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APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

Il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale (ovvero i rapporti che ci sono tra diritto civile e
processo civile, tra diritto penale e processo penale, tra diritto tributario e processo tributario, tra diritto
amministrativo e processo amministrativo). Il diritto sostanziale un complesso di norme nelle quali il
legislatore ha individuato quello che linteresse meritevole di tutela. Il diritto processuale, invece,
costituito da un complesso di norme, nel quale il legislatore prevede determinati meccanismi complessi
(processi) che entrano in gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il
diritto sostanziale primario rispetto al diritto processuale, mentre il diritto processuale strumentale
rispetto al diritto sostanziale (appunto perch entra in gioco solo se la norma di diritto sostanziale non
stata opportunamente attuata). Da un lato il diritto sostanziale indispensabile per lesistenza del diritto
processuale; dallaltro il diritto processuale civile fondamentale per lesistenza stessa del diritto
sostanziale che senza il diritto processuale potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale. La
necessaria relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale giustificata anche dalla previsione
legislativa secondo la quale nessuno pu fare ricorso alla forza o alla violenza per avere ragione del
proprio diritto; questo sancito in 2 norme lart.392 cod.pen. che riguarda lesercizio arbitrario delle
proprie ragioni con violenza sulle cose e lart.393 cod.pen. che tratta dellesercizio arbitrario delle proprie
ragioni con violenza sulle persone. Il diritto processuale ha carattere non unitario, non solo perch
abbiamo vari processi (amministrativo, penale, civile e tributario), ma anche perch allinterno dello
stesso sistema abbiamo diversi modi di garantire la tutela giurisdizionale (ad esempio nel processo
penale oltre al processo classico, normale, abbiamo: il processo che prevede lapplicazione della pena su
richiesta delle parti ed uno sconto della pena stessa, patteggiamento; il rito abbreviato richiesto in certi
casi su accordo del cliente; il processo per direttissima; il procedimento per decreto quando ci sono delle
pene pecuniarie). Nel processo civile la situazione pi complicata, infatti abbiamo una distinzione per
quanto riguarda il tipo di processo tra processi a cognizione piena ed esauriente e processi a cognizione
sommaria.
- I processi a cognizione piena ed esauriente sono quei processi nei quali il giudice arriva
alla sua decisione dopo aver esaminato tutto ci che necessario per decidere, per poi emanare un
provvedimento che disciplina definitivamente il rapporto tra le parti, la sentenza. Nellambito della
cognizione piena ed esauriente abbiamo diversi tipi di svolgimento del processo: il processo ordinario
(valido per quasi tutte le controversie); il rito speciale del lavoro; il rito delle locazioni; il rito che si
svolge davanti ad un giudice di pace (giudice che presenta delle caratteristiche diverse rispetto al
giudice ordinario in quanto dura limitatamente nel tempo, svolge la sua attivit non gratuitamente e
si occupa in genere di controversie di valore inferiore ai 5 milioni); il procedimento in camera di
consiglio (caratterizzato innanzitutto dal fatto che il legislatore non viene a predeterminare degli
obblighi e dei doveri per il giudice ma lascia ampia discrezionalit allo stesso nel modo di condurre il
procedimento ed in secondo luogo dal fatto che tale procedimento non si chiude con una sentenza
ma con un decreto, come ad esempio avviene nel caso delle autorizzazioni che i tutori del minore
devono chiedere per poter esercitare atti che influiscono sul patrimonio dello stesso minore).
- I procedimenti a cognizione sommaria sono caratterizzati dal fatto che il giudice, delle
parti in contesa, sente una sola parte oppure sente entrambe ma in maniera incompleta, limitandosi
cos ad una visione superficiale e provvisoria perch fa tutto ci in poco tempo. In questo tipo di
procedimento il giudice non ha la certezza ma si basa sulla probabilit, la sua conclusione solo
unipotesi di soluzione della controversia che non potr assumere la forma di sentenza, ma avr la
forma del decreto (quando viene ascoltata una sola delle parti) o dellordinanza (quando vi un certo
contraddittorio). Esempi di tali procedimenti sono: il sequestro; il sequestro giudiziale (quando in
contestazione il diritto di propriet); il provvedimento di denuncia di nuova opera, lart.18 dello
Statuto dei lavoratori, i provvedimenti durgenza (art.700 cod.proc.civ.). I provvedimenti sommari e
cautelari necessitano dellinstaurazione di un processo a cognizione piena ed esauriente (entro 30
giorni da parte di chi ha vinto), in caso contrario perdono la loro efficacia; se il processo a cognizione
piena ed esauriente invece c il provvedimento sommario e cautelare viene recepito da un
provvedimento definitivo, la sentenza.
- I procedimenti sommari non cautelari si aprono per iniziativa di un soggetto dopodich il
giudice decide con un decreto che pu vivere di vita propria, cio che pu da quel momento
disciplinare i rapporti fra le parti. Il legislatore, per lascia alla parte soccombente la facolt di
proporre opposizione aprendo un processo a cognizione piena ed esauriente. Qui la particolarit
consiste nel fatto che se non si instaura il procedimento a cognizione piena ed esauriente il
provvedimento sommario rimane pienamente efficace tra le parti. Esempi di procedimenti a
cognizione sommaria non cautelari sono: la repressione della condotta antisindacale (art.28 dello
Statuto dei lavoratori); il decreto ingiuntivo.
Il diritto processuale non neutrale; infatti esso non indifferente al particolare bisogno di tutela di certi
diritti (altrimenti vi sarebbe stato un unico tipo di processo). Se consideriamo 3 diritti costituzionali (che
quindi non ammettono deroghe in quanto assoluti) vediamo che questi non vengono tutelati allo stesso
modo. Lart.17 Cost. stabilisce allultimo comma che le autorit possono vietare le riunioni in luogo
pubblico per motivi di sicurezza o di incolumit pubblica, comprovati; qui siamo in presenza di un
provvedimento dellautorit pubblica che per ha ad oggetto dei diritti costituzionali e quindi la
controversia di competenza del giudice ordinario, ma nel codice non previsto un processo particolare
dobbiamo promuovere un giudizio a cognizione piena ed esauriente ed anche se possibile invocare il
provvedimento durgenza (art.700 cod.proc.civ.) accade che i tempi di entrambi i processi fanno venir
meno lutilit della riunione. Quindi abbiamo un diritto sostanziale che viene tutelato a livello processuale
con il processo ordinario di cognizione ma in un modo che non mi tutela realmente in caso di divieto.
Lart.42 Cost. stabilisce che la propriet pubblica o privata e questo un diritto costituzionalmente
garantito (con le famose limitazioni); qui il proprietario pu avvalersi di una serie di azioni quali: le azioni
possessorie, la denuncia di nuova opera, la denuncia di danno temuto. Lart.28 dello Statuto dei
lavoratori prevede un particolare procedimento di repressione della condotta antisindacale dando la
possibilit al sindacato di ottenere entro 48 ore il provvedimento col quale il giudice dichiara illegittimo il
comportamento del datore di lavoro, dunque un provvedimento che pone fine tempestivamente al
comportamento antigiuridico del datore di lavoro. La tutela del diritto del sindacato rafforzata dal fatto
che se il datore di lavoro non ottempera al suo obbligo incorre in un reato penale (art.650 cod.pen.) e vi
una misura coercitiva che induce il datore di lavoro ad adempiere se non lo fa spontaneamente. Queste
tre situazioni indicate ci fanno capire come il legislatore a livello processuale pu alterare la decisione di
tutelare un interesse meritevole di tutela, presa a livello sostanziale, non predisponendo un tipo di
processo specifico per la tutela di quellinteresse (ad ogni diritto il suo processo).
Quindi riassumendo il DIRITTO PROCESSUALE:
STRUMENTALE, MA INDISPENSABILE, RISPETTO AL DIRITTO SOSTANZIALE;
NON UNITARIO;
NON NEUTRALE.

FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE


Il codice di procedura civile risale al 1940, ma risulta oggi modificato e accompagnato da altre fonti
costituite da leggi ed altri codici.
- Nel 1950 (attraverso la sostituzione di alcuni articoli senza alterarne la numerazione, nel senso che
vennero aggiunti gli articoli bis, ter, quater etc.), una novella elimina norme molto onerose per le
parti rendendo il processo pi elastico (dopo il 1950 possono modificare le loro posizioni anche
durante il processo).
- Nel 1973 con la riforma sul processo del lavoro si previsto un giudice ad hoc sulle controversi di
lavoro (in questa occasione la Corte cost. stabil che era legittimo avere processi diversi per situazioni
differenti).
- Nel 1990 si ha una riforma sui provvedimenti urgenti che entra completamente in vigore nel 1995,
anche se dopo la sua entrata in vigore viene rivista.
- Nel 1991 c stata una riforma (anchessa entrata in vigore nel 1995) che ha previsto listituzione del
giudice di pace.
- Nel 1998 si ha listituzione del giudice unico di 1 grado e leliminazione del pretore, tale riforma ha
attuato una semplificazione sotto il profilo della competenza.
- Unaltra riforma quella del pubblico impiego che ha trasferito le controversie di lavoro nella pubblica
amministrazione dal giudice amministrativo a quello ordinario.
Tra le fonti del diritto processuale civile hanno un ruolo di primo piano le norme contenute nella
Costituzione. La Corte cost. ha spesso adeguato le norme ordinarie alla Costituzione. Ricordiamo che le
norme in materia processuale sono di competenza dello stato (non anche delle regioni); questo stato
stabilito dalla Corte cost. nella sentenza n.86/1999. La nostra Costituzione prevede parecchie norme sul
processo, ovvero le norme che riguardano i principi del processo, la giustizia (artt.24, 25, 101, 111) e
quelle che riguardano lordinamento giudiziario inteso come organizzazione dei giudici. Lart.3 Cost.
bisogna dire che la Corte cost. stabilisce che il principio di uguaglianza (sotto il profilo processuale) non
vale in senso assoluto ma in senso sostanziale; ci vuol dire che trattamenti processuali diversi sono
ammissibili solo se costituzionalmente legittimi ( il caso del processo del lavoro caratterizzato da una
durata inferiore e quindi formalmente incostituzionale, ma costituzionale dal punto di vista sostanziale in
quanto inerente ad un oggetto diverso).
Lart.24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti (giurisdizione
ordinaria) ed interessi legittimi (giurisdizione amministrativa). Ad oggi la distinzione tra giurisdizione
amministrativa e ordinaria, cos come quella tra posizione del soggetto nei confronti di un suo diritto
soggettivo (situazione assoluta) e posizione del soggetto nei confronti di un interesse legittimo
(situazione non assoluta) viene ad assumere meno importanza ma non scompare perch tale distinzione
(tra diritti soggettivi ed interessi legittimi) stata costituzionalizzata. Lart.24 Cost. da vita a due diverse
letture; la lettura in negativo che recepisce la correlazione tra titolarit della situazione giuridica
sostanziale (diritti ed interessi legittimi) e titolarit dellazione (in riferimento citiamo lart.81
cod.proc.civ. che riguarda la sostituzione processuale e lart.112 Cost. che stabilisce che il pubblico
ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale) e la lettura in positivo che costituita dal principio
che non sono costituzionalmente legittimi gli ostacoli posti dalla legge ordinaria alla possibilit di agire in
giudizio (questo vale sia sotto il profilo soggettivo, il legislatore non pu limitare la possibilit di agire in
giudizio per ragioni di sesso, razza, religione etc., che sotto il profilo oggettivo); qui si pu fare un
riferimento allart.113 cost. che stabilisce che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre
ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi agli organi di giurisdizione ordinaria
o amministrativa; ci sta a significare che la tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata. La
Corte cost. intervenuta per sancire lincostituzionalit di leggi che rendevano difficile la possibilit di
agire in giudizio; ad esempio essa:
- intervenuta nel 1951 su un istituto del processo tributario (in base al quale quando la pubblica
amministrazione chiede il pagamento di un tributo il contribuente deve prima pagare e dopo pu fare
opposizione richiedendo la restituzione dei soldi) dichiarandolo incostituzionale in quanto non
possibile subordinare lazione giudiziaria al preventivo pagamento dellimposta.
- intervenuta sullart.98 cod.proc.civ., con la sentenza n.67/1960, dichiarandolo costituzionalmente
illegittimo rispetto allart.24 Cost. perch subordinava la possibilit di agire in giudizio al versamento
di una cauzione.
- intervenuta per sancire lincostituzionalit dellarbitrato obbligatorio (forma di giustizia privata
alternativa alla giustizia ordinaria secondo la quale la controversia viene fatta decidere ad un arbitro
o ad un gruppo di arbitri privati); infatti larbitrato deve essere facoltativo e quindi la Corte cost. ha
dichiarato illegittime quelle norme che prevedevano lobbligatoriet dellarbitrato.
Nel nostro ordinamento abbiamo istituti non toccati dalla Corte cost., come ad esempio la cauzione, il
deposito per soccombenza. La Corte cost. ha ritenuto costituzionale:
- lart.669-quinquies cod.proc.civ. che stabilisce che il giudice, dopo aver dato il provvedimento
cautelare (ad es. il sequestro conservativo), pu imporre una cauzione per lattuazione di un
procedimento cautelare;
- la conciliazione obbligatoria nelle controversie di lavoro (prima di agire in giudizio);
- il deposito per soccombenza.
In realt lart.24 Cost. viene limitato dagli istituti esaminati. Per ci che riguarda il 2 comma dellart.24
Cost., che stabilisce che la difesa un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento,
bisogna dire che il diritto di difesa, diverso dal diritto al contraddittorio, quel diritto delle parti di poter
far valere i propri diritti e le proprie ragioni nellambito di un processo. Questo diritto deve essere
assicurato durante tutto il processo ed in funzione di ci la Corte cost. ha sancito lincostituzionalit di
due norme: lart.247 cod.proc.civ. (che prevedeva il divieto di testimoniare per i parenti, per i coniugi
etc.) e lart.248 cod.proc.civ. (che riguardava i minori di quattordici anni). Lincostituzionalit di queste
due norme dovuta al fatto che esse costituiscono una limitazione al diritto di difesa espresso dal 2
comma dellart.24 Cost. Analizzando poi lart.669-terdecies cod.proc.civ. bisogna dire che questa una
norma dettata in tema di procedimento cautelare che prevede la possibilit di proporre reclamo avverso
il procedimento con il quale il giudice concede la misura cautelare; la norma in questione prevedeva la
possibilit di porre reclamo per i provvedimenti che disponevano la misura cautelare ma non per quelli
che la rigettavano la misura cautelare ed per questo che la norma stata ritenuta illegittima in quella
parte. Unaltra norma dichiarata incostituzionale lart.708 cod.proc.civ. (in tema di separazione dei
coniugi). Il 3 comma dellart.24 Cost. stabilisce che sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti,
i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La sentenza del 1998 della corte di giustizia
europea stabil che il gratuito patrocinio un diritto chi non ha soldi. Prima il decreto regio del 23
stabiliva che il patrocinio per i non abbienti era gratuito ma era un onere degli avvocati, cos questi ultimi
difendevano male chi non pagava. Nel 1973 questo sistema stato riformato solo nelle controversie di
lavoro; successivamente per ci che riguarda le cause penali (ma anche per alcuni processi civili
relativamente).
Il patrocinio gratuito per i non abbienti e a carico dello stato ha trovato una disciplina anche in una legge
del 1990. La legge n.134/2001 abroga il regio decreto del 1923 ed estende il patrocinio a spese dello
stato a tutti i soggetti con un reddito inferiore a 18 milioni. Il 4 comma dellart.24 Cost. non ci interessa
perch riguarda il settore penale. Il 1 comma dellart.25 Cost. stabilisce che nessuno pu essere
distolto dal giudice naturale precostituito per legge; tale articolo si collega allart.102 Cost. che vieta
listituzione di giudici speciali per determinate cause ad eccezione di particolari materie (sesta
disposizione transitoria della Costituzione). Collegato allart.102 Cost. lart.103 Cost. che individua,
prima che nasca la controversia, le giurisdizioni competenti. Le giurisdizioni competenti devono essere
individuate in base a 3 criteri: materia (oggetto), valore (per cause inerenti ai beni mobili di valore
inferiore ai 5 milioni competente il giudice di pace, per le altre cause di valore superiore competente
il tribunale), territorio. Ricordiamo che il criterio materia esclude il criterio valore. Lart.103 Cost., nella
parte in cui dice gli altri organi di giustizia amministrativa, ha portato nel 1970 (con la legge
n.1034/1971) allistituzione dei TAR (tribunali amministrativi regionali) che non sono stati considerati
nuovi giudici speciali ma vecchi giudici revisionati, perci legittimi. Lart.101 Cost. stabilisce che i giudici
sono soggetti soltanto alla legge ed in esso si pu scorgere un collegamento con lart.104 Cost. Sono
state dichiarate illegittime le giunte provinciali amministrative insieme al consiglio di prefettura e al
comandante di porto; questo perch andavano contro le previsioni dellart.104 Cost. Sopravvivono invece
le commissioni tributarie. Unaltra norma importante lart.111 Cost., riformato nel 1999, che fissa una
serie di garanzie per le parti quali: la regolamentazione di un giusto processo da parte della legge; la
presenza del contraddittorio; le condizioni di parit delle parti; la terziet e limparzialit del giudice; la
ragionevole durata del processo. Importanti sono poi il rapporto tra processo civile e processo
costituzionale (vedi altri appunti) ed il rapporto tra giurisdizione nazionale e giurisdizione comunitaria.

GIURIDIZIONE
Innanzitutto dobbiamo dire che il processo una specie del genere procedimento; infatti entrambi sono
caratterizzati da un insieme di norme e di atti concatenati luno allaltro e finalizzati allemanazione
dellatto conclusivo. Il processo poi un provvedimento nel quale si esercita la giurisdizione (una delle 3
funzioni proprie dello stato). La funzione giurisdizionale diretta allattuazione delle norme da parte dei
giudici era prima legata agli altri poteri e questo evidente se prendiamo ad esempio listituto del
pubblico ministero che nasce appunto come rappresentante del potere esecutivo e che evidenziava un
collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale; discorso simile pu essere fatto per la
cassazione che evidenzia un collegamento tra potere giurisdizionale e potere legislativo; infine anche il
regolamento di giurisdizione evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale.
Possiamo dire che oggi sussistono delle situazioni al confine tra i poteri dello stato, ad esempio:
- i decreti legge (al confine tra potere esecutivo e potere legislativo);
- la volontaria giurisdizione (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo);
- il processo esecutivo (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo).
- Il processo costituzionale (al confine tra potere giurisdizionale della Corte cost. e potere legislativo).
La giurisdizione una nozione positiva, non c una nozione valida in tutti i tempi, in tutti i luoghi e in
tutte le situazioni; infatti ogni stato pu avere una nozione differente di giurisdizione. Per individuare la
giurisdizione sono state fatte molte ipotesi che hanno ad oggetto elementi diversi:
- il contraddittorio, ma questo non sempre presente (infatti assente nel decreto ingiuntivo);
- la domanda di parte, ma questa presente anche nei procedimenti amministrativi e quindi non
caratterizza i procedimenti giurisdizionali;
- la controversia, ma non sempre le attivit giurisdizionali sono caratterizzate da una lite tra le parti
(infatti questa non c nella volontaria giurisdizione);
- limmutabilit del provvedimento, ma questo non avviene sempre (infatti la volontaria giurisdizione
non si conclude con un provvedimento immutabile).
Per determinare la giurisdizione si pu fare riferimento alle norme costituzionali rappresentate da alcuni
articoli:
Art.24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa
diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento...
Art.25 Cost.: Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge
Art.101 Cost.: La giustizia amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge
Art.111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale
La nozione complessa di giurisdizione che ne deriva costituita da una serie di elementi:
- attuazione del diritto;
- necessit della domanda di parte;
- terziet del giudice;
- contraddittorio;
- decisione riferita allordinamento nella sua globalit.
Sono previste pi giurisdizioni: ordinaria (civile e penale); amministrativa; tributaria; costituzionale;
comunitaria. Tra i vari tipi di giurisdizione sussistono rapporti diversi (come quello tra giurisdizione civile
e giurisdizione penale o come quella tra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa). La
giurisdizione civile che pi ci interessa ha ad oggetto diritti soggettivi ma il giudice ordinario che esercita
tale giurisdizione, a volte, incontra dei limiti (non pu decidere sempre e comunque, perch in alcuni casi
non ha la giurisdizione che di un altro giudice). Dobbiamo analizzare a riguardo lart.37 cod.proc.civ.
(riformato dalla legge n.218/1995 nella quale stato trasferito il 2 comma dellarticolo in questione oltre
che lart.2 cod.proc.civ. ed altre leggi). Lart.37 al 1 comma individua i primi due limiti per il giudice
ordinario che sono costituiti dal limite nei confronti della pubblica amministrazione e dal limite nei
confronti dei giudici speciali; mentre la legge n.218/1995 individua allart.11 il limite per il giudice
ordinario nei confronti del convenuto straniero (limite prima contenuto nel 2 comma dellart.37). quindi
il fulcro del 1 comma dellart.37 cod.cov.proc. e dellart.11 della legge n.218/1995 la questione di
giurisdizione o meglio il difetto di giurisdizione. Si ha il primo limite quando ad un giudice ordinario
viene sollevato un difetto di giurisdizione, ma qui si tratta di risolvere una questione che ha ad oggetto
un atto della pubblica amministrazione e dove vi un problema di merito in quanto si tratta di vedere se
esiste o meno il diritto dedotto in giudizio; in realt il giudice non potr decidere non solo perch la
giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo ma soprattutto perch il diritto non esiste
(infatti se parliamo del limite del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione ci
riferiamo per lo pi ad una situazione di improponibilit della domanda in funzione dellinesistenza del
diritto). Si ha il secondo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione
che trova la sua giustificazione nel fatto che la materia sulla quale si deve decidere sotto la
giurisdizione di un altro giudice e precisamente un giudice speciale (amministrativo, tributario). Si ha il
terzo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione dal convenuto
straniero nei confronti del quale non devono sussistere criteri di collegamento (criteri a carattere
personale: domicilio, residenza, rappresentanza; criteri a carattere oggettivo: materie previste dalla
convenzione di Bruxelles; criterio dellaccettazione, espressa o tacita). Per ci che riguarda i primi due
limiti bisogna dire che il difetto di giurisdizione pu essere rilevato in ogni stato e grado del processo
anche dufficio a condizione:
- che la questione di giurisdizione non sia stata trattata;
- che la decisione, ovvero la sentenza, sulla questione di giurisdizione sia stata impugnata (questo nel
caso in cui la questione sia stata trattata e decisa).
Quindi bisogna ribadire che il difetto (o eccezione) di giurisdizione nei confronti della pubblica
amministrazione o del giudice speciale pu essere sollevato dal convenuto o dal giudice in ogni stato e
grado del processo. Per quanto riguarda invece il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto
straniero, bisogna precisare che leccezione di giurisdizione pu essere rilevata in qualunque stato e
grado del processo: dal convenuto che non abbia accettato, espressamente o tacitamente, la
giurisdizione o dal giudice dufficio se il convenuto sia contumace (assente), o se ricorre lipotesi di cui
allart.5 della legge n.218/1995 (ovvero la controversia riguarda beni immobili situati allestero) o se la
giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale.

Si potrebbe ravvisare una contraddizione tra la parte della norma che stabilisce la possibilit di sollevare
leccezione in ogni stato e grado del giudizio e la parte della norma che stabilisce limpossibilit di
sollevare leccezione per il convenuto che abbia tacitamente accettato la giurisdizione; in realt quando
la norma prevede la possibilit di sollevare il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del giudizio
sottintende che leccezione debba essere il primo atto difensivo del convenuto, quindi il convenuto si pu
costituire nel corso della causa (e non necessariamente allinizio) ma se vuole rilevare un difetto di
giurisdizione deve farlo come suo primo atto difensivo se non vuole che la giurisdizione si ritenga
accettata tacitamente. Ora importante esaminare lart.8 della legge n.218/1995 che richiama lart.5
cod.proc.civ. apportandogli un correttivo. Infatti per individuare il momento determinante della
giurisdizione si applica lart.5 cod.proc.civ. (regola della perpetuatio iurisdictionis) che fa riferimento al
momento della proposizione della domanda, ma lart.8 della legge n.218/1995 aggiunge (soprattutto per
ragioni di economia processuale) che possono essere presi in considerazione i fatti e le norme che
determinano la giurisdizione anche se questi intervengono nel corso del processo (questo vale anche per
la competenza). Per ci che riguarda il caso in cui ci siano collegamenti tra due cause, una discussa in
Italia e laltra allestero, bisogna prendere in considerazione lart.7 della legge n.218/1995 che tratta al
1 comma della proposizione della stessa domanda davanti ad un giudice italiano e davanti ad un
giudice straniero, stabilendo che in questo caso se il giudice italiano ritiene che il provvedimento
straniero possa produrre effetti per lordinamento italiano questi deve sospendere il giudizio; mentre al
3 comma tratta del rapporto di pregiudizialit (o di prelazione) che pu esistere tra le due cause,
stabilendo appunto che nel caso di pregiudizialit di una causa straniera il giudice italiano pu
sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento
italiano. Ora dobbiamo capire cosa succede nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione dinanzi ai
diversi giudici (giudice di pace e tribunale); per far ci bisogna dire che il giudice di pace un organo
monocratico (conosce e decide come giudice unico), mentre il tribunale pu essere monocratico o anche
collegiale (in questo caso dal 1940 la parte istruttoria si svolge davanti ad un giudice istruttore, mentre
la decisione affidata ad un collegio). Oggi la maggiorparte delle cause sono conosciute dal tribunale
monocratico; quelle conosciute dal tribunale collegiale sono individuate dallart.50-bis c.p.c. Lart.187
c.p.c., poi, reca provvedimenti del giudice istruttore, se c il collegio, e provvedimenti del giudice unico
se il collegio non c; Secondo questo articolo, se il tribunale collegiale, il giudice istruttore pu
rimettere al collegio la decisione sulla giurisdizione affinch questa venga decisa separatamente o anche
unitamente al merito. Il legislatore ha optato per la scelta a favore del giudice, cio o decide subito la
questione o la decide alla fine (la soluzione ideale sarebbe decidere subito in modo tale da abbreviare i
tempi). Secondo lart.279 c.p.c. la forma del provvedimento sulla giurisdizione quella della sentenza
che pu essere: definitiva quando il giudice unico o quello istruttore decidono subito sulleccezione di
giurisdizione, ma bisogna dire che una sentenza definitiva quando il giudizio viene chiuso (definito) e
questo avviene se la sentenza sulla giurisdizione declinatoria (il giudice dice che non ha giurisdizione
ed il giudizio si chiude) oppure quando il giudice decide di non definire subito la questione di
giurisdizione (il giudice decider alla fine con una sentenza conclusiva); non definitiva quando il giudice
decide subito sulleccezione di giurisdizione ma positivamente con una sentenza dichiarativa (il giudice
decide cha ha la giurisdizione e quindi il giudizio continua, infatti esso si chiuder con la sentenza che
decide nel merito).

La sentenza definitiva declinatoria, quella definitiva che decide unitamente sul merito e sulla
giurisdizione e quella non definitiva possono essere impugnate in appello e poi dinanzi alla cassazione a
sezioni unite. Quando vi un difetto di giurisdizione per risolvere la questione di giurisdizione oltre che
un modo ordinario, che quello analizzato, vi un modo straordinario che quello del regolamento di
giurisdizione disciplinato dallart.41 c.p.c. e dagli artt.367 e 368 c.p.c. Il regolamento di giurisdizione ha
avuto origine dallistituto della vocazione che aveva lo scopo di togliere al giudice il potere di conoscere
la controversia sottoposta al suo esame, perch doveva essere competenza della pubblica
amministrazione. Il potere di decidere sulla questione di giurisdizione nel regno piemontese era dato al
re, poi fu dato al consiglio di stato ed infine alla cassazione. Nel 1940 il regolamento di giurisdizione, che
prima era un potere della pubblica amministrazione, diventato una facolt di tutti. Il regolamento di
giurisdizione pu essere proposto, tramite la contestazione della giurisdizione, da parte del convenuto
oppure da parte dellattore ma sempre a condizione che il convenuto contesti la giurisdizione. Quindi
possiamo dedurre che il momento iniziale per poter proporre il regola,mento di giurisdizione quello
della contestazione. Mentre attraverso lart.41 c.p.c. possiamo vedere come il legislatore richieda che ci
si trovi in primo grado e che la causa non sia stata decisa nel merito; anche se la cassazione in una sua
prima sentenza ha affermato in generale che affinch si possa proporre un regolamento di giurisdizione
non devessere stata emessa nessuna sentenza (nel sul merito, ne sulla giurisdizione) nel corso del
giudizio di primo grado, ma dopo cambi a orientamento dicendo il contrario. Prima linconveniente
dellistituto in questione stava nel fatto che esso portava alla sospensione del processo ritardando cos la
decisione del giudice; invece dal 1990, con la riforma dellart.367 c.p.c., stato stabilita la previsione
della sospensione obbligatoria, infatti ora il giudice prima di sospendere il processo deve effettuare una
duplice valutazione (simile a quella del giudice a quo che rimette le questioni di legittimit alla Corte
cost.) in ordine alla fondatezza della questione di giurisdizione ed in ordine allammissibilit del ricorso.
In seguito alla proposizione del regolamento di giurisdizione sorgono dei problemi a seconda che il
processo di merito venga o meno sospeso. Quando il processo di merito viene sospeso: se la cassazione
decide che la giurisdizione del giudice davanti al quale ci si presentati, allora il processo di merito
andr riassunto (entro 6 mesi) e potr continuare; altrimenti se la cassazione decide che la giurisdizione
non di quel giudice, il processo di merito non andr riassunto davanti a quel giudice, tuttalpi potrebbe
essere il convenuto a riassumere il processo a quel giudice per far condannare lattore al pagamento
delle spese giudiziarie. Quando il processo di merito non viene sospeso, quindi si ha la contemporanea
pendenza del giudizio di merito e del giudizio sulla giurisdizione alla cassazione: se arriva prima la
sentenza della cassazione il processo di merito continua se la cassazione ha deciso che la giurisdizione
di quel giudice altrimenti no (tuttalpi pu esserci la condanna dellattore al pagamento delle spese
giudiziarie); se arriva prima la sentenza del giudice di merito questa, qualora passi in giudicato, non sar
influenzata dalla successiva sentenza declinatoria della cassazione sulla giurisdizione, ma affinch una
sentenza passi in giudicato non devessere impugnata altrimenti la decisione della cassazione avr
influenza sul giudizio di merito in appello. Il procedimento sulla questione di giurisdizione si svolge
davanti alla cassazione a sezioni unite in maniera analoga al ricorso normale in cassazione (infatti sono
ammessi solo i documenti e poich il regolamento di giurisdizione deve essere proposto allinizio,
altrimenti la sentenza ne rende impossibile la proposizione, non vi sar stata una fase istruttoria).

Una delle differenze tra il modo ordinario per risolvere la questione di giurisdizione ed il modo
straordinario (regolamento di giurisdizione) sta nel fatto che nel primo caso necessaria
unimpugnazione, quindi una sentenza, mentre nel secondo caso una sentenza precluderebbe la
possibilit proporre il regolamento di giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione non unimpugnazione
e consente alla cassazione di decidere la questione di giurisdizione saltando la fase dellappello (fase
intermedia), ecco perch esso detto ricorso per cassazione omesso medio. La ragione per la quale una
parte sceglie uno dei due procedimenti (quello ordinario o quello straordinario) anzich laltro sta
nelleffetto finale, infatti nel modo ordinario non si sospende il processo, mentre nel modo straordinario
se si convince il giudice si ha la sospensione e si evita il processo fino alla decisione della cassazione. Ci
si chiesti se possibile proporre il regolamento di giurisdizione anche nei processi sommari cautelari
che sono caratterizzati da una certa celerit che contrasta con la sospensione derivante appunto dalla
proposizione di un regolamento di giurisdizione. Nel 1996 la cassazione modificando la sua
giurisprudenza afferma che nellambito di un procedimento cautelare non possibile proporre il
regolamento di giurisdizione, non perch la sospensione contrasta con la funzione del processo
cautelare, ma perch nellambito di un processo cautelare il provvedimento del giudice suscettibile di
essere reclamato dinanzi ad un altro giudice (quindi anzich allungare i tempi con il regolamento di
giurisdizione e possibile risolvere la questione di giurisdizione in tempi pi celeri dinanzi al giudice del
reclamo). Lart.41 c.p.c. va analizzato sotto un altro aspetto indviduato nel 2 comma; infatti in tale
comma prevista la possibilit per la pubblica amministrazione che non sia parte in causa di far
dichiarare dalla cassazione a sezioni unite il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo
(non si parla qui di regolamento di giurisdizione perch questo pu essere proposto solo in primo grado)
purch non sia gi stata affermata la giurisdizione con sentenza passata in giudicato. In questa
situazione il prefetto che chiede al capo dellufficio giudiziario davanti al quale pende la causa (ad es.
presidente del tribunale) di sospendere il processo; ma dovr essere una delle parti (quella pi diligente)
che dovr attivarsi per adire la cassazione. Per ci che riguarda la sentenza della cassazione sulla
giurisdizione bisogna dire che questa ha efficacia pan-processuale, cio efficacia generale in tutti i
processi che dovessero essere promossi sulla stessa domanda (sulla stessa questione di giurisdizione);
questo vale anche nel caso di estinzione del processo. A differenza della sentenza della cassazione,
quella del giudice di merito ha efficacia endo-processuale, cio efficacia limitata al giudizio in corso. Nel
nostro ordinamento manca leffetto di continuazione della causa da un giudice privo di giurisdizione ad
un giudice fornito di giurisdizione (quindi manca il passaggio da una giurisdizione ordinaria ad unaltra,
essendo il nostro sistema fondato su di unassoluta separazione delle giurisdizioni); in ragione di ci
sorgono dei problemi: quello inerente al conflitto negativo e quello inerente agli effetti della domanda.
Nel caso di conflitto negativo questo si presenta quando un soggetto che propone un domanda prima ad
un giudice ordinario e poi ad un giudice amministrativo ottiene due decisioni di diniego della
giurisdizione, in tal caso il soggetto in questione potr rivolgersi alla cassazione che risolve il conflitto
negativo e stabilisce di chi la giurisdizione; in questa situazione il soggetto avr proposto pi domande
perch nel nostro sistema non c la continuazione. Per quanto riguarda gli effetti della domanda bisogna
innanzitutto dire che la proposizione della domanda stessa interrompe la prescrizione del diritto (credo
nella sede adeguata). Dato che nel nostro ordinamento non c la continuazione, nel momento in cui il
giudice presso il quale viene presentata la domanda dichiara di non avere la giurisdizione, la domanda
deve essere ripresentata presso un altro giudice; questo potrebbe causare la decadenza del diritto in
quanto il termine per la prescrizione (ad esempio quello di 60 giorni per impugnare gli atti
amministrativi) trascorso.

Se vi fosse la continuazione come se la domanda fosse stata proposta fin dal primo momento davanti
al giudice fornito di giurisdizione. Ricordiamo poi che non si pu presentare la stessa domanda presso
giudici di organi differenti.

RAPPORTO TRA PROCESSO CIVILE E PROCESSO PENALE


Uno stesso fatto pu originare effetti di natura diversa, cio effetti di natura civile ed effetti di natura
penale, ed inizialmente si fece strada lopinione secondo la quale un unico fatto dovesse essere
sottoposto ad un unico giudizio; il problema che sorgeva era quello di scegliere il giudizio cui sottoporre
un fatto che determinava sia effetti civili che penali ed infine la scelta cadde sul processo penale,
ritenuto quello che poteva meglio garantire la ricerca della verit per la presenza del pubblico ministero
(organo pubblico che persegue interessi di ordine pubblico). La prevalenza del processo penale che si
veniva a creare rispetto al processo civile si manifestava attraverso:
- la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale (dove il giudice veniva
ad assumere non solo la giurisdizione penale ma anche quella civile);
- lefficacia assoluta del giudicato penale in tutti gli altri giudizi (civile, amministrativo, disciplinare,
tributario);
- la sospensione necessaria del processo civile eventualmente promosso, fino alla definizione del
processo penale affinch la sentenza penale potesse esplicare piena efficacia di giudicato.
Per quanto riguarda la relazione tra processo civile e processo penale, questa si pu realizzare in due
modi:
- la relazione al massimo grado di intensit se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo
civile di danno (questo rapporto si ha quando vi una totale identit del fatto che deve essere
conosciuto sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi concentrici di uguale
diametro (es. incidente stradale);
- la relazione di grado inferiore se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo civile non di
danno (questo rapporto si ha quando non vi una totale identit del fatto che deve essere conosciuto
sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi di diametro diverso diametro dei
quali il cerchio pi piccolo rappresenta il processo civile (es. accertamento di un diritto di propriet
sulla base di un atto pubblico falso).
Per quanto riguarda la supremazia (prevalenza) del processo penale su quello civile, questa era
disciplinata da alcune norme del codice di procedura penale del 1930 inerenti allefficacia del giudicato
penale: lart.22 sulla legittimazione attiva e passiva allesercizio dellazione civile; lart.23 sullesercizio
dellazione civile nel procedimento penale; lart.25 sulle relazioni tra il giudicato pale e lazione civile;
lart.27 sullautorit del giudicato penale nel giudizio di danno; lart.28 sullautorit del giudicato penale
in altri giudizi civili o amministrativi. La regola comune a tutti gli articoli quella dellefficacia assoluta
del giudicato penale. Per ci che riguarda invece la sospensione del processo civile, questa era
disciplinata da altre norme del codice di procedura penale del 1930: lart.3 sui rapporti concernenti reati
che risultano in procedimenti civili, amministrativi o disciplinari; lart.24 sullazione civile proposta in
sede civile. Il sistema della prevalenza del processo penale costituito dalle norme citate inizi a decadere
in una prima fase costituita dallintervento della Corte cost. con alcune sentenze additive sugli artt.28
(nel 1971), 27 (nel 1973) e 25 (nel 1975) che sancivano unefficacia assoluta del giudicato
indipendentemente dalla posizione delle parti nello stesso processo.

