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EL DERECHO PARA EL DESARROLLO

SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA


DE NUESTROS DAS
RAL BRAES BALLESTEROS
(Escrito en Tamachoacn, Estado de Morelos, Mxico, entre 2003 y 2004)

PRLOGO DE XIMENA BRAES VELASCO1

Debo comenzar por decir que Ral Braes tena una visin optimista respecto del gnero
humano y de sus potencialidades. Esta visin iba acompaada de dos profundas convic-
ciones, a saber: 1) que las instituciones sociales son una creacin de los seres humanos y,
por lo mismo, son esencialmente perfectibles y 2) que el derecho desempea una funcin
importante en el cambio social y, por consiguiente, en cualquier tarea de perfeccionamiento
de las instituciones sociales.
Nada se encuentra ms alejado de mis convicciones que la creencia, por desgracia recurrente en todas
las pocas de la historia, de que las sociedades humanas han sido estructuradas a imagen y semejanza
de una presuntamente universal e inmutable naturaleza humana y, por tanto, que el orden social
existente es un orden natural.
El cambio ambiental, entendido como el paso de una sociedad esencialmente depredadora, como es la
sociedad en que vivimos, a una sociedad que se estructura en torno a la idea del desarrollo sostenible,
es para m un cambio posible, es decir, realizable 2 .
Ral Braes pensaba que las etapas en que el Derecho Ambiental era concebido nicamen-
te como un derecho para prevenir y controlar la contaminacin o como un derecho de
proteccin de ciertos recursos naturales, haban sido superadas.
Ahora, el reto es avanzar en la senda del desarrollo sostenible, entendido este como un modelo de
crecimiento que, de acuerdo con una definicin que rpidamente gan mucho consenso, es el que
satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades. Para eso es indispensable que el derecho ambiental y
el derecho econmico converjan finalmente en la proteccin del medio ambiente y la promocin de ese
modelo de crecimiento3 .

1 Ximena Braes es abogada de la Universidad Autnoma Metropolitana de Mxico y socia fundadora


de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental.
2 Palabras ledas por Ral Braes en la presentacin de su libro Manual de Derecho Ambiental Mexicano
en noviembre de 1994 en la Ciudad de Mxico.
3 Ibdem, p.10.
20 RAL BRAES BALLESTEROS

En esta misma tnica Ral Braes dedic los ltimos aos de su vida a hacer una investiga-
cin que fuera ms all del tratamiento jurdico que han tenido los asuntos ambientales en
estos aos, tratamiento cuya ineficiencia es de pblica notoriedad. Su idea era repensar el
derecho ambiental en funcin de los problemas del desarrollo econmico y social en Am-
rica Latina y de la insercin de los pases de la regin en la economa y sociedad mundiales,
as como de los instrumentos jurdicos diseados para enfrentar esos problemas y para el
funcionamiento de la economa, todo ello en la bsqueda de medidas ambiental y econmi-
camente ms apropiadas.
...De esta manera se buscara contribuir a superar las diferencias que se presentan en la regin entre
los sistemas de gestin de lo econmico y de lo ambiental, diferencias que se expresan en la existencia
de subsistemas jurdicos paralelos no exentos de lagunas y contradicciones, mediante la vinculacin
de los temas que en la actualidad son propios del derecho ambiental regional y otros que corresponden
al derecho econmico latinoamericano, para analizar a continuacin las posibles sinergias y antinomias
entre las disposiciones que integran estos sectores de los sistemas jurdicos en vigor y proponer una
armonizacin de estas disposiciones en funcin de lo que se supone es un objetivo que comparten: el
desarrollo sostenible4 .
ste era el gran proyecto de Ral Braes, mi padre, pero su prematura partida hizo imposi-
ble que se concluyera.
A continuacin voy a reproducir una pequea parte de lo que mi pap ya tena escrito.
Aunque su borrador est lleno de anotaciones, espero haber respetado la esencia de su
trabajo.

Ciudad de Mxico, octubre de 2005.

4 Fragmento del Proyecto de Investigacin sobre el Derecho para el Desarrollo Sostenible en los pases
de Amrica Latina en el que Ral Braes estaba trabajando en sus ltimos das.

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EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS 21

1. EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y


LAS RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La idea de desarrollo que se encuentra presente en las Constituciones Polticas de Amrica


