: ''sea valedera la obligación o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer con- trato con él". L a norma del Ordenamiento de Alcalá. pasó dos siglos más tarde a la Nueva Recopilación de 1 5 6 ? y de ahí a la Novísima Recopi- lación de 1805. en 1902. tomo 3. con lo que la promesa queda fortalecida oon una acción que se dirige contra los bienes muebles del promi- tente". en virtud de razones bien distintas. de todo lo cual no obtiene el acreedor directa- mente ningún provecho. en su apartado I I I . 1 9 . Aunque restringidos y contradictorios. Según expresa el maestro José Castán Tobefims en el antiguo Derecho español tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblo* germánicos. En el Fuero Real. Dada esta antigua tradición. el Código Napoleón de 1804. L a norma del año 1348 tuvo como antecedente no sólo las cos- tumbres castellanas.

son posteriormente responsables directos del principio del conserisualisnio contractual. por ejem- plo Grocio y Pufendorf. es decir. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural". La doc- trina clásica de los maestros del derecho romano y medieval no es la del voluntarismo. en Estudio» de Historia del Desecho Privado. . solut conttnsus obli- gat. en Domat y en Potbier. pig*. Publicado** Universidad de Sevilla. sin que entonces apa- rezca en primer plano. La doctrina dominante en la antigüedad. 345-408. Entre los estudiosos del corjeamalismo destaca el profesor de la Universidad de Parí* Mfchel Villey. excepción hecha de España. el trabajo del catedrático Alfonso García-Gallo: Los documental y lo* formulario* jurídico) en Etpafta hasta «1 siglo X / / . Pero la vo- luntad sólo tiene un rol subsidiario y subordinado. vislumbrando el ulterior consensualfsmo español. recién tiene sus primeros antecedentes confiables en los siglos X V I y X V I I . " Para un analista histórico sobre los forntulismos de lo* actos Jurídico* en lo* viejo* pueblos hispanos. tino que reposa en ta convicción de que un orden racional existe. quien nos dice: X a victoria del vo- luntarismo es un fenómeno moderno. . n La Idea moderna que hace reposar la formación y la obligatoriedad del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la Erase de Loysel: ce lie le* boeuft par le* come* et le* homtne* par le* parole*. . . 1082. Desde el punto de vista filosófico es obra de la escolástica tardía. sin que exista el voluntarismo''. E L CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS La nueva concepción del contrato como pacto desnudo o sim- ple acuerdo de voluntades desprovisto de formas. reproducida por Santo Tomás. 13. (A los bueyes se le* une por los cuernos y a los hombre* por la* palabras. cfr. considera que el Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofía. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Código Civil francés de 1804. para la cual el Derecho es a la vez producto de la razón y de la voluntad. Lo que explica de adonde haya llegado a tantos contemporáneos el apego al consen- n sualismo . no anterior al siglo X V I . a la ciencia y a la razón incumben el papel de descubrirlo (no de c r e a r l o ) . vale igual una mera promesa que tas estipulaciones rígidamente formales del derecho . La doctrina clasica de la antigüedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista. según la doctrina.46 JOt CONTRATOS [PARTS GENERAL) ¿L cual. por muchos ca- lificada como concepción "espirítuaUsta" (eufemismo que mas con- funde que ilustra). lo mismo que en la pandectistica alemana del siglo pasado. tolo habría sido acogido por preterición en n este último código . otttant vout une simple promeue ave le* ttiptiation* da drott romatn.

sólo existe el derecho positivo. de la voluntad nadona! En el Derecho Privado. Pufendorf. Rota la creencia en el derecho natural. Se define el ado jurídico como manffettadón de voluntad productora de efectos jurídicos. pues. El Derecho positivo es ta huella de la voluntad popular. De este mo- vimiento intelectual data el origen del sistema jurídico moderno. La obra de nuevos filósofos indivi- dualistas (como Rousseau. Kant y Fichte) contribuye a este resultado. el único origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. A través de Crodo.. Esta teoría no es en absoluto romana. que rápida- mente se expande por el cañad de las universidades alemanas. su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razón. La convención es una ley para los que la celebraron. Si el individuo es libre (en su estado primi- tivo de soledad). La sucesión in- . primera fuente del Derecho Público. Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio volunta- rista. ni el de- recho de propiedad nos serian impuestos por el derecho natural y por la razón. NOCIÓN DKL CONTRATO 47 "Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escolástica tardía de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. la teoría general de los contratos conoce un gran auge. Scott y Occam nos representan a los individuos aislados. Esta nueva filosofía tuvo un éxito prodigioso. Atacan el derecho natural de Aristóteles. sobre todo. en el Derecho Público se concibe al Estado no como algo connatural al hombre. La ley es la expresión de la voluntad general. no sin pedantería. sino corno el producto de un contrato. que ni siquiera depende de la inteligen- cia. se trataría de creaciones históricas arbitrarías. Paralelamente pedemos seguir el progreso de la idea contractual partiendo de la regla general que una filosofía no logra impregnar el espíritu de los juristas y el derecho.. Las fórmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. La convención crea el Estado y la Sociedad. de las universidades alemanas de los siglos XVII. la expresión autono- mía de la voluntad. En primer rugar. Locke. Scott y Occam rebajan la razón y proclaman la preeminencia de la voluntad. Thomasius y pronto también de Rousseau. Es el con trato soda! en su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes. con gran retardo. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad con- cordante de las partes. solos. Hobbes. En esta ruptura con el derecho natural de Aristóteles ya percibimos enteramente el voluntarismo. En verdad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de la teoría de la voluntad: triunfo final del voluntarismo. No hay mas Derecho natural. En filosofía pura se les conoce como voluntan*tas.. quienes in- terpretan a su manera la voluntad de lot contratantet". sino siglos después de su mcubación. pues ni la soberanía del jefe de Estado. Antes bien. Locke. De Kant se toma por la doctrina francesa.. el voluntarismo queda como el alma de nuestras constituciones. Es obra de la época moderna y. La cos- tumbre recibirá su explicación en el consentimiento popular. úricamente en el siglo XIX la ciencia ju- rídica ha integrado el voluntarismo. El arma de! contrato es el con- sentimiento y reina la libertad contractual. sobre esa base replantearon la teoría del derecho. En lo sucesivo. sólo puede obligarlo su consentimiento. Pufendorf. Tnornasius. El juez para fijar el contenido de una con- vención la interpretará según la intención de las partea. asociándose mas tarde y creando las instituciones jurídicas por su propia voluntad: me- diante una voluntad autónoma. entonces en la cúspide de su prestigio. XVIII y XIX.

dirán los T juristas voluntarittas *. 1. Modet clasMques cTinterprétaHon du droit y Ño* phiotophe* en face du droit. En las páginas 3 y 4 de esta última publicación leemos: "Nuestra teoría del contrato es un regalo que nos hizo. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jurídica a pensadores ignorantes del derecho". 570 y 571. En relación con el derecho natural aristotélico-tomista. es determinante en la concepción moderna del contrato Ta Escuela del Derecho Natural racio- nalista nacida en los siglos XVÜ y XVIII y el pensamiento de la Ilustra- ción. tomo 1668. julic-seprjembre 1952. 21 y 25. en Archives de Phflo- soprde du Droit. Crocio decía que la explicación del valor del contrato "consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene et hombre". citado en nota 34. Por otra parte.. La historia demuestra la dependencia de nuestras definid cines técni- oas respecto a grandes sistemas generales de filosofía. Sobre el poder creador de lazos jurídicos que se atribuye a la volun- tad. . luego existo. torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. una porción o mas bien una consecuencia de su libertad'* . págs. Quiero. ver. tomando corno punto de partida el racionalismo y el individualismo jurídico. Cfr. de lo justo "aquí y ahora"). en ARSP. luego me obligo. Pien- so. A la luz de los planteamientos del catedrático de la Universidad Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo. Michel Villey. el articulo de Superviene en Hevoe Intematiooale de Droit Compare. afirma Descartes. *• Cfr. y asi como el poder del hombre sobre tu propiedad te faculta para enajenarla. un cierto grupo de filósofos de la Europa moderna.12.199 y •. N«. 87 a 92.testada se explica como la intención que habría tenido el difunto. por ejemplo: Le nteorviement furidlque dan* Thistok*' droti romam et mouen-áge. asi- mismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro. tomo 1972. estos dos últimos en Archive* de PnüosophJe du Droit. tomo ano 1957. Paria. Toda ciencia del derecho es bija de alguna fllosnfia. en corrtjapostdón con el positivismo individualista y voluntarista ínsito en la moderna escuela del derecho natural. y el régimen legal matrimonial como la interpretación legislativa de la pre- donde no hay contrato. Hasta el ma- trimonio se pretende someterlo por entero a la intención de los contra- tantes. 7 1 The Juritprudence of HoUond. tomo 1968. a nosotros turistas. que habría estado presente en la búsqueda racional y tópica de lo justo por tos romanos {se entiende la búsqueda de lo fusto para los problemas con- cretos de la vida diaria. 71 y s. entre muchos otros trabajos del mismo VHIey. bus- cando a las normas y a las instituciones una justificación exclusivamente fundada en la razón natural. Cap. llegó a la conclusión de que el fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la libre vo- luntad de los contratantes. págs. y 285 y s. . págs. Prtjoce htetorUrue é Tetuda det notiont de contra*. El racionalismo antihistórico de esta escuela y su total desvincula- ción con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitirá T 4 Eaor et décodence du oolontariime fitridique. Centre fhummime juridlqve. que le 71 acepte. llegando Kant a analizarlo como una venta recíproca. esta escuela puso de relieve línea la idea de voluntad individual y de voluntad humana.. en los mismos Archives.. El fin de todas estas construcciones es que las reglas jurídicas conduzcan siem- 74 pre • la voluntad'* . págs. Por una parte. Libro IU. en Archives de FbiloKrphJe du Droit.

que. El tercero de los presupuestos ideológicos y socioeconómicos se encuentra en una época que rinde culto a tas ideas de ta preponderancia de !a libertad individual y que en definitiva es una época de predominio burgués sobre la economía. cét. Tóenos. No es ajena tam- poco la formación de este moderno concepto de contrato al influ{o de las ideas del pensamiento filosófico-poUtico. porque es una obra común de dos contratantes que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Cfr. para un tenorio sobre 7 7 la economía considerada en su conjunto" . págt. no sólo del Derecho Civil. conocido como el Código Napoleón. 88 y 89. El primero de estos presupuestos es el presupuesto económico de una economía liberal fundada en el lema del laümr faite y en la idea de que tas leves del mercado y el egoísmo individual actuando en el propio interés son. el consensualismo . . A ambos se les atri- buye haber servido de puente entre los juristas representativos de la escuela del derecho natural y los Códigos del siglo pasado. aunque su autor real fue básicamente Portalis. son los dos principales inspiradores del Código Civil francés de 1804. reimpresión 1972. Estas ideas aparecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enunciados por Grocio. Ceorgn Roubette. Esta concepción moderna del contrato tiene su más profunda raíz y su más profundo fundamento en una serie de presupuestos ideológicos y sociológicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista. se podrá formular un nuevo sistema contractual fundado sobre una concepción unitaria del contrato como acuerdo da voluntades. 1. 77 > 94. Rousseau). El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados. Gino Corla. o al menos late. juristas de los siglos XVII y XVIII. pías. como dice Adam Smith. Es un arreglo entre iguales. ctí. paga. ob. Se llega de esta manera a la concepción moderna del contrato.. El contrato asi concebido se convertirá en la institución cen- tral. Domat y Pothler se contradicen con frecuencia e incurren en s^nerallzadones «busivat. en nota 49. Madrid. Es bien sabido que Domat y Potiüer. Edil. que se consagra como un principio dogmático de derecho natural Al mismo tiempo. T * Sin embargo. n Luí* Diez-Picazo: Pundamsnto* del Derecho Civil patrimonio. los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. en T l los cuales se proclama. sino de todo el ordenamiento jurídico. Puede decirse que esta concepción del con- trato es un instrumento idóneo para un señorío de la burguesía sobre el mercado de capitales y de trabajo y. para justificar el poder político. 691 a 594. Con- trato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan.. lo asisten sobre el consensúa o consentimiento de los ciudadanos mediante la figura del contrato social (Locke. ob. en definitiva. vol. El segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción mo- derna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes.establecer por primera vez la idea según la cual fcJu* ctmtemu* obliga». en la piedra angular. en nota 19. respectivamente.

no se admiten en nuestro Derecho. citando en un momento a Domat. el art. en principio fundamental de la contratación no es convincente. posteriormente. Un régimen fuerte.¡0 En el N° 3 de su Tratado de las Obligaciones. . sino que se le debe definir como\una convención por la que ambas partes. carece de efec- to obligatorio. La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Código en materia de formación de contratos. El cesarismo napoleónico y la confesada ambición de Bonapar- te en ej sentido de que su Código de 1604 no tendría jamás que ser interpretado. las buenas costumbres ni el orden público. en ciertos casos. La explicación según la cual el Código de 1804 erigió al consensúa i ismo. la exigencia general de que las convenciones deban tener una causa suficiente. Potbier afirma. El coiisensualismo contractual admite de todos modos muchí- simas excepciones y restricciones. reciprocamente. 1438 del Código chileno de Bello. como un documento notarial o una autorización o insinuatio. mal se compadecen con la supuesta recepción en el Code Civil de los dogmas filosófico-jurídicos de la llamaría escuela del derecho natural y con la consagración del consensualisino. Los principios del Derecho romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distinción entre los contratos y los sim- ples pactos. nada consagra al través del silencio. concluye que el mero consentimiento por el cual se conviene que se dará gratuitamente un bien. prueba que no basta el nudo consenbnúento para que los contratantes queden válidamente obligados. correspondiendo siempre a los jueces aplicarlo tal cual. por no estar fundados en el Derecho natural y por estar muy alejados de su simplicidad. en su Tratado de las Donaciones. que el contrato es una especie de convención y que una convención o un pacto "es el consentir miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna obligación. E l mismo Pothier. o sólo una de ellas. prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna w cota" . otras formalidades. L a con- vención que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato. para extinguir una anterior o para modificarla. pues las donaciones precisan al menos la entrega efectiva de la cosa y. como el de Bo ñaparte. Además. las con- venciones nunca deben infringir las leyes. Por otra parte. De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el con- trato como lo definen los intérpretes del Derecho Romano. Si el couensualismo no está en el texto del Código n En Igual sentido definirán el contrato el art 1101 del Código Civil francés y. por preterición u omi- sión.

ad probatío- bi> nem. habilitantes y de publicidad ™ . los genuinos introductores del consensualismo contractual en el len­ guaje Jurídico corriente. que la práctica con­ temporánea desmentirá casi por completo. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem. NOCIÓN DEL COXTSATO 51 francés. es simplemente porque su proclamación pertenece a un momento posterior. Haya aparecido un poco antes. integrantes de la escuela de la ezégesis del siglo X I X . Sobre esta* formalidades actuales. los comentaristas del Código Napoleón. o un poco después. lo cierto es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consensua­ lismo voluntarista es una proclamación sofística. Son. . en efecto. infra N ' 42.

.

683 páginas. pues se trata de la nación en que tiene origen el Common Law y siempre ha sido considerada la más representativa de este sistema jurídico.R. en el Civil Loto (Derecho de Europa conti- nental. Ctí. y en la gran mayoría de las naciones integrantes del Commcmwealth. 14. en nota 49.S. no sólo por la importancia de este país en el concierto internacional. Rosco* Pound. Ciño Corla.. también vigente en E E . a Inglaterra y a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. 1 1 Les contrata en Drotí angiais. profesor de La Univer- sidad de Landres. 482 paginas. 2 4 ' «lición por A. 17 y a. pega. U U . presentamos abo- M Law of Contract. oo. desde una perspectiva histórica. CAPÍTULO TERCERO APROXIMACIÓN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO En el capítulo anterior examinamos el contrato..S. . para el análisis que sigue. Cuest. C.. 1973. sin perjuicio de otros preclaros autores **. págs. primera de tus obtms dtadat en nota 41. Luego consideraremos el contrato en la U. ob.. cit. Paria. 1975. sino que en virtud de que el Derecho soviético habitualmente sirve de modelo al Derecho de los otros países comunistas. Libra irte Genérale de Drott et de Juruv prudence. Clarenton Press. ** Joaé Pvdg BnrUu. ( E n el Derecho comparado nada es mas frecuente que examinar las instituciones jurídicas contraponiendo el Civil Lavo al Common Laxo). DESARROLLO Y T U T E L A D E L CONTRATO EN INGLATERRA 0 Inspirándonos de preferencia en Sir William Anson* y en Rene w David . hemos seleccionado. 373 y a. En la imposibilidad de referirnos al contrato en todas las latitudes. Oxford. Nos referiremos primero al contrato en Inglaterra. familia a la que pertenecen los Derechos latinoamericanos).

.. Milán. La acdón de debt. en nota 44. proporcionándole un benefi- cio material (debt on a contract). tas maneras formales de proceder.documento' \debton an obUgation). En caso afirmativo. El daño derivado del mal cumplimiento o del incumpli- miento de lo prometido representaba un tort. sino que un derecho que afirmaban ser común a toda Inglaterra: Common Law. los que en 1832 hablan aumentado a 72 brtvia de cursi*).. Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcio- nal. no aplicaban las reglas de los demás tribunales. ^ólo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un conjunto de normas suttantkxit. Ciurfré.< >• La acción de detínue es una variante de la acción anterior. munidpal o ía lex mercatoria típica de los comerciantes. en Enciclopedia del Dirítto. Durante largos siglos las Cortes reales consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales. nario. 1961... en 1852. de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos procedimientos espádales. -. mterviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta jus- ticia" en los asuntos de interés nadonal que podían justificar la injerenda del rey.54 LOJ CONTRATOS (PASTE CENBJtALJ ra una breve síntesis del desenvolvimiento del concepto del con- trato en Inglaterra. £1 Common Law se configura a partir del siglo XII. primaron ampliamente sobre el fondo. pues antes los prendimientos. a contar del siglo XIII. aplicable cuando la cosa debida es una espede o cuerpo cierto de naturaleza orne- en nota 18. o de deuda. En definitiva. era menester la observancia de una forma o la recepción de una prestación (causa data o quid pro quó). Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obli- gatoria de la palabra empeñada. dado el ca- rácter particular de éstas.-. que es la que tutela los dere- chos derivados de los contratos. administraban también ¿usada otros tribunales. ya sea porque así resultaba de la circunstancia de que el demandante había ejecutado una prestación en beneficio del demandado. . fundamentalmente se cono- cieron cuatro acdones vinculadas con los contratos: Debí. 326 y i. únicamente con la díctadón. tomo IX. los orígenes de la responsabilidad contractual descansan. a su gusto. págs. dtrttto prioato N«* 8 y 7. canónico. . ctt. . en la responsabilidad deuctuaL Por lo demás. de modo que las Cortes de Westmínster entraban a desempeñar la función jurisdiccional o se absten tan de nacerlo. detínue. En los inidos. ya sea porque así constaba solemnemente en un . Paralelamente. Después de la conquista normanda se mantuvo el fundonamiento de las County COUTU. pica. debiendo aquél ser reparado o indemnizado. 19 y *. procedía cuando el demandado era deudor de una suma determinada de dinero. para que lo prometido (rwtractualmente) fuera relevante. en el Common Law. Francesco Messineo. co- venant y trerpast. (En 1227 existían 56 distintos procedimientos. sino que de ordinario en la idea del delito (tort). ob. y ademas voz controtto. pudiendo las Cortes del rey conocer genéri- camente de la acción llamada osstrmpttr. Este criterio no estaba predeterminado.

la acción de detinue por lo Ro- nera] aparece corno protectora del dominio. será fruto de las acciones para el caso concreto. La predicha evolución tuvo una primera etapa. de su carácter primitivo de juzgados de excepción. La acción de covenant. A falta de la acción rtívindicatoria. El primer caso conocido y claro en este sen- tido es Waldon con iíarshaU. suministrando pronto el mecanismo para juzgar loa asuntos más heterogéneos.. La evolución termi- na en el siglo XVII. facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. detínue y covenant. NOCIÓN DEL CONTRATO 55 ble. falladas en equidad. si había existido mal cumplimiento del contrato. época en que se consolida la attumptü y caen en desuso las viejas acciones de debt. subsidiaria de las dos anteriores. que. £1 actor demanda liempre la restitución de la cosa o el pago de su valor. Es así como la acción de attumpttt. típica de los contratos. En esta última hipótesis estarnos frente a una acción para el caso concreto (actíon on the cate). Ya en el siglo XVI. Las acciones para el caso concreto se modelaron sobre la base de la acción de trespatt. en equidad. Fue la primera vez que tuvo éxito. El demandado se había obligado a curar un caballo enfermo. habida consideración a la expansión que experimentó el alcance de esta voz. por la Cancillería (Court of Common Tleat). La Corte declara que un writ de trespatt on the cate era jurídicamente procedente. Ello permitió que las Cortes aceptasen que era culpable de trerpau también quien no cumplía un contrato. una acción para el caso concreto. con lo cual se rompió la regla consuetudinaria que prohibía dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule agamtt double remedie»). la Cottrt of King't Bench concedía una acción de atsxsmptti para causas contractuales en que el remedio había sido an- teriormente debt. había sido coherente. Como se sabe. las cuales. en el terreno contractual. A la larga. el Common Law se complementa con la Equity. permitien- do la indemnizar-ion de lor daños causados por el demandado a la per- sona o a los bienes corporales del demandante. La acción de trespat»' micialmente sancionaba los delitos. Ante la imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes reales (Court of King't Bench). en 1375. sino que de modo más amplio. Lo hizo tan negligentemente que el animal murió. JEa ésta la acción más reciente y que tuvo mayor éxito. La tendencia histórica que lleva a los tribunales a inflar su compe- tencia se manifiesta claramente en las Cortes reales. podía el litigante obtener un tora" que le permitía que el asunto fuese conocido. v. gr. la acción propiamente contractual o de atsumpsü es un subproducto o una síntesis de la acción de trespatt y de la acción de deceti (esta última también de orden euüxacontractua! aunque de con- tornos muy estrechos). La expresión trerpau se fue paulatinamente entendiendo ya no como delito. vistos la conducta culpable y el perjuicio resultante. en la cual sólo t e concedía actíon on the case en materia contractual. fallado en 1370. pasaron después a ser juris- dicciones de derecho común. . como cualquier desacierto u ofensa. aun- que rígido. En la misma década se confirmó el criterio en otras especies. perdiendo consistencia el régimen procesal. peto las Cortes reales sólo co- nocían de ella tratándose de inmuebles que debían entregarse o resti- tuirse en razón de un compromiso escrito y sellado por el obligado. al parecer fue una acción propiamente contractual. a propósito de un médico que negligentemente arruinó una mano de su paciente.

sociológica- mente es el resultado de diversos factores. El demandado se excepdonó. soste- niendo que la acción correspondiente era debt (ya que se recababa el pago de una ruma determinada de dinero). donde el pretor concedía acción especial o particular para cada especie de obli- gación contractual La importancia que adquiere la acción de assumpsit. pág.56 LOS CONTRATOS (PARTE CENKRAJJ La segunda etapa. thereby he assu- mee or promises to pay Ü **. Todavía no se había Segado a sancionar los contratos en cuanto tales. La circunstanda que aparezca en el Cornrnon Lato una acción general para los contratos marca una impor- tante diferenda con el sistema formulario del Derecho Romano. liberándose de las restrie- dones de los wrti* medievales. Otro factor que contribuyó pode- ** Ob. ya que cuando se acepta o conviene pagar dinero o entregar una cosa. Recién en el caso Pinchón. triunfando el parecer de la Corte real. resuelto en 1612. luego de la guerra de las Dos Rosas. Especial mención merece el proceso Siúde. ejerciendo la acción de assumptit. "La prtndpal razón se en- cuentra en la expansión de la economía Inglesa durante el Renacimiento. es "el más importante caso en toda la historia de las obligaciones contractuales en Derecho inglés"**. Slade demandé a Morley por el no pago de & 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos. según Anión. . ** Todo contrato comporta una acción de aettimpstt. Los contratos dejan de ser asunto menor. s jurisdiedones municipales y comerciales. el aceptante ae obliga al pago o a la entrega. a fines del siglo XV. afinada en 1505. resuelto en el año 1602 de un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre lat Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Pero la naturaleza contractual de la acción únicamente quedará en claro al admitirse la autonomía de la acción de assumpsíf {asumir el demandado un compromiso). formalmente ae declara que la amtmpeü no es remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. no en términos de derechos: Remedie* precede rights. están en plena decadencia. permite alcanzar el mismo re- sultado en casos en que hubo falta o culpa por omisión o total incum- plimiento del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato). reunidos con los barones en la Court of Exchequer Chamber. Las Cortes están obligadas a encontrar la manera de satisfacer ios intereses del comercio. Por esta razón se decide que la responsabilidad del deu- dor iscumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no acontecía en el ámbito de los tortt). ctt„ en nota 80. que exclusivamente conderne a loa particulares. en el sentido de que el demandante tenía la opción entre ambas acciones. jar when one ogreet to pay money or to deltoer any thíng. A partir de este fallo. Este caso. la acción de assumptit emergió como la acción contractual genérica. 15. Inglaterra se ha transformado en una gran nación co- merciante. surriendo una neta tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483). pues se proseguía razonando en términos de procedimientos y de acciones. La causa se discutió frente a todos los jueces de Inglaterra. Se "g^RÓ en el fallo: every contract executary importe bi itself an "aseumptü . elemento esencial de la prosperidad nacional La segunda razón que explica el desarrollo de la acción de assumpsit es el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinastía Tudor L oan la restauración del orden.

** V. The Fak i W m g Act del mismo año. en nota 81.. en esta última etapa se editan importantes tratados dedicados a la con- tratación **.gr. precisándose las condiciones necesarias para que las promesas obliguen. en los siglos siguientes se avanzará. ya no es exacto sostener que el Common Law sea un Derecho jurisprudencial L o es preferentemente. Ahora un Derecho de los contratos podrá ser propiamente elaborado. los criterios de interpre- tación. Tal perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la o*- sumpsti. la historia del Common Law en materia con- tractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atri- buyen las Cortes para conocer de los pleitos en tomo a las prometes.. En la preparación de estas leyes ha intervenido la Comisión precitada. ta influencia del precedente o dictum de los Fallos. 1B76. Francia o Alemania. en que te formen juristas tm un minucioso adiestramiento en el . oh. constituida oficialmente en 1965. Si en e! Slade case nada se dice de todo esto. en los últimos años. Hasta el caso Slade. Es asi que. y luego los Ingleses decidieron que era previo a la codi- ficación decidir si los principios generales de los contratos debian ser revisados. 1887. Por ejemplo: The SuppUf of Coods Act de 1973. de 1852. ** Dos observaciones sobre estas leyes. pero no en tu integridad. 1» e d . 1879. se hayan dictado en Gran Bretaña varias importantes leyes especiales sobre tópicos específi- cos de ta contratación. aunque lentamente y a trastabillones. Los esfuerzos hechos en et siglo XX para codificar legislativamente el Derecho de los contratos. Habrá que esperar la Common Lato Procedure Act. Primero se retiraron los escoceses. cfr. Ya no hay Universidad serla de Bélgica. 48. Leake: Law of Contract. Del mismo modo. las consecuencias del incumplimiento. es hoy una realidad en Europa continental. fracasó en la tarea de elaborar un Código de los Contratos. The Conrumer Credtt Act de 1974. Sir William Anson: Law of Contract. Sir Frederick Pollock: The Principies of Contract. como acción contractual genérica. Frente a los numerosos escritos franceses consagradas por Pothier. no han prosperado. la Corte del Canciller. los efectos que produce el contrato. I ) EBas dan testimonio de ta simbiosis que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho Insular. Esto no impide que. para que desaparezca dormitivamente el enfoque procesal y para que los jueces y juristas atiendan el fondo de los problemas contractua- les. del procedimiento y del Derecho penal. a los contratos. Blackstone en sus célebres "Comentarios" se ocu- pará más que nada de la propiedad. a pesar que a veces se citan sentencias más antiguas. y la Judicaturt Act. etc. por ejemplo. los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los últimos ciento veinte años. dedicando apenas 2 8 paginas en total a los contratos. Bajo la influencia del Cid Law. de 1875. en los casos futuros. época ésta en que efectivamente se ha res- petado la regla del precedente o de ta vinculación del sentenciador por el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. La Comisión Mixta de las Leyes (Inglesa-Escocesa). The Unfatr Contract Termt Act de 1977 •* llené David. MOCIÓN D * L CONTRATO 57 rosamente a que las Cortes reales de Westmínster se decidieran a aban- donar su rutina. fue el temor de que la jurisdicción rival. en el siglo XVIU. desarrollare el Derecho de los contratos al margen del Com- 9 mon Lato" *. pag. De manera correlativa.

Si la competencia debe ser Ubre y efectiva. en los simple contract.ss LOS CONTRATOS (PAKTK CENKRAU 15. ya sea a través de lo que nosotros califi­ camos babitualroente como formalidades contractuales. de los sellos personales y de manojo y oompremion de loe fallos de los tribunales. El contrato común (simple contract o paral contract). están destinada i a proteger al consumidor. o decadencia en el uso. puede bastar para que emerja un contrato. (Téngase presente que en Inglaterra no existen los notarios). sino que en virtud de una exigencia intrínseca de la propia ley económica de la oferta y de La demanda y para que éata Logre un buen funckinamknto. es decir. Son los contratos under seal. 2 ) Tafea leyes. UN ASPECTO ESPECIALMENTE R E L E V A N T E EN E L D E R E C H O INGLES D E LOS CONTRATOS: LA CONSIDERATION El contrato tiene en Derecho Ingles un profundo carácter for­ mal y ello se materializa. La regla general es el contrato común. para cautelar los totsreaea de los consumidor»*. la ley inglesa sólo reconoce dos tipos de contratos: the contract under ueal and the simple contract. ni su complemento. La consideration.Como dice el célebre autor británico Sír WÜliam Anson. es preciso que sea leal y sana. en especial las dos últimas. El Presidente Valery Ciscard d*Estaü)g ha dicho que no hay que creer que la protección del consumidor asa una medida social: no se le protege por ser débil. han penetrado en el Derecho británico de los contratos. . La variedad o especie más común del contrato bajo sello se denomina deed (o spectaüy). en buena medida legislativo. . La excepción. el contrato bajo sello. En los países de economía social de mercado de Europa se advierte en la última década un enérgico movimiento. En la actualidad. concordante con la oferta. La voluntad desnuda o a secas de las partes jamás es vinculante por ú sola. Debe escribirse o imprimirse en per­ gamino o papel. luego de le Property Act de 1925. es ademas preciso que lo firme. Estos contratos tienen valor exclusivamente en razón del cumplimiento de la forma. y no un instrumento de abusos. Esta ley de 1925 admitió el hecho sociológico de una cierta caducidad. Si en otros lugares la aceptación. que consiste en sellar el documento o él pergamino que lo contiene. es el criterio que permite decidir cuándo hay y cuándo no hay con­ trato. ya sea a través de una forma peculiar: la consideratíon. necesita por fuerza una consideratíon. el principio pacta sunt servando. celebrados bajo sello o con el sello de su autor. en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration para que baya contrato. no basta que quien lo extienda lo selle. • Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Ni el consensualismo.

. Pues. habitualmente los ¿leed se han seguido sellando o. niegue el carácter contractual del contrato bajo sello**. bajo sello y/o firma. en nota 81.UU. el trabajo de Blackmar en el vol. lo mismo que Labeón y los jurisprudentes del Lazio. sino que en documen- tos de carácter privado. ** Ob. El con- trato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligándose. superponiéndose al documento un disco adhesivo en señal de distintivo. ** Cuando en los EE. como forma convencional. Hasta la dictación del Corparate Bodíes Contract Act de 1960. for- mado en la tradición continental del Ctoü Law. to/ra N* 33.. a fin de patentizar o dar apariencia sensible a un determinado acto. en forma de discos adhesivos. En fin. . 38 y s. Es comprensible que para el jurista medio. en favor de alguien que no emite voluntad alguna. Cfr. sin que la ley lo exija. pags. pues ellos. no sólo en los documentos notariales y atestados oficiales. esta forma de contratación suele utilizarse. cuando visualizan el contrato no piensan en el acto genético. Los autores anglosajones jamás han dudado de que el contrato bajo sello es contrato. es así que una de las aplicaciones más frecuentes del contrato bafo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. NOCIÓN DKL CONTRATO 59 los escudos de armas. O bien. pero cuesta entender que un preclaro comparatista. 46. sobre el contrato forxoao. Algo muy interesan te en la noción británica del contrato estriba en una coincidencia conceptual con la noción clásica romana del contractual en ambos casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. Lo mismo que los actos gratuitos. Ellos son también de empleo muy fre- cuente en los Estados Unidos de Norteamérica. ¿Cuándo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. en materias de contratos bajo sello no opera esta noción**. Sobre la base de esta distinción (contrato como acto genético de constitución de la relación jurídica y como relación jurídica ya consti- tuida) me he atrevido a sostener que los contratos forzosos son contra- tos**. como es R e n e David. esta figura más bien parezca una expresión de la promesa unilateral como fuente de obliga- ciones. Estos sellos. exigiendo por ello el sucedáneo moderno: la firma. a objeto de soslayar los problemas de la consideration. demostrando la fuerza de tradiciones y ceremoniales. Pero en la práctica. se com- pran en cualquier librería. en los con- tratos de las personas jurídicas debía utilizarse el sello de la respec- tiva Corporación. N° 185. como ya se dijo. sino que en la relación jurídica ya formada. al menos. de la Michigan Law Review. eéf. ** Cfr. *e ha planteado la conveniencia de prescindir de la comideration en los contratos so ha pnfmtirado la importancia del res- peto de otras formalidades. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su técnica.

no vale sino en la medida que haya consideration. los contratos gratuitos (la noción del contrato real no existe en el Common Law). no va a recibir tutela fatídica. La Idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida objetiva y sólo concierne a la formación del contrato. es decir. Las reglas técnicas del contrato. Ninguna especulación filosófica o de teoría general sustenta esta creación. para los británicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello. . Únicamente en los contratos que permiten un intercambio económico aparece la contideratíotv como l a contrapartida". la consideration es contrapartida y no equi­ valente'. La consideration aparece históricamente y se mantiene como noción unitaria de carácter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo M psicológico de los países del Civil Law) . simples ra­ zones utilitarias. cfr. Pero cuidado. Asi. sin entrar en fuego en el cumplimiento del mismo. o fundadas en la voluntad unilateral. son los jueces británicos quienes crean esta noción. sólo valen si se otorgan bajo sello —habitualmente como deed— y en éstos. acuellas y éstas quedan regidas por un conjunto norma­ tivo claro y coherente. como un quid pro qvo objetivo. En cambio los efectos de las obligaciones pura­ mente legales (corno las derivadas de las guardas chilenas). en Revista de Derecha y Jinisprodeoda. son de Las más afinadas que exis­ ten en el Derecho. La promesa hecha por una persona de ejecutar una prestación en favor de otra que acepta. todavía carecen de un estatuto (uridico satis­ factorio. y que.ao LOS CONT&ATOS (FAATC * * * ™ M J decantaos a través de los siglos. pues. tomo 7 8 . La consideration propia del simple contract se vincula con Ta idea de sinalagma o de bitateralidad de los efectos. mis una profundízacion sobre la consideration. primera parte. El díptico oferta -aceptación es reemplazado en Derecho inglés por un tríptico: oferta-aceptación^»niiííeraíion. en cuanto relación Jurídica ya constituida. nuestro trabajo Causa y oonxtdentkm tn lo» contrato». como ya sabemos. pag*. la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos granos de pimienta. Los contratos en que una sota parte se obliga. Al margen de la doctrina. ** Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Cfotf Lato. que para lo* romanos las relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales. ac­ tualmente. la consideration no juega rol alguno. En cuanto a los orígenes de la consideraHon. se sitúan a fines del siglo XV. 71 a 8 1 . sino que exclu­ sivamente las exigencias prácticas del trafico jurídico. No me sorprende. lo hacen en la necesidad de encontrar et criterio que permita decidir cuándo un contrato obliga y cuándo. en cambio. 1961. y particu­ larmente en Chile.

Mita: "La considerarfcm puede consistir en un derecho. Así. ésta de origen legal (Limtíation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da acción. De ahí la distinción entre exeattory y executed consideration. en razón de no dejar en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. La promesa de B es gratuita. Ventaba dei demandado o detrimento del demandante. La consideration. la conside- ration se presume en la letra de cambio. La past consideration es una contra- partida que se ubica antes del momento de la celebración del contrato. en cuya virtud se repudia la past consideration. desde H punto de vista de ta provisión de fondos. en el caso Currie v. no siendo jurídicamente vinculante. paulati- namente se ha ido atenuando. Esta última es insuficiente. La privación de tutela jurisdiccional a la past consideration es cho- cante para nosotros. Otro ejemplo. Por ello hoy se prefiere la definición de Pouock. sino respecto a cualquier endosatario. Erectttory consideration (futura consideration). pero es una realidad. Esta última fallece. El salvamento no es consideration suficiente. con algunas excepciones. es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su pago ulterior. definición que cuenta con aceptación jurisprudencial en la Cámara de los Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante. y no sólo en las relaciones {nidales entre librador y aceptante. La executed consideration. en cambio. Recientemente se ha criticado esa definición. si en ésta se expresa una past consideration. De esta ma- nera no hay dif«rendas. en cambio. Otra excepción al sistema de la inefi- cada de ta past consideration. Los tribunales exigen que esté bien determinada. o en un detrimento o pérdida sufrida o asumida por la otra parte". puesto que se sitúa antes del contrato. de modo que la responsabilidad ulterior queda integramente a cargo de la otra parte. entre Common Law y Civil Law. Ha- blase de executed consideration (presera consideration) cuando la con- trapartida fue suministrada por el demandante al momento de la cele- bración del contrato. NOCIÓN DEL CONTRATO 61 Los autores definen la consideration sobre La base de la decisión judicial de 1875. Thomas). mi- yor de edad. tomar a su cargo determinada deuda de éste. No debe confundirse la executed consideration con la past conside- ration. pero dice que no tiene valor. provecho o beneficio de una parte. Los hermanos del marido le prometen a la cuñada reem- bolsarte aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. admitiendo la excepción confession and aooidance: el deman- dado reconoce la deuda. la Corte rechaza la acción de ta acreedora por ausencia de executed or executory consi- deration. por otro lado. supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptación cumple o efectúa todo cuanto le corresponde según el contrato. no debe ser vaga. Si un padre le promete a tu hijo. en su obra sobre los contra- tos. aunque éste acepte no puede ejercer una acción contra B para el pago. vale. Esta regla. Si A salva a B de ahogarse y después B promete a A una recom- pensa. interés. siempre que él cese de disgustar lo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien . Así está esclarecido desde 1842 (caso Rascona o. fallado en 1951: una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio. Además.

consagra los N . el compromiso no es vinculante jurídicamente.198 a 217 al estudio de la noción del contrato en el Common Law. "Desde 1478. manteniéndole la libertad para que labore en lo que desee. que en Thomat o. c o n » un negocio objetivo celebrado por las partes. el empresario se excepáona (con- fettion and ovoidance).. . "La contideration es el corazón y el irodeo del contrato ingles". ctt. el Cfoef /turtos Brian declaraba que las intenciones del hombre no deben ser indagadas.como ti sus hermanos. No es. E n numerosos fallos los jueces han dicho que no les corresponde sopesar las prestaciones. Sabemos que el marxismo supedita cuanto ocurre en la vida social a lo económico. E L CONTRATO EN E L D E R E C H O S O V I É T I C O Los juristas soviéticos afirman. T a n es asi. en nota 10. E l siguiente caso fue resuelto en 1933 (Wyatt o. toda superestructura estaría condicionada por una infraestructura económica. necesaria una consideration adecuada. salvo en el comercio de la tana. El autor condbe el contrato ingles (salvo los contratos bajo sello) como bargain. pues incluso el diablo las ignora". Los tribunales adrrütieron la acción. Este negocio pertenece al mundo sentible y no al mundo sicológico de las intenciones. E n Gran Bre- taña. sólo un medio o un mecanismo al servido del llamado proceso histórico de construc- ción del comunismo. No exageré. en su ob. dije que unos granos de pimienta son contidéfútion de la obligación de entregar un Rolls-Royce. juzgando que hu- bo contiaerútion: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio de la lana. ta consideration puede ser inadecuada en grado extremo. Este es. empero. CoTutderatkm significa contrapartida. Después d e unos años demanda el cumplimiento forzado. la promesa carecería d e efecto (void) por su carácter gratuito. En la pagina 600 asevera que "desde su primera edad. no equivalencia L a lesión enorme es ajena al Common Law. Thomat el pago d e una libra esterlina al año se juzgó contideration suficiente de! derecho a gozar d e una casa d e por 16. sin ambigüedad. El criterio que sirve para determinar ti se celebró el bergain y cual es su alcance. sin que se pre- cise una equivalencia. Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida. KreUnger): un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en c-xnpensaáón le pagará una pensión anual. E l trabajador acepta. No aceptan el Derecho natural. es el criterio objetivo del hombre razonable (Imagen antropomórfka de la justicia). Es decir. el carácter instrumental del Derecho. T é o i i c a mente es indispensable una pretent or futura conttderatíon determinada. E l régimen soviético practica el m •* Georget Rouhette. que las dudas sobre la existencia y/o sobre lo* efectos del contrato las dilucida el jaez preguntándote como un hombre razonable habría enten- dido el intercambio oe voluntadas de k t partes. el Derecho ingles de los contratos presenta un rasgo que oonservwi a b largo de toda su historia: ignora el pacto desnudo". en razón de la vaguedad de la eotuiderofion. para ellos.

. de las aguas. penal y de proce- dimientos. 73 a 126. paga. etc. por ejemplo. que. importancia decisiva en la concepción soviética del contrato. junto con el texto de la Ley de Bases de 1061. por Ediciones en Lenguas Estnuijeraa. en los sectores rurales predominaba la pequeña producción campesina. por ello. En cambio. (propiedad colectiva de los Instrumentos pro- ductivos y planes estatales imperativos a los que debe adecuarse la actividad económica) tienen. por lo cual entonces se toleró. la cual impone a las quince repúblicas federadas la elaboración de nuevos códigos civiles. Además. de las empresas agrícolas y comerciales. de las fábricas e industrias. de los bancos. A cada una de ellas se le asigna una parte determinada de los bienes del Estado. de la familia. Moscú.S. Luego del período Iniciado con la revolución de octubre de 1917. a diferencia de la anterior. En conformidad a la exposición de los doctores en Ciencias Jurídicas B ra rus. de los seguros. agrario. Fleishits y Jalfina". en los años 1920. de las minas. ahora. la actividad empren- dedora privada. que vengan a refrendar la evolución en la marcha hacia el comunismo. las empresas estatales actúan en el mundo económico como personas de Derecho Civil. dentro de los límites legales y de las tareas del plan. de los bosques. que teóricamente debería durar basta que termine la edificación del comunismo. del trabajo. de una dirección planificada o centralizada de la economía. El 8 de diciembre de 1961.R. Zubovsld Buhar 21. evidentemente.S. Estos dos hitos fundamentales de la vida en la U. publicado. tiene lugar la fase denominada Nueva Política Económica (1022 a 1927). profesores los dos primeros. entrada en vigor de los nuevos códigos civil. la agricultura se ha estruc- turado de manera "ortodoxa". del transporte. Así. la ac- tividad económica está rigurosamente estructurada en tomo a un plan imperativo. minero. es prolífera en novedades jurídicas: formación de la Unión de Repúblicas Socia- listas Soviéticas en 1922 y promulgación de la Constitución de 1924. siendo desplazados de esa y de las otras actividades productivas los empresarios privados o particulares.colectivismo de los medios de producción o propiedad estatal (y cooperativa) de la tierra. se promul- garon los códigos civiles de las demás repúblicas soviéticas. Des- pués de lo cual se inicia el período de los "planes". de ordinario quinquenales o septenales. que administra con relativa autonomía. *• Acerca da la» Bate* de la Legislación CMi de ta VRSS y de tai fíepúblicat federadas. sin fecha. el Soviet Supremo de la URSS aprobó la ley de Bases de la Legislación Civil. veterinario. bajo el control estatal. forestal. Paralelamente al Código Civil ruso de 1922. Se habla.

los autores antes citados dicen: "Durante los últimos anos.. .. de los dudadanot con lat organiza dones «atatale». cooperativas y sociales entre tf. disponen: Artículo 1 "La legislación civil soviética regula las relaciones patrlrrrardalet (y las relaciones personales no materiales. cuando las partes han llegado a un acuerdo —en la forma requerida en cada caso— en todas sus cláusulas esenciales. E) fundamento de lat relacione* patrimoniales en la sociedad soviética son el sistema tocia lista de economía y la propiedad socialista sobre k a medio* e instrumentos de producción. otros actos de los ciudadanos y de lat organizaciones.64 LOS COMrBATOS (PASTE GENERAL) Son también personas jurídicas los koljoses y otras cooperativas. y son: transacciones (incluyen los contratos). a fin de crear la bate material y técnica del comunismo y satisfacer con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de km ciudadano*. Articulo 2 "La legislación civil soviética regula las relacione* señaladas en el articulo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales. Las discrepancias que surgen entre las partes. las organizaciones sociales participan cada vez más en la adminis- tración de justicia. 1 Si bien las obligaciones pueden surgir de numerosas fuentes" . daño o perjuicio ocasionado a otro. alquilando viviendas. de los dudadanot entre t i . ** La* fuentes de las obligaciones lat señala el articulo 4 de la Ley de Bajea bajo el epígrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligado- nea civiles". en la URSS. Üterarias y de arta. vinculadas a ellas). junto con las empresas estatales. comprando artículos a las empresas comer- ciales del Estado o a las cooperativas. . acto* administrativos (tociuklot actos de rjUnlftcactón). Según el articulo 34 de la Ley de Bases. a propósito de la celebración de un contrato necesario para concretar el plan. cooperativas y sociales. acumulación de bienes sin fundamento. la causa más importante y más difundida es el contrato o "acuerdo con la voluntad de sus participantes". constituyen las organiza- ciones económicas sujetos de los contratos que permitirán el cum- plimiento del plan. las organizaciones ** Los primeros artículos de la Ley de Bates. por ejemplo. las cuales. a fin de satisfacer sus necesidades materiales.•*. "se considera concluido un contrato. La vida económica de la URSS la determina y orienta el plan estatal de la economía nadería!". El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del plan debe concordar con esa tarea". Brexhoev. como tampoco a las relaciones tributarias y presupuestarias". En deterrninados casos es posible resolver pleitos civiles en dichas organizaciones. Refiriéndose a la justicia arbitral. creación de obras científicas. Por ejemplo. . los ciudadanos también pueden ser sujetos de los contratos. La legisla- ción dvil de la URSS y de las repéblfcas federadas no se «plica a b s rela- cSonea patrimoniales basadas en la dependencia administrativa de una parte a la otra. se dilucidan en sede arbitral. etc. y culturales. Por otro lado. en cuanto dispongan de sus ingresos provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los objetos de uso". promulgada en 1961 por L. y hechos que según la ley acarreen consecuenclat Juridico-civiles.

que se traduce en un enriquecimiento injusto para el demandante. lo que me ocurre al revisar los dos párrafos que siguen en el texto.. rigen durante el año en que fueron publicados. Sin embargo. no eximen al deudor del cumplimiento de la obligación en especie. de mi total discrepancia con los juristas soviéticos. si la tarea del plan en que se basa la obligación ha perdido vigor (esto se refiere a las relaciones entre las organizaciones socialistas). pág. tarüando las in- demnizaciones en una determinada cantidad. y el resarcimiento de los daños y perjuicios. por ejemplo. Al expirar dicho plazo. de los transportistas y de otras organizaciones estatales. y sobre el llamado cumplimiento real de las obligaciones. El deudor puede ser eximido del cumplimiento de la obligación en especie. asi como las reglas respectivas.. tenia que resultar un Derecho "instrumentar que en sus planteamientos y/o en tus efectos concretoi conti- nuamente me causa desazón. por lo general. Esto es. *> Ob. Esto lo determinan las condicione» intrínsecas de la economía planificada. son cumplidas por las partes. Motivo de tales relaciones puede ser el contrato correspondiente. "El derecho soviético establece el principio del cumplimiento real de las obligaciones. al menos dejaré expresa constancia de mi disgusto frente a esta deformación de la administración de justicia y. etí. los actos de planificación.. De una visita del cocroo* profundamente equivocada. NOCIÓN DKL CONTRATO 65 sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los tra- bajadores de las mismas relativas a la indemnización del daño causado a la vida y a la salud de los operarios por los accidentes de la producción. Los tribunales de camarades están facultados para resolver pequeños litigios patrimoniales" •*. "Las obligaciones. Por regla general. Esto significa que el pago de lo previsto en la cláusula de sanción pecuniaria para el caso de demora o de otro cumplimiento indebido de la obligación. en la práctica se dan casos en que los ejecutores directos son terceras personas. sobre cuya base se celebran los contratos y surgen directamente las obligaciones. en la cual el pago de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimien- to debido de los actos requeridos. Por ejemplo. 93. no obstante que los daños del cocontratante sean mayores. un proveedor (una oficina de abas- ** Aunque mi ánimo al redactar este número era describir oon parque- dad y sin comentarios críticos personales. en nota 80. . La ley soviética limita de antemano la responsabilidad por el inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos. la subordinación administrativa del ejecutor directo a una de las partes en la obligación. sobre restricción del monto de la indemnización por incumplimiento del centrato. se extingue asimismo la obligación del deudor de cumplir la obligación en especie"". más en general.

El contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio al por menor.66 LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU tecüniento) tiene un contrato con un consumidor (una fábrica de maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su vez un contrato con una planta metalúrgica. cU. En omformidad al articulo ** Ob. además. sm que aea menester recurrir a h ejecución dtrwcta d*l contrato'por un tareero. 94 y 95. por el suministro de producción de calidad indebida en el caso que examinamos. existen diferente» initJtuciooei ciática* que podrían Uevaí a iguala rVaultado* para el acreedor.J. en el Ctcil Law y en el Common Law lo* contrato* de tuml- nistro* de intuinos a la industria normalmente prosiguen celebrándose en el marco de la autonomía de la voluntad. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de n las empresas en cuanto a la calidad de su producción" . construcción de obras ^ « ^ f . de 1961. arrendamiento de bienes. el Titulo IH de la Ley de Bases de la Legislación Civil. como en el Common Law. compra estatal de productos agropecuarios a los koljoses y tovfot&s. Cfr. L. En materia de contrato* en particular. la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalúrgica de enviar a la fábrica de maquinaria la cantidad correspondiente de m e t a l D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte según el contrato. págs.. En cambio. al ejecutor directo. La ley establece para estos casos que la responsabili- dad por el cumplimiento indebido de la obligación incumbe a la parte que el contrato señale. en caso de " " T ' * " ' f de una operación l 1 w t contractual a tres bandas. 1975. trabajos por contrata. la legislación de la URSS y de las repúblicas federadas pueden prever casos en que esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Cabe advertir que tanto en el Civil Law. en nota 93. lo expuesto sobre el tuboontreto. el contrato de suministro reemplaza a la compraventa. Sin embargo. París. la cesión de contrato. Sobre este último ver infra N* 36. entre otros ipoonvenimlea. que. pos lo cual. y sobre todo el subcontrato. ** Al lector interesado en las relaciooe* económica* que jurídicamente a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o contrato* tateroonectadot o congroa. En cumplimiento de su contrato con el consumidor. la cesión de créditos. transporte y seguros. contempla numerosas normas •especiales sobre compraventa. el mandato.. arren- damiento de viviendas. Además. por el que le compra su producción. da al traste con el principio del efecto relativo del contrato (privUy of contract en el Common Loto).D. Corno ejemplos de dichas mttitu- cíones pueden inerxáonarse la novación. a diferencia de lo que acontece en una economía rígida cerno la soviética.C. . Verbigracia. es inconcebible que el legislador sea quien beterónomanente esta- b l e r a la persona responsable. en las relaciones comerciales al por mayor y en los abastecimientos industríales entre empresas estatales. le sugerimos el excelente libro de Beraard Teyasie: La* Group** di CorttraU. suministro. infra N* 36. por regla general. la responsabilidad incumbe. cea amplia o total libertad contrac- tual. pero el ejecutor directo del contrato es la planta metalúrgica..

cooperativas y sociales. es propiedad del Estado. Losfcofyose*venden los sobrantes de la producción agropecuaria no comprados por el Estado.40 do i* Ley de Base*. con la participación de los representantes de las organiza- ciones sociales. en nuestros países aquel sólo dispone de derechos personales. salvo que se hubiese pactado . en las ciu- dades y poblaciones obreras. una producción deter- minada de acuerdo con el plan de distribución de la misma. El luministro de la producción sin conclusión de contrato se efectúa únicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el Consejo de Ministros de la República federada*. Tampoco el arrendamiento de bienes. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles. A la par con el arrendatario. El contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo de compra estatal a los holfomt y tovfote*. Es así que el articulo 44 de la Ley de Bases dice que "por el contrato de suministro. por regla general corresponde a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificación de la producción industrial o de la distribución (acto imperativo para ambas partes). Los contratos se celebran en función de los planes imperativos de compra por el Estado. según los precios fijados por acuerdo de las partes. la entidad proveedora se obliga a trasmitir en plazos determinados o en un solo plazo al cliente. mientras que éste es titular de un derecho real. y en las casas que pertenecen a las entidades estatales. por resolución conjunta de la dirección y del comité sindica] fabril o de la institución respectiva. luego del venci- miento del plazo convenido. El contrato de suministro es la forma jurídica mas importante en las actividades de producción y distribución de bienes.. cooperativa* y sodalet venden las mercancías con arreglo a los precios fijados por el Estado. salvo que la ley federal o la legislación interna de cada República dis- ponga lo contrarío. cuya regulación se encuentra preestablecida en los formularios que contienen los contratos tipos de compra aprobados en la forma esta- blecida por el Consejo de Ministros de la URSS. Sólo pueden celebrarlo las organizaciones socialistas y. En el campo y en las ciudades pequeñas. en general. obligatorio para ambas entidades. El burocrático articulo 5 6 de la ley en comentario prescribe: "El otorga- miento de viviendas en casas pertenecientes a los Soviets locales de diputados de los trabajadores se efectúa por el Comité Ejecutivo del Soviet local. y los ciudadanos sus bienes. El arren- datario goza de! derecho a la renovación del contrato. aunque la casa perte- nezca en propiedad personal al arrendador. Us entidades artatalca. A un jurista del Civil Law le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el arrendatario esta obli- gado a satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes".. los miem- bros de su familia que viven con él adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento . El fondo de viviendas. Pero el arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento pormenorizado en la Ley de Bases. Este derecho existe. hay casas que pertenecen a los ciudadanos en propiedad personal. que siguen siendo insuficientes para satisfacer las necesidades de la población. La Ley de Rases fija sólo algunas líneas generales de estos contratos (artículos 51 y 5 2 ) . es objeto de una reglamentación exhaustiva en la Ley de Bases. no obstante el parecido entre las posiciones jurídicas del arrendatario y del usufructuario. puesto que. confirmada por el Comité Ejecutivo de! Soviet.

El asegurador es. en particular el carácter planificado de los transportes de cargas. "En las Bases se establecen únicamente algunos preceptos de principio. . Editorial Abdedo-Perrot.J. i** Oh. £ tocóos. analiza el tema rJarrificactón y Contrato*. en Revista Trimestral de Derecho CMÍ. por sentencia judicial. págs. Ediciones Matct-Braine. "La legislación de las repúblicas federadas puede prever la posibilidad de incautación. en todo caso.. Jacque* Bélico: Le Drotí SovUtique. Inglaterra y URSS). L. tormenta. Entre los seguros obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra riesgos de incendio y otras calamidades. México. 1953. helada. la personalidad jurídica. 1954. En las Bases te establece un sistema único de presentación de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de transporte. Si la reclamación es desestimada o la respuesta no te recibe dentro del plazo triado. en nota 93. 1967. el del ganado contra la epizootia. CENEKAU U obligación de desalojo. Respecto al contrato de transporte son pertinentes los artículos 72 a 77 de la Ley de Bases. En estos casos. 1960. 1902. el contrato). Reimt. París. ctí. una organización estatal especial {Gosstraj). etc. Y muy especialmente: Rene David y John Hazard: Le Drotí toviétiqu». o que el tribunal establezca que el propietario y su familia necesitan el inmueble para su uso personal (art. la responsabilidad en cuanto a ta observancia de los plazos de entrega de la carga. el equipaje. Pretaes U niversitaires de France. 403 y a Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de Derecho civil oocnparado en Francia. de la superficie útil excedente en forma de habitación independiente aislada.: la obra de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad de Lenirjgradó titulada Derecho CkA Soviético (principios generales. La Ley de fiases señala los motivos o causales de desahucio judicial del arrendatario. Paria. cfr. la norma de superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) . Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte. la propiedad socialista. pág. traducida al caste- Üaóo por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México Imprenta Universitaria. es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Estatuto de Trans- porte Fluvial y Marión». el deman- dante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o arbirxaT El contrato de seguro puede ser obligatorio o facultativo. el seguro de las cosechas contri riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria. Buenos Aires. 105. 5 6 ) . etc. Las relaciones jurídicas vinculadas con el acarreo están reguladas en detalle en los diversos códigos y leyes de la URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles. Las reglas del seguro se aprueban en la forma establecida 101 por el Consejo de Ministros de la U R S S .68 LOS CONTRATOS (PAITE. la responsabilidad del transportista por el extravío. el de los barcos pesqueros. John Hazard.G. 1938. en un contrato de locación que no exceda de un año. Código de Navegación Mercante y Código Aereo. BasÜe Elkchevitch: Le drotí contractust dam le tytteme du drott toviétiaue.D. Héctor Masnatta: El contrato en el Derecho Soviético. corno granizo. París. la falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje. de acuerdo con los artículos 76 y siguientes de la Ley de Bases. en particular el capitulo 2 del tomo IL en el coa! el p-oceau de la Universidad de Colombia. 1 0 1 Para mayores detalles sobre el contrato en la Unión de República* Soda lista i Soviética*. inundación.

SEGUNDA PARTE CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES .

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Por otra parte existen numerosas y heterogéneas categorías contractuales. contratos de ejecu­ ción instantánea. solemnes y consensúales. que la doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en el segundo capítulo: contratos típicos y atípicos. hay otras bastante relevantes. GENERALIDADES Luego de definir el contrato en el artículo 1438. el Código Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales. contratos libremente discutidos y con­ tratos por adhesión. en reales. bifurcaciones. Este último debería limitarse a dictar normas o preceptos que manden. y estos últimos en conmutativos y aleatorios. De este modo. fuera de las clasificaciones de los contratos antes mencionadas. prohiban o permitan. ya que seme­ jante tarea correspondería exclusivamente a la doctrina y no al legislador. . de ejecución diferida y de tracto sucesivo. Algunos autores piensan que es impropio de un Código o de una ley emitir definiciones y formular clasificaciones. contratos individuales y colectivos. Un Código es un mecanismo fundamental en la orga­ nización del Derecho de una nación. en principales y accesorios. En el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi­ ficaciones. pues la realidad socioeconómica y cultural es mucho mas dinámica y compleja que las fijaciones efectuadas por el legislador. no se divisa el motivo en cuya virtud el legislador tendría que abste­ nerse de establecer criterios rectores o conceptos y categorías fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara vez serán exhaustivas. 17. oposiciones). y si de organizar se trata. contratos preparatorios y definitivos. en gratuitos y onerosos. que no corresponden necesariamente a clasificaciones (caracterizadas éstas por dicotomías. Discrepamos de semejante puris­ mo técnico.

Así. agrupando los fenó­ menos empíricos según criterios de uniformidad. principal y consensúa! . por lo tanto. distinguiendo: el con­ trato dirigido. sin que. todo lo cual es natural en cualquier actividad científica. Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis­ tintas clasificaciones. con­ mutativo. con exclusión de los restantes. y el contrato por cuenta de quien corresponda. lo mismo que en las dis­ ciplinas que. -el lubcontrato. La formulación de clasificaciones y de categorías contractuales responde al deseo de sistematizar la realidad. oneroso. operen respecto de los contratos unilaterales. sin aspirar a un rango propiamente científico. presu­ ponen en sus cultores una cierta metodología y el trabajo riguroso. el contrato forzoso o impuesto. reside en la posibilidad de aplicar exi­ gencias. el contrato ley. principios o reglas particulares a cada grupo.72 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) E l análisis de las principales categorías contractuales se efectuara en el tercer capitulo de esta Segunda Parte. tomando los grupos contractuales de los artículos 1439 a 1443 del Código Civil. por ejemplo. el autocontrato. en clasificaciones y categorías contractuales. el contrato de arrendamiento o locación simultáneamente pueden calificarse como bilateral. ya que estas no son excluyentes. las instituciones denominadas condición resolutoria tacita y excepción de contrato no cumplido son características de los contratos bilaterales. el contrato por per­ sona a nombrar. E l interés de reunir las figuras de la práctica. el contrato tipo. por ejemplo. Así.

la renuncia de la prescripción. la nova­ ción. Al contrato bilateral también se lé llama con­ 1<a trato sümiagrnárico . pero desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades necesarias. cualquier contrato. desde el momento que es un acuerdo de voluntades. clasificán­ dolo». la tradición). a los contratos en particular}.. si por lo menos dos voluntades opuestas son necesarias.gr. como contratos con prestación a cargo de una de las partes y contratos con prestaciones reciproca*. según la cual éstos son unilaterales o bilaterales en atención al número de manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acto: si basta la voluntad de una persona. y bilateral. por el otro. 'el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. constituye un acto jurídico bilateral. el testamento. L o que no debe confun­ dirse con la principal clasificación de los actos jurídicos. el Código Civil italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales. D e manera que los contratos reciben la denominación de unilaterales o bilaterales según que impongan obligación ( e s ) a una sola de las partes o a ambas partes. gr. por un lado. 1 0 8 Al parecer para evitar confusiones. por el doble empleo de la mitro* terminología ("unilateral" y "bilateral" aplicados. el pago. el abandono de sus bienes que hace e! cónyuge sobreviviente para llevar porción conyugal íntegra). el acto jurídico es unilateral (v. . cuando las partes contratantes se obligan reci­ procamente'*. sino que el de las obligaciones resultantes) el contrato puede ser unilateral o bilateral. todo contrato. En otras palabras. CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S Según el Artículo 1439. también denominado con­ vención por la doctrina nacional (v. a los actos jurídicos en general y.. en cambio. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO 18. el acto jurídico es bilateral.

Esa parte asume el rol de deudora. y la otra. sin perjuicio del análisis ulterior que se hará de . justamente. en virtud del cual el d a n a n d a d o j u e d e negarse. los eiectos^partículares de k a contratos bÜa- teralet los que canfieren trascendencia a esta clasificación. Dichas obligaciones no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s).no-cumpla-jQ no fié principio a. permite al acreedor solidtar la resolurión del contrato con indemnizadón de los perjuidos. opera durante la fase de cumplimiento'. cuya base legal se halla en el articula 1552>rjel Código Civil. m **• En la quinta parte de este libro. lógicamente. el de acree­ dora. LOS C O N T R A T O S ( P A R T S G E N E R A D 74 En el contrato uruktejal no obstante requerirse d e l consen­ timiento o voluntad de ambas partes. la resolución por inejecución. En el contrato bilateral o sinakgmático ambas partes resultan L i ^ p r m r n > T Í T f t ~ f t h T l g a ' i a ^ El contrato genera obligaciones contra­ puestas. . que determinan la suerte que corre la obligación de uno de los contratantes. pfw lo i T " t " . sobre la base de la condición resolutoria tádta establecida por el articulo 1489. el mandato. Son.a_cumplirJa_prestfld^^ ponde. sino que son interdependientes. si éstas son exigidas por el legislador). sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los - contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de una de las partes repercuten. se tratará sobra los erectos particulares de los contratos bilaterales. a su tumo. respecto a la cual los textos fundamentales son los artículos 1550 y 1820. la ejecución j l e . cuando la obligación corre­ lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecución. también la donación sin cargas y la fianza. que. La irttArdApetndenrift de las objljfflrfrcnfti.90 y f . la obligación'que. si el deudor se encuentra en mora de cumplir. En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto. el contrato ha puesto a su cargo. la exctpciójxjk cxmtTató na cumplido. a saber: en el del perfeccionamiento del contrato por la formación del consenti­ miento (o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemni- tatem. todas las obligaciones surgen en el mismo instante. sobre el destino de las obligaciones correlativas de la otra.. Esta peculiaridad reviste enorme importancia. por el contrario. flgTta en la génesis del contrato.cada uno. N«.bástanla total extinción d e l COTtrato. Entre ellos deben destacarse. . mientras el demandante. una sola de ellas resulta obligada. la teoría de los riesgos. el comodato. el arrendamiento. el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos reales). 1 B U t en razón de un caso fortuito o fuerza mayor * . de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos de esta figura son el depósito. Ejemplos: la compraventa.

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS I M P E R F E C T O S Se ha denominado contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos que nacen como contratos unilaterales. Tal es el caso de los articulo* 1021 y i„ del Código Civil argentino. quien debe restituir o devolver la cosa recibida. pueden a posteriori. obligación que consistirá en reembolsar a la contraparte los gastos de conservación de la cosa en que pudiere haber incu- rrido. . artículo 2203. c x A s m c & a o N B s r catxcobias ootrnucruAiJU 75. éste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. siendo inde- '** En el Derecho comparado. 2191 y 2192. por ejemplo. y la revisión y la. que siendo al momento de su nacimiento unilaterales. o transferencia entre vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto de sus créditos y débitos derivados de un contrato deterrninado. es en el momento de su nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carác- ter de unilateral o bilateral. Sobra la revisión y resolución. Esta teoría.las partes. el contrato bilateral suele implicar una exigencia formal ad probationem: la extensión de tantos ejemplares de la coa vención. Así ocurre. pues sólo resulta obligado el depositario o el comoda- tario. La nuevo obligación no deriva del contrato. lo que es inexacto. Deben. o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts. La terminología "sinalagmático o bilateral imperfecto" nos parece inconveniente para referirse a estos contratos. 2235. dar lugar a una obligación para el depositante o para el comodante.Tratándose del contrato unilateral. de ordinario opera respecto de los contratos onerosos 1 bilaterales *V 19. o sea. poniendo obligaciones a cargo de una sola. pero a propósito de los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada. mencionarse entre los efectos particulares de los contratos bilaterales: la cesión del contrato.48 y 4t». frente a contratos bilaterales. en el depósito y en el comodato. infra N". Sobre la cesión de con- trato. resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. todos del Código Civil). de. al fin de cuentas. Ta] expresión da la idea de que estaríamos. cuantas sean las partes con intereses distintos. En efecto. tnfra N* 36. En cuanto al contrato de mutuo. remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo el nombre de teoría de la imprevisión. . aunque genui- ñámente debería identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos. sino que de la ley. además. .