La Corte cost. stabil che la sentenza pu avere efficacia soltanto nei confronti di coloro che sono stati
posti nelle condizioni di difendersi e di far valere le loro opinioni (prima avveniva che nel caso in cui il
danneggiato non si era costituito parte civile nel processo penale e veniva emanata una sentenza di
assoluzione dellimputato, il danneggiato stesso subiva la decisione senza aver potuto far valere le
proprie posizioni). Attualmente quando in atto un processo penale ed uno civile, prima di sospendere il
processo civile bisogna verificare che le persone presenti nel procedimento civile siano state poste in
grado di partecipare al processo penale, in caso contrario il processo civile non andr sospeso, perch la
sentenza del processo penale non avr efficacia vincolante sul processo civile (quindi la sospensione
funziona solo se bisogna applicare la sentenza penale al processo civile). Questo nuovo sistema fa si che
nei due processi si possa pervenire a decisioni differenti ed inconciliabili in quanto basate su premesse
logiche differenti. La seconda fase della decadenza del sistema della prevalenza del processo penale
costituita dallintervento del legislatore con il decreto legge n.429/1982 (convertito nella legge
n.516/1982) che riguarda i rapporti tra il processo penale ed il processo tributario. Il decreto legge in
questione allart.12, pur prevedendo una deroga allart.3 c.p.p. (cio alla sospensione del processo,
tributario in questo caso), stabilisce che la sentenza irrevocabile (di condanna o di proscioglimento)
pronunciata in seguito a giudizio e relativa a reati previsti in materia di imposte sui redditi o di imposta
sul valore aggiunto ha lautorit di cosa giudicata nel processo tributario per quanto concerne i fatti
materiali che sono stati oggetto del giudizio penale. Questa disposizione distingue la sospensione del
processo dallefficacia del giudicato penale (infatti anche se la sentenza penale ha efficacia nel giudizio
tributario, questo non devessere sospeso). Quindi non sempre quando vi efficacia di giudicato vi deve
essere sospensione (la ratio di ci sta nellinteresse del fisco ad ottenere nel tempo pi breve la
condanna del contribuente al pagamento di quanto dovuto). Dal punto di vista pratico poteva accadere
che se la sentenza penale interveniva mentre il processo tributario era ancora in corso essa aveva
efficacia piena nei confronti del processo tributario, se invece si perveniva prima alla sentenza del
giudice tributario essa era valida e non veniva intaccata dalla successiva sentenza penale. Sulla base
della situazione venutasi a creare nel 1988 si giunse alla riforma del processo penale. In Italia si passati
in campo penale da un sistema inquisitorio (in cui vi era la supremazia del processo penale rispetto alle
altre giurisdizioni che dovevano sospendere i giudizi in corso) ad un sistema accusatorio (in cui vi
lindipendenza e lautonomia fra le varie giurisdizioni). Nel 1988 si affermato il principio per il quale il
giudice penale ha la capacit di poter risolvere tutte le questioni che si presentano nel corso del giudizio,
rilevanti ai fini della decisione, con la precisazione che il giudice penale conosce tutte queste questioni ai
fini limitati del giudizio a lui affidato, quindi senza che la sua decisione possa acquistare una valenza al di
fuori del processo avanti a lui pendente (art.2 del nuovo codice di procedura penale); quanto detto
costituisce un cambiamento rispetto a ci che era previsto negli artt.18, 19, 20 e 21 del codice di
procedura penale del 1930 che ammettevano la sospensione del procedimento penale per questioni
pregiudizievoli penali, civili o amministrative che ora, invece, possono essere conosciute dal giudice
penale). Per quanto riguarda il rapporto tra processo civile e processo penale, bisogna innanzitutto dire
che nel codice del 1988 viene mantenuta la possibilit di costituirsi parte civile nel processo penale
(nonostante tale possibilit sia stata molto discussa perch si riteneva potesse compromettere i tempi di
svolgimento del processo e ci in contrasto con la funzione del sistema accusatorio che quella di
arrivare nel pi breve tempo possibile alla decisione). Quindi nel codice di procedura penale del 1988
allart.74 vi la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale.
Nellart.75 poi il legislatore prende in considerazione la possibilit per il danneggiato che ha proposto
lazione in sede civile di trasferire lazione civile stessa in sede penale fino a che non sia stata
pronunciata una sentenza di merito (ed anche se questa sentenza non passata in giudicato essa
precluder al danneggiato la possibilit di trasferire lazione civile in sede penale). Se il danneggiato non
trasferisce lazione civile in sede penale o non pi ammessa la costituzione come parte civile, lazione
civile prosegue in sede civile (questa una differenza rispetto a quanto stabilito nellart.24 del codice di
procedura penale del 1930 che prevedeva la sospensione del processo civile nel caso in cui il
danneggiato decideva di continuare la sua azione civile in sede civile). Tuttoci serve ad affermare quella
che lautonomia e lindipendenza dellazione civile di danno rispetto al processo penale. In sostanza il
legislatore per indurre il danneggiato a non costituirsi parte civile nel processo penale ha previsto che il
processo civile non venga sospeso quando il processo penale in corso; in questo modo si evita
lallungamento dei tempi in cui si perviene alla decisione che era dovuto alla costituzione del
danneggiato come parte civile. La continuazione del processo civile di danno, nonostante il processo
penale in corso una regola che ha delle eccezioni (3 comma dellart.75); le eccezioni per le quali si
verifica la sospensione sono la costituzione in sede civile dopo essersi costituiti parte civile nel processo
penale e la costituzione in sede civile dopo che sia intervenuta una sentenza penale. Queste due
eccezioni hanno a loro volta delle eccezioni che si hanno nel caso in cui il danneggiato venga costretto
ad abbandonare il processo penale o nel caso in cui il processo penale venga sospeso per incapacit
dellimputato (in questo caso il danneggiato non pu essere costretto ad aspettare che il processo penale
riprenda). In sostanza la sospensione del processo civile non si ha nel caso in cui il trasferimento dalla
sede penale alla sede civile non imputabile ad una libera scelta del danneggiato. In conclusione
possiamo ribadire ci che stabilisce lart.75: il processo civile di danno non viene ad essere sospeso per
la pendenza di un processo penale, tranne quelle due ipotesi eccezionali che peraltro sono di difficile
ricorrenza pratica. Ora importante lanalisi di due articoli che trattano dellefficacia del giudicato penale
nei processi civili di danno: lart.651 c.p.p. e lart.652 c.p.p. Lart.651 tratta del caso in cui la sentenza
penale sia di condanna e stabilisce che tale sentenza avr efficacia di giudicato (quanto allaccertamento
dei fatti) nel giudizio civile o amministrativo di danno e questo sempre per ci che riguarda limputato
ed il danneggiato (che ricercava la condanna), ma per quanto riguarda il responsabile civile necessario
che sia stato citato o che sia intervenuto in giudizio affinch la sentenza abbia efficacia nei suoi confronti
(in caso contrario la sua responsabilit potr essere fatta valere dal danneggiato nel processo civile).
Lart.652 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di assoluzione e stabilisce che tale sentenza avr
efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno nei confronti del danneggiato che si sia
costituito o sia stato posto nelle condizioni di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il
danneggiato dal reato abbia esercitato lazione civile a norma dellart.75 2 comma (nel senso che se il
danneggiato promuove lazione civile in sede civile elimina gli effetti civili del giudicato di assoluzione).
Possiamo vedere come dal combinato disposto degli artt.75, 651 e 652 otteniamo un sistema che
improntato sullautonomia e sullindipendenza delle due giurisdizioni. Mentre per il rapporto tra processo
penale e processo civile di danno c unanimit di vedute, anche in funzione della chiarezza delle norme
inerenti, ci non vale per il rapporto tra processo penale e processo civile non di danno un tempo
disciplinato dallart.3 e dallart.28 del codice di procedura penale del 1930 che disponevano
rispettivamente la sospensione del processo civile e lefficacia del giudicato penale per il processo civile
non di danno.
Mentre lart.3 non ha trovato conferma nel codice del 1988 lart.28 trova il suo omologo nellart.654 del
nuovo codice. Ci che fa sorgere dei problemi il richiamo fatto dallart.331 c.p.p. 1988 ad una
previsione contenuta nel vecchio art.3 c.p.p. 1930 senza che per si faccia riferimento al rapporto tra
processo penale e processo civile (qui parliamo della previsione dellobbligo per il giudice di fare rapporto
al pubblico ministero quando viene a conoscenza di un fatto che costituisce reato), ma ancor pi
importante il rinvio fatto dallart.295 c.p.c. (prima che fosse riformato nel 1990) allart.3 del vecchio
codice. A questo proposito vi sono interpretazioni diverse:
- per alcuni lesistenza del rinvio stesso faceva rivivere lart.3 facendo permanere lobbligo per il
giudice di sospendere il processo civile non di danno in attesa della conclusione del processo penale
(teniamo presente che laltra relazione inerente al processo civile di danno disciplinata dallart.75);
- per altri il fatto che il rinvio non fosse accompagnato da una riproduzione di una norma analoga
allart.3 nel nuovo codice stava ad indicare che la relazione tra processo penale e processo civile non
di danno non era pi disciplinata dalla sospensione del processo (in quanto la sospensione un
istituto eccezionale, perch va contro la natura del processo, e deve essere espressamente previsto o
meglio pu operare solo nei casi espressamente previsti dalla legge);
- per altri ancora, che consideravano insignificante il rinvio, il processo non andava sospeso perch si
applicava la regola ricavata dallart.75.
Sul problema che stiamo analizzando hanno inciso tre interventi legislativi: quello del 1988 (nuovo codice
di procedura penale), quello del 1989 (norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen.), quello
del 1990 (riforma del processo civile). Nel 1989 con lemanazione delle norme di coordinamento e
transitorie del cod.proc.pen. vengono emanate due norme importanti:
- lart.208 che stabilisce che quando nelle leggi o nei decreti sono richiamate disposizioni del codice
abrogato, il richiamo si intende riferito agli istituti o alle disposizioni del codice che disciplinano la
corrispondente materia (questo ci porta a dire che non potendo far rivivere lart.3 bisogna andare a
vedere a quale norma esistente va riferito il rinvio dellart.295 c.p.c. ed in questo caso lunica norma
che parla di sospensione del processo civile per pendenza del processo penale lart.75 al 3 comma);
- lart.211 tratta dei rapporti tra azione civile ed azione penale e stabilisce che, salvo quanto disposto
dallart.75 2comma (prosecuzione del processo civile), quando disposizioni di legge prevedono la
sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo
penale, il processo civile o amministrativo sospeso fino alla definizione del processo penale se questo
pu dare luogo ad una sentenza che abbia efficacia di giudicato nellaltro processo e se gi stata
esercitata lazione penale. Secondo alcuni in questo articolo viene riproposta la tesi della sopravvivenza
della sospensione attraverso il collegamento dellart.211 allart.654, questo articolo prende i
considerazione espressamente lipotesi della sentenza penale che sia rilevante in giudizi civile o
amministrativi diversi da quelli di danno affermando che la sentenza penale o di condanna o di
assoluzione ha efficacia nel processo civile quando sia limputato si leventuale parte civile siano
presenti nel processo; per la norma non dice che per questo i processi civili o amministrativi vanno
sospesi, ma una parte della dottrina continua ad affermare che il processo civile deve essere sospeso in
pendenza del processo penale. Per il professore, invece, la norma diretta pi che altro a limitare
loperativit della sospensione; infatti secondo il professore ci sono disposizioni di legge che prevedono
una sospensione necessaria, questo articolo non prevede altri casi di sospensione necessaria ma
tuttavia rinvia ad ipotesi di sospensione gi previste. Lart.211 non solo non crea nuove ipotesi di
sospensione ma restringe anche quelle che gi ci sono; infatti larticolo, per lapplicazione della
sospensione necessaria, prevede due condizioni, ovvero: che vi sia la pendenza del processo penale e
che la sentenza penale faccia stato nel processo civile (secondo le regole degli artt.651-652).
Nel 1990, fermo restando il quadro relativo al processo penale, si volle adeguare il codice di procedura
civile al nuovo codice di procedura penale riformando lart.295 c.p.c. eliminando da esso il rinvio
allart.3 c.p.p. 1930 ed eliminando anche gli aggettivi civile e amministrativo (infatti prima larticolo
diceva controversia civile o amministrativa, oggi invece si parla solo di controversia); il nuovo
art.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro
giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa.
Analizzando le varie dottrine vediamo che:
- Vi unaltra tesi che si basa sui principi affermati nel codice di procedura penale ed in particolar modo
sul principio dellautonomia delle giurisdizioni; secondo questa tesi lart.75 chiarissimo al riguardo ed
inoltre non c in tutto il codice di procedura penale unaltra norma che affermi il contrario. Anche qui il
punto di partenza costituito dallart.654 c.p.p. che afferma che la sentenza penale ha efficacia nel
processo civile se vi stata la partecipazione di tutti i soggetti, e non aggiunge altro; esso infatti si
limita a dire che la sentenza efficace e una cosa lefficacia della sentenza, unaltra la sospensione
del processo; questo dimostrato anche dallesistenza di altre due norme che prevedono lefficacia
della sentenza ma non anche la sospensione del processo: la norma del 1982 in tema di processo
tributario (che pur dicendo che il processo tributario non va sospeso in pendenza del processo penale
stabilisce che la sentenza penale ha efficacia di giudicato nel processo tributario) e la norma
dellart.651 (che afferma che la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia nel processo
civile a favore del danneggiato e contro limputato, ma si accompagna alla regola dellart.75 che
stabilisce che se il danneggiato propone lazione civile in sede propria il processo non si sospende).
Lart.211 disp.coord. potrebbe essere considerato un ostacolo a questa tesi (indipendenza ed
autonomia delle giurisdizioni); infatti quando fu emanato lart.211 gli autori dissero che se interpretato
nel senso di reintrodurre la sospensione del processo era incostituzionale perch contrastava con il
principio affermato dsal c.p.p. che era quello dellautonomia delle giurisdizioni. Per cercare di capire in
che senso va inteso lart.211 bisogna leggero facendo ben attenzione ai suoi incisi che dicono che
questa norma si applica quando non si applica il 2 comma dellart.75 ed inoltre vi sono delle
disposizioni di legge che prevedono la sospensione del processo civile o amministrativo a causa della
pendenza di un processo penale. Il senso della norma nella sua completezza che il giudice deve
sospendere il processo civile non solo perch pende il processo penale anche perch tale sospensione
prevista da unaltra norma del codice o di altra legge. Quindi si pu ritenere che lart.211 non solo
non introduce nel nostro ordinamento nuove ipotesi di sospensione del processo civile ma restringe
quelle gi previste in quanto il giudice pu sospendere il processo civile se la sentenza penale ha
efficacia e se il processo penale in corso.
- La modifica ha portato i sostenitori della tesi della sospensione ribadire tale tesi (cio quella della
sospensione nei rapporti tra processo penale e processo civile non di danno) attraverso il rinvio che
lart.211 disp.coord. farebbe allart.295 c.p.c. Lart.295 c.p.c. dopo la modifica, non parla pi di
controversia civile o amministrativa, e quindi tale articolo si intende riferito a qualsiasi tipo di processo.
A questo punto c da chiedersi perch il legislatore avrebbe previsto una disciplina differenziata tra
processo civile di danno e processo civile non di danno (cio perch avrebbe previsto lautonomia delle
giurisdizioni nelle ipotesi in cui vi il rischio molto concreto del conflitto di decisioni perch la relazione
tra i due processi pi intensa, mentre avrebbe previsto la sospensione del processo in quei casi in cui
il conflitto molto meno evidente perch la relazione tra i due processi meno intensa). Le
considerazioni che sono state fatte sono:
che lintenzione del legislatore, con la modifica dellart.295 era solo quella di eliminare il riferimento
allart.3 c.p.p. 1930 che non esisteva pi;
che lart.295 era sempre stato riferito alla relazione di pregiudizialit che esiste tra rapporti giuridici
per cui uno dei due si pone come antecedente logico dellaltro mentre la relazione che intercorre tra
processo civile e processo penale non una relazione di pregiudizialit tra rapporti giuridici in
quanto lo stesso fatto che viene conosciuto dal giudice penale e da quello civile;
che nel nostro ordinamento quando si parla di controversia il riferimento sempre e soltanto a quella
civile o amministrativa perch quel termine indica una contesa tra due soggetti, mentre nel
processo penale non si conosce il termine controversia perch non si pu parlare di controversia tra
stato ed imputato;
che si sbaglia a rivolgere tutta lattenzione allart.295, infatti se si legge lart.297 ci si rende conto
che esso non solo contiene ancora il rinvio allart.3 c.p.p. 1930 ma parla ancora di controversia
civile o amministrativa.

La cassazione (le cui sezioni si sono mostrate divise per molto tempo sullargomento) a sezioni unite
nel 2001 ha detto che di regola la sospensione del processo civile non esiste pi, ma ci sono alcuni casi
in il processo penale si pone in rapporto di pregiudizialit con il processo civile (esempio del reato di
usura).

RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE CIVILE E GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA


La giurisdizione amministrativa sorge dopo la rivoluzione francese quando vengono creati i TRIBUNALI
DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO che avevano il compito di conoscere le controversie che
riguardavano la pubblica amministrazione; in realt era la pubblica amministrazione stessa a conoscere
quelle controversie. Nel 1965 con la legge n.2248/1865 (allegato E) vennero aboliti i tribunali del
contenzioso amministrativo e le controversie che prima questi venivano a conoscere vengono distribuite.
Lart.2 della legge in questione stabil che tutta la materia riguardante i diritti civili, politici, quindi i diritti
soggettivi veniva affidata allautorit giudiziaria ordinaria. Questo rappresentava un notevole passo
avanti perch determinate controversie non venivano pi conosciute da un giudice che non poteva dirsi
indipendente in quanto costituito da funzionari della parte in causa (pubblica amministrazione). Lart.3
della legge suddetta, invece, stabil che quando non erano coinvolti diritti soggetti vi ma ad esempio
interessi legittimi la controversia doveva essere conosciuta dallautorit amministrativa. Questarticolo
diversamente dal precedente costituiva un passo indietro, perch anche se determinate controversie
venivano sottratte ad un giudice non imparziale si aveva un processo diverso rispetto alle materie di cui
allart.2. Indubbiamente la legge n.2248/1965 non cre la giurisdizione unica (come alcuni ritennero) che
si ha solo nel caso in cui vi un giudice per tutte le situazioni. Sulla scia delle discussioni circa
lopportunit di reintrodurre una giustizia amministrativa si ebbero una serie di interventi. Nel 1877
venne dato alla CORTE DI CASSAZIONE il compito di decidere sui conflitti di attribuzione (cio su quelle
situazioni in cui si doveva stabilire se era o meno il giudice ordinario che doveva conoscere certe
controversie). In realt non cambi molto perch anche la cassazione era un giudice molto vicino al
potere politico. Nel 1889 venne istituita la QUARTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO che doveva
decidere sui ricorsi contro gli atti della pubblica amministrazione e aventi ad oggetto interessi legittimi.
Nel 1890 vennero istituite le GIUNTE PROVINCIALI AMMINISTRATIVE, organismi pi diffusi a livello
territoriale e con il compito di conoscere i ricorsi contro gli atti degli enti locali lesivi di interessi legittimi.
In questo periodo si delinea un quadro di giustizia amministrativa che vede al 1 grado le giunte
provinciali amministrative e al 2 grado (cio in appello) il consiglio di stato. Nel 1907 venne istituita la
QUINTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO, inoltre venne prevista la possibilit di ricorrere in cassazione
avverso le decisioni del consiglio di stato. Il riconoscimento della possibilit di impugnare dinanzi alla
cassazione le decisioni del consiglio di stato era un riconoscimento della natura giurisdizionale di tali
decisioni. Nel 1923 vennero attribuiti al PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO i ricorsi alla quarta ed alla
quinta sezione del consiglio di stato. Inoltre in questanno la materia del pubblico impiego venne
trasferita dal giudice ordinario al giudice amministrativo che poteva conoscere le relative controversie
anche se avevano ad oggetto diritti soggettivi (questo provvedimento interviene sullart.3 su citato). Nel
1924 venne emanato il TESTO UNICO SULLE LEGGI SUL CONSIGLIO DI STATO che ordinava le leggi sino
ad allora intervenute e confermava la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblico
impiego. Nel 1948 venne istituita la SESTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. Oggi la quarta, la quinta e
la sesta sezione del consiglio di stato hanno una competenza per materia interna. Il sistema di giustizia
amministrativa, fin qui descritto, venne recepito dalla Carta costituzionale (artt.24, 103, 113). Nel 1968
le giunte provinciali amministrative vennero abolite perch ritenute incostituzionali, in quanto non
garantivano lindipendenza e limparzialit del giudice (visto che erano costituite da funzionari degli enti
locali). Nel 1971 vennero istituiti i TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI (TAR) che da allora diventarono
lorgano di giustizia amministrativa di 1 grado (furono previste alcune disposizioni per garantire
lautorit e lindipendenza di questi magistrati che vengono nominati per concorso). Il sistema di giustizia
amministrativa creatosi ed esistente fino ad oggi vede al 1 grado i TAR, al 2 grado (in appello) il
CONSIGLIO DI STATO, allultimo grado la CASSAZIONE. Il sistema di giustizia amministrativa pi
semplice di quello di giustizia civile perch nel primo abbiamo solo un giudice di 1 grado che si pone
solo problemi di competenza per territorio rispetto agli altri giudici di 1grado. Per quanto riguarda i
rapporti tra giustizia amministrativa e giustizia civile, qui non ci sono norme come nei rapporti tra
giustizia civile e giustizia penale, infatti non ci sono norme amministrative.
In questo caso ci che determina lintervento della giustizia amministrativa non la violazione di
unimprobabile norma amministrativa, ma una determinata situazione giuridica sostanziale costituita
dagli interessi legittimi. In realt la giustizia amministrativa dal 1924 non si occupa pi solo di situazioni
inerenti agli interessi legittimi, ma tratta anche di diritti soggettivi in determinate materie quali il
pubblico impiego. Nel 1992-93 tuttavia il legislatore ha restituito al giudice ordinario la cognizione in
materia di lavoro pubblico. Nel 1997-98 invece, attraverso una legge delega e vari decreti legislativi,
sono state attribuite al giudice amministrativo tutta una serie di competenze nuove (controversie in
materia di: pubblici servizi, assicurazioni nel campo immobiliare, servizio farmaceutico, urbanistica e
edilizia ecc.); ma la Corte costituzionale ha emanato nel 2000 una dichiarazione di incostituzionalit di
tali provvedimenti per eccesso di delega. Per quanto riguarda la relazione tra processo amministrativo e
processo civile possiamo dire che essa non attiene pi alla distinzione tra interessi legittimi e diritti
soggettivi, ma pi che altro pu considerarsi una distinzione per materia. Poich nel processo
amministrativo non si impugna pi un atto amministrativo, o meglio non solo, ma si cerca di tutelare un
diritto ne consegue che per determinate situazioni non pi necessario il rispetto del termine di 60
giorni per impugnare latto amministrativo. Nel 1865, con lart.4 e lart.5 della legge n.2248/1865, venne
stabilito che quando nel corso di un giudizio il giudice civile viene a conoscenza di un atto
amministrativo, che pu essere rilevante ai fini della causa, pu conoscerlo e giudicare: disapplicando
latto se questo ritenuto illegittimo, applicandolo se ritenuto legittimo; inoltre bisogna dire che la
valutazione del giudice ordinario sullatto amministrativo una valutazione incidenter tantum, essa cio
non ha effetto oltre quel giudizio (se il giudice ritiene illegittimo latto ci non vale come annullamento
dellatto stesso); un esempio pu essere il caso Punta Perotti di Bari. Problemi possono sorgere se sono
in corso contemporaneamente un processo civile ed un processo amministrativo nei quali si sta
discutendo la legittimit dello stesso atto amministrativo; ci sono alcune tesi:
- quella che ritiene si debba applicare lart.295 che prevede la sospensione del processo civile in attesa
della definizione del processo amministrativo;
- quella sostenuta dalla cassazione che ritiene che se loggetto del giudizio amministrativo un
interesse legittimo i due processi vanno avanti entrambi in quanto autonomo, se invece loggetto del
giudizio amministrativo un diritto soggettivo (nei casi in cui previsto dalla legge) il processo civile
va sospeso in attesa che sia definito quello amministrativo (questo in funzione della pregiudizialit tra
rapporti giuridici);
- quella che ritiene che i due processi (in quanto autonomi) devono continuare entrambi senza che
quello civile sia sospeso, questo perch il giudice civile ha il potere di conoscere incidenter tantum, ai
fini limitati del giudizio in corso, sia la legittimit dellatto amministrativo sia il c.d. rapporto giuridico
pregiudiziale.
In realt le tesi (prima e seconda) che in un caso o in entrambi affermano che il processo civile va
sospeso sono in contrasto con quanto stabilito dallart.111 Cost. che stabilisce che la legge deve
assicurare la ragionevole durata del processo; infatti non si ha una durata ragionevole del processo civile
se questo viene sospeso in attesa della definizione del processo amministrativo che in Italia dura non
meno di dieci anni). Il problema della relazione tra processo amministrativo e processo civile
maggiormente importante in materia di lavoro pubblico dove sono intervenute varie norme raggruppate
poi dal legislatore nel decreto legislativo n.165/2001. Bisogna innanzitutto dire che ci sono alcune
categorie di dipendenti pubblici ai quali non si applica la nuova disciplina che consta dellaspetto di
natura sostanziale e dellaspetto di natura processuale; quelli ai quali invece si applica la nuova disciplina
sono quei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro pubblico stato oggi privatizzato
(contrattualizzato), quindi ad essi non vengono pi applicati i provvedimenti di natura amministrativa ma
vengono applicate le norme del codice civile e dei contratti collettivi e di conseguenza dal punto di vista
processuale il giudice che deve applicare le norme civilistiche non pi il giudice amministrativo ma
quello civile. I dipendenti pubblici per i quali non opera la nuova disciplina (cio n la trasformazione del
rapporto da pubblico a privato n il trasferimento delle relative controversie dal giudice amministrativo a
quello civile) sono quelli indicati nel 4 e nel 5 comma dellart.2, ovvero i magistrati (ordinari ed
amministrativi), i contabili, gli avvocati ed i procuratori dello stato, il personale militare delle forze di
polizia di stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, i professori ed i
ricercatori universitari. In sostanza il giudice amministrativo, secondo quanto stabilisce il decreto
legislativo in questione, continuer a conosce le controversie in materia di procedure concorsuali per
lassunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ed in maniera esclusiva le controversie dei
rapporti di lavoro di quel personale escluso dalla privatizzazione del pubblico impiego.

Esempio: nel caso in cui dovesse sorgere una controversia tra colui che ha partecipato ad un concorso e
la pubblica amministrazione che lo ha indetto, se la controversia nata prima della formazione della
graduatoria il giudice che deve conoscerla quello amministrativo, mentre se la controversia nata
successivamente in ordine alla formazione del rapporto di lavoro o allassunzione sar la giurisdizione
ordinaria a conoscere la controversia (interpretazione della Corte costituzionale che ha affermato la
legittimit della previsione legislativa). Il giudice ordinario ha tutti i poteri nei confronti della pubblica
amministrazione. Per quanto riguarda lindividuazione di un atto amministrativo illegittimo, bisogna dire
che un atto amministrativo illegittimo quando espressione di: un eccesso di potere, unincompetenza,
una violazione di legge. Ricapitolando quando un atto amministrativo illegittimo il giudice lo disapplica
decidendo poi la causa civile, quando invece un atto amministrativo legittimo il giudice decide la causa
civile considerando appunto latto amministrativo legittimo. Come abbiamo detto la decisione del giudice
vale sul rapporto e non sullatto amministrativo e dobbiamo aggiungere che limpugnazione davanti al
giudice amministrativo dellatto amministrativo rilevante nella controversia civile non causa di
sospensione del processo civile. Alla conclusione dei due giudizi le decisioni del giudice amministrativo e
del giudice civile non potranno eventualmente dirsi contrastanti perch il processo civile decide sul
diritto, mentre il processo amministrativo decide sulla legittimit dellatto; tuttalpi si potr parlare di
decisioni non conciliabili.

RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE NAZIONALE E GIURISDIZIONE COMUNITARIA


Nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario vi la prevalenza del secondo sul primo, tanto che il
giudice nazionale deve disapplicare il diritto interno quando lo ritiene in contrasto con il diritto
comunitario. Questa disapplicazione non sempre facile, perch la norma comunitaria non sempre
chiara e d luogo a problemi interpretativi. In questi casi sorge lesigenza per il giudice nazionale di adire
la Corte di giustizia delle comunit europee attraverso il rinvio pregiudiziale affinch la Corte (o il
Tribunale, con una nuova riforma) passa risolvere il dubbio interpretativo (questo procedimento ha
consentito lintegrazione del diritto comunitario e luniforme applicazione dello stesso diritto comunitario
in tutti gli stati membri). Una delle caratteristiche del rinvio pregiudiziale la sua natura incidentale,
quindi si pu adire la Corte solo se vi un processo (qui viene in evidenza la cooperazione tra gli organi
di giustizia interna e quelli di giustizia comunitaria). La prima norma che ha previsto il rinvio pregiudiziale
fu lart.41 del Trattato CECA. Inoltre lart.234 del Trattato istitutivo della Comunit europea, insieme ad
altre fonti comunitarie (come ad esempio il Trattato Euratom), prevedono la competenza della Corte a
pronunciarsi sullinterpretazione delle norme comunitarie ed il rinvio pregiudiziale. Il primo problema da
esaminare vedere chi il soggetto legittimato a rinviare alla Corte; a questo proposito bisogna dire che
sicuramente il soggetto legittimato ad effettuare il rinvio unautorit giurisdizionale (teniamo presente
per che al termine giurisdizione deve essere data linterpretazione comunitaria e non quella nazionale
per impedire che lo stato possa limiti i rinvii alla Corte). Lautorit giurisdizionale deve essere (secondo la
sentenza del 1960) un organo che:
- previsto dalla legge,
- ha carattere permanente (quindi si esclude che ad alcuni ricorsi di tipo facoltativo e temporaneo
come larbitrato si possa fare rinvio alla Corte),
- svolge in maniera obbligatoria una funzione di tutela giurisdizionale,
- applica le norme di diritto (quindi si esclude il pubblico ministero, la Corte dei conti perch non
attuano norme di diritto),
- non decide secondo equit,
- svolge la sua attivit in contraddittorio,
- indipendente.
Il giudizio della Corte precede quello del giudice nazionale affinch questo possa far propria
linterpretazione della Corte di giustizia. Lart.234 del trattato ist.Com.eur. opera una distinzione tre
giudici le cui decisioni possono essere impugnate (giudici di merito: il giudice di pace, il tribunale, il TAR
per la giustizia amministrativa, la corte dappello) e giudici le cui decisioni non possono essere
impugnate (la cassazione, il consiglio di stato per la giustizia amministrativa, la Corte dei conti, le
commissioni regionali). Se i giudici le cui decisioni possono essere impugnate hanno la facolt di rinviare
alla Corte, i giudici di ultima istanza (quelli le cui decisioni non possono impugnate) hanno lobbligo di
rinviare alla Corte. I giudici di merito devono decidere se il rinvio necessario o meno perch il rinvio
sospende il processo.

Nel caso in cui il giudice non sospende il processo e quindi non rinvia la questione, interpretando lui la
norma, la parte soccombente pu impugnare la sentenza direttamente in appello chiedendo di rinviare la
questione alla Corte di giustizia; se il giudice dappello non rinvia la questione, la parte soccombente pu
ricorrere in cassazione, questultima in quanto giudice di ultima istanza obbligata a rinviare alla Corte
di giustizia. In ogni caso anche la cassazione deve la rilevanza della norma ai fini del rinvio; vi sono infatti
alcune ipotesi in cui la cassazione non obbligata a rinviare e questi sono: il caso in cui vi gi stato una
precedente decisione della Corte di giustizia (lobbligo della cassazione si trasforma in facolt) ed il caso
in cui la norma chiara e quindi non fa sorgere dubbi interpretativi. La violazione dellobbligo di rinviare
da parte della cassazione non prevede una sanzione a livello processuale. Il rinvio alla Corte di giustizia
pu essere fatto o dufficio o su istanza di parte. Il giudizio di rilevanza di regola fatto dal giudice della
causa ma a volte anche dalla Corte di giustizia quando questa non vuole decidere. Il rinvio viene
effettuato con un provvedimento, lordinanza di rinvio, che determina la sospensione obbligatoria del
processo fino a quando la Corte di giustizia non decide. La sentenza della Corte di giustizia ha efficacia
non solo sul processo nel quale si fatto il rinvio ma anche sugli altri. Infatti i giudici ad una decisione
della Corte di giustizia devono o recepirla o sollevare un rinvio, non possono disapplicare direttamente
tale decisione. Quando la Corte ha deciso il processo deve essere rimesso in moto dalla parte con un atto
detto riassunzione.

ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
Gli articoli della Costituzione che fanno riferimento alla struttura dellordinamento giudiziario sono
lart.101 e lart.102. lordinamento giudiziario italiano risale al 1941 (regio decreto n.12/1941). Lart.1 del
regio decreto n.12/1941 descrive la struttura originaria dellordinamento giudiziario:
Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado
(appello) (ultima istanza)
CONCILIATORE PRETORE CASSAZIONE
PRETORE TRIBUNALE CASSAZIONE
TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE
Accanto agli organi dello schema avevamo le c.d. sezioni specializzate: la SEZIONE AGRARIA ed il
TRIBUNALE DEI MINORENNI.
Nel 1989 abbiamo la riforma del codice di procedura penale e la creazione delle PRETURE
CIRCONDARIALI.
- CONCILIATORE: era un organo monocratico a struttura onoraria (che svolgeva la sua attivit
gratuitamente), avena sede in ogni comune e competenze molto limitate.
- PRETORE: aveva come ambito territoriale il mandamento (preture mandamentali) riferito ad un
territorio pi ampio del comune.
- TRIBUNALE: era un organo collegiale che aveva come ambito territoriale il circondario (che
comprendeva pi mandamenti).
- CORTE DAPPELLO: avevano un ambito territoriale comprendente pi circondari.
Prima della riforma del 1989 il pretore (delle preture mandamentali) svolgeva sia funzioni di natura civile
che funzioni di natura penale e per quanto riguarda lambito penale il pretore svolgeva anche la funzione
svolta oggi dal pubblico ministero (lesercizio dellazione penale). Nel 1988 con lintroduzione di un
processo di tipo accusatorio si rese necessario che laccusa fosse portata avanti da un soggetto diverso
dal giudice; per poich sarebbe stato impossibile con lorganico a disposizione assicurare lufficio del
pubblico ministero in ogni mandamento si decise di trasformare la struttura della pretura da pretura
mandamentale a pretura circondariale che agisce nellambito, pi ampio, del circondario, presente
nella citt in cui ha sede il tribunale ed affiancata da sezioni distaccate in altre citt. Questa riforma ha
avuto un riflesso nel campo civile trasformando quelli che prima erano questioni di competenza (ad
esempio tra le preture mandamentali) in problemi di distribuzione del lavoro allinterno di un ufficio
giudiziario (per determinate impugnazioni non pi ammesso il regolamento di competenza). Nel 1990
si ha unaltra riforma (che entra pienamente in vigore nel 1995) riguardante il tribunale, ovvero
listituzione del GIUDICE UNICO che andava a soddisfare lesigenza di celerit nel processo (in quanto
liberava da alcuni compiti i giudici che in alcuni processi componevano il collegio); la figura del tribunale
come giudice collegiale rimane per quelle cause indicate nellart.48-bis. Con la riforma del 1991 (entrata
in vigore nel 1995) viene istituito il GIUDICE DI PACE che (essendo un giudice onorario) tende a sostituire
gradualmente il conciliatore, anche se a livello territoriale il giudice di pace non ha sede il tutti i comuni
ma solo in quelli che erano la sede delle preture mandamentali.

La situazione dellordinamento giudiziario dopo il 1995 questa:


Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado
(appello) (ultima istanza)
CONCILIATORE (per le cause vecchie) e
PRETORE CASSAZIONE
GIUDICE DI PACE (per le cause nuove)
PRETORE (a livello circondariale) TRIBUNALE CASSAZIONE
TRIBUNALE
(sia come collegio che come giudice CORTE DAPPELLO CASSAZIONE
unico)
Nel 1997 abbiamo la legge delega (attuata nel 1998) per listituzione del giudice unico di 1 grado e
listituzione delle sezioni stralcio, composte dei GIUDICI ONORARI AGGREGATI e presiedute da un
magistrato togato, che avevano il compito di decidere le cause vecchie (instaurate prima del 1995). Da
questo momento nel tribunale abbiamo il giudice unico, il collegio e la sezione stralcio (tra questi non si
possono porre questioni di competenza essendo organi dello stesso ufficio giudiziario). Col decreto
legislativo n.51/1998 viene istituito il giudice unico di primo grado che porta allabolizione della figura del
pretore, in quanto lufficio giudiziario viene lasciato al tribunale. Quindi abbiamo un GIUDICE UNICO
TOGATO, mentre in primo grado rimangono due figure di giudici: il tribunale (togato) ed il giudice di pace
(onorario).
La riforma entra in vigore nel 1999, anche se da un punto di vista pratico non cambiato niente perch
si solo voluto evitare di mantenere due organi distinti ma entrambi togati e monocratici. Con la legge
n.479/1999 (c.d. legge Carotti) si stabilito che: tutte le cause che pendevano davanti al pretore e di
valore inferiore ai 5 milioni vanno al giudice di pace, mentre al tribunale vanno tutte le altre cause che
(essendo fuori dalla competenza del giudice di pace) vanno divise tra la sezione stralcio se sono
precedenti al 1995 ed il tribunale se sono inerenti a controversie sul lavoro, sulle locazioni ecc. Nel 1999
una legge, che riguarda soprattutto il settore penale, da al giudice di pace nellambito del settore civile la
competenza in materia di opposizione alle ordinanze di ingiunzione della pubblica amministrazione (ad
esempio quelle relative alle violazioni della legge sulla strada). Con la legge n.48/2001 viene aumentato
lorganico dei magistrati di mille unit e viene ridisciplinato il concorso per uditore giudiziario (per
diventare magistrato). Dopo queste riforme la struttura dellordinamento giudiziario si presenta cos:
Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado
(appello) (ultima istanza)
GIUDICE DI PACE TRIBUNALE CASSAZIONE
TRIBUNALE
(sia come collegio che come giudice CORTE DAPPELLO CASSAZIONE
unico)
Ricordiamo che il giudice di pace un giudice onorario che diventa tale per nomina, mentre il tribunale
un giudice togato, cio di carriera in quanto diventa giudice in seguito ad un concorso; nel tribunale
abbiamo anche i giudici onorari aggregati (delle sezioni stralcio) che non sono di carriera.
I soggetti che possono diventare giudici onorari aggregati sono: avvocati (anche se a riposo), procuratori
dello stato, notai (anche in pensione), professori universitari. Inoltre bisogna avere meno di 77 anni; i
notai ed i professori devono avere almeno 35 anni; gli avvocato devono avere almeno 15 anni di
esercizio della professione. Per gli avvocati c incompatibilit tra la loro professione e la carica di giudice
onorario aggregato relativamente allambito territoriale in cui contemporaneamente si trova la sede della
corte dappello e in cui viene esercitata la professione. Le sezioni stralcio pongono un problema di
costituzionalit in riferimento allart.25 (che vieta la costituzione di giudici ad hoc per determinate
controversie). Accanto al tribunale in composizione monocratica e quello in composizione collegiale
abbiamo altre due composizione del tribunale costituite dalle sezioni specializzate, ovvero la sezione
agraria ed il tribunale dei minorenni. Rivedendo la composizione dei tribunali vediamo che ci sono le sedi
principali (tribunali centrali) ed alcune sezioni distaccate; anche se i rapporti tra queste non sono di
competenza, vi sono delle controversie che possono essere trattate solo nella sede principale (quando ad
esempio obbligatorio lintervento del pubblico ministero ed opera il collegio che abbiamo solo nella
sede principale). Sappiamo che il giudice di pace si occupa di una giustizia minore rispetto al tribunale.
La differenza, posta in essere dallordinamento, tra giudice di pace (onorario, non togato, non di carriera)
e tribunale trova la sua ragion dessere nel diverso impatto sociale provocato dalle differenti cause di
competenza dei due tipi di giudici. Per quanto riguarda la differenza tra il vecchio conciliatore ed il
giudice di pace vediamo che il conciliatore: non doveva essere necessariamente laureato in
giurisprudenza, svolgeva gratuitamente la sua attivit, aveva competenze per valore; mentre il giudice di
pace: doveva essere laureato in giurisprudenza, svolgeva la sua attivit retribuito a sentenza o ad
ordinanza.
Nel 1999 il legislatore intervenuto per meglio disciplinare la figura del giudice di pace; si sono avute
una serie di previsioni:
- il tirocinio prima dellattivit,
- et minima di 30 anni (anzich 50),
- la laurea in giurisprudenza,
- lassenza di condanne penali,
- il superamento dellesame di abilitazione allesercizio alla professione forense,
- lassenza di un rapporto di impiego presso strutture private o pubbliche,
- la possibilit per i notai di fare i giudici di pace;
- la restrizione del limite previsto per gli avvocati (possono diventare giudici di pace purch non
esercitino la professione nel circondario del tribunale nel quel vogliono assumere la carica),
- la parte economica prevede la retribuzione di: 70.000 per ogni udienza (fino ad un numero massimo
di 10 udienze al mese); 20.000 per ogni decreto ingiuntivo; 50.000 (110.000 nel 1999) per ogni
sentenza.