Latina se comenz a enriquecer en la dcada de los aos 1980 con la incorporacin de la
idea del desarrollo sostenible, que de acuerdo con la conocida frmula del Informe Brundtland
es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generacin presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesi-
dades.
La prescripcin constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el medio
ambiente implica, por s misma, que la Constitucin promueve un modelo de desarrollo
sostenible. Sin embargo, el reconocimiento de este modelo se comenz a hacer explcito slo
a partir de 1985 en la Constitucin de Guatemala1 y en 1998 en la Constitucin de Brasil2 .
En la dcada de los aos 1990, en cambio, la referencia al desarrollo sostenible pas a ser
comn en las nuevas Constituciones latinoamericanas y, en algunos casos, se incorpor a
las anteriores a 1992.
Algunas veces, estas referencias al desarrollo sostenible se hacen en trminos idnticos a los
empleados en el Informe Brundtland para definirlo, como ocurre en la Constitucin argentina
de 1994, cuyo artculo 41 dispone que el medio ambiente debe ser apto para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (...),
o en la Constitucin cubana de 1976, cuyo artculo 27, reformado en 1992, se refiere al desa-
rrollo econmico y social sostenible para hacer ms racional la vida humana y asegurar la superviven-
cia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras3 . Sin embargo, lo ms comn
es que las menciones al desarrollo sostenible se inserten en funcin del deber del Estado de
proteger el medio ambiente, como ocurre con la Constitucin ecuatoriana de 1998 (artculo 3),
o del deber del Estado de planificar recursos naturales o de promover un determinado uso de
los mismos, como ocurre con la Constitucin colombiana de 1991 (artculo 80) o la Constitu-
cin peruana de 1993 (artculo 67)4 , respectivamente. Otras veces, estas menciones se inser-
tan derechamente en disposiciones de naturaleza econmica, como ocurre con la Constitu-
cin mexicana luego de la reforma constitucional de 1999 (artculo 25). En el caso de la
Constitucin venezolana de 1999, en cambio, la mencin al desarrollo sostenible aparece
vinculada a la ordenacin del territorio (artculo 29).

1 All se dice que El Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional estn obligados a
propiciar el desarrollo social, econmico y tecnolgico que prevenga la contaminacin ambiental y mantenga el
equilibrio ecolgico (artculo 97).
2 Dispone esa Constitucin que corresponde al Poder Pblico y a la colectividad el deber de proteger el
medio ambiente y preservarlo para las generaciones presentes y futuras (artculo 225).
3 La Constitucin venezolana de 1999 establece en su artculo 127 que es un derecho y un deber de cada
generacin proteger y mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro (...), lo que tambin
representa una alusin al desarrollo sostenible en los trminos del Informe Brundtland.
4 En el Per, la Constitucin de 1993 prescribe que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales (artculo 67).

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El deber del Estado de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la Constitu-
cin de Panam de 19725 . Esta idea se reprodujo en todas las Constituciones de esa dcada,
bajo distintas frmulas. En efecto, la Constitucin cubana de 1976 estableci que (...) el
Estado y la sociedad protegen la naturaleza (...) (artculo 27, hoy reformado). Una frmula
similar fue utilizada por la Constitucin chilena, cuando estableci que es deber del Estado
velar para que este derecho (a vivir en un ambiente libre de contaminacin) no sea afectado y tutelar
la preservacin de la naturaleza (artculo 19, N 8). En las Constituciones de la dcada de los
aos 1980 y de los aos 1990, este deber del Estado de proteger el medio ambiente fue
previsto de distintas maneras6 .
Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareci por primera vez
en la Constitucin de Cuba de 1976, en los siguientes trminos: Para asegurar el bienestar de
los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y
adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera, y que se
proteja el suelo, la flora y la fauna (artculo 27)7 . A partir de esa poca, el deber de la sociedad
de proteger el medio ambiente comenz a incorporarse a otras Constituciones, como la
brasilea de 1988 (artculo 225), la argentina de 1994 (artculo 41), la colombiana (artculo
95), la venezolana de 1999 (artculo 127) y la uruguaya (artculo 47, modificado en 1996).
Como consecuencia de la consagracin explcita del deber de todas las personas de prote-
ger el medio ambiente, las Constituciones Polticas comenzaron a autorizar el estableci-
miento de restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales cuando ello era necesa-
rio, como el derecho de propiedad y la libertad econmica8 .
En efecto, algunas Constituciones Polticas comenzaron a reconocer de manera especfica
la funcin ambiental de la propiedad, como una derivacin de la funcin social general del
derecho de propiedad. As ocurri con la Constitucin de Chile de 1980, donde se prescribe
que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la

5 Es deber fundamental del Estado velar por las condiciones ecolgicas, previniendo la contaminacin del ambiente
y el desequilibrio de los ecosistemas, en armona con el desarrollo econmico y social (artculo 110, hoy
reformado).
6 Una cuestin importante que concierne a la manera como el Estado debe llevar a cabo este deber de
proteger el medio, es la relativa al principio de precaucin o criterio precautorio. La Declaracin de Ro
de 1992 recogi este criterio en los siguientes trminos:Con el fin de proteger el medio ambiente,los Estados
debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao
grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente (Principio
15). El criterio precautorio tiene al menos una expresin en el plano de las Constituciones Polticas de
Amrica Latina, precisamente en la Constitucin ecuatoriana de 1998, que en su artculo 91, inciso 2,
establece que el Estado tomar medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias
ambientales negativas de alguna accin u omisin, aunque no exista evidencia cientfica de dao.
7 Luego de la reforma de 1992, el precepto dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado,
(...) es deber de los ciudadanos contribuir a la proteccin del agua, la atmsfera, la conservacin del suelo, la flora,
la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza.
8 Este tipo de prescripciones apareci por primera vez en un Acta Constitucional de 1976 en Chile, que
ms tarde fue reproducida en la Constitucin de 1980 de ese pas, donde se dice que la ley podr
establecer restricciones especficas de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente (artculo 19). Este modelo fue seguido por Ecuador, por reforma de 1983. Hoy, el artculo
23 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 reconoce y garantiza a las personas, entre otros derechos,
el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado e, inmediatamente a continuacin, se establece lo
siguiente: La ley establecer las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para
proteger el medio ambiente (nmero 6).