. 20. todas las cuates resultan obligadas" en vistas de un objetivo común. en definitiva. el contrato sina- lagmático imperfecto es un contrato unilateral. que al menos sería aplicable por analogía la excepción de contrato no cumplido al contrato sinalagmático imper- fecto. éste parece el lugar más adecuado para referirnos al contrato plurilateral. sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos. por lo que. desde un punto de vista estrictamente dogmático. Se ha pretendido. los efectos particulares de los contratos bila- terales señalados en el número precedente. específicamente configura una regla o institución autónoma."Este concepto se ha colegido del articulo 1420 del Código Civil italiano: son plurilateral es los contratos con más de dos partes. sino que meramente cuantitativa. sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema— un elemento accidental. ya que el contrato se concibe. entre contrato bilateral y contrato plurilateral. Dicho de Otra manera! no habría diferencia cualitativa. aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus. invo- cando el buen sentido. el Código Ovil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de retención (artículos 2193 y 2234) que. La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral especifico de que se trate —por ejemplo. Lo que no es convincente. vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan. considerada por la legislación como un contrato (artículos 2053 del Código Civil y 349 del Código de Comercio). para el análisis de la sociedad. el contrato de sociedad. en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común. máxime si se considera que para gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones sobrevenidas. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS Aunque no estemos aquí en presencia de una clasificación de los contratos formulada por el Código Civil chileno. Este parecería ser el esquema más conveniente en nuestro país.76 pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato bilateral) de la otra obligación. por lo mismo. asociativos o de organi- zación/ aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de mas de dos partes. es decir. sobre todo en razón de que es posible asimilarlo al contrato bilateral Denomínanse contratos plurilaterales. sin problemas. De consiguiente. el contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. como contrato bilateral. en el que no tienen lugar.

en cambio. rechaza el carácter contractual del negocio jurídico pluri- lateral en general. b ) En lo* hiUreralp-s. de resolución o de imposibilidad de ejecución que generan la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales. las causales de nulidad absoluta. los pluri- lateíalts general!. se indican a continuación algunas diferencias doctri- narias entre contratos bilaterales y piurilatorales: a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes. la ley chilena no se ha referido al grupo de los contratos plurüaterales y la doctrina nacional ha soslayado. no es fácil adoptar una posición clara sobre el particular. de nulidad relativa o anulabilidad. siguiendo en parte a Tulio 1M Ascarelli . c ) Los bilaterales. en principio sólo acarrearían. la desvinculación al acto de aquella parte en la cual incidan las respectivas vicisi- tudes. conformo » la logia lación italiana (artículos 1420. lo» vicios del consentimiento acarrean la nulidad ^ 1 n^tp Jurídico: en los plurüaterales. 1459 y 1466 del Código Civil). Ante tales antecedentes. en principio. En defecto de un mayor análisis. cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás. o ser de fijrtr" '' n diferida • uña lecha relativamente vecina a la de su celebración. los phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales. Messmeo. d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto nacen. Eu general. una situación económica y jurídica estable. En cuanto a los rasgos distintivos. el . están limitados a las partes originarias. la figura en examen. en los segundos. Hasta la fecha. por f A el cumplimiento de las prestaciones. dejaremos al menos señalada la tesis de Francisco Messineo que pasamos a sintetizar. y de la sociedad. destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo" exige especial preocupación por la administración. la fuerza o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su concurso ai acto jurídico. 1446. en particular. pero el contrato mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de Ta" cual M ha contratado. subsistiendo el contrato entre las partes restantes. el error. en materia de contratos plurüaterales. disolución y liquidación de los contratos asociativos. casi por completo. repudiando los nuevos textos del Código Civil de su país. Según el.

el autos chileno Jubo Olavarrla. cual es el de repartirse las utilidades (o las pérdidas) que deriven. puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. que permita la conjundáo de sus voluntades". al menos. con no poca frecuencia ha sido olvidada por los autores. traducción ti castellano. 1948. en cambio. en su Manual de Derecho Comercial. como ocurre con los •ocios que deben llegar a un acuerdo para definir su posición reciproca dentro de la sociedad. sino frente a todos los demás. 34. E a sentido diverso. las voluntades concurrentes tienen cualitativamente idéntico contenido. se caracteriza por su hetero­ geneidad: tas voluntades.. ejemplificando con la sociedad. el contrato es el instrumento que per­ mite la combinación de tales intereses. expresa: Las partes que forman el contrato pluruateral o de organl- aadoa "están » n f ™ « * * T por Intereses contrapuestos. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS En conformidad al artículo 1440 del Código Civil chileno. 64. iniciahnente no coincidentes. Nada de esto ocurre en los negocios 1 0 1 m asociativos . en el cual las voluntades corren de modo paralelo. se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. destinadas a satisfacer intereses contra­ puestos o. usando una metáfora. 78 y T í . Messineo opina que el contrato está destinado a la composición o armonización de intereses particulares. Editorial Jurídica de Chile. sufriendo la otra el gravamen. pues cada socio no se encuentra frente a otro socio. y oneroso. de manera que cada cual pueda encontrar su satisfacción. 174. Agrega el maestro italiano. del momento que éste se caracteriza por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. el contrato. 1858. por lo que no puede calificársela como un contrato. gravándose cada uno a beneficio del otro'. son de idéntico contenido y. . "él contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto la utilidad de una de las partes. que como en esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con un fin común.78 LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL) negocio jurídico plurilateral es parte de la categoría denominada "acto colectivo". no coincidentes. pigs. Tomo 1. Lejos de tal homogeneidad. quienes han gene- t m Messineo: Doctrina general del contrato. 2* ed. L o que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en onerosos es un criterio económico.. cuando tiene por objeto la utÜidad de ambos contratantes. 21. Esta sencilla afirmación. deben sumarse. Buenos Aires. Desde el ponto de vista funcional. tomo 2. pera al mismo tiempo están animadas por una finalidad eosnon.

es provechoso para ambas partes. o los caracteres de oneroso y de bilateral. don Ramón Meza Baños equivocadamente afuma que los contrato* bÜattraUt ton rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu Fuentes de la* Obligación**. Este ultimo sostiene. En igual sentido. exclusivamente el último sufre un gravamen. . N* 9. EdrL Jurídica. A veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen ea para sólo uno de ellos. jurídica de Chile. Edit. publicada en el Diario Oficial del 27 de junio de 1981. sin mencionar e l factor gnsoomen de una o de ambas partes. ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista. Así resulta de la ley N» 18.010. citando a Messtneo y a Beau- dant. por cierto. El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnico-Jurídico: si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. por ejemplo. N* 371. o que se devengarán los intereses convencionales que las partes especifiquen dentro de los límites tolerados por la ley. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei. entre otros. Edit. mes los Intereses corrientes o convencionales. sino que exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte útil tM o provechoso para uno solo de los contratantes o para a m b o s . Tal es el caso de la hipoteca. . Nasdmento. el mutuario debe devolver la ruma de dinero que él recibiera con más los intereses corrientes. contrato en que hay utilidad clarísima para el acreedor hipotecario. en especia] al superponer la clasificación del artículo 1440 con la del artículo anterior. pero también la hay para el constituyente quien logra. López-Viáticos. 1971) y Rafael Mery (Derecho Hipotecario. harto diferentes. N» 62. Dichos criterios clasifi catónos son. no es difícil encontrar hipótesis concretas de contratos unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*. Empero.. En cambio. r T En Chile. 1943). N» 63. Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los carac- teres de gratuito y de unilateral. Don Manuel Somarríva dice que "no se concibe que un contrato sea bilateral y gratuito a la vez" (Tratado de fot Caucione*. Por naturaleza este contrato tiene tal fisonomía. según el cual la graruidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. pues si bien sólo el prestatario resulta obli- gado. tomo 1. como un primer ejemplo. 3* ed. y el con- v n trato oneroso al bilateral . la calificación de un contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideración de la dogmática del Derecho Civil. en especia] de su artículo 12. el crédito de dinero que precisa gracias a que hipoteca un bien raíz. Edit. el préstamo de dinero. que distingue entre con- tratos unilaterales y bilaterales. Salvo que se estipule el carácter gratuito del mutuo. En el ámbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede indicarse. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CXJNT1UCTUALES 79 rado malentendidos. que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas ea también nece- sariamente oneroso. De lo cual ha derivado el error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral. 1960). >** Seria preferible que el articulo 1440 del Código Civil se limitare a señalar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en función de la utilidad. 1858).

. ya que la obligación de retribuir o de efectuar otra prestación por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca. es una obligación ajena al contrato de garantía. Don Ramón E laza Barros proporciona a sus lectores una graciosa hipótesis de como- dato en provecho d e ambas partes. Edit. Los artículos 7 6 y 100 del mismo Código ds Comercio tampoco se compadecen con la presentación del corredor fatermediario corno un mandatario de los interesados. al referirte al préstamo de un perro M a de caza con obligación del comodatario de amaestrarlo . si se ~ «• Ob. pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes. Si el tercero se obliga con el acreedor de la obligación principa] en virtud de una prestación (generalmente una remuneración) realizada o prometida en su favor por el deudor prin- cipal. quien recibirá el honorario prometido ti en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. ob. Aunque algunos. 1964. Cfr. en nota 107. voL IL 1-2. parecería más acertado rotular este contrato como unúateral. en nota 107. Universitaria. Derecho Ctvil. " 1 Cfr. en nota anterior.. Raúl Vareta (Derecho Comerckd. El artículo 2468 N» I del Código Ovil asimila la prenda y la hipoteca a fot contratos oneroso». ott. E n lo que aquí interesa es evidente que la correduría es un con- trato oneroso. 216. profesores de Derecho Mer- u l cantil le niegan tal carácter . paga 251 y s. E s incierto. 1956. ademas. cuanto del garante. en este sentido. p. prenda o fianza es contrato unila- teral. N* 614 tn fine. onerosos. ott. re- dunda en provecho tanto del acreedor de la obligación principal. 1 W rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca actre las miañas personas vinculadas por la obligación principal. ctí. Calificado como una especie de mandato por el artículo 2 3 4 . "> Ob. mas problemático. Tomo I. Talleres Orifico» Cuteuberg. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato Comercial.). por I U otro lado. como es el caso del 11 profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian por el carácter bilateral del co- rretaje. Sin embargo. 1 U Para Femando Fueyo et contrato preparatorio. tal hipoteca. ya que el único que resulta técnicamente obligado es el cliente o comitente. Memoria de Prueba. Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obliga- dones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de contratos unilaterales-onerosot. cuanto la del corredor mtormediario. lo ofrece el contrato de corretaje o de mediación. También ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho (artículos 2 2 2 0 y 2 2 2 2 N» 2 del Código Civil) y el contrato de comodato celebrado en ro d e ambas partes (artículo 2 1 7 9 del mismo Código). dichas caurionea» que atn duda son contratos unilaterales. pues desde un punto de vista económico tiene por objeto tanto la utilidad del cliente. el carácter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato definitivo. el contrato accesorio de hipoteca. Tomo £. 217. Manuel Somarrtva Undurraga. N* 2 4 a . 369 y 371. quien deberá pagar la retribución estipulada o usual al corredor. prenda o fianza tendrá carácter oneroso. Tomo 5. N* 230 y s. Este nlüino autor entiende que el contrato de correduría et un arrendamiento de servidos. es decir. inciso final del Código de Comercio. totalmente independiente de los efectos de este último Otro ejemplo. habitualmente son. Cfr. 1936.

fundada en que él permaneció inactivo.fenjre los cuales se pueden destacar: 1 1 4 Julio Olavama Avila define la mediación como "el contrato untiatetal a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comisión. Dos casos de contratos btiateTalet-graUttlQí son el mandato no re- munerado y la donación con cargas. De modo que el estipulante puede estar obligado a cumplir una prestación a favor de su cocón tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho de la operación"*"». Sin embargo. pues genera obligaciones para el donante y para el donatario. el contrato es gratuito y sólo cede en beneficio del mandante. bü> Sobre estipulación por otro. en nota IOS. siendo un contrato de confianza. y al mismo tiempo es un contrato gratuito. sin haberse esme- u rado en la búsqueda del cocón tratan te que hace falta al cliente * . . que hoy pre- domina en lai explicaciones sobre la naturaleza jurídica de la estipula- ción por otro. sin que el estipulante reciba provecho económico alguno. resultan obli- gadas. de desembocar en otras hipótesis de contra- tos en que ambas partes. el contrato es bilateral. es un contrato bi- lateral. pues. participación u honorario para el cato de que ésta consiga hacerte celebrar un determinado negocio con un tercero " (ob. pero queda a su arbitrio actuar o abstenerse de ha- cerlo. el provecho o utilidad será en principio para el prome- tiente y para el baeficiario. L a clasificación de los contratos en gratuitos v onerosos tiene trascendencia jurídica desde numerosos puntos de vista. al través de sus aplicaciones concretas. Al margen de los dos casos específicos recién señalados. cit. siendo inconcebible demandar una indemnización de perjuicios a un corredor. ya que siempre impone al manda- tario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión le en- comienda el mandante y a este la obligación de proporcionar a la con- traparte lo necesario para que ejecute su cometido. Este último es tercero absoluto o pen&us extrañes" en el contrato entre estipulante y prometiente. tft/ni N* 55. es susceptible. lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo intimo del poderdante. en la que se impone al do- natario una carga o modo en beneficio de un tercero. Es cierto que el corredor ofrece desple- gar su actividad. incluso en este caso. en Francia el mandato civil por naturaleza es gratuito. Tomo 1.. la figura genérica de la estipulación en favor de un tercero. a la luz de la doctrina de la creación directa del derecho. cuya base legal se halla en el articulo 1 4 4 9 del Código Civil. ya que no engendra utilidad económica al donante sino que exclusivamente a la parte doxtataria y al tercero beneficiario del modo. ORIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 81 concluye U operación deseada. La donación irrevocable o entre vivos. En efecto. Lo que es fácil explicar empíricamente. en la practica muchas veces tiene carácter gratuito. Cuando no se remunera al mandatario. Todo ello sin per- juicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas partes. el estipulante y el prometiente. lis En conformidad al articulo 1986 del Código Napoleón. Si bien en nuestro país el mandato civil es por naturaleza remu- 1 U nerado . N» U S ) .

el deudor es responsable hasta de la culpa levísima (si solo él reporta utili- dad. ti enajenante está tujeto a eüot en todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la propiedad. reglamentaba la materia en tus articulo* 1 X 1 al 1382. artículo 2456 del Código Civil). Sólo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae (v. del ano 1936. < J^KA^-V. El articulo 1370 disponía: Aunque no m hubiese estipulado la evicción u ti «metimiento. de 1964. los contratos gratuitos nor- malmente se celebran en consideración a las personas íntervinien- tes. por ejemplo. responde por evicción.62 1. señala: £1 que r ' tttiMO oneroso trarmitió derechos. El articulo 1464 del nuevo Código Civil. . Es el caso de los Códigos Civiles peruano y argentino *. la obligación de saneamiento de la evic- crfón en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos.. fvW*w~i*| 4. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae. en alguna medida ello se aprecia en materia de donaciones entre vivos. Desde el punto de vista del derecho positivo chileno. cuanto el saneamiento por vicios redhibitorios. lo que ocurre. conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratándose de contratos onerosos. A diferencia de los onerosos. imponiendo la necesidad de sanear la eyjcción. o dividió bienes con otros. error en la identidad de la persona vicia el consentí - 1 miento. En el silencio de las partes. se aplican a los contratos onerosos en ge- 11 neral. el Código argentino. 3. son revocables por ingratitud del 11* El Código peruano. gr. es menos preciso. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben ios beneficios. uto o goce se trasmitió por titulo oneroso. por ejemplo. en los contratos gratuitos. por regla general con el depositario). de 1869.. la trorrna sobre prestación de la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Código Civil. el arrendamiento (1928 y s.. o bien el deudor es únicamente responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte. Incluso en algunos países se esta- blece que tanto el saneamiento por evicción. Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos oculto* de ta cota.) y la sociedad (2085). como acontece. la transacción. por regla general con el como- datario). En cambio. de lo cual resulta que el. las cuales.. cuyo dominio. la posesión o el uso de las cotas. Por su parte. como la compraventa (1838 y s. siendo restíndible el acto jurídico'(artar 1455 y Í682-3^del Código Civil).). fíegla- mentada por el Código Civil chileno a propósito de unos pocos contratos. reiterada después por el legislador a propósito de varios contratos nominados. 2.. (articulo* 2088 y 2164). L a obligación de garantía es característica de los contratos onerosos.

De modo que los actos jurídicos gratuitos que hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso. a fin de conseguir que tales contratos sean revocados (artículos 74 y 75 de la ley N» 16. basta probar la mala fe del deu- dor. Tratándose de demandas revocatorias de contratos onerosos. £ > « . si el tercero.I 7. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 83 donatario (artículos 1428 y siguientes del Código Civil). En caso de quiebra del deudor. si éste entró en posesión de ella en virtud de un titulo gratuito. 5. En cambio. siendo por lo tanto indispensable que el actor produzca la difícil prueba de la mala fe. si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417 y 1626 N° 5 ) . salvo que el contrato de locación se hubiera celebrado mediante escritura pública (articulo 1962 del Código Civil). hubo la cosa en virtud de un título oneroso. t * ^ »^<. son fnoponibles a la masa de sus acreedores los contratos gratuitos celebrados o ejecutados por el fallido desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra. La acción pauliana permite a los acreedores solicitar la revocación de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que ha caído en insolvencia. | >. Los presupuestos de admisibi- lidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito cele- brado por el deudor demandado. En cambio.^ ^ El difereote tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tam- bién se produce en materia de acciones revocatorias concúrsales. al menos del adquirente. K A> . Si el arrendador transfiere la cosa arrendada. También el donante goza del beneficio de competencia.175. el solvent no podrá reivindicarla (articulo 2303 del Código Civil). el tolvens que pagó indebidamente podrá reivindicarla de dicho tercero. el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al do- nante que le hizo una donación cuantiosa (artículos 321 N° 9 y 3 2 4 ) . respecto a los contratos onerosos que hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaración de su quiebra. publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1962). 6. Tratándose del cuasicontrato de pago de lo no debido de una especie o cuerpo dert<v\si' la cosa' hubiera pasado a poder de un tercero. :. Por el contrarío. se aplica la regla general de la acción pauliana. denominado período sospechoso. el adquirente a titulo gratuito está obligado a respetar el contrato de arrenda- miento. el actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente (articulo 2468 del Código Civil). son ineficaces. quien adquiere en virtud de un titulo one- roso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente. de buena fe. ^ v . Ademas. sin que sea necesario producir la prueba de la mala fe de nadie.

' Sobre el particular. se trata de una norma muy mediocre. y de la formación de los acervos imaginarios. en cir­ cunstancia de que en no pocos casos el contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisamente unilateral. E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. de la insinuación de las donaciones irrevocables o nece­ sidad de obtener autorización judicial. Adoptar como elemento determinante del concepto' de contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas. Todo contrato oneroso. y 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil). sea con­ mutativo o aleatorio. en razón de que el predicho artículo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral. cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi­ valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-. Tales son los casos. unida a la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 al 1187 del Código Q v i l ) .84 LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL) 8. el legislador patrio ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito) que podría celebrar una per­ sona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re­ lativa igualdad que a ellos corresponde). y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Sólo en . a cierto grado de desigualdad entre la ventaja económica que se otorga a la contraparte y la ventaja económica que se recibe de ella. en calidad de formalidad ad solemnüatem. por ejemplo. lo cual conduce. el articulo 1441 del Código Civil expresa: V I contrato oneroso es conmutativo. que debería corregirse en una próxima re­ forma del Código de Bello. Los principales defectos del artículo 1441 son: • 1. Primero. se Sama aleatorio''.» Esta base es doblemente falsa. E n relación con el Derecho Sucesorio. 22. No obstante que nuestro articulo 1441 tenga estrecha seme­ janza con el articulo 1104 del Código Civil francés. riesgo o incertidumbre. implica algún albur. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en aleatorios. para que la donación sea valida (artículos 1401 del Código Civil. en definitiva. en razón de que equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. Segundo.

El destino del contrato aleatorio queda supe- ditado al azar. En los contratos aleatorios. es dable la subclasificación en conmutativo o aleatorio. 2. en los casos de la cláusula penal contemplados en el articulo 1944 del Código Civil. por el contrario. el legislador ha reaccio- nado mediante la institución de la lesión enorme. Únicamente en loe contrato» conmutativos las partes están en situación de pronosticar si la con- vención les resultará beneficiosa. es imposible prever. durante los tratos preliminares y al momento de la con- clusión del contrato. Al momento en que nace o se forma el contrato aleatorio. luego del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o extinción del íter contractual. a la suerte. 3. . estimar o valorar los resultados eco- nómicos que el mismo les acarreará. la cual consistiría en una incertidumbre. desmentido o recti- ficado. Es evidente que tal cálculo a priori habrá de ser contrastado a posteriori. lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que sólo en los primeros pueden las partes. cuando al momento de la formación del contrato se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econónúco que reporta cada uno de los contratantes. Es asi que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos. Al cotejar el pronostico con los resultados con- cretos alcanzados. en cuánto y por qué. respecto a todo contrato oneroso. Ello no priva al contrato oneroso de su carácter conmutativo. Incurrir en una ambigüedad cuando en su parte final señala. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES (g escasas hipótesis. aquél resultará corroborado. Sugerir que exclusivamente podrían tener carácter conmu- tativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o de hacer. Dicho de otra ma- nera. ningún calculo ra- cional es factible respecto a las consecuencias económicas que la operación producirá. la cual puede con- ducir a la rescisión del contrato conmutativo o a la reducción de la llT prestación e x c e s i v a . resultando la convención un mal negocio. con 1 1 T El Instante del íter contractual pertinente a la configuración del vicio de la lesión enorme puede ser ulterior a la formación del contrato. que en el contrato aleatorio existe equivalencia. empero. a la total incertidumbre. apreciar. No hay. el artículo 1441 del Código Civil. cualquiera sea la naturaleza de l a ( s ) obligación ( e s ) generada(s). En verdad. motivo alguno para excluir de la catego- ría del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a típicas que creen obligaciones consistentes en no hacer.

todos aquellos en que cada una de las partes tiene también en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación. 1 1 4 Sánchez Román. que las partes agregan voluntariamente al acto jurídico que celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extinción de una o más obligacio- 11 nes. como ocurre con la condición. se trata de una compraventa condicional. hecho futuro e incierto. No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato ge- nerador de obligación (es) condicional { e s ) . que no puede ser eliminado por las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categoría. la coadktón en ta propiedad fiduciaria).gr.86 LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL) alguna rigurosidad intelectual. dtado por Caftán Tobefaw (Derecho Ctot eroañol. y aleatorios o de suerte.. En cambio. si convengo con Pedro en la venta de un vehículo que especificamos. sino que los resultados económicos. en España se ha dicho que contratos cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación. y bien determinado desde el momento irusmo de la celebración del contrato. . la fecha del fallecimiento de Pedro. corriendo los contratantes 11 un riesgo de ganancia o de pérdida" *. Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la exis- tencia o inexistencia de obligaciones. la mayor o menor uti- lidad o provecho. trátase de un contrato aleatorio de renta vitalicia. es un elemento habitualmente accidental. De manera menos precisa. pecuniariamente apreciable. Común y Ford. tino que d» la aaturúUxa (v. si convengo con Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su vida y' él me paga por el derecho a percibirla una determinada co- lección de óleos. depende el nacimiento mismo de las obligaciones. siempre y cuando él se gradúe dentro del año próximo. la condición y/o e! plazo que debe contener el contrato de promesa.*. l l * Excepricnalrnente la condición no es una cosa accidental. o Incluso de la etencia del acto (v. Del hecho incierto. en tal precio. pero no bien determinado en el momento del contrato. Madrid.gr. La condición. En un ejemplo.. a fin de fijar la época en que te celebrará el contrato definitivo. Tomo 3. pecuniariamente apre- ciable. 3 8 7 ) . los resultados prácticos en que él se traduciré. su oportuna graduación. Del hecho incierto. la condición resolutoria tácita en lot con traten búa- tárales). 10* exl. 1967. y si dependiente de un acontecimiento incierto. pág. es decir. depende no el nacimiento de mi obligación. La contingencia de ganancia o de pérdida que también im- plica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios. sino que su duración y por tanto su envergadura económica.

CLASIFICACIONES V CATEGORÍAS CONTRACTUALES ffl Empero. la apuesta. por ejemplo. por cierto que sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros. por ejemplo a] estipular la compraventa de todas las crías que produzca tal hembra en el lapso que se indica. pero se espera que existan. en los contratos de seguro contra in- cendio. En cambio. igual análisis puede efectuarse respecto a los juegos de azar masivos. Hay contratos que. no sólo depende cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos: arren- damiento. sino que si tiene o no tiene que pagar. mutuo con ínteres. D e los coaPBtoy. lo que acontece cuando del albur depende ya no la extensión de lo que a una parte corresponde pagar. hecho futuro e incierto. Asi ocurre. Para ellas. si nada agregan las partes. redundan en que el seguro baya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. etc. el juego. vale decir.o a ero - sos aleatorios trata el Código Civil en el Título X X X I I I del Libro I V . que leyes especiales autorizan en ca- sinos e mpódromos. hay casos en que existe gran analogía entre contrato condicional y contrato aleatorio. gr. normalmente se advierte que las sociedades anónimas ase- guradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguros. el censo vitalicio. Es el caso de la compraventa de cosa» que no existen. v. la renta vitalicia.. A la luz de los artículos 1461 y 1813 del Código Civil. La condición consiste en que alguna cria nazca del animal dentro del plazo convenido. Por lo demás. El articulo 2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro. espe- cialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que obtenga en el pleito (artículo 1913. el seguro suele ser contrato conmutativo. Hay otros qiie tienen tai carácter. las estadísticas y la computación empleados por las empresas de seguros en el ofreci- miento masivo de las pólizas a los consumidores y en el manejo de sus negocios. según las circunstancias. entonces. pues del siniestro. Si se añade a lo anterior la técnica del reseguro. si las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige . cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio. se entiende que el contrato es condicional y conmutativo. conservando naturaleza aleatoria únicamente para los consumidores. Código Civil). permuta. de tal modo que si no se produce fruto alguno habrá fallado la condición. incluso para el asegurador. Este enfoque o doble carácter del contrato de seguro. Individualmente con- siderado. sino que si nace la obligación de indemnizar. ia venta "de derf"Tffl) litir*"""'. Cabe anotar que los cálculos actua ríales. si hay o no obliga- ción. pueden revestir ca- rácter conmutativo o aleatorio.

1 3 1 En el régimen chileno. Asi lo han fallado los tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble recibido por el deudor. pero aleatorio. por ejemplo. el depósito irregular (art £221 y ley N» 18. 1544). Además de la revisión judicial. estas características no son comunes l a * En et Derecho eran parado. espedalmenU paga. el 7 de octubre de 1957. en Derecho comparado la imprevisión conduce a otro remedio o solución alter- nativa. También tafra. Si bien la primera tala civil de la Corte de casación. la permuta (art 1900).48 y 48. la aoticrerá (art 2443). siendo entonces procedente que la parte afectada. 1 3 9 Sobre la teoría de la lmpTevUón. Frente a nuestro articulo 2268. que el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. pronunció la nulidad del contrato alea- torio en razón del vicio de lesión enorme. Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del ex- ceso de la lesión enorme. 1976. entonces el mismo con- trato de compraventa es puro y simple. cuando la renta periódica estipulada era más baja que la renta normal de arrendamiento. y las tres situaciones de lesión en la cláusula penal (art. solicite la nulidad relativa del acto jurídico 1M o la reducción de la prestación e x c e s i v a . según los casos. la doctrina gala ha dicho que más bien habla nulidad en razón del objeto: el vil precio equivale a taha de precio. en Chile una situación sünüar jamás daría lugar a lesión.88 LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL) de las circunstancias concretas de la especie. La doctrina de la imprevisión permite. 66 a 72 y 99 a 107. en caso de ruptura de la eooriomía de la convención. nuestro trabajo: "Problemas Actuales en el Derecho de los Contratos". El único acto típicamente unilateral en que cabe la lesión enorme es la aceptación de la* asignaciones hereditarias (art. a menudo los autores dicen que serían mirados con mala voluntad por el legislador o que no darían acción al acreedor para exigir el cumplimiento de las respec- tivas obligaciones. 1234). 1888 y siguiente* del Código Civil). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesión enorme ( a r t 126 del Código de Comercio). que en Chile podría fundarse en varios argumen- tos y textos legales. Sin embargo. el mutuo con interés (art. muy restrictivo de la lesión enorme.010).010). cfr. . eseepcionalroerjte ae ha admitido que un contrato aleatorio pueda rescindirte por lesión enorme. 2206 y ley N* 18. en razón de un cambio imprevisto de las circunstancias extemas. N". Cabe agregar la partición. en el principio de la buena fe objetiva consagrado en el articulo 1546 del Código Civil. Tales son la lesión enorme y la doctrina de la imprevisión . con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t 1348). en Estudio* de Derecho CtoÜ en Uemoria del profesor VMorio Peído. hay dos instituciones jurídicas que únicamente reciben aplicación tratándose de los pri- m meros. Ja resolución por excesiva onerosidad sobrevenida Respecto a los contratos aleatorios. En cuanto a la trascendencia de la subclasificación de los con- tratos onerosos en conmutativos y aleatorios. los único* contratos ea que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet raices (art*. Edevál. a saber. Valparaíso.

A vía de ejemplo. En la hipoteca y en la anticresis. En el contrato de prenda. Denominase dependientes a ciertos con- u > M> Detpoéi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de la re- dente publicación del trabajo de Fiancoi* Grúa: Le* efjeu de ratón «t la dutinctíon de* contras* aleatotíe* ei de* contrats commutattf*. presuponen otra obligación. la hipo­ teca.. de manera que no puede subsistir sin eüa\ Distingue el Código los contratos principales. el depósito y el comodato. Puede ocurrir. ya que surgen del único contrato que se celebra. ui> nuevo sujeto (v. sino que de una obligación extracon- tractual. y accesorio. en las cauciones per­ sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligación principal con un determinado objeto. págs. el cual crea tanto la obligación principal cuanto la obligación accesoria. En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación. Son contratos accesorios. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS El articulo 1442 del Código Civil seríala: "El contrato es princi­ pal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.gr. . que son los con­ tratos independientes o autónomos. sino que peculiares a dos espe­ 123 bl cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a ». entonces. la prenda. la anticresis y la fianza. Ed. derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles. el arrendamiento. en cambio. y los contratos accesorios. con frecuencia no resultan de un contrato accesorio. Sirey. París. son contratos principales la compraventa. también son caucione* personales. y la cláusula penal cons- tittttda por un tercero. 283 « 287. que se bastan a sí mismos pues no precisan de uno diverso. En las primeras. En Revue Trimestrieile de Drcdt Civil. N? 2. y a este efecto él responde en general con todos sus bienes . 23. esta cosa es un bien mueble. con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y oportunamente la obligación principal. que. un bien inmueble. el fiador) se compromete a cumplir dicha obligación si el deudor principal no lo m hace. 1983. cualquiera sea la fuente de la cual ésta emane. que el contrato accesorio no dependa precisamente de otro contrato. En cambio. cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. los contratos dependientes no son contratos accesorios. cauciones según la terminología del artículo 46 del Código. XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii 89 a ios contratos aleatorios en general. Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. 1 3 1 Aunque k solidaridad pasiva convencioral. Por eso.

G. CUutuU de garantía gene- rei prendaria. en cuanto genera una nueva obligación. rasjls de raocatotns en dratt prtot. simuluroearoente. más relevantes que ésa. • * En el contrato accesorio de prenda. extinguida la ac­ ción de la obligación principal por prescripción.J. extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación. por ejemplo. a esta conclusión conduce el art. se extingue por este mismo modo la acción que procede de la obligación creada por el contrato accesorio (artículo 2516 del Código Civil). El caso más característico es el contrato de capitula­ ciones matrimoniales. SI la prenda et mercantil. en el cato que la prenda sea un contrato dvil. PubH- . 815 N* 2 del Código oe Comercio. 1988. Distinción entre contrato* civdet y contrato* mercantil**. extinguida la obligación principal. cedido el crédito principal por acto entre vivos o transmitido por su­ cesión mortis causa. E l interés fundamental de la clasificación de los contratos en principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma jurídico lo accesorio sigue la suerte de lo principar' Asi. que lo accesorio tenga naci­ miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse. el Derecho acepta por ra­ zones prácticas. Divenas razones sustentan la enlama conclusión. Paria. SM t*. L. sobre el particular. el excelente libro del profesor Goubeaux-. que aún no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo u monto es indeterminado *. a pesar de que la obligación principal todavía no existe. depende de la convención coetánea que extingue la antigua obligación (artículos 1628 y 1630 Código Civil) . he. •"•teniendo que éate es un acto jurídico unitario y no un acto doble. expresa­ mente admiten la validez de la cláusula de garantía general en la fianza y en la hipoteca. Así. pasan también al causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los derechos que tenia el causante en virtud de contratos accesorios o cauciones. pero sin garantir su cumplimiento.D. Civil). Es lo que disponen los artículos 2381 N° 3 y 2434 del Código Civil respecto a la extinción de los contratos de fianza y de hipoteca. E s decir. En detrimento de la lógica formal. que estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras. cfr. Los artículos 2339-2 y 2413-3 del Código. sobre este particular. la clausula de garantía general es ineficaz. Así. Cfr.90 LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL) tratos que están supeditados a otra convención. Acto único que. dependiente del matrimonio (artículos 1715 y 1716 C. *** Es posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación. Otro ejemplo es el del contrato de novación que. Es lo que se conoce con el nombre de cláusula de ga­ rantía general. se extinguen también el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el ultimo. nuestro Informe tobre contrato de lineo de crédito.

Se denomina consensúales a los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes. un mínimo de formalismo es inevitable". París. pienso que no hay que ser excesivamente sutil ni caer en la tentación de afirmar que todo sistema jurídico implica un for- malismo irreductible consistente en la exterterización de ¡a voluntad. pág. S O L E M N E S Y REALES El artículo 1443 sirve de base a la última clasificación de los contratos que el Código Civil chileno formula expresamente: El contrato es real cuando. El consentimiento de las partes es requisito sirte qua non de todo contrato. 121. Esta clasificación dice relación con el momento del nacimiento o formación de los contratos y con los requisitos que hay que cum- plir en ese instante. cil. en nota 44. . seguímos en el campo del contrato consen- súa!. a la entrega de la cosa (coetáneamente al nacimiento del contrato). > M En el sentido opuesto. primera parte. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 91 24. ni entregar la cosa materia del contrato. 93. Edición es Universitarias de Valparaíso. pág. pág. págs. cuando se perfecciona por el solo consentimiento. según el caso . cuando está sujeto a ta observancia de ciertas formalidades especiales. En los contratos solemnes. de manera que sin ellas no produce ningún efecto cioÜ. 1 3 7 J . es solemne. la manifestación de voluntad es jurídica- m mente ineficaz. pág. la técnica del derecho hace Indispensable alguna exteriorización de la voluntad. La verdad es que mientras sea libre la manera como se exteriorice la voluntad. Messineo. ob. N* IV. . En Archives de Fhilosophie du Droh et de Sodologie JuridJque. Siguiendo a mi maestro Jacques Flour. 39 y a. Tomo 1. 143. En la obra colectiva en homenaje a Rlpert: Ls Droit prioé francats au müíeu du XX siicU. donde a propósito de la formación de las convenciones se lee: " . Sfrey. profesor que fuera de la Universidad de París. en uno u otro grado. Tbfdem Hans Kelsen: La théorie furidique da la convention. cfr. Ftour: Quelqutt remarques sur téoolution du formalism*. y es consensúa!. es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley. de tal mo- do que si no se cumple con ésta. Número especial. Tomo 79. Ed.. en cambio. CONTRATOS CONSENSÚALES. 1940. 38. es necesaria la tra- dición de la cosa a que se refiere. El formalismo sólo aparece cuando la voluntad de las partes debe necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta. Y en los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado a la datío rei. es decir. sin que sea preciso cumplir con formalidades ad sotemnttatem. 1982. También en Revista de Derecho y Jurisprudencia. 1980. para que sea perfecto. cado en Revista de Derecho. 1950. . . en el tránsito de la voluntad como realidad sicológica a la voluntad como m fenómeno s e n s i b l e .

cfr. la compraventa de bienes muebles •. N* 42. respecto al principio del corwmtoafísmo y tu deterioro a través de los diversos grupos de fonmBdades. de publicidad. L. ni a las exigencias de prueba (formalidades de prueba). premiado con medalla de oro por la Academia de Legislación franca**. m Sobre contrato* solemnes. en Chile. fijando la medida o alcance de los mismos. el contrato consensúa! es un contrato formal. hay varias otras es­ pecies de formalidades (de prueba. pues entcoces es solemne). pues deben cumplirse para celebrarlo otras for­ malidades (ad probationem. infie. Ver infro N* 41.D. el libro de Marle-Antoinette Cuentero.702. 1975.C. conforme a la ley N* 4. sin contradic­ ción.J. parto. son consensúales. los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes). . el arrendamiento. Acorde a nuestro Derecho positivo un contrato consensúa! puede ser y es a me­ nudo un contrato formal. ni en atención a los intereses de terceros (formalidades de publicidad). exigida por el legislador en atención a la naturaleza del acto y no en atención a la situación de las personas mtervinientes en el acto (formalidades habilitantes). m Son solemnes los^contratos que precisan cumplir con una so­ lemnidad objetiva. con suma frecuencia en nuestro país. La paradoja radica en que. de publicidad. por ejem­ plo. el contrato consensúa! lógicamente aparece como la regla general pues ti li voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones. Al margen de las formalidades típicas del contrato real (la datio ret) y del contrato solemne (la exigenda legal preestablecida en atención a la naturaleza del acto). también denominada ad solemnitatem o ad suiw- tontíam. habilitantes). Según el Código Civil chileno. exigirla a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta a través de ritos o formas determinadas. el man­ dato. E l incumplimiento de una m Cfr. los contratos consensúales se subcJasJfican en propiamente consensúales y en cxmsensuales-fbrmales En Chile la mayoría de los contratos son consensúales. la fianza civil la transacción. habilitantes y conven­ cionales). ni al pacto de los propios con­ tratantes (formalidades convencionales).92 um ootrnuTOfl (PAÍT» CKKXBÁL) En ira «tros códigos. L'Act* /uridlqu* aotennei. imbuidos del dogma de la autonomia de 1* vo­ luntad. las cuales también representan un deterioro de la idea según lo cual bastarla el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para a ! vincularlu * . Mas adelante veremos cómo. 520 pp. no es posible. El principio del conseusuaiismo se degrada toda vez que se exigen formalidades en la celebración del contrato y no sólo en los casos de los con tratos reales y solemnes. • (Salvo que esta compraventa te celebre a plazo.

que no compartimos. contrato de fianza mercantil.UCS 93 formalidad ad aolemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta del contrato. puede celebrarse tanto por escritura pública. en conformidad al articulo 1682 del Código (mientras que el incumplimiento de las demás formalidades tiene otras sanciones. de 1929. ora en escritura privada (contrato de promesa de celebrar un con­ trato. 767 y 735 -respectivamente— del Código Civil.046. * La compraventa de cosa mueble a plazo. puede también formularse a propósito de la consti­ tución del censo (articulo 2027 del Código Civil). el donatario. permuta y donación de bienes raices. la exigencia ad mbstantiam consiste en la intervención en el acto de un Oficial del Registro Civil competente y de dos testigos hábiles. La postura doctrinal. CLASTFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRA CTUA. . Este cumplimiento o inscripción de los contratos se confunde con la tradición. con­ trato de mandato para Junta de Accionistas de una sociedad anóni­ ma. estimamos que. 1400. renta vitalicia. Aunque tal opinión cuenta en su favor con el tenor literal de los artículos 2410. reglamentada por la ley 4.267. sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos. con ta inscripción conservatoria adquiere el derecho real de hipoteca. el derecho real de D^mfructo. según el articulo 3* de la ley N° 4.). el usufructuario.) * Otras veces consiste en una autorización o aprobación judicial del contrato (in­ sinuación de las donaciones entre vivos y aprobación del contrato de transacción sobre alimentos futuros debidos por ley. lo mismo que nuestro disentimiento. El acreedor hipotecario. en cuya virtud el adquirente deviene titular de un derecho real (o al menos poseedor). conforme al artículo 64 de la ley N° 18. artículos 1401 y 2451 del Código Civil).702. Según una postura doctrinal. Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varían según el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia legal consiste en escriturar el acto. de donación de inmuebles y de constitu­ ción por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre bienes ralees. el derecho de dominio. hipoteca. diversas a la nulidad absoluta). ora en escritura pública (compraventa. etc. en los cuatro casos. la inscrip­ ción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces sería solemnidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura pública) tratándose de los contratos de hipoteca. cuanto por escritura privada autorizada por un notario. la inscripción conservatoria no es requisito de formación de los contratos (para lo cual es suficiente la escritura pública exigida por la l e y ) . contrato de prenda de acciones en favor de un banco. En el caso del matrimonio. el fiduciario. definido como contrato solemne en el articulo 102 del Código. la propiedad fiduciaria. en conjunto con el contrato de prenda sin desplazamiento a que la misma ley se refiere. etc.

por quien se des- prende del corpus o tenencia de la cosa. Sin esta en- trega no hay contrato. éstos ademas son unilaterales: sólo engendran la obligación restitutoria. Edft Jurídica de Odio. transformar los contra - Sobre «I importante concepto "obligados restitutoria''. prenda civil y mutuo. el ánimo de señor y dueño. con la entrega de la cosa que en otros numerosos contratos integra la fase de cumpli- miento. 1979. quien la recibe pasa a ser poseedor. cfr. . la expresión del articulo 1443 del Código. y.94 LOS CONTRATOS (PAUTO GENUAL) Sos contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurídico. Por el contrario. anmiháneamente seria solemne (pues predM escritura publica) v • ™ (ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio). Se atribuye a Justiníano el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la categoría. Por ejemplo. en el sentido de que el contrato real para ser per- fecto necesita la tradición de la cosa a que se refiere. naturalmente que no existe tradición en sentido estricto. o sea. Como se sabe. Empero. Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligación. Estos contratos mantienen en la actualidad el carácter de m reales. Existe una corriente doctrinaria contemporánea que posrula la supresión de los contratos reales. el contrato de renta vitalicia. No debe confundirse esta entrega. comodato. de la prenda civil y de la antícresis. el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al compra- dor. como la entrega tiene lugar conservándose. con la cual nace el contrato. sumándose a ellos la antícresis . lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. que es un título traslaticio del dominio. pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecu- ción y DO del nacimiento o formación del acto jurídico. U l En conformidad al articulo 2269 del Código CfvÜ. en el caso del contrato de mutuo o présta- mo de consumo. D e este modo. del comodato. entonces. En Jos demás contratos reales. Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la impres- cindible entrega. el capitulo primero de) fibra de Mauricio Castelblanco Kocb: La» obligación*» tattítu- ****** del Código Ctosf v lo inflación. Quien entrega la cosa m se constituye en acreedor de la típica obligación resritutoria . la en- trega de la cosa se efectúa en mera tenencia a quien la recibe. integrante de la fase de nacimiento de los contratos reales. quedando obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad. Tratándose del depósito. a cargo de quien recibió la cosa. los contratos de depósito. Se propone. ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales. El contrato real es de origen romano. por lo tanto. exclusivamente es exacta en el caso particular del mutuo.

En palabras suyas y de su compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad a la teoría del contrato real. Le Contrat. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES m tos reales unilaterales. Asi la entrega a datio rei dejaría de pertenecer a la fase de formación del contrato. A éstos se les conoce como contratos con efecto* reales.C. L. el aunóle ««sentimiento de vendedor y comprador. actualmente en estudio. Hay países. por ejemplo. La segunda. N» 342. París. En Chile no existen los contratos con efectos reales. La primera. de Código Civil del Canadá francés. conderne a una clasificación foránea. . dos precisiones son convenientes. en esos países. basta para que el comprador de una especie mueble te baga dueño de ella. La catego- ría del contrato real responde a una concepción menos intelectual. todos los contratos exclusivamente tienen efectot personales Para que en Chile te incorpore al patrimonio de alguien un derecho real. mas no hoy. cuando tales concepciones están en decadencia. cotno Italia y Francia. entonces. aunque no te haya entregado la cota. irguiéndose en el primer acto de cumplimiento o eje- cución del mismo. En ellos. apartándote de la tradición romana. a fuer de elemental acaso pueda ai car de tu confusión a algún estudiante: nada tienen que ver los conceptee "contrato reaT y "derecho real". en contratos consensúales b i l a t e r a l e s . pero mucho más concreta y por lo mismo más verdadera. 1960. que. La datio rei es un elemento materia] irre- ductible y no un arcaísmo. que separa loa contrato» con efectot reáUt de los contrato* con efecto* pertc- M I M . omiten distinguir en tus Derechos el titulo traslaticio del dominio del modo de adquirir llamado tradición. a través del con sensualismo y de la autonomía de la voluntad. Ello explica la mantención de los con- tratos reales en los Códigos más recientes. por recaer sobre un famrueble. es siempre necesario que intervenga la tradición u otro modo de adquirir. Rompiendo esta corriente. *** Al terrnmar estas explicaciones sobre el contrato real. como en el italiano de 1942 o en el Proyecto.J. m Salvo la antlcresúi que. de las relaciones contractuales. En el Derecho alemán. et posible que se opere la adquisición de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos. dicha hostilidad pudo com- prenderse en la época en que el individuo fue considerado rey. Así.. el préstamo de consumo m sigue siendo contrato r e a l .D. pesaría a ser un contrato solemne bilateral. 1S * En su libro Le* ObUgattoru. el profesor Jacques 1M G h e s t í n ha demostrado que la longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurídico.

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El Código Civil chileno. de hospitalización. sin formular expresamente esta clasi- ficación como lo hacía el Proyecto de 1853. hay contratos dotados de algún nom- bre. puesto que carecen de reglamentación legal particular. inciso 2 de este precepto. consagrado por el repetido empleo. U. desde un punto de vista semántico. v. de los contratos de leasing. Ahora bien. de opción. Es mis acertado. Lo mismo vale para el Código de Comercio. de Renato Maino Schiavetti: £1 Contrato de iguala. con especial referencia al N ' 1. y que sin embargo son atípleos. Es el caso.. significan con un nombre o sin él. preferentemente. etc. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATLPIOOS Se denomina contratos nominados o típicos a ios que han sido expresamente reglamentados por el legislador en Códigys. de Chile. y para diversas 5 i* Cfr. de cuotalitis o iguala '**. e innominados o atípleos a los que no lo han sido. atendiendo a este criterio. de mudanza. restringiendo esta cla- sificación a la separación de los contratos en típicos y atípicos-. f l e t a m e n t o . de hospedaje. n f*n I p y i especiales.También puede ocurrir que un contrato tenga doble carácter. ya que las expresiones nominados e innominados. con calificación sobresaliente. el arrendamiento. con- m tratos de seguro. cuenta corriente. ha tipificado numerosos contratos. puede ICT en Chile o contrato comercial o contrato civil. la fianza. como la compraventa. como la compraventa. el mandato.. la transacción. I M Un contrato determinado. Santiago. de talaje. .OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS CONTRATOS 25. 1930. y del Código de Comercio. Para ello se atiende. simplemente clasificar los contratos en típicos y atípicos. Seria preferible. abandonar la termino- logía contratos nominados e innominados. etc. gr. la Memoria de Prueba. la hipoteca. por ejemplo. por lo tanto. a la calidad de las personas que lo celebran (comer- ciante o no) y a la enumeración de los actos mercantiles efectuada por el art.

089 y 1. en especial la licitud del objeto y d e la causa. I . v. N* 2 0 ) . Pero es evidente q u e las partes interesadas p u e d e n celebrar contratas no reglamentados por el legislador. tomo 7. S e c 1*.112 regla- m e n t ó el contrato d e prenda sin desplazamiento sobre bienes mue- bles.98 LOS CONTRATOS (PARTE CBNKRAL) leyes especiales: por ejemplo. en general. *** En sentenck de 28 diciembre 1821. nuestro informe precitado en nota 125. tiene plena fuerza obligatoria. la ley N ° 17. Sec. k ley N° 18. etc. d e acuerdo a l articulo 1545 del Código C i v i l también es una ley p a r a las partes. cfr. el prin- cipio de la libertad contractual. sobre propiedad In- telectual. por un precio determinado. tomo 2 1 . faltado en Chile. sin q u e p u e d a siquiera imaginarse u n nwnerus clau- t u j El problema d e los contratos atípleos es otro: ¿Cómo q u e d a n A n d o civil para ana de Un parte* y comercial p a n la otra. como las sociedades mineras y el avío. El contrato atipico. Respecto a la f tify-«r<An del contrato real de prenda. es Mandioía con M<tn¿k¿á. co *** y cuya única limitación es el respeto d e las exigencias y comunes a todos los actos jurídicos. E n esta misma sentencia se calificó como Innominado. fallo de casación). El contrato atipico no plantea problema particular d e obligatoriedad. q u e ellas moldearán en función de sus intereses en juego. en conjunto. Dentro del principio de la libertad d e l a s convenciones nada hay que se aponga al valor y eficacia de los que revisten la condición de innominados mientras no pugnen con los preceptos jurídicos de orden publico.24$ reglamentó varios contratos d e la minería. S. como p a r a q u e su derivado. den a luz contratos no previstos ni normados d e antemano p o r el legislador. que corresponden a la* setos y declaraciones de voluntad y a las prescrlpcioDes genérale* que reglan toda clase de contratos (considerando 22. por los cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos d e hidrocarburos. reglamentó el contrato de edición. 301 (reiterada en otras posteriores. La autonomía d e la voluntad subsiste en suficiente medida. permita a los cocontratantes q u e . como civil o comercial y. o sea. sobre esta última distinción. nuestro más alto Tribunal expresó: los códigos DO legislan sobre los muchos y diversos contratos a que puede dar vida jurídica el Ínteres y las necesidades de las personas en sus múltiples reladooes de todo orden y los que se obligan por ellos DO están obligados a referir sui estipulaciones a alguna clase determinad*.820 reglamentaron los contratos d e operación petrolera. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situación. pág. pág. .1. cfr. los Decretos Leyes N"'. el derecho de explotar por tiempo indefinido el carbón que existe o existiere en el fundo del cederte. q u e desemboca directamente en el contrato atípi- b i . en Rfvüia ds D i r e c t a y a Jurltprudmcia. Salvo en lo concerniente a la* empresas constructora! (art. los contratos sobre Inmueble* siempre son civiles. U enero 1947).338.gr-. puesto q u e respecto al número d e los contratos éstos son ilimitados. la ley N ° 18. 3*. el contrato por el cual se cede a otra persona. Revista da Derecho y Jurisprudencia. Otro caso muy interesante sobre contrato atíploo.

También la obra colectiva NoweUe* Techrdqm* Contractuales. ver la interesante Memoria dé Prueba de Sonia M aldorta do Calderón. y los contratos mixtos o complejos. Editorial Montecorvo. en k a cuales se hizo hincapié en loa oontxatos de engeneering. frcmchitlng. mendonarenio*: Carlos Carmona Callo. 1963. Universidad Católica de Valparaíso. En Revista e*paftola d e Derecho notarial. Los negocios fiMdlco* atípicot. 1970. el contrato d e hoteleria u hospedaje. CLASIFICACIONES X CATXCOIUAJ CONTRACTUAL!* regulados sus efectos. por «(duplo. el contrato d e coche-cama es un contrato d e trans- porte por ferrocarril a larga distancia. publicada por la Edi- torial Jurídica de ChÜe. Para clrcunacri- hÍTDos a tres reciente* Memorias rhllena* de Prueba. p i ó . menciono coma bibliografía elemental el libro de J. el leasing con frecuencia se analiza como u o arren- damiento con promesa u opción d e compra. dichas normas 1 . d e arrendamiento d e servicios materiales (el aseo. además reladooándola coa la legislación protec- tora de la libre competencia: La comercialización de producto* y servicio? a trece* del contrato d* /rancAirfng. UCV. 1 Cfr. que corresponde a la verttóo escrita de laj tercera* jornada* d e actuali- dades del Derecho de la ernprett. celebrada* eo 1070. Jaime Santas Brtz: La contratación privada. que son contratos inéditos. a l q u e va unido el hospedaje en un pequeño dormitorio dispuesto especialmente en un vagón del tren. . C u b o Litcinl. es una mezcla d e arrendamien- to d e un recinto (habitación para el alojamiento). T o d o contrato se rige por las normas establecidas por el legis- lador para las Obligaciones (incluidas las normas q u e conciernen a los actos jurídicos y a los contratos en g e n e r a l ) .' por m ejemplo. *** Sobre el contrato d e know-houj. María Angélica Olgul Dinator: La nodón del leasing pttro lot efectos de ra divulgación en Chile. Itattng y know-fww. F r e n t e a las con- troversias específicas q u e engendran los contratos. si las partes DO previeron las dificultades so- brevioientes? Vale decir q u e el problema es determinar la legisla- ción supletiva por la cual se rigen. el franchlsing el know-how y el engeneering .. en 1072. Sin problema» en «¿ tráfico moderno. Ricardo Aboauad Dagach: Frimcipeies aspectos tributario» del contrato d e leasing. Madrid. simplificando les cosas. Controlo de leasing financiero. 8? semestre. 1082. q u e son una combinación d e dos o más contratos reglamentados en la ley. en l a cual por vez primera se expone eata materia contractual eo Chile. F. la alimentación) y d e depósito (del equipaje). La doctrina extranjera subclasifica los contratos atípleos desde m varios puntos d e vista . Librairie* Techmque*. 1066. m Sobro contratos de distribución de bienes y de servidos. la bibliografía es vasta. cuya gigantesca apUcadóo en el muodo industrial en loa último* anos está relegando a segundo plano a lo* regirneaes tradicionales d e patente* o propiedad indiutrial. Asi. Mouoeroo: "Le know-how". Así. 1976. Aquí nos limitaremos a distinguir los con- tratos atípicos propiamente tales. editado en Francia. por Cahkra de Droft de i'Entreprlse. en particular respecto a la técnica del frmcbMna. 88. Así. 1979. M. 1974. 14* Sobre el contrito de leasing. Monrpeluer. q u e en n a d a corresponden a los tipos reglamentados por el legislador.

sobre la base d e la esencia d e las circunstancias q u e configuran el contrato. en la ztfn de oontrawniai contractual**. encuadrándolo en alguno d e los tipos definidos por la ley. Las lagunas contractuales e n los contratos atípicos. se dirimen recurriendo a las normas d e los con­ M 1 t r a t o s m á s parecidos. en definitiva la normativa supletoria resultará d e los modelos reglados a priori por el legislador. E n estas reglas particulares. asimi­ lado este al o a los contratos típicos q u e m a s se le asemejen. E n el caso del contrato a típico. a diferencia d e las cuestiones d e becbo. fijándose. 1 4 1 A cajo la equidad juegue también un papel real. por la vía de k interpretador! del caa- > (ana coa* ** la apariencia y otra la realidad de lo* fanón). si nada diverso h a n previsto las partes. L a calificación d e un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica. en el estado a c t u a l d e la elaboración chilena en t o m o a l contrato atípico. es habitual q u e el sentenciador encuentre la norma que. q u e resuelva la dificultad. si las p a i t e s n o h a n sido previsoras. La dificultad se 'presenta en los contratos atípleos. Al menos como regla general. d e manera q u e . pues la ausencia d e reglamentación legal particular conduce a un limbo. E l criterio q u e se ha impuesto para superar este inconveniente es el d e la asimilación del contrato a d p i c o al contrato o contratos típicos más parecidos. q u e deberá aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes. aunque oculto. le permitirá dirimir la controversia. por analogía . L a principal importancia d e la calificación d e un contrato^reside e n q u e por ella se determina la legislación supletoria o supletiva d e la voluntad d e las partes. es decir. prescindiendo d e la denominación q u e las partes hayan empleado. parecería q u e la primera es entera­ m e n t e desplazada por la segunda. la calificación d e un con­ trato presupone q u e sea interpretado. la intención d e las partes contratantes. a fin d e aplicarle al primero las reglas legales d e los últimos. N o hay norma.100 LOS CONTRATOS (PAUTE GENUAL) suelen ser insuficientes. estableciendo reglas d e creación autónoma p a r a las controversias q u e después acaezcan. La calificación de los contratos es u n a cuestión d e dere­ c h o . en países c o m o el nuestro. la C o r t e Suprema p u e d e revisarla por la vía d e l recurso d e casación en el fondo. Sí la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos q u e sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho. Los contratos típicos se rigen ademas por las reglas particulares q u e configuras la reglamentación legislativa d e c a d a uno d e ellos. Esta asimilación o encasillamiento del contrato a típico en u n o o m a s contratos típicos es u n a operación q u e se r e d u c e a calificarlo. Sobre l u re- . ni legal ni contractual. aplicada a los hechos. tanto doctrina] como jurisprudencial.

El contrato nace y se extingue simul- táneamente. • Contratos d e ejecución diferida son aquéllos en los cuales al- g u n a ( s ) obligación(es) se c u m p l e ( n ) d e n t r o d e un plazo. a diferencia del contrato d e ejecución instantánea. También sobre estos puntos. viene impuesto por la naturaleza misma d e las cosas. . Editorial Jurídica de Chile. es expresamente pac- tado por las partes. como. aunque muy oscura. por ejemplo. CONTRATOS D E EJECUCIÓN INSTANTÁNEA. Con mas frecuencia. el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado. en los cuales existe cumplimiento fraccio- nado d e lo debido. La relación contractual tiene perma- nencia. D E EJECUCIÓN DIFERIDA Y D E TRACTO SUCESIVO • Contratos d e ejecución instantánea o d e una sola ejecución son aquellos e n los cuales las obligaciones se cumplen a p e n a s se celebra el contrato q u e las generó. lo normal es q u e con el p a g o el contrato q u e d e definitivamente agotado. • Contratos d e tracto sucesivo o d e ejecución sucesiva son a q u é - llos en q u e los cumplimientos se van escalonando e n el tiempo. etc. o sea. q u e d a n d o las partes liberadas d e inmediato. el cambio se produce pasando y pasando. Pero después p u e d e n surgir problemas. liciones entre Interpretación y calificación contractuales y sobra la distinción clásica. entre cuestiones" de bocho y d e derecho. si la cosa vendida es reivin- dicada por un tercero q u e se presenta como el verdadero d u e ñ o o si la cosa padeciere d e vicios ocultos o redhibitorios. torra. a u n q u e nada se diga.. d u r a n t e un lapso prolongado. en q u e la relación contractual es efímera. en calidad d e cláusula accidental del contrato. cfr. el plazo. el contrato d e trabajo. nuestra Memoria de Prueba: Interpretación y calificación d» lo» contrato* frtnt» al recurso d» cesación en 4Í fondo «n materia civil. el contrato d e abasteci- miento o suministro. El ejem- plo típico es el del contrato d e compraventa d e cosa m u e b l e al contado: en el mismo m o m e n t o d e IB formación del consentimiento. 1966. Ejemplos d e estos contratos son el arrendamiento. ya q u e sólo entonces se patentiza y cobra todo su interés la obligación d e sa- neamiento a cargo del vendedor. A veces el plazo es tácito. Si se celebra u n contrato d e construcción o un arrendamiento p a r a la confección d e una obra material. del cual d e p e n d e el momento del cumplimiento. ya q u e la obligación creada por el contrato es imposible q u e sea p a g a d a al instante mismo d e la formación del acto jurídico. cuarta parte. es obvio q u e el artífice precisa un plazo. E n estos casos. recobrando vigen- cia la convención. «XAStrie*aoNM r CATEGORÍA* CONTRACTUAL» \Q\ 28. capitulo tres.

.ya extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación. Es claro q u e estos remedios son inoperantes respecto d e los contratos d e ejecu- ción instantánea. en lot caatratoa de funrlnistro. se entiende q u e en principio la nulidad y la resolución o terminación™ d e los contratos sólo operan para el futuro. Otras trascendencias d e esta clasificación las encontramos en materias de riesgos. Queda la d u d a en materia d e contratos de eje- cución diferida. no obelante l a ejecución lucedva que tuvo lugar. que loa juecea del fondo deciden cajo por caao. **» En loa contrato* de tracto tuosctvo la retoludoa ae ü t m a terminación. E s lo q u e ordenan los artículos 1550 y 1620. d e .. E n el ámbito de los riesgos. E n cambio. se producen con efecto retroactivo. v. volviéndose a la situación en q u e las partes se encontraban antes d e contratar. nuestro Código establece q u e extinguida la obligación d e una p a r t e por caso fortuito. las soluciones o remedios consis- tentes en la revisión judicial d e los contratos en curso y en la reso- lución por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben p a r la doc- trina a proposito d e los contratos d e tracto sucesivo. el empleador no p u e d e devolver la labor desarrollada por el trabajador). sin e m b a r g o . E l aaf que ni el Código ni la* leyet erpecUlet «obre anendasdanto hablan de w n l u r i o n de este contrato. nada impedirla que opero tí «Jacto ¿atractivo d* U oubdid y da b roaoludoo. E l Interés d e la clasificación en análisis reside en q u e la nulidad civil y la resolución d e los contratos d e ejecución instantánea. d e teoría d e la imprevisión. E m p e r o . D e allí que opLoemoe que la auaeocia de efecto retroactivo en loe caaoe de nulidad o de leraünedóñ ea una cxtutión d* Mpecf*. subsiste. u * El Código Civil chileno no dlfpone expretamente lo reden teflalado. como por lo general n o es posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario n o p u e d e restituir al arrendador el goce d e la cosa. E s lo q u e prescriben los artículos 1687 y 1689 del Código Civil. Sólo d el contrato de tracto rucetlvo especifico del cual ae trate impide dethacer lo hecho. colocando el riesso^a cargo del acreedor. rebote produce la extinción d e la obligación de la c o n t r a p a r t e / P o r eso el artículo 1960 dispone q u e la destrucción total d e la cosa a r r e n d a d a acarrea la expiración del contrato de arrendamiento. a proposito d e ta nulidad. si el contrato es de tracto sucesÍvo. gr. la obligación correlativa. en los contratos de tracto sucesivo. d e resciliacióu y d e caducidad convencional del plazo. E n materia d e imprevisión. lo m i s m o que en los contratos d e ejecución diferida. a partir d e la fecha en q u e M q u e d e ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa . podría dejarse de aplicar el articulo 1687 del Código ClviL En otra» hipóterii. d e modo q u e cesan las obligaciones d e a m b a s partes.

o q u e i r y h i s n rUgntí'*'"". *** Cfr. 27. Se conoce como contrato colectivo a q u e l q u e crea obligaciones para personas q u e no concurrieron ¿ r a í " ^ " b r a o t ó o r .. . E l contrato colectivo representa. tratándose d e contratos d e tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido. hará exigible el total de la d e u d a . Vol. una ex cepción al principio del efecto relativo d e loa contratos. 1. d e tal manera q u e el üKximplimiento o n o cancelación oportuna. 1968. Femando Fueyo Lanert: De Uu ObUfaciotuu. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS Se denomina contrato individual aquel par» m y n rnn-jrnjpf*n o formación es indispensable la manifestación d e voluntad d e todas las personas q u e resultan jurídicamente vinculadas. Respecto a la lescíliación o terminación d e los contratos con- templada en el articulo 1567 inciso 1. p i g . Editorial López-Viancot. como si el plazo estu- viese vencido respecto d e todas las cuotas. •ecdón £. N* 473.. p o r lo tanto. articulo 1496 del C. por «templo. HrvOta dé Derecho y Jaritprudtncia. ya q u e . reglamentado por la ley N ° 4. Añadiremos q u e la caducidad convencional del plazo es otra peculiaridad d e los contratos d e tracto sucesivo. secdoa 1. Civil). "ni q u e el acreedor adquiera el derecho d e exigir todo el precio insoluto por la falta de pago de menos d e dos parcialidades". Es lo q u e se conoce como terminación por desahucio. d e tres d e ellas. excepdonalmente p u e d e tener lugar por voluntad unilateral d e u n o solo d e los con- tratantes. 5 5 . 1071. opori l e n t i g o a la « W ^ W Í * ^ del contrato. E l contrato in- dividual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los q u e consintieron en él. Al margen d e la caducidad del plazo por mandato d e la ley fv. Sobre la caducidad conven- cional del plazo. letra c.702.g u e no con- sintieron. Esta estipulación (llama- da cláusula d e aceleración) ha sido declarada válida por nuestros t r i b u n a l e s E s característica en el contrato d e compraventa a pla- zo con prenda sin desplazamiento. cuyo actual articulo 19 prescribe q u e n o podrán estipularse períodos d e pago inferiores a un mes. ver Reo*" Abéliuk: Lu Obligación*!. y tomo 27.gr. 30. Este contrato es el único q u e tuvieron en vista don Andrés Bello y el Código Civil d e 1855. p o r ejemplo. N* 129. romo 13. las partes p u e d e n pactar en un contrato q u e el precio se pague en cierto número d e cuotas mensuales. p i g . Santiago.