COMPETENZA
La competenza un criterio positivo, il legislatore a dirci quando c competenza e quando non c;
essa la quantit di giurisdizione che spetta a ciascun giudice nellabito dello stesso ordinamento
giudiziari. Al giudice naturale precostituito per legge si arriva grazie allindividuazione dei criteri di
competenza. Nellordinamento civile esistono tre criteri di competenza: materia, valore e territorio.
- La competenza per materia (che sempre inderogabile) determinata dalla legge (ad esempio la
competenza in materia di lavoro attribuita dalla legge al tribunale). Il giudice di pace ha una
competenza per materia ridottissima (art.7 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza
del giudice di pace). Per il tribunale fondamentale la competenza per materia perch esclude quella
per valore (art.9 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza del tribunale).
- La competenza per valore (che sempre inderogabile e che dipende dal valore del bene) una
competenza secca perch prescinde dalla difficolt della causa. Il valore della causa si determina in
base alla domanda proposta dallattore (art.10 c.p.c. che individua i criteri di determinazione del
valore della causa); se sono proposte pi domande nei confronti della stessa parte queste si
sommano (la domanda di capitale si somma con quella di interessi e di risarcimento dei danni). Il
giudice di pace in generale competente per valore fino a 5 milioni di lire, fino a 30 milioni per il
risarcimento danni per infortunistica stradale; oltre i 5 milioni ed i 30 milioni la competenza del
tribunale
- La competenza per territorio che pu essere derogabile (quando le parti possono raggiungere un
accordo in base al quale le cause non le decide il giudice previsto ma le decide il giudice designato
dalle parti) o inderogabile (quando, come stabilisce lart.28 c.p.c., non possibile prevedere clausole
dirette a spostare la competenza, questo avviene ad esempio nel caso del lavoro o delle locazioni).
Per questo criterio di individuazione della competenza importante il foro per cui si intende il luogo
in cui ha sede lufficio giudiziario; vi sono vari fori: un foro generale (che dovrebbe valere per tutte le
possibili ipotesi) e dei fori speciali (che valgono per singole controversie) che possono essere esclusivi
(come ad esempio avviene per le cause che hanno ad oggetto gli immobili) o concorrenti (cio i fori
detti alternativi che concorrono con quello generale a scelta dellattore; un esempio di questi pu
essere quello scelto per la cause sulle obbligazioni).
La competenza per materia esclude quella per valore, se non c la competenza per materia si deve
considerare la competenza per valore ed infine per individuare il giudice (inteso come ufficio giudiziario e
non come persona fisica) al quale bisogna andare necessaria competenza per territorio.
Mentre il criterio della competenza per materia e quello per valore sono definiti criteri verticali perch
individuano il giudice astrattamente competente tra il tribunale ed il giudice di pace, il criterio della
competenza per territorio pu essere definito orizzontale perch una volta individuato il giudice devo
stabilire a quale giudice sul territorio devo proporre la domanda. Nel 1865 il difetto di competenza per
materia o per valore poteva essere eccepito o rilevato dufficio in ogni stato e grado del processo (cos
come per il difetto di giurisdizione); di fronte ad un eccezione o ad un rilievo di ufficio del difetto di
competenza il giudice doveva dichiararsi sfornito di competenza ed il processo si chiudeva, di
conseguenza il soggetto che aveva interesse a che il processo andasse avanti era costretto a proporre
unaltra domanda dinanzi ad un altro giudice con il rischio di rivolgersi nuovamente ad un giudice privo di
competenza; per evitare questo rischi la dottrina propose un doppio sistema, cio quello del vincolo
(perch il giudice incompetente doveva indicare nella sentenza il giudice ritenuto competente che
rimaneva vincolato) e quello della continuazione (perch il processo continuava presso il nuovo giudice).
Il sistema proposto dalla dottrina passato solo in parte; infatti nel codice di procedura civile del 1940
passato il sistema della continuazione mentre non passato del tutto il sistema del vincolo infatti sono
state sottoposte a tre discipline le tre competenze:
- quella per materia e quella per territorio inderogabile che potevano essere rilevate in ogni stato e
grado del processo e non vincolavano il giudice indicato come competente (infatti poteva adire la
Corte di cassazione per ottenere il regolamento di competenza dufficio);
- quella per valore che poteva essere eccepita solo in primo grado e vincolava il giudice;
- quella per territorio derogabile (semplice) che poteva essere eccepita solo dal convenuto (che doveva
anche indicare il giudice competente) e vincolava anchessa il giudice indicato come competente.
Il sistema del 40 ha fatto parlare di competenze deboli (quella per territorio semplice e quella per valore
in quanto vincolavano il giudice ed erano derogabili) e competenze forti (quella per materia e quella per
territorio inderogabile che non vincolavano il giudice e non potevano essere derogate). Questo sistema
cambia nel 1990 perch il legislatore ritiene di attribuire alla competenza un rilievo minore. La norma di
riferimento lart.38 c.p.c. che stabilisce che la competenza per materia (insieme con quella per
territorio inderogabile) e la competenza per valore vengono assoggettate alla stessa disciplina ed solo
questo che cambia, cio linderogabilit, mentre per ci che riguarda il vincolo la disciplina rimane la
stessa. Praticamente oggi lincompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono
essere rilevate dufficio o eccepite dalle parti entro ludienza di trattazione (cio la seconda udienza del
processo dopo la prima che quella di comparizione); quindi lincompetenza pu essere rilevata solo
allinizio e non pi in tutti i gradi del processo (come invece accadeva prima). Per quanto riguarda la
competenza per territorio derogabile (semplice) rimane assoggettata allo stesso criterio, cio pu essere
eccepita solo dal convenuto nella comparsa di risposta (che il primo atto del convenuto). Se si tratta di
una competenza per valore o per territorio derogabile il giudice indicato vincolato (deve decidere la
causa); se invece si tratta di competenza per materia o per territorio inderogabile il giudice indicato non
vincolato e lunica cosa che pu fare proporre il regolamento di competenza dufficio. Le norme in
realt non sono state modificate per cui il giudice quando si dichiara incompetente deve dichiarare quello
competente e valgono gli stessi vincoli gi visti. La dottrina ritiene che non esista pi una differenza tra
competenze deboli e competenze forti, perch lincompetenza per materia va rilevata entro la seconda
udienza (non pi in ogni stato e grado del giudizio) e questo implica che vi una disciplina meno forte;
quindi secondo la dottrina tutto il sistema delle competenze debole e ci fa affermare che la riforma del
1990 ha abrogato tacitamente il regolamento di competenza dufficio poich il secondo giudice (quello
indicato) comunque vincolato in quanto la competenza non pi forte.
Tale dottrina viene ribattuta visto che esistono norme che non sono state abrogate come ad esempio
lart.45 c.p.c. (che prevede la possibilit di chiedere il regolamento dufficio) per cui linterprete non pu
affermare che tale norma sia stata abrogata e non esiste pi (la cassazione daccordo con questa
affermazione contraria allopinione della dottrina). Per capire come si decide sulleccezione di
incompetenza bisogna considerare le norme costituite dallart.187 c.p.c. (provvedimenti del giudice
istruttore) e dallart.279 c.p.c. (forme dei provvedimenti del collegio). Secondo lart.187 anche per la
competenza abbiamo (come per la giurisdizione) la possibilit del giudice di decidere la questione di
competenza subito (e questo accadr sicuramente se reputa fondata la questione e maggior ragione se
la sollevata dufficio) oppure di aspettare e rinviare la decisione sulla questione di competenza alla
chiusura del processo per decidere insieme sulla competenza e sul merito (e questo accadr sicuramente
se reputa infondata la questione). Vi sono delle differenze a seconda che il giudice sia monocratico (ed in
questo caso non sorgono problemi) o collegiale. Infatti se il tribunale collegiale il giudice istruttore
potr precludere al collegio la possibilit di decidere sulla competenza qualora non rilevi il difetto di
competenza; quindi possiamo dire che a differenza del difetto di giurisdizione quello di competenza non
rilevabile in ogni stato e grado del processo.

a) sentenza definitiva di incompetenza


con indicazione del giudice competente;
Il giudice decide subito
e solo sulla questione
di competenza.
b) sentenza non definitiva con la quale
il giudice si dichiara la competente;

Eccezione
di competenza c) il giudice si dichiara incompetente ed
indica quello competente;
d) il giudice decide con una sentenza che
ha due capi (un capo sulla competenza
ed un capo sul merito) accogliendo la
Il giudice decide alla fine domanda al 100%;
con una sentenza definitiva
che attiene sia alla competenza e) il giudice accoglie la domanda in parte;
che al merito.

f) il giudice rigetta la domanda.

Quando si decide subito sulla competenza:


- Nellipotesi a) lattore, in questo caso parte soccombente, pu non essere daccordo con il giudice e
proporre il regolamento necessario di competenza oppure pu essere daccordo con il giudice e
quindi dovr riassumere la causa dinanzi al giudice indicato come competente che a sua volta se si
trattava di incompetenza per materia o per territorio inderogabile pu proporre il regolamento di
competenza dufficio (se non vi regolamento di competenza o se la parte soccombente, cio
lattore, impugna la sentenza con il regolamento di competenza e la cassazione decide che la
competenza del giudice indicato, dinanzi a questultimo le parti devono riassumere a causa; il
termine per riassumere il processo viene sospeso quando con la proposizione del regolamento di
competenza ed il termine riprende quando la cassazione ha deciso).
- Nellipotesi b) invece il convenuto ad essere la parte soccombete rispetto alla decisione del giudice
e se non daccordo pu proporre il regolamento necessario di competenza (se la parte
soccombente, il convenuto, impugna la sentenza con il regolamento di competenza il processo si
sospende e sulla competenza decide la cassazione).
Sia in un caso che nellaltro il regolamento di competenza lunico mezzo di impugnazione per questo
si tratta del regolamento necessario di competenza che sospende il termine per la riassunzione (se lo
propone lattore o il giudice indicato come competente) o il processo (se lo propone il convenuto).
Quando si decide alla fine sulla competenza (perch probabilmente il giudice gi ritiene infondata la
questione e non vuole perdere tempo):
- Nellipotesi c) il giudice dichiara la sua incompetenza con sentenza definitiva (perch chiude il
giudizio dinanzi a se) ed indica il giudice competente dinanzi al quale andr riassunta la causa; questi
potr proporre il regolamento di competenza dufficio (avremo lo stesso caso di prima).
- Nellipotesi d) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che presenza
due capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta soccombente il
convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito accogliendo la domanda dellattore al
100% (quindi anche in ordine al merito il convenuto risulta soccombente). A seguito di questo tipo di
sentenza il convenuto pu o proporre il regolamento facoltativo di competenza (che sospende il
termine per riassumere il processo in appello) oppure agire in via ordinaria con lappello (se il
convenuto agisce prima con lappello non pu pi proporre il regolamento di competenza, viceversa
se viene proposto prima il regolamento dopo la decisione sulla competenza pu essere proposto
lappello).
- Anche nellipotesi e) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che
presenza due capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta
soccombente il convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito ma questa volta
accogliendo la domanda dellattore in parte (quindi in ordine al merito sia il convenuto che lattore
risultano in parte soccombenti ed in parte vincenti). A seguito di questo tipo di sentenza il convenuto
pu proporre il regolamento facoltativo di competenza (anche se lattore ha proposto lappello che in
questo caso non preclude il regolamento).
- Nellipotesi f) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che presenza due
capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta soccombente il
convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito ma questa volta rigettando la
domanda dellattore (in questo capo risulta soccombente lattore anche se ha vinto sulla
competenza). A seguito di questo tipo di sentenza il convenuto potrebbe proporre il regolamento
facoltativo di competenza ma non lo far perch tanto ha vinto nel merito; mentre lattore pu solo
impugnare in appello la sentenza.
In conclusione possiamo dire in generale che se si ha una sentenza solo sulla competenza possiamo
ricorrere se siamo soccombenti al regolamento necessario di competenza; mentre se si ha una sentenza
con un capo sulla competenza ed un capo sul merito possiamo ricorrere al regolamento facoltativo di
competenza poich in alternativa abbiamo limpugnazione ordinaria. Il regolamento di competenza
limpugnazione prevista per i provvedimenti sulla competenza (art.42 c.p.c. e art.43 c.p.c.). Lart.323
c.p.c. (mezzi di impugnazione) individua i mezzi di impugnazione; in dottrina si era pensato di non
qualificare il regolamento di competenza come unimpugnazione cosicch avrebbero potuto proporlo
tutti, ma questa versione non stata accettata. Per poter utilizzare il regolamento di competenza
necessaria una sentenza; esso inoltre pu essere proposto solo dal soccombente. A differenza del
regolamento di giurisdizione quello di competenza unimpugnazione. Lart.42 c.p.c. (regolamento
necessario di competenza) stabilisce che se la sentenza si pronuncia solo sulla competenza lunico
mezzo di impugnazione che ha la parte il regolamento di competenza (quindi mezzo necessario)
dinanzi alla Corte di cassazione; per il soccombente lappello a riguardo inammissibile ed infatti esso
avrebbe la conseguenza di far passare in giudicato la sentenza. Lart.43 c.p.c. (regolamento facoltativo di
competenza) stabilisce che la sentenza che ha deciso sia sulla competenza che sul merito pu essere
impugnata dalla parte sia con il regolamento di competenza che con i mezzi di impugnazione ordinaria;
se la parte opta per il regolamento potr impugnare solo il capo della sentenza che riguarda la
competenza, mentre se opta per lappello potr impugnare sia il capo sulla competenza che quello sul
merito. Il regolamento di competenza facoltativo si dimostrato un istituto a favore del convenuto in
quanto nel 1940 una sentenza di 1 grado non era esecutiva (occorreva attendere che passasse in
giudicato oppure che vi fosse il giudizio dappello), questo serviva al convenuto che proponendo il
regolamento di competenza sospendeva i termini per proporre limpugnazione ordinaria. Quindi il
regolamento facoltativo consente al soccombente prima di proporre il regolamento di competenza e poi
lappello. Secondo il 3 comma dellart.43 c.p.c. non possibile che il soccombente prima proponga
limpugnazione ordinaria e poi il regolamento perch con limpugnazione ordinaria si propongono tutte e
due. Se ci sono pi convenuti tutti soccombenti pu accadere che non vengano difesi tutti allo stesso
modo se hanno avvocati diversi; lart.43 al 2 comma stabilisce che limpugnazione ordinaria presentata
da uno dei convenuti soccombenti non toglie agli altri la facolt di proporre il regolamento, ma chi
propone il regolamento prevale sugli altri sospendendo il processo. Il regolamento di competenza prevale
sullimpugnazione ordinaria anche qualora viene chiesto da una parte dopo limpugnazione ordinaria. Si
ha soccombenza reciproca quando il processo non vede vincitore assoluto uno dei due soggetti (ad
esempio il caso in cui lattore propone una domanda di risarcimento di 100 milioni ed il giudice gli
riconosce solo un somma di 60 milioni; in questo caso lattore ed il convenuto sono in parte vincitori ed in
parte soccombenti); in questo caso abbiamo sempre che lattore pu proporre solo limpugnazione
ordinaria mentre il convenuto pu proporre sempre o il regolamento o lappello ma questo per la parte
che lha visto soccombente. Il fatto che il convenuto abbia questa scelta tra le due facolt lo pone in una
situazione di favore perch il legislatore da la preferenza al regolamento di competenza rispetto
allimpugnazione ordinaria. Infatti se vi un processo dappello questo viene sospeso dal regolamento di
competenza. Lart.48 c.p.c. (sospensione dei processi) collega la sospensione ad un mero atto di parte e
non ad unattivit del giudice, infatti non richiesto un provvedimento del giudice, quindi possiamo dire
che lart.48 c.p.c. prevede una sospensione automatica del processo qualora viene sollevato il
regolamento di competenza.

La sentenza che riguarda la competenza secondo la dottrina e la giurisprudenza deve ricollocarsi


nellart.43 c.p.c. Unaltra lettura minoritaria preferita dal prof. Liuzzi non esamina, partendo dagli artt.42
e 43 c.p.c., tutti i tipi di sentenze.
Il regolamento di competenza poich ha un effetto automatico che sospende il processo pericoloso in
quanto blocca appunto il processo (o sospende il processo in corso o sospende il termine per la
riassunzione); quindi va contro la ragionevole durata del processo prevista dallart.111 Cost. Il
regolamento facoltativo di competenza quello pi pericoloso perch impedisce al processo di appello di
proseguire. Oggi la situazione cambiata perch il regolamento facoltativo di competenza ha perso una
serie di motivi per essere proposto. Oggi infatti la sentenza di 1 grado esecutiva per cui il convenuto
non ha motivi di proporre il regolamento facoltativo di competenza perch altrimenti cristallizzerebbe la
situazione non potendo proporre lappello che invece potrebbe cambiare la situazione. Attualmente il
regolamento necessario di competenza che presenta aspetti negativi infatti stato proposto di togliere
gli effetti sospensivi del regolamento sul processo oppure di dichiarare incostituzionale il regolamento
stesso. Il regolamento di competenza fa risolvere la questione di competenza alla cassazione a sezioni
semplice con una decisione che non ha pi la forma della sentenza ma quella dellordinanza. La
decisione della cassazione ha efficacia vincolante: vincola i giudici che dovessero essere aditi sulla stessa
questione, quindi ha efficacia panprocessuale; mentre la decisione dei giudici di merito ha efficacia
endoprocessuale. Ai problemi di competenza si affiancano quelli di rito; a tal proposito bisogna analizzare
le controversie di lavoro. Latto introduttivo nelle cause ordinarie la citazione (prima notificata al
convenuto e poi registrata in cancelleria) mentre nelle cause di lavoro latto introduttivo il ricorso
(prima depositato in cancelleria dal giudice che fissa ludienza e poi notificato al convenuto). Nel
processo del lavoro le parti devono scoprire tutte le carte fin dai primi atti (lattore nel ricorso ed il
convenuto nelle memorie difensive) altrimenti non possono pi farlo successivamente per preclusioni;
mentre nel processo ordinario esistono preclusioni ma sono preclusioni differenziate, cio scattano prima
con riferimento ai fatti e poi con riferimento alle prove (nel senso che nel processo ordinario le parti
devono subito esporre i fatti, ma poi possono indicare dopo le prove dei fatti, testimoniali o documentali
che siano, differentemente da quanto avviene nel processo del lavoro. Nel processo del lavoro il giudice
alla conclusione del processo pronuncia la sentenza dando lettura del dispositivo come avviene nel
processo penale; mentre nel processo ordinario questo non accade e la sentenza si conosce con il
deposito in cancelleria del tribunale (non c la lettura). In sostanza mentre nel rito ordinario la fase
introduttiva del processo costituita da: latto di citazione, la comparsa di risposta del convenuto,
ludienza di comparizione, leccezioni del convenuto e ludienza di trattazione; nel rito del lavoro invece
la fase introduttiva del processo costituita da: il ricorso, lattivit del convenuto (memoria difensiva da
depositarsi 10 giorni prima delludienza di discussione) e ludienza di discussione. Lart.426 c.p.c.
(passaggio dal rito ordinario al rito speciale) prevede lipotesi in cui un soggetto promuove lazione con il
rito ordinario pur trattandosi di una causa di lavoro; qui la domanda viene proposta davanti al tribunale
che giudice competente per le cause di lavoro e quindi non si ha un problema di competenza ma solo
di rito. Nel caso in questione il giudice deve disporre con ordinanza il mutamento del rito e deve farlo
fissando ludienza di cui allart.420 c.p.c. ed il termine perentorio entro il quale le parti dovranno
provvedere allintegrazione degli atti introduttivi. Lart.427 c.p.c. (passaggio dal rito speciale al rito
ordinario) prevede lipotesi in cui un soggetto promuove lazione dinanzi al tribunale con il rito del lavoro
per una causa che non di lavoro.

In questo caso il legislatore prevede due ipotesi:


- Lipotesi in cui il tribunale comunque competente; in questo caso il giudice non dovr fare altro che
disporre con ordinanza il mutamento del rito passando dal rito speciale del lavoro al rito ordinario
imponendo inoltre alle parti di mettersi in regola sotto il profilo fiscale (infatti mentre le cause di lavoro
sono esenti dal bollo, quelle che si svolgono con il rito ordinario sono assoggettate allimposta su bollo).
- Lipotesi in cui il tribunale non comunque competente perch vi una competenza per valore del
giudice di pace (unica ipotesi visto che non esiste pi il pretore); in questo caso il tribunale deve
disporre il mutamento del rito ma deve anche ordinare che la causa venga riassunta davanti al giudice
competente, ma qui il legislatore ha continuato a prevedere la forma dellordinanza anche se viene in
discussione una questione di competenza e questo per evitare che il provvedimento fosse impugnabile.
A questultimo proposito la cassazione ha ritenuto che quellordinanza fosse in realt una sentenza
perch in tema di competenza il giudice deve sempre pronunciarsi con sentenza; quindi se
quellordinanza in realt una sentenza allora vorr dire che viene ridata alle parti la possibilit di
impugnarla. In realt le previsioni degli artt.426 e 427 c.p.c. si verificano difficilmente visto che non
esiste pi il pretore. Lart.428 c.p.c. (incompetenza del giudice) si occupa solo dei problemi di
competenza, ma non di tutti i problemi di competenza; infatti qui si fa riferimento ai problemi di
competenza che sorgono nei casi in cui una domanda sia stata proposta ad un tribunale in funzione di
giudice del lavoro incompetente.
Il 1 comma dellart.428 c.p.c. finisce col fare riferimento solo allipotesi dellincompetenza per territorio
(ad esempio domanda presentata anzich al tribunale di Foggia a quello di Lucera). Il convenuto nella
comparsa di risposta, oppure il giudice nelludienza di discussione, deve rilevare lincompetenza. La
disciplina del 1973 che anticipa la riforma del 1990 prevedeva che il momento del rilievo dufficio
dellincompetenza (da parte del giudice) dovesse essere anticipato alludienza di discussione. Nel
processo del lavoro leccezione di incompetenza pu essere sollevata dal convenuto nella memoria
difensiva da depositare 10 giorni prima, oppure pu essere depositata dal giudice alludienza di
discussione; se non lo si fa subito dopo non si pu pi eccepire lincompetenza per territorio. Unipotesi
non prevista dagli artt.426, 427 e 428 c.p.c. quella in cui si propone una controversia di lavoro come se
non lo fosse e la si propone davanti al giudice di pace; in questo caso, in cui abbiamo oltre ad un
problema di rito anche un problema di competenza, i giudice di pace dovr dichiararsi incompetente ed
indicare come competente il tribunale in funzione del lavoro.

ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELLAZIONE (riferimento agli artt.163 e 441):


Gli elementi che consentono di identificare una domanda sono tre:
- I soggetti che sono le parti in causa ed in generale lattore ed il convenuto.
- Loggetto, detto anche petitum, che pu consistere nella richiesta di una sentenza di condanna
(petitum immediato) oppure la richiesta del bene della vita come ad esempio una somma di denaro
(petitum mediato).
- Il titolo, detto causa petendi, che deve indicare i fatti storici (tesi della individuazione) e non anche la
qualificazione giuridica dei fatti (tesi della sostanziazione). Lindicazione dei fatti storici, ovvero della
causa petendi, non necessaria nei diritti assoluti (diritti autodeterminati, nel senso che possono
esistere una sola volta nei confronti di quella persona), ma lo nei diritti obbligatori (diritti
eterodeterminati, nel senso che possono esistere nei confronti della stessa persona, nello stesso
tempo e con lo stesso contenuto). La causa petendi svolge anche una funzione rispetto al diritto di
difesa.
Tutti gli elementi della domanda sono richiesti a pena di nullit.
Lattore pu esercitare la domanda in due modi:
- In forma di citazione se si tratta di un giudizio ordinario di cognizione ed allora avremo: la notifica alla
controparte ed il deposito nella cancelleria del tribunale. Quindi la citazione viene portata prima a
conoscenza della controparte con la notifica e poi viene sottoposta al deposito in cancelleria.
- In forma di ricorso se si tratta di un giudizio del lavoro ed allora avremo: prima il deposito del ricorso
in cancelleria e, dopo che il giudice ha fissato il giorno per ludienza con decreto, la notificazione del
ricorso e del decreto alla controparte (qui il contraddittorio si attua in un secondo momento).
Il convenuto nel corso del processo pu assumere diverse posizioni:
- la posizione di contumacia (la non costituzione in giudizio);
- la posizione di assenza;
- la posizione consistente nella mera contestazione dei fatti (senza introdurre nuovi fatti);
- la posizione consistente nella contestazione con eccezioni (con lintroduzione di nuovi fatti);
- la posizione consistente nella contestazione pi la proposizione di una domanda riconvenzionale
(c.d.contrattacco, qui lambito delloggetto viene ampliato a differenza delle due precedenti ipotesi
oltre al fatto che vengono introdotti fatti nuovi), qui possono sorgere problemi di competenza in
riferimento alla domanda del convenuto;
- la proposizione consistente in una domanda di accertamento incidentale (anche qui si amplia
loggetto, ma la richiesta del convenuto non su una condanna ma sullaccertamento di un diritto).
La costituzione in giudizio si ha nel momento in cui la parte deposita nella cancelleria del giudice un
proprio atto (che per lattore la citazione o il ricorso, mentre per il convenuto la comparsa). La
contumacia la posizione estrema del convenuto che si mostra completamente disinteressato
(contumacia volontaria). Nel caso di contumacia volontaria (dove il convenuto decide volontariamente di
disinteressarsi al processo) il legislatore non ricollega alcun effetto negativo e quindi nonostante la
contumacia continuano a valere le regole normali, cio lattore deve fornire la prova dei fatti che afferma
(mentre in altri ordinamenti attraverso la fictia confessio la contumacia del convenuto equivale ad un
riconoscimento dei fatti affermati dallattore) ed inoltre pu vedersi rigettare la propria domanda anche
se il convenuto contumace. Lassenza, invece, si ha quando il convenuto si costituito regolarmente
(quindi non contumace) ma non compare alludienza. Mentre la costituzione avviene una volta sola ed
esclude la contumacia, la comparizione in udienza continua e presuppone la costituzione in giudizio.
Lassenza di entrambe le parti per due udienze consecutive comporta la cancellazione della causa dal
ruolo (lattore dopo aver notificato la citazione alla controparte ha lonere, entro 10 giorni, di costituirsi in
giudizio cio di depositare nella cancelleria latto di citazione che ha notificato e tutti i documenti che
possono essere utili alla causa; tutto ci va a costituire un fascicolo di parte che rientra poi nel fascicolo
di ufficio del giudice insieme al fascicolo del convenuto e ad altri atti; la causa poi viene segnata su un
registro in maniera cronologica con lattribuzione di un numero di ruolo). Va distinto il ruolo generale,
cio il registro dellufficio giudiziario, dal ruolo della sezione. Se la causa stata cancellata dal ruolo
generale e nessuna delle parti riassume la causa entro un anno dalla cancellazione essa viene dichiarata
estinta. Altre posizioni del convenuto sono la mera contestazione dei fatti e la contestazione con
eccezioni; tra queste sicuramente pi importante la seconda dove il convenuto introduce nuovi fatti
oltre a quelli affermati dallattore senza ampliare loggetto del giudizio perch questo determinato
sempre dalla domanda introduttiva (il convenuto ad esempio oppone allattore uneccezione di
prescrizione oppure uneccezione di incompetenza ecc.).
Le eccezioni possono essere di vari tipi, esse possono avere ad oggetto fatti principali o fatti secondari; la
differenza data dal fatto che leccezione incida direttamente oppure non sulloggetto del processo. Le
distinzioni pi importanti sono: quella tra eccezione di merito ed eccezione di rito e quella tra eccezione
di parte ed eccezione di ufficio. Leccezione di merito si ha in tutti quei casi nei quali il convenuto porta
un nuovo fatto che incide direttamente sul diritto fatto valere in giudizio (ad esempio leccezione di
prescrizione o leccezione di pagamento); mentre leccezione di rito riguarda lo svolgimento del processo
e non il merito della causa (ad esempio leccezione di giurisdizione o leccezione di incompetenza).
Questa distinzione importante perch a seconda del tipo di eccezione il convenuto pu puntare a
contestare direttamente i fatti costitutivi fatti valere dallattore o a contestare il tipo di procedimento
scelto dallattore. Leccezione di parte quelleccezione che la parte pu rilevare di propria iniziative, ma
che allo stesso tempo sotto un certo profilo non pu essere rilevata dal giudice; mentre leccezione di
ufficio quelleccezione che rilevabile di ufficio ma anche dalla parte se il giudice non la rileva. In ogni
caso necessario fare una precisazione: perch il giudice possa dufficio rilevare il fatto necessario che
questo sia stato portato nel processo, cio che ci sia stata la c.d. allegazione di quel fatto; lallegazione
dei fatti per unattivit che riservata alle parti.

CONNESSIONE
La connessione la relazione che pu intercorrere tra pi diritti e quindi tra pi rapporti giuridici, quindi
tra azioni giuridiche che hanno ad oggetto quei rapporti giuridici. Lo scopo della connessione quello di
dar vita alla trattazione simultanea delle cause; questo per ragioni di economia processuale ma anche
perch se le cause fossero trattate separatamente vi potrebbero essere decisioni non conciliabili tra loro.
La connessione pu aversi prima dei processi, se un soggetto vuole proporre due domande in una stessa
sede, o dopo linizio dei processi, se si vuole riunirli. La relazione tra le cause, quindi la connessione pu
riguardare: i soggetti, il titolo o loggetto. Le ipotesi di connessione sono varie:
La connessione per accessoriet di cui allart.31 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause, una
principale e laltra accessoria, in cui vi unidentit di soggetti (attore e convenuto sono gli stessi) ed
inoltre necessario che la causa principale sia fondata. In linea di principio spetta al giudice della
causa principale decidere anche quella accessoria, a meno che la competenza non lo permetta. A tal
proposito bisogna dire che ai fini della connessione per accessoriet derogabile la competenza per
territorio ma non quella per valore. La connessione per accessoriet (la riunione) viene chiesta
dallattore ed un esempio si pu avere nel caso di una domanda per il capitale ed una domanda per
gli interessi.
La connessione per garanzia di cui allart.32 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in cui vi
unidentit del titolo ed anche qui necessario che la causa principale sia fondata (perch vi possa
essere la garanzia). Occorre tuttavia distinguere la garanzie proprie (personali quali la fideiussione e
reali quali la garanzia per evizione) dalle garanzie improprie (che comportano un semplice
collegamento a causa di ragioni di fatto economiche); infatti per queste ultime non vi lunicit del
titolo (ad esempio nella vendita a catena, si pu averi il caso in cui lacquirente agisce contro il
venditore ed il venditore contro il fornitore o il produttore). La connessione per garanzia propria pu
aversi anche in deroga della competenza per territorio ma non in deroga della competenza per
valore; mentre la connessione per garanzia impropria non pu aversi se vi una competenza per
territorio diversa per le due cause (non si pu derogare la competenza per territorio); infatti per
potersi avere la riunione necessario che per le due cause sia competente territorialmente lo stesso
giudice. Quindi la connessione per garanzia impropria pur dando vita alla riunione non da vita a
modificazioni della competenza per ragioni di territorio. Il tipico esempio di connessione per garanzia
propria si ha nellipotesi in cui lattore proponga una domanda nei confronti si un suo debitore e una
domanda nei confronti del fideiussore del suo debitore.
La connessione per cumulo soggettivo di cui allart.33 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in
cui vi unidentit del titolo (obbligazione di natura divisibile, ovvero un attore e pi convenuti) o
unidentit di oggetto o unidentit di entrambi (incidente stradale). In questo tipo di connessione vi
un solo attore e pi convenuti, quindi lattore pi agire nei confronti di tutti in uno stesso processo; a
tal proposito larticolo in questione richiede che sia rispettata la competenza per territorio almeno per
uno dei convenuti. Questo tipo di connessione non applicabile se vi sono fori esclusivi. Quindi
possiamo dedurre che la competenza per territorio derogabile solo per alcuni convenuti, ma non
per tutti (almeno per uno bisogna rispettarla). In questo tipo di connessione siamo per lo pi in
presenza di ipotesi di litisconsorzio facoltativo.
La connessione per pregiudizialit di cui allart.34 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in cui
un rapporto pregiudiziale ed un rapporto pregiudicato. Questo tipo di connessione pu aversi per
legge o per domanda di parte e non fa riferimento ad una pregiudizialit di rito (casi di competenze e
giurisdizioni diverse) ma fa riferimento ad una pregiudizialit di merito appunto perch riguarda
rapporti giuridici in relazione di antecedenza logico-giuridica (nel senso che un rapporto dipende
dallesistenza di un altro rapporto). La pregiudizialit pu essere intesa in diversi modi, infatti essa
pu consistere in:
- un punto pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del
rapporto pregiudicato, c laccordo delle parti sulla valutazione o una sentenza passata in giudicato;
- una questione pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del
rapporto pregiudicato, le parti non sono daccordo (vi una contestazione) e quindi il giudice dovr
decidere la questione con efficacia incidenter tantum;
- una controversia pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice
del rapporto pregiudicato, vi una contestazione ed il giudice dovr decidere con efficacia di
giudicato appunto perch la questione pregiudiziale si trasformata in controversa pregiudiziale
(ricordiamo che questa trasformazione pu avvenire o per disposizione di legge o per esplicita
domanda di parte che propone una domanda di accertamento incidentale).
Nelle prime due ipotesi di pregiudizialit non sorgono problemi di competenza perch il giudice non
decide con efficacia di giudicato, mentre nellultima ipotesi se il giudice non competente a decidere
la controversia pregiudiziale deve rimettere entrambe le cause al giudice superiore.
La connessione per compensazione di cui allart.35 c.p.c.: pu aversi quando vi una causa in cui
lattore agisce nei confronti del convenuto per ottenere la soddisfazione di un credito ed unaltra
causa in cui si deve decidere su un controcredito vantato dal convenuto (che lha opposto in
compensazione); infatti qui il presupposto che alla domanda dellattore il convenuto abbia opposto
in compensazione un controcredito di cui lattore ha poi contestato lesistenza. Si deve decidere su
due cause: una sullesistenza del credito ed una sullesistenza del controcredito. Se il giudice che
decide sul credito ha anche la competenza (per valore) per decidere sul controcredito non sorgono
problemi, in caso contrario invece il giudice della prima causa pu decidere sul credito e rimettere al
giudice competente la decisione sul controcredito. Tuttavia si ritiene che nel caso di incompetenza del
primo giudice sul secondo rapporto debba funzionare lart.40 c.p.c., cio si ritiene che entrambe le
cause debbano essere decise dal giudice competente per la seconda (lipotesi che la causa sul
credito penda dinanzi al giudice di pace, mentre per il controcredito sia competente il tribunale; in tal
caso questultimo che deve decidere entrambe le cause).
La connessione per riconvenzionale di cui allart.36 c.p.c.: pu aversi quando nellambito di una causa
il convenuto non si limita a sollevare delle eccezioni ma propone una domanda riconvenzionale nei
confronti dellattore (qui vi sar un collegamento col titolo della causa principale o con le eccezioni).
Qui il giudice al quale si rivolto lattore a decidere su entrambe le domande tranne nel caso in cui
questi incompetente per materia o per valore sulla domanda del convenuto; allora decider su
entrambe le domande il giudice competente sulla domanda riconvenzionale. Anche se vi sono dei
limiti allammissibilit della domanda riconvenzionale (dipendenza dal titolo dedotto in giudizio
dallattore o dipendenza dalleccezioni) la giurisprudenza finisce per ammettere in giudizio tutte le
domande riconvenzionali.
Ora bisogna fare una distinzione tra due ipotesi:
Lipotesi di pi domande connesse proposte dinanzi a giudici diversi di cui allart.40 c.p.c.: secondo
cui le cause vanno decise dal giudice della causa principale o, seguendo il criterio della prevenzione,
dal giudice preventivamente adito (il giudice la cui causa inizia prima); tuttavia vi un limite alla
riunione che quello per cui essa non pu essere chiesta dopo la prima udienza (questo per evitare
che la decisione di un causa venga ritardata).
Lipotesi di pi domande connesse proposte dinanzi allo stesso giudice di cui allart.274 c.p.c.: pu
essere scissa in due casi, il caso in cui per stesso giudice si intende la stessa persona fisica (in tal
caso quel giudice dispone la riunione dufficio) ed il caso in cui per stesso giudice si intende lo stesso
ufficio giudiziario (in tal caso il giudice che abbia avuto notizia della pendenza delle due cause lo
comunica al presidente del tribunale che dispone che le due cause vengano chiamate ad una stessa
udienza davanti ad uno stesso giudice in modo che questultimo possa disporre la riunione).
La riunione trovava un ostacolo nella diversit di rito ma dal 1990 si stabilito che tra due cause
connesse ma di rito diverso prevale quella col rito ordinario presso il cui giudice si decidono entrambe le
cause; nel caso di due cause connesse tra le quali una promossa col rito speciale del lavoro, tale rito
prevale anche se laltra causa promossa col rito ordinario (eccezione alla regola generale) a meno che
la causa promossa con il rito speciale del lavoro non una causa di lavoro. In ogni caso prevale la causa
con riferimento alla competenza per materia (e quindi al rito) altrimenti si considera la competenza per
valore. I commi aggiunti (nel 1991) allart.40 c.p.c. stabiliscono che, sia quando la connessione si ha fin
dallinizio che quando si ha nel corso delle cause, tra giudice di pace e tribunale prevale il tribunale ed
inoltre il giudice di pace anche quando prossimo alla decisione deve affidare tutto al tribunale (secondo
alcuni invece andrebbe sempre rispettato il limite temporale).
Altre due ipotesi di modificazione della competenza oltre alla connessione sono:
La litispendenza si ha nellipotesi in cui due o pi cause identiche (e non connesse) siano pendenti
davanti a giudici diversi. Questa ipotesi si ha quando le cause hanno gli stessi soggetti, lo stesso
oggetto e lo stesso titolo. In questo caso il giudice adito successivamente in qualunque stato e grado
del processo (anche in cassazione) ed anche dufficio dichiara la litispendenza con sentenza ed
impone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. Non si ha la litispendenza se il giudice o
lufficio giudiziario lo stesso, infatti perch si abbia la litispendenza necessaria lidentit delle
cause e la proposizione delle stesse dinanzi a giudici diversi. Per stabilire quale il processo che
pende prima dellaltro si fa riferimento alla notifica dellatto di citazione oppure al deposito del
ricorso.
La continenza si ha quando due cause sono parzialmente identiche, cio vi una causa continente ed
una causa contenuta nel senso che loggetto di una causa contiene loggetto dellaltra (quindi nelle
due cause abbiamo gli stessi soggetti, lo stesso titolo e loggetto parzialmente uguale). In questa
ipotesi il giudice della causa contenuta dichiara la continenza con sentenza e fissa un termine
perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa contenuta davanti allaltro giudice.
Sia la sentenza che dichiara la litispendenza che la sentenza che dichiara la continenza, poich non sono
decisioni di merito possono essere impugnate con il regolamento necessario di competenza.