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propiedad, agregando que esta funcin comprende, entre otras cosas, las exigencias de la
conservacin del patrimonio ambiental (artculo 24). Lo mismo sucedi con la Constitucin
colombiana de 1991 que establece que la propiedad es una funcin social que implica obligacio-
nes, especificando que como tal, le es inherente una funcin ecolgica (artculo 8).
Algo similar empez a ocurrir con la libertad econmica, cuyas restricciones eran autoriza-
das por razones de inters social, frmula amplia que permita incluir dentro de ella las
razones ambientales. En la actualidad, la Constitucin venezolana de 1999 es explcita
en este sentido, cuando establece en su artculo 112 lo siguiente: Todas las personas pueden
dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previs-
tas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad,
sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. Antes, la Constitucin colombiana de
1991 haba prescrito que la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan
el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin (artculo 333).
La trascendencia de estos preceptos, as como su vinculacin con los postulados de la
Conferencia de Ro, son claros: tales preceptos permiten fundamentar, desde un punto de
vista constitucional, la legislacin que procure, como lo propicia el Principio 8 de la Decla-
racin de Ro, reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles.
Las restricciones al ejercicio de ciertos derechos fundamentales que tienen por finalidad
proteger el medio ambiente estn estrechamente vinculadas a la idea de patrimonio am-
biental, que bajo distintas frmulas comenz a aparecer en las Constituciones Polticas de
los pases de Amrica Latina en las dos ltimas dcadas del siglo XX. En efecto, algunas de
ellas contienen preceptos que le otorgan al medio ambiente y los recursos naturales o sus
componentes el carcter de patrimonio de la nacin o de la sociedad, o patrimonio co-
mn, con alcances que son diversos cuando se utilizan expresiones tales como patrimonio
ambiental, patrimonio natural e incluso patrimonio gentico. Tambin se comenz a
utilizar la expresin patrimonio cultural. En los ltimos aos, las referencias a la idea de
patrimonio se empezaron a extender a las leyes generales sobre el medio ambiente y,
adems, a otras leyes.
En todos los casos que se han venido examinando, el uso de la expresin patrimonio se
separa del sentido que tiene en el derecho civil, para asumir una significacin especfica
que le otorga el derecho ambiental y que, en alguna medida, se vincula ms a su origen9 . Es
difcil precisar el momento en que se inici este uso de la expresin patrimonio en el
derecho ambiental, pero parece claro que la generalizacin de dicho uso se puede atribuir a
partir de la Convencin sobre el Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Pars, 1972),
aunque lo cierto es que existen antecedentes de su uso en el campo internacional anteriores
a 19721 0.
El hecho es que el giro asumido por dicha expresin en el derecho ambiental se inscribe
dentro de las muchas transformaciones del derecho que hemos presenciado en los fines del
pasado milenio e implica, como bien dice un jurista italiano, tres ideas bsicas:
9 Patrimonio procede de la voz latina patrimonium y esta de patrem monet, que en el derecho romano
designaba los bienes del padre y que, consecuentemente, evoca la idea de un conjunto de bienes que se
transmite de generacin en generacin, que por lo mismo deben conservarse para que puedan transmitirse.
10 Por ejemplo, en 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas estableci, mediante la resolucin
2749 (XXV), que las zonas de los fondos marinos y ocenicos y sus subsuelos fuera de los lmites de
la jurisdiccin nacional, as como sus recursos, son patrimonio comn de la humanidad y que su
exploracin y explotacin se realizar en beneficio de toda la humanidad, independientemente de
lasituacin geogrfica de los Estados.