8 y s.8 3 y i. Acordado con el voto favorable d e los dos tercios d e los acreedores. Los artículos 1° y 32 del Decreto L e y N ° 2. se incorpo- r a b a n a la empresa e ingresaban a l respectivo sindicato. Sobre el principio del afecto relativo. *** La ley sobre propiedad horizontal. Sólo en lo concerniente al texto definitivo de la ley 6. a fin d e establecer. ambos del afio 1970.071.071. artículos 180 y 191 de la ley N» 18. condiciones comunes d e remuneraciones o d e trabajo. relativa a lo* diversos pisos y de- partamentos en que se divide un edificio. E n conformidad al artículo 58 N ° 6 d e la ley N ° 6. cfr. publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 1076. q u e representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto. han venido a significar q u e los contratos en comentario sólo producen efectos respecto d e los trabajadores q u e hayan sido p a r t e en su celebración. D F L que t e contieno en el Decreto Supremo N* 458. H o y los contratos colectivos d e trabajo. los acuerdos a d o p t a d o s en las asambleas '** Sobre el contrato colectivo. en u n a empresa o en un g r u p o d e empresas.EHtMAL) conforme a este principio. las convenciones únicamente afectan a 14 q u i e n e s las c e l e b r a n * . el ejemplo mas característico d e contratación colectiva. Aunque n o comparezcan e incluso aunque voten en contra. Este convenio es u n ejemplo actualmente valido d e contrato colectivo en Chile. artículos 148 y 159 d e la ley N* 4JSS9 del afio 1828. sino q u e también afecta- ban a los trabajadores q u e . tnfra N°*. cuanto en tu testo actual. del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.TS C.175 del afio 1082. con la Ley General d e Urbanismo y Ccmrtrucciones. Las estipulaciones del contrato colec- tivo n o sólo se convertían en cláusulas obligatorias d e los contratos individuales de los actuales trabajadores.104 JM OCWmUTOt (TAJ. E n nuestro país. págs. subslito el DFL í f £24. el boy derogado artículo 3 del Código del ramo disponía q u e el contrato colectivo d e trabajo es la convención celebrada entre u n patrón o una asociación d e patrones por una p a r t e y un sindicato o confederación d e sindicatos por la otra. se relaciona. 1 L a ley de quiebras ** contempla la figura del convenio judi- cial celebrado entre el d e u d o r y sus acreedores. 1MH. . tradicionalmente. después d e su celebración. es obligatorio para todos los acreedores. E l contrata colectivo d e trabajo ha sido. que contenia la antigua Ley General de Coattruoclonet y Urbanización. el trabajo del profesor Vsjseur:: Un notresí swor du c<mc+pt contractual. sobre MT propiedad h o r i z o n t a l . de 1853.758 y el artículo 1° del Decreto Ley N ° 2-759. l ** Tanto en iu texto primitivo. en Chile n o co¡respon- d e n a l concepto doctrinario d e contrato colectivo ni son excepción al principio del efecto relativo. m la Revista Trimestral de Derecho O v i l francesa.

q u e se produce d u r a n t e las negociaciones pre- liminares o fase precontractual Las partes discuten en un mismo plano d e igualdad y libertad. . L a anterior situación d e contrato colectivo. encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el necesario respeto al orden público y a las buenas costumbres. a aquel en q u e las partes han deliberado eñ" c u a n t o a su contenido. 1974. la Memoria de Prueba del pro- fesor Hugo Roiende Alvarez: RttporwbÜidad prtccrttractual. en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. 46 y a. Ediciones Uni- versitarias de Valparaíso. respecto a cualesquiera comunidades. q u e representen al menos los dos tercios del valor del edificio. Cfr. CONTRATOS L I B R E M E N T E DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIÓN El contrato libremente discutido corresponde. Esta teoría consiste en "el estudio l a preciaa ejjcunita ticte de que la comunidad no n a una persona Jurídica. exartflB&ndo y ven rilando "atentamente ias~cláusulai del contrato. Actual- mente en la administración d e comunidades n o se precisa ta unani- midad de pareceres. Memoria. como lo indica su nombre. Manuel rUsuefio: O* los Obiigacion** pre- contractual**. podría resultar harto enriquecido me- diante la consideración de los fundamentos de lo que los dentistas socia- les denominan ta teoría de lot fuego». en general. 1933. 28. como es la q u e existe respecto a los bienes comunes entre los copropietarios d e los pisos y departamentos en q u e se divide u n edificio. "En tales condiciones. Este es el resultado d e la composición o ajuste d e m- tereces contrapuestos. típica del contrato libremente discutido. El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes. '** Los trato* preliminares suelen engendrar responsabilidad civil para quien causa daños. en relación con la adopción d e acuerdos para la administración de los bienes poseídos proindiviso. diversa a lot c o m u n e r a o indfvisarios. serán obligatorios para todos". permite aseverar la posibili- dad de que ios acuerdo* de la mayoría comporten un contrato colectivo que genere obligscknea tambMo para la miraría. Joanna Schnudt: La «sneffcm de te feute vrecontmctueüe.. No ocurre lo mismo con loa acuerdos de mayoría adoptados en las sociedades y en loa órganos administra- tivo* de las demás personal jurídicas. paga.d e copropietarios d e edificios requieren del voto d e la mayoría de los concurrentes. sobre el particular. pues en estos cesa* hay una sola volun- tad Jurídicamente manifestada. al interior d e una comunidad especial. d e manera q u e ta mayoría podría imponer 14 obligaciones contractuales a los indivisarios d e m i n o r í a * . 1971. p u e d e presentarse.

She&lng: Wfcaj ti gome thmoty?. 68 y ti. sino que también a los de lo* otros sujetos implicados" '*'. Existen. a postertori. en respuesta a las actuaciones y también a las actitudes de la parte contraria. paga. Sus planes deben ajustarse no sólo a sus propios deseos y habilidades. el plan de un contratante vale poco. Aisladamente. q u e tratándose de centraros estandarizados. como en el ajedrez. incluso d e carácter mate- mático. Dichos ru jetos tienen algún control de la situación. sólidas y u w no contradictoria!* . entonces. pero sólo parcial. 1907. El autor señala. 240. No existe. T. diste de serlo). taño XVII. p 213. Al menos el jurista tiene boy que convenir. mas que un conjunto de teoremas y soluciones. 1972. la estrategia personal. al plan del adversario. en nota 150. MJcbel. consciente o Inconscientemente. cU. . USA. el proponente dicta las con- idooes de la contratación de tal modo que puede contar coa U seguridad su empleo masivo. SbeHmg ob. Regola di gioco t tutela del piú díbcU MU* appnauione dd contrattudle. Cada interesado en la conclusión del contrato despliega la estrategia que le parece mis conveniente a la consecución de las finali- dades que él se propone. en C o n t e n pormry Pofctical AnalysU. cada m t e m a d o mueve sus piezas de) modo que le parece más racional (aunque. USA. "Por esta razón. más que una teoría. por lo mismo. C. Las recepciones mundanas y las comidas d e negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los con- tratantes. El abstracta y deductiva y no un estudio empírico. en Contemporary Política] Analysis. p. contrato? **. 1987. al efecto. acerca de como la gente toma decisiones y las condiciones que éstas deben reunir para poder ser consideradas racionales. desde este punto d e vista. U 1 Shubik. : íes Véase Costantlno. Cada uno te enfrenta a un problema de optimización de propó- sito! cruzados. "La esencia del fuego consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino está entrelazado. Durante las mismas. lo más lejos posible. un marco para el análi- sis" • Si a través d e refinadas disquisiciones. a crear el reflejo condicionado del contrato pertinente al con- '/smptslrJo* *úU).. una buena o una óptima estrategia contractual personal. adecuando. catalogadas exhaurtí- vmmente. La gracia. por ejem- Jo. como un esfuerzo reciente de etpllcacián rea- lata dei contrato. Sin embargo. p. . en numerosas maniobra* que se van ideando sobre la marcha. ¿por qué semejante intento no seria posible respecto a la formación del . el contrato no se confunde con la ma- nifestación de las voluntades de bu partes. Eso resulta dema- siado simple. Ni siquiera la vohmtad apa- rece como el único elemento generador de] acuerdo. james Cbarlenrorth. editor.formal d e lai expectativas que loa pertfcipei pueden tener acerca d e lai piefer c a d a s de cada c u a l . editor. con Lévi- Strausa. es ser capaz de predecir. C. Las respectivas estrategias podrían descompo- nerle. . lai movidas que prepara el contendor. en HJvista di Dirltto CivÜe. a la lux de la teoría de los fuegos. aun las situadones m i s sencillas no pueden ser. que "el juego d e los intercambios consiste en un conjunto cotn- m T. la teoría de los juegos es. técnicas de publicidad que llegan a veces. Al nivel de su formación. los científicos que profesan otras disciplinas han procurado ración alizar el proceso de toma de decisiones en los más variados campos. 280. Martin: Tht uses of garnt theory. James Cbarlesworth. Todo dependerá de los plantea- mientos de la contraparte. a veces.

60. Las perspectivas que abre la teoría d e tos juegos bien podrían ser Independientes del papel de la voluntad en la genera- ción del contrato. Franooii: Sur la tociologia furidiqua du control. '** Entre los estudios recientes corta grados a la adhesión. las reglas de Interpretación Individual deberían experimentar. todos los aspectos d e la con¬ vención. 1901. en cualquier caso. Minuciosidad. Normalmente la doctrina reconoce la existencia d e un c o n t r a t o d e adhesión allí d o n d e la oferta p r e s e n t a los siguientes signos distintivos: 1. 1 K El primer jurista que llamó la atención respecto al fenómeno de [a adhesión fue Raymood SaleUks. 229. 83 y 84. Agregado que no m e convence. unilateimlmente. isa M i p ) p l lUpert y Boulanger: T r o t ó da Drott CivÜ óTapré* ta o r e e r r i 0 ) Tnríté da Flaniol. ciertamen- te. La oferta p e r m a n e c e e n vigor mientras no es modificada por su autor. 1957. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo: "Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más q u e el nombre. Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos d e adhesión. p i g . sino que a una colectividad Indeterminada. La oferta es detallada. como el transporte (especialmente aéreo y m a r í t i m o ) y el seguro. 2» edición. apoderándose de este compromiso ya crea- do sobra él mismo". 1976. N» 89. T CATEGORÍAS CONTRACTUALES \(f¡ piejo d e maniobras conscientes o Inconscientes p a r a g u i a r seguridades y l t p r e c a v e r riesgos en e l d o b l e t e r r e n o d e las allanras y d e las rivalidades" * . a falta de algo mefor. alemán y francés. L a otra se limita a aceptarlas en b l o q u e adhiriendo a ellas ™ " A pesar del escepticismo d e algunos autores. Generalidad. Ripert: ha regto moróle dan* ta* obligatU»* civil**. 1973. Paria. Terre. a u n los mas hipotéticos. trátase de aquello que podría llamarse. N* 53. O A S m C A C I O N t * . París. . o e n otros c o m o las operaciones bancarias y e n los "* La* ttructara* élémentatrt* da ta parante. L a oferta esta d e s t i n a d a a toda una colectividad d e contratantes eventuales. Librairle Genérale de Drott M d e Jurisprudeoec. 1968. p i g . El contrato d e adhesión o por adhesión es a q u e l cuyas clausu¬ las son dictadas o redactadas por una sola d e las partes. 2. a la espera de la adhesión de los q u e querrán aceptar la ley d d contrato. en los cuales hay predominio exclu- sivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral. en su obra Da U décumttkm dé oolontí. y cuya construcción jurídica está por efectuarse. en Archives de PbllosophJe d u Drott. para los cuales. Tomo 2. 1* edición. qakta aftade que ta teoría de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido que los juristas lo entienden. Puede inclusa Ucearse a sostener que el rol de la voluntad varía en proporción Inversa a la del conocimiento''. págs. es indispensable destacar el libro d e Ceorges Berilos: La oontrat dadhesión. importantes modificaciones. Tomo XIII. q u e junto con reconocer q u e la expresión "contrato de adhesión" ha h e c h o fortuna. O t a d o por Terre. m w a ñ a d e n q u e no tiene ningún sentido preciso \ p a r e c e posible destacar ciertas características q u e serían c o m u n e s a estos contra¬ tos. en especial en ingle* (el autor es Doctor de la Universidad de California). París. el cual proporciona una completísinM bibliografía del tema. 3 . París. 1949. 4* edición. Permanencia. son reglamentados por ella. toa contrato* d* adhortan. que dicta su ley no ya a un Individuo. N» 55. obligán- dose por anticipado.

REGLAS E S P E C I A L E S PARA I N T E R P R E T A R EL CONTRATO D E ADHESIÓN Dos doctrinas han sido básicamente formuladas a proposito d e la naturaleza jurídica d e la adhesión: la tesis anticontractual y la tesis contractual . V. El autor d e la policitación. E m i n e n t e s publicistas. énfrú. ctt. electricidad o gas. claro estt. su interés académico. E n t a l caso. E n nuestra opinión. eí rasgo decisivo d e la adhesión se encuen­ tra e a otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de lot contratantes. siendo el más débil. El asegurado no p u e d e prescindir del seguro. Esto ha sucedido. n o es posible q u e el destinatario evite los inconve­ nientes q u e implican para él este tipo d e fastidiosas ofertas. en nota 155. Por lo demás.*•. Ella está hoy superada en gran medida. tampoco el común d e los mortales p u e d e abstenerse d e l trans­ p o r t e o de otros servicios Indispensables al desenvolvimiento d e la v i d a moderna. conservando. : ' m L a tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles . D e m o d o q u e el contrato por adhesión es obra exclusiva d e l oferente. para quien los contratos d e adhesión "no tienen d e contrato sino el nombre*. p o r su superioridad (nor­ malmente económica) respecto al destinatario. se ha convertido en el mejor remedio para el problema d e la adhesión. no p u e d e discutir la oferta y d e b e circunscribirse a aceptarla.íoe LOS CONTRATOS (FABTE CXNX&ÁLJ abastecimientos d e agua. como Lmguit y r i a u r i o u se h a n pronunciado' p o r elbu **r L a discusión «obre la nal malera jurídica d e lo* c o n t r a t o por adhesión t u v o lugar al comienzo de este siglo. m NATURALEZA J U R Í D I C A D E LA A D H E S I Ó N . N° 32 sobre el contrato dirigido. E l destinatario. está en situación d e imponer sus condiciones contractuales. rehu­ s a n d o simplemente la contratación: lo normal es q u e carezca d e alternativa.88 s 91. mediante la reglamentación de los contratos por adhesión m á s Mraeterísbcos. pues la Ínter- vención del legislador. máxime si este contrato fuese obligatorio o representase el único balancín frente a un régimen objetivo d e responsabilidad fundado en el ries­ g o . quien "dicta" el texto d e la convención. *** Oh. la policitación u oferta n o tendrá las características n i d e la generalidad ni d e la permanencia y probablemente tampoco d e la minuciosidad. . N « . no es menos cierto q u e e l fenómeno d e la adhesión p u e d e presentarse con ocasión d e u n a convención única entre dos personas. generalmente.

"Cómo creer q u e un asegurado acepta consciente y libremente todo el contenido d e la póliza d e seguro. ' * Ceorges Dereui. d e suyo. . y todas estas cláusulas d e caducidad q u e ponen sin cesar al asegu- rado a la discreción d e la otra p a r t e . transformándolo en un acto b i l a t e r a l . pag*. CLASIFICACIONES T CU TECO RÍAS CONTRACTUALES \fjg Se parte del análisis del consentimiento en los contratos. quienes. ar- ticulo eo Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. traducido al castellano. paga. " ***. Pero a u n q u e estos actos por adhesión provienen d e grupos privados. ¿qué hay en éste d e contractual? "El pretendido con- trato por adhesión es en verdad un acto unilateral.£1 consentimiento supone un d e b a t e entre las partes. 512. los contratos de adhesión son actos jurí- dicos unilaterales d e naturaleza reglamentaria. prescindir d e las voluntades individuales y ser un acto unilateral del asegurador o no ser nada" E n esta perspectiva. limitase a los elementos esenciales del contrato. Sin e m b a r g o . 1910. empresas poderosas o el Estado mismo. el seguro. en la ley d e los grandes números. se publico en Chile eo el tomo 7 de la Revista de D e t e c t o y Jurisprudencia. SIS y 519. . en general. p o r el otro lado. La finalidad perseguida por esta teoría consiste en atribuir a) juez un poder d e apreciación más amplio q u e aquel del q u e goza m Ceorges Dereus: Os lo natura jurldlqu* de» cvnlnai iadhéiion. Ahora bien. los contratos bancarios. Este traba)o. ob. Esta adhesión. son ejemplos en los q u e no se ve. a veces áspera. por un lado. . imponen a los primeros sus condiciones. por lo tanto. al término d e la cual surge el acuerdo. son. emparentados con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. por lo demás. en nota anterior. más q u e particulares. . en principio. una discusión. cü. El verdadero seguro está b a s a d o en la estadística. poco competentes en los negocios y provistos ordinariamente d e u n potencial econó- mico muy débil y. estas obligaciones impuestas en tan gran número que es casi imposible respetarlas completamente. 165 y s. El trans- porte. si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico. El consentimiento del aceptante. si no inexistente. pag. . Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. la igualdad d e situación de aquellos q u e participan en él. aprovechando su posición predominante. sólo q u e pro- d u c e efectos en favor o en detrimento d e aquellos q u e adherirán a ¿1. está bien lejos d e cambiar su naturaleza. La voluntad común d e los contratantes no p u e d e concebirse sin u n cambio previo d e opiniones q u e implica. estas largas páginas impresas en caracteres minúsculos y d e un estilo difícil de comprender. debe. obligatorios. en los contratos de adhesión nada de esto existe: no hay ni discusión ni igualdad entre las partes.

efectivamente. pues el articulo 1545 del Código Civil. la ley exige dos consentimientos. el juez no puede no respetarlos. Para la formación del contrato.. tratándose d e estos últimos. fijan anticipada- m e n t e y de modo rígido su inmutable voluntad. francamente contrarias a la equidad. La mayor p a r t e de la doctrina no h a admitido q u e los actos por adhesión tengan una naturaleza jurídica diversa de ta d e los contratos libremente discutidos. patrones. cual ocurriría con las cláusulas de irresponsabilidad insertas en un con- trato de transporte. Rlpert. cargadores. todos aquellos q u e gozan de un monopolio d e derecho o de hecho. E n cambio.**> Utas» en acta 156bU. transportadores.uo J0f CONTRATO* (PAHTK CKNKHAL1 a propósito de los contratos libremente discutidos. d a n un consentimiento q u e tiene un valor igual. dirigida a la . Si tales voluntades tienen un peso dife- rente. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la formación del contrato. es falsa la tesis q u e ve en la adhesión un a c t o unilateral. p i g 100. por ejemplo. obreros. al consagrar el principio de su fuerza obli- gatoria. ella no m i d e en el dina- i n m ó m e t r o la fuerza de las v o l u n t a d e s " . le prohibe toda otra actitud. L a adhesión. a u n asi. pero q u e reposa. cometería. Empero. nadie podrá negar q u e . el contrato por adhesión no seria estrictamente obligatorio para el juez. D e manera q u e es preciso buscar en otra parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. en verdad. jurídicamente. Asf. viajen». el juez podría rehusar la aplicación d e cláusulas abusivas dictadas por el a u t o r del "reglamento'* y q u e fuesen. C u a n d o la teoría del acto unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante. un error. en lo q u e atañe a los actos por adhesión. Sin duda los concesionarios privi- legiados. sobre la voluntad del aceptante. Pero. aseguradores. aparrándose de la realidad d e las cosas. Al parecer. éstos consistirían en la excesiva extensión de la idea de contrato de adhesión. Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de u n contrato d e adhesión toda vez que la oferta fuese general. no se divisa la razón p a n sostener q u e jurídicamente su valor es igual. las voluntades d e las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión. los usuarios. asegurados. resulta q u e sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente.decía: T o c o importa q u e la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. pues. . quizás el más encarnizado adversario de la doctrina anticontractual. D e este modo. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico. sobre la voluntad del agente. es un modo especial de aceptación.

E s evidente. p i g . resulta insuficiente en el terreno jurídico. pues acontece. . En el caso d e los seguras. en razón d e su imprecisión cuantitativa y en razón d e q u e es antes q u e nada u n accidente económico" En los análisis del contrato de adhesión casi siempre se apunta a la fase de la formación del consentimiento. Asi. la única particularidad del contrato d e adhesión q u e p u e d e justificar una definición. las compras en los grandes almacenes comerciales y en general en todos los establecimientos d e comercio. CXASIFICACJONKS T CATEGOUA) CONTRACTUALES colectividad y no a un individuo determinado.ctí. en todos los contratos. Pero serta también útil con- siderar la fase del cumplimiento del contrato. en suma. los contratos q u e se forman fníuffuí rei. y los com- portamientos de los locatarios a quienes je les impusieron las cláusulas de los contratos. *•* Cfr. con derla frecuencia. q u e si una modificación del derecho positivo p u e d e convenir respecto a los contratos por a d h e - sión. Por otra parte. en oot» 12. los do los asegurados. a todos aquellos q u e podrían estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policitante. Salle d e la Marnierre parece tener razón cuando afirma: "La definición d e una institución jurídica necesita el concurso d e elementos extremadamente precisos y estables. y que los productores o agentes d e seguros protegen no tanto tos intereses de los aseguradores. por otro lado. tesis. es la preponderancia d e uno d e los contra- tantes sobre el otro. que entonces la parte económicamente más débil se cobra la revancha. es decir. 1930. seria relacionar ta huelga con el contrato de trabajo. sino q u e también otros contratos. 207 y 208. se advierte q u e esta circunstancia se encuentra. bastante numerosos. nusrrativt). como los de sus clientes. si se repara en la desigualdad económica q u e corrientemente caracteriza a los contratos por adhesión. Esto n o se ha conseguido. Haría falta deslindar cuestiones d e impor- tancia. entonces no sólo los contratos d e adhesión corrientes. deberían ser excluidos del régimen d e derecho común. pero si tal definición p u e d e bastar en el terreno económico. a todo tipo d e convenciones. N* 16. ahora bien. sin e m b a r g o . París. la práctica demostraría que pocas veces las compañías se aprovechan de la Ierra chica de las pólizas. no podría aplicarse indiscriminadamente. con mayor o menor amplitud. 56. pags. igual- mente. Jean Carboraüer. sirviendo de este modo como un motor d e un justo equilibrio entre Us empresas y los consumidores ™ L'aWurhm fechniqu* du contras «t M I eonsequcncc* furidiqutt. sin considerar la persona del destinatario d e la oferta. pues son propuestos. especialmente desde una perspectiva de sodolojjta jurídica. cuando se trata de hacer dejación de los inmuebles arrendados. Asi. ob.

pag. 2* parte. pues las cláusulas no ra impuestas por une parte a la otra. Confirma este criterio el articulo 229 del Código d e Comercio en lo q u e dice relación con el trans- porte t e r r e s t r e . el rallo do la Corte de Valparaíso cita la sen- tencia de la Corte Suprema. declarando conse- c u e n c i a s jurídicas particulares para éL E s así. 1. . dé Seguros Ina Kappu con Cía. Aaoriacioo Nacional de Ar- madores. pu bocada en la Ateísta A* Dtrwcho y JuriÉpru* dtncia. la imposición q u e hace un contratante a otro.N. a d m i t e q u e . q u e d e n u n fallo inédito d e la Corte de Apelaciones de Valparaíso. se afirma q u e : " 6 ° . en Chile. H a s t a hoy.*. 724. c u a n d o este no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposición. . 1. ha dejado d e generarse la norma convencional por voluntad d e las partes y h a pasado a ser unilateral. quien sostiene que el transporte de mercaderías bajo conocimiento de embarque DO es contrato de adhesión. en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del con- trato q u e se pretendía celebrar. sólo eicepcionalmente la jurisprudencia chilena ha a d m i t i d o la autonomía del contrato de adhesión. Ello nos lleva a coocluir q u e n o es Justo negar ni aceptar en forma genérica las clausulas exonera ti vas o limitativas d e la responsabilidad del naviero. como n o sea privarse d e algo q u e le es necesario.S.a doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha atdo vivamente criticada por Mario Alegría A. En relación con este enfoque y el aná- lisis d e la venta CIF como un conjunto de contrato* vinculados en que no habría adhesión. E l mismo fallo. sino q u e d e b e ser juzgada cada u n a por separado y después d e examinar si ha existido o no libertad d e las partes para establecerlas y si realmente ha q u e d a d o sometido a su arbitrio acordarlas. . k cual aceptó la plena validez de las cláusulas eximentes y Limitantes d e la responsabilidad eo el contrato de fletamento. una ley 1 4 p a r a las p a r t e s * . al igual q u e los contratos d e libre discusión. prenunciada por la Corte de Valparaíso en ka causa Cía. tomo 27. . es también pertinente la sentencia de 15-7-1965. p o r lo tanto. 1985). Consecuente con este criterio. " . la Corte rechaza la excepción del d e m a n d a d o d e n o ser responsable d e la pérdida d e la mercadería (excepción fundada en q u e en el conocimiento d e e m b a r q u e aparece q u e el naviero no responde del contenido d e los cajones cuyo transporte le fue e n c o m e n d a d o ) . (en « p e d a l en los capítulos IV y V d e su interesante opúsculo: ¿Nutvat Leyet o Sutva Interpretación?. constituye una negación d e la libertad contractual y. SudasnaricoM d» Vapores. sec. cuya validez p u e d e ser discutida y objetada.C. amo que están preestablecidas para todos por las costumbres mercantiles. pronun- ciado el 7 de diciembre d e 1972 en la causa "Seguros IXoyd de Chile con Naviero P. *** A este último i especio. prima la idea d e que los contratos d e adhesión son plenamente validos y constituyen. . Valparaíso. sin embargo. por ejemplo. o ello ha sido impuesto por uno d e los contratantes. y redactado por el abogado integrante don Mario Contreras.

La facultad d e r e d a c t a r el contrato r e p r e s e n t a una ventaja considerable p a r a el oferente. en nota 159. No debería tampoco partir de la base de que el adherente. . las cláusulas acce- sorias oo deben producir efecto jurídico contra el adherente. Esta doctrina no ha tenido osito. . trans- formar en ilusorio el acto concluido. y d e la preferencia de ¡a cláusula manuscrita sobre ¡a cláusula impresa. En cuanto a las otrai. personal q u e d e b e r l a permitirle p r o p o n e r al c o c o n t r a t a n t e fórmulas despro- vistas d e obscuridad. pero no ai llegan a metamorfosear subrepaclameBte la esencia del contrato. salvo ti tienen por resultado precisar o completar las cláusulas esencia les. una verdadera condición tácita del contrato y el principio del respeto a la buena fe" (ab. d i r e c t a m e n t e . lo que se ha debido. p á g 5 2 7 ) . Ahora bien. frente a un a c e p t a n t e q u e sólo ha p o d i d o '** No han faltado loa intento* de establecer un títteroa de interpretación particular para los contrato! de adhesión. con frecuencia. a la vez. Derruí dice al respecto: "Generalmente ambas partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas esenciales. su participación p r e p o n d e r a n t e e n el esta- blecimiento del texto c o n t r a c t u a l d e b e ser c o m p e n s a d a por lo q u e c a b e llamar el riesgo de la redacción. a los peores excesos. a d e m á s d e la posibilidad d e dictar el texto contractual. Son las reglas d e la mfer- pretación contra el redactor. y el alcance que ellas puedan tener si se las toma a ta letra . Ñ o han sido acepta- das por el adherente sino con esta restricción tácita. sino q u e también d e la facultad d e forjar el tenor mismo d e la convención. resulta lógico y equitativo hacerlo responsable por la obscuridad o a m b i g ü e d a d d e la convención. si e n la i n t e r p r e t a c i ó n del contrato n o d e b e tenerse e n c u e n t a . Por ende. a m e n u d o . a Us dificultades que presenta la dlsÜDdóa en los Contrato* entre cláusulas esendatei y cláusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que tal distinción puede entrañar. importaría violar. con t o d o . C o m o el policitante ha dis- p u e s t o n o sólo d e la iniciativa contractual. por otra p a r t e . Por t a n t o . el oferente dispone. el mayor p o d e r del oferente. d interprete no debería buscar la común intencko de las partes. "nos encontramos frente a un c o n t r a t a n t e cuya b u e n a fe está sujeta a d u d a y. Admitir que una estipula- ción presentada al público como accesoria pueda. ¿Cómo superar el obstáculo? Duxinguitndo en lo* contratos d* adhesión «ñire dáuru- isu prtncipaUs y dáunJju acossoriai. cualquiera que sea. ya que si asi fuera se confiaría a los poucUantes un poder q u e lo* conduciría. En estos. Por último. en amplia medida. en cambio.ctí. E l privilegio d e la redacción es t a n t o m a s significativo c u a n t o . ya q u e p u e d e elegir las clausulas d e la convención a su voluntad. d e un personal calificado a su servicio. por tu aceptación. 13 Existen. . pues ella DO ha anudo tino para una o dos cláusulas esenciales. la solución no parece tampoco encontrara en la concesión al fuex de una gran libertad de Interpretación que podrís conducir a la anarquía jurídica: serta temible que ciertos interprete) dieran sistemática mente la razón a los adherente*. especialmente. ha admitido todo el contenido d e la oferta. reglas d e interpretación contractual q u e son 1 propias d e los contratos por adhesión *". el adherente conoce o comprende mal su tenor. si la fórmula n o es clara y precisa.

a r t 1568. en la q u e se encuentran todas las cláusulas q u e el oferente ha q u e r i d o introducir. C o m o el principio del respeto d e la voluntad común es en Chile la viga maestra d e la función inter- pretativa. previamente redactada. *«* Cfr BtprtorU} de Legislación y Jurisprudencia.. P u e d e ocurrir. >*r £fta regla se haUa en la actualidad en numerosos Códigos. Muchas veces los Tri- bunales nacionales h a n hecho aplicación d e esta regla '**. Respecto a la regla d e la preferencia d e la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. ctí. se interpretarán contra ella. en cambio. pero. d e libre discusión. sea acreedora o deudora. Pero cuando Andrés Bello la incluyó en nuestro Código era ciertamente une novedad. e s a ellos a los q u e será necesario referirse. sin embargo. q u e al momento d e la conclusión d e la convención los contratantes introduzcan una nueva cláusula que modifique o q u e incluso derogue alguna d e las disposiciones previamente redactadas. una oposición entre la cláusula impresa y la cláusula manuscrita. L o más frecuente es q u e el contrato de adhesión se perfeccione por la aceptación d e una fórmula cliché. la solución es. Chilenas. resulta del articulo 1560. v. ( P t y N U m Asi resulta del articulo 1564-1 del Código Q v u . el intérprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias 1M d e la c o n v e n c i ó n . ob. en su defecto. la cláusula q u e es contradicha por la cueva estipulación. Código Ovil. surgirá un conflicto. es justo hacer soportar al oferente los efectos d e su mala fe o d e su m falta d e cuidado" . también en el art. . en el Código Ovil Habano. tomo IV. ST edición. N* 60. a u n q u e no se encuentra directamente establecida en el Código. Si n o tienen el cuidado de suprimir de la fórmula cliché. habitualmente manus- crita. que regula la regla d e Interpretación denominada de la armonía de las cláusulas contractuales.gr. LO* OOKTHATOJ CPABTK CINZftAU e n t e n d e r la clausula ambigua en el sentido q u e le resulta m i s favo- r a b l e . El artículo 1566 inciso 2 del Código Civil establece la regla d e la interpretación del contrato d e adhesión contra el redactor: "Pero las cláusulas ambiguas q u e hayan sido extendidas o dictadas por una d e las partes. Desde luego. en nota 162. a r t 1370-. siempre q u e la ambigüedad provenga d e la falta d e una expli- 1€1 cación q u e haya debido darse por e l l a " . diversa. por lo general impresa. si el punto litigioso está reglado por los usos comerciales. resulta natural dar preferencia a la clausula manuscrita >*• Salle de la Mamlerre. Tratándose d e un contrato por adhesión. la regla no figura eotre las q u e fueron consagradas en el articulado del Código Napoleón. Tratándose de un contrato ordinario. promulgtdo en 1884. 1401 del Código Civil peruano. y que en materia de Interpretación de la ley tiene su equivalente en el articulo del Código.

E n otras ocasiones. E n los ejemplos. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRA C T U A U S 115 por sobre IR cláusula redactada previamente e impresa en el for- mulario. El contrato dirigido n o siempre. a través d e la d i c t a d ó n del texto del contrato en su exclusivo beneficio. soluciones o remedios jurídicos h a n ido apareciendo d u r a n t e el presente siglo. sin e m b a r g o . ya ia» bit regla de La preferencia de la clausula manuscrita sobre la cláu- sula preestablecida en et formulario del contrato por adhesión figura en el a r t 1400 del Código peruano del ano 1094. del deseo d e brindar protección legal a los más débiles. evitándola d e m a n e r a general respecto a todos los casos de conclusión d e la especie d e contrato q u e el legislador reglamenta. p r o t e - giendo a los asalariados. a ) E n los casos marcados d e abusos d e los oferentes. . en los contratos d e edición.gr. a los arrendatarios y a los escritores. h a n eliminado o morigerado los excesos d e los contratos por adhesión. en ciertos casos y a posteriori. en los arrendamientos. q u e ha d a d o a luz el llamado contrato dirigido. v. era indis- pensable. en determinados ámbitos.. p o r q u e la situación concreta tiene q u e q u e d a r mejor reglamentada por u n a cláusula discutida q u e p o r u n a cláusula 1 9 9 b U abstracta. forjada a prioti. los abusos d e quien dicta la convención —como ocurre con cualquier solución jurispru- dencial— permite anticiparse a la adhesión. L a intervención del legislador es tanto mas fructífera c u a n t o en lugar d e reprimir. cautelando asi los intereses d e los débiles. en el aire . El fuerte explota al débil. a la cláusula establecida anticipadamente en el texto cliché. S O L U C I O N E S A LOS I N C O N V E N I E N T E S D E LA A D H E S I Ó N E l problema del contrato por adhesión consiste en q u e el contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. aquélla d e b e considerarse la genuina expresión d e la vo- luntad común. la cláusula manuscrita deroga. pues. Diversos mecanismos. sobre todo. es fruto exclusivo d e consideraciones d e orden público social. 30. o sea. los q u e . ya q u e se introduce en el texto contractual en el m o m e n t o mismo d e su conclusión y generalmente d e p u ñ o y letra d e las partes. Este resultado se explica. Esta intervención del legis- lador. en los contratos individuales d e trabajo. el legislador ha intervenido r e g l a m e n t a n d o imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos.

e) cual sera 171 objeto d e ulterior e s t u d i o . en el contrato dirigido. la contratación deja d e ser la imposición d e la voluntad d e una d e las partes. C o m o lo ha dicho el profesor Flour. el q u e solo podra pac- tarse en dinero. de modo que babrla también procurado proteger a los prestatarios. en general. a los particulares carentes de poder negociador. N» 187. Podría pensarse que esta leglskclóo sólo preferen- temente responde a metas económicas. el contrato dirigido responde a razones mixtas. exigiendo que consten por escrito bu estípukdooes CTJUCOT- nientes a los Intereses. por ejemplo. estableciendo un sistema único de rea fusta blli dad de lo adeudado. especialmente de crédito d e origen henearlo. d e origen legal. el contrato dirigido responde al propósito del legislador d e manipular los inter- c a m b i o s d e bienes y d e servicios. es decir. axuvxaidart* de crédito. guardiana del interés general y conciliadora d e los intereses m particulares* . 1975. el contrato dirigido implica u n a ruptura del principio d e la libertad contractual. q u e viene determinado p o r consideraciones d e orden publico económico o d e dirección. Ed. los contratos d e adhesión más característicos han sido sometidos a u n estatuto d e o r d e n publico q u e .116 LOfl CONTRATOS ( T A S T t CCtOOlAU n o c o m o una solución a los abusos d e la adhesión. l n Jaoques Flour et Jean-Luc Aubert: Dresf Ctotf. consienten en vincularse p o r u n marco legal preestablecido. atribuye carácter obligatorio a ciertas cláusulas. VoL 1. Cfr. la imposibilidad d e discutir el texto contractual subsiste. El particular está ahora protegido por una reglamentación d e orden publico. etc. T a n t o el oferente como el aceptante. limraukdo d Interés convección*) máximo. previendo la protección del contratante m a s débil. O bien.010 de 1081. infnt tP 44. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto en derecho por la autoridad pública. en base a la variación de k Unidad de Pcsnento. Pero k total ausencia de historia fidedigna del establed- n r k n t o de esto* importante* cuerpos oormatívo».010 reglamenta Imperativamente las operaciones de crédito de dinero. . dictada precisa- No* referimos al Decreto Ley N» 455 de 1974 y a la ley N* 18. que lo sustituyó. y. pero n o tiene en absoluto el mismo sentido. Las OUivMont. los que incluso carecen de exposición de motivos. en tu exclusivo interés. Annand Colín. ha q u e d a d o asi reducido a limites bastante mas estrechos. "Una de las parte» ya no adhiere a un estatuto im- puesto e n el hecho por lo otra. ¿Seria esta la s i t u a d o s d e la legislación chilena sobre operaciones de crédito 1T d e dinero *? En unos y en otros casos. E l fenómeno d e la adhesión. impide tener certeza respecto a su espíritu o intención. o prohibe otras. E n las situaciones subsanadas por el legislador por medio d e la transformación d e los contratos d e adhesión en contratos diri- gidos o reglamentados imperativamente. La ley tí» 18. q u e subyugaba en ciertos casos violentamente a los trabajadores. D e esta manera. París.

95. pero n o una norma g e n e r a l E n el Congreso d e D e r e c h o " * Michel Vtlley: Eiwr « décadmee du voionloritm* jurldiqué. E n t r e las d e m á s soluciones posibles a los abusos d e la a d h e - sión. El a r t 2» 1 del Decreto Ley N ' 637. de 1931. de 1974. cabe destacar: b ) L a homologación por el poder público d e los modelos d e contratos estandarizados q u e se van a ofrecer después a los con- sumidores.S. señala que la Superintendencia debe aprobar previamente el texto de los contrato* que las sociedade* de Fondo* Mutuo* onezcan suscribir al público. en el N* 32. Otro* ejemplos: el art. en parte. t7i bli Estas eipUcactonei sobre el contrato dirigido *e complementan un poco m i * abajo. justamente.302. tiende así a desaparecer. Esta ventaja compensa con largueza la pérdida d e libertad en la elección d e las cláusulas del contrato. el problema del contrato por adhesión. no pudiendo las entidades aseguradoras contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por la Superintendencia'*. para ser propuesto a los adberentes. Lee arti. antes de entrar en funciones. en calidad d e participes o aportantes. el aceptante sabe ahora lo q u e le espera. en Ar- chive» de philosophie du droit. exige que dichas empresas. N« 450 de Hacienda ( D . y no tiene q u e temer ni trampas inopinadas ni cláusulas leoninas en la declaración contractual. 1957. 4* del D.057. d e tutelar los intereses d e los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos d e homologación e n nuestro m p a í s . Obcial 0-7-1979). imponen el control preventivo de las cláusulas de lo* contratos de seguro* contra los ries- go* del uso de ta energía nuclear. corolario d e la autonomía d e la voluntad. Adhiriendo al estatuto legal. obtengan de la Dirección de Industria y Comercio (DIRINCOJ la aprobación de lo* mo- delo* de contrato*.3* letra e ) del D F L N» 251. CLASIFICACIONES V CATBCOKjAS CONTRACTO AIXS Q7 m e n t e p a r a poner coto a la arbitrariedad del poder privado. . 3 . pág. Todo contrato redactado e impreso d e a n t e m a n o . sustituido por el art. es q u e . en verdad. La libertad contractual. donde se publica un modelo de póliza de seguro obligatorio para vehículo* motorizados. 62 y 63 de la ley tf> 18. "en las nuevas circunstancias en q u e la vida nos zambulle. Por encima d e ellas percibimos la sobe- l 1 t w ranía del derecho sociaL el predominio d e la ley" " * *. 1* c ) del Decreto Ley N° 3. la q u e se preocuparía. establece entre las atribuciones y obligaciones d e la Superintendencia de Valores y Seguros: "aprobar los modelos de los texto* de las pólizas y modificarlo*. previamente debería someterse al control y a la autorización d e una determinada entidad. de 1984. » « Así. el art. pag. sobre Administradoras de recurso* ajenos para la adqinxicfcin de vehículos mo- torizado». Una aplicación práctica de esta atribución puede exami- narte en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985. Asi se ha resuelto. sentimos por experien- cia q u e la fuente del derecho contractual n o es tanto la voluntad subjetiva d e los particulares como la ley en sí Nos hemos equivocado al pensar q u e el derecho privado fuese el reino d e las voluntades individuales.

701¬ 7 3 4 Luis Humberto Cl»veris: La predirpcuición del contenido contractual. El texto q u e se a p r u e b a . directa o indi- rectamente. Ciuffré. cfr. los q u e se calcaran sobre el modelo preestablecido. refiriendo»» a las condicione* genérale* de la contratación (arta. en cambio" "el artículo 138 del B G B declara nulo m ' Cfr. -Frente a uaa-concepoiós. a partir del BCB (Código Civil alemán d e 1900). Ma- nuel C a r d a Amigo. VoL 1. Todo lo cual es mera aplicación del adagio l a unión h a c e la fuerza'*. pues el asegurado participó. como-la. se están previniendo los inconvenientes d e la adhesión. Madrid. Sobre la naturalizo jurídica dé hu condicione i generala da los contrato». p i g . VoL 2. c ) L a generalización d e los contratos tipo bilaterales: es otra alternativa interesante. q u e después se emplearía e n miles de seguros individuales. C a d a u n o d e éstos no sería un contrato de adhesión.l e s i ó n ultradkmidium. septiembre 1965. a s o 1979. Madrid.chilena. en Revista de Derecho Privado. Le oon- dbúoni genansU di contratte. en Revista *le Derecho Privado. obra colectiva. m Respecto a condiciones generales de la contratación masiva. los automovilistas chilenos podrían agruparse y negociar con las c o m p a ñ í a s aseguradoras una póliza tipo. vigente en Israel en in la ley sobre los contratos e s t a n d a r i z a d o s . la cual evidentemente permite des- terrar los casos ostensibles d e abusos del oferente sobre el adherente. MÜan. restringida. q u e sólo a d m i t e la lesión enorme en-los--pocos casos-particulares qua. p i p . existen contratos tipo bilaterales. en el establecimiento d e las cláusulas del seguro. en septiembre d e 1967. 1382 y * . mano 1969. viene abriéndose camino u n a n u e r a con- cepción de la lesión enorme. será después empleado en la cele- bración d e numerosos contratos individuales. LOS CONTRATOS (PABTE C E N I B J O Í tu C o m p a r a d o que tuvo lugar en Berlín. celebrados por grupos con intereses antagónicos. tullo-agosto 1979. ) . ano 1961.«1 legislador ha señalado -der~anteatanor l o s . pigs. 667-687. pues el ordenamiento -repudia ú n i c a m e n t e . durante la fase previa del contrato Upo bilateral. contempla su homologación por la autoridad ad- ministrativa. d ) En el Derecho C o m p a r a d o . Por ejemplo. a fin d e fijar las con- ITÍ dicione» de la contratación motivo d e los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conducción d e vehículos motorizados. El nuevo Código Q r i ] del Perú.l a . Madrid. de común acuerdo. Rnitto da Derecho Privado. . Según se examinara luego. se a p r o b ó la ponencia sobre homologación o control del contenido d e las condiciones generales d e la contratación. Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las dificultades entre a m b a s partes o grupos opuestos. Si se fomenta la celebración de contratos colectivos entre grupos q u e en principio tienen intereses opuestos. 226.c u a l e r se dirnensionan rígidamente.

£1 nuevo Código pe- ruano de 1884 también ha consagrado la concepción amplia de la lesión íarts.711 del afio 1968. 1 7 7 Esta concepción amplia de la lesión te incorporó al Código Civil ar- gentino con ta reforma de la ley N* 17. Si hubiese desproporción entre la prestación d e u n a d e las partes y la d e la otra y la desproporción dependiese del estado d e necesidad d e una de ellas. CLAStnCACIONES T CATEGORÍAS CONT*ACTUALXl cualquier acto jurídico por el cual alguien. ijfw pnr BhoJA_ellas n o p u e d e n concluir o q u e está sujeto a incertidumbre. presupone u n a sólida confianza ciudadana en los jueces. siendo dudosa su factibib'dad. la p a r t e damnificada p o d r á m d e m a n d a r la rescisión del contrato" . eso si. a cambio d e una prestación. un criterio cuantitativo según el cual la lesión q u e r e p r u e b a el derecho es únicamente la q u e excede a la mitad del valor d e la prestación ejecutada o prometida por la p a r t e damnificada.. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS v Contrato preparatorio o preliminar o vactum de contrahendo e j \ a q u e l m e d i a n t e el cual las partes estipulan q u e en el futuro celebraran UUU ü u n n a t o . . ventajas patrimoniales q u e se hallen en desproporción c h o c a n t e con el valor d e dicha prestación. q u e existe tal explotación OD caso de notable desproporción de las prestaciones. su Derscho Ciotl.). quienes asumen su papel d e censores. Dice el articulo 1448-1 del Código Civil italiano: "Acción general d e rescisión por lesión. Ahora el artículo 954 del Código del pal* trasandino establece: T a m b i é n podra demandarse la nu- lidad o la modificación de los actos Jurídicos cuando una de las parte* explo- tando la necesidad. también ha a d m i t i d o de un modo general la procedencia d e la lesión. Tomo 5. Siguiendo el derrotero abierto por el Código Civil alemán. la ligereza o la inexperiencia d e otro. ligereza o Inexperiencia d e la otra. Se presume. m En ta exposición de esta clasificación. obtiene para si o p a r a un tercero. Esta concepción amplia d e la lesión. Santiago. aplicable respecto a todos los actos jurídicos en q u e haya explotación del cocontratante. d e la q u e se ha aprove- chado la otra para obtener ventaja. nos hemos inspirado preferen- temente en el profesor Femando Fue yo Lanerl. revestidos del p o d e r discrecional q u e con frecuencia es indispen- sable para adriúnistrai justicia. autor chileno que mas y mejor se ha ocupado de ta materia. obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justi- ficación. a u n q u e manteniendo. q u e tipifica el vicio d e un m o d o genérico. Cfr. 1964. 1447 y s. el nuevo Código Civil italiano. segunda edición.. salvo prueba en contrario. 31. explotando la necesidad. d e 1942. VoL U-l y VoL 11-2.".

todo según los N°* 1 y 2 del artículo 688 del Código Civil. temen que a lo mejor no se consiga el indispensable financia miento o q u e el juez niegue la autorización correspondiente. su mandatario únicamente tenga poder para celebrar u n contrato de promesa. el contrato futuro. todavía n o h a y a a p r o b a d o oficialmente el negocio. O bien.120 LOS CONTRATOS (PASTE CXNUUÜJ Contrato definitivo es el q u e se celebra cumpliendo con la obligación. A vía de ejemplos. L a inscripción del de- creto judicial q u e concede la posesión efectiva presupone pagar o asegurar el pago d e los impuestos a las asignaciones por causa d e m u e r t e . estuviere todavía pendiente el necesario cumplimiento previo d e formalidades habilitantes. gr. E n el plano legal. n o es susceptible d e alcanzarse d e inmediato. si ha fallecido hace poco quien iba a vender. Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. o q u e el Banco q u e financiará la operación d e compraventa. financieros o d e otra natu- raleza. sea por obstáculos legales. q u e supeditará a un plazo la conclusión d e la compraventa defi- nitiva. estando temporalmente en el extranjero una d e las partes.. p u e d e n ser obstáculos q u e impiden cele- b r a r inmediatamente la compraventa de un determinado inmue- ble. obligándose a celebrar después el contrato definitivo q u e satisfará sus aspiraciones. con m u t u o hipote- cario. los futuros vendedor y comprador p u e d e n amarrar la operación celebrando un contrato preparatorio: u n contrato d e promesa de compraventa o un contrato d e opción. E n el plano financiero. Esta obl¡Ración— de hacer. d e con- suno sus herederos n o pueden disponer del inmueble mientras n o se haya inscrito la posesión efectiva d e la herencia y mien- tras n o se haya inscrito el bien raíz en el Registro d e Propiedad del Conservador de Bienes Raices correspondiente. precisamente consiste en extender o suscribir. | « w H a p n r *>1 fvinhrntn preparatorio. ellas se vinculan jurídicamente d e s d e ya. y a fin d e evitar q u e s e escape el negocio deseado. el q u e quien desea c o m p r a r no haya todavía reunido el dinero suficiente para completar el precio q u e la contraparte le exige al contado. E l carácter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato preparatorio. como la obten- ción de la autorización judicial exigida en ciertos casos por el legis- lador. que. los siguientes. q u e . no así la compraventa definitiva. tratándose de la enajenación d e in- muebles de un incapaz. Serían tam- bién obstáculos legales. v. C o m o el resultado económico q u e las partes aspiran a lograr. una vez subsanado el o los obstáculos actuales. . a través d e un contrato preparatorio. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato definitivo. Ante impedimentos como los anteriores. dentro d e u n plazo y / o si se cumple una condición.

en favor de la otra que de momento se limita a admitirla. Su estudio en particular no corresponde al plan d e este libro. a u n q u e creemos que se trata d e una venta bajo condición resolu- toria ordinaria. d e promesa d e transacción. a la jurisdicción arbitral sin designarse todavía el arbitro. sustrayéndola del conocimiento de la furriela ordinaria. pero n a d a impide celebrar contratos d e promesa d e arrendamiento. contrato preparatorio el contrato d e o p c i ó n * . sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del lucí arbitro sea determinada o indeterminada. q u e también se ha presentado como contrato preparatorio. p o r escritura pública entre la sociedad emitente y el representante d e los futuros tene- dores de bonos. de manera temporal. C o n frecuencia el contrato d e promesa es una promesa d e compraventa. tamo 44. publicado. el fallo recaldo en la causa Sociedad Saa. respectiva- mente. Ver supm N* 21 y nota 112. seña- lándose. mientras que en el compromiso se somete un litigio. en Revista d e Derecho y Jurispruden- cia. a la decisión de un determinado arbitro. a la sazón no está claro el carácter d e con- trato preparatorio d e varias convenciones. q u e a m e n u d o se analiza 1 1 como un contrato d e promesa de c o m p r o m i s o * . Irrevocable y completa. También es bastante frecuente en los charlen marítimos o arrendamientos d e naves. 33 y s. de modo q u e si este no puede o no quiere aceptar el cargo. 9 conforme al Título IV d e la ley N 18. u t Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso y la clausula compromisoria residía en el carácter actuó/ o /ururo. q u e se especificará con claridad. como el corretaje o me- 1 W diación . actual o eventual. etc. importante y frecuente d e los contratos preparatorios es el contrato d e promesa d e celebrar u n contrato. debiendo conocer del pleito el tribunal ordinario que sea competente según las reglas generales. el contrato de opción "es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una d e las partes. indiscuti- 17 blemente. e* tiplea en el contrato de leasing. el contrato d e emisión d e bonos y d e b e n t u r e s celebrado. CLASiriCACIONES Y CATEGORÍAS CONTEACTUALKS ^ entonces se supeditará la celebración del contrato definitivo al cum- plimiento d e una condición. reservándose libre- mente la facultad de aceptarla". caduca el arbitraje. el contrato d e a p e r t u r a d e crédito o d e linea d e crédito. también actual o futuro. . El m á s característico. T a m b i é n es. La opción de el arrendatario o usuario de k cosa. i n Según definición del profesor Fueyo. Vid y Cía con Cemento Mstón. al que se refiere el artículo 1554 del Código Civil. de la contienda que las partes sometían a arbitraje. E n la cláusula compromisoria se somete un litigio. que la compraventa prometida exclusivamente tendrá lugar si el Banco concede el préstamo o si el juez autoriza. etc. d e promesa d e m u t u o . Hoy parecería claro que la diferencia no está allí.045. pág». con nota de Patricio Aylwfn. E n cambio. en estas últimas hipótesis. acedan 2. el pacto d e retro- venta. la cláusula compromisoria. Cfr.

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como u n a manera de proteger los intereses d e los asalariados. E n Chite se advierte la proliferación d e la intervención del legis­ lador. Al contrato dirigido también se le conoce como contrato nor­ m a d o o dictado por el legislador. fijando h e t e i ó n o m a m e n t e el contenido d e diversos contratos. EL CONTRATO DIRIGIDO AI examinar los diversos remedios q u e b a o surgido para atenuar o eliminar los abusos d e la adhesión. h u b o ocasión p a r a un análisis 1 del contrato dirigido **. al cual nos remitimos. por el contrario. O sea. en materia d e contratos individuales d e trabajo. sea en materia d e contenido o efectos d e la convención. E n la actualidad se comprueba la presencia d e los contratos dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideológicos. a partir d e 1900. sea e n materia d e persona con la cual se ha d e celebrar el contrato. casi siempre son supletivos o supletorios d e la voluntad d e las partes. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores h a n p a s a d o a ser irrenun- ciables. lo estatuido d e manera general y anticipada por el legislador. Los artículos d e los códigos. L a dirección d e los contratos por el legislador es u n fenómeno no anterior al presente siglo. sin q u e las partes p u e d a n alterar. . la reglamentación legal a s u m e carácter imperativo. en materia d e contratos. en el contrato particular q u e cele­ bran. d e manera q u e en los contratos individuales carecen d e validez las cláusulas q u e restringen los beneficios q u e la ley les ha reconocido. Se inicia en E u r o p a . CAPÍTULO TKRGEBO CATEGORÍAS CONTRACTUALES 32. T r a t á n d o s e de los contratos dirigidos. q u e se aplican sólo en el silencio d e los contratantes.

dirige los contratos de reparación de vehículos motorizados. dirigió los con- tratos d e operación petrolera. también los contratos de bodega(e o depósito del trigo y d e acarreo del producto. LOS CONTRATOS (FASTB GENSRAL) t a n t o bajo el régimen socialista d e los años 1970 al 1973. 11». Se establecen los precios de venta según cali- dades del trigo. Decreto Reglamentario N* 80.175. dirige los contratos sobre cosechas de trigo. 5'. El Decreto Lev N* 1. de bu algas. La ley N* 18. del Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976).089. gr. v. sobre Quiebras. suele reglamentar rmperatrvwnerite contratos en que ella no es parte. del mitrno Ministerio antes señalado (en Diario Oficia] del T l -2-1975). de 1982. La ley N» 18. en los que deberán estipularse las" cláusulas que señala. regUmentó los contratos de opera- ción de materiales atómicos naturales. este último de 1977. en sus artículos 103 y 104. entregar a ENAP la totalidad de los hidrocarburos e Información técnica. Efemploj: Resolución N» 3 de D1TUNCO (en Diario Oficial del 5-1-1974). deben propoi clonar la totalidad de los capitales. El Decreto Ley N* 1. y con frecuencia sin que sus normas sean acata- das. a veces con prescinden d a de textos legales que la autoricen.336 del uño 1970.748. que no sean Indispensables para el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones. sometieado los íes pee ti vos contratos a autoriza- ciones previas imperatívas. dirigieron los contratos de inversión. No sólo la compraventa. «obre Estatuto de la inversión extranjera en Chile. industrialización. 14*. de 1981. en particular en sut articulo] 3*. que debe pagarse por los saldos de precio pendientes. cuanto b a j o el actual régimen militar. sobra propiedad mtelectual Los Decretos Leyes N " 600 y 1. tecnología y personal. Algunos ejemplos de contrito» dirigidos por leyes de rédente data son: él contrato de edición d e los escritores y el contrato da representa- ción de lo* actores. fueron reglamentados por la ley N* 17. &> indso final. fftm- aue en el contrato no se estipulen intereses. dirigió tos correspondientes contratos de compraventa. el contrato de mandato que confiere el fallido o algún acreedor a un tercero para asistir y participar en las Juntas de acreedores. Decreto Reglamentario N* 192. transporte. dirige los contratos de pres- tación d e servidos de las agencias de viajes a sus dientes. estableciendo un ínteres anual muy elevado. fijándote bonificadones y castigos.124. L* ley N* 18. en sus artículos 16 al 32 reglamenta la emisión d e bonos y titulo* de deuda a largo plazo. en general. También la Administración. de 1981. sobre enajenación de bienes del Fisco y d e empresas del sector publicó. 8». exportación y wmerciÁlización. económica. dirige las operaciones de crédito de dinero. Decreto N* 37. . mineralógica e hi- drológica obtenidos. Fomento y Recons- trucción (en Diario Oficial del 1-4-1975). extranjera que deben suscribir los capitalistas foráneos que deseen acogerse a las franquicias que el Estatuto les dispensa. cumplir üimternirnpidarnente el programa de explo- tador] d e la totalidad del área territorial que indique el contrato. de 1975.010. etc..057. El Decreto Ley N * 1. del Ministerio de Economía. d e Importancia para las prospecciones petrolíferas. sobre Mercado de Valores.557.045. señalando imperativamente una serie de obliga cienes para los contratistas. de 1976. definid as como 'aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención . reglamenta la extracción. dirige.

sobre sociedades anónimas. d e ofrecerlo en venta. en virtud d e su normal atadura con la tierra. d e 1975. pues a las personas pudientes dejó d e atraerles adquirir bienes raíces destinados a la obtención d e rentas.101'**. se desincentivaron las inversiones in- mobiliarias y la actividad d e la construcción.622. Hay otros casos en q u e lo que se impone es la persona del cocontratante. q u e decide enajenarlo. derogada en 1975. el derecho de compra preferente d e las nuevas acciones q u e se emitan. el E s t a d o tiene un derecho d e compra preferente respecto d e los minerales en q u e haya presencia d e torio m y uranio. d e un derecho d e compra preferente del predio. cuya vigencia subsiste luego de la dictador) de la ley N ' 18. E s io que ocurre en muchos países extranjeros. Por el segundo.046. en el ámbito de lai sucesiva* leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante. si bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la actual ley N ° 18. en especial luego d e las modificaciones q u e le introdujera la ley N ° 17. . Por otra parte. los cargadores ven disminuida o eliminad* tu libertad para escoger el naviero o armador. y en el articulo 10 d e la ley N ° 18. era s u m a m e n t e favo- rable a los intereses d e los arrendatarios. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 125 Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes públicos se manifiesta en la predeterminación imperativa del con- tenido o cláusulas q u e fijan los efectos d e las convenciones. en materia d e arrendamientos urbanos. según sean las ideologías imperantes. las encontramos. en este plano. En Chile fue así d u r a n t e la vigencia d e la ley sobre arrendamientos rústicos del a ñ o 1968. Hipótesis hoy vigentes en Chile. a m b o s elementos radiactivos . Este goza. es m u c h o menor q u e bajo el imperio d e la d e r o g a d a ley N ° 11. Es característica. que celebre con ti- tulare* de manopolloa d e hecho o de derecho. n o es difícil detectar las di- versas orientaciones de la legislación. no d e un m o d o general sino q u e contrato por contrato. en la medida en que se establecen rejeruai de carga para loa tráficos internacionales. la cual. Claro q u e no hay d u d a q u e es harto difícil encontrar el p u n t o d e equilibrio entre la protección q u e merecen '** El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todo* lot contrato».248 ( n u e v o Código d e M i n e r í a ) . en favor d e los accionistas d e las sociedades anónimas. al arrendatario o colono.600. la obligación q u e se fija al arren- dador d e un predio rústico. según los detractores d e la ley N ° 11. del ano 1972.101 para los con- tratos de arrendamiento celebrados ante* del 29 de enero de 1982. d e ausencia d e libertad para elegir la contraparte. por ejemplo.622. Si se examina el problema del contrato dirigido. Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto Ley N* BM. e n el artículo 25 d e la ley N ° 18. D e este modo. en primer lugar. especialmente de suministro o de compraventa. Por el primero se establece. Por ejemplo.

el trabajo del mismo nombre.126 LOS CONTRATOS (PARTE. . m u c h o menos protectora d e los arrendatarios o colonos y medieros o aparceros q u e la antigua legislación contenida en el D F L N ' 9. Hoy. M Sintomático es el considerando previo. Sobre el contrato dirigido. primera parte. incon- veniente". publicado eo la Reviita de Derecho ti ¡utUprude+cta. por tanto. M d e Agricultura. d e Arturo AJesaandri Rodríguez. Que la legisla- ción vigente sobre la materia e* excesivamente restrictiva y. los precios los estipulan las partes. y el debido respeto del derecho d e propiedad inmobiliaria d e los arrendadores. el precio. cfr. Bajo el régimen d e la Unidad Popular. paga. sino q u e también en la locación d e predios rústicos. tomo 38. con el cual se enfrenta todo direcdonismo contractual en el ámbito d e los arrendamientos. es sobre todo respetuosa d e la autonomía d e la voluntad d e las partes y d e su libertad contractual y. Este es u n problema o tensión permanente. dadas las caracteristkcas propias de los predio* rústicos. d e 1975. E n este último aspecto. la nómina d e bienes declarados d e uso y consumo habituales sumaba cientos. d e manera que permitan un flujo tanto d e espítale* como de capacidad em- presarial h a d a el sector agropecuaria. O t r o sensible cambio d e orientación lo encontrarnos en los con- tratos d e compraventa d e productos d e primera necesidad. bajo el imperio de una reiterada política protectora d e la libre competencia o economía d e mercado. Y n o sólo en los urbanos. el Ministerio d e Economía {la D I R I N C O ) le fijaba precio máximo d e venta al público y. resulta necesario que las normas sobre arrendamiento. de 1979. medle- r t i s y otrai formas de explotación por terceros sean infidentemente flexibles. Dice así: "Que. GENERAL) los arrendatarios. p o r contraste. Que lo anterior eg una condición nece- saria para que la agricultura se transforme en una actividad que pueda con- tribuir efictautemeote al desarrollo económico y social del país. sin q u e haya m diiecdonismo c o n t r a c t u a l . configurada por el Decreto Ley N ° 983. modificado por el Decreto Ley N ° 2. o sea. Incluido un producto en la lista oficial. en cambio. bajo el solo influjo d e la ley d e la oferta y d e la d e m a n d a . de] 26 d e enero d e 1 9 6 8 . con el cual se promulgó el Decreto Ley N* 993. los miles d e contratos d e compraventa d e dicho producto pasaban a ser con- tratos dirigidos. sin libertad d e las partes para establecer la mas importante de las cláusulas. la actual legislación.567. 5 y i. consecuencialmente. a quienes no es justo colocarlos en la calle al me- n o r incumplimiento d e sus obligaciones contractuales. 1941.

El articulo 669 inciso primero. d e los artículos 2236 y s. pues. Los casos de contrete» fañoso» ortodoxos son más abundan- te». CLASIFICACtONCS Y CATEGORÍAS CONTRACTUAL**. un m a n d a t o d e autoridad q u e exige contratar. N* 7. relativo a la secesión de mueble a inmueble. págs. y en Revista de Ciencias Sociales. N o integran. provocado por circunstancias excepcionales d e hecho (ej. 51 y s Para un resumen de este N* 33. Ya el Código de Bello contempló ciertas hrpótesil. El contrato forzoso Keterodp^n <m pnmftin. L a autonomía contractual subsiste en cierta medida. en tu caso. nuestra ponencia predtada en nota 8 bis. 33. relativo a la medianería. la caución de COTÍ serva don y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir e) usrjfructuario (775 C C ) . E n t r e otras clasificaciones y categorías d e contratos forzosos. 197B. In- tercambio d é voluntades entre las partes. Universidad de Valparaíso. pudiendo. generalmente. se caracteriza por l j la pérdida completa d e la liry+^d. paga. Más tarde. publicado en Revista de Derecho Privado. cfr. pues el legislador cons- tituye el contrato de un solo golpe. permite exigirle al vecino la w n t a del cincuenta por d e n t ó de los derechos cuotativo» en la cerca o pared divisoria. Madrid. ^ " ^ ^ " 4 fisonomía del* contratu tradicional desaparece integramente. E L CONTRATO FORZOSO Se denomina contrato forzoso aquel q u e el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. 127 l t 7 33. Así. en primer lugar. quien lo recibió p r o c e d e a celebrar el contrato respec- tivo. a u t o r í a al duefio del suelo para exigir al edlfi- . [a mate- Ha d e la contratación forzosa. pags. depósito necesario.6 at 11. N » . del Código Civil). - El contrato forzoso ortodoxo se forma e n dos e t a p a s : intervie- ne. por ejemplo). por edificación o plantación en terreno aleño.. d e consiguiente.. como las partes y el contenido negocial. 17 y *. c u a n d o menos. los i m tutores y curadores para el discernimiento de U guarda (374 CC) - 1 . elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico. la formación del consentimiento s i ^ ü e Implicando negociaciones o.1. T a n t o el vinculo jurídico. L a segunda etapa conserva. acaso resulte d e interés mi distinción entre contratos forzosos or- todoxos y contratos forzosos heterodoxos. España. ni el contrato definitivo q u e hay q u e concluir como efecto d e u n contrato preparatorio libremente acor- d a d o (contrato d e promesa. junio 1975. primera parte. T Para un análisis más completo del tema. '** Otros casos de contratos forzosos en el Código Civil: el articulo 654. vienen de- terminados b e t e r ó n o m a m e n t e por un acto único del Poder Público. ya q u e el contrato no precisa intercambio d e voluntades. la fisonomía d e los contratos ordinarios. en Revista de Derecho y Jurispru- dencia. nuestro trábalo El con- trato fonoso o Impuesto. ni el c o n t r a t o necesario. n o h a y q u e distinguir e t a p a s . tomo 75. o la caución rendir. 491 a 510-.