Requisiti importanti che il giudice deve avere nello svolgimento dei sui compiti sono:
- limparzialit, infatti deve giudicare senza preconcetti e prendendo in considerazione solo ci che le
parti producono;
- la terziet, infatti non deve avere nessun interesse nella causa che si sta svolgendo dinanzi a se.
Il legislatore ha previsto istituti, scarsamente applicati, che sono:
Lastensione la dichiarazione, che fa il giudice, di non poter giudicare in una causa perch non pu
assicurarvi limparzialit o la terziet. Il giudice non ha lobbligo di astenersi (il nostro codice nutre
una certa fiducia nella figura del giudice), salvo ricusazione della parte. Il giudice deve astenersi in
una serie di ipotesi dettate dallart.51 c.p.c. che possono ricondursi a due tipologie: le ipotesi di
stretto rapporto con la causa (il giudice ha interesse in una causa che verte su unidentica questione
di diritto oppure ha prestato patrocinio, dato consiglio o testimoniato nella causa) e le ipotesi di
stretto rapporto con le persone (il giudice parente di uno dei difensori o ha una causa pendente con
i difensori o ancora tutore di una delle parti). Quando la norma parla di interesse del giudice si
riferisce ad un interesse che deve essere diretto; inoltre per altro grado del processo si deve
intendere nel senso pi ampio, cio non bisogna riferirsi solo ai gradi ma anche alle fasi del processo.
La ricusazione lalternativa offerta alle parti che possono chiederla se il giudice, nonostante non
abbia i requisiti dellimparzialit o della terziet, non si astiene.
Lastensione e la ricusazione sono istituti che operano in via preventiva, in quanto prevengono il danno;
tuttavia ci sono anche strumenti che operano in via repressiva (cio quando il danno stato gi
cagionato) contro il giudice che non si astenuto o non stato ricusato. A tal proposito dobbiamo
trattare della responsabilit civile dei magistrati.
La responsabilit civile dei magistrati, nel processo civile stata regolata dagli artt.55 e 56 c.p.c. fino al
1988, ma questi articoli hanno fatto sorgere problemi di costituzionalit.
Prima del 1988
- Il magistrato rispondeva nei confronti delle parti per tutti i danni procurati in seguito a: dolo (volont
di cagionare un danno), frode (distruzione o alterazione di documenti) e concussione (pagamento di
una somma per decidere in un certo modo, corruzione).
- Il magistrato non era responsabile per lerrata interpretazione della legge.
- Il magistrato poteva essere responsabile anche per diniego di giustizia.
- La domanda per la dichiarazione di responsabilit del giudice non poteva essere proposta senza
lautorizzazione del ministro di grazia e giustizia ed era la cassazione che su richiesta della parte
autorizzata designava con decreto (emesso in camera di consiglio) il giudice che doveva provvedere
alla domanda.
Gran parte di questa disciplina costituiva una violazione di principi costituzionali.
Dopo il 1988
Nel 1988, con un referendum, sono stati abrogati gli artt.55 e 56 c.p.c. e la disciplina della responsabilit
civile del magistrato stata poi regolata dalla legge n.117/1988 che :
- disciplina la responsabilit del giudice sia in sede civile che penale;
- amplia le ipotesi di responsabilit introducendo tra queste la colpa grave;
- mantiene la responsabilit per diniego di giustizia;
- individua il giudice competente a decidere sulla responsabilit del magistrato.
Il legislatore tuttavia lascia al giudice la possibilit di sbagliare, anche se entro certi limiti; infatti il
magistrato viene sanzionato solo per lerrore grave o la volont di procurare un danno.
Quando il magistrato risponde per dolo a livello economico non ci sono limiti; mentre quando risponde
per colpa grave o per diniego di giustizia il limite economico costituito da una percentuale del suo
stipendio.
La legge n.117/1988 fa rientrare nella nozione di colpa grave:
- la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile;
- laffermazione, determinata da ignoranza inescusabile, di un fatto la cui esistenza
incontrastabilmente (palesemente) esclusa dagli atti del procedimento;
- la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta
incontrastabilmente dagli atti del procedimento;
- lemissione di un provvedimento concernente la libert della persona, fuori dai casi consentiti dalla
legge oppure senza motivazione.
Tutti queste previsioni tranne lultima possono riguardare sia il processo penale che il processo civile.
Ricordiamo inoltre che lintroduzione della colpa grave tra le cause di responsabilit del magistrato
costituisce una discreta garanzia a favore delle parti, anche in funzione del fatto che prima non era
prevista. Per quanto riguarda il soggetto contro il quale si rivolge lazione di responsabilit civile del
magistrato e per ci che riguarda i presupposti dellazione stessa, bisogna innanzitutto di che lazione di
responsabilit del magistrato improcedibile fin quando non sono stati esperiti tutti gli altri mezzi di
impugnazione; nel senso che se il giudice di 1 grado mi procura un danno, io non posso lasciar passare
in giudicato la sentenza e poi agire per la responsabilit, ma devo prima provare ad appellarmi
eventualmente fare ricorso in cassazione o chiedere la revocazione e solo se non sono riuscito ad evitare
il danno provocatomi dal giudice posso agire con lazione di responsabilit nei sui confronti. Prima di
entrare nel merito della controversia il giudice competente verifica lammissibilit dellazione e
successivamente inizia la causa che non viene proposta direttamente nei confronti del magistrato ma nei
confronti dello stato nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri. La causa procede dinanzi ad
un determinato giudice che ha competenza per territorio in quanto il Tribunale della sede di Corte
dappello del distretto pi vicino a quello in cui il magistrato esercitava le proprie funzioni. Al termine
della causa per la responsabilit del magistrato se viene emanata una sentenza di accoglimento a
pagare il danno sar lo stato che in seguito potr esercitare unazione di rivalsa nei confronti del
magistrato ma entro un anno dal risarcimento. La sentenza di risarcimento sar opponibile nel corso del
giudizio di rivalsa da parte del magistrato che abbia fatto intervento nel giudizio di responsabilit
(difficilmente un magistrato interviene in un giudizio di responsabilit cosicch nel giudizio di rivalsa lo
stato a dover dimostrare che il danno stato cagionato per dolo, colpa grave o diniego di giustizia). Per
quanto riguarda la misura della rivalsa essa non pu superare una somma pari al terzo di unannualit
dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito al tempo in cui lazione di risarcimento
proposta. Il limite di un terzo non si applica in caso di dolo ma solo negli altri due casi (colpa grave e
diniego di giustizia). Da questa disposizione (in funzione della lunga durata di un processo del tipo in
esame e degli aumenti automatici degli stipendi dei magistrati) si evince ulteriormente il favor del
legislatore nei confronti dei magistrati. Nel caso in cui il danno viene provocato da un collegio (e non da
un giudice monocratico) a tutela del danneggiato interviene la legge n.117/1988 che ha aggiunto
allart.131 c.p.c. il comma che stabilisce che dei provvedimenti collegiali compilato sommario processo
verbale che deve contenere la menzione dellunanimit della decisione o del dissenso; questa norma
stata dichiarata incostituzionale e alle parole compilato sono state sostituite quelle pu, se uno dei
componenti del collegio lo richiede, essere compilato.
Quindi il dissenziente che deve chiedere che il suo dissenso venga messo a verbale. Lart.55 c.p.c.,
abrogato, prevedeva un termine breve (10 giorni) dal deposito dellistanza di parte entro il quale se il
giudice non provvedeva si poteva agire contro di lui per diniego di giustizia. Mentre oggi la legge
n.117/1988 prevede che scaduti i termini di legge per il compimento dellatto deve essere presentata
istanza ed il giudice ha a disposizione 30 giorni per emettere il provvedimento; se il termine di legge non
previsto i 30 giorni decorrono dal deposito in cancelleria dellistanza volta ad ottenere il
provvedimento. Anche in questo caso la posizione del giudice stata agevolata in quanto possibile
prorogare il termine per un massimo di tre mesi dalla data di deposito o di sei per la redazione di
sentenze di particolare complessit.

PUBBLICO MINISTERO
Il p.m., anche se nato per promuovere lazione penale, vissuto anche per partecipare al processo
civile. Il p.m. era sotto la direzione del Ministero di Grazia e Giustizia e la sua presenza nel processo
civile, storicamente, trova ragione nel controllo cui si voleva sottoporre i giudici ed in tutta una serie di
norme, di stampo fascista, che prevedono la partecipazione del p.m. nel processo civile. Attualmente,
con lordinamento garantista, lesecutivo non dovrebbe avere la volont di incidere sullattivit dei
giudici. Dobbiamo innanzitutto premettere che lufficio del p.m. impersonale per cui il suo intervento
di ufficio e non come persona. Ai sensi dellart.69 c.p.c. il p.m. esercita lazione civile nei casi stabiliti
dalla legge che sono quelli nei quali potrebbe ravvisarsi un pubblico interesse (si tratta di cause
riguardanti i diritti della persona, ossia diritti indisponibili). Secondo lart.70 c.p.c. il p.m. deve
intervenire, a pena di nullit dellatto di ufficio, nelle cause che egli stesso dovrebbe proporre (intervento
necessario), quali: quelle matrimoniali comprese quelle di separazione, quelle riguardanti lo stato e la
capacit delle persone e le altre cause previste dalla legge (questa una norma di chiusura perch lascia
al legislatore la possibilit di ampliare i casi in cui previsto lintervento necessario del p.m.). Il p.m.
potr anche intervenire arbitrariamente in tutte quelle cause in cui egli ravvisa un pubblico interesse
(intervento facoltativo). I due tipi di intervento del p.m. richiedono: nel caso di intervento necessario, che
il p.m. venga avvertito della pendenza di una causa in cui richiesto il suo intervento a pena di nullit;
mentre nel caso di intervento facoltativo, che il p.m. giri per le aule in cerca delle cause in cui ritiene di
aver interesse ad intervenire. Secondo lart.72 c.p.c. il p.m. quando agisce si comporta a tutti gli effetti
come una parte; i poteri del p.m. sono gli stessi delle parti (dedurre prove, impugnare la sentenza) ma
vengono limitati dal comportamento delle parti stesse; questo nel senso che il p.m. non pu fare nulla
che non sia stato fatto dalle parti e quindi la sua attivit sostanzialmente quella seguire le parti. Il p.m.
lunico soggetto che agisce nel giudizio civile senza mettere quasi mai piede in udienza (intervento
spirituale). Il p.m. pu essere considerato una parte atipica perch pur essendo magistrato non svolge
funzioni di giudice, non svolge funzioni inquirenti (proprie del penale), dovrebbe comportarsi come una
parte ma non lo fa; quindi la sua presenza nel processo civile appare alquanto inutile. Inoltre la
cassazione ha affermato che il p.m. qualora propone lappello e poi non compare in udienza non provoca
limprocedibilit della causa; questo principio affermato dalla cassazione costituisce uneccezione
allart.348 c.p.c. che stabilisce che quando si propone lappello il giudice pu dichiarare improcedibile la
causa se lappellante non compare mai in udienza. La Corte costituzionale ha affermato lillegittimit
dellart.710 c.p.c. nella parte in cui non prevede lobbligatoria presenza del p.m. in giudizi per la modifica
dei provvedimenti adottati in sede di separazione riguardanti la prole.

La legge di istituzione del giudice unico ha confermato che il tribunale decide in sede collegiale nei casi
in cui interviene il p.m.; di regola per il tribunale decide collegialmente le cause particolarmente
importanti (quelle previste dallart.50-bis c.p.c.), quindi se decide collegialmente anche nei casi in cui
interviene il p.m. ne consegue che si avr il collegio anche per cause semplici e questo uno spreco di
energie. Da tutte queste disposizioni si evince la alta considerazione che il legislatore e la Corte
costituzionale hanno del p.m. Inoltre la partecipazione del p.m. non solo sanzionata a pena di nullit
nelle cause in cui il suo intervento obbligatorio a norma dellart.70 c.p.c., ma lart.397 c.p.c. stabilisce
anche che le sentenze di cui agli artt.395 e 396 c.p.c. possono essere impugnate dal p.m. per
revocazione: quando la sentenza stata pronunciata senza che egli sia stato sentito oppure quando la
sentenza leffetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge. Lart.158 c.p.c.
stabilisce poi che la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o allintervento del
pubblico ministero insanabile e deve essere rilevata dufficio, salva la disposizione dellart.161 c.p.c. La
nullit in questione insanabile quindi pu essere eccepita dalle parti. Lart.161 c.p.c. al 1 comma (la
nullit delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione pu essere fatta valere soltanto nei
limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione) riguarda il principio della conversione
dei motivi di nullit in motivi di gravame, per cui anche le nullit insanabili si sanano con il passaggio in
giudicato della sentenza; mentre al 2 comma (questa disposizione non si applica quando la sentenza
manca della sottoscrizione del giudice) parla dellinesistenza della sentenza che lunica ipotesi in cui il
passaggio in giudicato non va a sanare la nullit di questa sentenza. Quindi poich il richiamo
dellart.158 c.p.c. fa riferimento solo al 2 comma, cio solo alla mancanza della sottoscrizione del
giudice, ormai si portati ad affermare che anche la mancata partecipazione del p.m. rientra senzaltro
nella nullit insanabile che pu essere sanata con il passaggio in giudicato della sentenza. In conclusione
possiamo dire che mentre in un sistema come quello precedente cera lesigenza del governo
(dellesecutivo) di tenere sotto controllo sia il giudice che le parti, oggi in funzione del venir meno di
queste esigenze non dovrebbe persistere pi una blocca manus dellesecutivo in ogni processo. Oggi in
sostanza, poich ci sono istituti come lastensione, la ricusazione e la responsabilit civile dei magistrati,
non c pi motivo di dubitare dellimparzialit e della terziet del giudice e quindi non pi necessario
sottoporlo ad un certo controllo attraverso il p.m. che diventa una figura inutile. Per quanto riguarda il
p.m. anchesso un magistrato e a norma dellart.73 c.p.c. qualora intervenga nel processo civile gli si
applica listituto dellastensione, ma non quello della ricusazione. Inoltre al p.m. si applicano anche le
norme relative alla responsabilit civile in quanto la legge n. 117/1988 si riferisce a tutti i magistrati civili
e penali.

AZIONE
Lart.24 Cost. fissa una regola fondamentale: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti
ed interessi legittimi. Vi sono ipotesi eccezionali in cui colui che pu agire in giudizio non titolare del
diritto (perch in generale invece deve esserlo). Abbiamo gi esaminato i tre elementi di identificazione
dellazione (soggetti, oggetto o petitum, titolo o causa petendi) che si possono desumere dagli artt.163 e
414 c.p.c. Ora quindi possiamo individuare le categorie pi ampie di azioni che sono: le azioni di
cognizione (dirette a formare un provvedimento del giudice relativamente allaccertamento, o comunque
allesistenza, di un diritto); le azioni esecutive (dirette a dare vita ad un processo nel quale si deve
cercare di realizzare, sia pur coattivamente, la volont contenuta o in una sentenza o in un altro titolo
esecutivo); le azioni cautelari (dirette a far conseguire nel pi breve tempo possibile, ma in via
provvisoria, la tutela; queste azioni possono essere cautelari conservative o cautelari di anticipazione ed
in ogni caso devono essere seguite da un processo a cognizione). Pi significativa la distinzione tra le
varie azioni di cognizione; a riguardo bisogna dire che esse possono essere: azioni di accertamento;
azioni di condanna; azioni costitutive.
Le azioni di accertamento (dette di mero accertamento o anche dichiarative) sono quelle azioni per le
quali il giudice si limita solo ad accertare lesistenza o linesistenza di un diritto senza prendere un altro
tipo di provvedimento, in quanto il fine dellattore proprio una sentenza di mero accertamento. Non
sempre possibile agire in giudizio solo per chiedere una pronuncia di accertamento ed anche se non vi
nel nostro ordinamento una norma avente portata generale in tal senso, esistono ugualmente una serie
di norme, sparse, dalle quali si pu desumere probabilmente la volont del legislatore e cio che lazione
di accertamento esiste ma non illimitata; infatti tra le norme del nostro ordinamento ci sono vari articoli
in cui si fa riferimento allaccertamento, tra questi abbiamo:
- lart.949 c.c. stabilisce che il proprietario pu agire in giudizio per far accertare lesistenza del diritto
(azione negatoria);
- lart.1079 c.c. stabilisce che il titolare della servit pu agire in giudizio per far accertare lesistenza del
diritto e anche per far cessare le eventuali turbative (qui la sentenza non sar solo di accertamento);
- lart.99 c.p.c. stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice
competente (questarticolo, a differenza dei precedenti articoli del codice civile, non fa riferimento solo
a diritti assoluti ma a tutti);
- lart.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario
avervi interesse (questarticolo ribadisce che non c una limitazione a stare in giudizio; quindi per
proporre una domanda di accertamento necessario avervi interesse);
- lart.2907 c.c. stabilisce che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria su
domanda di parte;
- lart.2909 c.c. stabilisce che laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a
ogni effetto tra le parti (quindi sembrerebbe che ogni sentenza ha un accertamento del diritto idoneo a
fare stato).
In sostanza da queste norme si pu estrarre la regola generale che bisogna riconoscere esistenti nel
nostro ordinamento le azioni di mero accertamento, quindi ritenerle ammissibili, ma si pu anche
estrarre il limite alla possibilit di agire in giudizio per un mero accertamento di un diritto. Infatti
riprendendo gli artt.949 e 1079 possiamo dedurre che se non c un soggetto che contesta la propriet o
la servit (o che comunque pone in contestazione un diritto reale del soggetto) lazione di mero
accertamento non ammissibile (ad esempio non si pu agire in giudizio per far dichiarare la propriet di
un certo bene se nessuno la reclama) in quanto vi sarebbe un processo inutile anche perch non si
saprebbe nei confronti di chi muovere il processo. Questo limite (della contestazione) che abbiamo
individuato rappresenta il c.d. interesse ad agire. Linteresse ad agire una categoria fondamentale nelle
azioni di accertamento, proprio perch se il soggetto non ha interesse non pu agire in giudizio. La
particolarit delle azioni di accertamento che esse fanno riferimento a diritti assoluti (in quanto vi deve
essere una contestazione, una turbativa, in merito alluso del diritto) e questo pu essere considerato un
limite alla proposizione dellazione di accertamento (infatti si pu agire nei limiti in cui si abbia interesse
e ci pu avvenire nei limiti dei diritti assoluti). Un ulteriore limite alla possibilit di agire in giudizio in via
di mero accertamento stato prospettato dalla dottrina e non consiste nel sostenere che a determinati
soggetti non compete quellazione ma consiste nel sostenere che a quei soggetti compete unazione pi
efficace (vedi il caso dellart.1079 c.c. secondo cui lazione diretta anche a far cessare le turbative).

inoltre importante dire che nel nostro sistema c una doppia regola che linterprete deve tener
presente: quella delleconomia dei giudizi (che tende ad evitare la duplicazione dei processi, ritenendo
che in meglio agire in un unico giudizio che accerti il diritto e dia vita a qualche altro provvedimento
piuttosto che permettere che le due cose siano oggetto di giudizi diversi) e quella delleffettivit della
tutela giurisdizionale (che auspica lutilizzo di strumenti che possono consentire al soggetto una tutela
pi efficace; infatti se lattore ha la possibilit di proporre unazione pi efficace come quella di condanna
non pu chiedere solo laccertamento del diritto). La doppia regola esaminata non viene per condivisa
da tutti, ma il limite dellinteresse ad agire sicuramente valido. Secondo lopinione prevalente la
sentenza di mero accertamento, proprio perch si limita solo ad accertare il diritto, non pu che avere
efficacia ex tunc (da quando il diritto esiste); quindi una sentenza dichiarativa, si limita cio solo a
dichiarare la situazione giuridica in essere e non anche a costituirla.
Per quanto riguarda le azioni di condanna, oltre alla sentenza di condanna come categoria ampia,
esistono: la condanna in futuro, la condanna con riserva delle eccezioni e la condanna generica (cio
esclusivamente sullan e non anche sul quam). La sentenza di condanna si ha in tutte quelle ipotesi in cui
la parte non si limita soltanto a chiedere laccertamento dellesistenza o dellinesistenza del diritto ma
chiede la pronuncia di un ulteriore provvedimento nei confronti del convenuto. Il presupposto delle azioni
di condanna lesistenza di una prestazione in generale, infatti mentre per le azioni di accertamento la
situazione sostanziale di riferimento il diritto assoluto, reale, per le azioni di condanna la situazione
sostanziale di riferimento il diritto di obbligazione (inteso ad esempio non solo come il pagamento di
una somma di denaro ma inteso anche come il diritto a consegnare o rilasciare un bene); lazione di
condanna si avr nel momento in cui la prestazione non stata eseguita, non vi quindi un vero e
proprio problema di interesse ad agire in quanto lo stesso presupposto dellazione, cio linadempimento,
rappresenta in un certo senso linteresse. In sostanza nelle azioni di condanna linteresse ad agire perde
significato perch compreso proprio nello stesso presupposto dellazione di condanna
(linadempimento). Una prima caratteristica importante delle azioni di condanna che esse portano
alluso della sentenza che il titolo esecutivo (titolo per lesecuzione forzata). Lart.474 c.p.c. stabilisce
che lesecuzione forzata non pu aver luogo che in virt di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido
ed esigibile. Lart.282 c.p.c. poi stabilisce che la sentenza di 1 grado provvisoriamente esecutiva tra le
parti. In passato la sentenza di condanna non era provvisoriamente esecutiva, bisognava quindi farsi due
gradi di diritto per aversi una sentenza esecutiva, che consentisse cio lesecuzione forzata;
successivamente, nel 1990, vi stata la riforma che ha portato la sentenza di condanna ad essere
provvisoriamente esecutiva fin dal 1 grado. Il giudice di 1 grado non pu sospendere la sentenza
perch questo un potere che ha il giudice di appello. Il nostro processo esecutivo innanzitutto di tipo
remissivo (presuppone linadempimento) ed inoltre ha ad oggetto prestazioni di natura fungibile (che
permettono per la loro natura di arrivare alladempimento dellordinaria prestazione). Quindi si potrebbe
sostenere che per le prestazioni infungibili il nostro sistema non possa funzionare, ma in realt non cos
perch ad esempio anche nei casi di obbligazioni di non fare o di obbligazioni infungibili la sentenza deve
essere esecutiva, questo lo deduciamo da situazioni presenti nel nostro ordinamento (ad esempio lart.7
c.c. prevede per una prestazione infungibile una situazione di condanna con un doppio contenuto: il
risarcimento del danno e la cessazione dellabuso anche per il futuro).

Possiamo notare che per le obbligazioni infungibili il legislatore accanto o ha previsto allobbligazione
principale una misura coercitiva per indurre il soggetto ad adempiere spontaneamente oppure
linterprete non pu crearla attraverso linterpretazione; quindi in questultimo caso di fronte ad un
obbligo che potrebbe non essere eseguito n spontaneamente, n coercitivamente, la dottrina ha
cercato di trovare nel nostro ordinamento una norma che generalizzi la misura coercitiva per le ipotesi in
cui il provvedimento del giudice ha natura infungibile. Questa norma stata ritenuta lart.388 c.p. che
stabilisce al 1 comma che chiunque, per sottrarsi alladempimento degli obblighi civili nascenti da una
sentenza di condanna, o dei quali in corso laccertamento dinanzi lautorit giudiziaria, compie, sui
propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti,
punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o
con la multa da lire duecentomila a due milioni; mentre al 2 comma che la stessa pena si applica a chi
elude lesecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna laffidamento di minori o di altre
persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della propriet, del possesso o del credito.
Questa norma generale e pu essere usata in qualsiasi momento, anche se c il rischio di sfruttare la
paura del penale per poter conseguire lefficacia delle sentenze civili. In conclusione possiamo dire che la
misura coercitiva nel nostro sistema non esiste come misura generale, ma esiste in ipotesi specifiche ed
variamente caratterizzata, perch in alcuni casi una misura che accresce lobbligo del debitore (art18
stat. dei lav., art.28 stat. dei lav.). Lazione di condanna quindi porta ad una sentenza che ha come
conseguenza quella di essere titolo esecutivo, sia nel caso in cui la condanna abbia ad oggetto obblighi
fungibili che nel caso in cui abbia ad oggetto obblighi infungibili, soltanto che in questultimo caso il
procedimento non funziona e di qui lesigenza di trovare strumenti efficaci dato che le misure coercitive
(che sia aggiungono a quelle principali) previste dal legislatore per alcune situazioni non sono suscettibili
di applicazione estensiva. In sostanza il sistema strutturato solo sulle obbligazioni fungibili e solo in via
repressiva, mentre in generale non funziona per le obbligazioni infungibili. Unaltra caratteristica delle
azioni di condanna che esse costituiscono titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale; questa un mezzo
di garanzia insieme allipoteca volontaria e a quella legale. Unultima caratteristica (individuata
dallart.2953 c.c.) importante delle azioni di condanna che la sentenza di condanna trasforma la
prescrizione da breve in decennale (questo sta a significare che se un diritto, soggetto a prescrizione,
viene accertato con sentenza di condanna, non pi soggetto a prescrizione breve ma decennale). Ora
dobbiamo descrivere i vari tipi di condanna, ma premettiamo che le azioni di condanna si ricollegano
come situazioni sostanziali di riferimento, alle obbligazioni; mentre le azioni di accertamento si
ricollegano come situazioni ai diritti reali assoluti della persona. Le azioni di condanna presuppongono
linadempimento quindi non si pone il problema dellinteresse, in quanto linadempimento legittima il
creditore ad agire in giudizio.
Condanna generica: Lart.278 c.p.c. stabilisce che quando accertata la sussistenza di un diritto, ma
ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio (ma in realt anche il tribunale
monocratico), su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla
prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. Questa disposizione
prevede come suo presupposto la domanda di parte con la quale lattore viene a chiedere la condanna
del convenuto al pagamento di una somma di denaro, in quanto ha diritto ad una determinata
prestazione. Se vi il diritto della richiesta della tutela , il giudice pu frazionare la sua decisione in due
distinti momenti: quello precedente in cui decide sullan, cio in ordine allesistenza del diritto, e quello
successivo in cui decide sul quam, cio in ordine alla quantificazione del diritto stesso.
La pronuncia sullan un tipo di condanna generica perch non ha una quantificazione. La sentenza di
condanna generica non un titolo esecutivo (non ha la possibilit di essere portata allesecuzione e
secondo la dottrina maggioritaria non neanche idonea a far attuare la trasformazione da prescrizione
breve a prescrizione decennale); essa pu essere considerata una sentenza di accertamento pi che di
condanna e pi precisamente una condanna di accertamento che contiene qualcosa che propria
della sentenza di condanna: liscrizione per lipoteca giudiziaria. Sappiamo che lipoteca si iscrive per una
somma che determinata dal capitale, dagli interessi e dalle spese; mentre poich nella sentenza di
condanna generica non abbiamo una somma come capitale (perch si accerta solo lesistenza del diritto)
il legislatore d la possibilit al creditore agente discrivere lipoteca giudiziaria determinando lui (senza
essere eccessivo) il valore dellimporto per il quale iscrivere lipoteca. Nel 2 comma dellart.278 c.p.c.
viene stabilito che il collegio, con la stessa sentenza di condanna generica e sempre su istanza di parte,
pu condannare altres il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantit per cui
ritiene raggiunta la prova; anche in questo caso si tratta di una sentenza non definitiva perch il
processo andr avanti, solo che qui allaccertamento si aggiunge una quantificazione, sia pure parziale,
del diritto (sentenza provvisionale). Mentre nel processo ordinario funziona la sentenza provvisionale, in
quello del lavoro funziona lordinanza (sicuramente pi agile e pi nellinteresse del lavoratore). La
norma che abbiamo esaminato una norma di accelerazione che pu consentire ad un soggetto di aver
una risposta pi veloce. La sentenza di condanna generica si basa sempre sullinadempimento del
convenuto.
Condanna in futuro: Questo tipo di condanna ha natura eccezionale, quindi non suscettibile di
interpretazione analogica e ricorre solo nei casi previsti dalla legge; essa un provvedimento che il
giudice assume in prospettiva futura (non nellattualit della situazione) e quando il convenuto non
ancora inadempiente. Quindi in determinati casi il legislatore consente allattore di agire per conseguire
un titolo esecutivo da poter realizzare per nel momento in cui il convenuto diventi inadempiente. Nel
nostro ordinamento le ipotesi in cui ammissibile la condanna in futuro sono tutte riconducibili alla
materia delle locazioni. Nellambito della condanna in futuro non essendosi verificato ancora
linadempimento il conduttore (convenuto) non potr mai essere condannato alle spese del giudizio.
Condanna con riserva delle eccezioni: Anche questo tipo di condanna lo troviamo nella materia delle
locazioni nellambito del procedimento speciale della convalida di sfratto. Il procedimento per la
convalida di sfratto si apre con una citazione (quindi latto introduttivo viene prima notificato alla
convenuto e poi depositato nella cancelleria del giudice) e cos come il processo civile in generale anche
questo processo speciale per convalida si snoda per udienze e pu avere uno sviluppo differente a
seconda dellatteggiamento che le parti assumono in udienza. Un possibile sviluppo del processo si ha
quando alludienza il convenuto-conduttore non compare o compare e non si oppone, allora in questo
caso il giudice convalida la licenza o lo sfratto con ordinanza che chiude il processo speciale e costituisce
il titolo esecutivo. Un altro possibile sviluppo del processo si ha quando il convenuto-conduttore compare
in udienza e si oppone, allora in questo caso lopposizione trasforma il procedimento speciale per
convalida in un processo a cognizione piena (quello che era un procedimento veloce e che consentiva di
risolvere nel pi breve tempo possibile i rapporti fra locatore e conduttore si trasforma in un processo
che si svolge in tutta una serie di ulteriori udienze e si conclude con sentenza).

Il legislatore, in riferimento a questultimo caso, ha distinto due ipotesi: quella in cui il conduttore
propone eccezioni basate su prova scritta, in questo caso il giudice deve necessariamente trasformare il
processo speciale in un processo a cognizione piena, e quella in cui lattore propone delle eccezioni non
basate su prova scritta, in questo caso il giudice pu emanare un ordinanza di rilascio dellimmobile con
riserva delle eccezioni (questa un ordinanza provvisoria che comunque condanna il conduttore a
rilasciare limmobile salvo poi il processo a proseguire per accertare se le eccezioni da lui proposte sono
o meno fondate). Nel caso di ordinanza di rilascio dellimmobile con riserva delle eccezioni abbiamo un
provvedimento in via anticipata, di natura provvisoria, ma ugualmente un provvedimento di condanna
che prevede il rilascio dellimmobile senza che sia stata completata listruttoria relativamente alle
eccezioni sollevate dal convenuto. Quindi il giudice se leccezione fondata su prova scritta non potr
pronunciare lordinanza, mentre se leccezione non basata su prova scritta il giudice pu emanare o
meno lordinanza di rilascio sulla base dei documenti prodotti fino a quel momento. Questa previsione
limitata quasi completamente alla materia delle locazioni. Per quanto riguarda le azioni costitutive
dobbiamo fare riferimento allart.2908 c.c. che stabilisce che nei casi previsti dalla legge lautorit
giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetti tra le parti, i loro eredi o
aventi causa. Dalla testo di tale articolo chiaro che le azioni costitutive sono tassative, cio sono solo
quelle espressamente previste dalla legge e possono aversi indipendentemente da quella che la
volont delle parti. Nelle azioni costitutive la situazione di riferimento il diritto potestativo, cio quella
situazione nella quale alla potest di un determinato soggetto corrisponde la soggezione dellaltro.
Esistono due tipi di azioni costitutive:
- Le azioni costitutive necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o lestinzione di
un rapporto giuridico si pu ottenere solo con il processo (ad esempio la separazione giudiziale dei
coniugi, il divorzio, linterdizione ecc.; tutte situazioni che se non vi il processo restano situazioni di
fatto)
- Le azioni costitutive non necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o
lestinzione di un rapporto giuridico si pu ottenere senza il processo, cio attraverso laccordo delle
parti a livello contrattuale (ad esempio la comunione forzosa del muro pu essere oggetto di un
accordo delle parti che se non trovano laccordo possono ottenere dal giudice una sentenza
costitutiva).
Quindi in alcuni casi (azioni costitutive necessarie) il processo necessario per giungere alla
costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, mentre in altri casi (azioni costitutive
non necessarie) il processo serve solo perch non si raggiunto laccordo tra le parti. Unipotesi
importante di azione costitutiva quella prevista dallart.2932 c.c. (esecuzione specifica dellobbligo di
concludere un contratto) in cui rientra il caso del contratto preliminare. Quando a seguito di unazione
costitutiva si ha una sentenza, questa pu avere efficacia (costitutiva, modificativa o estintiva) a partire
da momenti diversi; infatti se si tratta di unazione costitutiva necessaria la sentenza ha efficacia con la
sua emanazione anzi con il passaggio in giudicato, mentre se si tratta di unazione costituiva non
necessaria lefficacia pu retroagire al momento della domanda se la domanda ha per oggetto beni
immobili e se viene trascritta, altrimenti lefficacia si ha con il passaggio in giudicato.

INTERESSE AD AGIRE E LEGITTIMAZIONE ATTIVA E PASSIVA


Lart.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una condanna o per contraddire alla stessa necessario avere
un interesse. Linteresse ad agire assume rilievo nelle azioni di accertamento, mentre non rilevante
nelle azioni di condanna (perch compreso nel presupposto dellinadempimento del convenuto) e nelle
azioni costitutive (perch sono tipiche, cio previste dalla legge). Per quanto riguarda il problema della
legittimazione ad agire necessario dire che esso coincide col problema dei destinatari del
provvedimento giudiziale. Il problema dei destinatari del provvedimento giudiziale non va confuso con il
merito della causa perch pu aversi una pronuncia del giudice che neghi lesistenza della legittimazione
ad agire indipendentemente dallesame del merito della causa; ma in realt difficile distinguere la
legittimazione ad agire e la titolarit della situazione giuridica (infatti chi agisce in giudizio dice sempre di
essere il titolare di quella situazione giuridica). La distinzione tra legittimazione ad agire e lesistenza del
diritto (ovvero titolarit della situazione giuridica) meglio comprensibile nellipotesi in cui il legislatore
prevede la possibilit che ad agire sia un soggetto diverso da colui che titolare della situazione
giuridica ( lipotesi del p.m. nel caso della c.d. legittimazione straordinaria in quanto lart.81 c.p.c.
stabilisce che nessuno pu agire in giudizio per far valere un diritto che non proprio). La legittimazione
ad agire o contraddire indica il destinatario del provvedimento del giudice; questo un problema che il
giudice deve affrontare ancor prima del merito della causa, cio dellesistenza del diritto; quindi il giudice
prima di decidere deve verificare che il soggetto che agisce abbia la legittimazione ad agire o rientri in
uno dei casi in cui la legge prevede la possibilit di agire anche ad un soggetto che non titolare della
situazione giuridica ed inoltre il giudice deve anche verificare dal lato passivo che vi sia la legittimazione
a contraddire e che siano presenti tutti i soggetti titolari del diritto (che poi saranno i destinatari del
provvedimento).

PARTI
- La parte il soggetto destinatario del provvedimento del giudice.
- La parte non pu essere mai il giudice.
- La parte un soggetto diverso dal terzo.
Il terzo che entra a far parte del processo acquista la qualit di parte. Nel nostro ordinamento la qualit
di parte viene assunta attraverso un atto di iniziativa proprio o altrui. La qualit di parte si acquista con
latto di citazione o con lintervento successivo nel processo. Lassunzione della qualit di parte
attraverso latto di citazione prescinde dalleffettiva costituzione in giudizio, ovvero dalleffettiva
partecipazione al processo (infatti latto di iniziativa, iniziale, sufficiente). Per quanto riguarda la parte
sono rilevanti due nozioni di capacit: la capacit di essere parte e la capacit di stare in giudizio.
Entrambe le nozioni corrispondono alle altre due nozioni contenute nel codice civile di capacit giuridica
e capacit di agire. La capacit ad essere parte affine alla capacit giuridica infatti tali capacit le
hanno tutti (nel caso dei minori questi hanno la capacit di essere parti ma non quella di stare in giudizio
e lo stesso vale per gli enti; per questi soggetti la capacit di stare in giudizio dei rappresentanti).
Mentre la capacit giuridica prevista dallart.1 c.c., la capacit di essere parte non prevista in
nessuna norma del codice di procedura civile ma si potrebbe far riferimento allart.24 Cost. che stabilisce
che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La capacit di stare
in giudizio prevista una norma ad hoc che lart.75 c.p.c.; questo articolo stabilisce che sono capaci di
stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere. Non vi per una
perfetta coincidenza tra capacit di stare in giudizio e capacit di agire infatti nel nostro ordinamento ci
sono soggetti (quali limprenditore fallito) che pur avendo la capacit di agire in generale non hanno in
alcuni casi la capacit di stare in giudizio che viene data ad altri soggetti (per limprenditore fallito non vi
la capacit di stare in giudizio per i rapporti di natura commerciale e tale capacit al suo posto ce lha il
curatore); infatti lart.75 c.p.c. stabilisce che le persone che non hanno la capacit di stare in giudizio,
stanno in giudizio con la rappresentanza. Nel processo civile inoltre c un altro fenomeno che quello
dellautorizzazione; infatti ci sono casi nei quali per stare i giudizio necessario un particolare atto che
riguarda particolari soggetti, lautorizzazione (ad esempio gli enti pubblici hanno bisogno
dellautorizzazione della giunta comunale, provinciale o regionale). Nel processo civile quindi assume
rilievo la c.d. rappresentanza legale mentre non viene completamente recepita la rappresentanza
volontaria. Secondo lart.77 c.p.c. la rappresentanza volontaria pu ricorrere se vi sono due condizioni,
ovvero se vi un atto scritto che conferisce la rappresentanza volontaria processuale ed inoltre se la
rappresentanza processuale si accompagna alla c.d. rappresentanza sostanziale (o perch il soggetto
preposto a particolari affari e la causa si ricollega a tali affari o perch vi un procuratore generale per
un soggetto che non ha la residenza o il domicilio in Italia).
A questa regola il legislatore apporta delle eccezioni, infatti non sar necessario che la rappresentanza
sostanziale-processuale sia conferita per atto scritto in due casi: quando il rappresentante rappresenta
uno straniero che non ha la residenza in Italia o quando si tratta di un institore, cio un soggetto
preposto ad un particolare affare. In questi casi non necessario dimostrare il conferimento dellincarico
perch si sostiene che la rappresentanza sostanziale contenga la rappresentanza processuale. Ed un
altra eccezione si ha nel caso di applicazione di provvedimenti cautelari (per esempio nel caso di
sequestro, di provvedimento durgenza, casi in cui il rappresentante sostanziale non deve fornire la prova
dellatto scritto).