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- El medio ambiente (no los ecosistemas, como dice la fraccin I del artculo 15 de la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico) es, desde el
punto de vista jurdico, un bien, aunque compuesto por una universalidad de cosas
(universitas juris). En consecuencia, es susceptible de pertenencia y de proteccin jurdica.
- Este bien, independientemente de la propiedad singular que pueda constituirse so-
bre alguna de las cosas que lo componen, es un bien colectivo (no res nullius, sino res comunes
omnium), que pertenece a todos, de donde deriva el derecho de toda persona a un medio
ambiente adecuado y el reconocimiento del derecho de cualquiera para reclamar su tutela
judicial, pues quien acta como miembro del populus lo hace en el inters propio y en el
inters de todos los dems (como lo enseaban los juristas romanos) y,
- Se trata de un bien que est fuera del comercio humano y que debe conservarse en
beneficio de las generaciones presentes y futuras1 1.
Como se puede observar, las nociones de patrimonio que son frecuentes en el derecho
comn no se acomodan al uso que se da a la misma palabra en el campo que ahora se est
examinando y quizs por esta razn dicho uso es resistido por los juristas. Lo que hay de
similar en estos usos es la designacin mediante la palabra patrimonio de un bien que est
integrado por una universalidad de cosas que pertenecen a alguien. Pero, el sentido que
asume en estos casos la expresin cosas e incluso la expresin pertenencia, es distinto.
En efecto, las cosas que integran el patrimonio natural de la nacin (del Estado o del populus)
no son bienes, derechos, obligaciones y cargas susceptibles de valorizarse en dinero, sino
que exclusivamente bienes que forman parte de ese patrimonio en la medida en que tienen
un significado ambiental determinado para la nacin, independientemente de que sean o
no susceptibles de valorizarse pecuniariamente. Por otra parte, la relacin de pertenencia
entre la nacin y esos bienes no implica necesariamente que sta sea su propietaria, en el
sentido civil de la expresin, sino ms bien que la nacin tiene una potestad sobre tales
bienes que le permite regular el uso y disposicin de los mismos, incluso en los casos en que
ellos son civilmente propiedad de personas fsicas o morales distintas de la nacin.

2. EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y LAS


GARANTAS PROCESALES PARA SU EJERCICIO

En estrecha relacin con el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente, se ha comen-


zado a generalizar en las nuevas Constituciones latinoamericanas la consagracin del
derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, que de esta manera estn
pasando a integrar el catlogo de los derechos fundamentales.
Muchas veces he dicho y ahora lo reitero-que se trata de un hecho trascendental, que ha
sido fecundo en consecuencias prcticas porque la intervencin de los tribunales en los
conflictos jurdico-ambientales se ha basado principalmente en el ejercicio que se ha hecho

11 Cf Paolo Maddalena. Ricostruzione storica sistematica per il concetto di patrimonio dell humanit,
en Ambiente y Cultura. Patrimonio comune dell humanita, as como su trabajo Las transformaciones del
derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales, publicado en la Revista de derecho
industrial (Buenos Aires, num. 41, 1992, pp. 345-372).

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de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales,


en los pases donde el derecho a un medio ambiente apropiado ha pasado a tener un rango
constitucional.
Lo anterior se explica por las dificultades que an presentan en nuestros pases los siste-
mas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses
colectivos y difusos, lo que ha hecho que se transforme a la tutela constitucional en la va
que preferentemente se elige para la proteccin de esos intereses.
En efecto, en las diecisis Constituciones expedidas en las ltimas tres dcadas del siglo
XX, nueve incorporan ese derecho, bajo distintas formas. Ellas son, en orden alfabtico:
Argentina (1994), Brasil (1998), Chile (1980), Colombia (1991), Ecuador (1979, modificada
en 1983 y 1998), Nicaragua (1987), Paraguay (1992), Per (1979 y 1993) y Venezuela (1999).
Por su parte, una reforma de 1994 introdujo ese derecho a la Constitucin de Costa Rica de
1949 y otra de 1999 hizo lo propio con la Constitucin mexicana de 1917. En consecuencia,
son once las Constituciones latinoamericanas que consagran ese derecho1 2.
Como ha dicho alguna vez Norberto Bobbio, el problema de estos derechos ya no consiste
en su reconocimiento, sino en la posibilidad de hacerlos efectivos. De all la extraordinaria
importancia de dejar en claro, incluso si es necesario mediante una disposicin expresa,
que el derecho a un medio ambiente adecuado se encuentra tutelado por garantas procesa-
les propias de todos los derechos fundamentales, como lo hizo la Constitucin chilena de
1980 (artculo 20) y como tambin lo hicieron, entre las Constituciones de la ltima dcada
del siglo XX, las Cartas Polticas de Argentina (artculo 43), Ecuador (artculo 95) y Vene-
zuela (artculo 26).
Donde no se encuentra establecida explcitamente la respectiva garanta procesal de natu-
raleza constitucional, cabe concluir que ella proceder en los trminos establecidos por la
propia Constitucin. En el caso de Costa Rica, su Constitucin Poltica, junto con establecer
el derecho de toda persona a un medio ambiente apropiado, dispone que, por ello, est
legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho y para reclamar la reparacin del dao
causado (artculo 50). Este hecho puede generar ciertos problemas en la prctica, sobre todo
cuando no se toman en cuenta ciertas especificidades del derecho tutelado 1 3.
La efectividad de ese derecho se encuentra reforzada por las disposiciones constitucionales
que imponen a ciertos funcionarios el deber de accionar en defensa de los intereses ambien-
tales. As sucede en la Constitucin argentina, que asigna esta funcin al Defensor del
Pueblo. En las Constituciones de Colombia y Paraguay se establece expresamente el deber
que tiene en ese sentido el Ministerio Pblico.