045) . Asi. Asi.302 exige se- 1 guros para el uao pacifico de la energía atómica . el articulo 1* ael Decreto Ley N* 1. 1 9 0 Después de concluido este libro te ha publicado. es frecuente la exigencia legal de con- tratar.: el articula 13 d e la ley N* 17.089). y cualesquiera otras normas contrarias a tu texto sobre legaros obligatorio* de vehículo» mo- torizados. te asegura el pago de obligaciones futuras eventuales. en el articulo 44. es una persona todetenrunade.729. establece varias especies de contratos forzosos cador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las aeoe- riooos sin ni coooctartenta En esta última hipótesis el acreedor del contrato forzoso accesorio. En el ámbito d e los seguros. Si bien en diversas cauciones se admite en Chile la llamada dáwvie de garantió ga- ñera!.AA. de Hacienda. Incisos 8 y 8. de 1972. 30 de la ley N* 18.045 ocurre que además e) acreedor es Indeterminado. 28 LOS CONTRATO» IPABTS CINKRAU L u ley» espedale* han multiplicado la exigencia da un contrato como rmquittio previo para que opere una situación jurídica dada. en el art. La ley N* 17. y Carabineros de Chile contrate un seguro de vida. además. en coya virtud te constituye ra garantía. impone a las Administradoras de Recursos de terceros para la adquisición de vehículos motorizados la ce- lebración de diversos contratos forzosos ortodoxas. El Decreto Ley N» 637. perdiendo ella coherencia. por un monto inicial no inferior i m a cuatro mil Unidades de Fomento (articulo 30 de la ley N» 18. del año 1981. m í e han de ser calificadas y aceptadas por D I B I N C O (articulo 2* N* 3 ) . El articulo 62 de la lev N» 18. de 1981. Los corred o re» d e la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantías previa- mente al desempeño de sus cargos. puesto q u e cuando se contrae el vinculo no hay predsión ni respecto al ob|eto. Los ele- montos de la obligación se diluyen en exceso. en el Diario Oficial del 4 d e enero de 1B66. la ley N* 18. sobre indígenas y tierras indígenas. ocasionadot con motivo de accidentes del tran- sita. es preciso rendir caución para asumir los cargos de gerente o consejero d e una Cooperativa (articulo 46 de la Ley de Cooperativas). por k c u t í como también acontece en este caso.308. de 1974. deben garantizar su normal función amiento constituyendo cauciones en favor de los aso- ciados. ni respecto al acreedor. celebrar contratos (destinados a asegurar el su- ministro de los asociado)) con los productores de vehículos o con los distribuidores autorizados. exige a todo dueño o conductor de vefdculoe motorirados tomar un seguro de responsabilidad cMI contra riesgos d e muerte o lesiones en accidentes del tránsito el articulo 62 de la ley N* 6.480. Esta ley deroga. Ejs. cuyo monto exacto se ignora. el DFL N* 151. Estos contratos forzosos deben concluirte antes de la promoción de lot planes y la formación de los grupos por las Ad- ministradoras (articulo 2» N* 2 ) . m i Seguro* o caucione* por 73 millonea de dólares! . en el articulo 14. al igual que antes el D F L N* 151. que establece y reglamenta con mas detalles los atguroi obil&Uork* contra los riesgo* de danos personalea y de danos a vehículo* de terceros.071 exige asegurar los edifidoi divididos per pisos o departa- mentos contra el riesgo de incendio. Deben. para asegurar el cabal cumplí miento d e sus obligadonet como intermediarios.092 exige que todo el personal de tas FF. como tam- bién para celebrar un contrato de operación de yacimientos de hidro- carburos (articulo 5» N* 12 del Decreto Ley N* 1.

Meeataeo.S. a través del Juz- g a d o Ordinario. c o m o si el m a n d a t o no existiese. c e l e b r á n d o s e u n c o n t r a t o d e compromiso. q u i e n e s se obligan. p a r t i c u l a r m e n t e interesante. el q u e deberá adquirirlos. ob. Algunas normas del propio C ó d i g o Civil sirven d e a n t e c e d e n t e a contratos forzosos implícito*. las partes. Véate. L a ley establece las l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s legales. s e recurrirá al juez c o m p e t e n t e a fin d e q u e reconozca y d e c l a r e la servi- d u m b r e legal™*. en su articulo 148 autoriza a q u e . Si el c o m p r a d o r lo solicita. N* 178. Sin e m b a r g o . por «templo.. este Instituto deberá con- c e d e r l e un préstamo p a r a el p a g o d e la cuota d e c o n t a d o en la c o m p r a del terreno. o. r u e d e n t a m b i é n mencio- n a r s e c o m o contratos forzosos implícitos los c o n t r a t o s procesales d e c o n v romiso y d e comproonisario. Reunidas tas condiciones prefijadas por el legislador. surge tpeo iure el d e r e c h o real d e s e r v i d u m b r e activa en beneficio d e l p r e d i o domi- n a n t e . lo* h a y t a m b i é n d e carácter implícito. Por ejemplo. reviste carácter forzoso. el articulo 23 indso 1. en nota 44. D a d a la orden en este sentido. d e c o n t r a t a c i ó n forzosa implícita tiene lugar t r a t á n d o s e del mandato sin representación. y t e n g a en otra d e r e c h o a tierras. de Vivienda y Urbanismo. la L e y G e n e r a l d e U r b a n i s m o y Construcciones '*». N* l . m e d i a n t e D e c r e t o AJcatdicio. in fine. es d e rifldr el contrato d e compromisario. Por LÓ general éstas r e q u e r i r á n q u e el afectado c o n t r a t e la realización d e las obras pertinentes. de la ley sobre almacenes genérale* de deposito o warrants. publicado en el Diario Oficial del 29 de agosto de 1961. se orde- nen ciertas demoliciones. deberá enajenar aquéllos o éste a otro c o m u n e r o o al Instituto d e Desarrollo I n d í g e n a . d e b e r á n n o m b r a r al arbitro. el rxtandatario n o obliga al m a n d a n t e respecto d e terceros. en el articulo 8 4 7 de] C ó d i g o respecto a la s e r v i d u m b r e d e tránsito. CLASIFICACIÓN». gr. los sujetos concernidos deberán celebrar u n contrato traslaticio q u e . E n caso d e resistencia del titular del p r e d i o sirviente a coocluirlo. r CATEGORÍAS CONTRACTVAL*» 12» ortodoxoi: el c o m u n e r o a quien t e reconozcan d e r e c h o s en u n a conxuni- d a d indígena. p e r o p a r a llevarla a c a b o se n a c e irKUsperuable celebrar aJ?ún contrato. publicado en el Diario Oficial del 13 d e abril de 1970. p u d i e n d o el m a n d a t a r i o ocultar su carácter a] tercero con q u i e n c o n t r a t a . a retribuir su labor m e d i a n t e el p a g o d e u n honorario. . l l a Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que esta- blece el articulo 227 del Código Orgánico de Tribunales. como lo señala el articulo 2 1 5 1 del C ó d i g o Civil. E n este e v e n t o . C o m o es s a b i d o . d e c o m ú n a c u e r d o . v. p a r a q u e la s e r v i d u m b r e legal se t r a d u z c a en u n p o d e r jurídico y no teórico. por el cual el arbitro a c e p t a y se obliga a d e s e m p e ñ a r las funciones jurisdiccio- nales i n h e r e n t e s al c a r g o a n t e loi litigantes. siendo p o r lo t a n t o factible q u e él c o n t r a t e a n o m b r e p r o p i o . Ch.cü. O t r a situación. la representacióti n o es d e la esencia del m a n d a t o . p e r o el a p o d e r a d o deberá d e s p u é s trans- 1 M Decreto Supremo N* 458. cuyo teito refundido fue ajado por el D. capítulo X. en los casos en q u e las leyes o r d e n a n q u e e t e r m i n a d o * asuntos se resuelvan por arbitros '**. E n t r e los contratos forzosos ortodoxo*. D e s p u é s . a u n q u e la lev no ]o mencione. Los efectos d e ! a c t o jurídico c e l e b r a d o entre m a n d a t a r i o y tercero se radican en el p a t r i m o n i o del m a n d a t a r i o . en subsidio. salvo p a c t o expreso en contrario. L a ley se circunscribe a imponer una d e t e r m i n a d a obligación o c o n d u c t a .

412. aquí sólo men- 1W donaremoi algunos casos en la legúiadón r e c i e n t e . adquiridas e n conformidad a esta ley. cfr. dispone en su articulo 4° que eL Banco d e l Estado d e Chile adquirirá d e las instituciones financieras en actual liquidadón for- m zosa . L a ley N ' 18.2. Código CtviL tomo VUJ. sus carteras d e mutuos hipotecario*. baste aquí añadir que son muy frecuentes las hipótesis d e esta figura o categoría contractual en la legislación ban- caría reciente. El articulo 4-1 d e la ley 18. *** V. publicada el 14 de mayo d e 1985. BHC. como nuevos ejemplos. comienza diipociendo que la Corporación de Fomento de la Producción adquirirá del Banco Central d e Chile. es u n contrato forzoso. Finansur. el contrato fbrtoao heterodoxo de mandato mer- cantil. d e 1981. el del articulo 5* del Decreto Ley N* ZM7. Et articulo 55. atn que sea . gr. sobre nonruuización d e los lr7 bancos y f t n a n d e r a j . Financiera de Capitales. mediante un contrato posterior que. y e n general a enajenar cualesquiera acciones y derechos que adquirieren por da- ción «a pago. la obligación d e transferir o ceder sus créditos hipotécanos a otras instituciones financieras. en parcialidades anuales n o inferiores al 20% Un último ejemplo: la ley N* 18. • * Otros cara en el articulo citado en la nota 187. V j r . haciéndose cargo el Fisco de loa créditos que resultaren incobrables.041. Banco Unido de Fomento. dehsnfn con- tratar por tiempo Indefinido a los asentados de las tierras que se adquieren (contrato forzoso de trabajo). públicas o privadas. 1 M Sobra algunos de esos cajos. indio 2. impone. Editorial Ju- rídica de Chile. de 1985. los créditos que este organismo tenga en contra de las empresas bancarias y sociedades financieras que estén sometidas a admi- nistración provisional. Banco de Fomento de Bio-Blo.345. Así lo na reconocido tM reiteradamente la jurisprudencia n a c i o n a l . los activos de sociedades filiales y coligadas a que se refiere el articulo 88. aunque tóa- la yado por el Código Civil. obliga a los Ban- cos nacionales a enajenar las acciones d e bancos extranjeros.022. **? Esta es la llamada ley del "capUalismo popular". Para no recargar la casuística del contrato forzoso ortodoxo con casos M demasiado h e t e r o g é n e o s . Raneo de Fomento de Valparaíso. que establece que los adqulrentes de los predios rústicos enajenados por onaxA (ex Corporación de la Reforma Agraria). 33. den- tro del plazo que nfiala. La misma ley. y el del articulo T> transitorio de la ley N* 18.046. ta p u b l k a d ó n predtada al inicio de la nota 187. A tales casos es posi- ble agregar varios m i s . en virtud d e lo dispuesto e n el articulo 1* letra o) del Decreto Ley N* 3. de la Ley General dé Bancos. en el plazo d e tres años. de 1978. 1977. nueva ley u b r e sociedades anónimas.041 contempla otro caso do contrato forzoso ortodoxo: "La Corporación de Fomento de la Producción deberá enajenar las acciones d e cada una d e las instituciones fin anderas a que se refiere el articulo 1*. e n tus artículos 83 N» 15 y 84 N* 8. En materia d e contratos forzosos heterodoxos. oonferido por et naviero o armador al capitán del buque. en un plazo máximo d e cinco anos. para los casos d e liquidación o quiebra d e instituciones han carias.. do 1680. que exige a las sociedades ena)enai. En el ámbito de •as Véanse los fallos extractados al pie del ardeulo 21S1 en Repertorio ds LtgUoció* v Jurisprudencia Chumas. Agrego. en virtud d e las reformas introducidas por el articulo 1* letra* í) y h) de la ley N» 18.farillo* a n i mandante.

cesión o traspaso a otra de sus bienes. no tratándose de una renta convenida entre los menester manifestación alguna de voluntad. cuanto el articulo 129 de la ley N* 18. los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca. en los articulo* 396 y 387 relativos a Ja adminirtradón de la sociedad colectiva. a fui d e evitar que las empresas en falencia se desin- tegren. la persona adquirente tendrá el carácter de fiador respecto d e las obligaciones tributarias correspondien- tes a lo adquirido que afecten al vendedor o c e d e a t e . Valpa- raíso. CLASIFICACIONES V CATEOOiUAS COWTIIACTUALES 131 las quiebras y de la enajenación d e los bienes del fallido como una sola unidad económica.3.401. establecen que. 1964. Por sentencia de P de junio de 1976. en favor d e CORFO o del banco emi- sor de ellas. contempla varios casos de contratos forzosos heterodoxos. como el pago de los saldos insolutos del precio de compra de la unidad económica. desde que expiró el contrato de arriendo con el anterior dueño. por la liquidación atomizada de los activos. destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos. Se trata. la jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. en beneficio de los accionistas que hayan suscrito acciones preferidas. El caso mas característico es el contemplado en el articulo 662 del Código de IWmitiriiento CMJ. sin intercambio de voluntades. de 1976. por el solo ministerio de la ley. el adquirente. M de contratos de hipoteca * o de prenda que se perfeccionan ipto ture. surge la figura del mándalo tagal.El capitán representa al naviero en todo lo relativo al interés de la nave y al resultado de la expedición.. l u l o l'aiwuelli Mumi: Loiurato y Tributación. N» 6. tres fallos que según nuestra información quedaron inéditos. correspondientes al aumento de capital El articulo 4-7 y el articulo 5*. pues. El articulo 4-2 se refiere a la transfe- rencia automática. pág. El articulo 71 del Código Tributario dispone: "Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta. de las acciones que hubiese adquirido CORFO. 33. sin intercambio alguno de voluntades. También. para garantizar las obligaciones del adquirente. Una persona. y los muebles en prenda especial sin desplazamiento.590. eo su penúltimo inciso. tiene como fuente la ley. en este mismo Có- digo. pasa a tener el carácter de fiador del vendedor o cedente.175. Menciono. la Corte de Apelaciones d e Valparaíso declaró: "10*.7. que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley". . Aunque todavía tímidamente. 141 sin que medie consentimiento a l g u n o . nueva ley de quiebras de 1982. a vía de ejemplo. la renta que esta obligada a pagar la sociedad deman- dada. que ha comenzado a operar mediante sucuientoi aumentos de capital en él Banco de Santiago y en el Banco de Chile. hasta la restitución de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio. contemplan contratos de prenda de las nuevas acciones. negocios o industrias. ví ~' Q r . en los autos rol N» 44. Que de acuerdo a la conclusión anterior. Asi resulta del a r t 880-2 del Código de Comercio. . publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de 1985. Edeval. 88. " . .509. L a ley N* 18. tanto el articulo 10 del Decreto Ley N? 1. Hay otra* hipótesis de contratos forzosos heterodosos de hipoteca.

quien no podré negarse. Por sentencia d e 8 de julio de 1982. tomo II. y. Mi conclusión es la opuesta. sobre negociación colectiva. el iusccmerclausta Joaquín Ca- rrigué* dioe que "cantillo y contrato ronceo son término* inconciliable*' (Curto de Derecho MerantÜ. ya q u e n o se funda en excesos conceptualistas propios de una fría dog- mática jurídica. o sea. Por sentencia de 27 de diciembre de 1976. presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio. En los considerandos 4* y 6?. quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Ins- tituto d e Seguros del Estado.071. 1880. tino que de una obUnckrn impuesta por la ley dentro de un típico caso de contrato formo' (redacción del Inte¬ grante don Gonzalo Calvo C. 3 2 ) . Como contrato forzoso heterodoxo se puede mencionar el seguro agrícola contra riesgo de la actividad agro- pecuaria. el profesor español d o n Luis Diez- Picazo concluye su estudio del mismo p r o p u g n a n d o "la inadmisibi- lidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad d e su aban- M d o n o por la ciencia del D e r e c h o ' * . como requisito previo para que opere una determinada situación jurídica. En igual sentido. en los autos rol W 45.). Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figura del contrato Impuesto.654. sin que sea parte en el aludido contrato forzoso" (redacción. Madrid. pág. interpuesto por la Empresa Nacional del Petróleo en contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso. el contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la total pérdida de la auto- nomía d e la* partes. al menos en la etapa del nacimiento del contrato. En virtud del inciso dos d e esta norma legal. que existe cada vez que se solicite a una institución nacional un crédito. que el contrato siendo impuesto conserva pese a ello la fisonomía de un contrato ordinario. sino que en u n afán de vincular al Derecho con la *•* Lo* llamado* contrato* forzoso*. la suscripción de un nuevo contrato colectivo en las condiciones estable- cidas en el inciso tercero del articulo 26". tenemos como ejem- plo de contrato forzoso ortodoxo. la Corte de V tipa rabo declaró: "6* Entre los seguros existe también el seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del con- trato forzoso heterodoxo. tfn su consentimiento. del ano 1979. en con- secuencia. oági 65 a 118. 33. nuestro máximo Tribunal señala que estamos. de modo que los contratantes quedan vinculados por el tolo efecto de la disposición. en Anuario de Derecho Civil. que acogiera el recurso de queja rol N ' 922. . El primero es aquel en que la ley exige la conttitudón de una garantía. Ministro dona Iris González). si las parte» negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la rochs de expiración del contrato colectivo de trabajo. Aplicando estos conceptos en nuestra ley.758. en la materia que nos interesa. que obliga al propietario del edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. "la Comisión Negociadora podré exigir al empleador. la Corte Suprema expresamente calificó como contrato for- zoso la situación contemplada en el articulo 49 del Decreto Ley N* 2. en presencia d e un contrato cvUctioo impuesto ionadamente al empleador. 7* a d .4. enero- marao 1956. LOS CONTRATOS (PARTE GiNEKAL) 132 adore* y la parte demandada. el articulo 62 de la ley N* 6. en este caso. En cambio.

el contrato pasa a ser con- 49 cebido como un consenso o acuerdo d e v o l u n t a d e s * . Pero. E n éste. H a y q u e separar el acto d e contratar del contrato mismo (el acto voluntario genético y la situación objetiva r e s u l t a n t e ) . al punto de q u e todavía n o pocos estudian- tes. con el a u g e del voluntarismo jurídico. a pesar d e q u e éste es el resultado d e una obligación legal. E s t a s e g u n d a manera d e ser del contrato. El contrato es. tefiala que hay que distinguir d a ra mente el contrato como hecho crea- dor de derecho y las normas contractuales. Dallo*. Sirey. la voz contractus etirnológicamente designa lo con- traído. en cambio. Olvidan. en cuanto a su carácter contractual. paga. es una realidad sin discusión. 1940. sobre una aproriinaclón his- 9 9 tórica al concepto del contrato. ha opacado a la primitiva. ¿es propiamente un contrato? El problema surge especialmente a propósito del contrato for- zoso heterodoxo. p u e d e n superar- se recurriendo a la distinción entre el contrato como acto de consti- tución de la relación jurídica y el contrato como relación jurídica constituida.3. Han». en Archives de Philotophie du Droit. a pesar d e la ausencia d e un con- cepto genérico del contrato. Y el contrato forzoso. 346 y 347. las diversas figuras contractuales espe- cificas ponen d e manifiesto q u e lo típicamente contractual n o es el acto generador d e la relación jurídica. y N* 13. Aquél y ésta son unidades diversas. . Existe en la ley y también en la práctica. por cuanto es independiente 4 del mismo** . E n el contrato forzoso ortodoxo. sino q u e la relación ya cons- tituida. Paria. el procedimiento o acto conven- donaL y el orden convencional resultante. existiendo el a c u e r d o d e voluntades q u e ha caracterizado tradicionalmente al contrato como fuente d e derechos y obligaciones. subsiste en p a r t e la autonomía negocial. creemos haberlo demostrado. Sólo a partir del siglo XVII. sin e m b a r g o . primer» parte. la relación jurídica. q u e en poco depende del a c u e r d o de voluntades. bajo el influjo d e la llamada escuela racionalista del derecho natural. sólo evocan u n a d e las fuentes voluntarias d e las obligaciones. siendo la relación jurídica integramente heterónoma. Cfr. págs. o sea. d e la misma m a n e r a * • Cfr. en particular el heterodoxo. Théorie Fure rfu Drotí. tupra. Paria. 33 y s. pues. Las dificultades q u e genera el contrato forzoso. tanto el acto de constitución c u a n t o la relación constituida. *•* Kelsen. CLASIFICACIONES Y CATXCOR1AS COfTTllACTUAlJtS 133 realidad.. c u a n d o escuchan hablar del contrato.1. al tratar del coa trato como eslabón d e La estructura piramidal del orden jurídico. Tal fue la esencia del contrato del Derecho romano clásico. E n efecto. en especial N 8.. toda la técnica d e la obligación contractual constituida. capitulo dos. por la circunstancia q u e la voluntad p i e r d e toda autonomía. 1982. del mismo autor: La théorie fatidiqu» da la conosnlicn. N 9.

al mar- gen d e la voluntad. N* 20. g r u p o en q u e no hay coo- peración de la norma con la voluntad. paga. Sobre la dinámica y compleja tensión entre la autonomía y la heteronomia en el Derecho. los contratos inno- minados o atipicos. resulta q u e * • La clasificadóc del profesor. Hernández-Gil. como acontecía en el prece- d e n t e . Dewbediencia y JutHcta. E d e v s l Valparaíso. siendo la relación jurídica la consecuencia del acto d e constitución. Integran este ultimo g r u p o la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. en su obra Derecho de Obligo- doné». el 0 enriquecimiento sin causa. como acto constitutivo de la relación jurídica. Madrid. ademas. SI bien iwrrnalrneote existe relación causal entre ambas. c Las normas legales con prescindencía de un presupuesto de vo- luntad. Se incluyen en este g r u p o los contratos dirigidos. del mismo profesor. y los contratos impuestos o forzosos* *. Editorial Ceura.. L a n o r m a protege. se impone recurrir a la heurística clasificación d e las fuentes d e las obligacio- nes formuladas por Antonio Hernández-GiL A la luz d e dicha clasificación. pigs. Las normas lególe* a partir de un presupuesto de voluntad. las fuentes d e las obligaciones son tres: a. determinados efectos *.como se diferencia el proceso d e elaboración d e u n producto del p r o d u c t o ya elaborado. Ver. con el fin de 10 lograr. Aquí el ordenamiento impone la relación jurídica desde el m o m e n t o que los individuos observan una conducta voluntaría. 1Q6& . Ahora el ordenamiento jurídico impone obligaciones. 1* ed. sobre la base d e un estado de hecho o de una situación cuyos efectos se trata d e corregir. completa o encauza a la voluntad. Agustín Squella Narducd: De- recho. y la gestión de negocios ajenos. 2* ed. Aplicando en forma parcial la clasificación precedente sólo al contrato. cfr. es un definitivo mentís a quienes conside- ran q u e ta autonomía y ta heteróoomia son siempre criterios antagónicos. en particular. Edeval Valparaíso. 242 y s. en particular en los contrato*. E n este grupo la relación jurídica es expresión d e la autonomía d e la voluntad implementada por la reglamentación legal heterónoma. y en particular tu primer gropo d e fuentes de bu obligaciones.. >** Mayores detalles sobre ta señera daaficacióo de h s fuentes de las obugadone* formuladas par Hemandez-GÜ. Para ilustrarlo. La voluntad con la cooperación de las normas legales. 19T7. LA dimetutón de autonomía m *i Detecho. Capitulo XIV. y la promesa unilateral b. Figuran en este lugar los contratos nominados o típicos. es un error. 1882. 1960-. H a b r í a que agregar las obligaciones legales en sentido estricto. e n obra d e colaboración. los actos ilícitos q u e e n g e n d r a n responsabilidad civil. pretender q u e el acto d e constitución sólo pueda consistir en un acuerdo d e voluntades. b o y por boy. 28 a 50. en la Revista de Ciendas Sociales. consagrado al rteofcantisrno en la filosofía del Derecho.

obliga- ción p u r a m e n t e legal? 33. Muchas veces el legislador prefiere situar u n a relación jurídica en el marco contractual. el ingreso d e las inversiones a l país sólo se perfec- ciona m e d i a n t e la suscripción d e u n contrato solemne entre el capitalista y el Comité d e Inversiones Extranjeras. N ° 600 y e n sus posteriores modificaciones. con- firiéndosele una serie d e franquicias. e n los casos d e contratación forzosa. tratándose d e negocios jurídicos menores. en lugar d e e m - picarse el mecanismo d e las normas legales p a r a fijar las prerroga- tivas del capitalista extranjero. Pues bien. en c a d a caso. Caso d e los contratos nominados e innominados en q u e existe real a c u e r d o d e voluntades. g e n e r e contratos. aportante d e divisas. cuanto acogiendo la distinción entre contrato como acto de constitución y como relación constituida. quien a d m i t e q u e la sola ley. cumpliéndose el m a n d a t o legal q u e impone la obligación de contratar. Por la voluntad con la cooperación de las normas legales. En resumen. N« 258. Caso d e los contratos forzosos heterodoxos. d e 13 d e julio d e 1974. tiene ulteriormente lugar el acuerdo d e vo- luntades. L .5. d e trámite rápido. el legislador fija imperativa- mente el contenido d e la convención. Pero. F . bienes d e capital. en q u e el a c u e r d o d e volunta- des. y d e los contratos forzosos ortodoxos en q u e . sobre la base d e un a c u e r d o d e voluntades. suele pasar desapercibido). b. . como h a acontecido e n el p a s a d o ( D . se fija el régimen aplicable al inversionista foráneo. E n el D. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad. d e 1960). prefiere el mecanismo d e la obligación contractual al d e la. d e los con- tratos por adhesión ( q u e p u e d e n existir con ocasión d e u n a conven- ción única. en q u e el legislador constituye la relación jurídica contractual en todas sus facetas. la autoridad prefirió ahora el mecanismo c o n t r a c t u a l Así. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUAL*! 135 un contrato p u e d e q u e d a r configurado: a. Esta hipótesis n o es exclusiva d e la con- tratación forzosa. U n ejemplo sobresaliente lo encontramos en el D e c r e t o Ley N ° 600. al m a r g e n d e la voluntad. el contrato forzoso es contrato. Se da también en casos d e contratos voluntarios o discutidos. tecnología y servicios. Por la norma legal con la coope- ración de la voluntad. q u e fijó el Estatuto d e la Inver- sión Extranjera en Chile. en q u e el a c u e r d o suele ser artificial). y d e los contratos estandarizados ( q u e d a n la idea d e múltiples convenciones similares entre el oferente y los consumidores. el régimen cambiarlo. d e remesas al exterior. ¿por q u é el legislador.L. E l mismo con- trato fija. Conclusión a la q u e se llega tanta inspirándose en la clasificación d e H e r n á n d e z - Gil. Caso d e los contratos dirigidos en q u e . en lugar del marco d e las obliga- ciones p u r a m e n t e legales. c.

la obligación estrictamente legal se reduce. al menos en p a r t e . encuentra tropiezos para conseguir determinar al acreedor o e) objeto. disponiendo un mandato. .1. desde su nacimiento. lo q u e no ocurre con las obligaciones legales. pero no ocurriría fácilmente lo mismo. los deudores d e obligaciones contractuales las cumplen oportunamente. y de la operación de materiales atómicos naturales (Decreto Ley 1. si b i e n posible. asimismo. la ley sólo p u e d e colocar reglas generales o. cuesta bastante encontrar ejemplos d e obligaciones legales. E n cuanto al objeto d e las mis­ m a s obligaciones. por razones psico­ lógicas. lot proporcionan lot campos de la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes N°«. en que la determinación del acreedor. ta obligación de t o d o conductor d e un vehículo motorizado d e asegurarse contra los riesgos q u e p u e d e ocasionar a tas personas.089 y 1. el contrato se presta d e m o d o natural p a r a las especificaciones q u e cada caso particular requiere. de carácter legal. 2284 y 578 del Código Civil. d e recurrir se a la vía reglamentaria. Conforme a los artículos 1437. como. como lo ha puesto de relieve Ceorges Ripert.557). serían todos casos d e obligaciones legales. Las razones q u e preceden explican. la ley. a u n a declaración d e principios. Fuera d e las relaciones familiares. con otras obligaciones si fuesen simplemente legales. la obligación d e contratar un seguro contra incendio q u e pesa sobre las comunidades d e copropietarios d e edificios divididos por pisos o departamentos. * . ofrece serias dificultades. gr. es- i n d u d a b l e que existen obligaciones q u e nacen d e la sola disposición d e ta ley. el vínculo jurídico a q u e a l u d e n cae de lleno en el Derecho público. e n la gran mayoría d e los casos. Esta manera d e proceder se justifica plena­ mente p o r las ventajas prácticas q u e resultan d e la flexibilidad que posee e l contrato y no la ley.820). en el terreno del D e r e ­ c h o privado patrimonial. en'cambio. etc. v. es menester revisar periódicamente la o b r a d e detalles. Cierto. Ni si­ quiera los Códigos le consagran algún capítulo p a r a normar su comportamiento.. prohibición o permisión genérica y abstracta. Y si los autores citan la obligación d e pagar impuestos al Fisco. La relación constituida. en lugar de obligaciones derivadas Integra­ mente d e ta ley. A diferencia del contrato q u e involucra un gran poder d e precisión tanto respecto a las partes c u a n t o al objeto. El Código menciona en esos artículos las obligaciones q u e existen entre padres e hijos d e familia y la obligación alimen­ ticia. p o r q u é el legis- *** Otro* ejemplo* de situaciones para las cuales el legislador ha prefe­ rido mecanismos contractuales.: la obligación d e v e n d e r d e los comer* cien tes. etc. en la obligación alimen­ ticia existe un acreedor bien preciso. Sin embargo.L38 LO* CONTRATOS (PASTE CSNIKAL) r f ie tributación. podría g e n e r a r tropiezos o arbitrariedades.

el instrumento del contrato for- zoso. d e los efec- tos particulares a los contratos sinalagmáticos: resolución por ineje- cución. del darlo directo o indirecto.. sólo aplicables al contrato forzoso or- todoxo. existen otras q u e juegan p o r igual tratándose d e éste o del contrato forzoso heterodoxo. recurrir al mecanismo indirecto d e los contratos forzosos m ortodoxos. Ya se trate d e los mecanismos d e la responsabilidad por incumplimiento (incluidas las teorías d e la mora. en lugar d e imponer u n a relación jurídica pura- mente legal. sometiendo las relaciones jurídicas forzosas al viejo molde contractual. el libro de Ceorgei RJpert: La D*cim du Drott. el legislador a veces escoja la última alternativa. patri- monial o m o r a l ) . fuera d e las razones q u e preceden. hay todo un acervo q u e constituye una herramienta valiosísi- ma para la realización efectiva del Derecho. entonces. etc. N o se trata d e un rodeo inútil. usando o a b u s a n d o del t r e m e n d o poderío d e q u e dispone para elaborar el Derecho formal. teoría d e los riesgos y excepción d e contrato n o c u m p l i d o . Paria. en c u a n t o relación jurídica ya constituida. * • Cfr. y en la ausencia d e una elaboración refinada en materia d e obligaciones legales. son d e las más afinadas q u e existen en todo el Derecho. q u e implique duplicidad d e actuaciones (del legislador y d e los contratantes q u e después convienen en virtud d e la obligación q u e aquél les i m p o n e ) y r e t a r d o en la obtención d e la finalidad pretendida. empleándose. d e los principios d e la fuerza obligatoria o del efecto relativo. h e r m a n a n d o asi la ley con el c o n t r a t o . Tampoco se trata d e un caprichoso proceder del legislador. Desde luego. T a m p o c o en base al arcano desprestigio d e la ley. 1949. Antes bien. Esta manera d e p r o c e d e r no p u e d e explicarse recurriendo sólo a un supuesto sentimiento legislativo d e simetría o continuidad y a un propósito d e economía d e esfuerzos q u e ahorra la tarea d e hacer lo nuevo. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CXtNTRACTUALXS 137 lador h a preferido. d e la reprochabilidad. aparece inteligente y útil q u e el legislador someta determi- nadas relaciones jurídicas —las generadas por los contratos forzo- sos— a la técnica contractual. . Las reglas técnicas del contrato. La riqueza del Derecho d e los Contratos justifica por sí sola q u e ante la opción d e conferir a d e t e r m i n a d a s obligaciones carácter legal o carácter contractual. el Derecho Romano nos h a legado un ingente conjunto d e reglas q u e permanecen a pesar del transcurso d e los siglos. ortodoxo o heterodoxo. A lo q u e se añaden aportaciones d e los Códigos y d e la jurisprudencia recientes.. d e las reglas sobre interpretación contractual. d e la relación causal. Así las cosas.

M 0 Se advierte a lo* estudiante* que lo* adjetivos untíateraU* y bilate- raie* son término* jurídico* con sentidos o «Iranon» múltiple*. cada uno. cuando n o desaparecido. reducido considerablemente. en el ámbito del Derecho Ma­ rítimo. La desventaja d e los contratos tipo radica en el peligro q u e implican. Un» cosa son los acto* jurídico* unilaterales y bilatenues. La duración de la fase de las negociaciones precontractuales se ha. a un contrato prerre- dactado. Al celebrar til contrato fapo se adop­ ta por los contratantes un formulario o modelo. por lo general im­ preso. CONDiaONES GENERALES D E LA C O N T R A T A C I Ó N El contrato tipo es un a c u e r d o de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros c o n t r a t ó s e m u d l u h y - nes generales de ta contratación. facultativos y obligatorio*). por ejemplo. 131. sin alteración d e ninguna especie. Con la estan- darizadórt de las relaciones Jurídicas q u e caracteriza al derecho de nuestros días.138 LOS COMTEATOS (PAATB CXNBXUJ 34. destaca la q u e distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilatera¬ l e s * " . los conocimientos de e m b a r q u e tipo. Cuando quienes concluyen e) contrato tipo destinado a fijar * • Sobre otnu clasificaciones d e toe contratos tipo (administrativos y privados. p á j . La vtQidad de los contratos tipo n o es dudosa. 1971. nuestro libio Sistema* de Inter­ pretación de la* Contrato*. han reemplazado las obsoletas reglas del Código de Comercio en la materia. en múltiples ca­ sos posteriores. e r a E n t r e otras clasificaciones del contrato tipo ***. el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo d e quienes predisponen las condiciones de la contratación. E n particular. así. frente a dispo­ siciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la prác­ tica. por renuncias de derechos y de acciones. por plazos de ca­ ducidad. q u e equivaldrán. los contratos tipo han r e d u n d a d o en el advenimiento de reglamentaciones más acabadas. los contraros~Bpu uiiikterale5~soelen~ser~eT mstrumento que emplean las empresas p a r a imponer cláusulas abu­ sivas a los consumidores. E L CONTRATO T I P O . los q u e se ven favorecidos por cláusula de irresponsa­ bilidad. Ediciones Universitaria* de Valparaíso. pues. la redacción e n serie de los contratos tenía q u e ter­ minar por imponerse. y de esto h a resultado una economía de tiempo y u n a simplificación de las transacciones. y otra distinta los contrato* uní- . Además. cfr. En lugar de fijar un modelo equitativo d e contrato futuro. destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual. o demasiado generales.

muchos contratos por adhesión. lot mismos adjetivo* asumen una tercera signi- ficación. cuyo resultado es la fórmula única. un contacto estrecho e n t r e contrato tipo y contrato por adhesión. e t c . Los textos del uno y del otro p o d r á n ser incluso idénticos.w negocian en absoluto con los futuros cuentes.760. 2 1 1 Cfr. J l a Esta referencia al contrato colectivo de trabajo. d e los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores. ateo tan contra la libre concurrencia. lógicamente. CLASIFICACIONES V CATECOHIAS CONTRACTUALES tas condiciones generales del trafico comercial son grupos e£üoámi- eos o empresas cuyos intereses son convergentes. pero. M l Indudablemente que los contratos Upo unilaterales. como contrato d p o bilateral. n en particular para uniformar los precios d e venta al público. se efectúa ata considerar b legislación restrictiva hoy vigente en Chile. e n estos casos. el contrato tipo se derwmma Imua^éráJ o cáriét: Sus a u l o i e s . . por completo independíente d e lis anteriores. c u a n d o las partes q u e participan e n la_ con- clusión del con^r^to_tir>o_t[en^ i n t e n s e s divergentes. 1439 del Código O v i l .211 y 2. hay d e por medio dos operacio- nes q u e tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo p r i m e - ro. de 1973 y d e 1979. quien les impondrá la fórmula forjada anticipadamente p o r medio del contrato tipo. dada la actual legislación protectora de la libre competencia. respecto d e los contratos individuales d e trabajo q u e con posterioridad se celebren. o c u a n d o tengan q u e hacerlo. aplicado* a lot con trate* tipo. a lot que se refiere el art. E n Chile. lo expuesto «obre el contrato tipo bila- teral en cuanto remedio a lo* Inconveniente* de la adhesión. Este último se ofrece como una "invitación" a aceptar un contrato tipo. el contrato por adhesión se distingue. en mayor o en menor medida. pudiéndose concebir su nacimiento sin la preexistencia d e ningún contrato tipo q u e le sirva d e modelo. a lo que se hizo mención en el N° 27. H a y . Por el contrario. no participan en el acto jurídico destinado a fijar la formula tipo. svpra N» 30. c a b e recalcar q u e si las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con q u e se aplica. letra c ) . en aras a la distinción d e a m - bas figuras jurídicas. del transporte aéreo y marítimo. c u a n d o deseen con- tratar. . irán d o n d e la persona indicada. . respectivamente. Por lo demás. Estos^ los comiimidores. Es la hipótesis del seguro. el contrato tipo se denomina i d t a e r o l ' " / E s el caso d e las convenciones colec- tivas d e trabajo acordadas por los representantes d e los e m p l e a d o r e s 11 y los representantes d e los trabajadores *. por la desproporción entre el poder negociador del oferente y del a c e p t a n - te. Ahora. ellos podrían merecer las san- M ciones contempladas en los Decretos Leyes N . como los intereses d e los trabajadores fueron defendidos l i t e r a t a y bilaterales. en cambio. más tarde. y. E n este caso.

tratándose de los contratos tipo unilaterales. y s. No hay. el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson: Derecho Económico lntemaicond.. desde 1970. etc. como el estaño. Cfr. creando para quienes concurren a su conclusión precisa- mente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones gene- rales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. no debe confundírselo. debiendo destacarse el esfuerzo desplegado al respecto. entonces. Naturalmente. sus cláusulas no le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los con- tratos. crrec. El Consejo Intergubernamental de Países Exportadores de Cobre. en especial pags. 1980. creado en Zambia. y por la competencia desleal que esa violación de ordinario implicará. OPEP. el contrato individual es plenamente válido ya que para el particular el contrato tipo es res Ínter allios acta. las otras empresas. aunque no siempre con éxito. por un lado. no pueden exigir la ejecución for- zada in natura del contrato tipo. El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado. y el conjunto de naciones com- 214 pradoras por el otro . GENERAD por sus sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas cláusulas forman parte de dichos contratos individuales.140 JOS CONTRATOS (PARTE. a través de sus acuerdos ha venido imponiendo unilateralmente el precio del crudo a las naciones consumidoras. el azúcar. pero nada obsta para que intenten la acción de perjuicios contra la empresa que no respetó el texto tipo. el trigo. Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional de materias primas deberían ser especialmente sugerentes. en 1967. en lo concerniente al cobre. si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un particular. Por ende. contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesión. los texti- les. Respecto de otras materias primas. el café. debe excluirse la hipótesis de la adhesión. 36 y 128. tanto unilaterales cuanto bilaterales. pues. a nuestro juicio ha actuado tímidamente en procura de la defensa de los intereses económicos de las naciones productoras del Tercer Mundo. Al fijar el concepto del contrato tipo. La Organización de Países Exportadores de Petróleo. aparece esporádicamente mar- cado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras. El comercio internacional suministra múltiples ejemplos impor- tantes de contratos tipo. por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). perjudicadas por la violación del contrato tipo unilateral. sobre contratos tipo unilaterales o cártel* y sobre acuerdos o contratos tipo bilaterales en el comercio internacional. el comercio internacional.. con una "mera fórmula vacía" que sólo adquiriría relevancia Jurídica al momento de la conclusión de los contratos individuales que lo copian. Ediciones Universitaria! de Valparaíso. . en Chile.

). pags. la ley f r a n c e s a sobre protección de los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas. para ser empleadas después en una serie ilimitada d e contratos concretos. La prerredacción d e los contratos puede derivar d e la voluntad exclusiva de una sola persona o predisponente. de control de las condiciones generales de la contratación. En The American Journal of ComparaUve Lato. Cales c Irlanda del Norte. de manera abstracta. sino que también de un contrato tipo. ya que ellas pueden derivar no sólo de su predisposición por "una persona o entidad". M Sobre los modelos sueco. Hondious: Unfair Contract Terms. 2 1 7 Getrtz ztir fípgelung des Rechts der Aügemeinen CeKhafttbedingungm. Cada contrato particular que se concluya calcando el cliché o modelo predispuesto por el oferente. en trabajo recién publicado. a 91 este respecto. N» 4. precitado en nota 133. si aquéllas resultaron d e la composición de inte- reses divergentes. 2U bis El nuevo Código Civil del Perú. y también la Constitución española d e 1 9 7 8 . Deben destacarse. israelita. del 24 de marzo de 1978. se destaca el de E . LANIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 41 Las condicione! generales de la contratación. M » Capítulo IV de la Ley N» 78-23 del 10 enero de 1978. la ley d e la República Federal Alemana. En su primera parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra. 1978. del 9 de diciembre de 1976. en forma general y abstracta. en su artículo 1392 se refiere del siguiente modo a las condiciones generales: "Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y un (lateralmente por una persona o entidad. por ejemplo. no t l 4 b l siempre tienen como fuente un contrato t i p o «. 2fi. la ley británica * sobre cláusulas contractuales desleales. Universidad de Berkeley. N o hay entonces con- trato tipo ni contrato previo alguno. New Control System». 1 1 5 The Unfair Contract Termn Act entró en vigor el l*-2-1978. es decir.7 t u a . (L'avenir du contrat. que entró en vigor el 1 i de noviembre de 1084. sobre aplicación del Capítulo I V de la Ley N? 78-23 relativa a la protección e información de los consumidores de productos y de servicios. t de la c o n t r a t a c i ó n . las cláusulas o disposiciones redactadas de antemano. Sólo nos merece reserva el origen de las condiciones generales. Según Guido Alpa. California. Para un análisis de estas normas francesas. las normas exclusivas para Escocia. H . Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unila- teral o cártel. de 1 9 7 8 . vol. holandés. profesor de la Universidad de Genova. y Decreto N* 78-464. 483 y s. en el Derecho Comparado. en la segunda parte. con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares. unilateral o bilateral. polaco y húngaro. ver. y en la tercera. a w d e 1 9 7 7 . número enero-marzo 1985. el libro de 1980 del profesor Jacques Ghestin. Entre los muchos trabajos consagrados al estudio de esta ley británica. sobre todo desde el punto d e vista de la protección del consumidor. el contrato tipo bilateral que las establece aparece como remedio que evita la adhesión. 7 y s. Apercu ¿Tune recherche biUio- graphique.. será simplemente un contrato por adhesión. págs. propios de ellos". reipec- . las normas comunes a todo el Reino Unido. En Revue Internationale de Droit Comparé. con elemento-. cfr. sobre la reglamentación de las condiciones generales 1. tema d e candente preocupación. los contratos ulteriores serán habitualmente contratos por adhesión. En cambio. entre otros. Las condiciones generales d e la contratación son actualmente. la doctrina francesa actual del contrato ha entrado en una nueva fase "en la cual el interés se concentra en la aplicación de las condiciones generales y en la protección del contratante más débil".

pág. en el leasing. han uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF. 94 venta ex muelle. protegiendo. . sobre el tema. la seguridad. publi- cada en Revue Internationale de Droit Comparé.".142 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) 80 Organismos internacionales. D"Ambrosio. Asi. por ejemplo. sobre Convenios Institucionales y Normas Jurídicas para la Protección del Consu- midor (documento E / 1 9 7 8 / 8 1 del 8 de jimio de 1978). L o mismo que destacados centros a a a d e investigación jurídica . Al margen de la uniformación del contenido o efectos d e los contratos que se celebran masivamente. del maestro Gastan Tobeftas (tomo 3. Común y Ford. desde hace una década están vivamente interesados en el tema..¡p. 2 3 4 Cfr. en el comercio internacional. por medio de la redacción anticipada de los formularios correspondientes. Bélgica. Reus. Han sido aprobadas. más Dinamarca. ) . en Chile. 1972. Las seis primitivas (Alemania. en el transporte. Irlanda y el Reino Unido. etc. por otra parte. Cfr. venta ex fábrica. en el sector turístico. Sobre este texto constitucional. * . 1983. Ediciones Júpiter. julio-sep- tiembre de 1982. se ana- Iban las condiciones generales de la contratación por sectores. en la última edición del Derecho Cictí Español. número especial. las con- diciones generales en los contratos bancarios. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumi- dores. Francia. 2 2 2 Debe citarse aquí ta importante investigación del Instituí de Recher- ches Juridiqnes Comparatives (París) y del Institut de Droit Comparé (Estras- burgo) intitulada: Le controle des clauses abusivas dans l'intérét du consom- mateur. Grecia. En estos libros.e< de la tente commerciale intemationale. dans les pai/s de la Communauté Economiqíie Européenne. el libro de Frédéric Eisemann: lh. por la Cámara de Comercio de •Santiago y por la Asociación de Exportadores. París. Milán. venta TOB. H .se presenta a propósito del alcance d e determinadas palabras n términos de uso frecuente en ellos. Holanda. en la venta a domicilio. fomentarán sus organizaciones. la salud y los legítimos intereses de los mismos. los trabajos de S. E . mediante procedimientos eficaces. con sede en París. Giuffré. Hondius. Incoterms. otro fenómeno distinto de estandarización en los contratos . e t c . Así. 3 1 9 Cuyo artículo 51 dispone: "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios. publicados en la obra colectiva Le Condizíoni Generali di Contrallo. en los que se establecen las condiciones generales de la contratación. Este fenómeno no es exclusivo Hvamente. 2 2 8 Reglas internacionales para la Interpretación de los Términos Co- merciales. Son 1. Rajsld y G. Pattí. se indica que él marca el término del aislacionismo de España en el amplio movimiento de. en los seguros. en el mercado de productos alimenticios. 484). Eorsi. el extenso informe del Secretario General de la O N U . Italia y Luxemburgo). Esta investigación < ubre las diez naciones entonces integrantes de la Comunidad Económica Europea. cuyos orígenes datan del 19 de marco de i 962.113 páginas dedicadas al tema. por Gabriel García Cantero. 2 tomos.protección al consumidor. fecha en que el Presidente Kennedy dio a conocer su Mensaje especial al Congreso de los Estados Unidos sobre la protección de los intereses de los consumidores.. 1979-1981. Madrid. en 838 materia de compraventa internacional. como el Consejo d e E u r o p a * y el Consejo 2 2 1 Económico y Social de las Naciones U n i d a s . los Incoterms establecidos en 1 9 5 3 por la Cámara de Comercio Internacional.

entonces los estímulos mencionados se frustran. Con el propósito de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sector pri­ vado o. Autocontra- tación y Subcontratación).. La ley pue­ de dictarse antes o después del contrato. puesto que se manifiesta también en otros campos. o sea. 1971. consagrando esta­ tutos jurídicos de excepción. en materia de reducción de impuestos y de aranceles aduaneros. el Estado otorga franquicias o regalías. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusión de determinado contrato. " * Sobre la estandarización de los términos en las compraventas y trans­ portes internacionales. La Administración celebra el convenio respectivo con el beneficiado y después una ley lo aprueba. Ante tal situación se ideó el mecanismo de los contratos-leyes. cuyos beneficios o efectos no serán sus­ ceptibles de modificación ulterior. cfr. más en general. Pero como el Poder Legislativo dispone de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes. su trabajo: El poder tributario y lo» contratos-leyes sobre exenciones tri­ butarias. 149 y s. por los cuales él Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. para alcanzar ciertas metas económicas o sociales.gr. sin que se canalice la actividad empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba. da adhesión y dirigida. Valparaíso. es temporal **. . En Revista de Ciencias Jurídicas. Editorial Jurídica de Chile. N* 2. mediante la dictación de nuevas leyes. Edeval. 2 2 a 27. **• Según el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vali­ dos. sin que se logre el fin perseguido. ASIFICACIONES Y ATEGORIAS CONTRACTUALES 143 de la venta. Esta última manera de proceder ha sido mas frecuente. si existe temor de que los mismos gober­ nantes o quienes les sucedan echen pie atrás en las franquicias concedidas. subvencionando la conversión a pesos de las divisas que los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas extranjeros. 1984. si se vive en un ambiente de inesta­ bilidad o de desconfianza. EL CONTRATO-LEY En los últimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en Chile la categoría del contrato-ley. otras. Unas veces la garantía de la inmutabilidad de los beneficios es indefinida. Lo que no significa que el concepto sea claro y preciso. el reciente libro del profesor Leshe Toma sello Hart: La contratación (Contratación tipo. Cfr. pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido. o en materia de cambios inter­ nacionales. pigs. como el 35. v. que remesen al exterior las utili­ dades líquidas obtenidas. pags. instalados en el país.

Véase. que gravó con impuesto a la renta los beneficio. Los documentos expresaban: "Este bono en virtud de la ley y bajo la garantía del Estado gozará de las franquicias señaladas en el artículo 10 de la ley N° 14. por ejemplo. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N" 600 contemplaba otra hipótesis de contrato-ley. según el cual el permiso de edificación de una vivienda económica. w t El art. en virtud del cual las exenciones y beneficios conce- didos por el D. la que refuerza los bene- ficios del contrato-ley. N««. 18 del D F L N» 2. fueron materia de áspero ta debate en el p a í s . pág. recurso acogido por la Corte Suprema el 3 de octubre de 1906. producidos por los bonos-dólares. de 1960. 1. más intereses del 7% anual.F. en especial para quienes efectúen inversiones superiores a 5 0 millones de dólares.L.F. el cual permite al inversionista optar. sección primera. Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los ar- o tículos 7 y 10° de la ley N° 14. N ' 2. el Presidente de la República emitió bonos de US$ 5.748. 18 del D. N° 2 son irrevocables. tomo 63. que autorizó al Ejecutivo para emitir bonos-dólares y cuya compra por los inversionistas lle- vaba aparejadas franquicias tributarias.L. El contrato del art. en el respectivo contrato de inversión extranjera. 18 del D F L N* 2 evoca la figura del contrato p forzoso heterodoxo. durante los cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las 1 rentas* . la sentencia del 25 de abril de 1074. ver Revista de Derecho y Jurisprudencia.171". tendrá el carácter de un contrato. del año 1959. Sobre el contrato forzoso o impuesto. 3 3 1 La Corte Suprema ha admitido expresamente la ta tangibilidad de los beneficios del plan habitacional. publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985.000 de capital. * • Sobre los bonos-dólares. A los titulares de inversiones extranjeras desti- . para la construcción de nuevas viviendas. Un tercer ejemplo se encuentra en el artículo o 7 del nuevo texto del Decreto Ley N° 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera. por una garantía de invariabilidad del régimen tributario. y sobré el recurso de inaplicabilidad por inoonstitucionahdad del art 131 de la Ley N* 15.171.575. de carácter industrial o extractivo.474. por diez años. no obstante cualquier modificación posterior que pudiesen experimentar las disposiciones 237 m legales . amparados en el contrato-ley al que se refiere el art.44 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de don Jorge Alessandri Rodríguez. cfr. En virtud de la autorización que le concedía el art 7° de la ley N° 14.184-185. publicado el 18 de 9 marzo de 1977. 353 y s. Recientemente modificado por la Ley N 18. Los bonos-dólares.171. redu- cido a escritura pública suscrita por el Tesorero Comunal (en re- presentación del Estado) y por el interesado. págs. supra N 33. El fallo se publica con una nota critica de Eduardo Novoa MonreaL *>° Nuevo texto fijado por el Decreto Ley N» 1. publicada en Fallos del Mes. sometidos al régimen favorable del contrato-ley. surgió del art.

aplicando criterios de Derecho Privado allí donde habría corres­ pondido resolver en conformidad al Derecho Público. Para esto bastaba el voto favorable de la unanimidad de los miembros titulares que representaban a los organismos públicos en el Comité de Inversiones Extranjeras. A su juicio. cfr. según nuestra información. constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisión unilateral del Estado 2 contratante" ** . que han apoyado la figura del contrato-ley. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunfó esta postura. Revista de Derecho y Jurisprudencia. tea 1. forestales. pues con motivo de la Reforma Constitucional para la nacionalización de los yacimientos de la Gran Minería del cobre. nadas a la explotación de recursos naturales mineros. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 145 La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes. de mayo de 1967. la franquicia tributaria y demás beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que éstos han debido realizar en favor de aquél. Entre otros fallos de la Corte Suprema. porque se trata de convenciones de carácter bilateral que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. 122. Por lo tanto. sobre la validez de los contratos-leyes. pág. También el Consejo de Defensa del Estado. "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos. estos contratos importarían una inadmi­ sible enajenación de la soberanía nacional. en 1967. admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Público. por tiempo indefinido. se contiene en la Circular N* 2. pág. agrícolas. El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el más enconado adversario de la tesis de la Corte Suprema. pues. Según él. brillante profesor de Derecho Civil. por Guillermo Pumpin Belloni. I í * Considerando 3* de la sentencia del Tribuna] Pleno. considerando ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la discusión en el terreno del Derecho 1 Público **. suscrita por su Presidente y elaborada. 60 y tomo 62. en sus respectivos contratos de inversión extranjera. citada en nota 229. 2 8 3 La aludida opinión del Consejo de Defensa del Estado sobre los contratos-leyes. pesqueros u otros. la Corte Suprema cometería el error de visua­ lizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema de interés general de la Nación (establecer impuestos o tributos). sustentó una posición adversa a la de la Corte Suprema. . tomo 61.. que no se modificarían los regí­ menes tributarios y de franquicias especiales estipulado* en ellos. sin una autorización legal el Poder Legislativo se cerce­ naría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas pre­ existentes. sea 1. no obstante que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente permite. se les podía garantizar. por ejemplo.

contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos Mpcciales. que se habían agregado al articulo 10 N» 10 de la Constitución de 1925. en consecuencia. en representación del Estado. Sin embargo. pues atontan contra la afirmación categórica. según la cual la Constitución asegura el derecho d e propiedad en i w divenai etpecies. y Actas de las sesiones N°« 170 y s. y el interesado. del * • [ d e febrero del ano 1973. exenciones y beneficios de la presente ley y. sobre los contratos-leyes. Informe.791.910. en Magallanes o en la Antartica. publicada el 16 de julio de 1971. nada se dice direc- 2M tamente sobre los contratos-leyes . pactadas entre el Fisco de Chile y la Compañía de Teléfonos ( I T T ) y aprobadas por k Ley N» 4. En caaos calificados. parcial o total- mente. establecían: los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren 1* debida autorización o aprobación de la ley. jurisdiccional y administrativo. de 1980. Si alguna duda podía existir. La parte final del artículo primero de la ley dispone que la resolución del Intendente que apruebe la instalación de cada empresa "será reducida a escritura publica que firmarán el Tesorero Regional o Provincial respectivo. sus disposiciones". agregados al artículo 10 N 10. lo que cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. «obre régimen legal.. en los trabajos preparatorios de la Constitución de 1980 consta ]a voluntad d e eliminar los incisos finales. éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo «cija el interés nacional". un perjuicio directo. cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso anterior. la Ley N* 17. no obstante cualquier modificación posterior que puedan sufrir. por 25 años. asi como sus sucesores o causahabientes a cualquier titulo. en cuya virtud los contratos-leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo les había reconocido En la actual Constitución Política. Esta escritura tendrá el carácter de un contrato en el cual se entenderán incorporadas de pleno derecho las franquicias.* La ley N° 18.392 establece. continuarán gozando de los privilegios indicados hasta la extinción del plazo expresado en el inciso primero. « t í a d ) de la L e y N* 17. ella ha quedado disipada con la dictación de la ley N° 18. del 26 no- viembre de 1 9 7 5 . que ha venido a consagrar otra clara situación de contrato-ley. de la Comisión de Reforma Constitucional . Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes. un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen físicamente en el territorio de la XII Región del país. 146 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) fueron agregados dos incisos finales al articulo 10 N° 10 de la Constitución entonces vigente. la ley podrá dis- poner una compensación a los afectados". de enero de 1985. por el articulo ¿ . 9 "** Tales incisos finales. Cfr.450.392. la persona natural o jurídica acogida a sus disposiciones. de la Subcomisión de Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad. declaró extinguidas las disposiciones de excepción. actual y efectivo.

pág.. págs. págs. 1978. por ejemplo. Ediciones Uni­ 9 versitarias de Valparaíso. En alguna medida. sentencias publicadas en Fallos del Mes N ' 182. N 188. Si una ley. pues viola la garan­ tía del derecho de propiedad. paga.. persiste el interés del contrato-ley. Edeval. pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie puede. Empero. 9 entre otros argumentos. 54. Además. en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos ordinarios en curso. por ejemplo. sino en virtud de una ley de expropiación que indemnice al afectado ***.gr. en caso alguno. sin que se haya protestado judicialmente por los afec­ tados. Editorial Jurídica de Chile. cuando en 1975 se dictó el ? Decreto Ley N L089. Actualmente. en nuestra opinión. la figura del contrato-ley habría quedado obsoleta. 8 8 7 Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando. pues la doc­ trina de la Corte Suprema. en especial N 4. . en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victoria Pescio. en los últimos arios han sido frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados de contratos en curso. ser privado de su propiedad. 1976. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 147 Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los créditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. dicha ley es inconstitucional. ha tenido altibajos. También nuestro informe publicado en Revista de Derecho. es inconcuso que menos podría el legis­ lador alterar las regalías o franquicias obtenidas por los particulares 288 en virtud de un contrato-ley . reconocida en la Constitución Poli- tica de la República A fortiori. Valparaíso. Raúl Bertelsen Repetto: La declaración de p inaplicabiUdad del articulo 2 transitorio del DFL N 9 de 1968.. 1971. Mayores detalles sobre el tema. sino que rasgo común a cualesquiera contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo. 61-66. la. quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que ésas les ocasionaron. Ante ello. que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales". que impide al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios. El legislador patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso. de derechos sobre derechos (v. el destino dé la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los efectos producidos por los contratos ordinarios es incierto.gr. cfr. 80 y s. forjada por la Corte 9 Suprema en numerosos fallos. que no fuese de expropiación. modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso. fundados en la propiedad sobre los derechos personales (v. **• Podría sostenerse que a la luz de la doctrina vigente. N 1. 27 y s. el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering: El Espíritu del Derecho Romano). 273. En Revista 9 de Ciencias Jurídicas. Así ocurrió. infra N ' 47. págs. El Pleno de nuestro máximo Tribunal algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabi- lidad por inconstitucionalidad. 9 9 N 186. en la actualidad sólo el contrato-ley garantiza de manera categórica que los beneficios repor­ tados de un contrato no serán alterados en el futuro. que limitó el monto de los dineros que podían retirar roen realmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios Rea justa bles emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Préstamo). pág. 113 y 1 1 8 ) . si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles. y hoy robustecida por el artículo 19 N 2 4 de la Constitución de 1960. intangibilidad de los efectos contractuales no sería exclusiva de los contratos-leyes. propiedad sobre los derechos personales creados por los contratos). 2 8 4 Sobre esta doctrina.

y en el contrato de sociedad. como la construcción de autopistas o de grandes represas hidráulicas. Jurídica de Chile. expresamente se admite a propósito de contratos típicos. o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados unos con otros. Res- pecto ai subcontrato en el Código de Comercio. 129 a 181. como el transporte terrestre (artículo 168). Por otra parte. Edit. Cuando se celebra un convenio con una agencia de turismo. 3 4 0 Destaca en la literatura castellana reciente. 2136 y 2138) Además. Entonces. 322 y 330). quien acepta. en lugar de un submandato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato entre el pri- mitivo mandante y el delegado. cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (artículo 2088). 2 8 8 Se da la figura del subcontrato en el mandato civil. de María del Pilar Baeza Campos. \ ^-">EI Código Civil de 1855 contempló esta categoría sólo a propó- / sito del arrendamiento y del mandato. al igual que su articulo publicado en la Revista de Derecho Privado. Abeledo-Perrot. y el fletamento (artículo 1008). va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por suma alzada. cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras" (artículo 2003-*í»-5). 1066. y el libro del profesor Leslie Tómaseuo Hart. Edit. la literatura jurídica se ha enriquecido con numerosas obras consagradas al subcontrato. Tecnos. 1073. En fechas recien- tes. El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del sub- contrato. 615 y a. si el mandatario delega en favor del designado. a fin que el cliente dis- . págs. la subcontratación puede tener como antecedente con- tratos base atípicos o innominados. regulando los subcontratos j denominados subarrendamiento (artículos 1946. EL SUBCONTRATO El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. la doctrina extranjera también se ha ocupado del subcontrato a propósito de las cadenas o grupos de contratos. el libro del catedrático Ramón López Vilas: El subcontrato. cuando en el contrato de mandato el mandante autorizó la delegación designando nominativamente al posible delegado. Madrid. o sea. Cabe agregar la monografía argentina de Héctor Masnatta: El sub- contrato. antes olvidado por la doctrina ***. 1983 y 1973. Buenos Abes. Madrid. a veces imprescindible para concretar tareas de gran envergadura económica. a los i que ahora cabe añadir el artículo 5? de la ley N° 18.101) y delega- ción del mandato (artículos 2135. el mandato (artículos 261 al 267. o para fabricar y suministrar productos industriales de acurado refinamiento tecnológico. precitado en la nota 2 2 5 . 148 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) 36. 1064. 1081. págs. AI margen de estos casos legalmente regulados. Dos obras chilenas novísimas son: Lo subcontratación. cuando siendo factible la delegación del mandato se celebra un submandato entre el dele- gante y el delegada No hay submandato en la hipótesis del articulo 2137 del Código Civil.

Por ejemplo. oh. pues si el con- trato reviste este carácter. págs.. 09 y s. en particular las págs. el que aparece como una manera de utilizar la parte intermedia su posición contractual. sobre les chames de contrats par diffraction. Fuera de la exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecución dife- rida o de tracto sucesivo. en la compraventa al contado. el arrendamiento). el ámbito especifico de 241 la subcontratación reconoce restricciones. que por su naturaleza permite la sub- contratación (v. y «J subcontrato lo llaman contrato hijo. De modo que el fenómeno global de la subcontratación presupone tres partes. El primer contratante sólo es parte en el contrato base o contrato inicial. Francesco Messioeo. cuando el adquirente celebra un contrato similar con otra persona.. de espectáculos. El contrato base debe necesariamente reunir ciertas características para que la subcontra- tación sea procedente. Concluido un contrato. de tarjeta de crédito. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 149 No obstante la proliferación en el mundo contemporáneo de los contratos encadenados o vinculados entre sí. además. 719 a 744. contrato padre. contratar a su turno la ejecu- ción del contrato con una tercera persona. celebra el subcontrato con el intermediario. o sea. A la unidad económico-cultural se superpone una pluralidad jurídico-contractual. gr. como ocurre. al contratante (arrendatario) se le presentan tres vías posibles de comportamiento: cumplir las prestaciones debidas. 8 4 1 Los italianos suelen denominar al contrato base. con amplia bibliografía de su país. de coche-cama. la subcontratación se carac- teriza por la presencia de tres partes. de seguros.. ya no habrá subcontrato. etc. Sobre el tema de los grupos de contratos y los IU bcon tratos es fundamental el extenso libro de Bernard Teyssie. además. El segundo contra- tante o intermediario es parte en ambos contratos. no cumplirlas. El tercer contratante. en nota 44. es decir. En este último caso surge el subcontrato. sino que sim- plemente un nuevo contrato autónomo e independiente. Desde un punto de vista subjetivo. en el contrato base y en el subcontrato. la mayoría atípleos. para que haya subcontrato es. frute de un viaje alrededor del mundo. No es factible la subcontratación si el contrato base es de ejecución instantánea. sobre Ü coUegamento fra contrata e Ü contratto dertvato (sub-contratto). Las cadenas de contratos envuelven subcontratos sólo en algunas ocasiones. aunque naturalmente sólo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena. ctí. X I V . hay un paquete de contratos de por medio. Ver. . ajeno al contrato base. de hoteleria. si las obligaciones engen- dradas por éste nacen y se extinguen en el mismo momento. necesario que aquél no sea traslaticio del dominio. el contrato de agencia de viaje con el cliente ira acompañado de contratos de transporte. Cap. por ejemplo. editado en 1975 y precitado en nota 99.

entre otras. 9 4 2 Lo que también es aplicación del apotegma resoluto iure dantis. por lo general consisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato. En lugar que un mismo empresario asuma la elaboración de todos los componentes. suboontrató el 52% de su producción. en la práctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabri- cación de determinadas piezas. producir componentes técnicamente de mejor calidad. en 1965. El autor.. General Motors contaba con 12. hay imposibilidad de ejecución del subcontrato. págs.000 en 1956 y en 35. ctí. en nota 240. aparece la dependencia al contrato base del subcontrato. además. Las razones que inducen a la sub- contratación industrial. O bien un empresario independiente puede dis- poner del know-how que le permita a él. Ellas. Ramón López Vilas. resol- vttur est tus acciptentís. proporcionan el marco para la celebración de los correspondientes subcontratos ***. se extingue éste . para saber dónde está. En numerosos países existen Bolsas de Subcontratación. Para la empresa de mayor tamaño suele ser más barato encomendar a un subcon- tratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que ella suministrará. 6 3 y s.000 a 42. General Electric pasó de 12. por ejemplo un automóvil.000 subcontratistas entre 1950 y 1965. ob. En la actividad empresarial la subcontratación es frecuente. cuánto vale y qué calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar a una común tarea productiva. *** Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratación en España. entonces. proporciona las siguientes estadísticas tomadas de la Revista Entreprise: En el año 1939. Estas Bolsas permiten la adecuada circulación entre los inte- resados de la información. 142 por efecto reflejo. . Renault.000 subcontratista §. él debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que ef contarato_base le otorga. Esta misma ligazón o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que. cfr. vale decir. extinguido aquél. Este último nace modelado y limi- tado por aquél. organismos que ponen en contacto a los empresarios que están en situación de complementarse en las tareas de la produc- ción. Terminado el contrato base. La producción de un determinado bien. que se convirtieron en 26.000 en 1965.150 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) Desde un punto de vista objetivo. Para el fabricante es preferible. inspiradas en la industria francesa. De consiguiente. presupone la fabricación de numerosos componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien. las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. recurrir al subcontratista antes que instalar una infraestructura que a lo mejor será inhábil para resultados tan satis- factorios como los que logra el especialista ya en actividad. y no a otros.

en nota 240. que. al mismo tiempo. y de la cesión de contrato. ob. En el subcontrato. empleando sólo una parte de los derechos y obliga­ ciones derivados del contrato base. en virtud de la cesión pasa a ser contraparte del cesionario. distingue el subcontrato de la delegación. usando su posición jurídica.. siendo innecesaria su voluntad. En la cesión de contrato se opera un traspaso total del haz de los derechos y de las obligaciones del cedente. El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurídica. GASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 151 44 El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines* . Por eso es sine qua non no sólo el consentimiento del cedente y del cesionario. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su co- contratante primitivo. sino que también el del cocontratante del cedente./El primer contratante conserva sus de­ rechos y obligaciones emanados del contrato base. quien acepta. mas no al primer contratante. la relación es substitutiva. el primer contratante no está directamente concernido. el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato particular. sin que existan simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia. En el caso de la cesión de contrato. Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato. de la asunción de deuda. del contrato en favor de tercero o estipulación por otro. como si hubiera sido contratante inicial. La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en un contrato deter­ minado. aunque dependientes. . Por eso el subcontrato es propiamente una categoría contractual. Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que tenía el cedente. compuesta de dos unidades jurídicas. cit. encomienda al tercer contra­ tante. desapareciendo definiti­ vamente el cedente del escenario del contrato. tienen cada una. a la inversa de lo que ocurre con el cedente. Distinción que asume especial interés respecto a la cesión de contrato. El segundo con­ tratante. para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. carácter que no reviste la cesión de contrato. 262 a 298. paga. que efectúe parte de su tarea económica o que asuma parte de sus responsabilidades. Esta última institución donde mejor se ubica es en el tema de la tras- *** López Vilas. en cambio. El segun­ do contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante. sino que una sola. Este cocontratante. que después es reempla­ zada por otra. identidad y exis­ tencia propias.