PLURALITA DELLE PARTI (LITISCONSORZIO)


Lo schema semplice del processo prevede due parti, il convenuto e lattore; in certi casi per sono
presenti pi parti. La presenza di pi parti dovuta a diverse ragioni e precisamente pu essere dovuta o
in relazione al tipo di situazione giuridica sostanziale (litisconsorzio necessario) o in funzione di una
relazione che esiste fra i rapporti giuridici oggetto del processo (litisconsorzio facoltativo). La pluralit
delle parti viene indicata col termine litisconsorzio (dal lato attivo o dal lato passivo), inoltre necessario
dire questo istituto viene introdotto per la prima volta nel codice del 1940 grazie alle spinte della dottrina
(ad esempio il Chiovenna affermava lesigenza del litisconsorzio necessario ma solo per le azioni
costitutive). Il legislatore, avendo recepito lapplicabilit del litisconsorzio necessario anche alle azioni di
condanna e di accertamento, lo ha invece escluso per le obbligazioni solidali. Le norme che riguardano il
litisconsorzio necessario sono sparse nel codice, innanzitutto abbiamo lart.102 c.p.c. che stabilisce che
se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste debbono agire o essere
convenute nello stesso processo. In realt esistono norme nelle quali si parla di litisconsorzio necessario
sia nel codice di procedura civile che nel codice civile. Possiamo prendere in considerazione tre articoli:
- lart.248 c.c. dettato in tema di contestazione della legittimit (prevede che siano chiamati entrambi i
genitori);
- lart.2900 c.c. dettato in tema di surrogazione (prevede che il creditore citi anche il debitore);
- lart.784 c.p.c. dettato in tema di scioglimento della comunione e di divisione ereditaria (prevede il
litisconsorzio necessario).
Da queste norma la dottrina ha ritenuto possibile desumere categorie pi ampie che prevedono il
litisconsorzio necessario, queste categorie sono:
- la categoria che comprende tutti i casi nei quali viene dedotta in giudizio una situazione giuridica
sostanziale con una pluralit di parti (ci sono pi titolari del diritto, ad esempio pi di due titolari, gli
eredi);
- la categoria che comprende i casi di legittimazione straordinaria (ad esempio nel caso di surrogazione
il titolare del diritto, cio il debitore, legittimato straordinario; altro esempio il caso in cui lazione
viene promossa dal p.m.);
- la categoria che comprende tutti quei casi che non rientrano nelle due precedenti categorie (ipotesi
di rapporto giuridico plurisoggettivo e ipotesi di legittimazione straordinaria) e sono casi eccezionali
previsti per ragioni di mera opportunit (ad esempio secondo lart.1000 c.c. nel caso di capitale
gravato di usufrutto alla causa devono partecipare i proprietari e gli usufruttuari).
Quindi nellart.102 c.p.c. (definita norma in bianco), quindi nel litisconsorzio necessario, devono essere
fatte rientrare le tre categorie di casi: casi di situazione giuridica plurisoggettiva, casi eccezionali previsti
per ragioni di mera opportunit e casi di legittimazione straordinaria. Anche quando vi il litisconsorzio
necessario, ad essere dedotto in giudizio comunque un unico rapporto giuridico con pi soggetti.
Secondo lart.102 c.p.c. quando la causa non stata promossa nei confronti di tutti i litisconsorti
necessari il giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio in termini perentori (pu essere il
convenuto a fare risultare il giudizio del contraddittorio attraverso un eccezione di questo tipo in cui
quando richiede il litisconsorzio deve indicare sono i litisconsorti presenti in causa). Quando ci sono dei
litisconsorti necessari pretermessi il giudice, attraverso lordine dellintegrazione del contraddittorio,
ordina che venga loro notificato latto di citazione. I litisconsorti necessari ricevuta la notificazione
dellatto di citazione possono anche decidere di non costituirsi in giudizio (questa sar una volontaria
decisione di rimanere contumaci), ma se invece si costituiscono da terzi diventano parti. Se le parti non
ottemperano allordine del giudice di integrare il contraddittorio, non notificando latto di citazione ai
litisconsorti necessari pretermessi nel termine perentorio, il processo si estingue. Fino al 1940
lestinzione poteva essere rilevata sia dalla parte che dufficio, dal 1950 la riforma ha stabilito che
necessaria leccezione di parte, infatti se la parte non rileva lestinzione nella prima udienza vi una
sorta di sanatoria e non si pu parlare di estinzione; su questa nuova regola in dottrina ci sono varie tesi
a favore e non. Secondo alcuni lestinzione pu ancora essere rilevata dufficio e quindi nellart.307 c.p.c.
rientrebbe anche la possibilit del giudice di rilevare lestinzione, mentre secondo altri il giudice se non
c leccezione di parte non pu rilevare dufficio lestinzione e quindi deve chiudere il processo con una
sentenza di natura processuale che non riguardando il merito non impedisce alle parti la possibilit di
riproporre la domanda. Le due tesi pervengono allo stesso risultato.
Dobbiamo esaminare il problema dellefficacia della sentenza emessa in presenza di un contraddittorio
non integro e quindi possiamo dire che quando nel corso del processo di 1 grado non ci si accorge che si
in presenza di un ipotesi di litisconsorzio necessario ed il processo va ugualmente avanti la sentenza
emessa detta inutiliter data cio non ha efficacia nei confronti dei litisconsorti pretermessi. Il
legislatore ha previsto lipotesi in cui le parti impugnano la sentenza emessa in contraddittorio non
integro o in appello o in cassazione. Gli articoli di riferimento sono lart.353 c.p.c. e lart.354 c.p.c. Quindi
vi sono delle ipotesi eccezionali, e tra queste rientra quella di litisconsorzio necessario, nelle quali il
giudice dappello non deve riesaminare la causa nel merito ma deve annullare la sentenza di 1 grado e
rimettere la causa allo steso giudice di 1 grado rimettendo in moto il processo dal principio. Lo stesso
avviene in cassazione ed in tal caso la causa riprender sempre dinanzi al giudice di 1 grado. Questo
istituto, che consente di annullare lintero processo, facendo si che le cause abbiano una durata
eccessiva. Dobbiamo capire cosa accade se le parti non impugnano la sentenza in contraddittorio non
integro in appello. Tale sentenza, inutiliter data, viziata ma pu essere sanata se passa in giudicato;
lunica eccezione a tale regola si ha nel caso della sentenza che non stata sottoscritta dal giudice
(ipotesi di inesistenza). Se la sentenza in contraddittorio non integro passa in giudicato dovrebbe avere
efficacia ma a riguardo ci sono tre tesi:
- quella che ritiene che tale sentenza abbia efficacia nei confronti di tutti i soggetti (sia le parti che i
litisconsorti pretermesi);
- quella che ritiene che tale sentenza sia efficace solo nei confronti delle parti;
- quella che ritiene che tale sentenza non sia efficace nei confronti di nessuno (ne le parti ne gli
assenti).
Tra queste tesi quella maggiormente accettata la seconda che prevede lefficacia nei soli confronti delle
parti, che possono impugnarla se vogliono evitare che la sentenza passi in giudicato, e linefficacia nei
confronti dei terzi che non hanno partecipato al processo.
Se le parti hanno la possibilit di impugnare la sentenza il terzo pregiudicato da tale sentenza viene
tutelato innanzitutto con la possibilit di opporsi alla sentenza contestandola (opposizione del terzo).
Lopposizione del terzo, a differenza dellimpugnazione di parte, non soggetta a termini di decadenza e
pu essere proposta in qualsiasi momento anche quando la sentenza gi passata in giudicato (lunico
limite a tale opposizione dato dallusucapione). Inoltre il terzo pu opporsi allesecuzione della
sentenza ed alcuni ritengono che il terzo possa anche proporre unazione autonoma di accertamento
negativo che accerti appunto la nullit della sentenza emessa senza sua partecipazione (in questultimo
caso il terzo non potrebbe chiedere la sospensione dellesecuzione della sentenza, cosa che pu fare
invece nel caso in cui eserciti lopposizione). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio
necessario sulle prove dobbiamo dire innanzitutto che nel nostro ordinamento ci sono:
- prove legali (che vincolano il giudice nella valutazione dei fatti), ovvero il giuramento e la
confessione;
- prove libere (che non vincolano il giudice che pu attribuirle o meno validit), ovvero la
testimonianza.
Per quanto riguarda la confessione (dichiarazione sfavorevole a chi la fa e favorevole allaltra parte) se
un litisconsorte necessario confessa il suo atto non pregiudica gli altri poich la sua dichiarazione non ha
effetti vincolanti per il giudice in quanto in tale ipotesi la confessione diventa una prova libera. Per
quanto riguarda il giuramento (a differenza che nella confessione la dichiarazione che costituisce
giuramento pu essere anche favorevole a chi la fa) se un litisconsorte necessario fa il giuramento nel
caso in cui la dichiarazione negativa non vincola gli altri se invece positiva gli altri se ne
avvantaggiano. Nellipotesi di litisconsorti necessari dal lato attivo tutti devono essere daccordo nel
deferire il giuramento alla controparte (perch necessaria la disponibilit del diritto che di tutti
congiuntamente), mentre quando lattore unico deferisce il giuramento a pi litisconsorti necessari dal
lato passivo si ha che se le dichiarazioni sono univoche il giudice vincolato se invece non lo sono il
giudice pu valutare liberamente tali prove che da prove legali si trasformano in prove libere. Unaltra
figura, oltre al litisconsorzio necessario, che comporta la necessaria presenza di pi parti nel processo il
cumulo oggettivo disciplinato dallart.2377 c.c. e dallart.2378 c.c. che prevedono che quando vi stata
una delibera assembleare i soci assenti o dissenzienti possono impugnare la delibera chiamando in
giudizio la societ, non i soci che la compongono; se per pi soggetti hanno impugnato la stessa
delibera assembleare le singole cause verranno decise in un unico processo con ununica sentenza. In
questo caso la presenza di pi parti non necessaria dallinizio ma lo diventa successivamente (si parla
di cumulo oggettivo perch le cause intentate dai soci hanno lo stesso oggetto, limpugnazione della
delibera assembleare). Per quanto riguarda il litisconsorzio facoltativo la disciplina contenuta
nellart.103 c.p.c.; qui vi sono pi parti ma la loro presenza facoltativa perch alla base della loro
partecipazione vi sono ragioni di opportunit. La differenza tra i due tipi di litisconsorzio consiste nel fatto
che: nel litisconsorzio necessario abbiamo ununica situazione giuridica soggettiva (un unico diritto) che
fa capo a pi soggetti (situazione giuridica soggettiva plurima); mentre nel litisconsorzio facoltativo
abbiamo pi rapporti giuridici (quindi pi parti) che sono tra loro connessi o per il titolo, o per loggetto o
per entrambi. Lart.103 c.p.c. disciplina due ipotesi: il litisconsorzio facoltativo proprio (che si ha quando i
rapporti giuridici sono connessi o per loggetto, o per il titolo, o per entrambi) e quello improprio (che si
ha quando la decisione dipende parzialmente o totalmente dalla risoluzione di identiche questioni di
diritto).

La sentenza emanata in queste ipotesi di litisconsorzio facoltativo formalmente unica ma suddivisibile


in tante parti quanti sono le cause connesse. Poich la presenza di pi parti dettata da esigenze di
economia processuale e per evitare che vi siano decisioni contrastanti essa pu non essere necessaria
fino alla fine e quindi venir meno attraverso un provvedimento del giudice che dispone la separazione
delle cause (per ragioni di celerit del processo o su istanza di tutte le parti). Per quanto riguarda le
conseguenze del litisconsorzio facoltativo sulle prove bisogna dire che nel caso in cui solo un litisconsorte
facoltativo abbia confessato o prestato giuramento si ritiene che quelle dichiarazioni vincolano il giudice
(sono prove legali) ma valgono solo nei confronti di chi le ha rese e non nei confronti degli altri
litisconsorti e quindi delle altre cause. Il fatto che nel litisconsorzio facoltativo i diversi rapporti
rimangono sostanzialmente divisi anche se formalmente vengono riuniti e decisi insieme fa si che se si
dovesse verificare un evento interruttivo del processo (morte della parte o del difensore) il giudice
separer le cause e si interromper solo il processo (la causa) interessato dallevento interruttivo, laltra
causa andr avanti. Sempre nellipotesi di litisconsorzio facoltativo se a seguito della sentenza che
riguarda due rapporti solo un litisconsorte facoltativo la accetta mentre laltro vuole agire in appello, si
avr che il rapporto del soggetto che accetta la sentenza rimane deciso in via definitiva mentre il
rapporto del soggetto che impugna la sentenza verr deciso singolarmente in appello. Quindi per il primo
litisconsorte facoltativo la sentenza passa in giudicato per il secondo no. Nellambito del litisconsorzio
necessario, invece, anche se la sentenza viene impugnata da uno solo dei litisconsorti necessari, tutti
quanti devono partecipare al processo perch il rapporto giuridico unico. In conclusione nel
litisconsorzio facoltativo abbiamo pi rapporti giuridici connessi ma ciascuno di loro conserva la proprio
autonomia. Questa autonomia appare ancora pi evidente se si considera lart.104 c.p.c. che stabilisce
che contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo anche non altrimenti connesse. In
questa ipotesi un soggetto propone nei confronti dellaltra parte pi domande che sono autonome tra
loro ma secondo il legislatore possono essere proposte ugualmente nello stesso processo e questo per
ragioni di economia processuale. Qui lunica particolarit che le domande si sommano per valore e
quindi si deve rispettare la relativa competenza; ma per ci che riguarda la loro autonomia, questa
dimostrata dal fatto anche se il giudice decide con ununica sentenza il soccombente pu anche decidere
di impugnare solo una parte della stessa (in tal caso non sar necessario portare tutto il processo,
svoltosi in 1 grado, in appello ma la parte non impugnata passer in giudicato mentre quella impugnata
verr decisa in appello). La situazione descritta dallart.104 c.p.c. non crea particolari problemi infatti
proprio perch le due domande sono tra loro autonome ma vengono proposte nellambito dello stesso
processo solo perch sono rivolte verso la stessa parte.

ATTI PROCESSUALI: ATTI DI PARTE ED ATTI DEL GIUDICE


Gli atti processuali sono atti che consentono al processo di procedere. Il legislatore pone alla base della
disciplina di ogni atto il raggiungimento dello scopo secondo quellatto (scopo oggettivo) e non il
raggiungimento dello scopo secondo chi pone in essere quellatto (scopo soggettivo). La legge prevede
che per ogni atto elementi essenziali e per alcune ipotesi sanziona la mancanza di quegli elementi con la
nullit dellatto. Secondo lart.121 c.p.c. gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme
determinate, possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo. Secondo
lart.122 c.p.c., poi, nel processo previsto luso della lingua italiana sia per gli atti sia per le udienze ed
per questo che il giudice pu nominare un interprete ed un traduttore (per gli atti).
Il nostro processo dal 1865 al 1940 era un processo scritto che poteva essere un procedimento sommario
(per le cause semplici) o un procedimento formale (per le cause in generale) che era completamente
scritto. Il processo moderno orale anche se finisce con lessere soggetto alla verbalizzazione di tutto ci
che avviene in udienza. Secondo lart.126 c.p.c. il processo verbale deve contenere lindicazione delle
persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono
compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attivit svolte e delle rilevazioni fatte, nonch le
dichiarazioni ricevute. Quindi il verbale di udienza un atto. Nel 1940 il legislatore ha creato la figura del
giudice istruttore che non giudica (il giudice istruttore quando previsto il giudice monocratico ad un
certo punto si trasforma in giudice che decide, quando invece previsto il collegio la decisione spetta a
questultimo). Al giudice istruttore, cui spetta lo svolgimento del processo, lart.127 c.p.c. attribuisce il
potere di dirigere ludienza tranne nel caso in cui vi sia il collegio, infatti in tal caso il presidente del
collegio che dirige ludienza. Secondo lart.128 c.p.c. sancisce la pubblicit delle udienze lasciando al
giudice la facolt discrezionale di disporre che ludienza si svolga a porte chiuse se ricorrono determinate
ragioni di sicurezza dello stato, di ordine pubblico o di buon costume. Per quanto riguarda gli atti del
giudice bisogna dire che questi si esprime appunto per atti e non pu prendere provvedimenti verbali. Il
giudice pu emanare tre tipi di atti a seconda di quanto previsto dalla legge:
- La sentenza (definitiva, non definitiva o parziale) un atto che in genere definisce e chiude il
processo, in quanto decide in ordine alla causa sia nel merito che in rito; inoltre essa secondo quanto
disposto dallart.132 c.p.c. deve contenere: lindicazione del giudice che lha pronunciata e delle parti
dei loro difensori; le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti; la concisa esposizione
dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione; il dispositivo, la data
della deliberazione e la sottoscrizione del giudice.
- Lordinanza a differenza della sentenza non chiude il processo ma serve sa far si che prosegua
(questo ad eccezione delle ordinanze previste dagli artt.186-bis, 186-ter, 186-quater che chiudono il
processo e possono essere pertanto impugnate).
- Il decreto non viene emesso in contraddittorio non conclude il processo e non ha efficacia decisoria
(uneccezione costituita dal decreto ingiuntivo).
La sentenza di regola impugnabile, i casi in cui non impugnabile in appello vengono previsti dalla
legge. Le ordinanze ed i decreti non sono mai impugnabili ma sono modificabili o revocabili. Se il giudice
sbagliando emana unordinanza anzich una sentenza, tale ordinanza sar impugnabile al pari di una
sentenza sempre che con quellatto si sia raggiunto lo scopo. Gli atti del giudice possono essere emessi
in udienza o fuori udienza; nel primo caso gli atti si considerano conosciuti dalle parti anche se
contumaci o assenti, mentre nel secondo caso gli atti devono essere comunicati direttamente dalla
cancelleria agli avvocati o attraverso la notificazione per col c.d. biglietto di cancelleria. La notificazione
pu avvenire o a mano o a mezzo servizio postale. Nel primo caso la notificazione va fatta dallufficiale
giudiziario che ha sede nel comune o nel circondario in cui risiede il destinatario; tale notificazione in
determinati casi.pu essere fatta in un luogo diverso dalla residenza. La mancanza di una determinata
forma della notificazione dellatto, anche quando prevista dalla legge, non causa di nullit se viene
raggiunto ugualmente lo scopo dellatto. Cos come, anche se la legge non sanziona la nullit di un atto
per la mancanza di un requisito, tale atto sar ugualmente nullo se non raggiunge lo scopo. Le ipotesi di
nullit dellatto sono quelle previste dalla legge.

La nullit relativa quando sanabile e pu essere rilevata dalla parte nella prima difesa successiva alla
prosecuzione dellatto la cui nullit si intende rilevare; mentre la nullit assoluta quando insanabile e
pu essere rilevata anche dal giudice in qualunque stato e grado del procedimento (lunica sanatoria per
le nullit insanabili il passaggio in giudicato della sentenza che non funziona in alcuni casi). Secondo
lart.162 c.p.c. il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione
degli atti ai quali la nullit si estende. Per quanto riguarda i termini, che servono al legislatore per
regolare la cadenza del processo e per ordinare lo stesso, sono diversi:
- termini dilatori che servono a frenare il processo (ad esempio il termine a comparire, art.163-bis c.p.c.);
- termini acceleratori che servono ad accelerare il processo (il termine breve a comparire o il termine per
impugnare);
- termini perentori che sono suscettibili di proroga (il termine per integrare il contraddittorio);
- termini ordinatori che sono prorogati dal giudice se la richiesta di proroga giunge prima della scadenza
del termine;
- termini liberi nei quali si computano la data di partenza (dies a quo) e quella di arrivo (dies a quem);
- termini in avanti quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene posticipata al giorno successivo;
- termini a ritroso quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene anticipata al giorno precedente.
Il computo dei mesi e degli anni va fatto indipendentemente dalla lunghezza dei mesi o degli anni
facendo riferimento alla data in cui inizia a decorrere il termine. Nel periodo che va dal 1 agosto al 15
settembre i giudici e gli avvocati godono della sospensione feriale ma il tribunale mantiene un presidio
per trattare le cause che cadono in questo periodo. In questo periodo inoltre vengono sospesi i termini
processuali ma non quelli sostanziali che continuano a decorrere. La legge n.742/1969 prevede una serie
di provvedimenti che per la loro particolare urgenza fanno eccezione alla regola suddetta.

PROCESSO A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE (di 1 grado)


Le forme di tutela a cognizione piena sono le forme di tutela classica perch sono quelle destinate a
prestare tutela a tutta una serie di diritti, sono quelle forme di tutela che si concludono con la sentenza
cio con un provvedimento che idoneo a disciplinare una volta per tutte il rapporto fra le parti.
Nellambito di queste forme di tutela a cognizione piena esistono delle distinzioni, infatti abbiamo:
- il processo ordinario di cognizione piena (che tutti possono utilizzare per la tutela dei diritti in generale);
- il processo del lavoro;
- il processo delle locazioni;
- il processo che si svolge davanti al giudice di pace.
Il processo a cognizione piena tende a fare accertare in maniera completa la situazione. Possiamo dire
tale processo distinto in 3 fasi: la fase introduttiva (fase inevitabile); la fase istruttoria (fase non
essenziale, perch pu accadere che il processo non debba accertare alcuna situazione di fatto); la fase
decisoria (che potrebbe non esistere se il processo dovesse avere una conclusione diversa dalla
sentenza).
Fase introduttiva
Gli atti introduttivi sono la citazione (atto con il quale lattore propone una domanda e che viene ad
esistenza giuridica nel momento in cui viene notificato al convenuto) ed il ricorso (atto anchesso con il
quale lattore propone una domanda ma che viene ad esistenza giuridica prima della notifica al
convenuto, cio con il deposito). Per quanto riguarda la citazione, fino al 1950 nella citazione dellattore
non vi era lindicazione delludienza, successivamente (dal 1950 in poi) il sistema cambia; infatti lattore
nella citazione deve indicare la data delludienza (anche se probabilmente non sar quella effettiva). Il
contenuto della citazione disciplinato dallart.163 c.p.c. (numeri 1,2,3,4,5,6,7). La domanda pu essere
divisa in tre parti:
- La prima parte che costituita dalla chiamata in giudizio del convenuto, vocatio in ius, deve contenere
(secondo lart.163 numeri 1,2,7): lindicazione del tribunale davanti al quale la domanda proposta;
lindicazione delle parti (attore e convenuto); lindicazione del giorno delludienza di comparizione.
- La seconda parte, edictio actionis, serve a determinare loggetto del giudizio (cio il diritto per il quale
si agisce) e deve contenere (secondo lart.163 numeri 3,4): la determinazione della cosa oggetto della
domanda (cio il petitum che pu essere immediato o mediato); lesposizione dei fatti e degli elementi
di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (cio la causa pretendi che a
seconda che soi tratti di diritti eterodeterminati o autodeterminati pu essere determinante o meno ai
fini della validit della domanda).
- La terza parte serve a formare il convincimento del giudice (quindi non richiesta a pena di validit
della domanda) e deve contenere (secondo lart.163 numeri 5,6): lindicazione specifica dei mezzi di
prova dei quali lattore intende valersi ed in particolare dei documenti che offre in comunicazione
(questo un aspetto che potrebbe intervenire anche successivamente nel processo); il nome ed il
cognome del procuratore e lindicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata (la
presenza del procuratore necessaria).
Secondo lart.163-bis c.p.c., poi, la citazione (che abbiamo esaminato nelle sue parti) vale quando viene
notificata al destinatario dallufficiale giudiziario (che gli consegna una copia delloriginale). Affinch il
convenuto abbia tempo per poter apprestare la sua difesa il legislatore prevede che vi sia un termine
minimo tra la data della notificazione e la data delludienza (indicata nellatto di citazione); questo
termine minimo (uniformato nel 1990) devessere di 60 giorni.
La notificazione della citazione (che il momento in cui si realizza il contraddittorio) ha, sul processo, sia
effetti di natura processuale che effetti di natura sostanziale (che incidono cio sul diritto che si fa valere
in giudizio). Per quanto riguarda gli effetti di natura processuale della notificazione della citazione
bisogna dire che essa determina: la pendenza del processo (con la notificazione anche se lufficio
giudiziario non stato ancora coinvolto e si avuto solo un contatto tra attore e convenuto il processo
pu dirsi iniziato ed da questo momento che si determinano giurisdizione e competenza); acquisizione
della qualit di parte (la notificazione fa acquistare allattore ed al convenuto la qualit di parte); la
determinazione delloggetto del processo (la notificazione fa si che si determini loggetto del processo
con riferimento alla domanda giudiziale, cio al petitum ed alla causa pretendi dellatto di citazione).

Per quanto riguarda gli effetti di natura sostanziale della notificazione della citazione, questi attengono:
alla prescrizione (la notificazione fa interrompere il termine di prescrizione fino al passaggio in giudicato
della sentenza, momento in cui la prescrizione si trasforma da breve in decennale; c da dire per che
leffetto sospensivo viene meno se non c una sentenza, nel senso che se il processo si estingue la
prescrizione riprende dallevento interruttivo); alla decadenza (la decadenza dallesercizio di un diritto in
alcuni casi pu essere impedita con un atto stragiudiziale, in questi casi rimane impedita per sempre; in
altri casi pu essere impedita con unazione giudiziale, ovvero con latto di citazione, in tali casi per
affinch la decadenza venga impedita necessario che si arrivi ad una sentenza; pi precisamente se si
tratta di una decadenza che poteva essere impedita con un atto stragiudiziale, anche latto giudiziale la
impedisce per sempre, altrimenti necessario che il processo si concluda con una sentenza); al divieto di
anatocismo (infatti lart.1283 c.c. stabilisce che in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono
produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla
loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi).
Lart.318 c.p.c. prevede che anche per quanto riguarda il procedimento che si svolge davanti al giudice
di pace latto introduttivo latto di citazione per il quale previsto lo stesso contenuto dellart.163
c.p.c.; qui per la differenza che il termine a comparire ridotto alla met di quello previsto
dallart.163-bis c.p.c., cio a 30 giorni anzich a 60 giorni.
Per il processo del lavoro (cos come per quello delle locazioni) previsto come atto introduttivo il
ricorso; sappiamo che esso ha la caratteristica di essere depositato prima in cancelleria del giudice
competente quindi il primo contatto quello che si ha tra una parte (lattore) ed il giudice, mentre il
contatto tra attore e convenuto si ha in un secondo momento, con la notifica del ricorso e del decreto del
giudice. Dal ricorso in questione va distinto il ricorso in cassazione che in realt un atto di
impugnazione. La disciplina del ricorso non prevede che lattore indichi ludienza perch in questo caso
compito del giudice farlo. Il contenuto del ricorso disciplinato dallart.414 c.p.c. e dallart.415 c.p.c.;
questi articoli prevedono le stesse parti che abbiamo individuato nella citazione (vocatio in ius, edictio
actionis e convincimento del giudice), con la differenza che nel ricorso non lattore che indica ludienza
ma il giudice che la fissa ed inoltre il termine minimo a comparire non pi di 60 giorni ma di 30 giorni.
Quindi il procedimento si svolge in questo modo: il ricorrente deposita il ricorso in cancelleria, il giudice
entro 5 giorni dal deposito fissa con decreto ludienza (che deve svolgersi almeno 30 giorni dopo la
notificazione del decreto e del ricorso al convenuto), lattore deve poi recarsi in cancelleria per procurarsi
le copie del ricorso e del decreto per notificarle al convenuto. Nel ricorso sono contenuti in pieno ledictio
actionis e la parte che mira al convincimento del giudice, ma a differenza della citazione la vocatio in ius
spaccata perch contenuta in parte nel ricorso ed in parte nel decreto del giudice. Nel rito del lavoro
inoltre anche se sono previste le decadenze il giudice non tenuto ad avvisare il convenuto che se non
compare esse (le decadenze) si verificano. A causa dei due momenti (proposizione della domanda con il
ricorso ed instaurazione del contraddittorio con la notificazione del ricorso e del deposito) si discute sul
momento in cui si verificano gli effetti della domanda nei processi che iniziano per ricorso. In ogni caso il
deposito del ricorso determina alcuni effetti di natura processuale ed altri effetti di natura sostanziale.

Gli effetti di natura processuale del deposito del ricorso sono: la pendenza del processo (il deposito del
ricorso costituisce il momento in cui vengono in contatto la parte ed il giudice e si ha la proposizione
della domanda che ha leffetto di determinare loggetto del giudizio, quindi da questo momento che
pende il processo); la determinazione della giurisdizione e della competenza (col deposito del ricorso si
ha lindividuazione del giudice e quindi in quel momento che devono sussistere la giurisdizione e la
competenza); lassunzione della qualit di parte per il solo attore. Gli effetti di natura sostanziale del
deposito del ricorso sono: limpedimento della decadenza (il deposito del ricorso determina
limpedimento della decadenza); linterruzione della prescrizione (qui necessario che latto introduttivo
sia notificato alla controparte); lassunzione della qualit di parte del convenuto (anche questa avverr
solo con la notificazione del ricorso e del deposito, perch solo in quel momento il convenuto viene ad
essere parte del processo, infatti solo in quel momento che si realizza il contraddittorio). Nel processo
del lavoro il momento della pendenza del processo e quello dellinstaurazione del contraddittorio sono
spaccati. Per quanto riguarda la nullit dellatto di citazione la disciplina, anche dopo la riforma del 1990,
contenuta nellart.164 c.p.c.; questo articolo, che originariamente era composto da due soli commi,
stato ampliato. Prima della riforma la disciplina della nullit era unitaria per tutti i vizi dellatto di
citazione. Vizi di nullit erano considerati innanzitutto quelli che riguardavano il n.1 indicazione del
giudice, il n.2 indicazione delle parti e il n.3 indicazione delloggetto; poi costituiva anche un vizio
lassegnazione di un termine a comparire minore di quello stabilito dalla legge ed infine era un vizio la
mancanza dellindicazione della data delludienza di comparizione davanti al giudice istruttore. La nullit,
inoltre era rilevabile dufficio dal giudice ed il processo si concludeva, questo a meno che il convenuto
non si costituiva in giudizio, quindi la costituzione del convenuto sanava ogni vizio della citazione perch
questa anche se viziata aveva raggiunto il suo scopo (quello di chiamare il convenuto in giudizio); in
questo caso per gli effetti della domanda non si producevano dal momento della notificazione perch la
domanda era nulla ma si producevano dal momento della costituzione in giudizio del convenuto, ovvero
dalla sanatoria della domanda. La disciplina esistente prima della riforma creava vari problemi anche
perch venivano sottoposti alla stessa disciplina sia i vizi inerenti alledictio actionis (numeri 3 e 4) che
quelli inerenti alla vocatio in ius (numeri 1, 2 e 7). Il problema si poneva rispetto alla nullit della
notificazione che veniva disciplinata diversamente dalla nullit dellatto di citazione, in quanto se vi era
un vizio di nullit nella notificazione il giudice secondo il legislatore doveva: o ritenere sanata la
notificazione viziata da nullit quando il convenuto si fosse costituito in giudizio e quindi latto avesse
raggiunto lo scopo oppure disporre la rinnovazione (cio che fosse rinotificato latto); se invece vi era un
vizio di nullit dellatto di citazione per vocatio in ius (disciplinata in maniera uniforme agli altri vizi
dellatto di citazione) anche qui il giudice doveva o dichiarare la nullit o, quando il convenuto si fosse
costituito, ritenere sanato il vizio di nullit della citazione, in questo caso per la sanatoria non aveva
effetti retroattivi e produceva effetti dalla costituzione in giudizio. Ci che creava dei dubbi era questa
contrapposizione tra effetti retroattivi della sanatoria per la nullit della notificazione o della rinnovazione
degli atti (in entrambi i casi gli effetti della domanda si producono a far data dal primo atto di
notificazione) ed effetti irretroattivi della sanatoria per la nullit dellatto di citazione; in sostanza la
disciplina della nullit della notificazione, rispetto a quella della nullit della citazione, si mostrava molto
pi liberale nei confronti dellattore che aveva sbagliato.

- Il primo aspetto controverso (dubbio) consisteva appunto nel fatto che non ci si spiegava questa
differenza di discipline.
- Il secondo aspetto controverso era dovuto alla mancata previsione della nullit nellipotesi della
causa pretendi che per determinati diritti (diritti eterodeterminati) essenziale.
- Il terzo dubbio era costituito dal fatto che non ci si spiegava perch il legislatore aveva dato una
disciplina unitaria (quella che prevedeva la sanatoria sia pure ex nunc, irretroattiva) per tutti i tipi di
vizi (in realt la disciplina si riteneva inappropriata per determinati vizi, ad esempio se il vizio
riguardava la causa pretendi ed il petitum ed il convenuto si costituiva in giudizio, la sanatoria faceva
continuare il processo nel quale per non era chiaro loggetto perch il convenuto al momento della
sua costituzione non era in grado di determinare loggetto ed il titolo).
- Infine un quarto dubbio era costituito dal fatto che la disciplina della nullit dellatto di citazione non
prevedeva la rinnovazione e questo in via del tutto eccezionale.
I dubbi aumentarono nel 1973 con il processo del lavoro dove a causa della scissione in ricorso e decreto
del giudice non si capiva quale disciplina applicare. Dopo la riforma, stato il nuovo art.164 c.p.c. a
dissipare i dubbi suddetti. Questo nuovo articolo si basa sulla distinzione tra vizi che attengono alla
vocatio in ius (disciplinati nei primi tre commi) e vizi che attengono alledictio actionis (negli ultimi
commi); inoltre viene ben distinta lipotesi in cui il convenuto si costituisce dallipotesi in cui il convenuto
non si costituisce. Infatti vediamo che il legislatore del 1990 dispone che:
- Se il convenuto non si costituisce in giudizio il giudice deve rilevare dufficio la nullit dellatto di
citazione e ordinare la rinnovazione dellatto di citazione, quindi lattore deve rinotificarlo (prima
novit) e se lattore non rinnova la citazione il processo si estingue; inoltre gli effetti retroagiscono al
momento della notificazione della prima citazione nulla, quindi la sanatoria diventa ex tunc (seconda
novit).
- Se il convenuto si costituisce si ha una sanatoria del vizio che ha efficacia ex tunc (terza novit).
Possiamo concludere che oggi la disciplina dettata per la nullit della citazione per vizi attinenti alla
vocatio in ius uguale alla disciplina dettata per la nullit della notificazione. Per quanto riguarda invece
i vizi relativi alledictio actionis lart.164 c.p.c. considera non solo il vizio che riguarda loggetto (petitum),
ma anche il vizio che riguarda il titolo (causa pretendi) che non era previsto prima del 1990 (quarta
novit). Il legislatore stabilisce che se il convenuto non si costituisce il giudice deve rilevare la nullit ed
ordinare la rinnovazione della citazione nulla; al contrario se il convenuto viene previsto che tale
costituzione non ha efficacia sanante perch il vizio riguarda la stessa determinazione del diritto, in
questo caso (anche se il convenuto si costituito e quindi latto di citazione ha raggiunto lo scopo) il
giudice deve ordinare allattore di integrare latto di citazione.
Nel momento in cui il legislatore ha separato la disciplina della nullit della citazione attinente ai vizi
della vocatio in ius da quella attinente ai vizi delledictio actionis possibile adattare la disciplina della
nullit al ricorso. Quindi avremo che: se il ricorso valido ed il vizio nel decreto quel vizio sar sanato
senza pregiudizio alcuno perch lefficacia sanante retroagisce al momento del deposito; se il vizio
riguarda il ricorso si applicheranno gli ultimi commi dellart.164 con il giudice che comunque dovr
ordinare la rinnovazione.
Sviluppo della fase introduttiva: la disciplina della fase introduttiva del 1940 stata oggetto di varie
modifiche, prima nel 1950, poi nel 1990 ed infine nel 1995. Vari aspetti di tale disciplina sono per
rimasti immutati.

FASE INTRODUTTIVA
- Lattore affinch avvenga la notifica si reca dallufficiale giudiziario e gli porta loriginale dellatto di
citazione e tante copie quanti sono i destinatari dellatto.
- Lufficiale giudiziario consegna latto di citazione alla controparte e da notizia dellavvenuta
notificazione attraverso la relata di notifica.
- Lattore poi ritira latto dallufficiale giudiziario (loriginale dellatto insieme agli eventuali documenti
che lattore ritiene di esibire vengono inseriti nel fascicolo di parte) e deposita lintero fascicolo di
parte nella cancelleria del tribunale insieme ad un modulo prestampato che serve per liscrizione a
ruolo; questo deposito rappresenta la costituzione in giudizio dellattore e devessere effettuato entro
10 giorni dalla notificazione (art.165 c.p.c.).
- Il cancelliere forma il fascicolo dufficio, che contiene il fascicolo dellattore e che accompagna la
causa fino alla fine (perci si dice che il fascicolo dufficio rappresenta la storia della causa), e lo
trasmette al presidente del tribunale.
- Il presidente del tribunale assegna la causa ad una sezione ed il presidente della sezione del tribunale
assegna la causa ad un giudice istruttore (se il tribunale piccolo, ovvero costituito da una sola
sezione, il presidente del tribunale ad assegnare la causa direttamente ad un giudice).
- Poich ogni inizio dellanno si forma un calendario che individua i giudici ed i giorni in cui tengono
udienza pu capitare che la data delludienza indicata nellatto di citazione non coincide con quella in
cui il giudice designato tiene udienza; in tal caso secondo quanto stabilisce lart.168 c.p.c. la causa
dovr essere trattata nelludienza tenuta dal giudice designato che sia immediatamente successiva
alla data indicata nella citazione (questo un rinvio dufficio delludienza). Il giudice poi pu, con
decreto da emettere entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, differire la data della prima
udienza fino ad un massimo di 45 giorni (in tal caso lo spostamento delludienza viene comunicato
alle parti dal cancelliere). Ludienza indicata nellatto di citazione detta udienza edittale, mentre
quella stabilita in base al calendario di cui sopra, al rinvio, allo spostamento del giudice oppure ad
esigenze interne allufficio ludienza effettiva (ai fini della costituzione del convenuto si tiene conto
delludienza edittale).
Abbiamo cos indicato la parte della disciplina della fase introduttiva che rimasta (pi o meno) invariata
dal 1940 ad oggi. Ora vediamo levoluzione del resto della disciplina.
1940
Il convenuto deve costituirsi 5 giorni prima delludienza con una comparsa in cui deve prendere posizione
in ordine ai fatti in causa inoltre, secondo lart.167 c.p.c. deve: proporre le difese o le eventuali domande
riconvenzionali, indicare i mezzi di prova, formulare le conclusioni, chiamare un terzo (entro la prima
udienza). importante dire che lart.171 c.p.c. prevede la possibilit per una parte di costituirsi fino
alludienza se laltra parte ha rispettato il termine assegnatole per la costituzione; questa norma in realt
di riferisce al convenuto perch il primo a costituirsi necessariamente lattore; allattore non conviene
non costituirsi nei dieci giorni dalla notificazione dellatto perch cos facendo lascerebbe tutto nelle mani
del convenuto che non si costituirebbe impedendogli cos la successiva costituzione (in tal caso processo
si estingue perch nessuna delle parti si pu costituire fuori dal termine), pi probabile che lattore si
costituisce entro il termine dei dieci giorni mentre il convenuto che non ha interesse si costituisce
alludienza che dovr sicuramente essere rinviata affinch lattore esamini la difesa del convenuto.
Il codice del 1940 prevedeva gli artt.183 e 184 c.p.c. venivano a creare un sistema di preclusioni in
quanto le parti potevano proporre domande, eccezioni e conclusioni solo nei primi atti (atto di citazione
per lattore e comparsa per il convenuto), in realt per il giudice per fini di giustizia finiva con
lestendere lapplicazione dellart.184 c.p.c. che ammetteva lintroduzione di novit nel corso ulteriore
del giudizio (infatti leccezione prevista da tale articolo avrebbe dovuto applicarsi solo quando vi erano
realmente gravi motivi).
1950
Il legislatore nel 1950 modificando gli artt.183 e 184 c.p.c. ha disposto che fosse sempre possibile
produrre documenti, chiedere lammissione di nuovi mezzi di prova, proporre eccezioni ecc.; in sostanza
veniva data alla parte la possibilit pi o meno illimitata di modificare la domanda (qui non di proporne
unaltra; infatti in questo caso il giudice avrebbe dovuto rifarsi alla reazione dellaltra parte e ammettere
la nuova domanda solo in assenza di una contestazione da parte di questa).
1973
Nel 1973 viene riformato il processo del lavoro con la creazione di un rito del lavoro differente da quello
ordinario. Il sistema del processo del lavoro caratterizzato da preclusioni che obbligano le parti a
specificare la loro posizione sin dai primi atti. Lart.416 c.p.c. stabilisce che il convenuto deve costituirsi
almeno 10 giorni prima delludienza dichiarando la residenza o eleggendo domicilio nel comune in cui ha
sede il giudice adito. La costituzione del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una
memoria difensiva nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande
riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili dufficio; inoltre nella
memoria difensiva il convenuto deve prendere posizione senza limitarsi a contestare i fatti affermati
dallattore, deve indicare a pena di nullit i mezzi di prova di cui intende avvalersi, deve eventualmente
chiamare in causa il terzo. Nel processo del lavoro il convenuto costretto ad effettuare una serie di atti
(a scoprire le sue carte) sin dal primo momento. Nel processo del lavoro si hanno:
- RICORSO dellattore e DEPOSITO in cancelleria
- DECRETO del giudice
- NOTIFICA di entrambi da parte dellattore al convenuto
- COSTITUZIONE DEL CONVENUTO almeno 10 giorni prima delludienza con una memoria difensiva
Secondo lart.420 c.p.c. anche qui se ricorrono gravi motivi le parti possono modificare le domande,
proporre eccezioni e conclusioni gi formulate, previa per autorizzazione del giudice. Tale articolo si
limita a prendere in considerazione lipotesi di modifiche basandosi fortemente su un sistema di
preclusioni; lunica nuova attivit consentita nel processo del lavoro quella relativa alle prove, in tal
caso si deve comunque dare la possibilit alla controparte di replicare alle prove richieste. Nel 1973 il
sistema introduttivo del processo del lavoro completamente diverso rispetto a quello presente nel
processo ordinario perch in questultimo era consentito alle parti di proporre nove domande, nuove
eccezioni ecc. (anche attraverso la scappatoia, della contestazione della proposizione della nuova
domanda, trovata dalla dottrina). Il sistema introduttivo nel processo ordinario cambia ulteriormente nel
1990.
1990
- CITAZIONE
- NOTIFICAZIONE
- COSTITUZIONE DELLATTORE (entro 10 giorni dalla notificazione), nomina del giudice istruttore e
quindi fissazione delludienza
- COSTITUZIONE DEL CONVENUTO con una comparsa (20 giorni prima delludienza)
Nel 1990 si ritenne che la posizione del convenuto era troppo compressa perch mentre lattore aveva
tutto il tempo per preparare latto di citazione, il convenuto aveva solo 40 giorni per preparare le sue
difese. Tale critica fa si che la riforma del 1990 venga rinviata al 1993 quando entra in vigore solo in
parte; essa entra poi in vigore completamente 1995.
1995
Con la controriforma del 1995 restano invariati alcuni aspetti: la citazione, i dieci giorni dalla notifica per
la costituzione dellattore, la designazione del giudice istruttore. La novit consiste nellintroduzione di
unudienza di prima comparizione, art.180 c.p.c., tra la costituzione del convenuto e ludienza di prima
trattazione. In base poi al nuovo art.167 c.p.c. il convenuto nella comparsa di risposta deve (a pena di
decadenza) solo proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa il terzo. Dopo si arriva alludienza
di prima comparizione dove il giudice istruttore verifica dufficio la regolarit del contraddittorio ed
eventualmente pronuncia alcuni provvedimenti (quelli ex artt.102, 164, 167, 182, 291); qui la trattazione
orale ed al convenuto viene assegnato un termine perentorio non inferiore a 20 giorni per proporre le
eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili dufficio. Quindi ludienza dellart.180 c.p.c.
viene rinviata alludienza dellart.183 c.p.c. e 20 giorni prima di questultima il convenuto deve proporre
le eccezioni (non rilevabili dufficio). Con questa riforma si spaccata lattivit del convenuto in quanto
egli deve fare alcune attivit prima delludienza di comparizione ed altre prima delludienza di
trattazione. Il sistema delle preclusioni non viene eliminato ma viene solo spostato in avanti per dare pi
tempo al convenuto. Ludienza dellart.180 c.p.c. in realt nulla e comporta solo un ritardo dellinizio
del processo; si pu dire che tale norme costituisce solo un rimedio per gli errori degli avvocati. Per
quanto riguarda lart.183 c.p.c., quindi ludienza di trattazione, prevista la presenza delle parti (cos
come nel processo del lavoro in base allart.420 c.p.c.) perch il giudice deve interrogarle. Il giudice qui
pu interpretare negativamente lassenza di una parte. Inoltre il giudice pu concedere un doppio
termine perentorio non superiore a 30 giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o
modificazioni e per la replica a tali precisazioni o modificazioni. Il giudice pu anche chiedere dei
chiarimenti sui fatti di causa. Con ludienza dellart.183 c.p.c. si chiude la fase introduttiva del processo
ordinario mentre con nellart.420 si ha la chiusura della fase introduttiva del processo del lavoro. Per
quanto riguarda il giudizio che si svolge dinanzi al giudice di pace la situazione molto pi semplice
perch non c un sistema di preclusioni; mentre lart.318 c.p.c. indica il contenuto dellatto di citazione,
lart.319 c.p.c. fissa le regole in tema di costituzione delle parti. Nel processo davanti al giudice di pace
lattore si pu costituire anche alludienza direttamente; in realt tale affermazione va precisata infatti ci
potr essere unudienza in quanto lattore si sia costituito in precedenza. La norma di cui allart.319 c.p.c.
dice solo che lattore si pu costituire in cancelleria fino al giorno indicato come udienza nellatto di
citazione. Ci significa che non ci sono preclusioni perch se lattore si pu costituire fino allultimo
momento chiaro che il convenuto non sapendo cosa far lattore non pu a sua volta anticiparlo e
quindi le parti dovranno inevitabilmente esporre le loro ragioni alludienza. Arrivati alludienza il giudice
potr fissare una sorta di termine per le parti, per venire a precisare le rispettive posizioni; in questo caso
non vi sono preclusioni perch nellart.320 c.p.c. non detto a pena di decadenza. La cassazione ha
ritenuto invece che la prima udienza sia unudienza-limite oltre la quale non sia possibile andare, anche
se lattore si costituisce, viene fissata ludienza, il convenuto si costituisce nella prima udienza e lattore
deve avere la possibilit di replicare.
Possiamo concludere che nel giudizio dinanzi al giudice di pace c una maggiore elasticit che consente
alle parti di effettuare la propria attivit non solo nella prima udienza ma anche in quella successiva.
Dopo aver analizzato i tre diversi modi di introdurre il processo (processo del lavoro, processo ordinario e
processo innanzi al giudice di pace) bisogna dire che una volta chiusa la fase introduttiva si apre la fase
istruttoria dove si ha ludienza di cui allart.184 c.p.c. Dobbiamo trattare brevemente della contumacia:
se le parti non si costituiscono si ha la contumacia ; essa un istituto che si differenzia dallassenza,
perch lassenza la mancata partecipazione della parte alludienza, ma comunque in questo caso si
presuppone che la parte si sia costituita. La contumacia nel processo ordinario pu riguardare tanto
lattore quanto il convenuto, perch lattore potrebbe notificare latto di citazione ma non costituirsi. Nel
processo del lavoro invece la contumacia pu riguardare solo il convenuto perch lattore si costituisce
depositando il ricorso. Il legislatore tratta delle ipotesi di contumacia nellart.290 c.p.c. per lattore e
nellart.291 c.p.c. per il convenuto. La contumacia dellattore poco frequente, infatti si presuppone che
avendo proposto la domanda lattore abbia interesse a costituirsi; tuttavia se accade che egli non si
costituisce mentre il convenuto si (condizione necessaria perch il processo vada avanti), quando il
giudice accerta che lattore non si costituito pu: fissare unaltra udienza, se il convenuto vuole andare
avanti (teniamo presente che poich lattore che deve provare i fatti costitutivi, se questi non si
costituisce il convenuto ha vinto in partenza), oppure disporre la cancellazione della causa dal ruolo e
quindi estinguer il processo, se il convenuto non ha interesse alla prosecuzione della causa. Per quanto
riguarda la contumacia del convenuto, questa pi frequente della prima; essa viene accertata alla
prima udienza di comparizione dove il giudice, se verifica che il convenuto non si costituito, deve capire
il perch; infatti se il giudice rileva un vizio che importi la nullit della notificazione della citazione deve
fissare un termine perentorio allattore per rinnovarla, se invece non ci sono tali vizi il giudice deve
dichiarare la contumacia del convenuto. La contumacia del convenuto non esonera lattore dal dover
fornire la prova dei fatti costitutivi della sua domanda; in altri ordinamenti invece c listituto della fictio
confessio che in caso di contumacia del convenuto ritiene ammessi i fatti costitutivi della domanda. Una
peculiarit del processo contumaciale costituita dal fatto che determinati atti vanno personalmente
notificati al convenuto; questi atti vengono indicati dallart.292 c.p.c. e sono (a parte la sentenza finale)
lordinanza che ammette linterrogatorio formale, lordinanza che ammette il giuramento, nonch le
comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte (a seguito si alcuni
interventi della Corte costituzionale va notificato personalmente al convenuto contumace anche il
verbale nel quale si d atto della produzione di un nuovo documento). La notifica personale di atti non
sar possibile se la parte contumace deceduta dopo la dichiarazione di contumacia, in tal caso il
processo si interrompe (questa unipotesi eccezionale di interruzione del processo perch normalmente
il processo stesso indifferente alle sorti del contumace). sicuramente possibile la costituzione tardiva
della parte contumace fino alludienza di precisazione delle conclusioni, ma in tal caso le possibili attivit
del convenuto saranno limitate. Per il contumace c la possibilit di essere rimesso in termini. Listituto
della rimessione in termini consente alla parte caduta in decadenza di poter chiedere di essere ammessa
a quelle attivit altrimenti precluse, ma per far ci il contumace deve dimostrare che non si costituito
per causa a lui non imputabile, per caso fortuito o per nullit della citazione o della notificazione.