12 Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el derecho sostenible. Tienen
derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. As lo establece el Principio I de la
Declaracin de Ro de 1992, consagrando lo que aqu se denomina el derecho a un medio ambiente
adecuado. Varias Constituciones latinoamericanas establecieron ese derecho antes de esa fecha,
anticipndose de esa manera al Principio I de la Declaracin de Ro.
13 As, por ejemplo, en el caso de la modificacin a la Constitucin de Mxico, donde no se hizo explcita
la procedencia en este caso del juicio de amparo mediante el cual se pueden impugnar las leyes o actos
de autoridad que violen las llamadas garantas individuales (artculos 103 y 107), si bien cabe
entender que en principio ste ser procedente respecto de las leyes o actos de autoridad que violen la
garanta individual del derecho a un medio ambiente adecuado, en los hechos su aplicacin presentar
limitaciones por no ser aplicable a los actos que no son de autoridad y que, sin embargo, pueden
afectar gravemente ese derecho, as como por dificultades que se derivan de los requisitos constitucionales
para su interposicin, como son la instancia de parte agraviada y la definitividad del acto reclamado.

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3. OTRAS BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REGULACIN DE CIERTOS ASUNTOS


AMBIENTALES Y PARA EL MANEJO SOSTENIBLE DE LOS ECOSISTEMAS
Adems de lo dicho, las nuevas Constituciones latinoamericanas extienden sus disposicio-
nes a muchas otras materias, que tiene que ver tanto con actividades que pueden degradar
el medio ambiente o con instrumentos para su proteccin, como con el manejo sostenible de
los ecosistemas, en que se establecen las bases para su regulacin por el legislador1 4.
Entre las primeras figuran la evaluacin del impacto ambiental, la ordenacin del territorio,
el dao ambiental, los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y otras mate-
rias que sera muy largo enumerar aqu. Entre las segundas, se encuentran la conservacin
y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica, los re-
cursos genticos y la seguridad biolgica, la vida silvestre, las zonas geogrficas que deben
ser especialmente protegidas, las reas naturales protegidas, los desastres naturales y las
cuestiones relativas a la agricultura, la reforma agraria y el medio ambiente.
A continuacin se examinarn algunos de estos temas de manera breve.

Evaluacin del impacto ambiental


La evaluacin del impacto ambiental es quizs el instrumento para la aplicacin de la
poltica ambiental ms conocido y difundido1 5. La Constitucin poltica de Brasil incluy
este mecanismo en su artculo 225-1, donde dispuso que incumbe al Poder Pblico exigir,
en la forma de la ley, para la instalacin de obras o actividades potencialmente causantes de degrada-
cin significativa del medio ambiente, un estudio previo del impacto ambiental, al que se le dar
publicidad. Lo mismo hizo ms tarde el artculo 129 de la Constitucin de Venezuela, con
alcances que incluso exceden lo habitual1 6.

Ordenacin del territorio


La ordenacin del territorio, conocida tambin como ordenamiento ambiental u ordena-
miento ecolgico, es un proceso de planificacin que, a partir de un diagnstico de las
tendencias del deterioro ambiental, establece medidas regulatorias o inductivas para favo-
recer la proteccin del medio ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales. A este

14 Lo mismo ocurre con algunos temas de gestin, en especial con la participacin social en general y la
participacin de los pueblos indgenas y sus comunidades en particular en la gestin ambiental.
15 Por ello, no es extrao que la Declaracin de Ro lo mencione en cuatro oportunidades (Principios 2,
12,17, y 19). La referencia ms importante se encuentra en el Principio 17, que a la letra dispone lo
siguiente: Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento
nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto
negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacional
competente.
16 En efecto, dispone el artculo 129 de esa Constitucin que todas las actividades susceptibles de generar
daos a los ecosistemas deben ser previamente acompaadas de estudios de impacto ambiental y socio-cultural,
lo que implica extender sus alcances ms all de la esfera del medio fsico. Esta precisin es importante
porque algunas veces lo que se discute con motivo de una evaluacin de impacto ambiental son
cuestiones que tienen que ver ms con asuntos socio-culturales que con el medio fsico.

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importante mecanismo se refiere slo la Constitucin de Venezuela1 7, que es un pas que


cuenta desde la dcada de los aos 1980 con una legislacin especfica sobre la materia1 8.