Sirey. Caso del mandatario que tiene este carácter tanto respecto del vendedor como del com- prador.: La asunción de deudas y la cesión de contrato. v. —*-* -' — n i a l mm «nnara el estatuto de los . 1976. sin que sea menester la concurrencia de otra. 89 y s. Cap. Avelino León Hurtado: La voluntad y la capacidad en lo* acto* jurídico*. 1031. en las operaciones bursátiles de compraventa de acciones u otros papeles. 1975.140-150. Becqué: La cesston de contrats. a la vez. las que se celebran a través de corredores de la Bolsa de Valores. David Stitchldn Branover: El man- a dato civil. págs. *** Sobre el contrato consigo mismo. Philippe Malaurie: La cession de contrat. Editorial Jurídica de Chile. Veamos dos hipótesis: 9 4 4 b l * Sobre la cesión de contrato.. En Etudes de Droit Contemporain. en nota 225. EL AUTOCONTRATO»« • •ii El autocontrato es el acto jurídico qué una persona celebra consigo misma. págs. 37. ver: j .. 3* edición. por ejemplo. 5 y *. ya sea como representante de ambas partes. N°>. tomo X L 1037. Ed. Leshe Toma se lio Hart: ob. Madrid.152 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) misión y de la transferencia de los derechos personales y de las 2 4 4b u obligaciones contractuales . *** En otros países estos casos se encuentran por lo general relacionados . Tal es. Editorial Jurídica de Chile. Manuel Garcia Amigo: La catión de contrato» en el derecho español. La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representación y que son menos fáciles de percibir al primer análi- 84 347 sis *. 436 y s. ctt. Gonzalo Figueroa Y. Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Jurídica de Chile. ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos diferentes. y en el cual ella actúa. ya sea como parte directa y como repre- sentante de la otra parte. primera parte. págs. cuanto a nombre ajeno. la partición consigo mismo que a veces celebra una persona. VI. 3 edición. el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender.gr. La segunda serie la integran las situaciones de doble representación. la principal bibliografía chilena es la siguiente: Arturo Alessandri R. Les Cours de Droit. 1964. en las cuales el sujeto que actúa es repre- sentante legal o convencional de ambas partes. Se colige del concepto analítico anterior que hay tres series de casos que integran la categoría del autocontrato: La primera serie está formada por las hipótesis en que el sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio. Paria. Entre ellos. págs. en Revista de Derecho y Jurisprudencia... tomo II. París. 80 y s.. 1059. 1070.: La autocontratación o el acto jurídico con- sigo mismo. 1084. págs. tomo 28. situación muy frecuente en ciertos ámbitos. 263 y s.

del C. Se dice que par­ ticipa de los caracteres de los contratos. Al respecto. Sobre ejemplos de la tercera serie integrante de la autocontratación. 937 y s.C. tiene interés en que se precise de cuáles bienes co­ munes puede disponer libremente.. para determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que únicamente es usufructuario. y el acto jurídico unila­ teral ordinario. es también factible la partición consigo mismo. En el autocontrato este concurso no puede ni podrá encontrarse jamás. pags. b) En conformidad a los artículos 86 y s. pues es la obra de una sola voluntad. Para está finalidad. Precisamente se le llama así porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola. quedando sujeto a la administración del marido. aunque propiamente no es un contrato. en Revue TrimestrieUe de Droit Civil. Alessandri afirma que "el contrato es. Sólo estos últimos son administrados libremente por la mujer. el autocontrato es un acto jurídico unilateral.) y es susceptible de nulidad civil según las mismas reglas que los contratos (1348 del C. que es el que le da su fisonomía técnica al contrato. cfr. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o más bienes. la partición genera la obligación de garantía que es típica de los contratos (arts. 1345 y s. Vallimaresco: Det actet juridiques tvec soi-méme. En el acto jurídico consigo mismo falta este elemento. como el del contrato. del Código Civil. 2 4 7 La partición tiene una naturaleza jurídica híbrida.).C. es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. . por lo cual no puede enajenarlos libremente. hay una diferencia que conviene precisar para fijar bienes dótales y el de los bienes parafernales.. y después durante el matrimo­ nio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero. en cuanto acto unilateral. o sea. Para unos. ella puede realizar consigo misma la partición destinada a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reser­ vado y qué parte integra su haber propio. los bienes sociales y los bienes reser­ vados de la mujer. tomo 25. supone necesariamente un concurso de voluntades. de modo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que. el heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido únicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes. Pero entre el acto jurídico consigo mismo. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero. un acuerdo de volunta­ des. Asi. por hallarse bajo posesión provisoria. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 53 a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los cónyuges. La principal discusión en el terreno de la autocontratación concierne a la naturaleza jurídica del autocontrato. por ejemplo. por su esencia.

Claro Solar exclusivamente se apoya en la idea de la representación. un acto híbrido. y al contrato. Para llegar a esta conclusión. tiene al menos dos inconvenientes. ctí. cuando no existe repre­ sentación de por medio. importa en realidad un contrato. nos parece contradictorio: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales. N°». cuando se está en presencia de la tercera serie de casos. pág. pues el sujeto actúa como titular de dos 1 patrimonios que le pertenecen a él . . en nota 245. por el hecho que pone dos patrimonios en relación. la idea de la representación a que Claro Solar acude *** Arturo AJessandri R. es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratación. M 1 Ob.. las de los dos representados.. en los casos de la primera serie. es decir. una imagen destinada a expresar la idea de que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato* ***. asevera que el acto jurídico consigo mismo es un contrato. aunque sea un con­ 1 trato de naturaleza especial. dt. "Ver en el autocontrato un acto jurídico uni­ lateral que produce efectos contractuales.. ya que en ellos no existe repre­ sentación en juego. pues.mismo* . pág. Por el otro. en los casos de la segunda serie). en cambio. en nota 245. Por un lado. 443 . con su decisión afectará a dos patrimonios distintos. el sujeto que autocontrata actúa por sí y para si. Mientras en el acto unilateral ordi­ nario su autor sólo dispone de un patrimonio en términos que sus efectos no repercutirán sino en él. según dice Vallimaresco. en nota 245. esto es. Esta fundamentación. en el acto jurídico consigo mismo la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios. con­ vencionales. pág. N* 140. inclinándose por la postura de los autores galos Planiol y Ripert. que compartimos. o sea. Luis Claro Solar. lo cual lleva a admitir que al autocontratar el actor estaría exteriorizando varias voluntades distintas (la suya y la del representado.5 y 6 »• Ob..154 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) mejor su verdadera fisonomía. con la cual discrepamos. *» Ob.. 127. ob. dada la manera como se forma"* . pág. en nota 245. dt. En rigor. La expresión acto jurídico con­ sigo mismo es. 267.. en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino que la del representado.. ctí. En este último sentido se pronuncian también Avelino 949 80 L e ó n y David Stítchldn* . Leslie Tomasello sólo afirma categó­ ricamente el carácter unilateral del autocontrato. en nota 245. letra c ) . el acto jurídico consigo mismo es. **• Ob. que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad. 295.. ctí.

pág. Revista de Derecho y Juris­ prudencia. 514 N ' 9 del Código Civil cuenta a los muertos entre los hijos v i v o s . . Sólo en virtud de una modalidad (diversa a la condición. no puede sino concluirse que también el autocontrato es contrato. clt. Corrobora esta tesis el propio tenor literal del art. máxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de aclarar por qué algo que no es contrato produce los mismos efectos que el contrato. la voluntad que da vida al acto jurídico es la del represen­ tante y no la del representado. no está de mas dejar constancia de que las ficciones abundan en el Derecho. A la luz de esta última. pág. y tal concepción ha ido quedando superada por la de la representación-modalidad. como relación jurídica ya constituida. «upra N» 33. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes. especialmente en N* 9. que es una ficción sostener que el autor del negocio jurídico pueda manifestar dos voluntades o que la voluntad única implique dos declaraciones de voluntad o que la voluntad pueda tener dos direcciones diversas. tomo 53. incluso el forzoso heterodoxo es contrato***. Razones de orden práctico permiten sostener que jurídicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse.: los efectos del acto se producen respecto del representado. 1448 del C. el autocontrato es un contrato. En lo personal. Sin entrar a polemizar sobre lo último. Frente al art. el autocontrato es siempre un contrato. sea 1. Cft. creemos que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmación de que técnicamente el contrato siempre es acuerdo 3 5 3 Después de algunas vacilaciones.. Tal fue el alcance 3 5 romano del contractus. al plazo y al modo. El art. 5 5 4 Según el profesor Luis Diez-Picazo (ob.3. 1 5 3 Ver tupra. No pocas presunciones de derecho o iure et de iure suelen revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concretos que las des­ mienten.C. .. los efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican directa y automáticamente en el patrimo­ 35 nio del representado *. conclusión para la cual bastan las razones de orden práctico. 76 del Código Civil existen casos frecuentes de per­ sonas cuya concepción duró menos de 180 o más de 3 0 0 días. CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 155 es la de la representación-ficción. tomo 48. la jurisprudencia chilena ha admitido la doctrina de la representación-modalidad. 112. Prescindiendo del análisis genético o del nacimiento del auto- contrato. Si el contrato forzoso. . 984 del Código Civil. lo que podrá chocar 3 4 a la lógica. sin embargo. En nuestra opinión. La representación en materia sucesoria es definida como una ficción legal por el art. pero no tiene necesariamente que chocar al Derecho * . 171. Considera él. la llamada concepción romana res­ tringida del contrato o del contrato como tdtro citroque obligari. según se ha expuesto más arriba * . *** Sobre el contrato forzoso. que son las modalidades tradicionales). de tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se exte­ rioriza a diversos títulos. sea 1. en nota 77. como si hubiese contratado él mismo (aunque no lo ha hecho). N* 1 2 4 ) . hemos visto que el contrato debe examinarse funcional- mente.

en que el tutor o el curador o su cónyuge o familiares 6 socios tuvieren interés directo o indirecto. diversos artículos del Código Civil y del Código de Comercio restringen la autocontra- tación **. 129 y s. en principio. Por lo cual.156 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) de voluntades antagónicas. 3 . que deberían aplicarse por ana- logia las normas prohibitivas del autocontrato. y entre padre o madre y el hijo de familia. con Alessandri. nuestro Informe en derecho tabre compro de acciones por el (¿bocea de la sucesión vendedora. son válidos otros autocontratos entre tales personas. en su interesante trabajo precitado en la nota 245. págs. en este precepto. Universidad Católica de Valpa- raíso. los que serán estudiados paulatinamente a propósito de las materias en que inciden. las legislaciones prohi- ben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. o. Pero por distintas razones. por lo mismo. Sin entrar en una exposición de los casos en que en nuestro país se prohibe o se limita el autocontrato. 1984. 3 6 8 Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratación. ascendientes o descendientes le- gítimos o naturales. a fin de privar de eficacia a todo acto jurídico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses entre los titulares de los dos patrimonios concernidos. en Revista de Derecho. diversos a los dos anteriores sobre bienes raíces. comparecería representado o autorizado por aquél o aquélla. 7 Discrepamos. incapaz. como regla general. que el artículo 412-2 del Código Civil prohibe al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para sí mismo o para su cónyuge. a la autorización judicial. tomo VIH. cuando sostiene. pues deben interpretarse en sentido estricto * . El acuerdo de voluntades opuestas. en subsidio. como ejemplo. El artículo 1796 declara nulo el autocontrato de compra- venta entre cónyuges no divorciados a perpetuidad (entendiéndose que el marido comparecería por sí y en representación de su mu- jer). Este último. La prohibición es. no es de la esencia del contrato. es hoy por hoy indiscutida. . En el Derecho comparado la validez del autocontrato. En cuanto a otros autocontratos. exclusivamente aplicable a la com- praventa. como brindar protección a los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles. cfr. la misma norma los supedita a la autorización previa de los demás guardadores generales. En materia de mandato. señale- mos. si existieran. si bien existe habitualmente en los contratos. Las restricciones legales a la autocontratación no se aplican por analogía a casos parecidos a los 3 7 previstos.

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 157

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
Y EL CONTRATO POR CUENTA DE
QUIEN CORRESPONDA

En este libro no se ha pretendido agotar las categorías con-
tractuales o formular una tipología exhaustiva, que considere todos
y cada uno de los géneros que permiten ordenar el inmenso caudal
de contratos específicos que en la práctica se celebran. Por ejemplo,
se ha omitido la clasificación de los contratos en causados y abstrac-
tos ya que corresponde a una clasificación de los actos jurídicos
en general, aunque no sean contratos. También se soslayaron las
categorías conocidas como contratos fiduciarios y contratos indirec-
a<0
tos . Terminaremos, pues, este capitulo con unos breves comen-
tarios sobre el contrato por persona a nombrar y sobre el contrato
por cuenta de quien corresponda.
El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una
compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se
reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior,
a la persona que adquirirá retroactivamente los derechos y asumirá
las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
2 1
Señala Mosset Iturraspe * que el contrato por persona a de-
signar es muy frecuente en el tráfico jurídico y a falta de una regu-
lación legal son numerosos los problemas que engendra. El Código
Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artículo 256
de nuestro Código de Comercio, en cambio, al tratar de la comisión
(una de las especies de mandato mercantil) expresa: "Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta
de qué persona celebra el contrato. Hecha la declaración, el comi-
sionista quedará desligado de todo compromiso, y la persona nom-
brada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obli-
gaciones resultantes del contrato". El Código Civil italiano de 1942
es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la
figura en comento (arts. 1401 al 1405). También el Código Civil
peruano de 1984 .(aits. 1473 al 1476).
Rene AbeliulcX junto con aceptar la validez general del contrato
por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio de la
libertad contractual), explica su aplicación práctica sobre la base

*** Sobre el particular, José Castán Tobeñas, ob. cit. en nota 47, pag. 487.
Sobre ellas, José Puig Brut&u: Fundamentos de Derecho Civil, tomo
II, val. 1, Bosch, Barcelona, 2* e d , 1978, págs. 500 y s.
" i Ob. cit., en nota 2, pág. 227.

158 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante
desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque
quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe
esto subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que
celebre una compra por persona a nombrar***! Añade Abeliuk que
la categoría contractual puede, sin embargo, existir al margen del
mandato: "una persona desea efectuar un negocio para lo cual no
cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos
que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando
el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a
él"*».
Conforme al artículo 1402-2 del Código italiano, un mandato
anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reser-
va la facultad de designar a la persona que ocupará su sitio jurídico
y esta última. Incluso así, la idea del mandato no basta para expli-
car el contrato por persona a nombrar, pues el contratante origina-
rio tiene la facultad de impedir que opere el mandato, renunciando
expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente
no designándolo; o bien puede ocurrir que la designación resulte
ineficaz por extemporánea, por nula o por otra razón. Por eso, como
dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza
simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el
carácter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del con-
tratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmen-
te tutelados por el Derecho: o bien él sustituye oportunamente
otra persona a sí mismo, o bien él permanece definitivamente como
cocontratante ***.
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al
contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un interés
particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categoría
o categoría intermedia entre el mandato con representación (situa-
ción que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien
contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a
quien individualiza) y el mandato sin representación (situación en
que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta
propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante

3 8 3
Otra alternativa para proceder, en esta misma hipótesis, seria la del
mandato sin representación. El mandatario simplemente finge ante el vendedor
que está actuando a nombre propio, comprando para si, lo que está permitido
por el articulo 2151 del Código Ovil.
a
** Ob. cit., en nota 144, pág. 70.
*** Sobre la exposición de Messineo relativa al tema en estudio, cfr.,
ob. cit., en nota 44, págs. 501 a 509.

CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES 159

del mandato). Tratándose de un contrato cualquiera por persona
a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe
que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un
mandatario; pero ignora la persona del mandante.
El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose
de negocios jurídicos intuito personae.
La declaración del contratante fungible, designando a la per­
sona que lo subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe
formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulación
entre las partes originarias, el plazo es de sólo tres días en Italia.
En este país, únicamente si se perfecciona el reemplazo del contra­
tante dentro del breve lapso legal, no se pagarán por segunda vez
los impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio,
si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional más ex­
tenso, habrá que pagar dos veces los tributos, v. gr., el impuesto de
transferencia a los bienes raíces. Esta solución descansa en el pro­
pósito de evitar la desnaturalización del contrato por persona a
nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio
normativo sería muy sencillo disfrazar compras con ánimo de re­
vender bajo la apariencia de la figura en análisis, y así evitar el
nuevo pago del tributo al celebrarse la reventa. El plazo es de cinco
días en Portugal, cuyo Código Civil de 1966 también regula el con­
trato por persona a nombrar (arts. 452 a 456).
Si la declaración designando al nuevo contratante no es emi­
tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisión no surtiere
efectos, el contrato tendrá fuerza obligatoria entre los contratantes
originarios.
En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por
cuenta de quien corresponda'*', se trata de un contrato (v. gr., una
compraventa) en el cual una de las partes inicialmente queda in­
determinada o en blanco, en la seguridad que después será indivi­
dualizada. AI momento de celebrarse el contrato uno de los parti­
cipantes tan sólo tiene formal o aparentemente el carácter de parte,
puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde
por el verdadero contratante, por quien corresponda, es decir, por
la parte sustancial o real.
Las principales diferencias entre el contrato por persona a nom­
brar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguien-

2 8 6
Contrato per contó di chi spetta, según la doctrina italiana. La expre­
sión es empleada por el Código de 1942 a propósito de los contratos de venta
(art. 1513) y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1 6 9 0 ) ,
el Código italiano se refiere al contrato per contó deü'avente diritto.

160 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

tes"*: en el primero las partes reales son el contratante inmutable
o definitivo y el contratante tangible. Piste último es parte desde la
celebración del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra
válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta
de quien corresponda hay también un contratante inmutable, pero
el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son
siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante
sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar la designación del reem-
plazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se
reservó- el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualización del contratante sustancial (nece-
sariamente se producirá) no es obra de una de las partes, sino que
el resultado de un suceso extrínseco, como por ejemplo, un acto de
autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en
blanco o permanecía incierta.

Una situación concreta de aplicación en Chile del contrato por
cuenta de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo
de la dictación de la ley N» 16.735, Ley de Presupuesto de la Nación
para el año 1968, cuyo articulo 101 facultó a la Caja de Previsión de
Empleados Particulares para destinar el excedente del Fondo de Asig-
nación Familiar del año anterior a un plan de obras para el bienestar
social de los empleados. Posteriormente, el articulo 10 de la ley N» 17.213
dispuso que el Presidente de la República dictaría el Reglamento fijando
el estatuto jurídico a que estarán sujetos los bienes que se adquieran
con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a tu dominio. Pen-
diente el plazo para la dictación por el Presidente de la República de las
normas que iban a puntualizar quién era el dueño de los inmuebles desti-
nados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero
de 1970 la Caja de Previsión compró un inmueble determinado, cuyo precio
de E° 2.200.000, según acuerdo 239-V-70 adoptado por el Consejo Di-
rectivo de la Caja, "se pagará al contado, con cargo a los excedentes del
Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dis-
puesto en los artículos 101 de la ley N» 16.735 y 10 de la ley N» 17.213".
De manera, pues, que la Caja de Previsión de Empleados Particulares
compró el inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de
que el adquirente definitivo fuere designado en el Reglamento previsto
en la ley N» 17.213.
El Ejecutivo dictó el Reglamento correspondiente mediante el De-
creto Supremo N? 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre
de 1970. En este cuerpo normativo se estableció que el propietario de
los edificios adquiridos con dicho Fondo sería la Confederación de Em-
pleados Particulares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se cons-
tituyere como corporación de derecho privado, de acuerdo al Titulo

y ••

CLASIFICACIONES T CATEGORÍAS CONTRACTUALES 161

X X X I I I del Libro I del Código Civil. Esta condición suspensiva se cum­
plió en 1 9 7 2 .
D e manera que en la compra del inmueble, por escritura pública
de 2 0 d e febrero de 1970, quedo indeterminado el contratante sustancial
o real, y la Caja de Previsión sólo tuvo el carácter d e comprador formal
o aparente. Posteriormente, en virtud del D . S. N* 2 7 7 y d e la obtención
por la CEPCH de personalidad jurídica como corporación sin fines de lu­
cro, acto extrínseco que se consolidó en 1 9 7 2 , quedó en claro que esta
institución y no la Caja d e Previsión era el verdadero comprador.

CAPÍTULO PRIMERO

L A AUTONOMÍA DE L A VOLUNTAD

». LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD,
CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA
CONTRATACIÓN. PROYECCIONES

El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina
de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencial­
mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente
y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato
3 , 7
produce **,
Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre
para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad
se basta a sí misma. Esta fórmula general el Código Civil no la enun­
cia ni tenía por qué enunciarla. Pero la autonomía de la voluntad
no es sólo un principio teórico, sino que inspira permanentemente
las soluciones prácticas a problemas concretos del quehacer de los
juristas. Dice Hugo Rosende Subiabre: "No debe olvidarse que en
materia patrimonial todo el Derecho clásico ha reposado sobre dos
pilares fundamentales, cuales son la autonomía de la voluntad, con
especiales proyecciones en el campo de la contratación, y, por otra
parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una

3 8 7
Cfr. Juques Flour: Cours de Drotí Civil. Ed. Les Cours de Droits,
París, 1964-1965, págs. 79 y s. También Flour y Aubert: Le» Obligations, vol.
1, Ed. Colin, París, 1975, N°». 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del
Covn; enfoque sobre la autonomía de la voluntad que preferentemente ha
inspirado el presente capítulo.
3 ( 1
En la hoy amplísima bibliografía sobre la autonomía de la voluntad,
conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel
Gounot en' 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la
volante en drotí privé. Contrtbution a l'étude critique de l'individuaUsme
juridique. Algunos párrafos de esta tesis, títfra N* 46.2.

166 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

relación directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que
recae"*".
La doctrina de la autonomía de la voluntad sirve de telón de
fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la contrata-
ción. Así, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enérgi-
camente reconocido por el artículo 1545 del Código Civil, el colocar
las voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley,
emanación de la potestas de los poderes públicos: todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios del
consensualismo (capítulo dos), de la libertad contractual (capítulo
tres), de la fuerza obligatoria (capítulo cuatro), del efecto relativo
(capítulo cinco) y de la buena fe (capítulo seis). Los cuatro pri-
meros principios aparecen como subprincipios o derivaciones de la
autonomía de la voluntad. Sólo el último, que en las décadas más
recientes va adquiriendo renovado vigor, se perfila independiente-
mente de ella. Más tarde, en la Cuarta Parte de esta publicación,
examinaremos la interpretación de los contratos, comprobando cómo
el sistema o régimen subjetivo de interpretación es también corola-
rio de la autonomía de la voluntad.
£1 consensualismo y la libertad contractual dicen relación con
la formación, génesis o nacimiento del contrato; o sea, con el acto
de constitución de la relación jurídica contractual. La fuerza obli-
gatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del
contrato, es decir, que regulan la relación jurídica contractual ya
formada.
A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusiva-
mente atañen o a la formación del contrato o a sus efectos, el prin-
cipio de la buena fe se proyecta sobre todo el íter contractual
exigiéndose a las partes que se comporten leal y correctamente
desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cum-
plimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere
relaciones jurídicas postcontractuales.
En cuanto a la interpretación de los contratos, destinada a
precisar el alcance de la convención, bajo el imperio del sistema
subjetivo, admitido en Chile por el artículo 1560 del Código Civil,
el intérprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la génesis
del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces
quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el

2 , 9
Algunas ccnsxderackmes tobre la nacionalización en relación con los
antecedentes legislativos de la reforma constitucional. En Ettudioi Jurídico»,
Universidad Católica de Chile, volumen enero 1972, pag. 91.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 167

intérprete, para determinar los efectos concretos del contrato, pres-
cinde de la fase de formación o de nacimiento del acto jurídico y
éste sólo interesa en cuanto relación ya constituida.
Los partidarios de la autonomía de la voluntad admiten que
esta doctrina extiende sus tentáculos más lejos todavía de lo que
ha quedado insinuado al señalar sus principales manifestaciones en
la sistemática del contrato. Así, por ejemplo, y permaneciendo en el
ámbito contractual, los juristas resuelven el problema del momento
en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a
la teoría que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la
oferta acepta, aunque la aceptación no se haya todavía expedido
y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido
la aceptación. Así, fuera del campo contractual, es corriente encon-
trar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades
tácitas o presuntas: la sucesión legal o abintestato erróneamente es
m
considerada como el testamento o voluntad presunta del de cufus ;
el régimen legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende ex-
plicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como
una capitulación matrimonial tácita.
Antes de iniciar el desarrollo de los temas enunciados, cabe
realizar otro intento de explicación de las razones que condujeron
271
al esplendor de la autonomía de la voluntad , agregando algunos
comentarios críticos.

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS
DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRITICAS

40.1. Filosóficamente la autonomía de la voluntad reposa en la
afirmación de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racio-
nalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la
revolución de 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmación de derechos del indivi-
duo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las más am-

S T 0
En este sentido, entre nosotros Manuel Somarriva: Derecho Sucesorio,
versión de Rene Abeliuk, 2* edición, Editorial Nascimento, Santiago, 1961,
N* 6: "Al reglamentar la sucesión intestada el legislador trata de interpretar
la voluntad del causante; se pone en el caso de que éste hubiere hecho
testamento".
2 7 1
El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproxi-
maciones histórica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte,
9
capítulos dos y tres. El lector falto de tiempo podría limitarse ai N 13.

Los derechos fundamentales del hombre serian conculcados si se le sometiera a obli- gaciones no queridas por él. y las obligaciones entre ella y los individuos. Y el Derecho no tiene por qué preocuparse ni del valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusión social del acto. Los límites a la autonomía individual sólo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. uno de los aportes del cristianismo a la civilización. De la noluntad Ubre todo proviene. con mayor razón la sola voluntad puede crear las obligaciones contractuales. que toda obligación querida por el hombre debe producir efectos. La misión del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el máxi- mo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. una violación de la libertad. como expresión de la libertad que le perte- nece naturalmente. una voluntad libre. Si éstas son con- tratos hay que darles fuerza obligatoria. Es la libertad la que hace que el ser humano sea su propio y único amo. de la cual la libertad de su voluntad. destinado a constituirla (tesis del contrato social). 7 Según Gounot* *. al absoluto. De la autonomía de la voluntad se'colige que el hombre no podría quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y. el Derecho es la autonomía del ser humano". o sea. e . la piedra angular de todo el edificio jurídico". el Derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee.168 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) pliaa garantías individuales. Al contrario. "Al interior de los limites establecidos en nombre de la libertad. En el sentido más amplio de la palabra. puesto que re- sulta de la libertad. «* Ob. todo contrato es justo. es llevada al extremo máximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX. Todo vinculo jurídico que reconozca un contrato como fuente es justo. elevándolo a la dignidad de fin en si mismo. pues. la autonomía de la voluntad. a la volun- tad Ubre todo conduce. £1 climax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre. la explicación universal de las obligaciones y de los derechos. la voluntad es tan fuerte que la Sociedad misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres. viene a ser una traducción particular. Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad. desde una perspectiva filosófica. llegándose a entender que nada hay sobre ella. la voluntad es soberana y el Dere- cho debe considerar correctas todas sus manifestaciones. un atentado contra el Dere- cho. la doctrina individualista clásica de la autonomía de la voluntad. A la luz del racionalismo. por lo tanto: ''es el fenómeno jurídico por exce- lencia. reci- procamente. En una palabra. toda obligación no consentida sería una tiranía injusta. La libertad natural del hombre. pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en presencia recíprocamente respeten su libertad. El contrato es el paradigma de las manifes- taciones de voluntad y. se resume en los siguien- tes axiomas: En la base de la organización social y jurídica encontramos al individuo. es decir. el fundamento en el cual descansan todas las instituciones. La libertad lo hace respetable y sagrado. El principio de la autonomía de la voluntad es.

Siempre el nombre ha vivido en sociedad. un vicio esencial. 40. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 169 Para la doctrina de la autonomía de la voluntad. entre otros. El individuo únicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legítimos. es un individuo imaginario. el hombre es un animal social. 2 7 8 Inmarmel Kant: Principios metafisicos de la doctrina del Derecho. tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el interés general. La voluntad del hombre no es un absoluto. a posteriori. y el juez. dando así nacimiento a la sociedad.2. Las ideas precedentes son la cúspide del individualismo. El legislador. Las consideraciones filosóficas que motivaron la consa- gración jurídica de la autonomía de la voluntad eran demasiado teóricas para bastar a los legisladores. cual es el desconocimiento de la naturaleza social del hombre. El acto de voluntad no puede ser jurídicamente eficaz al margen de cuál sea su contenido. que hace abstracción de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la m noción del derecho" . . Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones. el concepto supe- rior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevan- tes. 80. el esplendor de la autonomía de la voluntad estuvo relacionado con las supuestas ventajas prácticas que ella engendraría. son tan mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato". con facilidad. . cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. pasiones y propósitos incumplidos. Por lo demás. que no corresponde a ningún momento de la prehistoria. de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas. La tesis del contrato social es falsa. "El principio de la autonomía de la voluntad se basta a si mismo. de que nuestras voluntades son frágiles e inestables. Por eso los juristas clásicos. y todo el mundo lo comprende perfectamente. Es un postulado de la razón pura. es del hombre que vive en sociedad. Pero es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categóri- co . En efecto. La autonomía de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofía jurídica. arqueólogos e historiadores encuentran rastros. Esas consideraciones se incre- mentaron con otras. basta que cada uno se examine a si mismo para per- catarse. Del único hombre que los etnólogos. la sociedad es consustancial al hombre. de carácter económico. Como dijera Aris- tóteles. se con- testa "porque DEBO. y otra cosa son los excesos del racionalismo. pig. en sus trabajos sobre obli- gaciones y contratos. Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con los derechos individuales. En nuestras propias contradicciones. pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. . Por ejemplo. cuando Kant se pregunta ¿por qué debo cumplir mi promesa?. él sirve para justificar los demás prin- cipios jurídico*. En segundo lugar. El ser humano aislado y soberano que se reúne con sus semejantes y celebra un contrato. Universidad Nacional Autónoma de México. Una cosa es reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho. En lugar de exigir una justificación. 1068. Ed. Contienen.

. ob. 410: Qut dtt contractueüe. La planificación y el Estado empresarial actuando como uno de los agentes económicos son inconcebibles. la autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico. N» 108. que recién ha venido a establecer un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas laborales. los hombres de ordinario no se orientan a las actividades más con- venientes para el interés general. a su materialismo ateo. . pág. dtí fuerte. Concretamente los hombres somos desiguales. de la oferta y de la demanda. en nota 267. lo contractual es necesaria- 274 mente justo . La Economía únicamente precisa y tolera al Es- tado policía. y así se aseguraran la justicia y el progreso! Según los juristas del siglo pasado. como debe ser. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicios. podría tal idea tener alguna verosimilitud. Dejados solos. Pero la afirmación de la igualdad de los hombres.es un axioma para el pensamiento eco- nómico liberal. Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherirse sin contradicción a sistemas ideológicos que se oponen radicalmente o en los puntos substanciales a su fe y a su concepción del hombre: ni a la ideología marxista. en su obra Scienc* Sociale. sino que a las ocupaciones más rentables. El más fuerte o el más astuto impone las condiciones o contenido del contrato al más débil o al más candido. 2» ed. m Flour y Aubert. El incrédulo no tiene más que recordar el contrato de trabajo durante la revolución industrial y hasta la dictación en el siglo XX del ius cogens. Únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes. buscando el máximo de lucro individual con el menor sacrificio posible. La ley. es la mejor garantía del bienestar. |Que los individuos contraten como lo deseen. no corresponde a lo que las cosas son en la práctica. Este decir.170 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL) En este plano.. Fouillé. Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos socialmente útiles. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para establecer cláusulas draconianas injustas. válida en el terreno de los principios. en un mercado sin trabas ni proteccio- nismos. cuyas funciones se circunscriben a ser el guardián de la paz.. cit. pues el Ubre juego de las iniciativas individuales asegura espontá- m neamente la prosperidad y el equilibrio económico . El contrato garantiza la justicia y la utilidad social. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. ni a la ideo- 2 7 4 Célebre es la expresión acuñada por A.

la ostensible declinación del dogma de la autonomía de la voluntad. Los que a la sazón se comprometen en la línea liberal "querrían un modelo nuevo. el ejercicio de su m libertad" . sus motivaciones. Sólo que ellas no son soberanas. que cree exaltar la libertad individual sustrayéndola a toda limitación. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 171 logia liberal. Podrá apreciarse en los cuatro capítulos que siguen. De lo expuesto no podemos ni debemos concluir que las volun- tades no tengan papeles jurídicos que desempeñar. 2 7 9 La Iglesia y la realidad social. Carta apostólica. estimulándola con la búsqueda exclusiva del interés y del poder y considerando las solidaridades sociales como consecuencias más o menos automáticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y un criterio más elevado del valor de la organización social". desde las perspectivas de los respectivos principios de la contratación que serán analizados. 26 y 35. . N<». 1871. en conmemoración del 80? aniversario de la Encíclica nerum Novarum del Papa León XIII. olvidando fácilmente que en su raíz misma el liberalismo filosófico es una afirmación errónea de la autonomía del individuo en su actividad. más adaptado a las con- diciones actuales.

.

es completa- mente independiente a la tensión formalismo-antiformalismo en el plano de la filosofía o de la ciencia general del Derecho. si es menester. estudiado en el primer año de Derecho Civil. ya que no se puede pretender fijar una noción y una explicación del contrato sin dilucidar lo que es menester para que el contrato exista. Prescindimos aquí de la oferta o policitación y de la aceptación. o. CAPÍTULO SECUNDO EL PRINCIPIO D E L CONSENSUALISMO C O N T R A C T U A L Y SU DETERIORO 41. RECAPITULACIÓN Y SUHCLASIFICACION D E LOS CONTRATOS CONSENSÚALES El examen del principio del consensualismo contractual con- siste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como simples pactos desnudos. por lo demás tan heterogéneas como el iusnaturalismo y el sodologismo jurídico. Dos precisiones terminológicas son imprescindibles: a) Desde luego que la tensión formalismo-antiformalismo que ahora nos preocupa. muchas veces de adbe- . El pro- blema es delicado. cuanto de los que se encuentran en la contratación con- temporánea. plagada de contratos estandarizados. por la sola manifestación de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista). tanto de los tradicionales. cumplir con formalidades o ritualidades externas al celebrar el acto jurídico (tesis del contrato como pacto vestido). para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos. se sitúa el debate en otro terreno. Además el análisis reviste significativa importancia en la tarea de precisar el fundamento o razón de la obligatoriedad del contrato. y de sus respectivos roles. por el contrario. b) Al hablar aquí del consensualismo contractual no hacemos referencia directa al tema de la formación del consentimiento. Cuando se predica el carácter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas antiformalistas. referida al nacimiento o génesis del contrato. distinto al de este capítulo.

ultro citroque m obÜgari . por lo menos durante las extensas y más importantes fases históricas de su germinación y esplendor.1. * « Ver tupra N» 12. simplemente en la circuns- tancia objetiva de la bilateralidad de los efectos. poderoso . en lugar de aceptación del consumidor. los contratos fueron más 1 formales todavía que en Roma** . y según algunos incluso después. En los pueblos germanos. 4 7 7 Sobre manifestación de voluntad y formación del consentimiento.1. ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendrían a contradecir la premisa según la cual la voluntad. ha debido afirmarse la vigencia del principio del con- sensualismo contractual. La escrituración es una vestimenta. que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. durante la Edad Media no existe el contrato 0 consensúa!** .174 JOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL) sión. aunque las vestimentas más importantes no consistieron en escriturar los actos. es la fuente y medida de los derechos y de las obli- gaciones contractuales. por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente***. Esta proclama es históricamente falsa. El contrato escrito es un contrato vestido.. . ver. y 9. casi siempre los contratos han sido formales. El consensualismo sólo surge en los Tiempos Modernos. «*» Ver tupra N? 13. según otra perspectiva de los contratos.17 al 30. 9. N . En el mundo helénico todos los contratos debían constar por escrito***. m Ver tupra N" 7. 1977. hasta el Derecho postclásico. el del profesor Domínguez Águila: Teoría General del Negocio Jurídico. por ejemplo. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo con- creto.2. Para ser consecuente con el dogma de la autonomia de la voluntad. 8. todopoderosa y autosuficiente. en los cuales. en especial la parte final. « • Ver tupra N « . todos los contratos fueron rigurosamente formales. entre los libros chilenos sobre acto jurídico. **° Ver tupra N« 12.3.3. nudum pactum obli- gationem non partí. Salvo en España. sino que en pronunciar palabras sacramentales y rígidas o en entregar materialmente un objeto o. A través de los siglos. Editorial Jurídica de M Chile. existe sumisión 3 7 7 frente a la oferta dirigida al público por el contratante. Los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes. En el Derecho romano.

exteriorizada verbal o incluso tácitamente. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo. es indiscutible que en la práctica no son tan escasos los contratos verbales. contrariamente a lo que se piensa. Esto se podrá comprender quizás mejor al pasar revista a las excepciones y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contra­ tación. y ya no se trata de contratos "menores" o de segunda importancia. en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante. cuando entramos a una fuente de soda y encargamos algún refrigerio: un bocadillo. Tal análisis se da aquí por reproducido. la apertura de crédito y otros actos jurídicos suelen ser consensúales. 1981. publicados en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Lo que viene en el siguiente número. En la vida cotidiana. solemnes y reales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagarés. puesto que es plenamente pertinente a la comprensión del principio del consensualismo. El grupo de los contratos llamados legalmente consensúales es el más amplio. de publicidad o convencional.. y 71 y s. dos grupos de contratos consen­ súales. hubo ocasión de examinar m el profundo carácter formal de los contratos en el Common Lau> . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 175 En cuanto al Derecho comparado. estos efectos de comercio son independientes de los actos jurídicos **• Ver «ipro 15 y nuestros trabajos: Formalidades en los controto* y Causa y consideration en los contratos. En nuestro país existen. que corresponden a la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. los contratos que el legislador chileno denomina consensúales son todos aquellos que ni son solemnes. por ejemplo. Pero estos contratos que en Chile se llaman consensúales muchas veces son formales. págs. de prueba. primera parte. a cada rato celebramos contratos menores de este tipo. Es así que en las operaciones bancadas. que se celebran sin conciencia de estar contratando. formulada por el articulo 1443 del Código Civil chileno. en que basta la voluntad de las partes. desde un punto de vista histórico-comparado y contraponiéndole las numerosas excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo actual. tomo 78. 27 y s. ni son reales. desprovistos de todo tipo de formas. subsiste el contrato propiamente consensual. pues. En el número veinticuatro de este texto se analizó la clasifica­ ción de los contratos en consensúales. De manera que en Chile el concepto del contrato consensúa! sólo a veces corresponde al de contrato desnudo. con algo para beber. En determinados ámbitos especializados de la actividad em­ presarial. a) Hay contratos propiamente consensúales. . Según allí se expli­ cara.

EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. del cumplimiento de formalidades habilitantes. Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurídicos muy interesantes. los que concretamente varían según el contrato solemne específico del cual se trate (v. Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen. Ley N 18. en la medida en que la modificación se refiera a obliga- 2U ciones accidentales y no esenciales del contrato . N ' 1. para tener plena eficacia. están. los que dejaremos apenas planteados: a) ¿Son válidas las modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el tenor del articulo 1707-2 del Código Civil. Estos contratos no tienen de consensúales más que el nombre. al celebrarlos. b) Hay contratos que siendo consensúales. inmersos en el universo de los formulismos.. datio. ni son reales. 1985. ** Cfr. pues requieren. abril 1976.092.gr. Acorde a lo ya expuesto.176 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) consensúales que les sirven de causa. sujetas a otro régimen jurídico . Citación del deudor a reconocer firma o confesar deuda. ." 42. que 1 las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en atención a la naturaleza del acto jurídico. necesidad que se otorgue escritura pública en la compraventa de un inmueble). publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia. en cuanto ni son solemnes. Fallos del Mes. 37. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. y en que el incumplimiento de la solemnidad obje- tiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta. pag. sin embargo. Como ejemplo de la acogida de estos contratos consen- suales-formales en la ley chilena se puede indicar el artículo 9° del Decreto Ley N° 2.. conforme al articulo 1682-1 del Código Civil. tomo 82. nuestro informe Prescripción de las acciones cambiarias y extra- 9 cambiarlas. del año 1978: "el contrato de trabajo es consensuaL deberá constar por escrito.200. los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible. primera parte. de publi- cidad o convencionales. b) La rescüiación o M * Cfr. al extremo que la letra y el pagaré generan acciones cambiarías y los contratos acciones extra- 284 cambiarias. la Corte Suprema ha dicho que si. de prueba. que tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se con- cluye el contrato.

opina lo ? contrario. las ad probationem. son las habilitantes. 754. en su conjunto. Ver Derecho Civil. cfr. las atenuantes al consensualismo. Parto. ¿debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el con- trato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pública. quien señala que forma- lidad es el género y solemnidad es una especie de formalidad. David Stítchídn. ¿debe cumplir la misma forma- lidad objetiva exigida para la celebración de la convención? c) El man- dato. las partes han cumplido voluntariamente todas las obligacio- nes? En Chile curiamos. 1984. quizás con demasiada premura y poco realismo. Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos éstos. Se las suele llamar. en nota 245.. Cfr. 2 8 7 V. Cfr. encontramos actos vestidos por la impres- cindible formalidad ad solemnüatem o por el acto externo y sensible de la entrega material del objeto. Estas diver- sas formalidades. con muy buenos argumentos. en verdad. N» 339. Sin embargo. los efectos del incumplimiento En la práctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirma- tiva. hasta el cuadro sinóptico en pág. 3** Comparto la opinión de Carlos Ducd Claro. ob. que entró en vigor en Yugos- 9 lavia el l de octubre de 1978. 2* ed. Editorial Jurídica de Chile. pues en lugar de regir el prin- cipio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de las voluntades de las partes. en la Ley sobre las Obligaciones. que de ordinario es contrato consensúa!. invocando mchiso la inexistencia de los actos jurídicos y eí articulo 1701-1 del Código Civil En Derecho comparado la respuesta MT es a menudo afirmativa . también los números siguientes de la obra del profesor Ducd. en lugar de un acto desnudo. habiéndose soslayado las formas exigidas por la ley. las de publicidad y las convencionales. si consiste en el encargo conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne. ¿es también ésta indispensable para celebrar el mandato? **• d) ¿Es válido un contrato solemne si. Los contratos solemnes y reales son excepciones al consensualismo.. vol. que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. Revue Internationale de Droit Comparé. Forte General. Pero. En los actuales contratos solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum pactum obligationem non partí.gr. Litec. cit. N 79. el ordenamiento jurídico exige. que representan marcadas atenuantes al principio del consensualismo.. para expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo seria menos intenso que en los casos de las excepciones. El consensualismo también pierde sentido. 306. pág. octubre-diciembre 1979. que no. toda vez que vienen exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades (dis- 3 M tintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas) . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 177 mutuo disenso de un contrato solemne. Para un panorama general de las formalidades de los actos jurídicos. . para el nacimiento y eficacia del contrato.

Podría considerarse que en el caso del art. N* 144. sanción que. res'dta drásticamente deteriorado el prin­ cipio del consensualismo. Civil. en la sentencia N 6 publicada en Fallo» del Mes. Ch. para poder después celebrar válidamente un contrato dado. la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efectúen en publica subasta. Confieren protección a los terceros que pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurídico. y se trata de celebrar un contrato de trascendencia patrimonial. Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgación o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. cuando el representante legal actúa a nombre del incapaz. A su turno. al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Con todo. divena a una autorización previa. 394 y 1294 del C. las hipótesis 2W contempladas en los artículos 255. al fin de cuentas. lo más frecuente es que la sanción por incumplimiento de formali- 3 8 8 Otra formalidad habilitante. 2 . también ellas derogan el principio de que bastaría el solo consentimiento de los contratantes. 1 La Exorna. dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. en el caso del artículo 1723 del Código Civil. 1723. por lo general deben cumplir con la formalidad consis­ tente' en que su representante legal les autorice previamente para hacerlo. arta. en sus efectos es idéntica a la nulidad absoluta. puesto que el no acatamiento de la exi­ gencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisión del acto o S80 contrato . Civil. . es. si la escritura pública no se subinscribe. Las formalidades habilitante» tienen como finalidad brindar pro­ tección a los incapaces. por ejemplo. as» Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art 1682-3 del C. exigiéndole al representante que previamente obtenga una autorización judicial. Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad habilitante. Son ejemplos de esto último. relativo o absoluto. Corte Suprema califica el pacto de separación total de 9 bienes como un contrato. Es lo que acontece. corroborado por el art. como es sabido. 1757 en lo que se refiere al incumplimiento de forma­ lidades habilitantes en la administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal. También en presencia de estas formalidades es evidente la deterioración del proclamado consensualismo. la ley resguarda los intereses del re­ presentado. la subinscripción reviste el carácter de formalidad ad soUmnitatem. 393 y 1754 del Código Civil .178 JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) de las formalidades que se examinan a continuación son tan radi­ cales que. Cuando los incapaces relativos contratan perso­ nalmente. A veces el incumpli­ miento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización. con el 3 1 pacto de separación total de bienes * .

*** Cfr. de Com. publicacio­ nes. N°» 146 y 150. sólo daría derecho al afectado a demandar indemnización de los perjuicios sufridos. Debe tomarse razón en el Registro de Comercio de las escri­ turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes. indudablemente que son formas de publicidad. un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es un contrato carente de relevancia jurídica. los avisos publicados en la prensa. Julio Olavarria Avila. Para que el embargo trabado en bienes raíces o la prohibición de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohi­ biciones (artículos 453 y 297 del C. ya que. de hecho. en las hipótesis previstas en el artículo 2114 del C C . la excelente Memoria . Ediciones Universidad Católica de Chile.C. 2 9 4 Para un análisis más completo de los casos en que el legislador patrio exige el cumplimiento de formalidades de publicidad. puede no tener diferencia con ésta. La omisión de las últimas acarrearía la inopo­ nibilidad 2 9 8 Cfr. como sanción resultante en este último caso por el incumplimiento de la forma de publicidad. 1985. sobre esta distinción de las formalidades de publicidad. Teoría General de lo» Actos Jurídicos y de las Personas. N* 161. Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas de simple noticia y en formas sustanciales. so pena de inoponibilidad (artículos 22 N° 5 y 24 M a del C.. Las contraescrituras públicas sólo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razón de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (1707 C C ) . a que alude el N° 2 del precepto./Sanción que se acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad. y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 179 dadcs de publicidad sólo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros.'de la especie en cementos la exigencia de notificar la cesión al deudor cedido o la exigencia de que éste la acepte (1902 C C ) .. en diversos casos. Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual. inscripciones. en nota 106. en el terreno práctico. etc.) . Víctoi Vial y Alberto Lyon: Derecho Civil. Sólo se puede alegar la disolución de la sociedad contra terceros. Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de exigencias: notificaciones. cit. pero que. La omisión de aquéllas. subinscripciones.. o sea. cfr. En la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos personales) es formalismo. en relación con el artículo 1464 N° 3 del C C ) . tomo 1.P.. de las cuales. sobre la inoponibilidad. ob. en la inoponibilidad.

1949. de Arturo Alessandri Besa: La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil 9 chÜeno. la preconstitudón de la prueba me- diante la escrituración del .673. todas las formas ad solemnüatem. y es la más amplia de las formas de prueba. 618 del C de Comercio. Si el legislador durante tanto tiempo no reajustó los doscientos pesos indicados en el art 1709. 1801. desde la promulgación del Código de Bello hasta la dictación del Decreto Ley N* 1. Sólo desde 1975. infra N 58. fue en virtud del deseo de que cada vez más contratos se exten- diesen por escrito. cuando en materia mercantil el legislador exige escritura pública. LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) " V L M formalidades de prueba. pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del m acto por falta de prueba . pág. los que después pasaron a ser insignificantes 0. el art 1709 indica una unidad de cuenta. al mismo tiempo que se exigen en atención a la naturaleza de los actos jurídicos. . 3 1 pues cubre a la mayoría de los contratos civiles * . " *** Jean Etieane Portalis: Discurto preliminar del Proyecto de Código CivÜ francés. En primer término.180. a T ' • ' • * * Durante 120 anos..564.contrato actúa como un formulismo generalizado. el tema será tratado desde una perspectiva más amplia.123 publicado en el Diario Oficial del 4-8-1975. Lo mismo ocurre. Para los contratantes cuidadosos la liber- tad de expresar el consentimiento sin la forma documental es una libertad aparente.2 escudos. según los vaivenes de la inflación. V . año del reemplazo del escudo por el peso actual. Es cierto que el contrato podrá probarse por otros medios legales distintos a la documental y a la testimonial. 128 del Código de Comercio. Paria. Según señala Portalis. De hecho. con matices probatorios que aquí omiti- remos. en su afamado discurso: "en todas las naciones civilizadas. Traducción y Prologo por Manuel de Bivacoba. N 323 al N* '342. En marzo de 1983 era de 1 2. que establece la necesidad de preconstituir por escrito k prueba del contrato. 1978. que va periódicamente camhiando su equivalencia en pesos. de acuerdo a los artículos 1708 y 1709 del Código Civil deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de 3 una cosa que valga más de dos unidades tributarias **. En segundo lugar. . 3 K Esta exigencia no rige en el ámbito de los contratos mercantiles. art. son también hete- rogéneas. en virtud de lo dispuesto en el art. conforme al articulo 1701 del Código Civil. se mantuvo -inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que indicaba el art 1709. Ede- vaL Valparaíso.***-En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria es $ 5. En cuanto a la sanción denominada inoponi- p bitídad. Pero se vuelve al criterio del Código Civil. 92. pero el riesgo de no lograrlo es considerable. la escritura es la prueba 3 natural de los contratos **. gr. la unidad tributaria. exigidas por el legislador para acreditar^en juicio la celebración de un contrato. juegan ad probatíonem. La omisión se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. cuando se rechaza la testifical.

8 0 1 Pero este art. inciso final. En conformidad al artículo 2483-1 del Código Civil. pues éstos son una cosa de la naturaleza en dichas operaciones. Al través de esta formalidad ad proba- tionem se evita una confabulación entre el administrador. deudor en dificultades económicas. Opino que si el contrato en que se estipuló la operación de crédito de dinero no consta por escrito. padre o madre.101. 3 0 9 ? Artículo 9». 12 de la misma ley (y 798 del C. pero únicamente respecto al monto de la renta. .010. del año 1982. será ineficaz en juicio" . sólo puede impetrarse si el acreedor prueba su crédito me- diante instrumento público. En materia de locación de in- muebles urbanos se aplica el mismo criterio. acaso declarado en quiebra. el acreedor puede exigir intereses corrientes. 8 0 0 Articulo 5» del Decreto Ley N? 993. según el cual "la gratuidad no se pre- sume en las operaciones de crédito de diñero. La Corte Suprema ha. de 1981: "En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Por ejemplo. que también consisten en la exigencia de la escrituración del contrato. Sólo para que se devenguen intereses convencionales ' o ningún interés es indispensable que la cláusula accidental correspondiente conste por escrito. Un formalismo ad probationem drástico es aquel cuya omisión se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba. el privilegio de cuarta clase que tienen los incapaces (mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal. y el incapaz. que perjudicaría a los demás acreedores del administrador. declarado que la pre- sunción de veracidad de las declaraciones del trabajador sólo rige en un ám- bito de verosimilitud y lógica. hará presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare. guarda- dor). PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE A CONTRATACIÓN 181 En tercer lugar. hijos de familia. sin embargo. pero prescritas bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. pág. se presume iuris tantum que las cláusulas del contrato son 300 las que declare el locatario . salvo prueba en contrario Y en la ley de arrendamientos rústicos. pupilos) en contra del administrador de sus bienes (marido. Antes art 119-3 del Código del Trabajo.". 901 Sin esta circunstancia. pero no ante hechos que por si solos desauto- rizan lo afirmado en la demanda (Fallos del Mes. ya que si el contrato se celebró verbal- mente. de Comercio). Algo parecido acontece en materia de contrato individual de trabajo. del Decreto Ley N 2. el articulo 2217 establece que si el contrato de depósito propiamente dicho no se otorga por escrito. Salvo disposición de la ley o pacto en contrario. 14 debe interpretarse en armonía con el art. será creído el depositario sobre su palabra. ellas devengan intereses corrientes. lo que resulta del artículo 2 0 de la Ley N« 18. pues la falta de un documento en el cual conste el contrato. Esta situación la advertimos en el artículo 14 de la ley N° 18... en el Código Civil y en leyes especiales abun- dan otras formalidades de prueba.200. Se precave un acuerdo simulado entre representante y representado. abril 1976. 5 0 ) .

prohibiendo la prueba testimonial. trabajo citado en nota 127. " . Stgo. a través de su página semanal en la prensa: "Hemos señalado las malas consecuencias que derivan de la falta de con- trato escrito. ." * . en Francia. dando por sentado que en nuestra ley tiene escaso valor la sola palabra. . En verdad. • Gomo ha dicho el historiador italiano del Derecho. Cabe advertir que. la existencia jurídica de un hecho. de aportar la prueba del contrató por medios distintos a instru- mentos o testigos. y cuyo ulterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente celebrado. Frente a tantos formalismos. Rene Abeliuk explica el auge del contrato de. queda prácticamente anulada cuando la ley eleva el escrito a la condición de requisito necesario para la com- probación judicial de la existencia de un contrato. • * ° * Jacques Flour. o sea. Por eso hemos aconsejado e insistimos. En la experiencia histórico-jurídica de todos los tiempos. el Centro de Asistencia Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Chile ha podido decir. apa- 903 reciendo ésta como condición esencial de su eficacia . por medios probatorios que en relación con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la discreción ajena. depende en eleva dísima medida de la prueba. pág.-<*• . en gran medida. Edit López-Viancos. Trabajo citado en nota 28. Contrato de Promesa. 1971. el régimen procesal de los medios de prueba legal ha ejer- cido siempre influencia decisiva en la concepción del régimen subs- tancial de las relaciones documentadas y en el valor de la corres- M pondiente documentación" • . Es una menuda diferencia la posibilidad. Guido Asturi: "Nos parece superfino recordar cómo la diferencia teórica entre forma documental exigida ad substantíam y forma documental exigida ad probatíonem. El efecto característico de estas formalidades -. promesa en l a pérdida de confianza en la mera pala- 9 bra". Esto no ocurre en Chile..182 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL) La tradicional oposición entre formalidades objetivas y forma- lidades de prueba resulta. la inadmisibilidad de las presunciones judiciales. los contratantes pueden estipular que sea indis- pensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento "de un instrumento público o privado o a través de otro ritual externo que señalen. •*». una vez más. pág.270. como es el contrato. 98. N 1. artificial. 17.. el incumplimiento de las formalidades de prueba produce además de la inadmisibilidad de la prueba de testigos. • *°* Diario La Tercera. pág. Aunque el contrato tenga carácter consensúa!. Las formalidades convencionales''son aquellas pactadas por las partes. en caso de incumplimiento de las últimas. en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la M precaución de escriturar las obligaciones. 778. domingo 20-4-1975.

se observa que muchos actos jurídicos sólo existen si se manifiestan en determi- nados módulos formales. non est locupletíor. Así. de artículos del Código Civil que se aplican en ám- bitos diversos al particular en que se ubican. *°* Tratándose del contrato consensual de locación. se presume que la forma fue querida para la validez del mismo"**. hay todavía otros géneros de formulismos contractuales. podrá cualquiera de las partes re- tractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado 10 la entrega de la cosa vendida" *. estando pendiente la formalidad convencional. insertas en una materia particular. eximiéndole de la obligación de devolver los frutos).. cuya presentación cabal por la doctrina está pendiente y que. 707. el art 1411 del Código O v i l peruano de 1964 pres- cribe: "Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipada- mente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto. quien recibe los fru- tos vive más fastuosamente. denominaré las formalidades atípicas. de aquellas normas del Código Civil que. Las letras de cambio. En Chile existen únicamente normas especiales sobre forma- lidades convencionales. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 183 consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o válida- mente desdecirse de la celebración del contrato. a falta de una mejor expresión. . el art. por propia voluntad de las partes. son de MT aplicación general . Por un lado. los cheques. podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que asi se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada". Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos. 907-3 (establece implícitamente la regla lautius vbcU. los * * En igual sentido. el vínculo jurídico todavía es precario o imperfecto. f. sobre excepciones y atenuantes al consensualismo. el artículo 1802 del Código Civil: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente (casos de com- praventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada. Pensamos que nada impide que en nuestro país las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos. Hay países en que existen normas generales respecto a estas formalidades. bajo sanción de nulidad". O sea que. mientras la forma pactada no se haya cumplido. 1486. 1921 señala: "Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura. etc. Por ejemplo. por lo cual se amnistía al deudor de buena fe. 3 0 7 Otros ejemplos. el artículo 1352 del Código Civil italiano establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que se deberá adoptar una determinada forma para la futura conclusión de un contrato. son: 706. pero no se hace más rico. siendo el artículo 1802 una.

puede redundar en dificultades probatorias insuperables. si surge una disputa entre las partes. los instrumentos de captación y de colocación bancada son expresiones escritas o documentales de la moneda. los que representan a las merca- derías embarcadas. Algo parecido ocurre con los conocimientos de embarque. en garantía o translaticio del dominio. REFLEXIONES DE IHERING La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza. el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. que permiten obtener cré- dito bancario o enajenar los bienes recién embarcados.184 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) pagarés. 43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. dotados de unas vestiduras que les son características. en múltiples actos de la vida cotidiana. pues el contrato formal se concluye más lentamente que el contrato propiamente consensual. El contrato propiamente consensual no deja huellas. lo que más tarde. por com- pleto opuesta al dogma consensualista. supone la dación de una entrada o billete de acceso. omitiendo regular o precisar los detalles del contrato. una concreción en formularios. los que de una manera regular y uniforme están rodeando la celebración y el cumplimiento de los más variados contratos. las necesidades del tráfico jurídico imponen. La entrega y la devolución de las prendas dejadas en custodia en el guardarropía no son los únicos formalismos de este particular contrato. El cumplimiento de las formas da tiempo para reflexionar. en las actividades de importación y exportación que suponen la combinación del contrato de trans- porte de mercancías con la compraventa internacional. tienen una sensibilidad externa fija e invariable. además es menester que se pase la seña o comprobante. El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto. El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las maniobras y trampas ajenas. El contrato consensual de espectáculo. deportivo o artístico. mediante el simple endoso. También los conocimientos de embarque se concretan en unos formularios escritos que son característicos. de hecho. representativo del consentimiento. Títulos negociables. Por otro lado. Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se esta- blecían para ciertos actos y contratos en el Código de 1855 y a las . rígidos formulis- mos conductuales.

"Enemiga jurada de la arbitrariedad. el freno que detiene las tenta- tivas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia. acaso el más brillante y proficuo jurista del siglo pasado (1818-1892). 5* ed. porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma" (pág. Por lo demás "la forma es el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privi- legios se fraguan". "El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo. Edit. págs.. "La forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda. Supone siempre el conte- nido. es útil divulgar algunas de las reflexiones sobre los formalismos en general. una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho. Esta propen- sión del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad interna. Pero sería un error querer descubrir sólo en las ventajas prácticas del formalismo el motivo de su aparición histórica" (pág. y por consiguiente de la libertad. Madrid. sin embargo. 187). sino el vigía de su libertad" (pág. don Andrés Bello escribió: "Es patente la utilidad de este género de pruebas para precaver con- testaciones (disputas) y testigos. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 185 escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probattonem. para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas.. Y. considera mez- quino el espíritu que se ostenta en el formalismo. la que la contiene y la protege. la forma es hermana gemela de la libertad. la que dirige la libertad. 181)... "El filósofo consagrado a buscar la esencia de las cosas. sin detrimento del crédito en cuyo fomento están interesadas estas mismas personas como todas. 180). en el párrafo 44 del Mensaje del Código Civil. Estas reflexiones están tomadas de su célebre obra El Espíritu del De- recho Romano*'*. prefiere más el extre- mado rigor de éste que la falta absoluta de la forma. Así como el cuño dispensa del contraste y del peso del * » Tomo Tercero. el formalismo es un fenómeno fundado en la esencia más íntima del derecho" (pág. Traducción del Cefer al español. 180 a 230. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma. 188). Bailly-Baillire. A manera de conclusión en el tema del consensualismo con- tractual y su deterioro.. y siente que ella no es un yugo exterior. sin fecha. siente repugnancia por la exageración de la forma seca. en efecto. por Enrique Príncipe y Santones. de Rudolf von Iheríng. . Es. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden.

186 JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) metal. cautiva el corazón del hombre. es visible y se reproduce siempre del mismo modo. ligazón íntima que une al presente con el pasado. . Concluyendo más de 50 páginas sobre el tema. del valor intrínseco de la moneda. Ihering expresa: " . 205).. . correspondiendo figurar en este punto. en realidad... regularidad. he aquí la gran ventaja de la forma. otras. podemos deducir la enseñanza de que el afán y apego hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor. 227 y 228). Todos los otros elementos internos se ocultan más y más. por el contrario. "La facilidad y la seguridad del diagnóstico. Los pueblos entre los cuales esta tendencia está más pronunciada son los que brillan ante todo por su amor a la forma. "La fuerza atractiva que la forma. 220). ejerce sobre el espíritu humano. en fin. Una veces seduce el sentido poético desde el punto de vista de la estética (embelle- ciendo los sucesos de la vida).. "La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la con- tinuidad histórica.. la forma actúa como despertador de la con- ciencia jurídica" (págs.. con su carácter práctico.. "El formalismo no es un fenómeno jurídico aislado. aunque es en el derecho donde despliega extraordinaria actividad" (pág. 207 y 209)... en su situación personal momentánea.. sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histórica" (págs. considerada moralmente. sino que forma parte de la historia de la civilización. Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma está prescrita por la ley" (pág." (pág. La forma. elevando al que lo ejecuta más allá de lo que tiene de puramente individual y pasajero. porque imprime en él amor hacia lo serio y solemne. claridad de la existencia y de la acción humana que se manifiesta en ella. . La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a asegurar esa continuidad. y otras. también la forma evita al Juez inquirir si se ha querido celebrar un acto jurídico y cuál es ese acto. en una palabra. lisonjea a la recta razón por el orden. teniendo diversos te- rrenos de manifestación... en primer término. se manifiesta de diversos modos. En apariencia sólo aprovecha al juez. 216). para las partes mismas y para todo el tráfico jurídico. 230).. sino emanación de la tendencia que trata de mantener y asegurar la continuidad histórica del desenvolvimiento jurídico. hasta la altura de la significación humana general. al pueblo romano* (pág. uniformidad.. pero no es menos importante.