Riassumendo:
Nell'atto di citazione bisogna indicare:
- il giudice (ad esempio: "davanti al tribunale di Foggia");
- i soggetti;
- l'esposizione dei fatti;
- il petitum (in sostanza la richiesta);
- l'indicazione dell'udienza (ad esempio: "all'udienza del 16 dicembre 2002);
- l'avvertimento (di costituirsi entro il termine di 20 giorni se non si vuole incorrere nelle decadenze).
Nella comparsa di risposta (che un atto pi semplice perch si poggia su quello che stato scritto
nell'atto di citazione) bisogna indicare:
- il giudice;
- la comparsa di costituzione e risposta;
- l'indicazione dei soggetti;
- la procura (a margine a destra rilasciata solo per un grado di giudizio, a meno che non sia una
procura speciale).
Questi atti introduttivi del processo ordinario di cognizione sono bollati ( 20.000 per quattro facciate e
anche per la ,marca di scambio: non solo i propri atti ma anche gli atti che si danno all'avversario).
L'attore con l'atto di citazione deposita tante copie quanti sono i destinatari; il convenuto quando
deposita tutto, deposita tanti atti quante sono le altre parti e ognuno di questi atti scambiati viene
bollato. Oggi c' la volont di abolire le marche da bollo per fare un deposito forfettizzato, cio pagare
all'inizio della causa una somma con un bollettino di conto corrente per non mettere pi marche da bollo
per tutta la causa (questa legge per viene rinviata di continuo).
Nel ricorso non ci sono grosse differenze rispetto alla citazione, tranne nella parte finale dove c'
l'indicazione del giudice; inoltre non ci sono marche da bollo perch per le cause di lavoro non c' un
onere di natura tributaria. Nel ricorso c': l'indicazione delle parti (ma non tutte, solo l'attore), la procura
a margine, l'esposizione dei fatti, l'esposizione in diritto delle norme che si ritengono violate e quella che
dovrebbe essere la procedura, l'esposizione del petitum.

Terzo
Poich la sentenza fa stato solo tra le parti verrebbe da chiedersi perch il legislatore si preoccupa di un
soggetto che non parte (il terzo) disciplinando il suo intervento nel processo e dandogli la possibilit di
esercitare un impugnazione particolare quale lopposizione di terzo. La risposta a questi interrogativi
data dal fatto che i rapporti giuridici non vivono separati gli uni rispetto agli altri, infatti esistono una
serie di connessioni per cui una sentenza che si pronuncia su un determinato rapporto giuridico pu
influenzare di fatto rapporti giuridici collegati. In sostanza una sentenza pu avere una certa influenza sui
diritti del terzo che perci viene tutelato dal legislatore. L'istituto dell'intervento del terzo nel processo
previsto per disciplinare regolare inserimento del soggetto che non era parte all'interno del processo. Il
terzo nel momento in cui interviene acquista la qualit di parte e perde la posizione di terzo, quindi la
sentenza avr piena inefficacia anche nei suoi confronti. La disciplina dellintervento contenuta
nellart.105 c.p.c.; invece le modalit di intervento del terzo sono disciplinate per il processo del lavoro
dallart.419 c.p.c. per il processo ordinario dagli artt.267 e 268 c.p.c.

L'ingresso del terzo nel processo si pu avere in vari modi:


Intervento volontario del terzo che, non sollecitato da nessuno ma a seguito di una sua autonoma
valutazione, decide di intervenire e di entrare in un processo promosso da un soggetto nei confronti
di un altro soggetto per tutelare la sua posizione giuridica. La dottrina (nell'ambito dell'intervento
volontario) individua tre figure di intervento:
- l'intervento principale si ha quando un terzo vuole far valere un diritto nei confronti di tutte le
parti quindi un diritto che autonomo ed incompatibile ma ugualmente connesso (per loggetto o
per il titolo) rispetto a quello fatto valere nel processo entrambe le parti;
- l'intervento litisconsortile (o intervento adesivo autonomo) si ha quando la causa iniziata tra
attore e convenuto e successivamente vi lingresso nel processo di un altro soggetto che
portatore di un altra causa connessa a quella discussa nel processo per il titolo o per loggetto,
qui in sostanza il terzo interviene nel processo per far valere un suo diritto compatibile con quello
fatto valere in giudizio nei confronti di una delle parti e quindi si affianca allaltra parte;
- l'intervento adesivo dipendente si ha quando un terzo non vuole far valere un diritto ma un
interesse perch non propone una vera e propria domanda, infatti interviene nel processo
affiancando una delle parti per sostenerne le ragioni poich se venisse accolta la domanda della
controparte egli subirebbe un pregiudizio.
Queste tre figure di intervento si distinguono a seconda della situazione sostanziale che il terzo vuole
fare valere. In genere nel litisconsorzio facoltativo lintervento ammesso solo nel 1 grado del giudizio
(nel grado dappello non possibile proporre una nuova domanda). Per ci che riguarda il momento
dellintervento, previsto che il terzo per intervenire deve costituirsi presentando in udienza o
depositando in cancelleria una comparsa a norma dellart.167 c.p.c.
Intervento coatto del terzo che viene costretto ad assumere la posizione di parte:
- su istanza di parte (infatti ogni parte pu chiamare in causa il terzo se ritiene che la causa sia
comune se pretende di essere garantito),
- su ordine del giudice (infatti a seguito di una sua valutazione il giudice pu ordinare alle parti
presenti di citare il terzo al quale la causa comune).

Si detto che la fase preliminare del processo si apre con la citazione o con il ricorso e si conclude, nel
processo ordinario, con ludienza di trattazione ex art.183 c.p.c. dove il giudice pu concedere un doppio
termine (per le memorie di precisazione o di modificazione e per le repliche) o, nel processo del lavoro,
con lunica udienza di discussione ex art.420 c.p.c. dove le parti dovranno presentare le domande, le
eccezioni e le conclusioni. Infatti nel processo ordinario inoltre abbiamo due momenti separati: la prima
fase di allegazione che termina con ludienza di trattazione e la seconda fase delle prove che opera
successivamente; nel processo del lavoro invece i due momenti coincidono perch le preclusioni operano
sia per i fatti che per le prove.
Fase istruttoria
Le norme sulla fase istruttoria non esistono solo nel codice di procedura civile, ma anche nel codice
civile. Nel codice civile ci sono una serie di norme che fissano delle regole in ordine allammissibilit e in
ordine alla rilevanza dei mezzi di prova previsti dal nostro ordinamento mentre nel codice di procedura
civile troviamo le regole relative allassunzione dei mezzi di prova che vengono chiesti dalle parti.
Nel processo ordinario di cognizione (ma anche nel processo del lavoro e anche nel processo davanti al
giudice di Pace) non sempre detto che la fase istruttoria ci sia; essa una parte importante nel
processo ma non una parte essenziale (potrebbero esserci solo la fase introduttiva, la fase decisoria e
quella finale). Tuttavia nel processo civile la fase istruttoria molto frequente e ci normale, infatti essa
diretta a formare il convincimento del giudice. Per quanto riguarda le regole generali in tema di prove
contenute nel codice civile, norma generale lart.2697 c.c., relativo allonere della prova, che stabilisce:
al 1 comma che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono
fondamento (questo vale per lattore) e al 2 comma che chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero
eccepisce che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti (estintivi, modificativi o impeditivi) su
cui leccezione si fonda (questo vale per il convenuto). La norma in questione fissa quella che la regola
in tema di prova, chi deve provare e che cosa bisogna provare (Onere della prova significa che la parte
deve fornire la prova di quei fatti, altrimenti questi non saranno provati; infatti il giudice ritiene quei fatti
come non esistenti, quindi la mancanza di prove equiparata in tutto e per tutto alla non esistenza di
quel fatto . La regola che vige nel nostro sistema la cd. norma non aliquet, cio non esiste nel nostro
ordinamento lassoluzione per insufficienza di prove nel civile, prima esisteva nel penale ora non pi,
infatti anche nel penale oggi vi o la sentenza di condanna o la sentenza di assoluzione non c una
terza strada; una volta che la sentenza passata in giudicato il discorso chiuso, non pi possibile
mettere in discussione la sentenza). Nel nostro sistema le parti devono comunicare le prove a pena di
decadenza, chiaro che il convenuto dovr comunque dare la prova non sapendo quello che far
lattore. La regola dellart.2697 c.c., quella dellonere della prova a carico dellattore, non una regola
assoluta perch possibile che vi sia la cd. inversione dellonere della prova, cio che sia il convenuto a
dover fornire la prova dei fatti (a questo punto sar lattore a dover fornire la prova dei fatti modificativi,
impeditivi ed estintivi della condizione assunta; questo avviene ad esempio nel caso di licenziamento per
giusta causa in cui il datore convenuto a dover provare la giusta causa). Nellart.2698 c.c. (patti relativi
allonere della prova) viene poi stabilito che sono nulli i patti con i quali modificato lonere della prova,
quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando linversione o la modificazione ha
per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Quindi la regola
generale che lattore deve provare gli atti costitutivi ecc., leccezione invece linversione che
sottoposta a delle condizioni, ovvero non si pu mai avere onere della prova nellipotesi di diritti
indisponibili, non si pu avere leffetto dellinversione dellonere della prova quando si rende difficile o
impossibile provare o esercitare il diritto. Una regole generale che troviamo nel codice di procedura civile
lart.115 c.p.c.; questo articolo fissa la regola della disponibilit delle prove (salvi i casi previsti dalla
legge il giudice deve porre a fondamento delle decisioni le prove proposte dalle parti o dal p.m.),
secondo il principio che nel nostro sistema le prove sono richieste dalle parti (p.m., attore e convenuto).
Il principio in questione non assoluto, perch proprio lart.115 c.p.c. nomina altri casi previsti dalla
legge e molto spesso i codici indicano in parentesi una serie d norme che potrebbero essere delle
ipotesi nelle quali il legislatore fa riferimento. In questi casi accade che il giudice pu porre a fondamento
delle sua decisione prove che non sono state richieste dalle stesse parti ma che il giudice applica, cio
dispone dufficio (questa eccezione riguarda il mezzo di prova, non riguarda invece i cd. fatti; in quanto
nel processo civile relativamente allinserimento dei fatti storici e relativamente alla loro allegazione vi
il coinvolgimento assoluto delle parti e c il divieto per il giudice di portare nel processo conoscenze di
fatti acquisiti in altro modo).
Ad esempio lart.421 c.p.c. in materia di processo del lavoro stabilisce che il giudice pu disporre dufficio
in qualsiasi momento lammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile,
ad eccezione del giuramento decisorio (che riservato esclusivamente alla parte).
Nel processo del lavoro la regola il principio inquisitorio con leccezione del principio dispositivo, mentre
nel processo ordinario la regola il principio dispositivo con leccezione del processo inquisitorio. Le
prove hanno sempre ad oggetto i fatti, questi fatti entrano nel processo tramite le parti, il giudice non
pu mai introdurre nel processo circostanze di fatto acquisite in altro modo (ad esempio leggendo il
giornale). Lart.116 c.p.c. contiene una valutazione delle prove; qui vi una tripartizione in base alla loro
efficacia proibitoria. Quindi possiamo avere:
- Prove legali, quando il giudice non pu valutare il risultato delle prove ma deve prendere quel
risultato per vero e decidere la causa in conformit al risultato della prova (ad esempio il giuramento,
la confessione ecc.); qui il giudice vincolato dalla prova.
- Prove libere, quando il giudice non vincolato e deve valutare il risultato della prova (ad esempio la
prova testimoniale).
- Argomenti a prova, quando il giudice non ha una vera e propria prova ma ha qualcosa che serve per
interpretare le prove libere, cio a rafforzare il suo convincimento (ad esempio il comportamento
delle parti o le risposte che le parti danno al giudice nellinterrogatorio libero).
La differenza tra una prova ed un argomento di prova che la prova sufficiente per decidere una
causa, mentre anche molti argomenti di prova non sono sufficienti per decidere una causa se non c
almeno una prova. Per quanto riguarda lefficacia delle prove possiamo dire che: le prove legali vincolano
il giudice, le prove libere vengono valutate liberamente dal giudice ed infine gli argomenti di prova
servono per rafforzare le prove libere. Abbiamo poi altri tipi di prove:
- Prove orali, che si formano davanti al giudice (ad esempio il giuramento e la testimonianza);
- Prove scritte (ad esempio l'atto pubblico);
- Prove precostituite, che esistono prima e al di fuori del processo (ad esempio l'atto pubblico);
- Prove costituende, che si formano nel processo e se fatte fuori dal processo non hanno valore (ad
esempio il giuramento e la testimonianza).
Unaltra distinzione per quanto riguarda le prove quella tra prove tipiche (previste dalle legislatore) le
prove atipiche (non previste dal legislatore). Dobbiamo ora vedere quali sono le regole generali in tema
di assunzione di prove; tale regola nel processo ordinario indicata dallart.184 c.p.c. Il processo si snoda
per udienze, infatti abbiamo: una prima udienza di comparizione con delle attivit limitate; poi ludienza
di trattazione (in cui ci pu essere unattivit limitata, se il processo semplice, oppure vi pu essere la
produzione di nuove domande da parte dellattore se vi sono state eccezioni del convenuto), questa
udienza quella indicata nellart.183 c.p.c. e determina il thema decidendum. Lart.184 c.p.c. la norma
considerata dal legislatore per quanto riguarda il meccanismo delle prove, cio la fase relativa
allassunzione delle prove. Secondo lart.184 c.p.c. 1 comma: il giudice, se ritiene che siano ammissibili
e rilevanti, ammette di mezzi di prova proposti, ovvero, listanza di parte rinvia ad altra udienza
assegnando un termine entro il quale le parti possono indicare nuovi mezzi di prova, nonch l'altro
termine per leventuale indicazione di prova contraria.

Nelludienza dellart.184 c.p.c. le parti non chiedono subito le prove ma chiedono al giudice un doppio
termine: un termine per le prove dirette ed un altro termine per le prove contrarie. Quindi il giudice rinvia
ad unaltra udienza, ludienza per lammissione dei mezzi probatori. I termini concessi dal giudice sono
termini perentori. il 1 comma dellart.184 c.p.c. prevede due soluzioni:
- La prima soluzione riguarda il caso in cui le parti hanno proposto gi negli atti introduttivi tutte le
prove per loro importanti, le parti cio non hanno da dire altro (noi sappiamo che tanto lattore
quanto pi convenuto devono indicare negli atti introduttivi le prove ma possono anche non farlo); in
questo caso il giudice ammetter i mezzi di prova.
- La seconda soluzione sia nel caso in cui le parti non hanno chiesto tutti i mezzi di prova che
vorrebbero; in questo caso si potr chiedere al giudice di fissare un doppio termine: uno per
lindicazione delle prove dirette e laltro per lindicazione delle prove contrarie (questi termini sono
perentori, cio una volta scaduti non pi possibile per le parti chiedere nuovi mezzi di prova).
Il thema probandum viene ad essere determinato non dalludienza ex art.184 c.p.c., ma alla scadenza del
secondo termine (quando le parti non possono pi chiedere altri mezzi di prova) il giudice deve compiere
prima un giudizio di ammissibilit e di rilevanza dei mezzi di prova richiesti. Lammissibilit la
rispondenza dei mezzi di prova allo schema legale prevista dalla legge per quei determinati mezzi di
prova (ad esempio la prova testimoniale non si pu chiedere per provare un fatto per il quale richiesta
una forma scritta). La rilevanza l'importanza che quella prova ha nella decisione della causa
(teoricamente tutte le prove sono rilevanti ma in alcuni contesti non lo sono). Per quanto riguarda il
processo del lavoro, lart.420 c.p.c. dal 5 comma all 8 comma disciplina la telematica relativa alle
prove nell'udienza di discussione (che l'udienza nel processo del lavoro). Secondo il 5 comma art.420
c.p.c. il giudice ammette i mezzi di prova gi proposti dalle parti e ammette anche i mezzi che le parti
non abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano rilevanti. La parte pu chiedere i mezzi di prova
alludienza. Il giudice dispone con ordinanza limmediata assunzione dei mezzi di prova. Secondo il 7
comma art.420 c.p.c. se vengono ammessi nuovi mezzi di prova la controparte pu dedurre i mezzi di
prova che si rendono necessari in relazione a quelle ammessi, con lassegnazione di un termine
perentorio di 5 giorni. Il giudice, se i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte sono rilevanti,
provvede alla loro assunzione. Se alludienza di discussione una delle parti chiede determinati mezzi di
prova che siano ritenuti ammissibili il giudice deve dare alla controparte un termine di 5 giorni affinch
questa possa indicare i mezzi di prova; questo il contraddittorio. Il giudice poi fissa unudienza in cui
avviene lassunzione delle prove. Il giudice decide sulle prove (se ammetterle o non ammetterle) con una
ordinanza. Lordinanza in questione non ha natura decisoria e non impugnabile se non quando il
giudice e mette la sentenza. Nel 1990 stato introdotto nellart.184 c.p.c. il 3 comma che stabilisce che
caso in cui vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine
perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi. Le prove
una volta ammesse devono essere introdotte nel processo, cio assunte (se io chiedo di assumere una
prova testimoniale e alludienza non vado la legge prevede che il giudice d'ufficio dichiari la parte
decaduta dall'assunzione di quella prova, a meno che la controparte non la voglia assumere). Lart.184-
bis c.p.c. stato introdotto con la riforma del 1990; tale articolo tratto della rimessione in termini.

La rimessione in termini un istituto generale che opera in tutti i casi in cui vi una preclusione e la
parte non ha compiuto una certa attivit per una causa a lei non imputabile; in questi casi scatta la
possibilit di essere rimesso in termini, ossia il giudice pu assegnare alla parte un nuovo termine per
compiere delle quelle attivit che non ha potuto compiere per una situazione esterna. La rimessione in
termini non vale solo per decadenze della fase istruttoria ma anche per quelle della fase introduttiva.
Prove
Passiamo ad esaminare i vari tipi di prove. Tra le prove documentali (cio scritte) pi importanti abbiamo
latto pubblico, la scrittura privata e le scritture contabili. Lart.2699 c.c. definisce latto pubblico con
latto formato da un pubblico ufficiale (o da un notaio) autorizzato a porre in essere quel determinato
atto. Latto pubblico solo quando viene posto in essere da un soggetto nellesercizio delle sue funzioni.
Latto pubblico fa piena prova fino a querela di falso. La querela di falso un procedimento diretto ad
accertare la falsit dellatto per eliminarlo dal mondo giuridico (tale querela in se non ha conseguenze
penali ma ha solo un fine civilistico). Lunico strumento per togliere efficacia probatoria allatto pubblico
e la querela di falso. Latto pubblico fa piena prova della provenienza dell'atto stesso dal pubblico
ufficiale che la formato, delle dichiarazioni che le parti fanno dinanzi al notaio e di ci che avvenuto
dinanzi a lui. Latto pubblico fa piena prova di ci che appare ma non di ci che il contenuto interno
dellatto (se le parti hanno dichiarato di voler effettuare una compravendita ma le loro intenzioni erano
diversi in quanto volevano effettuare una donazione non si pu fare la querela di falso). La querela di
falso serve solo a colpire una difformit dellatto rispetto a quanto accaduto (ad esempio il notaio
dichiara che comparso dinanzi a lui un soggetto che in realt non gli si presentato innanzi). Per latto
pubblico possiamo avere due tipi di falsit: la falsit ideologica, quando il notaio attesta qualcosa di
diverso rispetto a quanto accade dinanzi a lui; la falsit materiale, cio la materiale contraffazione di un
atto che viene modificato ho alterato. Lart.2701 c.c., che tratta della conversione dellatto pubblico,
stabilisce che il documento formato da un ufficiale pubblico incompetente, incapace oppure senza
l'osservanza delle formalit prescritte, se stato sottoscritto dalle parti, si trasforma in una scrittura
privata. Pubblico ufficiale per eccellenza il notaio, ma in genere pubblico ufficiale qualsiasi soggetto
ritenuto tale dalla legge. La scrittura privata un documento sottoscritto da soggetti privati senza che vi
sia la presenza di un pubblico ufficiale che attribuisca fede pubblica a quello che il contenuto della
scrittura. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni
di chi la sottoscritta se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione o forse
questa considerata come riconosciuta. Anche la scrittura privata incontra un limite che e la querela di
falso. Affinch la scrittura privata abbia efficacia di prova nel processo sono necessari degli elementi: un
primo elemento necessario la sottoscrizione delle parti (una scrittura privata non sottoscritta non ha
efficacia di prova e potrebbe essere considerata dal giudice come argomento di prova); un secondo
elemento necessario il riconoscimento. La scrittura privata deve essere riconosciuta oppure deve
essere considerata legalmente riconosciuta. Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata da un
pubblico ufficiale o da un notaio; in questo caso la scrittura privata ha anche lefficacia probatoria.
Lart.214 c.p.c. e lart.215 c.p.c. ci dicono come avviene il riconoscimento della sottoscrizione allinterno
del processo. Secondo lart.214 c.p.c. onere della parte contro la quale la scrittura prodotta
disconoscere la sottoscrizione; a seguito di tale disconoscimento si toglie qualsiasi efficacia alla scrittura
privata.
Non sempre per si pu disconoscere la propria sottoscrizione (per esempio quando la propria
sottoscrizione vera). Lart.215 c.p.c. stabilisce che la scrittura privata prodotta in giudizio si ha per
riconosciuta in 2 casi: se la parte contro la quale la scrittura prodotta contumace oppure se la parte
contro la quale la scrittura prodotta non la disconosce. Lart.215 c.p.c. disciplina il c.d. riconoscimento
tacito che si ha quando la parte non disconosce alla sua sottoscrizione, cio non dice nulla, oppure
quando la parte contumace. Se parte intende avvalersi della scrittura privata tutto dipender dalla
controparte; infatti se la controparte disconosce la scrittura le toglie efficacia, mentre se ne la
controparte non disconosce tale scrittura significher che quella scrittura data per riconosciuta. La
scrittura privata per aver efficacia piena fino a querela di falso deve essere sottoscritta e deve essere
autenticata o riconosciuta espressamente o tacitamente. La scrittura privata fa piena prova della
provenienza delle dichiarazioni contenute nella scrittura stessa e fatte dal soggetto che la sottoscritta. Se
si vuole contestare la validit quella scrittura privata necessario fare la querela di fatto. Se la parte
disconosce la sottoscrizione scrittura privata perde efficacia. Il legislatore prevede un particolare
procedimento diretto ad accertare la provenienza della sottoscrizione (cio ad accettare se il soggetto
lha effettivamente sottoscritta oppure no). Lart.216 c.p.c., poi, stabilisce che la parte che intende
valersi della scrittura disconosciuta deve chiedere la verificazione, producendo i mezzi di prova che
ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparizione; inoltre listanza
per la verificazione pu anche proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi
interesse, se poi il convenuto riconosce la scrittura le spese sono poste a carico dellattore. L'ipotesi pi
frequente che l'istanza di verificazione viene proposta in via incidente (nel corso di un processo); ad
esempio si produce una scrittura privata che viene disconosciuta quindi si propone l'istanza di
verificazione. L'interesse della parte ad ottenere la verificazione dato da due elementi:
- il disconoscimento, che anche il presupposto (nel caso in cui non ci fosse disconoscimento non si
avrebbe la verificazione);
- la rilevanza della scrittura ai fini della decisione della causa (quel documento deve essere essenziale
per poter aver ragione, in tal caso la parte avr interesse alla verificazione).
L'ipotesi pi rara che l'istanza di verificazione si ha in via principale con citazione; questa un'ipotesi di
azione di accertamento che non ha ad oggetto un diritto ma un fatto, cio la provenienza della
sottoscrizione da quel determinato soggetto. Qui il problema quello dell'interesse, o meglio il problema
capire che interesse ha la parte proporre un'azione autonoma per ottenere la verificazione della
sottoscrizione (quindi possiamo vedere che esiste la possibilit di fare istanza di verificazione in via
principale con citazione, ma in tal caso la parte deve dimostrare di avere interesse). La parte quando
chiede al giudice la verificazione della sottoscrizione deve fornire i mezzi di prova. I mezzi di prova pi
importanti sono le scritture di comparazione con le quali il giudice (quasi sempre con l'aiuto di un
consulente tecnico) pu desumere se effettivamente la sottoscrizione appartiene a quel soggetto oppure
no. Il giudice pu anche invitare la controparte a scrivere sotto dettatura per verificare la provenienza
della sottoscrizione da quel soggetto. Questo procedimento incidente tale ha natura probatoria (non
natura autonoma); qui competente sar sempre il giudice della causa, sia esso giudice di pace o
tribunale. Invece il problema, di capire dinanzi a chi si propone la domanda, si pone in quei rari casi in cui
si ammette la verificazione in via autonoma; in questo caso si deve vedere il valore della scrittura
privata: se il valore minore di 5 milioni competente sar il giudice di pace, mentre se il valore
maggiore di 5 milioni competente sar il tribunale (in composizione monocratica).

Prima il giudice se con sentenza dichiarava che quella sottoscrizione apparteneva a quel soggetto che
l'aveva disconosciuta poteva condannare quest'ultimo ad una pena pecuniaria (non inferiore a 4.000 e
non maggiore di 40.000). Il procedimento di verificazione si conclude con una sentenza; questa
un'eccezione dal momento che in materia di prove il giudice pronuncia sempre un'ordinanza (mentre la
sentenza darebbe una maggiore certezza perch se non viene impugnata passa in giudicato e viene
risolta definitivamente la questione). Il procedimento di verificazione si pu concludere in
due modi:
- con una sentenza che accerta che la sottoscrizione appartiene a quel soggetto (quella scrittura fa
piena prova fino a quella di falso);
- con una sentenza che accerta che la sottoscrizione non di quel soggetto (quella scrittura viene
eliminata dalla processo, non ha pi alcuna efficacia).
A differenza dell'atto pubblico, una scrittura privata (art.2703 c.c.) non fa piena prova in ordine alla data
perch essa non viene formata alla presenza di un pubblico ufficiale ma fa piena prova solo della
provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta. Il legislatore ha cercato di indicare gli elementi
utili per individuare la data della scrittura. L'art.2704 c.c. detta una disciplina che non tassativa e serve
per l'individuazione di una data certa nella sottoscrizione del documento. L'ipotesi pi semplice
l'autenticazione che un modo per avere la certezza della data. Un altro modo per avere la certezza
della data la morte della persona che ha sottoscritto il documento, infatti il legislatore considera come
data certa quella della morte. Infine un altro modo di determinazione della data si ha nel caso in cui la
scrittura in questione venga richiamata in un atto che ha fede pubblica. Tutti questi elementi non sono
tassativi perch si pu individuare un qualsiasi altro elemento o un fatto che stabilisce in modo certo la
data di quella scrittura. Nella prassi diffuso lo strumento del timbro postale che si ritiene dia certezza;
non bisogna per pensare al timbro postale apposto sulla busta e non dentro la scrittura perch
altrimenti la scrittura senza busta sarebbe senza data. Il modo infatti quello di autospedirsi o di spedire
all'altra parte il foglio piegato in tre e avente da un lato l'atto scritto e dall'altro un foglio bianco. In
questo modo si ha la certezza della data perch sulla parte del documento c' la data del timbro postale;
quindi si ha la certezza di quando stato spedito un foglio, non si avr invece la certezza che nel
momento in cui stato spedito era stato anche effettivamente sottoscritto. Possiamo concludere che il
timbro postale non d la certezza che in quella data si fatto quel contratto perch il timbro non
messo alla fine della scrittura ma sull'altro lato del foglio (qui nel momento in cui l'ufficiale appone il
timbro stesso, non verifica che quel foglio e pieno; il foglio potrebbe essere anche bianco). A tal proposito
la giurisprudenza non stata molto attenta. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso
della provenienza delle dichiarazioni, ma affinch ci accada necessario che sia sottoscritta e che la
sottoscrizione sia autenticata oppure riconosciuta in maniera espressa o tacita o ancora, se stata
disconosciuta, necessario che sia stata poi dopo verificata. In riferimento alla scrittura privata, non
essendoci un pubblico ufficiale l'unico tipo di falsit che si pu avere e quella materiale e non quella
ideologica. Sia l'atto pubblico che la scrittura privata fanno piena prova fino a querela di falso. L'atto
pubblico fa piena prova della provenienza, delle dichiarazioni e della data; mentre la scrittura privata fa
piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni da chi le ha sottoscritte. Per la scrittura privata, la
quella di falso pone una serie di problemi che non si presentano nel caso dell'atto pubblico. Il primo
problema attiene al caso in cui la scrittura privata sia sottoscritta ma non riconosciuta; in tal caso ci si
chiede se tale scrittura possa essere oggetto di querela di falso. Partiamo dall'ipotesi in cui venga fatta
valere una scrittura privata sottoscritta e la controparte proponga subito la querela di falso perch ritiene
che essa sia stata falsificata.
In questa ipotesi la cassazione ha ritenuto che la parte possa far valere la querela di falso saltando il
passaggio del riconoscimento. Questa posizione della cassazione per stata criticata dalla dottrina che
ha detto che la scrittura solo sottoscritta non fa piena prova (fino a querela di falso) ma necessario il
riconoscimento o l'autenticazione. Successivamente la cassazione ha detto che per poter proporre la
querela di falso la scrittura deve essere prima riconosciuta in modo espresso o tacito. Il secondo
problema attiene al caso in cui si voglia proporre la querela di falso contro la scrittura privata verificata.
L'art.221 c.p.c dice che la querela di falso si pu proporre fino a quando la verit del documento non sia
stata accertata con una sentenza passata in giudicato. Siccome la verificazione si conclude con una
sentenza che pu passare in giudicato, ci si chiede se quella sentenza precluda la possibilit di proporre
la querela di falso. La risposta negativa perch quella sentenza non accerta la verit del documento ma
solo della provenienza di quella scrittura da quel soggetto e che l'ha sottoscritta (quindi se la controparte
ritiene che quel documento provenga da lui ma sia falso pu proporre la querela di falso dopo averlo
riconosciuto; mentre se vuole contestare la provenienza deve disconoscerlo e poi ci sar l'istanza di
verificazione). I due istituti, quello della verificazione e quello della querela di falso, hanno obiettivi
diversi; inoltre dobbiamo precisare che la scrittura verificata pu essere oggetto di querela di falso. Il
terzo problema attiene all'abuso del foglio bianco. Esiste la prassi di dare ad alcune persone il compito di
risolvere una certa questione ed in tal caso lo si fa firmando in bianco un determinato foglio; gli effetti si
produrranno in capo alle parti perch queste hanno firmato e accettato preventivamente l'eventuale
decisione. Qui sorgono dei problemi che sono:
- l'abuso del mandato conferito, quando si andati oltre i patti;
- il riempimento del foglio in bianco, in assenza di patti, senza mandato.
La giurisprudenza ha detto che nel primo caso non vi materia per la querela di falso; possibile
impugnare per vizi della volont. Nel secondo caso quando non c' mandato c' la possibilit di proporre
la querela di falso. La querela di falso e un procedimento diretto ad accertare la falsit materiale e
ideologica (se si tratta di atto pubblico) o solo materiale (se si tratta di scrittura privata). La querela di
falso si pu proporre tanto in via principale quanto in corso di causa, in ogni stato e grado del giudizio (di
regola essa viene proposta in via incidentale, per vi pu essere l'esigenza di proporla in via principale).
Il giudice competente in questa materia sempre il tribunale civile. La querela di falso si pu proporre in
ogni stato e grado del processo, cio si pu proporre in 1 grado, in appello ed anche per la prima volta
in cassazione ma con riferimento a quei documenti che si sono formati dopo il giudizio d'appello. Nel
procedimento per querela di falso deve intervenire necessariamente il p.m. e sappiamo che nel momento
in cui deve intervenire obbligatoriamente il p.m. la causa verr decisa dal collegio perch tra le ipotesi in
cui competente il collegio a decidere troviamo le cause nelle quali interviene obbligatoriamente il p.m.
Nel proporre la querela di falso la parte deve farlo personalmente o a mezzo di un procuratore con atto di
citazione ed inoltre deve indicare a pena di nullit gli elementi e le prove della falsit. Se la querela di
falso viene proposta nel corso del processo non scatta subito il procedimento incidentale, perch
necessario che il giudice faccia una verifica. Il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto il
documento per chiederle se vuole comunque avvalersi di quel documento nonostante la minaccia di
proporre la querela di falso. Se la parte dice che non vuole avvalersi di quel documento, il documento
viene eliminato dal processo; se la parte invece dice che vuol avvalersi di quel documento, nonostante la
minaccia di querela di falso, il documento rimane nel processo ma il giudice deve fare un'altra indagine
per verificare se quel documento rilevante ai fini della decisione della causa.
Solo dopo aver accertato che la parte vuole avvalersi di quel documento e che esso rilevante si
ammette la querela di falso e si apre effettivamente il procedimento che, con tutti i mezzi di prova che
richiederanno alle parti, sar diretto ad accertare che quel documento falso oppure no. Il procedimento
in questione si chiude con una sentenza che ha efficacia erga omnes, cio che ha efficacia anche al di
fuori dal processo e quindi anche nei confronti delle persone che non hanno partecipato al processo
(infatti se la sentenza accerta che quel documento falso, lo elimina dal mondo giuridico e, se il
documento non esiste pi, nessuno potr pi utilizzarlo; al contrario se la sentenza accerta la verit di
quel documento, per tutti esso sar tale e nessuno potr mettere in dubbio la sua verit). Poich il
giudice di pace e la corte d'appello non sono i giudici competenti a decidere sulla querela di falso,
dobbiamo chiederci cosa succede se il problema viene posto dinanzi a tali giudice. In questi casi bisogna
dividere il procedimento: per la fase preliminare (cio l'interpello e la rilevanza) saranno competenti i
giudici della causa (che possono essere il giudice di pace o la corte d'appello), mentre per la fase
successiva (che si ha nel caso in cui i giudici della causa la sospendono perch ritengono che il
documento di cui la parte intende avvalersi, nonostante la minaccia di querela di falso, sia rilevante) sar
competente il tribunale (che decider sulla querela di falso). Intervenuta la sentenza sulla querela di
falso la parte interessata (cio quella che ha vinto) riassume il processo davanti al giudice di pace o alla
corte d'appello. La sentenza che conclude il giudizio sulla querela di falso pu essere: una sentenza di
accertamento, se accerta la veridicit del documento (in questo caso il documento era e rimarr vero)
oppure una sentenza costitutiva, se accerta la falsit del documento (in questo caso il giudice elimina,
estingue, quell'atto). Le scritture contabili: I libri e le scritture contabili delle imprese, che sono soggette
a registrazione, fanno piena prova contro l'imprenditore. Tuttavia chi vuole trarre vantaggio da tali
documenti non pu scinderne il contenuto. Una scrittura fa prova contro e non a favore dell'imprenditore.
Un imprenditore non pu usare le sue scritture private contro chi non imprenditore. Nel processo
ingiuntivo invece il creditore-imprenditore pu far valere le sue scritture anche nei confronti di chi non
imprenditore. Per quanto riguarda le fotocopie, possibile che nel corso del giudizio la parte produca
delle fotocopie relativamente ad una scrittura. La cassazione ha detto che le fotocopie hanno la stessa
efficacia degli atti autentici: nel caso in cui la conformit all'originale attesta da un atto pubblico
ufficiale o nel caso in cui tale conformit non stata disconosciuta dalla controparte (infatti se la
controparte disconosce la fotocopia la parte tenuta ad esibire l'originale; se invece a controparte non
disconosce quella fotocopia, essa perfettamente efficace). Per quanto riguarda la prova testimoniale,
bisogna dire che essa una prova libera, cio non soggetta alla libera valutazione del giudice. La prova
libera consiste nella dichiarazione che un terzo (quindi un soggetto che non parte del processo) compie
in ordine ai fatti di causa (ovviamente in ordine a quei fatti che sono a sua conoscenza). Nel nostro
ordinamento non ammissibile la testimonianza della parte. La prova testimoniale sottoposta ad una
serie di limiti sia di natura oggettiva (indicati nel codice civile) che di natura soggetti (indicati nel codice
di procedura civile).
Tra i limiti di natura oggettiva (che sono per lo pi condizioni di ammissibilit) abbiamo:
- Il limite individuato nellart.2721 c.c.; tale articolo stabilisce che la prova per testimoni dei contratti
non ammessa quando il valore delloggetto eccede le lire cinquemila. Tuttavia la stessa norma al 2
comma stabilisce che lautorit giudiziaria pu consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto
conto della qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Quindi a livello
pratico possiamo dire che la norma superata (infatti nella pratica avviene che mai nessun giudice
ha negato lammissibilit della prova testimoniale perch il valore del contratto era superiore a lire
cinquemila, cos come mai nessun avvocato ha sollevato uneccezioni di inammissibilit ai sensi del
1 comma dellart.2721 c.c.).