Dao Ambiental
El dao ambiental es un tema que ocupa un lugar importante en la Declaracin de Ro1 9, as
como en las nuevas Constituciones Polticas latinoamericanas, siguiendo el precedente
instituido en la Constitucin espaola de 1978, donde se dispuso que, en los trminos que
la ley fije, se establecer la obligacin de reparar el dao (ambiental)2 0. As lo hizo la
Constitucin de Brasil en 1988, que contiene una regla en virtud de la cual las conductas y
actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas fsicas o jur-
dicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar el dao
causado (artculo 225), as como prcticamente todas las nuevas Constituciones de la dca-
da de los aos 19902 1.
Las disposiciones de todas estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestran una
tendencia a establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deber regular esta
materia, que bsicamente expresan los siguientes principios: (i) todo dao ambiental debe
ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (dao individual o colectivo y dao al
patrimonio nacional); (ii) la reparacin comprende de manera prioritaria la obligacin de
reestablecer las cosas al estado que tenan antes de la generacin del dao, si ello es posible
(recomponer); y (iii) la reparacin comprende adems la obligacin de indemnizar daos
y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposicin
que se haga del dao.
Estas bases constitucionales no resuelven todos los problemas que plantean las particula-
ridades del dao ambiental en lo que concierne a su reparacin, ni podran hacerlo: ello
debe ser materia de una legislacin especial sobre la reparacin del dao ambiental. Sin
embargo, ellas tienen el mrito de propiciar que se desplace el tema de la reparacin del
dao ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que
le corresponde.
17 Cuando establece que el Estado desarrollar una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las
realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las
premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y participacin ciudadana, agregando
que una ley orgnica desarrollar los principios y criterios para este ordenamiento (artculo 128).
18 La Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio de 1983, cuyo objeto consiste en establecer las
disposiciones que rigen el proceso de ordenacin del territorio, en concordancia con la estrategia de
desarrollo econmico y social a largo plazo de la Nacin.
19 Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento
de daos y los recursos pertinentes, establece el Principio 10. Y el Principio 13 agrega: Los Estados debern
desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de
lacontaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar as mismo de manera expedita y ms
decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos
adversos de los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su
control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.
20 Precedente que se ha observado en Constituciones europeas posteriores, la ltima de ellas de la
Federacin Rusa, donde se establece que todos tienen derecho a recibir indemnizacin por las
infracciones ecolgicas causadas a la salud o al patrimonio (artculo 42).
21 Vase la Constitucin de Colombia de 1991, la Constitucin de Paraguay de 1992, la Constitucin de
Argentina de 1994, la Constitucin de Ecuador de 1998 y la Constitucin de Venezuela de 1999. Este
tema tambin fue tratado por la reforma de 1994 a la Constitucin de Costa Rica.

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Residuos Peligrosos
La creciente generacin de residuos peligrosos, incluidos los de naturaleza nuclear, as
como las dificultades que presenta su tratamiento y confinamiento, es un problema ambien-
tal que algunas sociedades industriales han procurado resolver bajo los dictados de la
llamada cultura del alejamiento, transfiriendo este problema a otros pases que han pa-
sado a ser las veces de basurero de esas sociedades. El rechazo universal que ha provoca-
do este hecho, expresado entre otros muchos foros en la misma Conferencia de Ro, ha
motivado, en algunos pases latinoamericanos, que las propias Constituciones Polticas
establezcan la prohibicin de importar residuos peligrosos a sus territorios2 2.

Manejo sostenible de los ecosistemas: conservacin de los recursos naturales y


diversidad biolgica
En lo que se refiere a las bases constitucionales para el manejo sostenible de los ecosistemas,
junto con recordar la ya mencionada tradicin constitucional latinoamericana en materia
de conservacin de los recursos naturales, me parece importante hacer una somera referen-
cia a las principales disposiciones sobre la materia, empezando con el tema de la diversi-
dad biolgica, que fue tratado inicialmente por la Constitucin de Brasil, en 1998, mediante
una disposicin que le asigna al Poder Pblico el deber de preservar la diversidad e integridad
del patrimonio gentico y fiscalizar a las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de
material gentico (artculo 225)2 3, pero tambin continuado en las Constituciones promul-
gadas en la ltima dcada del siglo XX2 4.

Recursos genticos
El tema de la biodiversidad se vincula con el tema de los recursos genticos. A este respecto
la Constitucin de Colombia de 1992 dispone que el Estado regular el ingreso y la salida de
l de los recursos genticos, y su utilizacin de acuerdo con el inters nacional (artculo 81, prrafo
segundo). En el mismo sentido, la Constitucin de Paraguay de 1992 prescribe que la ley...
regular el trfico de recursos genticos y de su tecnologa, precautelando los intereses nacionales
(artculo 8).