CAPÍTULO TERCERO EL PRINCIPIO DE LA L I B E R T A D CONTRACTUAL Y SU DETERIORO 44. págs. En base a la libertad de conclusión. 1322 del italiano de 1942. Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan de advertir que ésta no es absoluta. se encuentra establecido en numerosas legislaciones. Santiago.: art. en su trabajo precitado en la nota 186. 19 del suizo de las obligaciones de 1911. ambos conceptos válvulas o nociones indeterminadas o en blanco. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES La libertad contractual comprende la libertad de conclusión y la libertad de configuración interna de los contratos.. se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar. con ésta. 405 del portugués de 1966. a diferencia de nuestro país. 1354 del perua- no de 1984. 1255 del español de 1889. por ejemplo. que incluso algunos importantes auto- res confunden aquélla. 3 0 9 Tal es el caso de Arturo Alessandri R. del año 1979. para escoger al cocontratante. art. 1976. art. las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como mejor les parezca. el orden público y las buenas costumbres ° . art. que es el gé- S0B nero . En algunos casos. . art. y. A veces las Cons- tituciones lo reconocen. que es una especie. sino que tiene como limites la S1 ley. El principio de la libertad contractual. Tal es el caso del artículo 2-12 de la Consti- tución Política del Perú. *io Sobre el orden público y las buenas costumbres. ver. v. en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente. 117 y s. en caso afirmativo. La libertad contractual es una expresión tan característica de la autonomía de la voluntad. Generalmente se encuentra consagrado en los Códigos Civiles. Fernando Fueyo Laneri: Interpretación y Juez. En base a la libertad de configuración interna.gr.

a nuestro entender concierne a la fuerza obligatoria del contrato y no al principio jrtmdom of contract. En el primer aspecto. expresa: "Dentro de los limites legales. Cuando el profesor australiano David E. págs. India. Alian examina la situación de la libertad contractual en Asia.188 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad 11 que las partes celebren contratos innominados o atípicos* . supra N 25. Australia. La interferencia estatal debe ser mínima. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más negocios regulados total o parcialmente por la ley". . Rige ampliamente también en paí- ses asiáticos como Japón. Tal es la situación del art. 405 del Código portugués. Así. las partes no estarán restringidas respecto a la for- mación y al contenido de los contratos que quieran celebrar. Malasia. Por lo tanto. La sec- ción 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Iridian Contract Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto esté prohibido por la ley o que impliquen fraude a la ley o se opongan al interés general. la voluntad de las partes será respetada tal cual* *. En todos los países analizados por el autor (los predichos. de ce- lebrar contratos diferentes a los previstos en este Código. Se desconoce el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de los particulares. u * Este aspecto positivo de la libertad contractual. Pero después él mismo añade que la libertad contractual no puede ser absoluta. Esta norma. como Australia y Nueva 1 Zelanda. por lo cual incluso en una so- ciedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preservar la libertad . libro editado por Melbouroe Universfty Press. uno de los Códigos Civiles más recientes y más comentados del mundo. que abre la sección relativa a las disposiciones generales en materia contractual. Normas semejantes existen en Corea y en Tailandia. resulta que se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de interés general (needt of pubtic policy). la libertad con- tractual es un concepto relativo. incluidas las naciones de oriente que siempre han pertenecido al bloque capitalista. el art 90 del Código Civil de Japón establece que es nulo el acto jurídico que tiene por objeto algo contrario al orden público o a las buenas cos- tumbres. La libertad contractual es un principio admitido no sólo en todas las naciones occidentales. En el se- 1 gundo. u * Arion Contract Lato. Aunque el n 9 • Sobre estos contratos. o de in- cluir en los previstos las cláusulas que ellas aprueben. más Corea del Sur. Indonesia. Singapur. Fi- lipinas. 118 y s. que destaca el De- cano de la Universidad de Tasmania. las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos. Tailandia. 1969. expresa-** que el principio tiene aspectos negativos y positivos. ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el principio. e Irán antes del del sha por el ayatolah). entendido de manera inflexible. "Es una desafortunada paradoja que demasiada libertad destruye la libertad.

nos remitimos a los núme- ros 30 letra a) y 32 que anteceden. Se pierde. Este fenómeno eco- . consu- midores). al servicio de los productores. Especialmente en las naciones ricas. hay ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad. En este capítulo es preciso concluir señalando que. emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto. como trabajadores. los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes. Por ejemplo. En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categó- ricos. la libertad de configuración interna. a la libertad contrac- tual ha sucedido una suerte de "dominación contractual". Uno de los rasgos que caracterizan a nuestra vida social es la incitación al consumo. en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual. sin restricciones. Por razones de orden público económico (manipular o manejar la economía nacional). los que se entienden aquí re- producidos. En el capítulo anterior se comprobó que a pesar que los formalismos empapan la actividad convencio- nal. La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual. Otras veces desaparece la libertad de conclusión de los contra- tos. los contratos propiamente consensúales existen en determinados ámbitos. no obs- tante la comprobación empírica de la proliferación de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. desde el punto de vista cuantitativo. fija imperati- vamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos. entonces. Los medios de comunicación y las agencias de publicidad. 1 1 4 Por otro lado hay que tener presente que en la civilización de con- sumo en que vivimos. que cua- litativamente representa el mayor deterioro del principio de la libertad contractual. el contrato aislado. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 180 principio de la buena fe es una noción del dril law y no del sistema del common law. está hoy configurada por el contrato dirigido. Se trata de suscitar en el público la necesidad irresistible de comprar o consumir el producto pu- bbatado. el Derecho es arte. o de orden público social (proteger a los grupos más débiles. decidido y configurado libremente. Antes que ciencia. Sobre este fenómeno contemporáneo llamado contrato dirigido. crean en la gente deseos y necesidades de contratar. En los casos de contratos forzosos heterodoxos. ha dejado de ser el prototipo del acto jurídico convencional. donde ya antes d e la ley de 1947 los Tribunales se inspiran en los criterios alemanes y suizos sobre la buena fe contractual. también ha venido a limitar la libertad contractual en mu- chas naciones orientales. en Japón. Se agradece al lector que tenga a bien remitirse al número 33 de este libro. ni en cuanto a su contenido . arrendatarios. cada vez con más frecuencia. pues las realidades son contradictorias y multifacéticas. ni en 114 cuanto a su conclusión. el legislador. donde se analizó en detalle la contratación forzosa. pero también en alguna me- dida en nuestros paises capitalistas del Tercer Mundo.

190 tOS CONTRATOS (PARTE CENERAD nómico y sociológico sirve de antecedente primigenio a una naciente disciplina jurídica: el Derecho del Contumo. paradojalmente. la cual fija normas de protección al consumidor.en lugar de una implacable ley económica de la oferta y de la demanda. es- taríamos acercándonos a una economía que. en los últimos veinte años son numerosísimas las leyes protectoras del consu- midor y las organizaciones en las cuales estos se hallan asociados. En Chile. para poder llegar a ser genuina- mente libre. presupone la buena fe o corrección de los productores y distri- buidores frente a los consumidores. . seria masificada pero leal. Parece que . En el Hemisferio Norte. El Derecho del Consumo estaría hoy con- tribuyendo fuertemente al advenimiento de una próxima era económica que. publicada en el Diario Oficial del 10-6- 1963. una atisbadura del mismo la encontramos en la Ley N* 18.223.

la fuerza obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o corolario necesario de la misma. expresando en el artículo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. argentino de Dalma- cio Vélez Sarsfield. italiano de 1942. Por su parte. El mismo se halla consagrado positivamente en múltiples ordenamientos. en el artículo 1361-1 del C. en el artículo 1197 del C.C. los contratos obligan. en el artículo 1134-1 del Código Napoleón de 1804.. Este último señala: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos". CAPÍTULO CUABTO E L PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS 45. legem contractus dedil. Se ha dicho que. haciéndose eco del modelo francés. y no encuentra una palabra más apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una ley. LEY Y CONTRATO El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servando: los pactos deben observarse. Y el legislador moderno no podía . el Código Civil chileno.C. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato.C. las palabras deben cumplirse. peruano de 1984. español de 1889. por ejem- plo. Así. como en el fondo. Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metáfora tradicional de compararlo con la ley. "La comparación del contrato con la ley en cuanto al efecto que está llamado a producir entre los contratantes es tradicional.. en el artículo 1372 del C.C. tanto en la forma. aunque las diferencias entre aquél y ésta sean palmarias. subraya enfáticamente la fuerza obligatoria de los contratos. dado el principio general de la autonomía de la voluntad. en el artículo 1091 del C. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.

con injerencia de dos de los Poderes del Estado. nuestro trabajo: Interpretación y calificación de lo* contratos frente al recurso de casación en el fondo en materia civil. tomo XI. ya que existen con­ tratos. La ley. El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce efectos entre las partes. La Corte Suprema de nuestro país considera que la interpretación de la ley es una cuestión de derecho y que la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho. Ver además infra cuarta parte. 133 páginas. en nota 245. para ponerles término. N* 1. si* Luis Claro Solar. La ley. La interpretación de la ley no se efectúa de igual modo que la interpretación de los contratos. cfr. El procedimiento de formación de las leyes. en cambio. entre las cuales sobresale la obligatoriedad de ambos. como el desahucio. lo que a veces se produce juntamente con la formación del consen­ timiento (contratos de ejecución instantánea). o en que basta un acto unilateral. que no compartimos. los artículos 1560 al 1566 del mismo Código. . El contrato a menudo tiene vida efímera. en cuanto es una ordenación racional dirigida al bien común. ob. que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley precedente. capitulo tres. pág. en poco o en nada se parece a la formación de los contratos. los jueces de las ins­ tancias no pueden desnaturalizar las cláusulas claras y precisas de los contra­ tos. pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas.192 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) dejar a un lado una fórmula que con tanta exactitud expresaba el efecto obligatorio del contrato" Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato. 470. sin embargo. que resuelven soberanamente los jueces del fondo»". 1986. de ordinario per­ dura en el tiempo. los artículos 19 y siguientes del Código Civil. Editorial Jurídica de Chile. en Chile. contiene un mandato. 1937. cit. A aquélla le son apli­ cables. las diferencias son numerosas.029. no siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido inverso. matizada por la Corte Suprema con el aditamento de que. M * Sobre esta última distinción. prohibición o permisión de carácter general y abstracto. A ésta. en que es improcedente el mutuo disen­ so. como el matrimonio.

que se asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las partes. en mi opinión. Pero el sistema sustitutivo de la autonomía de la voluntad todavía no se ha consolidado. Dicha finalidad la logró con creces. Para la concepción de Counot. al menos a partir de Kant. 7 Sobre la concepción voluntarísta del contrato. En Enciclopedia del Diritto. Giuffré. N» 13. l a * Francesco Messineo. que calificaré como concep- ción <dcoitóo. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 193 46. antes aue nada el contrato es un producto espiritual. de fragmentos u orientaciones parciales de la que podría ser la nueva concepción del contrato del siglo X X I . y que el Derecho de la contratación del futuro nos ofrecerá únicamente átomos o figuras individuales. ya que la coacción u obligación de contratar es algo excepcional. sino que deberán cumplir las obligaciones que asumieron. . no es de extrañar que el poderío del cual está revestida explique por si solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios. 808. puesto que no hay que ser muy pesimista para pensar que la teoría general del contrato es una quimera. 46. Siendo la voluntad todopoderosa. ya no podrán comportarse como les parezca. A la sazón únicamente disponemos. Todo el curso de la filosofía furí- s> dica moderna. Sólo tan generalmente Emmanuel Gounot dio res- puesta a esta interrogante. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Este es uno de los temas más espinudos de la contratación. Esta sujeción a la voluntad autónoma. La regla es que sólo se contrata cuando existe el deseo de contratar. Milán. es indudable que la fuer- 1 za obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. 46. en especial N* 13. voz Contratto. ésta. Se ubica horcajadas del Derecho y de la Filosofía. Teoría genérale. En sustancia. Explicación. se sitúa en tal sentido *. a ue los contratantes espontáneamente se sujetan a la necesidad de esplegar después una conducta: cumplir las prestaciones.2. DirUto prioato.1. que a lo sumo podre- 1 . ya que su meta fue destruir el dogma de la autonomía de la voluntad. Es decir. Lo que se traduce en que las partes se autoimponen restricciones para el futuro. voL IX. . Si es que alguna vez esta concepción emerge. Para la concepción voluntarista* ''. pág. 1961. si lo han querido en su conjunto y en cada una de sus cláusulas. cfr. el resultado de la llamada voluntad contractual. de innegable impronta individualista. N ' 39 y N ° 40. antes que proponer un sistema de ideas de recambio. en obediencia a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte).Vpreguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qué la sociedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes. síquicamente seria superior o más fuerte que la sujeción a los mandatos de las normas generales heterónomas. Siguiendo de cerca a Messineo. . resulta que si las partes aceptan libremente el contenido del contrato. supra. vinculadas o atadas por el contrato. puesto que. él es obligatorio.

aunque él no pueda ser justi- ficado. En lugar de mero aparato de empa- dronamiento. N 168. quien tradujo el texto francés. Hecha esta insinuación. vuelvo a Gounot. en la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratación. hay necesariamente que llegar a algún lado. ob. el juez. Es un postulado de la razón pura". Tener todo contrato por válido por el solo hecho de haber sido en aparencia regularmente consentido. ministro de la equidad y representante de la socie- dad. la explotación del prójimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En consecuencia... Es absolutamente imposible. más exactamente. por consiguiente. El juez se convierte en un dócil mecánico que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. la manifestación más alta y más pensada de la autonomía inicial del querer individual. dotado de extensos poderes de control. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria dudar que el Derecho sea el Derecho. Tomo 9 IL Editorial Jurídica de Chile. recibe la alta misión de m asegurar en los contratos el respeto de la justicia" .194 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD mos coherentemente agrupar. sino en el bien común del cual él es instrumento. sería consa- S 1 * Gounot. a un principio que justifique todo. traducción de la cual se seleccionaron los dos párrafos que siguen. 1975. cae por su propio peso que todo acto emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurídico. toda manifestación de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. 4 2 0 Muchos años más tarde. 129 y 122. "Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición de las voluntades individuales. El contrato obliga simplemente porque et el contrato. sobre la falta de uniformidad esencial en los contratos. no tenemos para qué buscar el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones. Tomado de Gonzalo Figueroa Yáfiez: Curso de Derecho Civil. y cuyas exigencias deberá. Dicho principio es el dé la fuerza obligatoria del contrato.. está permitido o. bastando deter- minar por qué algunos contratos no obligan. 2 * * La libertad de contratar y tus fustas limites. . Si por el contrario. en algunas categorías. proporcionar la prueba de este imperativo categórico. La política a seguir es de abstención. respetar. 128. entonces la misión del juez y la tarea del legislador se transforman. hay que concluir que el legislador debe abandonar E is transacciones humanas al libre juego de las voluntades autónomas. según Kant. en Semanas Sociales de Francia. Gounot vuelve sobre el tema y nos dice : "el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual. He allí la muerte del análisis". Al remontar la escala de las explicaciones jurídicas o filosóficas.. con fines prácticos. Este último es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas.. debe por sí producir este efecto. ctí. ''Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. extractos de sus págs. pero resignándonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los contratos. se admite que el contrato sólo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social. Todo lo que no está prohibido por el legislador. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores clásicos. en nota 268. "Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por si mismo tiene valor jurídico y que el contrato como tal tiene derecho a la rotección de la ley.. los limites de la libertad contractual aumentan.

ley postulada a la vez por la runción natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto reciproco que se deben las personas h u m a n a s . dice Ihering. donde se remite a la litada. el fundamento del vinculo con­ tractual está en el orden de las verdades necesarias. ya para aplacar las más nobles necesidades d e la vida intelectual. o por espíritu de beneficencia. 1 hasta nuestros días" . o de cualquier otra superioridad d e hecho. las pasiones. en la cual puede im­ pedir el ingreso d e otros. italiana. III. todos los hombres celebran contratos. de ser fieles a sus promesas. sino porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas d e tales". Todo hombre tiene una esfera propia d e derecho. éste puede apro­ piarse de la libertad de su deudor.\ Sus partidarios ex­ plican la obligación contractual mostrando la promesa del deudor como una abdicación del derecho. con nacionales y extranjeros. . perche K x a 'mi del patío violar la santitate. Ed. cit. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme. sur lor capo cadran tnorti e ruine . 3 3 1 Teoría de las Obligaciones. págs. agrupa en varios sistemas las principales ideas en este tema: a) Sistema del pacto social. atestiguada por el sentido común d e todo el género humano. sin embargo. entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos. El fundamento de la obligatoriedad d e los contratos está en un convenio tácito y primitivo. va para satisfacer las necesidades continuas d e la vida física. pág. 3 2 3 Cfr. desde la más remota antigüedad 3 . Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores d e esta doctrina. Según este ilustre jurista italiano.3. el triunfo de la fuerza. c) Sistema basado en el abandono d e su libertad por el deudor. por su libre determinación. las puertas de ella. 46. con derecho d e presa sobre todos aquellos que les caigan en las manos". anterior no se opone. a mi juicio la misma es vaga e inconsistente. d e la astucia. . las ideas. Reus. Traducción de la 7» ed. seria. no porque emanen de voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado. . Volumen ni. Los contratos libres son sancio­ nados por el Derecho. constituyendo a alguien en su acreedor. bien para contentar los deseos. Pero si abre. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 195 grar. 29 a 35. quizás demasiado sintéticamente. En todo el tiempo que la historia ha podido recorrer se han celebrado contratos. "Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las voluntades que contratan. ob. !*>•• 14-18. vol. 30 y su nota 2. con un perfecto contrapunto sobre la importancia práctica de los contratos: "todos los días y en todos los países se contrata. Giorgi. Ya los pueblos Homéricos imprecaban a los traidores . Se hacen. d e todos los tiempos y d e todos los pueblos. celebrado por los hombres. Giorgi. . bien con ánimo de especular. los caprichos. Giorgi inicia sus explicaciones teóricas sobre el fundamento jurídico del vinculo contractual. y la aceptación del acreedor como una ocu­ pación del derecho abdicado. 1929. . b) Sistema de la ocupación o de la tradición. O bien todo lo reducen a una tradición. Madrid. en muchos casos. a la exigencia de que la filosofía del Derecho investigue las razones ultimas d e la regla pacta sunt servan­ do. en la nota anterior. Se contrata con personas cercanas y lejanas.

en el orden moral el. no basta la palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en el orden jurídico se produzca. Promise of bargain. Es el de Bentbam y d e los utilitaristas en general. El hombre debe respetar sus promesas por interés propio. cu. en caso de contravención. ver el N» 8 de la Revista de Ciencias Sociales. E l fundamento del vínculo contractual es el principio que impide causar daño al próji- mo. el orden d e la vida seria imposible. **« Ob. pág. D e otro modo. pág. g) Sistema acogido por el autor. 4 . En tales casos. 7* reimpresión. Si las promesas pudieren vio- larse. Recasens. señalando con razón: "No parece posible admitir que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentre en un deber ético de veracidad y d e fidelidad a la palabra dada. el profesor Agustín Squella Narducci. provocando la responsabilidad del agente. prácticamente traducida a todas las lenguas. en la terminología tradicional la pa- labra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. obviamente. y traducido como el sistema d e la vericidad (sicM*Hay que ser fieles con las promesas. siguiendo a Roscoe P o u n d * funda la obligatoriedad jurídica del contrato en una norma ética que exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte. e infra N* 46. . por ejemplo tupra N* 33. Ver también los trabajos de su principal discípulo chileno. en Tulane Law Review. e) Sistema de Ahrens. titulado Han* Kelsen. ni es asi en el Derecho Positivo ac- tual. En este tema. en particular su tesis doctoral: Derecho. Se habla de la conclusión del contrato. N i ha sido asi en la historia del Derecho. Para comprobar lo primero. clave en materia con- tractual. para la eficacia del contrato. nadie contrataría con ¿1. La conciencia y la razón mandan hacer el bien y . New Ha ven. *** Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973). Desobe- diencia y Justicia. pero en el orden jurídico no hay ver- M dadera obligatoriedad" * . N* abril 1959. deber d e respetar la veracidad subsiste. hay que hacer alusión al pensa- 1 miento del jurista vienes Hans Kelsen* *.basta recordar que en los ordenamientos 1 'urídicos históricos no se dotó d e acción ni a las promesas informales ni a os simples pactos. fuera de su famosa Teoría fura del Derecho. 2 Kelsen percibió con precisión* * el distingo. N* 71. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurídico exige unos determinados requisitos. por lo tanto.196 LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD d) Sistema del interés. í 2 E n este mismo sentido.4. entendiéndose los *** An introduction to the Philotophu of law. cumplir lo prometido. Es la norma ética de la veracidad. **• Aunque con otras palabras y para propósitos diversos de los de este libro. en virtud d e la ley natural que obliga a decir la verdad. "Hay que distinguir claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas creadas por este contrato. 4 6 . 237. 91. Pero Luis Diez-Picazo refuta este sistema. f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. entre el contrato como acto de constitución de la relación jurí- dica y el contrato como relación jurídica ya creada. págs. por ejemplo d e forma. defendida en Madrid y precitada en nota 205. EdevaL Valparaíso 1974. 455 y s. Empero. en nota 77.6.

cuanto el pro- f ucto jurídico de este acto o procedimiento. Añade que el término contrato o convención involucra un equívoco muy pelir roto. ob. 33 a 76. si se trata d e permanecer dentro de los límites del derecho positivo. la convención es obli- gatoria por la misma razón por la cual todo el orden jurídico (que la M 1 reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio" **" . págs. Esta es la única expresión teóricamente correcta de la fórmula habitual. Ver también la colaboración del profesor Graham Hughes Validez y norma básica. de la razón de la fuerza obligatoria de la convención. en nota precedente. pág. en el N* 6 de la Revista de Ciencias Sociales. cit. o sea. Se subentiende que la convención carece d e fuerza obligatoria por si mis- ma. Dada la concepción piramidal del orden jurídico (conjunto de nor- mas jurídicas Jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirámide). 199-223. o como se dice. 8 3 1 Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurídico piramidal. Sirey. El problema d e la razón de la validez de la norma contractual. Se habla también de la validez del contrato. París." . El mismo autor en otro trabajo. 3 2 7 Théorie Puré du Droit. o la costum- bre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacio- nal) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. 47 y 48. pág. m La Théorie juridique de la convention. Y si nos preguntamos cuál es la razón de la validez d e esta última norma (la validez de la ley o de la costumbre). **> Ibidem. la explicación de la imperativi- dad del contrato se cae d e madura. que prescriben que la convención es creadora de derecho (pacta sunt servando). 1962. por lo tanto. llegamos al final a la norma fundamental del orden jurídico. año 1940. nos dice que es imposible aprehender la esencia S el fenómeno contractual si sólo se le analiza como acto jurídico. en la medida en que una norma de grado superior (la lev. por lo general. es la siguiente: la conven- ción es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurídico la con- sidera como un estado d e hecho creador de derecho. 3 9 rior. precitado en nota 325. págs. volumen especial. La norma o el orden creado por convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que insti- tuye la convención como procedimiento d e creación de normas jurídicas. págs. traducción al francés de Eisenmann. publicado en Archives de PhilosophJe du Droit et de Sociologie Juridique. En otros términos. 255 a 369. **• Ob. las consecuencias q u e el ordenamiento jurídico arrima al acto. en nota 327. entonces. a la validez de la lev general o d e la costumbre.. 346. siendo imposible ir más lejos. págs. 36. que constituyen el hecho creador del derecho.. ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden supe- . el más impor- tanto suyo desde el punto de vista d e los fundamentos d e la fuerza obii- 2 atoria del contrato* *. un prendimiento.. . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 197 actos. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. En definitiva. cfr. según la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. cit. en especial Título V. Dalloz. La respuesta. las acciones.. puede tener un carácter puramente teórico y sólo con- cernir a la validez de la norma contractual al interior d e un orden jurídico determinado. L a razón de la validez de la convención se reduce. característica del positivismo kelseniano. de las normas creadas <3T por tal hecho. ya que significa tanto un acto. por la ley" . París.

hay que concebirlos como elementos d e la organización d e la sociedad y subordinarlos al Derecho objetivo. aunque sea por preterición. "La convención no es solo el hecho compuesto d e las manifestaciones de voluntad de dos o d e varias personas. la convención que cuenta es precisamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento. "Si el postulado de la libertad. *» Ob.198 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) A l g o más debe existir. *» Ob. E l individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al orden creados por la convención. cit. . cit. siempre será legítima. norma u orden al cual están sometidos los sujetos cuya conducta es regulada. aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru­ cial. Después d e la conclusión. Resumiré el pensamiento de Ghestin en la siguiente traducción libre: a) Primacía del Derecho objetivo L a fuerza obligatoria del contrato está fundada en el Derecho ob­ jetivo. que ios derechos subjetivos tienen como único origen las reglas objetivas. no debe empero llevar a colocar a éstos en antinomia con la sociedad. L a libertad individual (que es otra cosa que la 'libertad en el sentido d e autodeterminación o autonomía) no existe sino en el procedimiento d e creación d e las n o r m a s . "es con este espíritu que hoy el contrato deberá ser estudiado. lo que se impone es una descrip­ ción real d e las relaciones contractuales. destacaré aquí el recientemente formu­ lado por el profesor de la Universidad d e París Jacques Ghestin. instrumento al servicio del Derecho objetivo Una norma de orden público podrá ser inoportuna. corresponde a una aspiración profunda de los individuos. fuera del hecho voluntario de la conclusión del contrato. . que es la búsqueda d e la justicia'* ***. en nota 133. D e la primada del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un instru­ mento al servicio d e a q u é l Pero la voluntad conserva un rol importante. El principio d e la libertad contractual no autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla res­ trictivamente. . . En la practica se observa que los individuos no tienen más derechos que los que les son determinados por la regla jurídica objetiva. Todos los autores que se refieren al Derecho obje­ tivo admiten con absoluta nitidez. La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su fundamento en el Derecho objetivo y no en la voluntad d e las partes. . N» 171. " 46. que hace del hombre un ser responsable. Sin negar la utilidad d e los derechos subjetivos. en nota 328. pags. 63 y 64. en prin­ cipio. Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria del contrato. Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el Derecho o b j e t i v o .5. N» 173. aunque así lo despojemos d e la bella y noble simplicidad que le atribuía ilusoriamente la teoría clásica d e la autonomía d e la voluntad" ***. una v e z acabado el procedimiento convencional. b) El contrato. pues la con­ vención subsiste incluso si uno d e los sujetos no tiene más la voluntad que expresó al momento de la conclusión. pero. *** Ibídem. Descar­ tando los dogmatismos voluntaristas.

factor importante del efectivo cumpli- miento'' **•. Pero es preciso. A este desplazamiento. . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 199 "El acuerdo de voluntades sólo es el instrumento para celebrar operaciones sociaimente útiles. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. Estas han de servir de guía en la búsqueda de la solución fusta. a una responsabilidad moral necesaria a su realización como tal El respeto de la palabra dada es una regla moral que. quien sitúa en la legítima confianza del acreedor el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. d) La búsqueda de la justicia y la buena fe contractual "Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un con- junto de reglas positivas. es la prolongación de la libertad humana para comprometerse. de modo más equilibrado. La conformidad del contrato al Derecho *» Ibidem. utilizando todos los ele- mentos de la lógica jurídica. lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el crédito. después por reacción en el orden público. en lo que hay que estar de acuerdo con Ciño Corla. lo que a sus ojos justi- fica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividaa estatal.. N°«. el deudor siente que su obligación de cumplir el contrato es un deber de conciencia.. Son estas operaciones lo esencial al me- nos en igual medida que las voluntades instrumentales. La liber- tad de iniciativa es una profunda aspiración del hombre y responde. naturalmente. ni desconocimiento de la dignidad de la persona humana. El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente a la ley. que persiga la decisión justa. El Derecho objetivo debe ordenarse en función de los postulados de la responsabilidad moral y de la libertad del hombre. material. también. En nuestra civilización. disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crédito. elemento objetivo. el valor supremo es el bien de la persona humana. así. en el plano socioeconómico. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurídica. marcada por el humanismo y por el cristianismo.175 y 176. N? 178. En cada caso hay que examinar la operación concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que determinan las condiciones. se situaría ahora. Cuando el compromiso se asume libremente. se caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. la condición o la base del crédito y sobre este último descansa la economía liberal contemporánea. al parecer. que antes estuvo en el consentimiento. en los elementos reales o materiales del contrato. Históri- camente el contrato nace de operaciones de intercambio que. El contrato es el instru- mento privilegiado de los intercamibos de bienes y de servicios. La libertad para obligarse es. El centro de gravedad del contrato. hay que otorgarle particular importancia'' c) El rol de la voluntad y la seguridad jurídica "La primacía del Derecho objetivo no implica ni abandono de la noción del derecho subjetivo. **» Ibidem. indepen- dientemente del consentimiento. El respeto de la palabra dada es.

Si bien en su génesis básicamente el contrato es acuerdo de volun­ M0 tades reales y s u b j e t i v a s .181 a 187.200 LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL) objetivo es. pues. primeramente. en el libro colectivo Mélanges offertet a Jacque* Maury. tomo 2. ctt. no obstante la reaparición M T Hemos visto. pero que en sus heterogéneas aplicaciones cuaja d e maneras m u y diversas. 46. Acaso no sea apostilla insensata cerrar el tema con una observación metodológica. el deseo d e encontrar una mayor justicia contractual L o que se refleja en los fallos que reducen ciertas presta­ ciones o en la concepción de los vicios del consentimiento o en la noción sobre la ausencia de causa en los actos jurídicos. En consecuencia. N o debe destruir el equilibrio q u e existia entre los patrimonios. sin embargo. **• Sobre lo objetivo y lo subjetivo en los contratos. París. resulta. cfr. **» Ob. L o mismo que en las leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales d e la contratación. Tratándose d e la fuerza obligatoria del contrato y de otros tópicos contractuales. L.J. del contrato ya creado por el otro. en que no habiendo mandato vigente.D. el principio fundamental que debe inspirar la interpretación y la orientación del Derecho positivo es. que todos los contratos implican correr un albur. 1060. Ver tupra N» 22. 1971. a N 33. L a jurisprudencia y las legislaciones d e Europa y del Medio Oriente reflejan. donde reside el genuino problema legislativo del contrato" ***. con variadas excepciones. Veamos algunas. hay casos d e contratos sin voluntad. con los prin­ cipios d e justicia. págs. es decir. obligado el mandante putativo. E n otro plano. d e seguridad juridica y d e libertad y responsabilidad de los individuos.6. Por ejemplo en las hipótesis del a r t 2 1 7 3 del C . En cambio. noción unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones con­ tractuales. en nota 133. 410 y s. al examinar la clasificación de los contratos en conmutativos y aleatorios. También la tesis doctoral de Ha use r: ObjecHoume et subjectMsme dam Tóete fvridlque. el d e la Justicia''. Dalloz-Sirey. lo que 1 implica que cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona* '. el trabajo del profesor Hébraud.. M 0 mpuesto M) es asi en las situaciones de contratos forzosos he- 9 loxo jre éstos. Civil. conformidad suya tanto a la justicia como al Derecho positivo. . París. Pero estas dos son orientaciones de principio. "Finalmente es en la conciliación del interés general. siempre conviene separar el acto o proceso de constitución del resultado. en nuestro tiempo. U n a herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que los fallos apliquen el estándar de la buena fe. a propósito del 9 contrato ya celebrado priman los elementos objetivos** . N°«.G. L a doctrina de la apariencia impone esta solución objetiva. sin embargo. E l contrato está sometido al principio d e justicia conmutativa. la génesis del contrato por un lado. de buena fe. E n el ámbito del contrato como acto d e constitución d e la relación jurídica priman los elementos subjetivos. en beneficio d e los terceros de buena fe.

J. L a idea de que tal papel pueda ser desempeñado por la voluntad es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. t í * José Puig Brutau. C .. Para decidir si hubo o no dolo. por regia general. hombre de carne y hueso.64 y s. Appreciation in abstracto et appréciation in concreto en Droit Civil Francais. el juez compara la conducta del demandado con la conducta que habría debido desplegar un prototipo abstrac- to de hombre en iguales circunstancias. regla 4*. Para decidir si hubo o no culpa. es excesiva porque en muchas ocasiones la solución de un problema d e Derecho contractual sólo puede alcanzarse si se prescinde 3 de lo que realmente se ha querido" ** . La voluntad predomina en la etapa de la formación del contrato. En el ámbito del contrato como relación ya creada. E incluso. siendo indispensable efectuarle un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecución forzada. en nota 260. M 1 Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo o no culpa. 9 4 . N ». porque muchas veces la voluntad por sí sola es incapaz d e engendrar obligaciones válidas y eficaces. cit. a veces el empleo d e elementos subjetivos es indispensable. a fin d e que zanje algún problema concerniente al contrato en cuanto relación jurídica constituida.D. 18. sobre este atractivo tema. En palabras del gran civilista catalán.. cuanto una dimensión objetiva (la de la* causa final o común a todos los con- tratos d e la misma categoría). Lo que de- riva de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 201 de la persona que habia sido declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del decreto d e posesión definitiva. Civil). a lo que ellas M 1 w quisieron cuando contrataron «. Una considera- ción objetiva. pág. . le era exigible. M1 lo que implica situar el análisis en un plano subjetivo . París. y mucho menos en atención a la voluntad histórica d e las partes. el juez compara la conducta del demandado con la que a ¿1 mismo. la determinación judicial de los efectos del contrato se efectúa en base a normas y elementos objetivos. que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo.G. por mucho que se pretenda soslayar la búsqueda o el recurso a la voluntad. en Cambio. a través del completo íter contractual si la convención se cumple y desenvuelve pacíficamente. Ver infra. 1965. elemento del nacimiento o formación d e los actos jurí- dicos. la protección d e la apariencia. tiene tanto una dimensión subjetiva (la d e la causa ocasional o motivo psicológico que personalmente induce a celebrar el acto). Pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervención del órgano jurisdiccional. La causa. A l margen d e la cuestión del peso de la prueba. ob. respecto a los sistemas de interpretación de los contratos. la obra de Noel Dejean de la Batíes. Así. M 1 b i a Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista 0 de interpretación contractual. dicta esta excepción al efecto retroactivo d e la nulidad. Cfr.. Es insuficiente. la responsabilidad civil por incumplimiento d e la obligación contractual implica penetrar en el terreno d e la culpabilidad. L. Cuarta Parte. se aprecia en concreto. o sea. subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes d e quien estaba desaparecido (art. tal juicio de reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor. "la tentativa d e hacer d e la voluntad el actor principal y casi único d e las obligaciones contractuales sólo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta con- fhctivo.

también el legislador ha modificado contratos en curso. a) En primer lugar. y como ésta había venido a gravar duramente a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habi- tacionales. . Se ha com- penetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facili- dades de pago para compromisos vencidos.¡02 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) 47. por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exi- M gióles. especialmente) •**. que suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos de mutuo. . en los números 48 y 49. Tal fue el caso de loí Decretos Leyes N . para evitar que siga produciéndose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quie- bras. *** Las recientes leyes chilenas sobre reprogramación de deuda* vencidas. por Insti- tuciones de Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda (artículos o o I . Ejemplo de esto son las leyes moratorias. Sin embargo. a consecuencias de la reajustabilidad automática de los dividendos. vale decir. respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contra- tantes. la intangibilidad del contrato no es absoluta. Examinaremos cómo el propio legislador algunas veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato. que implican concesión de beneficios a los deudores. Para ocuparnos. En fecha más reciente. después. la inflación crónica. con amparo oportuno pudieron haberse salvado del naufragio económico". En la exposi- ción de motivos del Decreto Ley N° 48.663. se lee: " . del posible deterioro de la fuerza obligatoria en virtud de la modificación judicial de convenciones vigentes. al igual que las partes. dictados en razón de la crisis mundial de deflación. en virtud del acaecimiento de circuns- tancias excepcionales de hecho. publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR 47. deben atenerse a la palabra dada. que..1. . Vale decir que el contrato válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. 4 y 18. las que. la ley N» 18. Es el caso de la Ley N° 17. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intan- gibilidad. de 30 de mayo de 1972. otorgados para fines habitacionales. Estos.27 y 48 de 1932. el legislativo suele dictar leyes de emergencia^ de carácter transitorio.365. frente al advenimiento del fenómeno económico inverso. . además de causar graves perjuicios a los acreedores han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la desocupación de elementos activos. no previstos ni queridos en los respectivos contratos.

o cuyo artículo 7 permite la paralización de los juicios ejecutivos y. todos del C. sino que en el tema de las modificaciones convencionales de los contratos en curso.D. *** También los artículos 2003. si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista ***. 1879). sobre sismos y catástrofes. otro tanto ocurre. b) En segundo lugar. y con un impacto mayor. Sólo sirven de marco o facilitan el acuerdo de l u partes. Ceorges Briere de l'Isle: Le maintien par voie davtorité du rap- port contractuel aniñé á son expkation. esté~puede hacer subsistir el contrato —contra su texto expreso— si es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificación judicial de la demanda de resolución.. L. en tema de caducidad legal del plazo. el artículo 1879. los que subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley. cuando ordena la mantención de una rela- ción contractual que había expirado a la luz del título convencio- nal El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados. págs. 2180). En el propio Código Civil se encuentran preceptos de esta índole. Mas no sólo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al interpretar legalmente una cláusula (art. en el ámbito del contrato de construcción. en tema de depósito. por ende. regla 2*. vale decir. París. basta por un año. Ver infra N* 50. aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado por no vano del precio.C. y al margen o con prescindencia de graves e inesperados acontecimientos que afecten a la población. no se insertan en este lugar. *** Cfr. 1496. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 203 Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en la Ley N° 16. según el cual. o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaeci- miento de un suceso imprevisto (art. el cual permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitución de la cosa. Civil. Otro ejemplo lo suministra el artículo 2180.J. Por ejemplo. a los deudores de prestarnos hipotecarios otorgados por bancos y financieras.2. también el legislador chileno ha dictado 'normas permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto. permiten que se pase por encima de lo inicialmente convenido.282. por la mora del comprador en el pago del precio. l a resolución tpso iure y automática del contrato de" compraventa. al menos en apariencia. 301 y s. la suspensión del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales. de 28 de julio de 1965. en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. . 1960. El que han venido a aliviar. En el libro colectivo "La Tendance a la Stabilité du Rapport Contractuel". 2227. Dichas leyes no operan por si solas la ampliación de los plazos de res- titución del capital prestado más los intereses.

Esto en razón de que en el caso de las leyes moratorias.552.101. conforme al art. sino que también los derechos adquiridos por la vía contractual. perdura. bajo los actuales Decreto Ley N° 964. en verdad. 1» N* 16 del Decreto Ley N* 1.204 IX» CONTRATOS (PARTE GENERAL) fenómeno. De consiguiente. en el Derecho positivo chileno hoy vigente. El principio. . la constituye el art. puesto que forman parte del Derecho vigente al instante de contratar. el arrendatario tendrá derecho a un plazo de cuatro meses. *** A propósito de los contratos-leyes se efectuaron varias reflexiones sobre este principio. el art 583 del Código CtviL La fuente inmediata. con menos intensidad. en este sentido. El acreedor es propie- tario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de Aunque el Decreto Ley N* 964 haya sido derogado expresamente por el art. con los reveses o contratiempos de origen legal de que acabamos de hablar. Asi lo establece el art. los hechos —más fuertes que el Derecho— justifican plenamente la excepción. en Chile se admite el derecho de dominio sobre los derechos personales. 576 del Código Civil. Véase.101: "En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ano. de 1975. c) Radicalmente diversa es la situación de las leyes especia- les que rnodifimn contratos e^"car«onéyés"que se" dictan con efecto - retroactivo y que vuteerannños6To~"la fuerza obligatoria. del actual art 19 N» 24 de la Constitución.600. del año 1982 El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se resiente mayormente. en su artículo 19 N° 24. Supra N» 35 y notas 236 a 238. y ley N° 18. 4-1 de la ley N" 18. el arrendador sólo podré solicitar judicialmente la restitución del inmueble y. asegura a todas las per- sonas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda dase de bienes corporales o incorporales Entre las cosas incor- porales o derechos figuran los derechos personales. Entre las numerosas normas sobre prorroga por el legislador de arrendamientos convencional mente expi- rados. Un derecho real de propiedad resguarda los dere- chos personales emanados de un contrato. transitorias por lo demás. del aflo 1976 (Acta Constitucional N* 3 ) . agudizado bajo el imperio de la Ley N° 17. hoy destaca el art. Hay derechos sobre derechos. 1» transitorio de esta última.101. 25 de la ley N» 18. •** La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales en nuestro pais desde mediados del siglo pasado. aquél subsiste respecto a los arrendamientos de bienes raices urbanos cele- brados con anterioridad al 2 9 de enero de 1982. contado desde la notificación de la demanda". Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas. enten- diéndose que las partes cuentan con ellas al hacerlo. es que el legislador carece de^atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya ceIebia4osJf*T~La ConsB^ tución de 1980. en tal evento.

3. sólo podría ser privado del mismo me- diante una ley de expropiación y previo pago de la correspondiente indemnización. 231. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 205 las fuentes de las obligaciones.. 100). la Corte Suprema ha admitido el derecho real de deminio sobre derechos laborales y previsio- nales. inconstitucional el decreto ley cuestionado. sobre arrendamientos rústicos. gr. 219. p. en razón de avocarse causa pendiente ante los Tribunales de Justicia. el derecho del arrendador a exigir la res- titución al término del plazo estipulado. en mérito a idéntica argumentación. de 24 de diciembre de 1968. Así. en cuanto limita. no puede otra ley posterior alterarlos (véase. sea 4 . Este dominio es para el legislador intan- gible. y ot N . N» 215. p. Pero su apoyo a la construcción técnica en comentario llegó a ser completo y decisivo con motivo de la aplicación del DFL N» 9 de 1968. el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitución de la cosa dada en locación al vencimiento del plazo. el arrendador es propietario de este derecho personal. N» 305. dictadas acogiendo recursos de inaplicabiUdadL Asi. p. se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del ar- ticulo 2* transitorio ya señalado. la E. de 20 de agosto de 1976. en varias sentencias.. al respecto. p. La E. en beneficio de los arrendatarios. porque los decretos del Alcalde que se consi- deran ilegales confieren al interesado el derecho a redamar para ante la Corte de Apelaciones respectiva.. Fallo* del Mes N» 191. derecho incorporal. además. p. tomo 63. p. El sujeto activo del derecho personal emanado del contrato es simultáneamente titular de un derecho real. N 9 es inconstitucional. 2 años. Corte Suprema ha fortalecido y desarrollado el postulado de la propiedad sobre derechos personales en múltiples sentencias. octubre de 1974. octubre de 1976. Por lo tanto. La idea de que la garantía constitucional del derecho de propiedad es de la mayor amplitud —en razón de la existencia de derechos sobre derechos o propiedad sobre cosas incorporales— se ha consolidado en los campos más diversos. fue publicada por Fallos del Mes N* 121. el texto legal contenido en el artículo 2* 9 transitorio del DFL. el acreedor es dueño. . en las de 7 de diciembre de 1963 (RDJ. tomo 64. en varios juicios distintos. v. con ocasión de declarar inconstitucional el Decreto Ley N? 1. 359) y de 21 de junio de 1976 (RDJ. Incluso. 198). N» 175. 93. p. abril de 1984. 10 N» 10 de la Constitución de 1925. sin indemnización expropiatoria.128. por el tiempo nece- sario para completar el lapso de 10 años. La primera sentencia en esta materia. 208. a los 2 años en el ejemplo. sea 1. p.. El artículo 2» transitorio del DFL.. p. de manera que si éstos han sido adquiridos al amparo de una ley. ha sido el siguiente: al celebrarse un contrato de arrendamiento por un lapso dado. N* 9 dispuso que los plazos de los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictación se enten- dían prorrogados. Esta acción. 294. en sentencia del Tribunal Pleno. de M Entonces art. El raciocinio del más alto Tribunal del país. por ejemplo. de 1975.196-197. y de 4 acuerdo con la Constitución* *. Corte Suprema ha admitido la pro- piedad sobre el derecho a la acción: "es. En Folios del Mes N* 166.

carecen de rango constitucional. 19 N* 24 de la Constitución (Fallos del Mee N» 278. contraria hasta un punto muy peligroso a la confianza en las especulaciones (sic). señalando que tal articulo 22-1.(Faüot del Me» N» 213. si hubiera de verse expuesto en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios más o menos radicales que se originasen de la promulgación de una nueva ley. Edit. y que. En la Memoria de Prueba de don José Luis Gómez Ángulo. Corte. garantizado por el art. 607). se lee: la regla del inciso l del articulo 22 establece con toda claridad que la ley antigua es la única que puede regir el contrato. y sobre toda clase de bienes. Se ha intentado rebatir esto. . la ley especial que se dicte sobre contratos podría ser retro- activa. sus cálculos abrazan. contratos: "puede afirmarse que los derechos con- tractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisición se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato según la legislación entonces vigente. Por otro lado.. por cuanto viola la propiedad del derecho a la acción. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas. expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta sólo el momento en que ajusta su convención. puesto que éste se encuentra garantizado. en sus diversas especies. la atribución del legislador para otorgar efecto retro- activo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para per- mitirle alterar el derecho de propiedad. al igual que el artículo 9* del Código Civil. El Mensaje del Presidente de la República. en conformidad al articulo 22-1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. Esta doctrina la ha reiterado la E. págs. tanto las condiciones necesarias a su validez. el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebra- ción'*. Y más adelante. que declaró inaplicable el Decreto Ley N* 3. el articulo 9* del Código Civil y el predicho articulo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso. como las obligaciones y derechos que de él emanan. el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posición que en cuanto se pueda esta a salvo de eventualidades caprichosas. además. califi- a(0 9 cada con mérito sobresaliente . **• Estudio critico de la jurisprudencia de la Leu sobre el efecto retro- » de las leyes. 1958. 182).652. Seria. por la Constitución Política del Estado. p. en sentencia de 19 de enero de 1982. La regla de la supervivencia de las leyes antiguas excluye ei efecto inmediato de las leyes nuevas". Por lo cual las normas legislativas sobre contratos únicamente empecen a los contratos que se celebren después que la respectiva ley entre en vi«w. es decir.. 69 y 70. en todo contrato se entenderán incor- poradas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. la norma especial sobre contratos). De la historia de su establecimiento aparece el claro propósito del legislador de excluir el efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los contratos celebrados con anterioridad. Ya que una ley (en este caso. p. por lo tanto. Sin embargo. Universitaria. el principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio. pues. Para evitar estos inconvenientes.206 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) que era dueño el recurrente. la desvirtuó el decreto ley atacado de incons- titucional. 66. a propósito de la regla de la supervivencia de las leyes antiguas en los. En erecto. Stgo.

prohibición que no sólo afecta a los particulares y a la Administración. se declara inconstitucional el Decreto Ley N* 1. considerando 12. en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha recha- zado recursos de inaplicabilidad por inconstítudonalidad. 19 N 24 de la Constitución de 1980. o sea. 11 de octubre de 1976. que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna. En caso de hacerlo procedería en contra de esta ley un recurso de inaplica- bilidad por infringir el artículo 10.. p. ya había sido admitida hace tiempo por la jurisprudencia. Si bien en el Acta Constitucional 3 y en la actual Constitución desapareció la frase que esta- blecía la inviolabilidad de todas las propiedades. Esta disposición está prohibiendo implícitamente la dictación de leyes retroactivas sobre la propiedad. 31. Esta ultima tesis. De lege ferenda. s n Cfr. más que antes.. en cuanto atañe al derecho de propiedad consulta una prohibición de modo ? indirecto en el precepto del N 10 del artículo 10 que asegura a todos los habitantes de la República la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción alguna. 231).. la prohi- bición es de carácter constitucional. . respecto a la posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas: ''Sin embargo. Edit. N* 10 de la Constitución s> Política * . la ley no puede tener efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carácter. 1960. que se habían fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales ***. N* 188. pág... 9 *n Hoy art. pág. 273. N? 186. también caUflcada con nota máxima por los mismos profesores don Luis Barriga Errázuriz y don Pedro Lira Urquieta. en el plano de la política jurídica. Ver Fallos del Mes N 215. Revista Fallos del Mes N» 215. y revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro: U l Ismael Ibarra Léniz: Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las leyes. 47. Empero. el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido en nuestro sistema constitucional. Si con una ley retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad. Stgo. 231. En el consi- derando 18. subsiste la imposibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el 9 derecho de propiedad. 'RINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 207 m En otra excelente Memoria de Prueba . la Corte Suprema ha puntua- lizado que esta circunstancia es irrelevante y que hoy. por lo tanto. sobre la prohibición absoluta de dictar normas retroactivas en materia de derecho de propiedad. En la especie. a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el articulo 10. publicadas en Fallón del mes. por ejemplo.2. y. N» 182. N» 10 de la Constitución". se afirma. Por lo tanto.. Un fallo reciente la ha enfáticamente reafirmado (Corte Suprema.247 en cuanto afecta la propiedad sobre una cosa incorporal. 113 y 118. pág. Universitaria. pág. el que si bien en materia civil nuestra Constitución Política no prohibe de una manera expresa y absoluta efecto retroactivo. consagrado en repetidos fallos de este Tribunal y que la doctrina comparte unánimemente. 54. la propiedad sobre un derecho provisional. una ley que atente contra el derecho de propiedad constituido legalmente resulta evidentemente inconstitucional. pági. cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema. sino que también alcanza al legislador. el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho de propiedad".

Edeval. lo que es el Derecho hoy vigente en Chile. 31 y s. Justamente. De Offictis III. . entonces. 4 3 se cita a Cicerón. en razón de que la principal consecuencia de la posesión en nuestro ordenamiento. sino porque es acreedor. la noción de la propiedad sobre derechos personales. 1075. don Andrés Bello explícitamente descartó la posesión de derechos personales. . a su vez. el Pleno de la Corte Suprema. nos lle- varía a la estrafalaria conclusión de que el propietario tiene.. no se sigue de ello que la modificación de los mismos por el legislador viole la garantía constitucional de la propiedad. Preferimos la concepción sensible o cosificada de la propiedad de que hicieron gala los romanos. Supuesta. no goza más que de una acción personal para la conservación de los de- rechos que le ha conferido el contrato". 1058. *>• Manual de Derecho Civil. Aldo Topasio Ferreti: Estudios de Derecho Romano. no obstante las dudas que ha levantado el artículo 715 del mismo Código. N» 639. el que re- chaza la posesión de derechos personales. razón y la técnica jurídica. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorpora] . " .. que admitir también la posesión de derechos personales. ya que el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecerá las limita- ciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad.. Comparto los juicios tajantes del agudo civilista chileno. es decir. w cuando dijo: "el arrendatario de una finca nada posee.. Y ello sería ente- ramente opuesto al sistema del Código Civil chileno. 17. Editorial Jurídica de Chile. su trabajo sobre el concepto corporal del dominio. En pág. profe- sor Victorio Pescio. no tiene aplicación alguna respecto de los derechos personales. en págs. cosas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Discurrir de otro modo. Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicación a los derechos personales. quien contundentemente asevera: "El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales. para ser consecuentes. Tomo III. sin embargo. en mérito a que en el Mensaje del Código Civil. en los cuatro fallos refe- *** Cfr. 2» ed. no porque sea dueño de una cosa incorporal.El titular de un derecho personal o crédito ejercita las facultades que le corresponden. habría. 56 «1 dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"* . 8 6 8 Párrafo 24 del Mensaje: "Pero el arrendatario de una finca nada po- see. Lo que afirmo. la usucapión o prescripción adquisitiva. Y tam- bién. Tal es la conclusión a que conducen la. posición que fuera defendida por Cicerón al diferenciar el Derecho de la Filosofía»*.208 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) No simpatizamos con la idea de que exista propiedad sobre derechos personales.

la promulgación de las novae tabulae (leyes mo- ratorias). En esta sen- tencia se acoge la tesis de la indemnización por acto licito de la Administra- ción (cfr. que el legis- lador podía modificar contratos vigentes. como lo pone de manifiesto la historia del Derecho. la ponencia a las Jomadas de Derecho Público. El inciso primero del artículo 19 N° 24 se encuentra res- tringido por el inciso segundo del mismo precepto constitucional. la que será publicada próximamente). traducción al castellano citada en 9 nota 308. pronunciada en la causa Comunidad Galletué con Fisco. 3 6 8 El Espíritu del Derecho Romano. Ihering afirma que un respeto absoluto de los derechos existentes más bien ofende a la idea del derecho. expresamente. . N 32. En este caso: impedir la explotación forestal de la especie 9 denominada pehuén o araucaria araucana) en conformidad al art. las que han sido toleradas por los afectados. rechazó los recursos de inaplicabÜidad en razón de este argumento y admitió. aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores. cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia. en el Derecho Romano. la cual podría inspirar el derrotero de admitir que el legislador pueda modificar contratos en curso (limitando asi la propiedad del acreedor sobre sus derechos personales). inciso 2. Corte sostuvo que las limita- ciones que establezca la ley al derecho de propiedad (limitaciones distintas a una expropiación. el 2 2 de noviembre de 1985. fue un acto de profunda justicia social. no impiden ni son incompatibles con el de- 9 recho del afectado a ser indemnizado de los daños sufridos. Por último. no está de más recalcar que la fragilidad de la fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador. a favor del Estado deudor. por evidente equidad. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. que dictara en 1974 . Si el art. presentada en Santiago. 3 8 4 ) . en Fallos del Mes N 309. se compadece perfectamente con la recta primacía del interés general sobre el interés individual. En los últimos años se han dictado en Chile diversas leyes modificatorias de contratos en curso. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 209 8S7 ridos. por el profesor Osvaldo Oelckers Camus. A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formal- mente establecida. de la Constitución de 1980. no es posible el progreso del Derecho. cuando 858 durante las guerras púnicas se rebajaron los intereses . pág. "con tanta mayor razón. En otra sentencia más re- 9 ciente ( 7 agosto 1984. También se revisaron contratos en curso. 19 N 24. la indemnización será procedente si la limitación al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado 9 normal constitucional y no de excepción" (considerando 1 2 ) . sobre este particular. pero indemnizando la lesión o daños que la revisión cause. pues la garantía constitu- cional de la propiedad de las cosas incorporales no es una garantía absoluta. Refiriéndose a lo acontecido en la evolución del Derecho Roma- no. 41 N 8 de la Constitución consagra el derecho a la indemnización por las limitaciones al derecho de propiedad durante los estados de excepción constitucional. quienes no han luchado en defensa de sus intereses 3 6 7 Sentencias individualizadas en nota 353. la E. tomo 2. Sin la abolición de los derechos existentes.

aunque sea excepcional. es una realidad jurídica del pasado. Por lo cual no se ha producido un contencioso en las materias contempladas en esas leyes. la ciudadanía. alterando las estipulaciones ante- riores de las partes contratantes. que otorgó efecto retroactivo a esta ley sobre arrendamientos urbanos. mediante con- tratos con las Asociaciones de Ahorro y Préstamo. 1980. lo que es notable desde una perspectiva de sociología jurídica. el legislador no pueda modificar los contratos en curso. del presente y. del porvenir. Tales fueron los casos. en virtud de las cuales los acreedores de obligaciones pecuniarias se precaven contra el impacto desfavorable de la des- valorización de la moneda. al que asistí invitado por la Universidad de Luna. al 1.210 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) reclamando. contratos en curso que fueron alterados por el legislador. tuve ocasión de conversar con juristas de diversas nacionalidades. de 1975. este fenómeno —que a la luz de la prudencia en unos casos puede ser adecuado y en otros inconveniente— demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo b u y no absoluto *** . s w b u Durante el reciente Congreso sobre el Código Civil peruano de 1084. dejo señalado que el reciente programa de ajuste económico del Presidente Alfonsín. se ha basado en la "desindexación". concretamen- te. Lo mismo que el artículo único del Decreto Ley N° 1. nuestro libro Obligaciones y Contratos frente a la Inflación. N«» 25 y s. los particulares afectados. por vía de autoridad. Aislada- mente y por sí solo. del artículo 1° transitorio del Decreto Ley N° 964. de todos los contratos en curso en que existían cláusulas de estabilización o de indexación. de 1975. con su pasividad. como habría podido esperarse. 2" edición. En resumen.9% en octubre de 1985). Sobre estas cláusulas. presumiblemente. que limitó drásticamente el monto de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorrantes habían colocado en valores hipotecarios reajustables.069. en la modificadón. De estos modos. en Chile. Por otra parte. organizadora del evento. que ha redu- cido drásticamente la inflación argentina (de un 30X mensual aproximado. cfr. quie- nes me manifestaron su estrañeza frente a que. emisoras de los VHR. y. Estas se declaran caducadas. de la inconstitucionali- dad y de la conculcación de sus derechos adquiridos. prácticamente han admitido. la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador. por ejemplo. Al menos en algunos casos. que el legislador puede modificar con- tratos en curso. . Editorial Jurídica de Chile.

los contratos en curso son intangibles para el legislador.. traduc- ción del alemán. quedaría automáticamente prohibido a los jueces.1. como una institución per- manente del Derecho positivo. a consecuencia de la repentina disminución de la" demanda u otro suceso análogo. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. Karl Larenz. ya no puede calificarse razonablemente de bilateral". precisamente. Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile. esto es. tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR En virtud de la fuerza obligatoria del contrato. Un contrato que en principio parecía ventajoso. En ningún caso puede depender la subsis- tencia jurídica de un contrato de que el obligado se encuentre eco- nómicamente en situación de cumplirlo. 1956. de los fletes o de los impuestos.. puede resultar económicamente desfavorable para una de las partes. este problema ha de resolverse negativamente: "No puede concederse a uno de los con- tratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente. Este. a propósito de este tema ha dicho: "El que concluye un contrato asume un riesgo. consiste en que el contrato celebrado pueda resultar más tarde desfavorable. Este es. pág. Madrid. uno de los más destacados juristas alemanes con- temporáneos. según se examinara en el número 47. . confrontado con su sen- tido originario. que pudiéramos ¡lámar normal. Lo que la Constitución veda al legislador. Así como para el hombre no hay libertad sin riesgo. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 211 48. que el contrato. incon- *** Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de lo* Contrato*. De este riesgo contractual. por una elevación imprevista de los precios o de los sala- rios. o incluso ruinoso para él desde un punto de vista económico. Según Larenz. el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. 144. Editorial Revista de Derecho Privado. las partes deben cumplirlo. tampoco los tribunales podrían modificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebración de la convención. no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda seguridad contrac- tual" Queda por dilucidar el problema de la posible admisión de la revisión judicial de los contratos en curso. evidentemente. El autor añade en esta misma página: "solamente desaparecerá la indis- pensable base del negocio cuando una perturbación de la relación de equiva- lencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta re- sulta totalmente destruida. aunque les resulte perjudicial..

con Alemparte. o desconoce el valor de un hecho estable- 42 cido en relación con el contrato"* . N* 5. de 11 abril 1983. 3 8 8 Existen. algunas sentencias arbitrales. Suprema. letra d ) . en este sentido. el fallo ejecutoriado. letra c. 8 8 1 C. y en Revista de Derecho y Jurisprudencia. dictadas por arbi- tredores o amigables componedores. desconociendo a los jueces iarposibilidad de que los revisen o modifiquen. pág. primer semestre. 1960. 1. *<*> Ibidem.. por libre y espontánea voluntad de las partes. o je exige una condición que los contratantes no fijaron. sobre la mayor o menor aplicación en el Derecho chileno de la teoría de la 9 imiirevision y otras doctrinas modernas (considerando O . pero no debe pasar a ser parte M0 integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurídico" . en cambio. 217 a 220. pronunciado por el abogado don Beltrán U renda Zegers en los autos Va vez y Cía. El propio juez arbitro. o les des- conocen su fuerza o rehusan hacerlos producir sus efectos legales. 176. 23. pág. expresaba que los tribunales carecen de facultades para de- rogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones abso- lutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato. £1 amparo judicial para la revisión de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente. Editorial Juridica de Chile. 3 « 2 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena». La jurisprudencia chilena*" reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso. Destaco. en las cuales se ha revisado lo pactado por los contratantes. Chile se ha manifestado con- trario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado.. 10 de enero de 1025. No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que haya admitido en nuestro país la revisión de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias Incluso en el plano del Derecho Internacional Público. Tomo IV. empero. Otras ocho sentencias del Tribunal Su- premo respaldan la doctrina según la cual "procede el recurso de casación si los jueces del fondo rechazan los contratos. pág. sec. 423. 2* ed. tomo 23. 1925. Infringe el artículo 1545 el tribunal senten- ciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento Mi de la ley del contrato . Código Civil. o le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista. .. En Gaceta de los Tribunales. hace pre- sente que lo decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general. págs. porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de éste. Ltda. Es nula. La sentencia clásica.212 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) veniente o incluso insoportable desde el punto de vista económico para una de las partes contratantes. «Testa materia^ pronundaáa~por la Corte Suprema hace ya sesenta afios.

el contratante que desea la revisión del contrato ejercerá una acción judicial. tomo 51. de José Antonio Calvan Bemabeu. ver en esta misma Revista. en especial N 380. 3 f b l * * » Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo es- tipulado en un contrato. últi- mamente. Se conoce como teoría o doctrina de la imprevisión. relativo al cambio fundamental de las circunstancias. representan una atenuación de la fuerza obligatoria. tomo 30. La aplicación inflexible del axioma pacta sunt servando puede. solicitándole al rri- . el 9 de abril de 1981. Ramón Meza Barros: De las Obligaciones. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 213 invocándose por la parte afectada el cambio fundamental de las circunstancias***. el estudio de los supuestos bajoTos cuales los jueces estarían autorizados para' pres- cindir de la aplicación del contrato al pie de la letra. sobre el particular. en determinadas situaciones concretas. al igual que la doctrina de los autores. En Revista de Derecho. declarando su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados. de 1969. N 105 y N 860. págs. modifique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada bia resultaría desarticulado frente a las nuevas circunstancias *** . en la Universidad de Navarra: El principio de le buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. hasta hoy sin éxito práctico. 3* e d 1957. *** Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la doctrina chilena. 465 y s. Y. Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales que permiten. 1933. quien consagrara su Memoria de Prueba a este tema. 9 N V L 1982. Ensayo sobre la revisión de los contratos fundada en la buena fe. del año 1981. gr. editada por Imprenta Chile. Marta Teresa Infante Caffi: Reservas y objeciones al articulo 82 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. págs. ob. en aras a que se incorpore al Derecho patrio la teoría de ¡a imprevisión. y Reno Abeliuk. conducir a resultados funestos e injustos para una de las partes contratantes. de origen legal. las partes no modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisión judicial de los contratos y la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida. págs.. sin embargo. Santiago. incluidos distinguidos civilistas chilenos***. exitosamente defendida en España. su tesis doctoral. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1* parte. en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. Por ello. si no lo hacen las mismas partes de común acuerdo. en 9 9 nota 144. Es *** La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Nuestro país. cit. Al respecto ver también Revista de Dere- cho y jurisprudencia. 1* parte. no pocas legislaciones y tribu- nales extranjeros. han buscado evitar o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias... Pero en el sentido inverso se pronuncian otros civilistas. al ratificar esta Convención. Cfr. Si frente a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma. Editorial Ju- 9 rídica de Chile. v. que el juez. Destacó los casos de Lorenzo de la Maza R. formuló una reserva al ar- ticulo 62 concerniente al problema de la imprevisión. 9 fue promulgada en Chile por Decreto Supremo N 381. en 1980. 73 a 158. y pu- blicada en el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo año. y el estudio de las soluciones posibles al desajuste producido. 8 9 a 109. De Fernando Fueyo Laneri.

Este tipo legal es híbrido. 11-1 del Decreto Ley N° 993 sobre arrendamientos rústicos. al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al mo­ mento de celebrarse el contrato. se remite al Titulo del Código Ovil en el cual se ubica dicho articulo 1983. el depositario puede obligar al deposi­ tante a que reciba la cosa antes de lo esperado (art. del mismo Código. En el extremo opuesto. justo cuando ésta cumplía un siglo * . declarará que lo primitivamente es­ tipulado en el contrato debe modificarse de la manera que indicará. el art.L. para exigir antítipadamente la restitución de la cosa prestada. aunque después del contrato sobrevenga la destrucción o el deterioro de la cosecha por un hecho MT a de la naturaleza . en el error. Aplicando la norma legal el juez. V. lo que es propio de la doctrina de la imprevisión. en la legislación chilena. Pero. También en el contrato de depósito. regla I . *•* Esta norma está vigente. a petición de parte. 1983 del Código Civil priva al arrendatario de un predio rústico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada. N* 2.567. pues si bien considera circunstancias sobre- vinientes (los servicios reales prestados a la nave en peligro). El art. en definitiva.. gr. . permite al empresario exigir la revisión judicial del contrato de construcción por suma alzadaT recabando un aumento del precio que las partes hablan pactado. 106 del Decreto Ley N° 2. *•* La norma. El a artículo. pues corresponde a los vicios del con­ sentimiento.214 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) asi como el art. pudiendo el estado de necesidad subsumirse en el vicio de la fuerza y la falta de antecedentes adecuados. regla 2 . lo proporciona el art. 2180 de nuestro Código Civil autoriza al comodante. 2227). si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. permite a las partes solicitar al tribunal que modifi­ que o deje sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de nece­ sidad o sin antecedente» adecuados. ocasionaren costos que no pudieron preverse. como un vicio oculto del suelo. descarta la posibi­ lidad de que el empresario que celebró el contrato de construcción por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del hecho de que con posterioridad a la celebración del contrato aumen­ tó el valor de la mano de obra o de los materiales. si circunstancias desconocidas. y si. Lo último es impropio de la imprevisión. el genuino ámbito de la doc­ trina de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas bunal competente que declare que la modificación se ha producido. prescindiendo de las normas legales particulares que unas veces autorizan la modificación judicial de un determinado contrato y otras la desechan categóricamente. modificado por el D. El artículo 2003. hay normas legales que expresamente repudian la revisión de un contrato. que sustituyera la Ley de Navegación de 8 9 1878. ubicada en el párrafo de los servicios prestados a las na­ ves que están en peligro. por ejemplo.222. 2003. los servicios efectiva­ mente prestados resultaron "sin relación equitativa con las condiciónese pac­ tadas". Un último posi­ ble ejemplo.

exce- sivamente oneroso. Las entregas se efectuarán mediante veinte remesas mensuales. ¿(abe atemperar o moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el grava- men. Ante una situación como la descrita. consecuencialmente. si se quiere incluir en el modo de extinguir también a las obligaciones de hacer y de no hacer. Civil. Caso hipotético: se celebra un contrato entre una Sociedad Petrolífera X y la Empresa Nacional del Petróleo. b) que el contrato tenga carácter de oneroso-conmutativo. cuyo cumplimiento se encuentre pendiente. se produce inopina- damente el cierre indefinido del Canal de Panamá (en razón de una falla geológica que se patentiza a raíz de un movimiento sísmico. O . pues entonces existiría caso fortuito o fuerza mayor y se configuraría un modo de extinción de las obligaciones pero transformándolo en exorbitantemente más dispendioso. puesto que los costos por concepto de fletes aumentan en cinco o más veces. cuando la Sociedad Petrolífera había entregado únicamente la primera remesa. Durante septiembre de 1987. Entonces. . 1670 y s. el modo de extinguir es la Imposibilidad de ejecución en razón del caso fortuito o fuerza mayor. que implicaría el cumplimiento? *** La pérdida da la cota que se debe. del C. resulta. a partir del mes de agosto de 1987.000 la tonelada métrica puesta en el puerto chileno de Quin- tero. ¿puede el juez revisar o resolver un contrato en curso? Los requisitos de admisibilidad de la acción de revisión. ante la imprevisión con- tractual objetiva. habi- tualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de la doctrina de la imprevisión. en virtud del cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo. en razón de un conflicto bélico o por otro imprevisto). sin devenir imposible. c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes. y. no hacién- dolo imposible. mucho mayor del previsto. reglamentada en los arts. se obliga a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petróleo crudo a US$ 2. imprevisible al instante de la formación del consentimiento. son: a) que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo. El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana. d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el cum- plimiento de las obligaciones de uno de los contratantes. Venezuela. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 215 directamente por el legislador. puesto que es factible transportar el combus- tible vía Estrecho de Magallanes. de 10 mil toneladas cada una.