- Un altro discorso va fatto per quanto riguarda i c.d. patti aggiunti la cui disciplina contenuta negli
artt.2722 e seguenti. Infatti lart.2722 c.c. stabilisce che la prova per testimoni non ammessa se ha
per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la
stipulazione stata anteriore o contemporanea. Quindi la parte pu provare il patto aggiunto o
contrario solo per iscritto. Quindi in conclusione se si fanno i patti aggiunti o contrari al contenuto di
un documento, non ci si pu limitare al fatto verbale, sia pure alla presenza di testimoni, necessario
che il patto venga redatto per iscritto perch solo in questo mondo se ne pu provare lesistenza in
giudizio. Per quanto riguarda i patti aggiunti o contrari ma successivi, lart.2723 c.c. stabilisce che
qualora si alleghi che, dopo la formazione di un documento, stato stipulato un patto aggiunto o
contrario al contenuto di esso, lautorit giudiziaria pu consentire la prova per testimoni soltanto se,
avuto riguardo alla qualit delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra circostanza, appare
verosimile che siano state fatte aggiunte con modificazioni verbali. Il legislatore infatti ritiene che sia
ammissibile il patto aggiunto o contrario in forma verbale se successivo; in questo caso spetter al
giudice valutare se verosimile che il patto verbale sia stato effettivamente raggiunto, tenendo
anche in considerazione la natura del contratto, la qualit delle parti e ogni altra circostanza. In
conclusione la prova testimoniale per i patti aggiunti o contrari posteriori non esclusa a priori, ma e
assoggettata ad una valutazione che deve compiere il giudice della causa.
- Un altro limite oggettivo alla prova testimoniale indicato nellart.2725 c.c.; tale articolo stabilisce
che gli atti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam o ad probationem non possono
essere approvati attraverso la prova testimoniale. In questo caso prevista uneccezione che quella
di consentire la prova testimoniale in quei casi in cui la parte senza colpa ha perso il documento
scritto.
In genere i limiti imposti dal legislatore allammissibilit della prova testimoniale trovano eccezioni
nellart.2724 c.c.; questarticolo individua tre eccezioni per le quali la prova testimoniale deve essere
ammessa: in ogni caso quando vi un principio di prova per iscritto, quando il contraente stato
nellimpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta (caso in cui il contraente debole),
quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova (in questo caso il
contraente che vuole utilizzare la prova testimoniale dovr fornire la prova che non solo era stato fatto
un atto scritto ma anche che ha perso per causa lui non imputabile tale atto). Tra i limiti di natura
soggettiva (che riguardano la capacit a testimoniare) vi sono varie norme (alcune sono venute meno):
- Un limite era quello contenuto nellart.247 c.p.c. che prevedeva il divieto di testimoniare per il
coniuge, i parenti, gli affini in linea retta e coloro che erano legati da un vincolo di affiliazione. Questa
norma stata dichiarata incostituzionale sia perch in contrasto con lart.24 Cost. sia perch le realt
la prova testimoniale sempre soggetta alla libera valutazione fatta del giudice che potr valutare
lattendibilit o meno del testimone.
- Un altro limite era quello contenuto nellart.248 c.p.c. che prevedeva la possibilit che i minori di anni
quattordici potessero essere chiamati a testimoniare solo quando la loro audizione era resa
necessaria da particolari circostanze. Anche questa norma stata dichiarata incostituzionale.
- Un ultimo limite di natura soggettiva quello previsto dallart.246 c.p.c. (che in realt lunico limite
soggettivo alla prova testimoniale rimasto nel nostro ordinamento). Lart.246 c.p.c. stabilisce che non
possono essere chiamate a testimoniare le persone aventi interesse della causa che potrebbe
legittimare la loro partecipazione al giudizio; in questo caso lelemento che rende incapaci di terzo
linteresse, non linteresse materiale ma giuridico.
Nel nostro ordinamento si posto un problema di coordinamento tra la norma di legge e la sentenza con
la quale la corte costituzionale ha dichiarato nel 1974 lincostituzionalit dellart.247 c.p.c. Nellambito
del processo del lavoro vi una norma, lart.421 c.p.c., che in materia di poteri istruttori del giudice nel
processo afferma che il giudice stesso ora lo ritenga necessario, pu ordinare la comparizione, per
interrogarle liberamente sui fatti di causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a
norma dellart.246 c.p.c. o a cui sia vietato a norma dellart.247 c.p.c. Quindi nel processo del lavoro (a
differenza che nel processo ordinario) il giudice, pur non potendo in alcuni casi accettare la prova
testimoniale di alcuni soggetti, aveva la possibilit di sottoporre tali soggetti ad un interrogatorio libero e
desumere dalla loro risposte argomenti di prova che potessero servire ad interpretare le altre prove
troppo. Come possiamo notare si viene a creare una diversit tra il trattamento di alcuni soggetti nel
processo ordinario il trattamento degli stessi soggetti nel processo del lavoro. Inoltre ci si chiedeva se,
dopo la sentenza della corte costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale lart.247 c.p.c., i parenti
potevano essere chiamate testimoniare nel processo del lavoro oppure per effetto della previsione
dellart.421 c.p.c. (che non era stata toccata dalla pronuncia della corte costituzionale) potevano essere
solo interrogati liberamente. In sostanza si finito per considerare la sentenza della Corte costituzionale
estesa anche quella parte della norma che faceva riferimento allart.247 c.p.c. Circa il problema della
diversit di trattamento per i soggetti che rientrano nellart.246 c.p.c. (cio quelli che hanno interesse
nel processo) il professore ritiene che in realt la disparit di trattamento non pu considerarsi
incostituzionale e in quanto tale disparit attiene a diverse situazioni. Lattuale situazione che: nel
processo ordinario di terzi interessati non possono essere sentiti come testimoni e non possono neppure
essere liberamente interrogati, mentre nel processo del lavoro gli stessi soggetti non possono essere
sentiti come testimoni ma possono essere interrogati liberamente dal giudice. Per quanto riguarda le
modalit di assunzione della prova testimoniale bisogna fare riferimento allart.244 c.p.c. che stabilisce
che quando la parte chiede la prova testimoniale deve indicare le persone che vuole sentire (i terzi) ed i
fatti in maniera specifica operando una separazione per capitoli. importante che la prova testimoniale
abbia ad oggetto i fatti, mentre non pu aver ad oggetto la valutazione giuridica di tali fatti. Secondo
lart.245 c.p.c. il giudice, dopo che le parti hanno chiesto la prova testimoniale secondo le modalit
previste dallart.184 c.p.c., ammette la prova con ordinanza e con la stessa pu ridurre le liste dei
testimoni ed eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per legge. Quando il giudice ha
ammesso la prova testimoniale obbligo delle parti intimare i testimoni a comparire alludienza fissata
dal giudice per la loro audizione. Lintimazione si fa materialmente con un atto che viene notificato al
testimone e che deve essere notificato almeno 3 giorni prima delludienza ( dovere del testimone
comparire e rendere la testimonianza, infatti se non compare si pu chiedere anche che venga
accompagnato dalla forza pubblica). Nel caso in cui il testimone si presenti e si rifiuti di giurare senza
giustificato motivo oppure nel caso in cui vi fosse fondato sospetto che egli non ha detto la verit o
ancora nel caso in cui sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia al p.m., al quale trasmette
copia del processo verbale; in questa norma stata eliminata lultima parte che dava la possibilit al
giudice civile di ordinare persino larresto del testimone. Ai sensi dellart.257 c.p.c. la prova testimoniale
pu essere disposta dufficio quando uno dei testimoni si era riferito ad altri soggetti che possono essere
conoscenza dei fatti.

Inoltre la prova testimoniale pu essere disposta dufficio anche in base allart.281-ter c.p.c. che
disciplina il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e prevede che il giudice
possa disporre dufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione
dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit; questa norma si riferisce
al tribunale in composizione monocratica e non a quello in composizione collegiale, quindi nel caso in cui
il tribunale collegiale a dover decidere, questi non deve tener conto della prova testimoniale ammessa
erroneamente dal giudice istruttore. Il limite entro il quale il giudice pu ammettere dufficio la prova
testimoniale, per alcuni lo stesso che hanno le parti (cio il 2 termine delludienza ex art.184 c.p.c.)
mentre per altri il giudice pu ammettere la prova testimoniale in tutto il corso del processo (opinione
condivisa dal professore). Passiamo ad esaminare la confessione. Lart.2730 c.p.c. stabilisce che la
confessione la dichiarazione che una parte fa della verit di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli
allaltra parte. Anche in questo caso la confessione deve avere ad oggetto fatti e non valutazioni. La
confessione a differenza della prova testimoniale ha come soggetto la parte. Anche per la confessione ci
sono dei limiti di natura soggettiva e dei limiti di natura oggettiva. Per quanto riguarda i limiti di natura
soggettiva innanzitutto lart.2731 c.c. dispone che la confessione per essere efficace deve provenire da
una persona capace di disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono; quindi deve trattarsi di una
persona che aveva la capacit di agire nel senso che la parte che confessa deve essere titolare del diritto
cui si riferiscono fare i fatti di causa.
La confessione una prova legale, essa cio ha unefficacia predeterminata dal legislatore nel senso che
il giudice non pu valutare quelle dichiarazioni ma deve prenderle per venire. Quindi in sostanza i limiti di
natura soggettiva alla confessione sono: la capacit dagire, la capacit di disporre del diritto cui si
riferiscono i fatti di causa e la titolarit dello stesso. Per quanto riguarda i limiti di natura oggettiva
bisogna dire che, secondo lart.2733 c.c., la confessione fatta piena prova contro colui che lha fatta se
verte su fatti e diritti disponibili. Da ci deriva che il limite oggettivo alla confessione costituito dai
diritti indisponibili. Lart.2732 c.c. dispone che la confessione pu essere revocata se vi stato lerrore di
fatto o violenza. La confessione di regola una prova legale tuttavia vi sono dei casi in cui essa diviene
prova libera; questi casi sono:
- quello individuato dallart.2733 c.c. e che prevede il caso in cui siano soltanto alcuni dei litisconsorti
necessari a confessare;
- quello individuato dallart.2735 c.p.c. che prevede il caso di confessione resa alla parte, ad un terzo
fuori dal giudizio oppure in un testamento;
- quello individuato dallart.2734 c.p.c. che prevede il caso di dichiarazioni aggiunte alla confessione (in
questo caso in funzione del principio dellunitariet della dichiarazione, il giudice deve vedere cosa
pensa la controparte e quindi se questa accetta anche le dichiarazioni aggiunte, favorevoli a chi
confessa, tutta la confessione vale come prova legale; nel caso contrario invece la confessione vale
come prova libera).
La confessione pu essere stragiudiziale o giudiziale; quella giudiziale di regola una prova legale, quella
stragiudiziale invece ha efficacia di prova libera se fatta ad un terzo o in un testamento mentre a
efficacia di prova legale se fatta alla parte. La confessione stragiudiziale non pu provarsi per testimoni
se verte su un soggetto per il quale la prova testimoniale non ammessa dalla legge. La confessione
giudiziale viene resa nel processo pu essere orale oppure scritta. La confessione pu essere:
spontanea (se la parte fa spontaneamente dichiarazioni a se sfavorevoli) o provocata (quando la
confessione viene provocata con linterrogatorio formale). Linterrogatorio formale disciplinato
dallart.230 c.p.c. che afferma che linterrogatorio deve essere dedotto per articoli separati specifici. Il
giudice istruttore ammette linterrogatorio formale con ordinanza ed in seguito sente la parte cui stato
deferito linterrogatorio. La parte pu assumere diverse posizioni: non si presenta; si presenta rendendo
dichiarazioni sfavorevoli; si presenta rendendo dichiarazioni favorevoli; si presenta rendendo
dichiarazioni complesse. Se la parte non si presenta il giudice pu ritenere come ammessi i fatti dedotti
nellinterrogatorio; questa sar cio una prova libera perch entra in gioco la valutazione del giudice; se
la parte si presenta ma si rifiuta di rispondere le conseguenze saranno le stesse; infine nei casi in cui la
parte fa dichiarazioni a se sfavorevoli ma favorevoli alla controparte si avr una confessione.
Linterrogatorio formale un istituto che ha lo scopo di conseguire una confessione; tale istituto viene
utilizzato soprattutto quando la controparte un ente pubblico che non pu rilasciare un mandato per
essere rappresentato in un interrogatorio formale e quindi dalla mancata comparizione dellente pubblico
derivano conseguenze favorevoli allaltra parte. Linterrogatorio libero quello che legislatore prevede
come interrogatorio obbligatorio alludienza di discussione nel processo del lavoro e alludienza di
trattazione nel processo ordinario. Linterrogatorio libero, a differenza di quello formale, uno strumento
nelle mani del giudice (infatti solo il giudice che pu disporre tale interrogatorio che previsto allinizio
della causa anche se il giudice potrebbe disporlo in ogni momento del processo). Linterrogatorio libero
alla finalit di avere chiarimenti sui fatti di causa, quindi pi probabile che venga disposto pi o meno
nella fase istruttore. Di solito attraverso linterrogatorio libero si perviene solo ad argomenti di prova.
Unaltra prova il giuramento, cio una dichiarazione che la parte fa della verit dei fatti di causa. Il
giuramento richiede soltanto che la parte faccia una dichiarazione che sintende come vera (non come
nella confessione dove si richiede che la dichiarazione sia sfavorevole a se favorevole alla controparte).
In sostanza il giuramento una sorta di sfida che una parte lancia allaltra invitandola a giurare sulla
verit di un fatto. Il giuramento una prova legale, quindi quando si deferisce il giuramento si rimette la
decisione alla parte che giura. Se la parte giura ha efficacia non solo il giuramento ma anche leventuale
accertamento di natura penale che consegue al giuramento falso. Se successivamente alla sentenza
viene accertata la falsit del giuramento, la sentenza penale che accertata tale falsit non potr essere
utilizzata per ottenere la revocazione della sentenza civile ma potr solo consentire alla parte di ottenere
un risarcimento dei danni. Il giuramento pu essere decisorio (quello che una parte deferisce allaltra per
farne dipendere la decisione totale o parziale della causa) o suppletorio (quello che viene deferito
dufficio dal giudice al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente
provate). Il giuramento decisorio si distingue in due tipi: quello de veritatae (quando la parte giura su
fatti propri) e quello de scientia (quando la parte giura su fatti altrui e non propri ma dei quali a
conoscenza).

I limiti di natura soggettiva del giuramento sono gli stessi previsti per la confessione (lart.2737 c.p.c.
rinvia allart.2731 c.p.c.): capacit di agire, capacit di disporre del diritto. I limiti di natura oggettiva
invece sono costituiti da alcune previsioni: non si pu giurare sul fatto illecito; non si pu giurare
relativamente ad un fatto contenuto in un atto pubblico; non si pu giurare riguardo lesistenza di un
contratto per il quale la legge richiede la forma scritta ad substantiam. Secondo lart.233 c.p.c. il
giuramento decisorio pu essere deferito davanti al giudice istruttore in qualunque stato della causa (a
fondamento di ci basti pensare agli artt.345 e 394 che stabiliscono che il giuramento pu essere
deferito in appello e nel giudizio di rinvio, cio quello successivo a quello della cassazione). Il giuramento,
oltre che deferito, pu essere riferito; il riferimento una sorta di rinvio allavversario che ha deferito il
giuramento (art.234 c.p.c.). Per ci che riguarda la revoca, pi che il giuramento, pu essere revocato il
referimento. Il legislatore attribuisce efficacia: alla situazione in cui la parte cui stato deferito il
giuramento non si presenta; alla situazione in cui si presenta e si rifiuta di giurare; alla situazione in cui si
presenta e giura. importante dire che nelle prime due ipotesi il giudice considera negativamente tali
situazioni ed il comportamento della parte. La logica del giuramento cambiata, infatti mentre in
passato esso si basava su una sorta di senso morale e religioso oggi si fonda sullutilit della parte di
esperire lultimo tentativo per risolvere a suo favore il processo (infatti il giuramento decisorio pu essere
deferito in qualsiasi momento del processo). Il giuramento decisorio pu essere deferito anche alla parte
contumace cos come linterrogatorio formale; in questi casi, il verbale in cui il giudice ammette
linterrogatorio formale o il giuramento va notificato personalmente alla parte contumace che pu
comparire per rendere linterrogatorio formale o il giuramento senza costituirsi. Il giuramento suppletorio
quello deferito dal giudice alla parte a condizione che vi sia la semiplena probatio (cio la prova non
completa) che si ha quando al termine della fase istruttoria il giudice non ha raccolto prove sufficienti per
la decisione. Il giuramento suppletorio un eccezione alla regola di cui allart.2697 c.c., infatti mentre
tale articolo stabilisce che se non si raggiungono le prove la domanda deve essere rigettata, lart.240
c.p.c. permette il giuramento suppletorio facendo si che il giudice (anzich rigettare la domanda) rimetta
ad una delle parti la decisione della causa. Non essendoci nessun criterio di scelta della parte alla quale
deve essere deferito il giuramento, la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che tale scelta deve
ricadere sulla parte che ha fornito la semiplena probatio che inoltre non potr rifiutarsi. La parte non pu
impugnare la sentenza adducendo che la controparte ha giurato il falso; tuttavia si pu impugnare la
sentenza contestando il requisito della semiplena probatio. Possiamo concludere che il giudice ha un
potere pieno per ci che riguarda il deferimento del giuramento suppletorio e la scelta della parte a cui
effettuarlo.
Ora dobbiamo analizzare altri mezzi di prova utilizzati nella pratica:
- L'art.118 c.p.c. disciplina l'ispezione: un mezzo di prova che pu essere disposto d'ufficio dal giudice.
L'ispezione pu essere compiuta sulle persone (sia come parti che come terzi) e sulle cose. Il giudice
pu disporre l'ispezione, facendo riferimento ad altri mezzi chiesti dalle parti o che egli stesso pu
disporre, solo se essa indispensabile per conoscere i fatti di causa non produrre. Una volta disposta
l'ispezione se la parte si rifiuta di sottoporre la propria persona o le proprie cose all'ispezione stessa il
giudice, da tale rifiuto, pu desumere argomenti di prova; mentre se che il terzo che si rifiuta il suo
comportamento non pu avere riflessi in ordine al processo (il terzo infatti non fa parte del processo)
e la conseguenza sar una pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. L'ispezione viene disposta dal
giudice con un'ordinanza nella quale vengono fissati: il tempo, il luogo ed il modo della relativa
ispezione. All'ispezione il giudice pu procedere personalmente ma di solito si avvale di un
consulente tecnico (soggetto esperto nominato dal giudice) che deve redigere una relazione che il
giudice stesso valuter.
- L'art.210 c.p.c. disciplina l'esibizione: un mezzo di prova collegato (dalla stessa norma) all'ispezione e
che consiste nell'ordine che il giudice pu rivolgere sia alla parte che al terzo con la differenziazione,
rispetto all'ispezione, che in questo caso l'ordine ha ad oggetto solo cose (di solito documenti).
L'esibizione pu essere anche chiesta e sollecitata dalla parte. Mentre l'ispezione rientrano tra i poteri
ufficiosi del giudice, l'esibizione richiede sempre l'istanza di parte (quindi il giudice non potrebbe mai
d'ufficio disporre l'esibizione di cose o di documenti). Un altro elemento di differenziazione rispetto
all'ispezione che l'esibizione non deve essere indispensabile ma sufficiente che sia necessaria.
Nella disciplina dell'esibizione prevista una certa tutela del terzo, infatti l'art.211 c.p.c. prevede che il
giudice, quand'ordina l'esibizione ad un terzo, deve cercare di conciliare l'interesse della giustizia con
i diritti del terzo (quindi il giudice prima di ordinare l'esibizione pu disporre che il terzo sia citato in
giudizio assegnando alla parte istante un termine per provvedervi).

- Un'altra prova molto importante la consulenza tecnica che non pu essere disposta per esentare la
parte dal fornire la prova; infatti sono necessari degli elementi di giudizio per poter disporre su di essi
una consulenza tecnica. La disciplina della consulenza tecnica contenuta in parti diverse del codice
di procedura civile, ad esempio l'art.61 c.p.c. disciplina la figura del consulente. La consulenza
tecnica aiuta il giudice nella determinazione di alcuni elementi della causa; essa pu essere richiesta
dalle parti ma pu anche essere disposta d'ufficio dal giudice, cos come previsto in un'altra parte
del codice di procedura civile e cio negli artt.191 e seguenti. prevista anche la nomina di
consulenti di parte, in tal caso all'attivit del consulente tecnico si affiancher quella del consulente
di parte che potr anche egli redigere una consulenza tecnica di parte. Per il fatto che il consulente
tecnico ricopre una posizione decisiva nella causa, valgono per lui le stesse situazioni viste per il
giudice (non vi dev'essere nessun coinvolgimento nella causa o in rapporti con le parti); il consulente
tecnico infatti pu sia astenersi che essere ricusato. L'attivit del consulente tecnico si conclude
sempre con una relazione con cui si deve dar conto dell'attivit svolta e delle conclusioni. La
relazione del consulente tecnico non vincola il giudice nella decisione della causa; infatti avviene che
il giudice recepisce le conclusioni del consulente tecnico senza andare a riesaminare tutti i fatti che
hanno portato il consulente tecnico a quelle conclusioni. Tuttavia si ritiene che nel momento in cui il
giudice si discosta dalle conclusioni del consulente tecnico deve motivare le ragioni per le quali
ritiene di non seguire tali conclusioni e manifestare un orientamento differente.
Fino adesso abbiamo esaminato le prove tipiche (il giuramento, la confessione, la prova testimoniale, le
scritture private e contabili, l'atto pubblico, la consulenza tecnica, l'esibizione l'ispezione), per quanto
riguarda invece le prove atipiche la dottrina che negli ultimi anni ne ha individuate alcune. Si ritiene
che possono essere considerate prove atipiche: le dichiarazioni di terzi formulate per iscritto (per molti
non sono consentite perch si andrebbe a violare il principio, in tema di testimonianza, secondo il quale il
terzo per fare delle dichiarazioni deve essere citato in giudizio e rendere tali dichiarazioni oralmente); le
prove che sono state assunte in maniera irregolare; le prove raccolte in un processo differente (questa
previsione vale per solo per il processo penale in quanto lo prevede l'art.238 c.p.p.; mentre per i
processo civile l'art.310 c.p.c. stabilisce che le prove raccolte in un processo dichiarato estinto valgono
nel processo successivamente promosso sulla stessa domanda come argomento di prova, teniamo
presente che in quest'ultimo caso ci troviamo nell'ambito della stessa domanda, dello stesso diritto).
Possiamo dire in conclusione che nel nostro sistema non c' spazio per le prove atipiche, le prove
ammesse nel processo uno solo quelle previste nel codice civile e nel codice di procedura civile.
Sempre nella fase istruttoria del processo ricorrono le presunzioni che trovano loro disciplina positiva nel
codice civile. Nel nostro ordinamento le presunzioni possono essere: legali assolute, legali relative e
semplici. L'art.2721 c.c. descrive le presunzioni come quelle conseguenze che la legge o il giudice trae
da un fatto noto per risalire ad un fatto non noto.
- Per quanto riguarda le presunzioni legali assolute il legislatore, poich probabile che un fatto sia
indice di un altro fatto, finisce per trasformare il fatto secondario da prova del fatto principale in fatto
principale e quindi da prova diventa pi semplice. Qui le presunzioni hanno la funzione di facilitare al
livello processuale un adempimento probatorio.
- Per quanto riguarda le presunzioni legali relative il legislatore da un fatto certo (costitutivo) presume
l'esistenza di un altro fatto (secondario). Qui la conseguenza al livello processuale l'inversione
dell'onere della prova, cio la controparte edile provare l'inesistenza del fatto secondario (ad
esempio la proposta e l'accettazione si presumono conosciute al momento in cui arrivano a
destinazione; in questo caso bisogna dimostrare che anche se la proposta arrivata al destinatario
questi non l'ha conosciuta; nell'esempio specifico il fatto certo che la proposta giunta al
destinatario ed il fatto secondario, presunto, che tale proposta stata conosciuta).
- Per quanto riguarda le presunzioni semplici, esse si hanno quando da pi fatti si pu risalire ad un
fatto non noto; questa situazione secondo l'art.2729 c.c. viene conosciuta e decisa dal giudice con
prudenza, infatti il giudice deve ammettere solo le presunzioni gravi, precise e concordanti.

SOSPENSIONE
La sospensione una pausa che si inserisce all'interno del processo che determina inevitabilmente un
prolungamento dello stesso processo; tale pausa dura il tempo necessario per eliminare quella situazione
della determinata, cio dura fino a quando non venga ad essere emanata una decisione da parte dello
stesso giudice o da un altro giudice oppure in attesa che scada il termine fissato dalla legge o dal
giudice. Istituti diversi dalla sospensione sono l'interruzione e l'estinzione del processo. L'interruzione
un istituto che opera in vista della ricostituzione del contraddittorio ed ha la funzione di permettere la
ripresa regolare del processo. L'estinzione sostanzialmente un modo diverso di conclusione del
processo, rispetto alla sentenza, ma piuttosto normale visto che la met dei tassi in Italia si concludono
con l'estinzione del processo. A differenza di due istituti suddetti la sospensione una via propria crisi del
processo perch nel caso in cui si verifichi si ha un arresto del processo in attesa che venga emanata
un'altra decisione o che scada un termine. Pur essendo diverse tra loro, queste tre situazioni sono state
raggruppate dalla dottrina sotto la stessa denominazione: "vicende anomale del processo". L'interruzione
a differenza della sospensione ha per oggetto un evento che si esaurisce in un unico atto (la morte, la
perdita della capacit giuridica, la cancellazione dall'albo ecc.), quindi in quello stesso momento (o
meglio dal momento in cui la parte ha avuto conoscenza dell'interruzione) il processo pu riprende il suo
corso (con la riassunzione); per la sospensione invece l'attesa maggiore. L'astensione un istituto
pericoloso appunto perch determinando un prolungamento del processo pu incidere sulla durata
ragionevole di cui all'art.111 Cost. La sospensione del processo civile nel codice del 1865 era prevista in
alcune norme sparse, ma con codice del 1940 il legislatore ha disciplinato (nell'ambito del capo 7 del
libro 2) i tre istituti di cui abbiamo detto prevedendo inoltre quattro articoli sulla sospensione :
- l'art.295 c.p.c., sospensione necessaria;
- l'art.296 c.p.c., sospensione su istanza di parte;
- l'art.297 c.p.c., fissazione della nuova udienza dopo la sospensione;
- l'art.298 c.p.c., effetti della sospensione.
Il legislatore inoltre ha continuato a prevedere singole ipotesi di sospensione sparse nei codici e nelle
leggi. La moltitudine di norme e la presenza di una sezione autonoma sulla sospensione non devono far
pensare che la sospensione stessa possa essere un istituto generale in quanto, oltre al fatto che non pu
individuarsi una disciplina unitaria della sospensione ma solo delle ipotesi, l'istituto in questione deve
essere considerato un istituto eccezionale per le cui norme non possibile un'interpretazione analogica
od estensiva ad altre ipotesi previste dalla legge. La ragione di questa conclusione sta nel fatto che la
sospensione un istituto contrario alla natura del processo che fatto per procedere ed arrivare quindi
ad una conclusione senza violare peraltro il principio costituzionale della durata ragionevole del processo
(l'eccezionalit della disposizione normativa determina l'impossibilit per l'interprete di applicare l'istituto
oltre i casi espressamente previsti dalla legge). Inizialmente la cassazione ha sostenuto che la
sospensione un istituto eccezionale ma vi sono dei casi in cui soggiace al potere discrezionale del
giudice; successivamente per la cassazione ha modificato il suo orientamento ritenendo che la
sospensione discrezionale non pu essere ammessa in funzione della previsione di un sistema di
controllo contro il provvedimento di cui all'art.295 c.p.c., la ragione di questo nuovo orientamento sta nel
fatto che con la riforma del 1990 vi un potere di controllo che affidato alla cassazione stessa (infatti si
stabilito che il provvedimento di sospensione pu essere oggetto del regolamento di competenza
dinanzi alla cassazione per accertare la relazione di pregiudizialit). In sostanza anche la cassazione ha
condiviso, alla fine, la tesi della tassativit delle ipotesi di sospensione. Dobbiamo ora capire se la
presenza di tante ipotesi di sospensione rende possibile la loro classificazione. Una classificazione stata
fatta dal giurista Liebman che parla di sospensioni proprie e sospensioni improprie. Secondo questa
classificazione (ripresa da moltissimi autori): nelle sospensioni proprie rientrerebbe quella prevista
dall'art.295 c.p.c. (che si verifica quando vi una relazione di pregiudizialit) in quanto quella una vera
e propria sospensione, cio ferma il processo in attesa di una decisione che decisiva ai fini della causa;
nelle sospensioni improprie rientrerebbero quelle ipotesi per le quali nel processo si presenta una
questione che quel giudice non pu conoscere e che deve essere conosciuta da un altro giudice, in
questo caso si hanno sospensioni improprie perch il processo realt non si sospende ma prosegua
davanti ad un altro giudice (tali ipotesi si avrebbero nei casi di: regolamento di competenza, regolamento
di giurisdizione, questione di legittimit costituzionale, rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia).

Alla tesi di Liebman sono state fatte alcune critiche, quindi questa classificazione non sarebbe possibile
perch:
- non si saprebbe dove inquadrare le altre ipotesi di sospensione (quale ad esempio la sospensione per
ricusazione del giudice);
- non si pu dire che nell'ipotesi di sospensioni improprie il processo persegue davanti ad un giudice
complessivamente competente su quella questione, infatti per quanto riguardala competenza e la
giurisdizione il giudice di merito ha perfettamente competenza sulla competenza sulla giurisdizione;
- non si pu qualificare come impropria la sospensione, infatti una volta che la si dichiarata
(qualunque sia la causa) il modo in cui si verifica uguale in tutti i casi, nel senso che il processo si
sospende e non si possono compiere atti (ci che pu prendere vita solo una fase incidentale che
non ha niente a che fare con il merito della causa) quindi sbagliato dire del processo prosegue
dinanzi ad un altro giudice.
Alla classificazione impropria suddetta preferibile una classificazione in base alla fonte, alla durata ed
alla causa della sospensione.
Classificazione per fonte: sospensione legale - sospensione giudiziale - sospensione amministrativa
La sospensione legale si verifica indipendentemente dal provvedimento del giudice, in quanto una
sospensione che opera in conseguenza del compimento (sospensione automatica) o del mancato
compimento (sospensione omissiva) di un atto ad opera delle parti. In questo caso il provvedimento del
giudice ha natura dichiarativa e non costitutiva, infatti se il giudice non dovesse dichiarare la
sospensione il processo sarebbe comunque sospeso. Le ipotesi di sospensione legale sono:
- art.48 c.p.c. in tema di regolamento di competenza (sospensione dal giorno del deposito dell'istanza
in cancelleria);
- art.52 c.p.c. in tema di ricusazione del giudice (sospensione dal giorno del deposito del ricorso di
ricusazione);
- art.332, art.678, ...
La sospensione giudiziale si ha quando il giudice emana il provvedimento che dichiara la sospensione; in
questo caso il provvedimento del giudice ad avere l'effetto di sospendere processo, quindi tale
provvedimento ha natura costitutiva. All'interno della sospensione giudiziale bisogna fare una distinzione
tra:
- Sospensioni giudiziale vincolate quando il giudice obbligato a pronunciare il provvedimento di
sospensione nel momento in cui si verifica che ricorre la fattispecie legale. Le ipotesi sono: l'art.295
c.p.c. (sospensione necessaria o vincolata o obbligatoria); l'art.313 c.p.c. (sospensione in tema di
querela di falso); l'art.355 c.p.c.; l'art.367 c.p.c. (sospensione in tema di regolamento di competenza).
La sospensione giudiziale vincolata e la sospensione legale hanno in comune il fatto che quando si
verifica la fattispecie legale la sospensione ci dev'essere (solo che in un caso automatica nell'altro
no).
- Sospensioni giudiziale discrezionali quando il giudice non obbligato a pronunciare il provvedimento
di sospensione e quindi, oltre al compito di verificare se vi la ricorrenza della fattispecie legale, ha
quello di valutare l'opportunit o meno della sospensione. La sospensione giudiziale discrezionale pu
aversi o d'ufficio, o su istanza di una parte, o su istanza di tutte le parti (la sospensione per istanza di
tutte le parti difficile da aversi in quanto l'attore ha interesse a che il processo vada avanti). La
sospensione discrezionale d'ufficio prevista nell'art.337 c.p.c. che stabilisce che quando l'autorit di
una sentenza viene evocata in un diverso processo, questo pu essere sospeso se tale sentenza
viene impugnata. La sospensione discrezionale su istanza di tutte le parti prevista dall'art.279 c.p.c.
che stabilisce che quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste
dal n.4 del 2 comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i
provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza
impugnata, pu disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione
dell'ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello. La sospensione
discrezionale su istanza di una parte prevista dall'art.129-bis delle disposizioni di attuazione del
c.p.c. che stabilisce che se vi stato ricorso alla cassazione contro sentenza d'appello che abbia
riformato alcuna della sentenza prevista nel n.4 del 2 comma dell'art.279 c.p.c., il giudice istruttore,
su istanza della parte interessata, qualora ritenga che i provvedimenti dati con ordinanza collegiale
per l'ulteriore istruzione della causa siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza riformata,
pu disporre la sospensione.