22 En Hait, que protagoniz un incidente de resonancia internacional, la Constitucin de 1987 fue incluso
ms all, pues dispuso que nadie puede introducir en su territorio desechos o residuos de proveniencia
extranjera cualquiera sea su naturaleza (artculo 258). Vase adems las Constituciones colombiana,
paraguaya, argentina, ecuatoriana y venezolana.
23 Cabe sealar, adems, que una norma de proteccin de la diversidad biolgica, o ms exactamente de
la cobertura vegetal que la hace posible, se encuentra en el precepto de la Constitucin de Hait de 1987
que prescribe que el Estado promover el desarrollo de fuentes de energa renovables (solar, elica y
otras) para proteger la cobertura vegetal.
24 As lo hizo en 1993 la Constitucin de Per, donde se establece que el Estado est obligado a promover
la conservacin de la diversidad biolgica (artculo 68), y en 1994 la Constitucin de Argentina, donde se
prescribe que las autoridades proveern (...) a la preservacin (...) de la diversidad biolgica (artculo 41).
En 1998, la Constitucin del Ecuador declar de inters pblico y dispuso que se regularn conforme
a la ley (...) la biodiversidad y la integridad del patrimonio ecolgico del pas (artculo 86, N 1). En esa
misma Constitucin se estableci que el Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biolgica...
(artculo 248). Por ltimo, en 1999 la Constitucin de Venezuela estableci, como se acaba de ver, que
el Estado proteger la diversidad biolgica.

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EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS 29

Seguridad biolgica
Con el mismo tema de la biodiversidad se vincula el tema de la seguridad biolgica. A este
respecto, la Constitucin de Ecuador de 1998 establece que el Estado regular bajo estrictas
normas de bioseguridad, la propagacin en el medio ambiente, la experimentacin, el uso, la
comercializacin y la importacin de organismos genticamente modificados (artculo 89).

Vida silvestre
Del tema de la vida silvestre se ocup en la dcada de los aos 1980 la Constitucin de
Guatemala (1985), de Hait (1987) y de Brasil (1988)2 5. Lo mismo hizo una reforma de 1983
a la Constitucin de Panam2 6. En la dcada de los aos 1990, el tema fue retomado slo
mediante algunas menciones, como la que contiene la reforma de 1992 al artculo 27 de la
Constitucin cubana o el artculo 127 de la Constitucin venezolana2 7.

Proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial inters


La proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial inters, como es el caso de la Amazona,
que es compartida por ocho pases de Amrica del Sur, ha sido tambin objeto de disposicio-
nes constitucionales, como ocurri en la dcada de los aos 1980 en Brasil, donde est
situada la parte ms extensa de la Amazona2 8. En la dcada de los aos 1990 se ocuparon
de la Amazona otros dos pases amaznicos: Per y Ecuador2 9. La proteccin de las zonas

25 La primera de ellas establece que la ley determina las condiciones de proteccin de la fauna y de la
flora(artculo257); la segunda, que se dictarn todas las normas necesarias para garantizar que la utilizacin
y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su
depredacin (artculo 97); y la tercera, que incumbe al Poder Pblico proteger la fauna y la flora,
prohibindose, en forma de ley, las prcticas que pongan en riesgo su funcin ecolgica (artculo 225).
26 Esa reforma dispuso que el Estado reglamentar, fiscalizar y aplicar oportunamente las medidas necesarias
para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna terrestre, fluvial y martima, as como de los
bosques, (...) se llevarn a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredacin y se asegure su preservacin,
renovacin y permanencia (artculo 116).
27 El nuevo texto de la Constitucin cubana establece que es deber de los ciudadanos contribuir a la
proteccin, entre otros elementos naturales, de la flora y fauna, lo que por otra parte haba sido
previsto en el texto original de 1976. Por su parte, la Constitucin venezolana de 1999 prescribe, como
se dijo ms atrs, que es una obligacin fundamental del Estado, con la activa participacin de la
sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre de contaminacin, en donde
(...) las especies vivas, sean especialmente protegidas, de conformidad con la ley.
28 La Constitucin brasilea de 1998 establece en su artculo 225, con referencia al recurso forestal (la
Floresta Amaznica), que ste es patrimonio nacional y su utilizacin ser hecha en la forma de ley, dentro
de las condiciones que aseguren la preservacin del medio ambiente (...).
29 En efecto, la Constitucin peruana de 1993 estableci que el Estado promueve el desarrollo sostenible de
la Amazona con una legislacin adecuada (artculo 69) y, por su parte, la Constitucin ecuatoriana de
1998 dispuso que, en las provincias de la regin amaznica, el Estado pondr especial atencin para su
desarrollo sustentable y preservacin ecolgica, a fin de mantener la biodiversidad () (artculo 240).

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30 RAL BRAES BALLESTEROS

geogrficas de especial inters comprende en algunos casos las zonas fronterizas, como
ocurre en Colombia y Ecuador3 0.

reas naturales protegidas


Las reas naturales protegidas es otro de los temas tratados en las nuevas Constituciones
latinoamericanas, como se puede ver en las Constituciones de Guatemala, Hait, Brasil,
Per y Ecuador3 1.