Para ello harían falta pruebas irrefuta- bles de que ella fue querida por los contratantes. 49. y de descartarlas. sobre revisión judidaL por alteración de las circunstancias. desde el punto de vista del De- recho comparado. justamente. Expondremos los principales en el número que sigue.. En verdad. En cuanto a la cláusula rebus sic stantibus. Esto último ocurre con frecuencia en los con- *** El profesor de la Universidad Católica de Valparaíso José Antonio Calvan. sijb-. . son abun- dantes ***. el autor concluye que el principio de la buena fe objetiva es "el verdadero y único fundamento legítimo de la teoría de la imprevisión y de la solución revisora que para tales casos se postula'* (pág. en caso de cambio o advenimiento de nuevas circunstancias. en tres grupos: las fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la cláusula rebus sic stantibus. Después de analizarlas. pasaremos somera revista a la de la cláusula rebus sic stantibus} ala del enriquecimiento sin causa^ y a la del abuso del derecho. Calvan B. el tema central del libro de José A. de la presuposición y de la base del negocio. 2 0 2 ) . 1n 1 n ~eñ~vjrtodja'e~ fa^TjgjfriHdpd del contrato quedaría subordi- nada a la persistencia del estado de cosas que existía al momento de la contratación. pues lo habrían dicho sin ambages. las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida. en nota 365. Salta a la vista que la cláusula rebus sic stantibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficción. esta expresión significa que las partes contratan en consideración a las circunstan- cias existentes al momento de la conclusión del acto jurídico.1. de la laguna del con- trato). el estudio de este principio. clasifica las diversas doctrinas. Es. y las fundadas en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del enrique- cimiento sin causa). Sólo buscando la real intención de las partes. interpre- tando el contrato. 178 y s. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR EXCE&xVA ONEROSIDAD SOBRE VINIENTE 49. no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Pri- vado. Si en Derecho Internacional Público la cláusula en comentario ha tenido algún éxito. de los vicios de la voluntad y de la fuerza mayor). por excesiva onerosidad sobrevenida. entendiéndose la_cJ4u$ula o estipulación tácita de los contratantes. Entre las posturas en favor de la imprevisión. si las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisión del contrato. págs. podría un juez descubrir la voluntad de pactar la cláusula rebus sic stantibus. ob. cit. de la lesión. o sea.216 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) Los argumentos que se han formulado en favor de la revisión de los contratos. que nos parecen francamente equivocadas.

se ha declarado que el contratista tiene derecho il pago del valor de los trabajos que efectuó. en vir­ tud del principio general del Derecho de que nadir. que. El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido. en Chile. Lo com­ prueban los dictámenes de* la Contraloría General de la República. h que ocurriría en este caso respecto al Fis Rolando Pantoja Bauza. "No obstante que el contrato por el cual el Ministerio de Educación encomendó a contratistas la ejecución de aulas escolares. ya que se celebró en forma verbal sin previa propuesta. se detiene. a pesar de que el respec­ tivo contrato de obra pública era nulo. conocida como actio in rem verso. éstos tienen de­ recho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que fueron totalmente ejecutadas a satisfacción de la autoridad competente. es preciso: Que haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante. que la acción no se interponga con el propósito de burlar una norma legal imperativa. es subsidiaria^ V. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifiqué&Queei actor no tenga otro medio de obtener satisfacción. Es un franco absurdo. sin embargo. Pero lo que las partes no estipularon. En cuanto al enriquecimiento sin causa.una acción fundada en el enriquecimiento sin causa. darse por tácitamente convenido. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 217 tratos del comercio internacional. conocida como cláusula hardship. puede enriquecerse a costa ajena sin causa. " 3 Dictamen N* 40. por lo que la acción destinada a conseguir la reparación del enriquecimiento sin causa. sobre ella infra N» 50. excepcionalmente. o sea. ex­ 7 presamente. como fuente autónoma e independiente de obli­ 71 gaciones respecto a las cuales la ley nada dice* . no puede. para explicar efectos (como las re­ compensas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirán. por ejemplo. en fin. ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley. por adivinamiento. Cfr. al pasar revista a la responsabilidad en la idministración del Estado. en algunos pocos casos de índole administrativa.153. Con frecuencia. La literatura jurídica chilena y comparada proclama actual­ mente. se acude a esta institu­ ción sólo "a mayor abundamiento". para la procedencia de. . ya sea. Así. Este principio informa el Derecho de todos los pueblos. pues existen normas legales que los establecen. de 12 de julio de 1068. en particular. es un principio general del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena. de manera casi unánime. en el enriquecimien- 9 7 0 Trátase de la cláusula contractual expresa. 9 7 1 La grada del enriquecimiento sin causa está en los casos en que actúa directamente como fuente de la obligación restítutoria del deudor que se en­ riqueció injustamente. ya que en ellos se pacta. adoleció de vicios que autorizarían su invalidación.1. qué ocurrirá si varían las circunstancias* '.

Así es toda vez que la persona enrique- cida ha conseguido el enriquecimiento a través de un mecanismo jurídico regular.C.. .576 y 101. libro en conmemoración del cincuentenario de h institución.J. 1977. Es útil transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla mun- dial. de 1973. no es posible admitir.052. echando al suelo ins- tituciones seculares como la obligatoriedad del contrato válidamente m En La Contraloria General de la República. como un contrato ventajoso. Basta agregar. pudiendo citarse por via ejemplar los dic- 0 támenes N ». . Santiago. L. de 1975: "La jurisprudencia ha manifestado. Ella tiene 874 el derecho de conservar la ventaja conseguida" . entonces. Quien así se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empo- brecido. "* Ceorges Ripert: La Regle Moróle dan» le* ObÜgations CivÜet París. Queda por determinar en qué casos hay lugar a la reparación. que pugnaría con los principios generales del Derecho" . por cuanto ello supondría que el Fisco reporta beneficios de la labor desarrollada por aquella sin desembolsar retribución compensatoria al- guna. En la práctica.D.. transcribiendo el Dictamen N* 19. o en la ley o en una cláusula contractual. en que una persona sin tener jurídicamente la calidad de fun- cionario público ha desempeñado en el hecho las labores inherentes a un empleo. En tal evento. para poder darle carácter de obligación civil. LOS CONTRATOS (PARTE. empero. 142 y 144. pág. que el Estado o la respectiva repartición no se encuen- tre obligada a pagar remuneraciones por el periodo de desempeño efectivo. sin oposición de la autoridad administrativa y por causas que no le son imputables.. que en situaciones como la indicada. GENERAL) 218 to sin causa en la junción pública.98. que la institución en comento deja de recibir aplicación toda vez que se comprueba la existencia de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de un patrimonio. quien se preocuparajpreferencialmente por las proyecciones de la moral en el Derechc/TS! enriquecimiento sujeto a restitución es aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. 220. si bien se origina una irregularidad. la situación de quie- nes han trabajado de facto para la Administración.092. circunstancia que generaría un enriquecimiento ski causa del patri- m monio fiscal. no existe el deber moral de restituir o. precisamente. en cuanto al requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa. El problema consiste en precisar suficientemente el deber moral. . 4* ed. 1949. Es por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edificio jurídico. no tiene valor como obligación civil. como aparentes em- pleados públicos. Analiza. si tal deber moral existe. Desde luego. por ejemplo. la persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriqueci- miento . la mayoría de los supuestos enrique- cimientos que se enrostran a las personas tienen su explicación o causa. N<». por consideraciones particulares.

La otra no puede. sin ser doloso. ¿Cuándo hay abuso del derecho? Todos están de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercjta maliciosamente. ." Son los llamados actos de "chicaneria" (galicismo de uso frecuente en la materia). con- tribuyendo a subsanar conflictos únicamente como doctrina de "ce- rramiento". Pero. 74-2 del Proyecto franco- italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos: "Está . En esta perspectiva se ubica el art. 107 y s. salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinación económica y social". En cuanto a la doctrina del abuso del derecho. ciertos derechos subjetivos que eTlegisIador permite que el titular ejerza a su arbitrio. una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposi- ción". por cierto. Lo que debe determinarse según uno de los dos criterios siguientes : #d) Hay abuso del derecho cuando éste se ejerce contrarian- do su finalidad social o económica. sin expresar causa alguna (arts. así. Son casos excepcionales. interponer con éxito la actío in rem verso. es preciso que en efecto. l del Código Civil soviético de 1922: "los derechos civiles son protegidos por la ley. en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 219 celebrado. el indivisario siempre puede solicitar la partición de la cosa común: basta para ello que no exista un pacto de indivi- sión en vigor (art. aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art. causa daño a otro? El abuso del de- recho es todavía posible. desviándose el sujeto activo de la misión asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue v conferido. así. Aquí radican las dificultades y discrepancias técnicas. frente a un problema carente de toda otra solución.)^éT)Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. con la intención positiva de ft dañar a un tercero. jara que en términos técnico-jurídicos exista abuso clel derecho. con dolo. En este criterio se inspira el art. Así. siempre un contrato sirve de justificación al enriquecimiento de una de las partes. del C C ) . 1184 del C C ) . 1317 del CC. 226 del Código Civil alemán: "el ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de causar daño a otra persona". sino que sólo le es dado intervenir residualmente. los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 21 años. por lo tanto. como asimismo el art. ¿qué ocurre cuando el ejercicio de un derecho. En los casos de la doctrina de la imprevisión.

*™ De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho CioÜ Chileno. El mismo criterio fue corroborado por la Corte de Santiago. al cual corresponde aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictual civil.220 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) obligado igualmente a la reparación aquel que causa un daño a otro excediendo. en el ejercicio de su derecho. paratorpean-excesos de los huelguistas. .. Existe. el Fisco ha sido condenado a in- Smrmrrar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas. en consecuencia. Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodríguez. c. ue. Por eDo. el mismo de toda la responsabilidad civil: si el daño es imputable a culpa o dolo del hechor. los límites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho le ha sido conferido". N» 229. tiene el incon- veniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los estrados de la justicia. o al menos con negligencia culpable. Este criterio. que impulsaron la conducta.' en un fallo de 27 de julio de 1943. también acogido en los Códigos Civiles de Polonia y de Grecia. pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho.cU. v : causando un~3áno'á~i2 ^c^rrjr E^^ permite pre- cisar' cuándo hay abuso del derecho es. arrojaron al mar bebidas 2 7 Icohólicaí del demandante* *. Santiago. 1043. tiene carácter objetivo. abuso del derecho'^toda vez. obra negligentemente. prescindiéndose de los motivos subjetivo. N» 174. quien demuestra que en él se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta materia: el ejecutante que tenia conocimiento de que los bienes embargados pertenecían a un tercero. que condeno al querellante por ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber pro- cedido a sabiendas. Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este criterio: "aparte de ser vago e impreciso.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilícito. siendo responsable de los perjuicios que causa con el cuasidelito. y que sin embargo lleva adelante la ejecución. N ' 170. pues. porque es el comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso.que. ob. éste debe indemnizar. «• Ibidem. A lo que puede agregarse que los derechos privados constituyen antes que nada esferas de autonomía que resulta difícil encerrar a priori en una finalidad o línea precisa de ejercicio.su titular lo ejerce dolosa o culpablemente. m fine. en nota 144. Abeliuk. toda vez que incumbirá al juez determinar en cada caso la finalidad social y económica de los m derechos" . de que el que- 77 rellado era inocente * . Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos «judicial para ejercerlo.. 1 7 7 Cfr.

3* ed. 2* edición. sino que una manifestación concreta de la res- ponsabilidad civil extracontractual. Otras posturas en favor de la imprevisión están. ideado por Francois Gény* *. en su caso. 1961. como no habría dolo en su omisión (y sólo culpa. Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri y Somarriva): Curso de Derecho Civil.2. en un tópico contractual. según las reglas de la prestación de la culpa (artículo 1547-1). ya que éstos serían daños imprevistos. como la teoría de la imprevisión. C.60 y s. única que la ley le exige. y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. vol. 1» ed. en el ordenamiento legal chileno. permite demandar una indemnización de perjuicios por delito o por cuasi- delito civil. en la buena fe. En casos como el del ejemplo. Son las basadas en las reglas de la responsabilidad contractual. 1547-3) pudiera estimarse que no tendría que reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP. N . el deudor incumplidor. en el caso hipotético del precedente número 48.. Nascimento. 1899. Por lo tanto. pre- sumida por el art. el deudor podría. alegar la exención de respon- sabilidad civil por incumplimiento. sobre la base del argumento de la buena fe objetiva* . en los artículos 1558 y 1547 del Código Civil. en Chile. el deudor sólo responde de la culpa leve en los contratos que se celebran en beneficio recíproco de las partes. mejor fundadas. al que no pueda reprocharse dolo. pues. probando que el pago oportuno le habría significado una diligencia mayor a la del buen padre de familia. ). L. en Chile. t T oa * Más abajo. se estudiará con detención el principio de la buena fe. Conforme al artículo 1558.. distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. sólo responde de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 221 Vale decir que. si la Sociedad Petrolera fuere renuente en cumplir. cfr. en cambín. fuera de lugar. nuevo tiraje en dos volúmenes. Para una explicación breve sobre el método de la libre inves- tigación científica. . N« 151. para admitir la revisión judicial del contrato en curso se apoya. Por lo mismo. Stgo. las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho están. el abuso del derecho no es una insti- tución autónoma. 1954. la cual. es vital.. tomo 1. y en el método de la libre investigación 7 científica. 49. D. La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual. el artículo 1546 del Código 3 7 8 En su célebre obra Méthode d'lnterprétation et Sources en Droit Privé PosUif. 1. Agrégase que. en nuestra opinión. En cuanto a la admisión de la revisión de los contratos en 79 curso. París.

sino que además por constituir. incluido el Tribunal Supremo. Pues bien. acep- tando modificar equitativamente las cláusulas del contrato.222 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL] Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe. Nuestros vecinos argentinos. el nue- vo artículo 7'. Dice. obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. al que nos referiremos en el punto 49. el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto. por consi- guiente. en efecto. en el que se había pactado una suma. El eminente jurista español don Antonio Hernández-Gil. o a falta de acuerdo suyo a los tribunales. casuísticamen- te.3. desde la reforma del titulo preliminar efectuada en 1974. por cada tonelada o unidad de medida producida. el acreedor que le exige a su deudor un cum- plimiento mucho más gravoso del previsto al celebrar el contrato. Incumbe á las propias partes. Civil de Vélez. en 1975. han remediado los inconvenientes e injus- ticias que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente. se habían negado a revisar un contrato celebrado hacía muchos lustros. y afectan gravemente la conmutatividad de la conven- ción. en el caso concreto del cual se trate. y. Si éstas varían. apartado 1: Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. No sólo por hallarse éste recogido en el artículo 1258 del Código Civil español. según el cual el juez coloca en la balanza de la justi- cia los pros y los contras de la revisión reclamada. pesar el cambio de las circunstancias y decidir. Pero el resultado a lo mejor habría sido distinto si se hubiese basado la demanda en el principio de la buena fe. en lugar de la revisión. . El contrato. hoy irrisoria. en el nuevo artículo 1198 del C. se puede relacionar con el método de la Ubre inves- tigación científica. aún vigente. precisamente sobre la base del estándar de la buena fe. autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en base a la buena fe. al precio inicialmente pactado había llegado a transformarse en una iniqui- dad. Violaría la norma que ordena a los contratantes que se com- porten de buena fe. La buena fe impone tener en cuen- ta el cambio de circunstancias. susceptible incluso de arruinarlo. Pero admitiendo como remedio para la imprevisión. para admitirla única- mente si pesan más las razones que. respecto a los contratos. en una simpática e inte- resante conversación. Esta no puede entenderse de manera absoluta. después de celebrado el contrato. ahora. él fracasó argumentando por la revisión en base a la cláusula rebus tic stantibus. el instituto alternativo de la resolución. contaba. solicitán- dole al tribunal competente que revise el contrato. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. durante su visita universitaria a Chile. pues. reformado en 1968. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sería. En subsidio. Este enfoque. si excepciónalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las cláusulas inicialmente estipuladas. el perjudicado puede ejercer una acción judicial. el limite natural de la regla pacta sunt servando. cómo los tribunales españoles. sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación. un precepto general sobre la eficacia de las normas jurídicas. o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

La revisión haría imposibles las pre- visiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Santo Tomás en particular. modificar las convenciones validamente celebradas. celebrado tres siglos atrás. que habla elevado el monto del canon a pagar por el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo hablan transformado en irrisorio). que impide a los tribunales. los elementos de aprecia- ción son más complejos. este texto contiene una norma legal general absoluta. Canal de Craponne. Se trataba de un contrato en curso. en cambio. cuya principal preo- cupación fue moralizar el contrato. La Corte francesa casó el fallo de la Corte de Apelaciones de Aix. A mayor abundamiento. Ni las guerras mundiales. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN 223 Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe revisarse un contrato determinado o si es preferible que se cumpla al pie de la letra. Según el método de la Ubre investigación. aunque les parezca equitativo. han acarreado el cambio de este criterio de la jurisprudencia judicial francesa. Es cierto que la revisión contraría el principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe concillarse con otro. para el caso de la doctrina de la imprevisión: Que en pre- sencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias. demasiado rígido. . n i Flour y Aubert aluden al conocido caso de la Jurisprudencia francesa. No es un ideal moral forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas 1 treinta años o tres siglos antes** . el quid está en resolver con justicia el problema. Este enfo- que es. 880 Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas inte- rrogantes. invocando el articulo 1134 del Código Napoleón. cit. La jurisprudencia contencioso- administrativa del Consejo de Estado. ¿La solución es moralmente justa? En caso afirmativo ¿es económicamente útil? Heterogéneas respuestas son factibles. es menester analizar directamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las Obligaciones. opinaban que la revisión era factible. N°". es favorable a la revisión de los contratos. fallado por la Corte de casación el 6 de marzo de 1878. Desde el punto de vista económico. A menudo es lo contrarío lo que se produce: la intangibilidad teórica de las obligaciones con- **« Ob. los teó- logos y canonistas. Según la Corte de casación.406 a 408. la revisión sea un remedio conforme con la justicia es muy difícil ne- garlo. en nota 267. para el sumi- nistro de agua destinada a unos canales de regadío. ni las devaluaciones del franco. El contrato deja de ser legítimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recíprocas. según los mismos autores: 1*? La objeción corriente es que la revisión sería un factor de inestabilidad y de inseguridad. del siguiente modo. sin embargo. equivalente al 1545 del Código de Bello. no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. clásicas en el método propuesto por Gény.

de hecho. El contratante que la sufre.. Pero el juez jamás puede saber si su decisión. reformado por la Ley N° 17. ya la jurisprudencia argentina había admitido esta reso­ lución*». imposible de limitar e incluso de prever.224 LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL) venidas desemboca. Por ejem­ plo. Consiste en que la revisión llama la revisión.3. Civil italiano de 1942 (artículo 1467) y-en el C. diverso a la revisión.711 (nuevo artículo 1198). en operaciones en las cuales es deudor de una suma de dinero. será benéfica o perju­ dicial en el plano general. particular por esencia. acarreará aumento del precio de los productos manufacturados en los contratos de abastecimiento. ella no es de la competencia judicial. Esta duda ha legitimado su abstención. Para re­ mediar un desequilibrio. en la inejecución del contrato. 2° El peligro económico. el aumento del precio del carbón. Pero incluso antes de la re­ forma. La resolución por excesiva onerosidad sobrevenida es el otro mecanismo. Así aparece la revisión.. un desequilibrio generalizado. obrando con cuidado y previsión. La genuina razón para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisión inevitablemente impacta a la eco­ nomía. pero económicamente peligrosa. está en otra parte. A este titulo. dispuesto por la vía de la revisión en los contratos de suministro en curso. inexistente en el Derecho positivo chileno. en la ruina de una de las partes y. es diversa a la resolución por cum­ plimiento de una condición resolutoria. Moralmente deseable. Ha sido consagrado expresamente en el C. sucesivamente. consecuencialmente. y así. interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender. que a veces sólo se manifiesta en un sector de la economía. 49. Esta es la justificación profunda de la jurisprudencia judicial francesa. por un juego de reacciones en cadena. mientras que una revisión razonable habría permitido su ejecución. Civil argentino. la negativa de los tribunales franceses a revisar los contratos estriba en que una política económica coherente sólo puede ponerse en práctica por la vía de normas generales. igualmente en curso. del menoscabo de la fuerza obliga­ toria del contrato. cuyas consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. El actual art. 1198 argentino dispone: Los contratos deben celebrarse. el riesgo es provocar. generadora de la peor de las inseguridades. *•* Se entiende que la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente. A veces el impacto no será nefasto. que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la im­ previsión. . En último término. la exige a su turno para aquéllas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias.

a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas mediante un razonable acuerdo de voluntades. pronuncia la resolución. el artículo 388 del Código Civil griego. Este es el mérito fundamental de la institución: propender. cit. oh. Abeledo-Perrot. a posteriori de los hechos. permite al juez revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente onero- so. 1968. en nota 2. Fernando López de Zavalia. a un arreglo amigable de las partes. Buenos Aires. ya en 1933. que algunos sistemas jurídicos aco- gen simultáneamente las dos posturas que hemos recién visto. ante la amenaza de la invalidación judicial del contrato. Ver. Ed. cfr. Señalamos. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equita- tivamente los efectos del contrato .' no obstante la ausencia de un precepto explícito y directo como el del Código helénico.1. por acontecimientos extraordi- narios e imprevisibles. POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. en su caso. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por cautas extrañas al riesgo propio del con- trato . Más le vale al acree- dor sacrificar una porción del enriquecimiento improvisamente acae- cido. . cit. 398 a 424. págs. también. la monografía de Héctor Masnatta: La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el Contrato. 50. para terminar. de 1942. antes que ver expirado el contrato •**. y jorge Moaset Iturraspe. Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga duración tienen la posibilidad de volver a negociar sus térmi- nos. 389 a 399. repartiendo con el deudor los gravámenes resultantes del destino. El juez pondera las circunstancias y. Asi. en En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y con- mutativos de ejecución diferida o continuada. Pero el acreedor demandado puede enervar la acción. *** Sobre la resolución por excesiva oneroaidad en la Argentina. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 225 La resolución en comento opera de la manera siguiente: la parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa. . . ofreciendo modificar equitativamente el contrato. ob. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS. la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. pidiendo que el contrato quede sin efecto. págs. A igual conclusión ha llegado el Tribunal Federal suizo. LA CLAUSULA "HARDSHIP* Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO PACTADO 50. deman- dando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobrevi- niente. en nota 2.

págs. Esta práctica contractual reviste tanta actualidad. antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutatividad de la convención. . en especial. Planeta. 141 y s. N« 1. si se producen alteraciones no previstas. que diversos coloquios internacionales han tenido últimamente lugar a su res- 84 pecto entre privatistas de diversas nacionalidades* . en junio de 1978. a fin de mantener el espíritu asociativo que los ha conducido a entrar en una relación jurídica por muchos años. un convenio es el resultado de una consulta y el preludio de más consultas. Los hombres de negocios mirarán con éxtasis cualquier acuerdo con las firmas de los contratantes y el reconocimiento * *•* Destaco el coloquio sobre el tema ¿Cómo negociar un contrato inter- nacional a largo plaño?. o un tercero en subsidio. De este modo un contrato puede modifi- carse fácilmente mediante consultas. Francia. Tara los japoneses. se obligan a adaptar ellos mismos el contrato. sobre ios contratos y las consultas de las partes (pags. y cuya verdón escrita ha sido difundida por la Revista bilingüe Droit et Pratique du Commerce International (International Trade Lato and Practice). Barcelona. y particularmente en el plano de los contratos del comercio internacional. 1984. Es decir. 151 a 185). en contraposición con la flexi- bilidad de los japoneses. puede ser interesante examinar los comentarios de Frank Gibney sobre la manera rígida de entender el contrato por los norteamericanos. Ed. que los contratantes a priori. que se realizó en Tours. contempló en su agenda el tema "La revisión convencional del contrato". marzo 1979. *** El XII Congreso de Derecho Comparado. París. Ed. tomados del capítulo 8. L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 226 los últimos años. tomo 5. Gibney: £1 Milagro Programado. cuando ambas partes se sientan para analizar el progreso de su asociación. si surgen hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el equilibrio de la convención. algunos trozos del libro de F. parcialmente. o una revolución tecnoló- gica que transforma en inútil u obsoleto un procedimiento de fabri- cación que se estaba empleando. Entre nosotros la interpretación es diametralmente distinta. Manon. Además fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de De- recho Comparado que se desarrolló en Australia en agosto de 1986 Antes de referirnos a las cláusulas en virtud de las cuales las partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato. organizado por la Académit Internationale de Droit comparé. Estos últimos casi siempre están dispuestos 8 a negociar la adaptación del contrato en curso** . Esta con- siste en incorporar en el texto del contrato inicial cláusulas en vir- tud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo. por ejemplo una brusca devaluación de la moneda de cuenta que se emplea en el contrato. se advierte una nueva práctica. *•* En seguida se transcriben.

en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes. de que valía la pena correr losriesgosde crear un competidor extranjero. Ernest Guyjean.K. Las ventas en Japón crecieron tan rápidamente que tuvo que levantarse una nueva fac- toría sólo para poder cumplimentar los pedidos. se valora un contrato como lo más cer- cano a la verdad última". constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto. Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de planificación de Nippon como del director de nuevos productos de Con- solidated. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L » D E LA CONTRATACIÓN 227 de los abogados. "Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato. en el mejor de los casos. Por lo tanto. la nueva compañía tuvo un éxito inmediato. un director ejecutivo principal de Nippon. Al princi- pio. Inc. con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato. para desarrollar el mercado de la nueva empresa conjunta y expansionarlo. de Estados Unidos. Sin embargo. lo primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal. Las discusiones con la otra parte vendrán después de eso. era una carga demasiado pesada para una compañía en vías de desarro- llo. A este efecto hay una cláusula básica en los contratos japoneses: . era evidente para cualquiera en Tokio que la regalía. para comprobar si se ha incumplido alguna cláusula del contrato o si. habían aumentado los tipos de interés de los bancos japoneses que financiaban el proyecto. las partes discutirán el asunto entre euas con buena fe. hay alguna escapatoria legal a través de la cual pueda escabullirse k compañía al proponer una renegociación. in- dica a los asesores que relean con el mayor cuidado el documento. . Asi se lo explico a Yamato Damashi. el pacto. K. Déjenme que ilustre las diferencias en los contratos con el recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio mientras yo trabajaba allí. Aparentemente.K. y tomaba el negocio como un regalo al presidente del consejo de adniinistractón. para producir una nueva variedad portátil de su producto. Además. . debían hacerte algunas mejoras en la planifi- cación original de Consolidated. man- da un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un posible cambio. que para entonces había llegado a un oneroso 12X debido al volumen de ventas. vicepresidente de Consolidated de Tokio. Este consideraba que el proyecto era de todos modos marginal. La regalía podía ascender hasta un 13Í de las ventas si el negocio alcanzaba determinado volumen. Cuando una compañía japonesa quiere modificar un contrato. Es más. se asoció con la Nippon Uijitto. Lo mismo ocurrió con los costes de fabricación. Lo que se dice al firmarlo es secundario. K. en todo contrato norte- americano se especifica que carece de valor cualquier acuerdo verbal concurrente. La Consolidated Widgets.. ¿Por qué no? Se pusieron de acuer- do. fijándose bien en las cifras. La compañía fue debidamente constituida y se redactó un convenio de licencia que firmaron ambas partes. y no antes. Por lo menos debería . necesitaba que el importe de la regalía fuera muy alto para convencer a sus jefes en Cleveland (USA). que se enorgulle- cía de sus contactos internacionales. Todo el mundo se felici- taba. hablan- do sin rodeos. Guyjean y Yamato se ocuparon de poner en marcha la empresa conjunta. Para la mente norteamericana el contrato es en sí mismo el convenio. el docu- mento particular concebido para la ocasión.. Los japoneses pidieron que fuera rebajada. Consolidated redactó un convenio de licencia que fijaba una regalía de consideración por el uso de la patente de su artefacto portátil.

necesitamos el dinero. Era obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para reemplazar al Mitsutomo. El banco espe- raba que Consolidated Widgets recapacitara. había oído hablar de Jas negociaciones y se sentía decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenían a alguna clase de compromiso en el asunto de la licencia. el mismo Guyjean quedó conven- cido. Propusieron que cuanto antes las dos compañías sostuvieran consultas sobre el asunto en Tokio. Él banco. era casi seguro que se necesitaría financiación adicional. para participar en las conversaciones. viajó hasta la casa matriz para pedir una revisión del contrato. —Jamas 1 —dijo Rick Sharp. El banco creía necesario modificar algunos. pero no se trataba de la visita de cortesía que Sharp anticipaba. pero posiblemente le sería difícil encontrarlo- La consulta que se llevó a cabo tras esa visita del banco amigo . Lo que más importa es la salud de la nueva compañía. Armado con recomendaciones y planes para una reducción propor- cional de las regalías (que con las presentes cifras de ventas representa- ban una cantidad mucho mayor que la esperada por Consolidated). anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su oficina provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa. No hay manera de escaparse de él con artimañas. sugi- rieron que una sesión más de consultas podría reportar utilidad. "Un contrato es un contrato —insistía—. Al fin y al cabo. Aquí los negocios están fatales.228 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) dejarse algunos años en suspenso.. Además. Pese a que Guyjean y Yamato le suplicaron en nombre de la nueva empresa. Tales garantías ascenderían a diez millones de dólares. Y si lo intentan sabrán quiénes somos. términos del contrato original. no quiso ceder. el banco probablemente se vería obligado a insistir en saldos de compensación de un 30% para todos los fondos prestados a Kokusai. A la mañana siguiente. Debéis estar locos. el director de la sucursal del Mitsutomo Bank. La visita de Hayakawa apenas duró más allá de diez minutos. A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastornó la decisión. era muy probable que el banco considerase im- resándible pedir garantías inmediatas a la compañía asociada Consoli- S ated de toda la financiación de la empresa conjunta. antes de llevar al distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado partido de golf. Después de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de planificación de la empresa conjunta. Un contrato es un contrato. Por si fuera poco. Los acuerdos deben modificarse según las circunstancias. Además. También habría que revisar toda la relación prestataria. El vicepresidente ejecutivo se trasladó a Tokio a regañadientes. En dos días de diálogo con los directivos de Nippon no soltó prenda. Si en ese asunto no se llegaba a un acuerdo. puesto que creían muy razonable lo que pedían. y debieron de pensarlo antes de firmar". ningún contrato es eterno. les dijo con voz helada Hayakawa. A pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos. le insinuó a Guyjean que "ponerse del lado de los japoneses" no beneficiaría precisamente la seguridad de su empleo en Cleveland. hasta que la empresa conjunta estu- viera en mejores condiciones para pagarla. el vicepresidente ejecutivo que se ocu- paba del negocio desde Cleveland—. Sea como fuere. en vista de la apretada situación económica. temprano. el banco principal que financiaba a Ko- kusai Uijitto.. inmediatamente antes de la reu- nión. La gente de Nippon Uijitto escuchó muy cortésmente la negativa.

Al principio. por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro.. 887 L'adaptation des contrata intemationaux aux changements de constances. Sirey. en el cual la fe en los contratos no e apoyada por la ley. París.". y se ajustó el convenio de cesión de patente. Con su insistencia en ceñirse a la letra del contrato desde el principio. en el futuro. "El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadouniden- ses está sembrado con las bajas de los malentendidos a propósito de los contratos. No me estoy declarando enemigo de los contratos. salió a jugar su partida de golf en el club de los Trescientos. Ambas partes llegaron rápi- damente a un acuerdo. Los empresarios japoneses pierden la paciencia con ios contratos. son los norteamericanos quienes pierden. acordarles a otros clientes.. Hay mucho de verdad en las pa- labras de Adam Smith: El comercio y ta industria raramente pued florecer en cualquier Estado. a la larga. París. págs.. introducida por las grandes empre- sas distribuidoras de petróleo. 887 Siguiendo al profesor Bruno Oppetit . o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia. De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hin- capié en que el contrato es algo por sí mismo. y muchos de ellos desdeñan leer la letra menuda. 794 a 812. Ed. La cláusula del cliente más favorecido. Y Sharp. por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere. págs. puesto que son un elemento necesario de los negocios. la mayoria de tales bajas eran japonesas. entre las cláusulas de readaptación que se encuentran en el 90% de los contratos interna- cionales de suministro y de abastecimiento. que les permite trasladar a los com- pradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los países productores. 1974. o consiguen que la parte japonesa sos- eche tanto de ellos que se vea impelida a hacer también el juego de la E ¡tra menuda. Sin embargo. algo quemado. mientras preparaba una explicación telefónica a sus supe- riores en Estados Unidos para justificar la inesperada concesión". año 1983. si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado. . PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN £29 resultó ser sorprendentemente constructiva. N« 1. 1 a 30. malogran la que habría podido ser una relación mutuamente provechosa. La clause de hardship. destacan: La governtnent take clame.. por lograr firmas al pie de un documento con tantas ventajas para nosotros como sea posible. se ha convertido en un fin en sí misma. La first refusal clause. Nuestra obsesión para lograr asuntos bien atados. y que han de ser mantenidas si han de proseguir las relaciones. Sobre este terna ver además el reciente trabajo de Régis Fabre: Les clauses ¿"adaptation dans les corara en Bevue Trimestrielle de Droit Civil. ignorando la confianza y fe mutuas que deben estar detrás de cualquier contrato. publicado en Journal du Droit Internatio nal (Clunet). con lo que a veces se dan resultados interesantes.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
230

La cláusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan
a revisar el contrato, modificando los términos financieros, en caso
de aumento o de disminución del nivel de los salarios o del costo
de las materias primas. , ,
La cláusula de fuerza mayor> destinada a garantizar la sobre­
vida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin de
evitar la terminación del contrato a largo plazo, por imposibilidad
de ejecución, convencionalmente se modifica el efecto normal de la
fuerza mayor, que es la extinción de las obligaciones, estipulándose
que si sobreviene la fuerza mayor se suspenderá por un determinado
lapso el contrato, luego del cual recuperará vigencia sobre nuevas
bases, las que se negociarán por las partes contratantes durante el
período de suspensión. ,,
La cláusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir
una adaptación del contrato, si se produce un cambio en las circuns­
tancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le
ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisión
convencional. Está destinada a provocar la renegociación del con­
trato, en virtud de la alteración de las circunstancias.
Las anteriores técnicas de adaptación de las convenciones
anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que
descansa en la idea de que el contrato es conciliación definitiva de
intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad
consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos
a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que
las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados.
Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie
se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro
de lo pactado a la posibilidad de que, a través de negociaciones, se
solucionen los conflictos de intereses que puedan emerger en virtud
de la variación de las circunstancias.
El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la cláusula
hardship, analizándola a partir de lo pactado en los contratos con­
cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo.
3 8
Explica que esta cláusula * no anticipa ni establece la causa
o causas particulares que podrán provocar el proceso de renegocia­
ción del contrato. Se emplea una fórmula general: basta el cambio
de las circunstancias exteriores (pues no dependen del control o
manipulación de las partes), que los contratantes tuvieron en vista

5 8 8
A diferencia de lo que ocurre con la cláusula de fuerza mayor, en la
cual se individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que,
si tienen lugar, obligarán a las partes a negociar.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
231

al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptación del
contrato.
Obviamente que la alteración de las circunstancias ha de ser
sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en la
economía del contrato.
No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso,
al estipularse la cláusula hardship, suele convenirse que no podrá
ser invocada antes de cuatro años transcurridos desde la fecha del
contrato. O que las adaptaciones no serán más de una cada dos años.
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al cocontratante, proporcionándole detalles sobre la
naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto económico
sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contra-
parte tendrá un plazo breve para contestar. En caso de que no se
logre acuerdo, se recurre al arbitro. Este determinará si ha existido
hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin altera-
ción alguna. Én caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que
se desenvolverán de acuerdo al modus operandi y en los plazos
que se hubiesen estipulado.
Lo normal es que las negociaciones tengan éxito, pues el solo
hecho de incluir la cláusula hardship en un contrato representa
una manifestación de ánimo conciliador y de disposición a buscar
la justicia en la repartición de las cargas y de los frutos del contrato
a largo plazo. Pero si fracasan, el arbitro decidirá cómo se adaptarán
los términos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien
alegó el hardship.
El rol del arbitro ha sido muy discutido. No hay consenso
respecto al carácter jurisdiccional de su función. Aunque es indu-
dable que la cláusula hardship no exige necesariamente que el con-
trato sea internacional, es a propósito de éste que se ha discrepado
sobre la misión del arbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente
tal, la decisión es una sentencia judicial, cuya ejecución sólo precisa
M 9
del exequátur en el país donde tenga que cumplirse . Si el arbitro
no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero
tercero que sustituye a las partes para completar el texto del con-
90
trato* , su decisión se incorpora a la convención, adquiriendo

3 8 8
Ver artículos 242 a 251 del Código de Procedimiento Civil chileno.
3 9 0
La concepción del arbitro considerado no como un juez, sino que como
un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si él fuere las partes,
se inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema
de la naturaleza de la intervención del arbitro en la modificación del contrato,
cfr. oh. cit. en nota 384, págs. 156 y s.

232 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

fuerza obligatoria. Mas si la reforma del contrato no es volunta-
riamente respetada, el acreedor afectado tendría que iniciar, recién,
y de acuerdo a las reglas generales, los trámites judiciales para
obtener el cumplimiento forzado del contrato.
En otras palabras, si el arbitro tiene este carácter, lo que él
disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmediata-
mente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determinación sólo
es letra del contrato, que en caso de conflicto entre las partes,
requiere todo un procedimiento judicial previo de cognición o
declarativo, antes que pueda recabarse la ejecución.
Producida la adaptación del contrato, su nuevo texto, sea que
lo determinen las partes o el arbitro, se entiende que se trasplanta
al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al
anterior. No hay novación objetiva. Subsisten los mismos vínculos
jurídicos.

50.2. Otras técnicas de modificación por las partes de con-
tratos en curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circuns-
tancias económicas, no dependen de cláusulas pactadas de ante-
mano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que
incentivan o permiten la reprogramación de lo inicialmente pactado.
En este último sentido, un ejemplo notable en nuestro país, de
adaptación de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias
económicas, lo constituye el reciente proceso de reprogramación de
las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras institucio-
nes de crédito (como la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo
y la Corporación de Fomento de la Producción).
Primero al través de Acuerdos del Comité Ejecutivo del Banco
391 892
Central , y luego mediante leyes , se fijó un marco normativo,
para que las propias partes pudiesen modificar los contratos de
mutuo de dinero, en particular ampliando los plazos durante los
cuales los prestatarios deberán servir las deudas contraídas con el
sistema financiero. La crisis económica que en el primer lustro de
los años ochenta ha golpeado al mundo, y a las naciones latino-
americanas en especial, en Chile ha significado una enorme pérdida
del poder adquisitivo de los particulares. Habría sido imposible,
en la mayoría de los casos, que los deudores de los bancos y de las
demás instituciones de crédito pagasen en las fechas previstas en

8 9 1
V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1083, pu-
blicado en el Diario Oficial del 22 del mismo mes.
8 8 2 9
V.gr., ley N 18.385, publicada en el Diario Oficial del 30 de no-
viembre de 1984.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
233

los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre
en unidades de fomento, que suben día tras día, mientras sus
ingresos se mantienen congelados, si no disminuyen.
A fin de evitar un grave colapso, y una secuela de quiebras
y de liquidación de activos peor a la que Chile ha tenido que
soportar recientemente, el Estado, a través del Banco Central, ha
subvencionado al sistema financiero nacional, habilitándolo para
negociar condiciones menos intolerables para los prestatarios. En
definitiva, el mecanismo jurídico, de revisión de los contratos de
mutuos hipotecarios en curso, ha sido el de su adaptación por
898
acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes .

51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

La terminación normal del contrato se produce cuando las
obligaciones por él generadas se cumplen totalmente, a través del
pago o de los otros modos de extinción de las obligaciones equi-
valentes al pago.
A la terminación anormal o invalidación del contrato alude el
propio artículo 1545 del Código Civil: "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inoa-
lidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las
causales de terminación anormal del contrato son, pues, la voluntad
de las partes y las causas legales.

a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo
394
consentimiento, en virtud de una convención llamada resciliación .
Este modo de extinguir obligaciones, expresión del adagio según el
cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, está
contemplado en el artículo 1567, inciso primero: "Toda obligación

3 9 3
El ejemplo se circunscribe a los préstamos a largo plazo, con garantía
hipotecaria, y de ordinario con emisión de letras hipotecarias. Estos préstamos
fueron generalmente concedidos para permitir a los mutuarios el acceso a la
vivienda propia. En otros sectores, también vastamente endeudados con el
sistema financiero nacional, como es el caso de los transportistas, que moder-
nizaron el parque de camiones y de autobuses que ruedan en Chile, todavía
no se ha producido la renegociación que claman los deudores, pues siguen
sin dictarse las normas generales que la permitirían.
*** La expresión "resciliación" no se emplea habitualmente en otros paí-
ses de habla hispana, ni en las traducciones españolas de autores de otras
lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el empleo de este neologismo jurí-
dico, v. gr., Manuel Somarriva Undunaga: Derecho de FamÚia, Ed. Nasci-
mento, Santiago, 1983, N* 134.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
234

puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula".

El 1587-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obliga­
ción pueda extinguirse por resciliación. Hay convenciones irrevocables.
Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente
que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Asi, ni las
capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separación
de bienes son susceptibles de resciliación (arts. 1716-3, 102, 1723-2 *n
fine, todos del Código Civil).
En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, vale decir,
que una obligación o un conjunto de obligaciones contractuales pueden
extinguirse por voluntad de uno soló de los contratantes. Entonces,
obviamente, la resciliación no es una convención. Esta posibilidad pudo
pactarse anticipadamente, al instante de la formación del respectivo con­
trato. Otras veces el legislador autoriza la resciliación unilateral. Es el caso
de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone término a un
contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, v.gr.,
a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de suministro.
También en algunos contratos intuito personae, que reposan en la con­
fianza que se tienen reciprocamente las partes, la ley ha autorizado a
las partes para desligarse o ponerles término mediante un acto jurídico
unilateral. Son los casos del fin del mandato por revocación del man­
dante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del Código Civil); de
la expiración de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios
(art. 2108); de la revocación del contrato de donación, por acto uni­
lateral del donante, fundado.en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y
s. del mismo Código). Cabe también mencionar la expiración del con­
trato de transporte por exclusiva.voluntad del cargador, antes o después
de comenzado el viaje (art. 169 del Código de Comercio).
El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por
el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y, según expresan
los hermanos Mazeaud, está enmarcado dentro de límites prudentes,
por lo cual constituye, "un atentado muy soportable al principio de la
Í B 6
tuerza obligatoria del contrato" .
r
En fin, es equivocado definir la resciliación, como lo hace el art.
1567-1, diciendo que es una convención en virtud de la cual las partes
dan por nula una obligación. En nuestra opinión, la nulidad de los actos
jurídicos es una sanción por incumplimiento de las exigencias legales
9e
previas o coetáneas a su nacimiento * . De este modo, no cabe hablar
con propiedad de-nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto
jurídico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliación, como es un
acto que se configura después de la celebración del correspondiente

3 9 8
Lecciones de Derecho Civil, traducción del francés, Ediciones Jurídi­
ca» Europa-América, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N» 729.
" * Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relación con el
incumplimiento de los requisitos del acto jurídico contemplados en el art. 1445
del Código Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad tolemnitatem
o de las formalidades habilitantes.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN
235

contrato, no es ni podría ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece W I
con vicisitudes como la revocación y la resolución de los actos jurídicos .
b) En segundo lugar, según el art. 1545 del Código Civil,
el contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede
aquí detallar esta materia, puesto que su estudio se efectúa a pro­
pósito del Acto Jurídico o de la Teoría Genend de las Obligaciones.
Nos limitaremos, pues, sólo a mencionantes principales causas
legales que conducen a la invalidación de un contrato y, por ende,
a la expiración de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la
nulidad relativa; la resolución o efecto de la condición resolutoria
cumplida; la resolución por excesiva onerosidad sobrevenida, re­
medio del Derecho comparado al problema de la imprevisión "*;
la revocación o efecto de la acción pauliana; el caso fortuito, tra­
tándose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obliga­
ción de una de las partes por imposibilidad de ejecución, se pro­
3 M
duzca también la extinción de la obligación correlativa ; la muerte
de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito
personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipula­
ción en contrario.

9 9 7
Empero, el Código Civil, en una perspectiva distinta, a menudo em­
plea la voz rescisión (o sea, nulidad relativa) a propósito de contingencias que
tienen lugar después de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen
al incumplimiento de los requisitos del acto jurídico, contemplados en el art.
1445 especialmente. Asi ocurre en materias de acción pauliana o revocatoria
(art. 2468); de acción para el saneamiento de los vicios redhibí torios (arts.
1857 y 1860); de acción de inoficiosa donación (arts. 1187 y 1425), etc. Inclu­
so, lo que es indiscutiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Código Civil, al
reglamentar la ineficacia del decreto judicial de posesión definitiva por la
reaparición del desaparecido, se refiere a la rescisión de dicha resolución judi­
cial. En el caso del art. 2127 del Código Civil, se declara nulo lo actuado
separadamente por un mandatario, cuando los dos o más apoderados estaban
obligados a actuar conjuntamente. Esta nulidad, según la palabra inexacta del
legislador, es consecuencia de la infracción a una prohibición convencional y
no resultado del incumplimiento de los requisitos exigidos para la formación
del acto jurídico.
** Cfr. supra, N» 49.3.
8 8 8 9
Cfr. infra, la teoría de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
236

52. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR
400
INFRACCIÓN DE LA LF.Y DEL CONTRATO

Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casación mayores
4 0 1
dificultades que lo referente a la ley del contrato .
El articulo 767-1 del Código de Procedimiento Civil dispone: "El
rorairsn <fa casación em al fondo tífmn lugar ranh-n sentencia pronun-
ríaAa rrn\ infracción de ley, « i e m p que ««ta infracción haya infinido
«íiWannifllmwnrw tm lo dispositivo de la sentencia''.
¿Puede la Corte Suprema acogftr un mciir™ d« nación «n ¿I frmAn
por infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato.
a la que se refiere el art. 1545 idel Código Civil, está comprendida en la
expresión l e y " del art. 767-1 del Código de Procedimiento CivilP
Podría responderse de inmediato que no hay dudas que el art. 767
comprende al 1545 del Código Civil, dado que éste dice que todo con-
trato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto seria
insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresión del 1545 no es
sino un giro metafórico, una manera de decir.
A nuestro juicio es indudable que en la expresión ley* del 767 se,
comprende la lev del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda
instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacien"
en el fondo, teniéndose como lev que se supone infringida, en el escritñ_
de formalización del recurso, precisamente al articulo 1545 d«1 Código
Tres razones nos inducen a pensar asi:
a) A pesar de que la ley del contrato está muy lejos de ser una
ley general, Ja circunstancia de que aquélla sea obligatoria para las
partes v. en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su
violación autoriza la interposición del recurso señalado.
IJÍX trihnnalea de instancia deben aplicar las leyes generales no por
otra razón que su carácter obligatorio. Sostener que este deber arrancaría
del hecho de haber ellas emanado del Poder Legislativo, y de haber
seguido todo el procedimiento que establece la Constitución Política,,
no seria consecuente con la realidad de que estas últimas características
formales de las leyes carecerían de todo valor si no fuera por un rasgo
esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza
a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no
pueden rehusar aplicarlas.
Tratándose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la
misma razón que las leyes, es decir, porque son obligatorios. *
Por lo demás, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces
de aplicar las leyes la particularidad de que provengan de los roderas
del Estado, ello no seria óbice para sustraerse del mismo imperativo

4 0 0 9
Se resume a continuación el capitulo III, párrafo 4 , de nuestra Me-
moria de Prueba citada en nota 141.
1(01
En este sentido, cfr. la excelente Memoria del ex Decano de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso José Flo-
rencio Infante Díaz: Causales de casación de fondo en materia civil, Imprenta
y Litografía Universo, 1933, pág. 106.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A C O N T R A T A C I Ó N 237

en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de particulares,
ya que ha sido el mismo legislador quien ha tacultado a éstos para darse
estatutos que revisten fuerza de ley. " ~~
Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma
razón, y si la infracción de aquéllas autoriza por cierto casación, igual
cosa debe suceder con la transgresión de éstos. Pues como dice Javier
Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque está ohligadn a ello;
tflnto'la.ley_cnjiiij.rj. üjmu la _ds] curi_<it^_cpiiinja costumbre o el Tratado
Internacional. Basados, pnes. en el .y_ji.L ¡iídrismft...jiicrdí „ . de que; doride_
«íJ'ste la misma .ra.íón debe exigir la. i n ^ m a dKposiriflu, ije-¡>atpjx\s¡* n ¡a
conclusión de que tndus eilas deben estar equiparadas y no VCTTKIÜ por
qué, siendo ra un todn iguales y aplícándoseiiia en materia de procedi-
TTUcntos tas mismas refllas. al Üqifiu- a -u» articitlo determinado, el 767.
hubiéramos de quitarle su carácter obligatorio a una de ellas"
b) En base a la libertad contractual que nuestra legislación ofrece
a los particulares, éstos pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y
determinar a voluntad sus rasgos, bastando para ello que no violen
disposiciones de orden público. Sólo estas últimas deberán por fuerza
tenerlas presentes al contratar, pero en lo demás, que es lo corriente,
bien pueden las partes olvidarse en su totalidad de la legislación existente
y ello pues esa legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es
esta voluntad la que configura la ley principal.
Así las cosas es posible que acontezca que reunidos dos contratantes,
en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurídico determi-
nado —nominado supongamos— y que al través de numerosas cláusulas
vayan adaptando al contrato específico las diversas disposiciones en que
el Código Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los par-
ticulares del contrato suscrito.
Según el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma que el 767
excluye toda posibilidad de casación en relación con los contratos v que
la llamada ley de ellos no sería sino una cuestión de hecho, pudiendo
por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente el problema
contractual promovido, resultaría que los jueces podrían perfectamente
prescindir de las cláusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que
les pareciera más conveniente, sin que las partes pudieran defenderse
de tal conducta recurriendo de casación ante la Excma. Corte Suprema.
Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato escueto, en que
las partes se hubieran preocupado tan sólo de convenir sobre los ele-
mentos esenciales, dejando lo demás a la reglamentación que la ley
general, en su carácter de supletoria de la voluntad de las partes, efectúa,
ellos estarían competidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando
de no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolución podría ser
anulada por la vía de la casación.
La diferenciación hecha es, a todas luces, inaceptable, pues como
afirma José Florencio Infante: "Absurdo nos parece que se pueda soste-
ner que la violación de la ley principal no autoriza la casación, v. en
408
cambio, la violación de la ley supletoria la autoriza" ,
4 0 3
La infracción de la ley del contrato y de la cláusula testamentaría
ante el recurso de casación en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Le-
blanc, Santiago, 1941, pág. 30.
m
Ob.cit. en noto 401, pág. 109.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )
238

c) Hay una tercera razón, de especial importancia en esta materia,
e sirve para esclarecer que la ley del contrato esté comprendida en
767. Es la historiafidedignadel establecimiento del articulo 941 del
Código (^Procedimiento Civil, hoy articulo 767«*.
v ' 1--.L '.'í .'.djíciLsíiJiv i.'[i L L L j _ X tI_I_IÍISL_ •:
1
'•.i inüi'^u acerca de la idea
d» 1 [(JL^i-Mar sijímí ^'¿Hjiigrj <![• L'l j i .-..::;!Otjq Civ>lj_!te pnriió de W

fciíisií -TIj-1 provecí» latín p o r " d " o r L l o ^ ¿ bemaJt^Q Lirji,
un cuanto al articulo .7(F .aclua., base ütó recurso de casación en
el fondo, después de arduas discusiones el señor Lira propuso la siguiente
redacción: "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sen-
tencia pronunciada con infracción de lev, en su parte dispositiva de ley
E X P R E S A , aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los
hechos. Se concede por infracción de las leyes que excluyen en deter-
minados negocios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala
apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciación al
criterio de los tribunales".
Se le observó al proponente, por los señores Aldunate y Gandarillas,
que esta redacción tenia sabor doctrina] y era en exceso casuística y,
además, encontraron peligroso el calificativo expresa que se anadia a
la palabra ley", ya que, dijeron: "en nuestro Derecho no tenemos sino
leyes expresas .
Respondió el señor Lira que con la redacción que él proponía se
excluía de la casación la infracción de la ley del contrato, y que por
eso había añadido el calificativo "expresa",
En definitiva la Comisión resolvió en la sesión 87, que en cuanto
a la procedencia del recurso de casación por infracción de la ley del
contrato, este punto debia dejarse enteramente sujeto a la apreciación
de los tribunales, que eran los únicos llamados a juzgar en estas materias.
Tenemos, pues, que en el año 1879, cuando aún la doctrina dudaba
sobre si aceptar o no la casación por infracción cometida por los tribu-
nales de instancia a la ley del contrato, se dejó constancia en nuestro
país que no se cerraban las puertas del recurso en el evento sefialado
que el punto habría de ser resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin
L ber sido inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien
preciso que la violación de la ley del contrato, concurriendo los requi-
sitos legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la
infracción por la vía de la casación.
Es menester dejar constancia que a tal solución jurisprudencial
se llegó, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo
llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, reiteradamente, mantuvo
contacto con los tribunales superiores a propósito de los pleitos más
interesantes que se presentaron en los primeros lustros de este siglo y fue
así que vio coronados sus esfuerzos, cuando aquéllos dejaron de vacilar
4 M
sobre la procedencia del recurso de casación en el fondo en esta materia .

«•* Cfr. Daniel Caldames: Caracteres sustantivos de nuestra casación en
el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 1924, pig. 54.
*°* La Revista .de Derecho y Jurisprudencia ha publicado algunos de los
comentarios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera
también Presidente del Senado de la República. Ver, por ejemplo, sus comen-
tarios a los fallos de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Revista, tomo 7, pág. 481;
y tomo 24, pag. 289.

como serian los de adhesión. 4 0 0 Casación Civil. Editorial Jurídica de Chile. 88 y 89. págs. ni los contratos entre particulares (res- pecto de los cuales sólo impropiamente se habla de ley del contrato). tiene el carácter de un elemento de m derecho. Luis Claro Solar en ob. Ediciones Jurídicas Europa- América. pág. tomo 7. como aquellos cuyos efectos jurídicos se restringen al solo caso concreto. 2 ed. pág.. 1941. pág. N* 1033. 1969. quien expresa: ' No entran en el concepto de ley los actos administrativos. Código Civil. en espe- cial págs. el tema se examinará ulteriormente . « ° Ver infra. actualmente 408 acogida por la jurisprudencia chilena . 93. En cuanto a la posible procedencia del recurso de casación en el fondo en el ámbito contractual. Dice: "Esta disposición legal (el 1545) responde. En sentido contrarío a la doctrina que defendemos. la violación de esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violación de una ley general. Héctor Brain también es partidario de admitir el recurso de casa- ción si se viola la ley de contrato.: Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil. dentro de la clasificación de los elementos contractuales" * . Cario* Anabalón S. 4 0 7 La interpretación de los contratos ante la doctrina y la furisprudencia. En igual sentido. Memoria de Prueba. 4 0 0 Sobre las sentencias de la Corte Suprema. aunque tengan carácter de contratos típicos. se pronuncian otros autores. 4 M ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas" .cit. N°« 87. 4 0 0 En Revista de Derecho y Jurisprudencia. en nota 245. En igual sentido. Buenos Aires. Entre ellos Piero Calamandrei. en su gran mayoría favo- rables en los últimas tiempos a la procedencia del recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato. entre los autores chilenos. ver Repertorio de Legislación y a Jurisprudencia Chilenas. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 239 A vía ilustrativa. en el caso que el tribunal de segunda instancia efectúe una errónea interpretación o una errónea calificación 410 de la convención. puesto que la sentencia al dejar sin aplicación o al violar el contrato violaría el articulo 1545 del Código Civil que le reconoce la fuerza de una ley entre los contratantes'* •**•. 173 y s. en consecuencia. 268 y s. pues. desde que ésta importa una cuestión de derecho. 44. Tomo XI. sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado. 463. . tomo 2. 480 y 481. él señala comentando un fallo de 1910: "La ley del contrato es una sola y ella resulta precisamente de sus cláusulas que consagran las estipulaciones de las partes. traducción del italiano. tomo IV. págs. a la necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurídico nece- sario para que produzcan los efectos que las partes persiguen con su celebración y.

los tribunales chilenos h a n decla- rado q u e la ley del contrato sólo es ley para las partes. no obligan » los primero* según lo* arU. segunda ed. España. respecto al contrato de transacción. 1340-2 y 1526 N» 4 del Código. por ejemplo. artículos 1329 del Código pe- ruano de 1936 y 1363 del nuevo Código Civil del Perú. 2461. brocardo tradicional expresivo del principio del efecto relativo. los 4 1 1 d e Francia. CAPÍTULO QUINTO EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS C O N T R A T O S . 1372-2 del italiano. cita dlex centeocUi de la Corte Suprema en este sentido. Para estos últimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen. Ello no ha impedido q u e la doctrina y la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos. P e r ú . pero n o para los terceros. Código Ci- vil. 167 y 168. GENERALIDADES £1 principio del efecto relativo del contrato o d e la relatividad d e su fuerza obligatoria significa q u e los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes q u e concurren a su celebración. 1 En numerosas sentencias* *. el Código Civil chileno establece el principio en comentarlo. Para los terceros los con- tratos son res inter aillos acta. E l lo que ocurre. para quienes lo* acuerdos entre lo* herederos son r*j ínter attiot acta. 1969. sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Italia. « » Articulo 1156 del Código Napoleón. «rU. N* 6. tomo IV. a * En ámbito* específicos.. en favor de lo* acreedores hereditarios o testamentario*. a quienes no les alcanzan sus efectos. paga. de 1984. no los hacen ni deudores ni acreedores. 1195 y 1196 del argentino. en el art. Argentina. A diferencia d e Códigos Civiles extranjeros. El Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. También. E F E C T O R E L A T I V O Y E F E C T O ABSOLUTO U OPONIB1LIDAD D E LOS CONTRATOS 53. el nuestro lio con- sagra d e una manera expresa y general el principio del efecto 413 relativo d e los c o n t r a t o s . * . 1257 del Código español.

en verdad. más a una sentencia que a una ley. El principio del efecto relativo es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad. el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos. no pueden verse afectados por contratos ajenos. Buenos Aires. Suprema. a diferencia del legislador. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes. en la actualidad. 4 1 6 En este sentido. pareciéndose el contrato.242 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) En fecha reciente se ha fallado que aunque en el contrato de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una cláusula según la cual las dificultades a que diere origen el cumplimiento del mismo contrato se ventilarían ante determinado tribunal extran­ jero. traducción del fran­ cés. los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que 4 1 4 C. Y. por una parte. inciso 2. conforme al cual. el art. N» 211. por otra parte. Louis Josserand: Derecho Civil. Vol. Al lado del efecto relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los 41 contratos '. Hasta aquí la tesis clásica tradicional sobre el efecto relativo. . se supone que los contratantes. claramente. Tomo 2. 3. a condición que la per­ sona manifieste su querer interno. 2 a 4). N* 250. eso sólo puede con- cretizarse a condición que haya voluntad. pero no para los terceros* . los terceros. carecen de facultades para hablar a nombre ajeno. Ed. 120 (con- sids. la proliferación de excepciones al efecto relativo. del Código Civil chileno. el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto. El efecto relativo de las sentencias lo establece. Si se predica de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales. La declinación de estos postulados. Se comprueba. en Fallos del Mes. indirectamente. en el derecho contem­ poráneo. pág. La lex privata del contrato no legitima ninguna invasión en la esfera patrimonial de otros. 1. Pero quienes nada dicen. el consignatario de la carga pueda recurrir al tribunal chileno competente para reclamar por las malas condiciones en que recibió las mercaderías. ya que 'Ta regla general es que los contratos son ley sólo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su 14 asentimiento". 1950. ya que la autonomía no puede con­ vertirse en heteronomía. surge desde dos vías diversas. comienza a decantarse. Jurídica Europa-América. 28 junio 1976. también llamado efecto directo de los contratos.

por regla general. según la expresión del artículo 1097 del C. 54. 541. las personas concernidas por el principio del efecto relativo (N° 54). Pero también son partes. a propósito de los actos jurídicos. existen dificultades para precisar el alcance de estos tér- minos. en cuanto hecho. no es propiamente una excepción al principio del efecto relativo. Dejamos constancia que estos dos últimos temas serán vistos a grandes rasgos. fraguado en la distinción entre partes y terceros absolutos. para sucederles 4 1 4 Cabe advertir que el llamado efecto absoluto del contrato. y desde el instante del fallecimiento de los contratantes. Terminaremos este capítulo refiriéndonos a la teoría de la inoponibilidad (N° 58) y a la simulación de los contratos (N° 59). infra N» 57. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio del efecto relativo. sólo pensan- do en los estudiantes universitarios. es pre- maturo. Examinaremos. sobre esto. a saber: la estipulación en favor de un tercero (N° 55). ya que representan a los contratantes. a continuación. más que nada por una razón práctica: el que su estudio en primer año de Derecho Civil. hay todavía otras categorías intermedias de sujetos respecto a las que es menester determinar cómo se com- porta el principio del efecto relativo. Tratándose del efecto absoluto eso no ocurre. Las Facultades de Derecho están incluyendo dichos dos temas aquí. Cfr. el contrato se 1 expande o puede expandirse erga omnes* *. . Después se analizará el efecto absoluto u oponibilidad erga omnes del contrato (N° 57). Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. los herederos o causa- habientes a título universal. y otra que es aparente: la promesa de hecho ajeno (N° 56). ade- más de aquéllas y de éstos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que. a quienes querríamos facilitar la preparación de sus cursos sobre la parte general de los contratos. que per- mite su oponibilidad a terceros. y luego las excepciones al principio. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 243 no revisten el carácter de partes. Civil. en particular una que es real. personalmente o representados (legal o convencional- mente). Simplemente un contrato es invocado por un tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. Son partes en un contrato ^aquellos que concurren a su celebración.

en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcan- zaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados. lo hace también para sus here- deros Por excepción. ni repre- sentados. por disposición de la ley. en un bien específicamente deter- minado y no en la totalidad de su patrimonio. en fin. se reputa que estipula para si y para sus herederos y causahabientes./Los herederos se asimilan a las partes ocupando. como el comprador. a.2. no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito personae que. 54. ni personalmente. como ocurre con el mandato. « • Sobre los legatarios. el Código Civil uruguayo dispone en el articulo 1202: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasi- vamente a los herederos y demás sucesores de las partes. los legatarios'"*. el donatario o el mutuario. Frente a ellos. el contrato es res inter allios acta. caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación por el fallecimiento de los contratantes. L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L ) 244 [en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. 54. ni en una porción alícuota del mismo. de las obligaciones contractuales que. . por acto entre vivos o bien mortis causa. menos que lo contrario resulte de una disposición especial de la ley. caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario. por ahora. ver. la misma situación jurídica que el causante. 951. se extinguen por la muerte de las partes. Son causahabientes a título singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud de un título translaticio de dominio. 4iT £1 articulo 1122 del Código Civil francés dispone que la persona que celebra una convención. Son terceros absolutos o penitus extranei aquellos que fuera de no participar en el contrato. no les empece.3. caso. quienes suceden a una persona. 954 y 1104 del Código Civil. arts. Situación de los causahabientes a titulo singular. Reciben este nombre. a la muerte de éstas. como se sabe. Por su parte. Lo son mortis causa. de ahí que sea un lugar común señalar que quien contrata para sí. no pasan a los herederos (la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya exis- tencia pende la duración del contrato). salvo que lo contrario haya sido expresado o resulte de la naturaleza de la convención. en vista de la fisonomía del contrato. de una cláusula de convención o de la naturaleza misma del contrato".

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 245 ¿Cómo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas personas? ¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema. cuando el causante había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las obligaciones personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. tomo IX. especialmente extranjera. Pero los ejemplos de la doc- trina casi siempre dicen relación con la constitución de derechos reales limitativos o desmembrados del dominio.. Por ejemplo. voz Contratto. Según la mayoría de la doctrina. tornándose proble- mática. 41 antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su autor *. Teoría genérale. En este sentido. ya que en todos estos casos hay derecho real de por medio. 4 2 0 Hemos analizado el problema del valor de las cláusulas de no enaje- nar o prohibiciones voluntarias de enajenar. Así ocurre cuando el causante. pág. el cual establece que la deuda consistente en pagar el censo o rédito sigue siempre al dominio de la finca acensuada. por lo que la afir- mativa resulta lisa y llanamente del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales. en nuestro informe en derecho . aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición del inmueble. 1961. contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos. Dirtíto privato. al transferirse o transmitirse la propiedad del local comercial o del bien. los respectivos contratos de hipoteca o de constitución conven- cional de una servidumbre empecen al comprador. la cláusula de no competencia o la cláusula de no ena- 20 jenar derivada de un contrato en que él no fue parte?'* . o al causaha- biente singular en general. limitativo del dominio.. la figura del sucesor a titulo singular no es neta. enton- ces. sobre la cosa o derecho que específicamente se transfiere o transmite al causahabiente singular. 972). ni puede siempre distinguirse de las partes y de los terceros absolutos (Enciclo- pedia del Diritto. por cierto. si el causante se había obligado a no instalarse con un giro comer- cial determinado en su establecimiento o se había obligado a no enajenar un bien. Giuffré. Tampoco lo es el 2033. La cuestión en análisis sólo reviste interés. N» 117. la respuesta es afirmativa. se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante. el artículo 792 del Código Civil no es sorprendente: "El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria. 4 1 9 Según Messineo. ¿es oponible al causahabiente singular o adquirente. debiendo tenerse a los causahabientes sin- gulares como partes en tales actos. Ed. antes de transferir un inmueble. lo había hipotecado o lo había gravado con una servidumbres/Evidentemente que.".

especialmente N° 3. publicado en la Revista de Derecho Privado de 1962.071. 115 a 134. extendiéndose incluso 42 a las expensas devengadas por los precedentes propietarios *. Así ocurre con la obligación de pagar las expensas comunes. Son obliga- ciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable. respecto al contrato de arrendamiento. se ordena que una obligación personal contraída por el antecesor se traspase al sucesor singular inter vivos. que entre otros comprende los gastos de conserva- ción y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administración del edificio. es el completo con- trato que había celebrado el antecesor.J. el interesante trabajo de Antonio Hemandez-GÜ. 4 2 1 Sobre este tema. en el ámbito de la propiedad horizontal. En la legislación chilena existen situaciones en que. 1957.G. 4 2 8 Articulo 71 del Código Tributario. de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la po- sición jurídica de dueño de la cosa/Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisión de la titularidad del derecho de dominio al cual van anejas. En lengua castellana. . el que por mandato de la ley queda ipso ture traspasado . por el solo hecho de transferirse la propiedad. Algo parecido ocurría con las obli- gaciones emanadas de la calificación de un predio como terreno forestal. tiene carácter ambulatorio. 9 según los arts.246 LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L ) Al través de la interesante doctrina de las obligaciones ambula- 421 torias o propter rem se responde afirmativamente . L.. 4 2 2 9 Artículo 48 de la ley N 6. junto con la transferencia del dominio.2. 1979. cfr. tomo III.565. Universidad Católica de Valparaíso. En materia de obligaciones tributarias del causante. por ejemplo: Hassen Aberkane: Essai d'une théorie genérale de l'obligation propter rem en Droit posttif francais. En otras ocasiones. Esta obligación. 850 y s. págs.al causahabiente a título singular. respecto al contrato de seguro.D. París. las que se traspasaban por el ministerio de la ley a los adquirentes del inmueble. y en el caso del artículo 530 del Código de Co- mercio. Pero esto último quedó sin vigor en virtud del art. cesionario o adquirente de la industria. 12 del Decreto Ley N» 701 y 1* N 2 del Decreto Ley N» 945. es de- cir. ellas pueden exi- girse al comprador. pues va aparejada a la ca- lidad de actual dueño de cada departamento. Con todo. precisa- mente. 4* del Decreto Ley N» 2. Madrid. publicado en el Diario Oficial del 22 de diciembre de 1971. Ed. y artículo 11 del Decreto Reglamenta- rio N» 695. negocio 428 o bien del-cual se trate . tratándose de edificios divididos por pisos o departamentos. publicado en la Revista de Derecho. los casos anteriores implican textos legales que di- rectamente disponen el traspaso de una o de todas las obligaciones contraídas por el causante a su sucesor en un bien determinado. págs. Esto ocurre en los tres casos del artículo 1962 del Código Civil.

además. Ha servido para idear un sistema de protección del medio ambiente. Este último. reviste mucho mayor interés del que a primera vista pudiere parecer. convenios. mas no podría exigirle el pago al causahabiente singular. por motivos ecológicos. será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. éste no estaría vinculado por aquella obligación de no hacer. El articulo 1' de esta actual legislación antimonopolios es muy amplio: "El que ejecute o celebre. le es inoponible. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 247 Quedando todavía sin solución. . Aunque el asunto es discutible. a falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones con- traídas por el causante no empecen al causahabiente singular. la pena se aumentará en un grado". de 1979. pero. letra a. implica au- sencia de causa en la obligación correlativa a la que carece de objeto. en cambio. talss como los correspondientes a alimentación. o sea res inter autos acta. La cuestión que dejamos planteada. 17. N» 1). Así. Al cocontratante del causante sólo le quedaría la posibilidad de demandar a este último por el incumplimiento de la obligación de que se trate. en torno a las obligaciones ambulatorias. dicha cláusula de no hacer constituiría un 24 delito* y la convención o la cláusula tendría que declararse civil- mente nula. la Comisión Resolutiva tiene como deber y atribución: poner término a los actos. acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas. medicina o salud. en el ámbito del Derecho Penal Económico y de la legislación chilena protectora de la libre competencia. de 1973.760. Decreto Ley N» 211. A la luz del artículo 1555 del Código Civil. en virtud del efecto relativo del contrato. tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior. Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales. vale decir. prima facie Juan podría solicitar una indemnización de perjuicios a su contraparte. ¿es oponible la obligación de no hacer al causahabiente 4 2 4 Cfr. contratos. por su causante y el tercero. Si Pedro se obligó con Juan a no instalar un supermercado en determinado inmueble (cláusula de no competencia) y después Pedro enajena el local comercial a Diego. ¿qué ocurre si el donatario después enajena su predio rústico?.UU. las hipótesis no previs- tas por el legislador. en varios países. Lo que. por infringir los artículos 1461 y 1462 del Código Civil. individual o colectivamente. podría sostener que la obligación convenida en relación con el bien en que él sucede. modificado por el Decreto Ley N' 2. por no reunirse los requisitos del objeto de la obligación y por objeto ilícito. en el norte de los EE. vivienda. Empero. cualquier hecho. o sea. vestuario. por carambola. 9 sistemas o acuerdos contrarios a las disposiciones del Decreto Ley N 211 (art. a Pedro. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bos- ques. Además.

En conformidad al art. Ínter vivos. inciso 1. de modo insuficiente. que son sus causahabientes.918 del año 1923.4. 4 inciso 2. por ejemplo. Civil. ya que los contratos del deudor repercuten en 4 8 8 ? La ley N 3. Tratándose de una sociedad civil de responsabilidad limitada. Pero el acuerdo entre los indivisarios. las sociedades de respon- 9 sabilidad limitada. en lo no previsto en esta ley. a los ex socios. 1359. Pero en el plano de la contribución a Id deuda. que todas las deudas que sobre tal inmueble habla contraído la sociedad. 1358. cuyo fundamento es el principio del efecto relativo de los contratos: 1340. en apenas cinco parcos artículos. Tal convención sólo es completamente eficaz entre los ex socios o indivisarios.248 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta especie carecen de una respuesta precisa. Las obligaciones que tenía la socie- dad se traspasan a los socios. que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste. Varias normas del Código respaldan esta situación. Para limitar este breve co- mentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades civiles de 43 responsabilidad limitada *. a la sazón Presidente del Senado de la República. las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por las reglas de las sociedades colectivas. en el ámbito de la llamada contribución a la deuda. derivada de una moción de Luis Claro Solar. 54. pactando. el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligación. 1526 N» 4. fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta. el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicación de las normas del Derecho sucesorio (artículos 1317 y siguientes del Código). las asuma el socio a quien se le adjudique dicho inmueble. reglamenta. vale decir. las obligaciones personales contraídas por una sociedad. Por último. ni en el pacto social. es pertinente el Titulo XXVIII. respecto a los acreedores de las partes que no disponen de preferencias. La disolución de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del de cujus. Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales contraídas por el antecesor. en el siglo pasado se sostenía que se equiparaban a las partes. del Libro IV del Código Civil. En re- sumen. inexplorado se halla el punto relacionado con la disolución y liquidación de las sociedades. vale decir. luego de su disolución se traspasan. los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente el acuerdo que celebraron durante la liquidación de la sociedad. Normalmente éstos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a quien se adjudique el dominio del nien con el cual se relacionan las obligaciones traspasadas. después de satisfecho el acreedor. Al igual que los herederos. En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus cuotas o participaciones sociales (art. . no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. durante la liquidación los socios pueden convenir una dis- tribución diferente de las deudas. 1354). los acreedores valistas o quirografarios. de acuerdo al articulo 2215 del C. En el plano de la obligación a la deuda.

adoptados en las asambleas de copropieta­ rios de edificios o. ver el reciento trabajo del profesor Ramón Domínguez Águila: Ef contrato en per­ juicio de terceros. Hoy está claro que los acreedores son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas. para beneficiarlos o para perjudi­ carlos. o por medio de la acción general 424 bl de desconocimiento del contrato fraudulento «. EN ESPECIAL Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obliga­ ción a un tercero absoluto. por medio de la acción pauliana o revocatoria. pégs. Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos. contemplada en el artículo 2465 del Código Civil. N* 175. en Revista de Derecho. en cualesquiera comunidades. con los contratos 4a6 colectivos de trabajo.gr. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. permitía en su articulo 7" que el régimen contractual se . el texto primitivo del Decreto Ley N» 600. sobre inversión extranjera. Hasta hace poco había en Chile varios otros casos de excep­ ciones al efecto relativo. Otra cosa es que. En estas hipótesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convención colectiva e incluso para quienes votan en contra. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO. v. corriendo igual suerte. indirectamente. pues estos contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para los va listas. **• Ver supra N* 27. los cuales han sido derogados por el legis­ lador. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 249 la llamada prenda general de los acreedores. Tal es el caso de los contratos colectivos. desde el punto de vista del tema en 437 análisis. en relación con la proliferación de los actos ftiridicos de l o s deudores destinados a burlar a sus acreedores. 101 a 115. los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen lo» contratos y que se verá más abajo. 1984. 4 3 7 Así por ejemplo. en general.. en la actualidad. que el contrato colectivo de trabajo . por medio de la acción de simulación. No ocurre lo mismo. 55. según produzcan incremento o detrimento en el patrimonio del deudor. al menos tratándose de los convenios judiciales celebrados en relación con las quiebras y de los acuerdos de mayoría. Universidad de Concepción. «sw» Sobre esta ultima acción. Todo lo cual se examinó previamente .

en la medida que se admita la doctrina de la creación directa del derecho. Por otra parte. El articulo 53 del ? Decreto Ley N* 1. ni siquiera podía actuar un representante por un representado. con el quorum legal. durante la preparación del Código Civil de 1900. 637. se impuso el siguiente racio- aplicara por extensión a inversionistas chilenos.064 no se mantuvo en el Título IV de la ley N 18. es otro importante caso excepcional. en Stu Rlccobono. 4 8 0 Ob. de 1981. La norma no se mantuvo en el Decreto Ley N* 1. en materia de emisión de bonos y debentures por sociedades anónimas.045.. en que donante y donatario convienen que este último realizará una prestación o cumplirá una carga u obligación en beneficio del tercero o asignatario modal. Reus. El vínculo jurídico era personalísimo. Las palabras rígidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quie- 428 nes las pronunciaban . en el cual un contrato origina efectos en beneficio de un tercero absoluto. Después de violentas discusiones. el trabajo del profesor de la Universidad de Bruselas Georges Cornil: ExpUcation historique de la regle alteri stipulari nemo potest. cü. terceros absolutos en el con- trato que les beneficiaba. 4 2 8 Cfr. el otro gran sistema jurídico occidental. el Derecho inglés. la legislación germana figura como la más liberal. el Derecho Romano mitigó su postura inicial admitiendo algunas hipótesis de estipulaciones en favor de un ter- cero. El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el Derecho Romano clásico: alten stipulari nemo potest. por la que el primero obtenía del segundo la promesa de una ventaja para Sempronio. Madrid. la primera fue la de las dona- ciones modales. En el extremo opuesto. en las juntas de tene- dores de bonos. tomo 4. eran obligatorios para todos los tenedores. porque no tenía interés.. los acuerdos adoptados. en nota 260. Ticio no tenía acción contra Cayo. y Sempronio tampoco. 1974. Según Puig Brutau. pág. . y sin interés no hay acción. aprobando sin escrúpulos la amplia validez de la esti- pulación por otro.748. 1983. porque no había intervenido en el contrato y nadie podía estipular por otro (alteri stipulari nemo potest"*".1. Pero con el correr del tiempo. Ley de Valores. que recibieron tutela jurídica. 278. L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 250 La estipulación por otro o contrato en favor de un tercero. decimatercera edición. Alemania. No se podía estipular por otro. 55. "Celebrada una estipulación entre Ticio y Cayo. inicialmente tampoco admitió el contrato en beneficio directo de 480 un tercero . pág. o sea. 4 2 8 José Castán Tobeñas: Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo 3. reimpresión por Scientia Verlag Aalen. entre las varias que se formulan sobre su naturaleza jurídica.

desde hace tiempo viene consagrando la amplia validez de la figura en comentario. pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado. aunque no tenga derecho para representarla. declarando válida la estipulación en beneficio de un tercero. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 251 cinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurí- dicos. Alemania. Japón y también por los nuevos Códigos filipino. el punto de vista alemán se expresa. 4 8 1 Cfr. Esta aceptación carece de trascen- 482 dencia en Alemania . 1448). Suiza. a acoger una solución tan radical como la del Código Civil alemán. estipular en propio nombre más que para sí mismo. el artículo 1449 del Código chileno establece: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona. Pero la jurisprudencia gala. pues. pág. Ed. sin trabas. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato. 29 y 30. en el artículo 328 del BGB: "Por contrato puede estipularse una pres- tación en favor de tercero. Julio Dassen: Contratos a favor de terceros. cit. no sólo debe protegérsela cuando actúa en interés propio. impone el requisito de la aceptación para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulación hecha a su favor". de manera que este último adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestación". ob. Abcledo-Perrot. A lo cual el artículo subsiguiente sólo aporta un par de excepciones. si fuere condición de lo que se conviene para uno mismo. Pero no llega. lo cual es lo habitual en los contratos en favor de terceros. 639 y apostilla N» 3. o el modo o gravamen en favor de un tercero. Res- trictiva en los textos del Código Napoleón. 4 1 3 José Castán Tobeñas. representada por las legislaciones de Austria. "en el grupo de la tenden- cia permisiva general de estas estipulaciones. sin embargo. 1960. a diferencia de éste. 4 sino que igualmente cuando lo hace en interés de un tercero ". que cumplirá el donatario. y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita. Amplia bibliografía especializada en el tema. sin que medie representación. al final de esta monografía. en general. italiano y portugués. Cabe incluir al Código Civil español. Buenos Aires. págs. pues el artículo 1119 señala que no se puede. dando por superadas las barreras de los arts. . 1119 y 1121. en nota 429. En definitiva. en una clarísima manifestación de lo que debe ser la elaboración dinámica y preto- riana del Derecho. El Derecho francés se sitúa en una posición intermedia. es revocable él contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Separando el actuar por otro en virtud de la representación (art. del actuar por otro a nombre propio.

en especial N 6.252 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) Entre las numerosas definiciones analíticas de esta institución. me parece que el contrato en favor de persona que se designará o contrato por persona a nombrar no es una variante o caso de estipulación en favor de un tercero. para la indemniza- ción de los daños que puedan ocasionar médicos u otros profe- sionales. pero ello no es habitual. en que los contratantes convienen que el adqui- rente mantendrá a los mismo trabajadores que empleaba su antecesor. siempre que. Las ventas o enajenaciones de empresas.también demuestra la importancia del tema en análisis. realizado válidamente entre dos per- sonas. Ed. en cuya virtud se pacta entre asegurador y asegurado que al fallecimiento de éste. Hay numerosos casos prácticos de contratos en favor de ter- ceros absolutos. Universidad de Concep- 9 ción. - 4 5 4 Es cierto. N 174. Concepción. pág. conductores de vehículos motorizados. Los seguros de responsabilidad civil. 1948. El contrato de donación con carga en provecho de un tercero y. y en nuestro pais por Ramón Domínguez Águi- la (Los terceros y el contrato. etc. Tra- ducido al español. y asi lo pone de relieve la definición del con- trato de transporte del articulo 168 del Código de Comercio. al tercero destinatario o consigna- 4 tario **. pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna. en especial por los civilistas españoles contemporáneos. el beneficiario con la asignación modal no sea una de las partes. Madrid. Otras definiciones pueden en- contrarse en la Memoria de Prueba de Héctor Salas Neumann: La estipulación 9 por otro. 4 3 8 Contrariamente a lo que se ha sostenido. y que. no obstante. 165). etc. ni directa ni indirectamente. el asegurador pagará la indemnización estipulada al tercero que se designa. que obliga al último a entregar la cosa. logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo. solamente aquel que.. pág. Entre ellos el seguro de vida. cualesquiera contratos cum modo. en general. Este trabajo fue calificado con nota sobresaliente. Milán 1912. mantiene actualidad la formulada por Ciovanni Pacchioni hace más de setenta años: "Es contrato en favor de tercero. indus- trias o comercios. cuya frecuencia. El contrato de transporte de mercaderías celebrado entre el expedidor y el porteador. 1983. sm embargo. Ips que envuelven una estipulación en beneficio de la víctima. funcionarios a cargo de registros públicos. derecho que no puede estimarse como propio del que estipuló tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por éste en lugar de 488 aquél" . Francesco Vallardi. en sentido téc- nico. en el lugar de destino. 1941. Normalmente el contrato por persona . en su tramitación y perfección. XVIII. que el expedidor o cargador puede ser la misma persona que el consignatario.<w 4 8 3 1 contrati a favore dei terxi. Revista de Derecho.

reviste jus- tamente este carácter. Pero. Resumámoslas brevemente. Por último. La cesión a título gratuito. la estipulación por otro. que haría el estipulante al tercero. rigurosa y convincente. si bien acepta la autonomía de la figura y que ella es una excepción a dicho principio. La acep- tación de este último forma una segunda convención. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN £53 55. La cuarta. no sin antes precisar que en la estipulación por otro intervienen tres partes: el estipulante y el prometiente. a iniciativa de los herederos del estipulante. Las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero son cuatro. La estipulación por otro es una operación multilateral. más el tercero que recibe el beneficio. pasando a formar parte de la prenda general de sus acreedores. por a nombrar descansa en un mandato. que es hoy la que disfruta de mayores adeptos.2. que son quienes celebran el contrato. quienes podrían embargar tal crédito. se limita a simples afir- maciones. al margen de que baya o no mandato.' Los principales inconvenientes de esta teoría radican en el hecho que\el crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante. . de acuerdo con las reglas generales. la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente. Se descompone la estipulación en favor de un tercero en dos convenciones. que se examinó en el N' 38. sin suministrar una justificación coherente. a fin de desconocer la independencia de la estipulación en beneficio ajeno y evitar que aparezca como excepción al principio del efecto relativo de los contratos. existen otras circunstancias que militan contra dicho parecer. al menos en su caso más característico. podría ser inva- lidada. mediante la acción de inoficiosa donación (artículos 1425 y 1187 del Código Civil). el estipulante ofrece su crédito contra el prometiente al tercero beneficiario. que implica forzosamente tres centros de intereses: el estipulante. Por un primer contrato el prometiente se obliga frente al estipulante. El contrato por persona a nombrar es incompatible con el intuito personas. a posteriori. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero. el prometiente y el beneficiario. de la estipulación por otro. que sirve de antecedente o titulo translaticio a la cesión del crédito. lo que va parece distanciar a esta catego- ría. frustrando así el propósito de favorecer al tercero. a) Teoría de la oferta. quien se transforma en acreedor de la estipulación. Las tres primeras intentan absorber la institución en otras. pero únicamente después que éste acepta. En el contrato por persona a nombrar la operación se desen- vuelve entre dos partes o dos centros de intereses: el contratante inmutable y el contratante fungible (este último puede ser reemplazado). el del seguro de vida. Posteriormente.

Obviamente.). esto no ocurre en la estipulación por otro. el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el prometiente. situado en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia". mientras no acepte el tercero. este cuadro contractual es la convención entre estipulante y prometiente. ob. el agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a proseguirla (2289 C. aplicándose las reglas generales de la agencia oficiosa y de Uwepresentación. LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 254 ende. en la que se injertaría la obligación en favor del beneficiario. se transforma retroactiva­ mente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha obrado a nombre y en representación del tercero. N 304. c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad\ Habría en la estipulación por otro una expresión de la voluntad unilateral del deudor como fuente autónoma de obligacionés/'El prometiente adquiriría el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva 4 8 voluntad * . El beneficiario es parte y no tercero. 4 9 0 9 Josserand. pero la teoría de la gestión de negocios ajenos

es ficticia. el estipulante actúa a nombre propio y no como agente oficioso.). creada por la voluntad unilateral del prometiente. El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero. aunque el negocio haya sido bien administrado. pues el tercero.C. cit.C. si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptación del tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro de vida en favor de un tercero. pues. dos carac­ teres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la esti­ pulación a favor de otro:'el interesado en la gestión de negocios debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (2290 C. al obtener el compromiso del prometiente. que el interesado queda vinculado por la gestión del agente. en el hecho. b) Teoría de la gestión de negocios ajenos. en nota 415. como agente oficioso suyo (artículo 2286 C. o sea.C. puede rechazar la estipulación. pues éste sólo conoce la estipulación después de la muerte del estipulante) no sería posible consolidar la operación. Capitant y -De La Morandiére. Además. pues la oferta ya estaría extinguida. De este modo se logra evitar que la institución tenga carácter excep­ cional. Por la aceptación del tercero interesado. Por otra parte. inspirándose en sus compa­ triotas Colín. Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconve­ nientes de la doctrina precedente. en cambio.). . expresa: "La estipulación por otro es una de las raras aplicaciones de la declaración unilateral de voluntad en nuestro derecho francés. el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un acto jurídico unilateral.

sin su voluntad. 1437. no sólo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus extranei. que ella no crea el derecho.) que media entre estipulante y prometiente. Prensas de la Escuela de Derecho. Valparaíso. para revocar la esti- pulación antes de la aceptación del tercero. la concurrencia de la voluntad del estipulante. N» 82. aunque el tercero lo ignore. 1961. al menos. a propósito de las obligaciones que contrae quien acepta una letra de cambio o suscribe un pa- garé. de la voluntad unilateral y la teoría del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado. . que la declaración o aceptación del beneficiario es únicamente un requisito para que él pueda exigir la prestación. sino que también en cuanto per- mite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya había ingresado a éste (cuando se celebró la estipulación). no permite com- prender por qué sería menester junto con la del prometiente. 11. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 255 Fuera de que es muy discutible que el Derecho chileno acoja 4 7 la promesa unilateral como fuente de obligaciones * . pág. La aceptación no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho. 578 y 2284 del Código Civil. pág. La jurisprudencia. no figura la volun- tad unilateral del deudor. 16. Corte Suprema. comprobándose simplemente su existencia autónoma e independiente. Ramón Domínguez afirma. sin que quepa asimilarla a otras instituciones/De este modo. en varias ocasiones ha declarado que ellas nacen de un acto unilateral del deudor. Valparaíso. si bien es cierto que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica del contrato en favor de un tercero. Además. lo más lógico es concluir que la figura en estudio es de carácter original. en la bibliografía nacional destaca el capítulo segundo del libro de Victorío Pescio: Comentario acerca de ¡as fuentes de las obligaciones. mientras el tercero no acepta. en Revista de Derecho y Jurisprudencia. sec. sin dudas.C. sino que éste emana directamente del contrato. se logra. en Boletín del Colegio de Abogados. 22 octubre 1980. desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente. compuesto por los arts. Siendo ma- nifiesto el carácter excepcional de la estipulación en favor de un tercero. d) Teoría de la adquisición directa del derecho. 4 3 7 En el tríptico legal concerniente a las fuentes de las obligaciones. con razón. 7 enero 1981. 2. Refiriéndose a la creación directa del derecho en favor del tercero. "Así. Cfr. tomo 78. se ha concluido hoy en día. Sobre esta posible fuente de las obligaciones. aunque se haya podido debatir sobre el rol de la aceptación. no entrabar su desarrollo mediante la aplicación a ella de regímenes jurídicos propios a instituciones diversas. Corte de Santiago. Lisa y llanamente hay que partir de la base que hay aquí una derogación del principio del Efecto Relativo. esta teoría desconoce el contrato (señalado en el artículo 1449 del C.

no puede demandar a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestación principal. queda en dudas el saber si vale la estipulación en 48S favor de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica" . Colección Estu­ dios. a la doctrina de la creación directa del derecho. Son las partes en el contrato. pág. es lo cierto que restan por resolver doctrinaría y prácticamente algunas cuestiones impor­ tantes. La decla­ ración del beneficiario puede ser previa al contrato. operando esta declaración retroactivamente. 1981. El autor se remite al trabajo de R. cit. en nota 435. Empero. "El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. El nuevo Código Civil del Perú. Podría. en cambio. La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario. Universidad de Concepción. N' 4. que llevó al estipulante a contratar con el prometiente.3. 164. será necesario que el tercero haga conocer al esti­ pulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho. pág. nuestro artículo 1449 esta­ blece "que sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado. aunque sobre el punto no haya debate. pudiendo demandar judicialmente la ejecución en favor 440 del tercero . Efectos entre estipulante y prometiente. Sin embargo. De manera que el estipulante. Mientras ello no se solucione lógicamente. Desde luego. El interés pecuniario. salvo pacto distinto" (arts. en nota 435. A estos efectos triangulares. entre prometiente y 4 beneficiario. págs. basta para que aquél tenga legitima­ ción activa. 72 y s. exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. 1458 y 1459). estos r se producen entre estipulante y prometiente. sin ambages.: Algunos aspectos de la estipulación en favor de otro. '*•* A este respecto. 164. pues decirlo es una mera afirmación y no una explicación. En cuanto a los efectos de la estipulación por otro. Adhiere. . El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya aceptado. 1461 del Código peruano de 1984: "El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por el pro­ mitente'*. relación obligatoria y relación de valuta. para que sea exigióle. JOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L ) 256 Pero. respectivamente Ramón Domínguez los denomina relación de cobertura. 55. para sí mismo. a la luz de la doctrina de la adquisición directa del derecho. dispone el art. Ra­ mos P. y a veces moral. . promulgado en 1984. reglamenta prolijamente el contrato en favor de tercero. en ios artículos 1457 al 1469. Los examinare­ mos sucintamente. la razón misma del porqué se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o corrientes de los contratos. cit. Ob. o a sus herederos. 4 n Ob. y entre estipulante y beneficiario **.

con más la indemnización de los daños que se acrediten. Porque la estipula- ción por otro es excepción al efecto relativo de los contratos^" él prometiente se encuentra directamente obligado frente al bene- ficiario. el estipulante puede recabar la resolución del contrato. convencional. la estipulación por otro es una clara excep- ción al principio del efecto relativo de los contratos. Con frecuencia esta revocación es el paso previo a la sustitución de la persona del tercero beneficiario. y el prometiente estuviera en mora frente al beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato. Además la institución rompe con el Derecho común. No obstante el ingreso del crédito al patrimonio del tercero desde el mismo día de la estipulación celebrada en su provecho. el beneficiario es acreedor del prometiente desde el momento de la celebración de la estipulación. el esti- pulante y el prometiente. en cambio. También son aplicables las reglas generales de la resolución del contrato derivada de una condición resolutoria ordinaria o de un pacto comisorio. mediante la revocación. . PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 257 Si se pacta una cláusula penal entre estipulante y prometiente. incluso si ignora la existencia de ésta o si conocién- dola. en cuanto luego de inglesado el derecho al patrimonio del tercero. en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato. / 4 4 1 El art. mientras 441 el beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente . en virtud de la condición resolutoria tácita del articulo 1489. todavía no acepta. Precisar cuándo un acto constituye revocación tácita de la estipulación por otro es algo que no puede establecerse a priori de manera general. En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y el prometiente fuese bilateral. Como se ha dicho. 1464 del Código peruano concede al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero. para el evento que éste no le cumpla íntegra y oportunamente al tercero. sino que depende de las circunstancias con- cretas de cada caso particular. Efectos entre prometiente y beneficiario. pueden extraer o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario. Supone acuerdo de voluntades entre estipu- lante y prometiente. En Chile esta revoca- ción es. Tanto la aceptación por el tercero cuanto la revocación por las partes que celebraron el contrato. la obligación accesoria sería susceptible de ser exigida por el estipulante para sí. pueden ser actos jurídicos tácitos. sin su anuencia.

Materias 442 éstas que se estudiarán en Derecho Sucesorio ... El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le debía el prometiente. ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes. capitulo séptimo. hacerse o no hacerse alguna cosa. Hay quienes erradamente sostienen que esta institución es otra excepción al principio del efecto relativo de los contratos. por lo tanto. de derecho sobre el crédito derivado del contrato. Con mayor razón. sino en virtud de su ratificación. trasmite a sus here- deros la facultad de aceptar. pre- citada en la nota 433. trasmite a sus causahabientes mortis causa. y si ella no ratifica. Efectos entre estipulante y beneficiario. en los siguientes térmi- nos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona. como el crédito ya está en su patrimonio. LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 258 El tercero beneficiario tiene acción contra el prometiente. de quien no es legítimo representante. Es el 4 4 2 Al lector interesado en un estudio más detallado de los efectos de la estipulación por otro se le recomienda la obra de Héctor Salas Neumann. el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa". Tampoco los here- deros del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del beneficiario. . Los acreedores de éste carecen. aunque en la vida real estén estrechamente rela- cionados (por algo en el seguro de vida. esta tercera persona no contraerá obligación alguna. como beneficiario del capital o pensión que pagará el asegurado-prometiente). el estipulante designa a tal persona. si fallece después de haber aceptado. exigiendo la formación de los acervos imaginarios o entablando la acción de inoficiosa donación. ./ ^ Si'éttercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipula- ción. una vez que acepta expresa o tácitamente. LA PROMESA DE HECHO AJENO El artículo 1450 del Código Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno o contrato a cargo de tercero. 58. ha de darse. generalmente su cónyuge. Pero no está legitimado para ejercer la acción resolutoria contra el prometiente. Jurídicamente son sujetos extraños. para exigirle el cumplimiento forzoso de la prestación y/o la indemnización de perjuicios mora- toria o compensatoria.

Mien- tras el tercero no exprese su voluntad. El único que resulta obligado. págs. sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente. al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución forzada por equivalente en contra del prometiente. es decir. y después el tercero no cumple la prestación prometida al acreedor. pues el sistema jurídico es impotente para obtener el asentimiento del tercero. es el prome- tiente. deberá indemnizarle al acreedor los per- juicios que se deriven de su incumplimiento. El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno con- funde por la terminología que se emplea para identificar la figura. En verdad. pues la obliga- ción del prometiente sólo consiste en que el tercero acepte. De la llamada promesa de hecho ajeno únicamente surge la obligación de hacer del prometiente. hacer o no hacer algo al acreedor. 1985. exigirle la indemnización contractual de los daños sufridos. si éste lo rehusa. Edit. entre las normas extranjeras. ya que el contrato no crea ningún derecho. el artículo 1381 del Código Civil italiano: "El que hubiere prometido la obligación o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido". A menos que este último se hubiera obligado solidaría o subsidiariamente o a través de otra caución. Así lo indica la parte final del precitado artículo 1450. menciona- remos. Esta obligación de hacer del prometiente deriva del contrato celebrado y nada tiene de excepcional. en especial. . aceptando. Si esto ocurre. Obviamente que si el tercero no ratifica. como una cláusula penal. Jurídica de Chile. 9 ** El Efecto Relativo de los Contratos. se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones entre estas dos personas. quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. y menos una obligación a caigo del tercero absoluto. en virtud del contrato a cargo de tercero. en su reciente libro *. la que consiste en que el tercero ratifique. lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir que otro consienta en dar. Pero la llamada promesa de hecho ajeno no es excepción al principio del efecto relativo. La alternativa de la ejecución forzada en natu- raleza es improcedente. respecto a su error. Claro que este último efecto no tiene lugar en Chile. 62 y 83. punto que es ajeno a la institución reglamentada por nuestro artículo 1450. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 259 44 caso de doña Erika Díaz Muñoz. éste no contrae obligación alguna. Si el prometiente fracasa en su intento de lograr la voluntad del tercero. En igual dirección.

a primera vista parecería que la fuente fuese un cua- sicontrato de agencia oficiosa. que la promesa de hecho ajeno implicaría. en la promesa de hecho ajeno. Sin pretender agotar la cuestión y apenas esbozándola. Un criterio ob- jetivo. valdrá la pena. que administra sin mandato los negocios ajenos. en armonía con lo señalado por el Diccionario de la Lengua Española. Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor. la buena actaúnistración o utilidad para el interesado. ac- tuaría como su gestor de negocios ajenos. hacer o no hacer. deberían ver en ella la causa eficiente de la obligación que asume el tercero al ratificar. todo depende de la voluntad del tercero. si el negocio ha sido bien administrado. "Consentimiento''. que el cri- terio es puramente subjetivo y no objetivo. o sea. aunque fuere a posteriori. Serían aplicables los ar- tículos 2286 al 2290 del Código Civil: el prometiente. siempre resulta obligado. el interesado sería el tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". el ter- cero o interesado juzgará si el prometiente ha procedido adecuada- mente al prometer que él se obligue y en caso afirmativo.260 LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) Si el tercero ratifica. es acuerdo o encuentro de al menos dos voluntades. como fuente autónoma de ciertas obligaciones. El prometiente. Empero hay un argumento exegético contra esta hipótesis. La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume el tercero. imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido. . deter- mina que él deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. El consentimiento. obligación que el prometiente había espe- cificado. es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor. entre pro- metiente y tercero. predeterminada por su agente oficioso con el acreedor. para su eficacia. al contratar con el acreedor. cuando uno promete por otra persona. Pero esta explicación tiene al menos un inconveniente: de acuerdo al articulo 2290. O sea. quien no puede re- presentar al tercero por prescripción del propio artículo 1450. o sea. la agencia oficiosa crea obligación para el interesado (en la promesa de hecho ajeno. ratificará y quedará obligado a cumplir la prestación. un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del CONSENTIMIENTO de dicha persona". el artículo 1536-2 establece: "Con todo. En cambio. recién nace a su cargo la obligación de dar. En ma- teria de promesa de hecho ajeno con cláusula penal.

sino en cuanto es factible traerlo a colación. es posible. Al margen de la voluntad de las partes contratantes. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 261 57. sino que éste puede invocar un contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situación jurídica y patrimonial. En alguna medida. en no pocas hipótesis. que como tal existe para todos. Un acontecimiento jurídico del mundo exterior. Dicho de otro modo. 154 y 155. Así per­ cibida la realidad de las cosas. Muy por el *** Ob. no surge un derecho u obligación directamente para el tercero. En el caso del efecto expansivo no acontece lo mismo. una suerte de abandono o sustitución de los marcos que encuadran la institución del efecto relativo. o efecto expansivo o efecto indirecto o efecto reflejo de los contratos. en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligación en el patrimonio de ellos. el efecto absoluto o expansivo del contrato se sitúa en una perspectiva más amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. en todos los casos. un contrato ajeno. Al referirnos a las excepciones al principio del efecto relativo. págs.1. por lo tanto. cU. 153. Sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo. 444 Como dice acertadamente Ramón Domínguez Águila : "no es efectivo que el contrato sea inoponible a terceros. sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las partes. como antecedente fun­ damental. cómo un contrato creaba un derecho o imponía una obligación a un penitus extranei sin su consentimiento. en nota 435. o formular una preten­ sión basada en el contrato ajeno. comprobábamos. que nadie puede desconocer y que. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS 57. traer al primer plano de una controversia. tiene vigencia erga omnes. La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los contratos consiste en que éstos. en cuanto el contrato es un hecho. El efecto expansivo implica una superación de la rigidez y estrechez del efecto relativo. No hay propiamente en esta situación otra excepción al prin­ cipio del efecto relativo. menos dogmática y más realista. por sí mismos constituyen una situación de hecho. para situar el aná­ lisis jurídico a otra altura. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de los contratos. a veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. .

anillos cada vez más grandes que ter- minan. aunque no para todos esa eficacia sea igual". ni puede.. la sentencia de la 9 Corte Suprema de 16 mano 1971. N 148. Estos desarrollos los utilizó doña Erika Díaz. del 16-9-1983. porque nadie puede desconocer el contrato convenido entre otros. pues. págs. algunas manifestaciones concre- 447 tas del efecto absoluto de los contratos . Cfr. por ejemplo. pag. 4 4 4 El autor cita y critica la sentencia de la Corte de Concepción. Como se ha podido describir. 4 4 8 Situación que. cuando un acreedor verifica su crédito con- tra el fallido. la ley protege a un comprador sobre otro en base a los tres criterios que indica el artículo 1817 del Código CiviL El comprador desa- ventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte. ahora. 23. pero la tiene y variada. algunas ve- ces citando la fuente. Examinaremos. ni discutir a las partes los derechos y obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre es que el contrato no es únicamente una cuestión de creación de norma legal y de imperio de la voluntad. en los mayores y más lejanos. 4 4 7 Tuve ocasión de referirme al tema en nd trabajo citado en nota 122. ser el contrato un hecho social. Hay todo un radio de repercusión del contrato que va desde las partes hasta terceros más próximos y otros cada vez más lejanos. . Se inscribe en un contexto social y. oponible a todos.. pronunciada en la causa rol 86-83. los otros acreedores no podrían desconocerlo ni im- pugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les empece. 4 4 5 Esta expresión.. a) En las quiebras. impedir. mediante contratos diversos. 57. fue-acunada por los civilistas franceses Marty y Raynaud. el contrato es. en su ob. que los contratos son inoponibles a terceros seria una afirmación inexacta que no ayuda a la claridad de las ideas. desde el centro.. en nota 443. por lo mismo. cit. por mucho que se repita en alguna jurisprudencia **•. por lo mismo. Afirmar. L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 262 contrarío. existiendo dolo. por mover apenas las aguas.. bien puede configurar el delito tipifi- cado en el art 473 del Código Penal. que va formando. en el contexto general del principio del efecto relativo. ese efecto es semejante al de la caída de una piedra en el agua. en Pollo* del Me.2. por esencia. es también un hecho social ***. ni privar. el contrato tiene una eficacia menor o disminuida. como lo acota Ramón Domínguez. b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una 441 misma cosa a dos o más personas . 72 a 82. Frente a terceros.

en sede contractual. en nota 09. 1952. Aunque la víctima es tercero absoluto en el contrato de se- guro. mediante la acción pauliana *. Bue- nos Aires. sobre arrendamiento de bienes raices urbanos. también llamado delegado. en la hipótesis del artículo 1973. Esto ha sido re- cientemente consagrado en Chile. por ejemplo. cit. se permite a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios no sobre el constructor o empresario con quien contra- taron. 4 5 0 De acuerdo al art 43 del Decreto Ley N* 964. sino que directamente contra el propietario de la obra. de la casa o edificio . traducción del italiano. págs. tomo 2. ver Bernard Teyssie. < 5 2 Hay que separar los contratos en perjuicio de terceros de los contra- tos sobre el patrimonio de terceros. que le habilita para actuar en nombre propio. entablada por el arrendador en contra del subarrendador. por el artículo 10 de la ley N° 18. 186 y 187. ob. cfr. el contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona. a título personal. tercero absoluto en dicho con- 48 trato. 91 d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros* . ob. el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala con- 480 ducta. Ed. el subarrendatario tiene excepción directo para ener- var la acción de terminación del contrato por no pago de la renta. en el ámbito de cadenas de contratos vinculados unos con otros. Así. regla 5». Francesco Messineo: Doctrina General del contrato. cit. en el submandato.476 y s. publicada en el Diario Oficial del 4 de enero de 1986. En nuestro país hay además varias hipótesis de subcontratos *•• en que algo parecido acontece. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 263 c)\ A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa. del mismo Código. contra el cocontratante de su deudor. esgrimiendo. Ramón Do- mínguez. El caso más importante de acción directa en el Derecho com- parado se presenta en materia de daños en accidentes del tránsito. Sobre la creación de relacio- nes contractuales por la vía de "acciones directas". Jurídicas Europa-América. como la venta de cosa ajena y demás contratos sobre cosa ajena. Asi. Civil permite al mandante ejercer acción directa contra el submandatario. para oponer al de- mandado un contrato en que el actor no fue parte. No corresponde 4 4 0 9 Sobre el subcontrato.. por ejemplo. Es decir. en el caso del artículo 2003. Así. ejemplos de los cuales encontramos en los artículos . en nota 425 bis.490. en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulación de vehículos motorizados. ver tupra N 36. 4 5 1 Sobre contratos en perjuicio de terceros. permitiéndose a la víctima accionar directamente contra el asegu- rador. puede ser atacado por el acreedor. parte final. puede actuar en sede de responsabilidad civil contractual. N«. el artículo 2138 del C. el contrato ajeno.

*•» bis Dice Manuel Somarriva: "Los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede . . pues aquélla se ejerce a nombre y en lugar del deu- dor. es cierto. tribunales extranjeros han admitido que la inejecución o el incumplimiento de un contrato por una de las par- tes. ha sido admitida a exigir indemnización contra el propietario del taller. 1963.613) que producen n bi efectos erga omnes * *. oponiéndole el contrato de repara- ción en que la demandante no tuvo intervención alguna. En todas las circunstancias de las letras anteriores. Nasdmento. f. alguna ñor* ma legal sirve de asidero al efecto absoluto o expansivo del contrato. en materia de responsabilidad civil extracontractual. f) Oponibilidad de un contrato por terceros o las partes o vice- versa. provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el des- prendimiento de la rueda. parecida. En iguales términos. en principio no tiene lugar el efecto expansivo del contrato. ley N ' 7. la víctima del accidente del tránsito. como. pues ellos son inoponibles al dueño de la cosa mientras no se extinga su derecho real de dominio en virtud de la usucapión del poseedor. Así. 9). San- tiago. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes. sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. . por ejemplo. 13. Edit. subrogándose o sustituyendo el demandante a su deudor. 1916-2 y 2390 del Código Ovil En las situaciones de contratos sobre cosa ajena. Además. No se trata de la hipótesis. Reiteradamente. La víctima de un shock producido en virtud de una transfusión sanguínea puede accionar contra el Banco de Sangre que contractualmente propor- cionó la sangre (en mal estado) al médico tratante. a menudo expuesta junto con la ac- ción pauliana. como la adopción (art. la acción directa es de orden contractual. L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L 264 incluir aquí la acción oblicua. es mucho más interesante todavía la situación que hemos dejado para el final. puesto que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la men- ciona/da actividad ante el órgano jurisdiccional. pues el efecto reflejo del contrato existe aunque el legislador no se haya ocupado del mismo. N» 1. si un "garajista" deja mal reparados los frenos o la rueda de un vehículo. e) Pueden añadirse los casos de los contratos del Derecho de Familia. de la acción directa. 1815. también se han acogido demandas de víctimas de daños derivados del despeñamiento de un ascensor mal reparado. pág. Por lo mismo.oponerse a cualquiera persona" (Derecho de Familia.l.

En todos los casos la legitima- ción pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo. en la materia. cit. 267. el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitución. Si la Universidad de Chile trae al país. Es razonable y justo. a un prominente científico extranjero. el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide a otra institución educacional. vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante. celebrando con él un contrato de prestación de servicios académicos. demandas de victimas del derrumbe de una construcción efectuada de manera deficiente. Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a un tercero absoluto. que el trabajador había concluido con el demandante. sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".. Dados estos supuestos. Hoy. con cláusula de exclusividad.2. en segundo lugar en nota 41. en juicio sumario. supongamos un instituto privado. contratar a su tumo al científico de marras. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros. o sea. . f. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la autonomía de la voluntad. También la ac- ción de reparación extracontractual en contra del nuevo empleador que incitó al trabajador a violar un anterior contrato laboral. con- forme al efecto absoluto de los contratos. en conocimiento de los antecedentes indicados. cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en materia del precario. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 265 asimismo. por un semes- tre. Se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. muchos dirían en Chile que la Uni- versidad sólo podría demandar al científico por incumplimiento del contrato. en esta materia. institución contemplada en el articulo 2195-2 del Código Civil: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena. con dejar de lado el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de un dogma intangible. ¿Y si se regresó al extranjero o si tuviere inmunidad diplo- mática o si fuere insolvente? Ante éstas u otras dificultades. Asíaos tribunales franceses han acogido la demanda del prome- tiente comprador contra el comprador que incitó al prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa. de acuerdo al artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil. con cláusulas de exclusividad. Pero en 4M • Oh. pag. Los ingleses disponen. en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese sido cómplice en la violación del contrato. de la institución denomi- nada "forf of interference" que José Puig Brutau ha comparado con la actio doli de los romanos***. contra el instituto privado en el ejemplo.

y al que se demandó en sede extracontractual. Por otro lado. por tanto. porque frente a él dicho tenedor no tiene ningún título que justifique su tenencia y que pueda serle. que. cit. al querer tomar posesión ma- terial de lo comprado. porque es arrendatario de un dueño anterior o porque celebró un contrato de promesa de com- praventa con otro propietario precedente. oponible al demandante? "Más de algún litigante así lo pensó y más de algún tribunal llegó a resolverlo de este modo. además. ob.. las diligencias y avisos para que el consignatario chileno las retirare oportunamente e impidiera el deterioro que se produjo por la excesiva permanencia de la mercadería en los recintos portuarios. sobre el precario. se encuentra con otra persona instalada en el bien raíz. según el demandante. nuestros Tribunales han resuelto que debe rechazarse la acción de precario si el demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato que había celebrado con otra per- sona distinta al demandante. pero es res ínter allios acta para el adquirente (tercero) ¿No podría entonces éste demandar de precario al tenedor del bien raíz. Había. eventualmente. incumplimiento del contrato del fletamento y. haré referencia a un juicio indemnizatorio que hace algunos años se tramitó ante la Justicia Ordina- ria en Valparaíso. Se demandó una elevada cantidad por incumplimiento de un contrato de fletamento. sostiene estar en el predio con título. el demandante deberá usar otras acciones: las propias do la terminación del arrendamiento —lo que supone natural- mente reconocer y aceptar su existencia— o las que deriven del dominio. el ex catedrático Ramón Domínguez Benavente. Este tercero era la agencia de naves. no es posible que el nuevo dueño se encuadre en la situación del precario. en nota 435. L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 266 numerosas sentencias. 4 5 4 Con leves variantes. El consignatario o importador chileno recibió una parte ínfima del producto. había un tercero cómplice de la violación de ese contrato. Pero. omitió. El demandado. en situaciones como la descrita. N* 25. 155. Madrid 1971. El conocimiento de embarque hacía men- ción a un determinado tonelaje de lúpulo. allí. desconociendo sin más el contrato que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. hemos tomado el último párrafo de nuestro texto de Ramón Domínguez A. finalmente. . Pero. con quien no le liga relación contractual alguna. igual sentido frente al contrato de promesa u 454 otro que aduzca el detentador" . en definitiva. sin embargo. Para recuperar su inmueble. contra quien se podía esgrimir el efecto absoluto del fletamento. ya es jurisprudencia establecida que. en conocimiento de que la mercadería que estaba faltando había llegado en otro buque al puerto de Valparaíso. en el cual se le entregaba desde ya la cosa. año VI. Este trabajo fue publi- cado en Revista de Derecho Español y Americano. quien menciona di- versas sentencias nacionales y también el trabajo de su padre. y para terminar el tema. lo que nos privó de una jurisprudencia que a lo mejor habría sido fundamenta] en materia de efecto absoluto de los contratos. El pleito concluyó por transacción. pág. A veces el adquirente de un inmueble. que tienen. un problema de responsabilidad con- tractual. El artículo 1545 señala que el contrato es eficaz entre las partes. producto que se emplea en la fabricación de la cerveza.

por ejemplo. pág. tomo 40. de un derecho nacido como con- 4 secuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico" **. ya sea de la nulidad o de otra causal de termina- ción anormal de un acto jurídico.. sea 1. Los fallos de nuestros Tribunales Superiores en ma- 455 teria de inoponibilidad son también escasos . en cam- bio. Memoria de Prueba. el 4 5 5 Ver. Pa- rís. sobre procedencia del recurso de casación en el fondo. cit. N' 377 in fine. . y de Alberto Baltra Cortés en nuestro país . pág. que también conduce a la pérdi- da de eficacia de la convención. como sanción jurídica. conferido bastante nitidez a esta institución. en los casos que veremos. pág. 439. 486 Essai dune Théorie Genérale de l'Inopposabilité. en nota 456. 487 Ensayo de una Teoría General de los Actos lnoponibles.• r La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Baltra es una simple adaptación de la tesis de Bastían. Bastían la define diciendo que "es la ineficacia. y se- gún la obra de Alessandri y Somarriva por Vodanovic. destacándose las aportaciones de Daniel 4 w Bastían en Francia **. la Memoria del Sr. 74. 76 y 80 de la nueva ley de quiebras (Ley N° 18. 1. 9 330 páginas. sea 2. cuatro sentencias sobre inoponibilidad publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. 304. . sea 1. nota 126 bis. tesis doctoral. citada en nuestra nota 459. 1929. La expresión la encontrarnos en otros textos legales. pág. La inoponibÜidad\és la sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebración de un acto jurídico. Si bien la inoponibilidad no sólo es susceptible de afectar a los contratos. lo cierto es que las más de las veces tiene lugar respecto de ellos y no a propósito de otros actos jurídicos diversos a los contratos. tomo 39. ob. como la resolución o la revo- cación). 3. Si bien ella se produce. 12 y pág. cit. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S DE A CONTRATACIÓN £67 58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS La inoponibilidad no ha sido tratada sistemáticamente por el Código Civil. nunca el Código habla de inoponibilidad. 1935. Luego de explicar que la inoponibilidad es una categoría jurí- dica distinta a la nulidad relativa. tomo 62. N 149. entre los que des- tacan el inciso final del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. respecto de terceros. es independiente de la generación del acto por las partes. Esta deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el mo- mento del nacimiento del acto jurídico. t c . Algunos sobresa- lientes estudios doctrinarios han.175 del año 1982). en nota 144. Universidad de Chile. Imprenta Dirección General de Prisiones. Según Abeliuk. «* Ob. La inoponibilidad. sin embargo. y los artículos 72.

su libfo basado en las explicaciones de Arturo Alessandri R. pueden abdicar del derecho a invocarla. tomo 4. N°>. 4W bi Principales motivos de inoponibilidad » a) Inoponibüidades por incumplimiento de las formalidades de publicidad. por lo mismo. y Manuel Somarriva U. Lo cual no siempre es efectivo. Añadiremos aquí otras hipótesis. . pues veremos que en algunos casos la sanción beneficia a terceros absolutos o penitus extranei. vale decir. agotar las hipótesis en que esta sanción tiene lugar. y. Las formalidades de publicidad están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. por lo mismo. establecida únicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de ella. LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 268 contrato es válido. Editorial Nas- cimento. es de orden privado. en la agrupación que sigue de los motivos de inoponibilidad. Estos. citamos como ejemplos de formalidades de publicidad que se sancionan con la inoponibilidad. En concreto. con- forme al articulo 1757. El incumplimiento de ellas acarrea la inponibilidad del acto frente a terceros. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato. manifiestan que el gru- po de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es sólo el de los terceros relativos. Por ejem- plo. los causahabientes a título singular y los acreedores de las partes.: Curso de Derecho Civil. Santiago. 45 Autores como Antonio Vodanovic *. la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el sentenciador. 4 6 0 9 Sobre las atenuantes al consensualismo. 1. nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio. los que se estudian en Derecho de Familia. La prevista en el artículo 45fl • Cír.358 y 359. La inoponibilidad exclusivamente dice relación con los terceros. las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad son completamente diversos. Persiguen enterar a terceros que eso ha ocurrido. ver supra N 42. no puede renunciarse de antemano. hemos deliberadamente omitido comentar aquí los casos de inoponibilidad contemplados en los artículos 407 y 256 del Código Civil. 1902 y 2114 del Código Civil. Cuando estudiamos las atenuantes al principio del consensua- 4 0 lismo contractual * . \ L a nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebra- ron el acto anulado. entre otros. La nulidades una sanción de orden público. los casos contemplados en los artículos 1707. contraponiéndolos a los casos semejantes de los artícu- los 1749-3 y 1756. cuanto respecto de terceros. 459 bis No pretendemos. La inoponibilidad. 1942. en que sin embargo la sanción es la nulidad relativa. pero otras circunstancias determinan su inefica- cia frente a terceros. Vol.

Las instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o postdatarse por los otorgantes. la prohibición o el embargo son inoponibles a terceros. destinada a mantener la historia del inmueble del cual se trate. o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente. en el carácter de tal"*». Pero esto no podría ser abso­ luto. es decir. la prescripción es in- oponible a terceros. Hay. modificados por el art. seguridad que la fecha real no es posterior. formulada en los artículos 297-1 y 453 del Código de Procedimiento Civil. Cabe tener presente que el artículo 346 del Código de Proce­ dimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene 4 4 1 Pues los derechos reales se radican en el patrimonio del titular en virtud de un solo modo de adquirir. . ya que existen circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados. Esta ins­ cripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces obvia­ 4 1 mente no es tradición * . los artículos 419 y 430 9 del Código Orgánico de Tribunales. de 1982. por lo cual carecen de certeza en cuanto a su fecha. 2513. desapa­ reciendo este motivo de inoponibilidad. Si no se cumple con esta exigencia. pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción'. Por ello. o desde el día en que ha sido copiado en un registro público. el artículo 1703 del Código Civil dispone: "La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros. En el caso del art. I de la ley ###BOT_TEXT###quot;> 18. el modo de ad­ quirir es la prescripción o usucapión. o en que conste haberse presentado en juicio. sólo constituye una formalidad de publi­ cidad. sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.181. es sine qua non que la corres­ pondiente resolución judicial se inscriba en el Registro de Prohibi­ ciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respec­ tivo. que son inoponibles a terceros respecto al día en el cual aparecen suscritos. Mientras no se practique la inscripción. Para que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado en bienes raíces afecten a terceros. 4 4 2 . entonces. cfr. Sobre la última de estas circunstancias. b) Inoponibüidades por falta de fecha cierta. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 289 2513 del mismo Código: l a sentencia judicial que declara una pres­ cripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador. El artículo 1815 del Código Civil establece: "La venta de cosa ajena vale. podría recuperarla el dueño al través de las acciones posesorias. Por otro lado. en los casos de contratos de compraventa. También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada. para que judicialmente comparez- ca a defenderlo. Los otros artículos regulan el saneamiento de la evicción: si el comprador es demandado por el verdadero dueño. Este es el carácter. para las materias mercantiles. «•* Corte Suprema. entonces el vendedor de la cosa ajena debe indemnizarle al comprador los daños derivados de la evicción o pérdida del todo o parte de la cosa por sentencia judicial. ceden en beneficio de un tercero absoluto o penttus extranei. el contrato es inoponible al dueño de la cosa.. por ausencia de su consentimiento. Y. que se convierte en poseedor del bien. no se transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva. N* 209. Mientras el comprador a non domino. pág. incluso aunque no esté firmado **. gr. Si gana el pleito el actor. los artículos 683 y 1837 y siguientes del Có- digo Civil. "Puede arrendarse aún la cosa ajena. el dueño de la cosa puede reivindicarla. como lo ha dicho la jurisprudencia. 2390). mientras no se extingan por el 4 4 lapso de tiempo" * . Estas inoponibilidades de contratos al dueño de la cosa. sin perjuicio de los dere- chos del dueño de la cosa vendida. V. o acaso mediante las acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el hurto. debe citar de evicción a su vendedor. concurriendo las exigencias legales. en caso de evicción" (art. 37. Si bien en Chile es válida la venta de cosa ajena. en efecto. del ver- dadero dueño de la cosa. 27 de abril de 1076. . El primero dice que la tradición da al adquirente el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el vendedor-tradente carecía aun- que el tradente no haya tenido ese derecho. en Fallos del Mes. el artículo 127 del Código de Comercio prescribe: "Las escrituras privadas que guar- den uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros. También. Lo mismo que la v prenda de cosa ajena es inoponible al dueño o tercero absoluto que no consintió en la pignoración (art. 1916-2). ya que éste no consintió en la venta. c) InoponibÜidades por falta de consentimiento. el robo o la usurpación. aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil". arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos. el instru- mento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura 4 pública. *** Muchas otras normas legales se relacionan con la hipótesis de venta y tradición de cosa ajena.270 L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) por reconocido.

d. 4 6 8 Suélese añadir entre las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad a frente a terceros. propiamente. si A vende y transfiere un inmueble a B. Por ejemplo. éste recupera los bienes en el estado en que se en- cueiiuen. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 271 Olías interesantes situaciones de inoponibilidad por no concu- rrcni'ia se encuentran contempladas. todas las cuales constituyen. en razón de la reaparición del muerto presunto En todo caso. Ello. confiere acción reivindicatoría contra terceros poseedores. casos en que la nulidad civil es inoponi ble a terceros. nulidad civil de un acto jurídico. empero. la acción rei- vindicatoría contra C. del Código de Procedimiento Civil. la de delegar el mandato. 04. regla 4 del Código Civil. salvo que el mandante después ratifique o valide a posteriori dichos actos. de quien logra que se acoja la demanda del 460 juicio entre A y B. aunque éstos se hallen de buena fe. (1) ¡noponibilidades derivadas de nulidades u otras causales DE ineficacia de los actos jurídicos. Pero aquí no hay. sino que caducidad o ineficacia de la resolución judicial que había concedido la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los límites del poder de este último. varias excepciones a esta regla. 9 7 . inciso 1 in fine. el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisión a los terceros en cuyo beneficio el comprador-demandado había constituido una hipoteca u otro derecho real. salvo prohibición expresa. ni ratifica lo obra- 4 5 do * . Entre estos casos puede mencionarse el contemplado en el artículo 1895 del Código Civil: si se rescinde por lesión enor me la compraventa de un inmueble. se extinguió por prescripción 4 8 5 Esto último nt> ocurre en el ámbito del mandato judicial. en materia de mandato. la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C. Pues el art. El caso tal vez más importante es el del tercero que adquiere por usucapión: contra él no existe acción reivindica- toría en virtud de la declaración de nulidad del acto jurídico que había celebrado el causante del tercero. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario. Hay. pudiendo este último acreditar que ya es dueño por prescripción adquisitiva. Asi resulta del artículo 1689 del Código Civil. sin que él pueda oponer la "rescisión" del decreto de posesión defi- nitiva a los terceros en cuyo favor se había enajenado bienes o constituido derechos reales desmembrados del dominio. judi- cialmente declarada. . en los artículos 2160 y 2136 del Código Civil.l) La nulidad absoluta o relativa de un acto jurídico. la hipótesis del art. como una hipoteca n un usufructo. y luego B lo enajena a C. contempla entre las facultades ordinarias de los procuradores judiciales. por lo mismo. si el mandante no había autorizado al mandatario para delegar.

que la nulidad del matrimonio. El estado civil brota de la ley.2) En el Derecho de Familia. d. por inha- bilidad o falta del número de los testigos requeridos por la ley. 72). el artículo 1432 del Código establece que normalmente.4) En materia de contratos de donación. Así. regulada por los intere- santísimos artículos 1490 y 1491 del Código Civil. no son ni acreedores de sus padres ni causahabientes a título singular. pudiendo preceder a la fecha de la quiebra hasta en un máximo de un año (arts. al margen de cual fuese su actividad. En cuanto a la fecha de la cesación de pagos. d.175). si el con- trato lo celebró el fallido en beneficio de un descendiente. en los pleitos que les entablen terceros de buena fe. 74). o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil. O sea. Estos. 61 al 63 de la ley N" 18. en los casos de los dos primeros incisos del artículo 122 del Código Civil. la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los so- cios de la sociedad de hecho. la resolución judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe.3) Al igual que en materia de nulidad. e) Inoponibilidades derivadas de las quiebras. En el caso de quiebra de cualquier deudor. d.175 declara inoponibles a los acree- dores una serie de contratos celebrados por el fallido. Pero. En cuanto O desde ciento veinte días antes de la cesación de pagos. se estudia en la cátedra de Obligaciones. ascendiente o co- lateral dentro del cuarto grado. es fijada por el Juzgado de la quiebra según los antecedentes del casn. . no priva a los hijos de su estado civil de hijos legítimos. en conformidad al artículo 2058 del Código Civil. la rescisión y la revocación son inopo- nibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. sino que terceros absolutos en lo que concierne a su filiación. También les son inoponibles todos los actos y contratos a título gratuito celebra- dos o ejecutados por el deudor fallido desde diez días antes de la 4 37 cesación de pagos * hasta el día de la quiebra (art. la resolución. XX C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L ) 272 Por otra parte. salvo que concurran los supues- tos que indica. la ley N° 18. sin que sea preciso probar mala fe o fraude como en la acción pauliana del artículo 2468 del Código Civil. aunque se hubiese procedido mediante inter- posición de la persona de un tercero. como excepción. beneficiarios de la inoponibi- lidad que deriva de una nulidad. el matrimonio nulo putativo. son inoponibles a los acreedores todos los actos y contratos celebrados o ejecutados después de dic- tada la sentencia que declara la quiebra (art. también la resolu- ción de los actos jurídicos por regla general opera con efecto retro- activo. La materia. es inoponible a los hijos legítimos relativamente a su filiación.

Las circunstancias de que la simulación origine una causal o motivo de inoponibilidad y de que altere la normal fisonomía de los contratos. Carlos Ducci Claro. vale decir que pueden prevalerse del acto ostensible. que presuponen para el acreedor-demandante la difícil prueba de la mala fe. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención. cit en nota 288. sea de deuda civil o comercial. externo o aparente. y sea cual fuere la manera en que se verifique. y 3. que se aplican los criterios restrictivos de la acción pauliana. aunque es claro que la simulación no es exclusiva de los contratos. las partes no pueden opo­ ner el acto secreto u oculto a terceros. prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contraídas". y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor. 2. o sea. se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código Civil (art 75). Los terceros pueden optar. En los casos de contratos simulados. PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E LA CONTRATACIÓN 273 a los contratos a título oneroso. y por lo tanto inefi­ caces. . tanto del deudor cuanto del cocontratante del deudor. Toda hipoteca. 4 6 8 Sobre la inoponibilidad y sus. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero. En este último caso tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la acción de simulación. o bien del acto secreto. pudiendo también encontrarse en actos jurídicos uni­ 4 8 laterales y en convenciones no contractuales * . f) lnoponibüidades por simulación. cfr. Todo pago anticipado. Nos. llevan a que le dediquemos a esta institución el número 59 que sigue. o del deudor que ejercía una actividad minera o agrícola. los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos: "1. ob. Tratándose de la quiebra del deudor comerciante. 379 a 383 y N° 392. industrial.175 declara inoponibles a los acreedores. el artículo 76 de la Ley N° 18. Se entiende que el fallido anti­ cipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo.causales.

los de nuestros vecinos argentinos y peruanos. reglamentan en detalle la insti­ tución. Imprenta Chile. 1982. \ Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simu­ lado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto/El Código Civil chileno no le­ gisla armónicamente sobre la simulación. de Ramón Meza Barros y 47 de Enrique Paillas *. o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas. titulada La simulación en los negocios jurídicos. básicamente a partir del inciso primero del artículo 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública. En el Derecho francés destaca el libro de Michel Da- got: La Simulation en Droit Privé. de 1968: "955. o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras. En Chile. 1957. Raúl Diez Duarte es autor del libro La Simulación de Contrato en el Código Civil Chileno. 469 La Simulación en los Negocios jurídicos. Existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva. que aparece a la vista. en cambio. Editorial Jurídica de Chile. traducción de la quinta edi­ ción italiana. París. Editorial Fallos del Mes. Entre ellos. 1981. 1965. 1031. . algunos modificados por la ley N» 17. 462 páginas. no producirán efecto contra terceros". Valparaíso. que ha servido de guía a la gran mayoría de los autores que se han ocu­ pado del tema. Nueva edición. o'fechas que no son verdaderas. prólogo de Eduardo Novoa Monreal. Madrid. págs. 4 7 0 Sobre la base de su Memoria de Prueba. La aportación de Ramón Meza Barros. quienes emiten una declaración de voluntad que no corresponde a la realidad. LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L ) 274 59. a pesar de que ella es un fenómeno harto frecuente. Edeval. Otros Códigos Civiles. El Código Civil argentino se refiere a la simulación en los artículos 955 a 960. Doctrina y Jurisprudencia. Librairie Genérale de Droit et Jurisprudence.1. Teoría Jurídica y Práctica Forense. se oculta el acto verdadero o secreto. Reimpre­ sión 1960. La doctrina y la jurisprudencia nacio­ nales han ido construyendo el estatuto jurídico no penal de la simu­ lación. Editorial Revista de Derecho Privado. 1976.711. 382 páginas. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter ju­ rídico de un acto bajo la apariencia de otro. Detrás del acto jurídico ostensible. des­ tacan los trabajos de Raúl Diez Duarte. La obra maestra en materia de simulación es el libro del 48 catedrático de la Universidad de Pisa Francesco Ferrara *. que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La simulación descansa en la falta de sinceridad de las partes. 265 a 324 La contribución de Enrique Paillas se intitula: La Si­ mulación. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS 59. entre los estudios sobre la simulación. defendida en 1944 en la Universidad de Chile. se contiene en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio.

La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie per- judica ni tiene un fin ilícito. Sólo podrá prescindirse del contra-documento para admitir la acción si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la si- mulación'*. según el caso. tiene efecto entre ellas el acto ocultado. 959. 191. 192. cuando éste hubiera sido ilícito. El propósito de impedir que ciertos bienes pasen a determina- das personas. Si hubiere sobre la simulación un contra-documento firmado por alguna de las partes. La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado. artículos 190 a 194: "190. sobre la simulación. o contra los derechos de un tercero. no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro. siempre que concu- rran los requisitos de sustancia y forma. Siempre han existido personas que. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad de la vida social y económica de la era contemporánea determina una extraordinaria proliferación de los negocios simulados. oculto bajo falsas apariencias. ni perjuicio a tercero. no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una ley. a la vez que multiplica las formas de la ficción. 194. o cuando fuere licito. Como dice el profesor Meza Barros: "La simulación es un fenómeno de todos los tiempos. han pretendido inducir a engaño a sus semejantes. a menudo da motivo para la celebración de actos simulados. La norma del articulo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona. prevaliéndo