Desastres naturales
Los desastres naturales se han transformado, en todo el mundo, en un factor cada vez ms
amenazante de la vida de las personas y de la propia economa nacional, as como del
medio ambiente. En efecto, los daos ambientales causados por los desastres naturales se
han incrementado de una manera alarmante. Este hecho ha comenzado a ser reconocido
por la legislacin sobre proteccin civil, incluso en un nivel constitucional. As, por ejem-
plo, la Constitucin colombiana autoriza la declaracin del estado de emergencia cuando
sobrevengan hechos que amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden ecolgico
del pas, lo que permite al Presidente de la Repblica dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos (artculo
215). Lo mismo hace la Constitucin venezolana cuando regula los estados de excepcin3 2.
30 En Colombia, las normas constitucionales sobre organizacin territorial prevn que las autoridades
locales puedan convenir directamente con las autoridades del mismo nivel de los pases limtrofes,
programas dirigidos a fomentar la preservacin del ambiente (artculo 289). De acuerdo con la
misma Constitucin, las Asambleas Departamentales estn facultadas para expedir, por medio de
ordenanzas, las disposiciones relacionadas con el ambiente de sus zonas de fronteras (artculo 300,
N2). En el caso de Ecuador, por su parte, la Constitucin dispone que existirn regmenes especiales de
administracin territorial por consideraciones (...) ambientales, agregando que para la proteccin de las reas
sujetas a rgimen especial, podr limitarse dentro de ellas (...) cualquier otra actividad que pueda afectar al medio
ambiente y que los residentes del rea respectiva, afectados por la limitacin de los derechos constitucionales,
sern compensados mediante el acceso preferente al beneficio de los recursos naturales disponibles y a la conformacin
de asociaciones que aseguren el patrimonio y bienestar familiar (...) (artculo 238).
31 En 1985, la Constitucin guatemalteca dispuso que el Estado fomentar la creacin de parques nacionales,
reservas y refugios naturales..., agregando que una ley garantizar la proteccin de la fauna y flora que en
ellos exista (artculo 64). La Constitucin haitiana estableci en 1987 que el Estado promueve la conservacin
de las reas naturales protegidas (artculo 254). En 1985 la Constitucin brasilea asign al Poder Pblico
el deber de definir en todas las unidades de la Federacin, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de
especial proteccin, permitindose la alteracin y la supresin solamente a travs de la ley (artculo 225). La
Constitucin del Per introdujo, en 1993, una disposicin en virtud de la cual el Estado est obligado a
promover la conservacin (...) de las reas naturales protegidas (artculo 68). La Constitucin de Ecuador,
finalmente, estableci en 1998 que la ley regular el establecimiento de un sistema nacional de reas naturales
protegidas, que garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecolgicos, de
conformidad con los convenios y tratados internacionales (artculo 86). Asimismo, dispuso que para hacer
efectivo el derecho a la conservacin del medio ambiente (y a la vivienda), las municipalidades podrn
expropiar, reservar y controlar reas para el desarrollo futuro, de conformidad con la ley (artculo 32).
32
Dispone el artculo 337 de esa Constitucin: El Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo de
Ministros, podr decretar los estados de excepcin. Se califican expresamente como tales las circunstancias de
orden social, econmico, poltico, natural o ecolgico, que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las
instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen
para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrn ser restringidas temporalmente las garantas consagradas en
esta Constitucin, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibicin de incomunicacin o tortura, el derecho
al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos humanos intangibles.

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EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS 31

Agricultura y reforma agraria


La agricultura y la reforma agraria, finalmente, son temas que interesan desde el punto de
vista ambiental en razn del impacto que generan las actividades agrcolas y el rgimen de
tenencia de la tierra, no slo sobre el suelo, sino tambin sobre los recursos naturales en
general. De esta relacin se ocupan algunas de las nuevas Constituciones Polticas latinoa-
mericanas3 3.

33 As, por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin de Nicaragua prescribe, luego de las modificaciones
de 1995, lo siguiente: La Reforma Agraria es instrumento fundamental para la democratizacin de la
propiedad y la justa distribucin de la tierra, y es un medio que constituye parte esencial para la promocin y
estrategia global de la reconstruccin ecolgica y el desarrollo econmico sostenible del pas. La reforma agraria
tendr en cuenta la relacin tierra-hombre socialmente necesaria; tambin se garantiza las propiedades a los
campesinos beneficiarios de la misma, de acuerdo con la ley. Esta referencia a la reconstruccin ecolgica del
pas, que no contena el precepto original de 1987, coloca a la reforma agraria como un medio para
alcanzar, entre otros, ese propsito.
Desde otra perspectiva, el artculo 121 de la Constitucin de Panam establece lo que sigue: El
correcto uso de la tierra agrcola es un deber del propietario para con la comunidad y ser regulado por la Ley de
conformidad con su clasificacin ecolgica a fin de evitar la subutilizacin y disminucin de su potencial productivo.
La Constitucin de Paraguay, en cambio, retoma la vinculacin entre reforma agraria y medio ambiente,
cuando en su artculo 115 dispone que la reforma agraria y el desarrollo rural se efectuarn de acuerdo con
ciertas bases, entre las que se encuentran la racionalizacin y la regulacin del uso de la tierra y de las prcticas de
cultivo para impedir su degradacin, as como la defensa y la preservacin del ambiente.

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