La sospensione amministrativa prevista dallart.368 c.p.c.; tale sospensione si ha quando vi una


causa sulla giurisdizione e la richiesta di decisione sullesistenza o meno della giurisdizione viene fatta
dal prefetto. Lart.368 c.p.c. fa riferimento allart.41 e cerca di prevedere le ipotesi nelle quali la
questione di giurisdizione si pone ad opera del prefetto ma quando la pubblica amministrazione non
posta in causa. Si ha che, quando la richiesta della decisione viene fatta dal prefetto (che intervenuto
in ordine ad un certo diritto) con decreto notificato alle parti in causa ed al procuratore della repubblica o
al procuratore generale (se stiamo davanti alla corte dappello), il p.m. comunica il decreto al capo
dellufficio giudiziario, cio al presidente del tribunale (e non al giudice della causa) che sospende il
processo con decreto (qui il provvedimento di sospensione non fatto dal giudice della causa ma dal
capo dellufficio che quello che svolge anche funzioni di tipo amministrativo). Come possiamo vedere,
dal punto di vista della struttura la sospensione opera in modi differenti e quindi difficile considerarla
un istituto unitario.
Classificazione per durata:
sospensione brevissima - sospensione breve - sospensione lunga - sospensione lunghissima
sospensione discrezionale
La sospensione brevissima si aveva nel caso di regolamento di competenza perch doveva durare 40
giorni pi il tempo necessario per la riassunzione del processo mentre la sospensione in questo caso dura
3 anni. Si ha invece la sospensione brevissima sicuramente nel caso di ricusazione del giudice e per la
sospensione della legge sulle adozioni, perch in questi casi si decide subito.
La sospensione breve pu durare pi o meno 60 giorni o 4 mesi.
La sospensione lunga si ha quando dura un grado del giudizio, anche se tale durata non definibile a
priori in quanto un grado pu durare 1 anno, 2 anni o anche 6 anni. L'art.279 c.p.c. dice: "dura per tutto il
giudizio d'appello"; mentre l'art.367 c.p.c. dice: "dura il tempo necessario per avere la sentenza della
cassazione sulla giurisdizione".
La sospensione lunghissima si ha quando dura quanto un processo (1 grado, grado d'appello ed
eventuale ricorso in cassazione); in questo caso quindi la sospensione pu durare anche 10 anni (se tanti
sono gli anni per avere una sentenza passata in giudicato, tanti anni durer la sospensione).
La sospensione discrezionale dipende dal giudice che quindi cos come pu disporla d'ufficio, allo stesso
modo pu d'ufficio revocarla. Quindi in questo caso anche la durata della sospensione rimessa alla
discrezionalit del giudice.
Classificazione per causa:
contestata potestas iudicandi del giudice - incompetenza su questione incidentale pregiudiziale
pendenza di altro procedimento - sospensione differimento
La contestata potestas iudicandi del giudice una categoria che serve a mettere insieme tutte le ipotesi
in cui in discussione il potere del giudice di conoscere una determinata causa; quest'ipotesi ci consente
di collocare in questa categoria di sospensione non solo le sospensioni determinate dal regolamento di
competenza, dal regolamento di giurisdizione richiesto dalle parti o dal prefetto, ma anche per esempio
l'istanza di ricusazione del giudice poich anche in questo caso si contesta al giudice il potere di
giudicare la causa.
La incompetenza su questione incidentale pregiudiziale una categoria di sospensioni che si verificano.
Quando il giudice adito sulla domanda principale non pu conoscere la questione che gli stata
sottoposta (questione di natura incidentale o pregiudiziale). In questa categoria possiamo collocare ad
esempio le ipotesi in cui previsto il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia, l'eccezione di legittimit
costituzionale, le sospensioni determinate dalle questioni relative alla querela di falso.
La pendenza di altro procedimento un'altra categoria di sospensioni che comprende: le sospensioni
dovute alla pendenza di un altro procedimento che pu essere non solo un procedimento di natura
pregiudiziale ma anche un procedimento di natura amministrativa (le ipotesi sono ad esempio quelle di
cui all'art.279 c.p.c., all'art.129-bis e all'art.133-bis delle disposizioni di attuazione del c.p.c. che
prevedono la sospensione del processo per la pendenza di un giudizio di impugnazione).
La sospensione differimento l'ultima categoria di sospensione che fa riferimento alla causa; in essa
vengono raggruppate le ipotesi nelle quali la sospensione disposta perch bisogna attendere lo spirare
di un termine (l'art.296 c.p.c. ad esempio prevede la sospensione concordata su istanza delle parti che
pu essere richiesta per quattro mesi). Possiamo concludere che la sospensione esiste in moltissimi casi
e se non possibile ridurre tale fenomeno ad unit invece possibile raggruppare nella ipotesi in base
criteri che abbiamo visto (fonte, durata e causa). Le ipotesi di sospensione sono l'effetto di un
determinato istituto, quindi per determinare l'ambito di applicazione delle stesse basta far riferimento ai
singoli istituti. Per quanto riguarda per gli artt.295 e 337 c.p.c. non chiaro quale sia l'ambito di
applicazione.
Sia in dottrina che in giurisprudenza ci sono opinioni diverse circa lambito di applicazione dellart.295
c.p.c. e dellart.337 c.p.c. Lart.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni
caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la
decisione della causa. Dottrina e giurisprudenza sono concordi sul fatto che questa norma fa riferimento
alla relazione di pregiudizialit (lunico contrario Satta) quindi lambito di applicazione di tale norma
la pregiudizialit. La pregiudizialit trova la sua ragione nel fatto due rapporti giuridici siano in condizione
di dipendenza luno dallaltro e quindi lo saranno anche i processi che hanno ad oggetto tali rapporti
giuridici. Secondo gran parte della dottrina anche lart.337 c.p.c. (quando lautorit di una sentenza
invocata in un diverso processo questo pu essere sospeso se tale sentenza viene impugnata) si occupa
di pregiudizialit. Secondo pochi in questa norma rientra anche il caso in cui venga invocata lautorit di
mero fatto di una sentenza; tesi in realt inaccettabile anche in funzione del fatto che nel nostro
ordinamento il precedente giurisprudenziale non vincolante per il giudice quindi se il giudice potrebbe
discostarsi dal precedente non ha senso sospendere il processo, perch la sospensione deve essere
invece diretta a far si che il giudice recepisca quello che dice la sentenza; in sostanza lart.337 c.p.c.
quando parla di autorit di una sentenza si riferisce ad una sentenza passata in giudicato, perch il
giudice deve essere vincolato da quella decisione (altrimenti non c bisogno di sospendere il processo).
Il problema circa queste norme sorto perch l'art.295 c.p.c. prevede una sospensione necessaria
mentre l'art.337 c.p.c. prevede una sospensione discrezionale e tale differenza sta ad indicare che
queste norme pur operando nell'ambito della pregiudizialit non possono operare nello stesso preciso
settore; infatti ci sono due modi distinti in cui funziona la pregiudizialit che si pu manifestare all'interno
di uno stesso processo o all'esterno. La pregiudizialit interna si manifesta appunto all'interno del
processo con il fenomeno della questione pregiudiziale che si trasforma o per legge o per domanda di
parte in controversia pregiudiziale (in questo caso all'interno dello stesso processo che nasce la
necessit che si decida su un rapporto pregiudiziale). La pregiudizialit esterna si ha nel momento in cui
fin dall'inizio pendono davanti a giudici diversi la causa sul rapporto pregiudiziale e quella sul rapporto
pregiudicato (questo caso la relazione di pregiudizialit si manifesta di dall'esterno, cio tra due processi
autonomamente promossi fin dall'inizio). Circa l'inquadramento dei due articoli che stiamo esaminando
nell'ambito dei due tipi di pregiudizialit ci sono varie tesi.
- Secondo la prima tesi lart.295 c.p.c., quindi la sospensione necessaria, si applica sia in caso di
pregiudizialit interna che in caso di pregiudizialit esterna quando non possibile realizzare la
trattazione simultanea delle cause (ad esempio il giudice non competente per ragioni di rito o di
materia nel caso di pregiudizialit interna oppure i due processi sono ad un grado di istruzione
differente per ci non possibile riunirli). Questa tesi estensiva dellart.295 c.p.c. Per quanto
riguarda lart.337 c.p.c. questa prima tesi stabilisce che tale articolo si applica, sempre in caso di
pregiudizialit, quando viene prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma impugnata in
via straordinaria.
- Secondo la seconda tesi lart.295 c.p.c. si applica in caso di pregiudizialit interna quando non
realizzabile la trattazione simultanea, mentre non si applica in caso di pregiudizialit esterna perch
lalternativa alla riunione (che ad esempio non pu aversi se i processi si trovano ad un grado
istruttorio diverso) non pu essere la sospensione (a causa delleffetto di rallentamento di uno dei
processi, maggiore di quello che avrebbe la riunione) ma deve essere la prosecuzione autonoma dei
due processi. Secondo questa tesi lart.337 c.p.c. ha lo stesso ambito di applicazione della prima tesi,
cio si applica, sempre in caso di pregiudizialit, quando viene prodotta in giudizio lautorit di una
sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria (in questo caso il giudice pu
sospendere il processo o applicare quella sentenza).
- Secondo la terza tesi lart.295 c.p.c. non si applica in caso di pregiudizialit esterna perch quando
non possibile riunire i processi pendenti in sedi diverse, lalternativa non la sospensione ma la
prosecuzione autonoma dei processi; mentre per quanto riguarda la pregiudizialit interna larticolo in
questione si applica solo quando la trasformazione della questione pregiudiziale in controversia
pregiudiziale avviene per legge e sempre che non sia possibile la trattazione simultanea. Invece la
domanda di accertamento incidentale, cio lespressa richiesta di una delle parti di trasformare la
questione in controversia pregiudiziale, si ha nel momento in cui possibile la trattazione simultanea.
La regola generale della pregiudizialit che il giudice la conosce incidenter tantum (con effetti
limitati a quel giudizio). Anche in questa tesi lart.337 c.p.c. si applica quando viene prodotta in
giudizio una sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria.
La soluzione migliore che lart.295 c.p.c. si applichi solo in caso di pregiudizialit interna e non anche
in caso di pregiudizialit esterna, questo perch bisogna preferire linterpretazione pi aderente al
principio sancito dallart.111 Cost. (il principio della ragionevole durata del processo); in sostanza non
sospensione ma prosecuzione autonoma dei processi. Bisogna seguire linterpretazione pi restrittiva
dellart.295 c.p.c. (non si applica alla pregiudizialit esterna) in tal modo alla fine dei due processi
potremmo avere decisioni non conciliabili ma non di certo un contrasto di giudicato perch loggetto
delle cause diverso (ad esempio una causa ha ad oggetto le mansioni e laltra la retribuzione).
In generale durante la sospensione del processo non si possono compiere atti, questi se vengono
commessi sono nulli. Nel caso di sospensione automatica, se il giudice compie degli atti questi saranno
nulli. Nel caso poi di sospensione giudiziale se si verifica che il giudice, che dovrebbe sospendere il
processo, non lo fa e compie degli atti, questi atti sono nulli perch il giudice ha violato la norma che lo
obbligava a sospendere il processo. Lart.48 c.p.c., in riferimento al regolamento di competenza,
stabilisce che il giudice pu autorizzare il compimento di atti urgenti. Sia la dottrina che la giurisprudenza
ritengono che questo articolo abbia una valenza generale quindi valga per tutte le ipotesi di sospensione;
questo perch se il legislatore ha permesso il compimento di atti urgenti per un tipo di sospensione
brevissima (come quella che si ha nel caso di regolamento di competenza) a maggior ragione ci
dovrebbe essere possibile nelle sospensioni pi lunghe. Atti urgenti sono ad esempio le ordinanze
anticipatorie di condanna. Sorgono dei dubbi sul giudice competente a dichiarare il provvedimento di
sospensione; se per prendiamo come punto di riferimento lart.295 c.p.c. che dovrebbe disporre la
dichiarazione di sospensione da parte del collegio (perch il collegio che al momento della decisione
valuta la dipendenza della causa pregiudicata dalla causa pregiudiziale) ma non prevede il meccanismo
di trasferimento della causa dallistruttore al collegio affinch questo pronunci il provvedimento di
sospensione, possiamo affermare che la posizione migliore quella di ritenere che la sospensione sia
sempre dichiarata dal giudice istruttore. Circa la forma del provvedimento di sospensione il legislatore
non chiaro, tuttavia in quanto si tratta di un provvedimento che non ha un contenuto decisorio (non
incide sul merito della causa) ma ha natura ordinatoria possiamo dire che la forma appropriata quella
dellordinanza. Per il provvedimento in questione si parla di ordinanza non impugnabile, ma i problemi
sorgono circa lesistenza o meno di una forma di controllo su tale provvedimento. Fino al 1990 non
esisteva nessun tipo di controllo, dopo il legislatore ha previsto la possibilit di sottoporre il
provvedimento di sospensione del processo (ai sensi dellart.295 c.p.c. e solo quello) al regolamento di
competenza (infatti lart.42 c.p.c. parla anche di provvedimenti di sospensione). Una volta cessata la
causa di sospensione del processo, questo deve essere riassunto. Dal giorno in cui le parti vengono a
conoscenza del venir meno della causa di sospensione, queste hanno sei mesi per riassumere il
processo.
ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA
Nel nostro ordinamento ci sono dei provvedimenti che dovrebbero scoraggiare il convenuto
dallassumere determinati atteggiamenti dilatori; si tratta di provvedimenti che determinano
unaccelerazione del processo. Nel codice di procedura civile del 1940 questi provvedimenti avevano uno
scarso rilievo perch erano previsti per situazioni particolari, non esistevano norme generali. Nel 1973 il
legislatore ha introdotto nel processo del lavoro due tipi di ordinanze anticipatorie di condanna
disciplinate dallart.423 c.p.c. Si tratta di provvedimenti che anticipano il contenuto dei provvedimenti
definitivi. Quella prevista al 1 comma dellart.423 c.p.c. lordinanza di condanna al pagamento di
somme di denaro non contestate; quella prevista al 2 comma dellart.423 c.p.c. lordinanza di
condanna al pagamento di somme relativamente ad una parte della causa per la quale stata raggiunta
la prova. Queste due ordinanze hanno presupposti ed ambiti di applicazione diversi.
1 Lordinanza di cui al 1 comma dellart.423 c.p.c. unordinanza che pu essere chiesta:
- da tutte le parti (sia lattore che il convenuto) e la richiesta non necessita di particolari formalit (pu
essere fatta anche oralmente);
- in ogni stato del giudizio (questo significa che ci troviamo nellambito del 1 grado ed in questambito
in qualsiasi momento, tanto nella fase iniziale quanto in quella finale, pu essere chiesta questa
ordinanza);
- anche durante la sospensione del processo, perch viene considerata un atto urgente.
Questa ordinanza inoltre costituisce titolo esecutivo, cio la parte che ha ottenuto il provvedimento pu
procedere allesecuzione forzata. Nel momento in cui viene pronunciata la sentenza definitiva lordinanza
viene assorbita dalla sentenza stessa. Per quanto riguarda loggetto della non contestazione il legislatore
vuole riferirsi non ai fatti bens al diritto di credito, cio alle somme di denaro. La non contestazione
proprio perch ha ad oggetto le somme di denaro deve essere espressa e non pu essere desunta da un
comportamento omissivo quale il silenzio (un comportamento incompatibile con la volont di opporsi).
Collegato a questo problema quello della contumacia e cio se la contumacia vada intesa come non
contestazione; a tal proposito in dottrina vi era: chi riteneva che la contumacia non valeva come non
contestazione (era necessaria la non contestazione espressa) e chi riteneva che avendo come oggetto i
fatti, la contumacia poteva essere considerata non contestazione. La cassazione ha detto che la non
contestazione deve essere espressa e la contumacia del convenuto non va considerata non
contestazione; in caso di contumacia del convenuto non si pu emettere lordinanza del 1 comma
dellart.423 c.p.c. Ci si chiede poi che fine faccia lordinanza in questione se il processo si estingue, cio
ci si chiede se sopravvive allestinzione del processo o no; a tal proposito ci sono sostenitori di entrambe
le ipotesi. I problemi di questo tipo di ordinanza si possono risolvere con lart.186-bis c.p.c.
2 Lordinanza di cui al 2 comma dellart.423 c.p.c. stabilisce che il giudice, su istanza del lavoratore,
pu disporre in ogni stato del giudizio con ordinanza il pagamento di una somma, quando ritenga il diritto
accertato e nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. Qui il presupposto diverso
perch si tratta di una valutazione che il giudice compie in ordine ai fatti, ritenendo poi che per una parte
del diritto sia gi stata raggiunta la prova. Mentre lordinanza del 1 comma pu essere chiesta da tutte
le parti del processo, lordinanza del 2 comma pu essere chiesta solo dal lavoratore. Il datore di lavoro,
nel caso in cui sia gi raggiunta la prova per una parte del diritto da lui vantato, pu chiedere solo una
sentenza non definitiva di condanna generica con provvisionale ma non pu chiedere questa ordinanza;
nel processo ordinario la sentenza non definitiva di condanna con provvisionale uguale (equivale)
allordinanza del 2 comma. Questa seconda ordinanza pu essere chiesta in ogni stato del giudizio ed
anche durante la sospensione, non revocabile in corso di causa ma viene ad essere revocata solo dopo
che si avuta la sentenza definitiva che lassorbe, titolo esecutivo.
Queste ordinanze introdotte nel 1973 non hanno avuto una grande applicazione del processo del lavoro
perch per quanto riguarda le somme norme contestate sempre caduto che la parte abbia contestato
le somme per evitare che il giudice che mettesse l'ordinanza del 2 comma. Nel 1990 nel processo
ordinario di cognizione sono state introdotte le ordinanze degli artt.186-bis e 186-ter c.p.c. e nel 1995
stata introdotta un altra ordinanza che viene emessa alla fine del processo al solo scopo di sostituire la
sentenza finale. Grazie all'art.186-bis c.p.c. si possono risolvere quei problemi con l'art.423 c.p.c. (effetti
della estinzione del processo sull'ordinanza, se possibile revocarla o modificarla durante il corso del
processo, la contumacia del convenuto) perch il legislatore stato pi chiaro.

L'art.186-bis c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza anticipatoria di condanna per il pagamento di somme non
contestate, perci essa ha lo stesso ambito di applicazione del 1comma dell'art.423 c.p.c. Il presupposto
di questa ordinanza la non contestazione delle somme (uguale a quello dell'ordinanza di cui al 1
comma dell'art.423 c.p.c.). Anche questa ordinanza richiede l'istanza di parte (pu essere sia l'attore che
il convenuto in caso di domanda riconvenzionale) e la richiesta non necessita di alcuna formalit. Il
giudice che deve emettere l'ordinanza sempre giudice istruttore anche quando la causa collegiale.
Anche in questo tipo di ordinanza la non contestazione ha ad oggetto un diritto di credito, le somme e
non i fatti per questo la non contestazione deve essere espressa. Per quanto riguarda il problema della
contumacia, siccome l'art.186-bis c.p.c. dice che la non contestazione deve provenire dalle parti
costituite la contumacia non pu valere come non contestazione. L'ordinanza costituisce titolo esecutivo
conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L'ordinanza sopravvive all'estinzione non
questa efficacia di giudicato, essa ha solo efficacia esecutiva e pu essere revocata con un autonoma
domanda. Il giudice pu disporre l'ordinanza fino al momento delle precisazioni delle conclusioni. Questa
norma non indica il termine iniziale, che pu essere individuato nel giorno in cui la parte si costituita in
giudizio non contestando. L'art.186-bis c.p.c. non dice in ogni stato dal processo, c' chi ritiene che tale
ordinanza non pu essere emessa in caso di sospensione. Per il professore questa ordinanza pu essere
essa anche in caso di sospensione, in ogni stato del processo; quindi se la norma non lo dice perch vi
stata una semplice dimenticanza del legislatore. Questa ordinanza revocabili modificabili in ogni
momento del processo (cos si risolve il problema sorto con il 1 comma dell'art.423) e viene assorbita
dalla sentenza finale. L'art.186-bis c.p.c. lascia irrisolto il problema del controllo e cio il problema di ci
che la parte pu fare se si vista impugnare il pagamento di una somma di denaro nonostante l'abbia
contestata; c' stato in questo caso un errore del giudice che valuta come non contestazione un
comportamento delle parti. L'ordinanza dell'art.186-bis c.p.c. non impugnabile, la corte di cassazione
ha detto che quest'articolo non viola l'art.24 Cost. perch un'ordinanza provvisoria, revocabile e
modificabile, destinata tuttavia ad essere assorbita dalla sentenza finale. La cassazione ha sbagliato nel
porre da un lato la revoca della modifica e dall'altro l'impugnazione, perch la revoca la modifica
vengono fatte dallo stesso giudice mentre l'impugnazione un controllo fatto da un altro giudice
(l'impugnazione offre una garanzia maggiore). Comunque, anche se l'ordinanza non definitiva, essa
decisoria incide sul diritto. Quindi una parte della dottrina dove della legittimit costituzionale
dell'art.186-bis c.p.c. nella parte in cui non prevede l'impugnabilit, cio una forma di controllo.
L'art.186-ter c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza di condanna al pagamento di somme nei limiti in cui stata
raggiuntala prova del diritto vantato. L'articolo in questione possa andare affine al 2 comma dell'art.423
c.p.c. ma in realt l'art.186-ter c.p.c. fa riferimento alle prove in generale. Quindi nel processo del lavoro
alla base di questa ordinanza vi pu essere anche una testimonianza mentre nel processo ordinario sono
richieste le prove documentali e se vi sono attore diverse da quelle documentali si dovr fare ricorso alla
sentenza di condanna generica e non all'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. L'ordinanza in questione ha
ad oggetto somme di denaro e richiede prove scritte, quindi vi un'affinit tra questa ordinanza ed il
decreto ingiuntivo (anche quest'ultimo diretto ad ottenere il pagamento di una somma di denaro, vi si
ha la prova scritta del credito). La differenza rispetto al decreto ingiuntivo che quest'ultimo pi facile
da ottenere rispetto l'ordinanza. Infatti il creditore basta che abbia una prova scritta del suo credito e
potr chiedere il decreto ingiuntivo; il creditore viene ulteriormente agevolato perch vi un
ampliamento del concerto di prova scritta (nel procedimento ingiuntivo: sufficiente che la scrittura
privata sia solo sottoscritta e non anche riconosciuta o autenticata, le scritture contabili dell'imprenditore
valgono anche nei confronti di chi non imprenditore, i liberi professionisti possono ottenere il decreto
ingiuntivo sulla base delle proprie fatture). Infine il decreto ingiuntivo si ottiene inaudita altera parte, cio
senza ascoltare la controparte. Il presupposto per ottenere l'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. pi
rigoroso rispetto a quello per ottenere il decreto ingiuntivo, infatti tale ordinanza non pu essere chiesta
a tutela dei crediti dei liberi professionisti, dello stato e dipendenti pubblici che possono invece ottenere
il decreto ingiuntivo.
L'ordinanza inoltre viene emessa in contraddittorio. Ci si chiede perch sia stata introdotta questa
ordinanza dal momento che c'era gi il decreto ingiuntivo. In effetti tale ordinanza poco utilizzata, pu
essere utilizzata:
- Quando il convenuto risiede all'estero (il decreto ingiuntivo invece non pu essere chieste nei
confronti di un soggetto residente all'estero).
- Quando il debitore promuove una domanda di accertamento negativo, agendo prima del creditore. In
questo modo il debitore promovendo un giudizio ordinario preclude al creditore la strada del decreto
ingiuntivo perch esiste gi un processo ordinario il creditore nel giudizio pu proporre una
domanda riconvenzionale per chiedere l'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. se munito di prova
scritta del suo diritto di credito.
- Quando la prova scritta non preesistente, si forma cio nel corso del processo.
Per questa ordinanza necessaria l'istanza di parte che non richiede alcuna formalit. Viene indicato il
termine finale (fino al momento delle conclusioni) non anche il termine iniziale che pu essere
individuato nella prima udienza di comparizione. Non richiestala costituzione delle parti e perci essa
pu essere resa anche in caso di contumacia del convenuto. L'oggetto che il pagamento o la consegna di
somme o di cose mobili (quindi lo stesso oggetto del decreto introduttivo). Competente ad emettere
l'ordinanza il giudice istruttore. richiestala prova scritta: atto pubblico o scrittura privata sottoscritta e
riconosciuta o autenticata. Inoltre l'art.186-ter c.p.c. richiamando l'art.634 c.p.c. riconosce
all'imprenditore l'agevolazione di utilizzare le proprie scritta contabili anche nei confronti di chi non
imprenditore. L'ordinanza in questione pu essere emessa in ogni stato del processo ed anche durante la
sospensione del processo. Tale ordinanza pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva quando:
- il credito fondato su una prova scritta qualificata (cambiale, titolo di credito) o necessario
dimostrare che vi un pericolo nel ritardo;
- il convenuto si costituito e non porta delle prove scritte a fondamento della sua difesa.
Questa ordinanza viene dichiarata provvisoriamente esecutiva quando si verifica una delle due ipotesi.
Se la parte ha disconosciuto la scrittura privata o ha prodotto querela di falso l'ordinanza non ha la sua
provvisoria esecutivit. Se il convenuto contumace l'ordinanza gli deve essere notificato
personalmente, in tal caso si ingiunge alla parte di costituirsi entro 20 giorni dalla notifica altrimenti
l'ordinanza diventa esecutiva ai sensi dell'art.647 c.p.c., cio essa diventa definitiva e l'attore non avr
pi interesse alla prosecuzione del processo. Questa ordinanza dichiarate esecutiva, costituisce titolo per
l'iscrizione di ipoteca giudiziale, a differenza dell'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. che solo titolo
esecutivo. L'ordinanza ex art.186-ter c.p.c. revocabile e modificabile come l'ordinanza ex art.186-bis
c.p.c., mentre il decreto ingiuntivo non revocabile e modificabile, pu essere solo revocato con una
sentenza finale risiede di opposizione. Se il processo si estingue l'ordinanza dell'art.186-ter c.p.c.
conserva efficacia non solo esecutiva ma anche definitiva (come il decreto ingiuntivo) non pu pi
essere messa in discussione a differenza dell'ordinanza dell'art.186-bis c.p.c. che conserva solo efficacia
esecutiva.
L'art.186-quater c.p.c. stato introdotto nel 1995 e la sua funzione era quella di accorciare i tempi del
processo. All'epoca il giudice istruttore dopo la fase istruttore rimetti alla causa al collegio per la
decisione e normalmente la decisione veniva emessa dopo molto tempo; allora il legislatore penso di
introdurre un'ordinanza che il giudice pu ammettere al termine dell'istruzione per evitare il passaggio al
collegio. L'art.186-quater c.p.c. dice "esaurita l'istituzione", quindi il giudice ammette questa ordinanza al
termine dell'istruzione; questo termini iniziale. Ma la fase istruttoria pu dirsi esaurita al momento delle
precisazioni delle conclusioni. Il giudic che competente ad emettere questa ordinanza il giudice
istruttore e proprio per questo tale ordinanza non potr pi essere pronunciata quando la causa
passata nelle mani del collegio per la decisione (dies a quem). richiesta l'istanza della parte che ha
proposto la domanda di condanna e non di una parte qualsiasi. La richiesta non richiede particolari
formalit. La parte che ha proposto la condanna pu essere sia l'attore che il convenuto mediante una
domanda riconvenzionale. L'azione che pu dare vita all'ordinanza dell'art.186-quater c.p.c. solo quella
di condanna non anche quelle costitutive o di accertamento. Una volta presentata l'istanza il giudice
deve rispondere all'istanza e poi decider se ammetterla (nel caso in cui ritiene sia stata raggiuntala
prova dell'esistenza del diritto) o rigettarla. Abbiamo un'ordinanza con cui il giudice accoglie o rigetta
l'istanza ma questa ordinanza non definitiva, cio il processo deve andare avanti per concludersi con
sentenza. Questa ordinanza titolo esecutivo ed revocabile con la sentenza che definisce il processo,
perch non pu continuare ad esistere tale ordinanza se viene pronunciata la sentenza. Il legislatore, per
evitare la sentenza, ha dato alla parte che ha subito l'ordinanza di condanna e a cui sia stato notificato
l'atto di precetto la possibilit di rinunciare alla sentenza di potersi accontentare dell'ordinanza.
L'ordinanza si trasformata in una sentenza definitiva. Se processo si estingue quell'ordinanza di cui
all'art.186-quater c.p.c. acquista l'efficacia di una sentenza impugnabile. Il soccombente intanto rinuncia
alla sentenza perch vuole al pi presto impugnare quell'ordinanza-sentenza per ottenere dal giudice
d'appello la sospensione dell'esecuzione dell'ordinanza che ha l'efficacia di una sentenza. In questo modo
si ha un risparmio di tempo perch il giudice non dovr pronunciare la sentenza (ma questo avviene solo
se soccombente rinuncia alla sentenza). Questa ordinanza pericolosa proprio per colui che la chiede ed
infatti quasi mai l'attore chiede questa ordinanza tranne quando la prova talmente chiara che il giudice
non sbagliare. Questa ordinanza dal punto di vista pratico non ha avuto un grosso risultato perch
l'attore una volta giunto al momento delle conclusioni, cio quasi alla fine del processo, attender la
sentenza non chieder quasi mai l'ordinanza perch la parte vorr sapere il ragionamento fatto dal
giudice (ricordiamoci che la sentenza motivata mentre l'ordinanza succintamente motivata).
L'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. e quella di cui all'art.186-ter c.p.c. sono ordinanze che possono
essere emesse fino al momento delle conclusioni (termine ultimo) e che non intendono sostituirsi alla
sentenza ma che anticipano quella che sar la decisione finale del giudice (tali ordinanze verranno
assorbite dalla sentenza). L'ordinanza di cui all'art.186-quater c.p.c. un'ordinanza che avrebbe dovuto
sostituire la sentenza, essa pu essere emessa alla fine dell'istruttoria, quindi dal momento delle
conclusioni in poi (termini iniziale), quando non possibile chiedere ne l'ordinanza di cui all'art.186-bis
c.p.c. ne quella di cui all'art.186-ter c.p.c.

Estinzione del processo


L'estinzione del processo un modo di conclusione del processo stesso diverso dalla pronuncia della
sentenza di merito definitiva. Questo non un modo eccezionale perch pi del 50% dei processi si
conclude per estinzione senza arrivare alla sentenza. L'estinzione un istituto che stato introdotto nel
processo civile nel 1940, prima infatti esiste un istituto diverso che era la perenzione (se nessuna delle
parti poneva in essere un atto processuale in un periodo di tempo di tre anni e processo si estingue della
con una sentenza che dichiarava la perenzione del processo (l'efficacia di tale istituto era la stessa di
quella dell'estinzione). Le cause dell'estinzione sono due:
- la rinuncia agli atti del processo di cui all'art.306 c.p.c.;
- l'inattivit delle parti di cui all'art.307 c.p.c.
La rinuncia agli atti del processo (art.306 c.p.c.) si ha quando la parte rinuncia esclusivamente all'attivit
processuale; questa sua dichiarazione non ha nessuna efficacia a livello di diritto perch si pu
nuovamente riproporre la domanda. Questa ipotesi si ha per esempio quando la parte si accorge di aver
proposto male la domanda (di aver sbagliato) e allora rinuncia agli atti del giudizio oppure pu aversi un
accordo esterno. Se la parte rinuncia diritto non si ha l'estinzione del processo, ma un procedimento (non
previsto dal legislatore non ma affermatosi nella pratica), cio la cessazione della materia del
contendere; procedimento questo con il quale il giudice dichiara che non c' pi controversia perch la
parte rinuncia al diritto. La rinuncia agli atti deve provenire personalmente dalla parte o da un
procuratore speciale. La rinuncia deve essere accettata dalla controparte che ha interesse alla
prosecuzione, se non viene accettata da rinuncia non ha effetto, cio non determina l'estinzione.
L'accettazione deve provenire direttamente dalla parte o da un procuratore speciale. Se il convenuto
accettala rinuncia il giudice con ordinanza dichiara l'estinzione; mentre se il convenuto non l'accetta il
processo va avanti. La rinuncia agli atti del processo un istituto previsto anche in cassazione (anzi in
cassazione non si ha l'estinzione per inattivit delle parti), infatti il ricorrente pu rinunciare al ricorso
male la rinuncia al ricorso ha l'effetto di far passare in giudicato la sentenza d'appello. Gli effetti della
rinuncia sono diversi a seconda del grado in cui viene effettuata: se la rinuncia avviene in primo grado
del processo si estingue e le cose tornano come prima perch si pu riproporre la domanda; se invece la
rinuncia avviene in giudizio di impugnazione l'affetto il passaggio in giudicato della sentenza
impugnata. Il giudice dichiara l'estinzione con ordinanza. Le spese processuali sono a carico della parte
che ha rinunciato, a meno che non ci sia tra convenuto e attore un accordo. L'inattivit delle parti
(art.307 c.p.c.) un istituto che nel 1940 era disciplinata diversamente da oggi. Infatti nel 1940
l'estinzione poteva essere dichiarata d'ufficio dal giudice una volta che si verificato l'evento estintivo.
Per il compimento degli atti del processo ad opera delle parti erano previsti tempi molto ristretti. Nel
1950 si modificarono alcuni aspetti di questo istituto e si ebbe che:
- L'estinzione non pu pi essere rilevata d'ufficio dal giudice ma necessaria l'eccezione di parte;
- Risultano allungati i tempi per il compimento di alcune attivit (ad esempio in caso di sospensione o
interruzione del processo la riassunzione, se si vuole evitare che il processo si estingua, deve essere
fatta entro sei mesi, mentre prima doveva essere fatta entro un mese).
- stato introdotto un istituto nuovo che la cancellazione della causa dal ruolo (cio in alcuni casi, se si
ha l'inattivit delle parti il processo non si estingue ma si ha la cancellazione della causa dal ruolo, se
poi le parti non riassumono il processo entro un anno solo allora il processo si estingue; ad esempio
se nessuna delle parti compare all'udienza il giudice rinvia la causa ad altro udienza ma se neanche a
questa udienza le parti compaiono il giudice di ordine alla cancellazione della causa dal ruolo
dopodich le parti hanno un anno di tempo per riassumere il processo, se lo riassumono il processo
riprende corso altrimenti si estingue).
L'inattivit delle parti si ha quando la parte non compie una determinata attivit prevista dalla legge nel
termine anch'esso previsto dalla legge (ad esempio la parte non riassume il processo sospeso entro se
mesi, art.181 c.p.c.) oppure quando la parte non adempie ad un ordine del giudice (ad esempio l'ordine
di integrazione del contraddittorio, ipotesi di nullit della citazione e della notificazione in cui il giudice
l'ordine la rinnovazione). Con la riforma del 1950 l'estinzione opera di diritto ma necessaria l'eccezione
di parte. Questa disciplina non fa una piega se consideriamo l'ipotesi in cui il termine viene previsto dalla
legge (ad esempio la riassunzione del processo sospeso deve avvenire entro sei mesi e se la parte non
riassume il processo la controparte eccepire l'estinzione, se lo fa nel primo atto difensivo il giudice
dichiara l'estinzione, mentre se non lo fa quel vizio non potr pi essere rilevato ed il processo andr
avanti). Il problema sorge in quelle ipotesi nelle quali l'estinzione consegue al mancato adempimento di
un ordine del giudice. In questi casi il giudice ha disposto una certa attivit affinch il processo possa
avere un corso regolare (perch se nulla della citazione sar nulla anche la sentenza finale). Qui vi il
dubbio fra la necessit della eccezione di parte nella possibilit del giudice di dichiarare l'estinzione
d'ufficio. Per una parte della dottrina il giudice pu dichiarare d'ufficio l'estinzione, si ha qui una forzatura
dell'articolo. Per un'altra parte della dottrina il giudice non pu dichiarare d'ufficio l'estinzione ma
necessaria l'eccezione di parte ed allora in questi casi il giudice se non pu pronunciare una sentenza di
estinzione pu con un provvedimento di natura processuale chiudere processo perch la parte non ha
adempiuto ad un ordine del giudice; qui cambia la forma del provvedimento ma il risultato dello stesso
cio alla chiusura del processo. L'estinzione opera di diritto, cio si verifica nel momento in cui vi stato
l'evento interruttivo ed il provvedimento del giudice ha solo natura dichiarativa ed inoltre necessaria
l'eccezione di parte. In un solo caso l'estinzione viene dichiarata d'ufficio dal giudice, questo il caso di
cui all'art.412-bis c.p.c. nell'ambito del processo del lavoro. Per quanto riguardala forma del
provvedimento (art.308 c.p.c.), l'articolo inerente fa riferimento al tribunale in composizione collegiale e
dice che: l'estinzione viene dichiarata dal giudice istruttore con ordinanza, reclamabile al collegio, ed il
collegio decide con ordinanza se riforma del provvedimento del giudice, sua casa processo va avanti. Il
sistema descritto non funziona pi perch il tribunale opera in composizione monocratica; non ha per
senza far reclamo allo stesso giudice unico che ha dichiarato l'estinzione; inoltre il giudice dichiara
l'estinzione con una sentenza, mentre pronuncia un'ordinanza se rigetta l'eccezione di parte (in
quest'ultimo caso il processo prosegue). La sentenza con la quale viene dichiarata l'estinzione
impugnabile. Per quanto riguarda gli effetti dell'estinzione sull'azione (art.310 c.p.c.), bisogna dire che
l'estinzione del processo non estingue l'azione, infatti la parte pu riproporre la stessa domanda anche se
questa possibilit non assoluta perch incontra dei limiti: la prescrizione del diritto della decadenza.
Abbiamo gi detto che la proposizione della domanda interrompe la prescrizione ed impedisce la
decadenza (di questo abbiamo gi parlato in tema di atto di citazione). Per quanto riguarda la
prescrizione tenendo presente lart.2945 c.c. (che stabilisce che la prescrizione interrotta da un atto
introduttivo del processo e non corre per tutto il tempo in cui dura il processo e quindi il nuovo termine di
prescrizione riprende a decorrere dal momento del passaggio in giudicato della sentenza), nel caso
dellestinzione del processo poich viene meno leffetto sospensivo e rimane solo quello interruttivo la
prescrizione riprende a decorrere dal giorno della domanda introduttiva; questo in ragione del fatto che
leffetto sospensivo richiede che si pervenga ad una sentenza (cosa che non si ha in caso di estinzione).
Per quanto riguarda la decadenza, tenendo presente che essa pu essere impedita con un unico atto per
sempre a seconda che il legislatore richieda un atto giudiziale (disconoscimento) o che sia sufficiente un
atto stragiudiziale (impugnazione del licenziamento), nel caso dellestinzione del processo se per
impedire la decadenza bastava un atto stragiudiziale tale estinzione non ha nessun effetto perch
leffetto impeditivo si comunque verificato; mentre nel caso in cui il legislatore richiedeva un atto
giudiziale per impedire la decadenza (questo perch il legislatore vuole che ci sia una sentenza)
lestinzione del processo fa venir meno leffetto impeditivo della decadenza (appunto perch non c
stata la sentenza). Lart.310 c.p.c. al 2 comma stabilisce che lestinzione rende inefficaci gli atti
compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo (le sentenze di merito cui ci si
riferisce naturalmente sono quelle sentenze non definitive perch il processo o si conclude con una
sentenza definitiva o con lestinzione ed questultimo caso che stiamo considerando). Inoltre
lestinzione del processo non ha nessun effetto sulle sentenze della cassazione e su tutta una serie di atti
che non sono sentenze di merito, cio le ordinanze anticipatorie di condanna. In sostanza lestinzione
travolge le sentenze che hanno natura processuale, cio quelle che il giudice di merito pronuncia su
questioni di natura processuale (competenza, giurisdizione, questioni preliminari di merito). Lart.310
c.p.c. al 3 comma stabilisce che le prove raccolte di un processo estinto conservano la loro efficacia se
sono prove precostituite (prove che valgono al di fuori del processo), mentre se si tratta di prove raccolte
nel processo (ad esempio la prova testimoniale) queste con lestinzione del processo diventano
argomenti di prova. Lart.310 c.p.c. allultimo comma stabilisce che le spese del processo estinto sono a
carico delle parti che le hanno anticipate, tranne quando il processo si estinto per rinuncia agli atti del
processo, infatti in questo caso le spese sono a carico della parte che ha rinunciato.

Impugnazioni
Oggi il nostro sistema delle impugnazioni in un certo senso indicato nellart.323 c.p.c. che individua:
lappello, il ricorso per cassazione, il regolamento di competenza, la revocazione e lopposizione di terzo.
Dallart.323 c.p.c. si pu evincere che nei confronti di ununica sentenza possiamo avere pi mezzi di
impugnazione, quindi il problema che si pone quello di capire quale mezzo di impugnazione in tal caso
(cio nel caso in cui nei confronti di una sentenza vengono fatte impugnazioni diverse) va considerato.
Per quanto riguarda i rapporti tra revocazione e ricorso per cassazione contro la sentenza di 2 grado,
questi sono disciplinati nel segno dellautonomia dei due giudizi, dal legislatore, che a volte non dice
nulla quindi lascia allinterprete il compito di decidere sul concorso tra le varie impugnazioni. Il
legislatore ha dedicato la prima parte del titolo relativo alle impugnazioni a quelle che sono le
impugnazioni generali, cio quei principi che valgono per tutte le impugnazioni (artt.323 e ss. c.p.c.).
Innanzitutto dobbiamo dire che loggetto dellimpugnazione la sentenza, anche se ci sono determinate
ipotesi in cui si impugnano anche le ordinanze e precisamente questo avviene quando tali provvedimenti
hanno contenuto decisorio e sono definitivi; quindi in questi casi poich si hanno provvedimenti non
modificabili o revocabili, come lo invece lordinanza in generale, devessere possibile limpugnazione.
Tutto ci come conseguenza delle affermazioni della cassazione che ha detto che, indipendentemente da
quella che la forma dellatto che il giudice utilizza, di fronte ad un provvedimento immodificabile o
irrevocabile si pu proporre impugnazione in cassazione (ai sensi dellart.111 Cost.). In sostanza loggetto
delle impugnazioni normalmente la sentenza ma pu essere impugnata anche lordinanza nel caso
descritto; inoltre dal 1990 pu essere impugnata unaltra ordinanza che quella che dichiara la
sospensione del processo, infatti essa pu essere impugnata in cassazione con il regolamento di
competenza (art.295 c.p.c.). Per quanto riguarda i soggetti legittimati a proporre limpugnazione, questi
sono le parti tenendo presente che quando si parla di parte ci riferiamo alla parte processuale; tuttavia ci
sono casi, quali ad esempio le ipotesi di litisconsorzio necessario, in cui anche la parte sostanziale pu
impugnare il provvedimento, altri casi in cui lo pu fare anche chi non parte con lopposizione di terzo
ed infine casi in cui il p.m. pu fare la revocazione straordinaria (questo avviene quando non stato
chiamato nel processo). Per quanto riguarda poi linteresse allimpugnazione, questo determinato dalla
maggiore utilit che si pu avere, ovvero da un trattamento pi favorevole; in funzione di ci ad
impugnare un provvedimento pu essere solo la parte soccombente (teniamo presente che la
soccombenza deve vedersi con riferimento alle conclusioni che possono essere anche diverse rispetto
alla domanda principale; quindi se il giudice accoglie la domanda in parte, il provvedimento non pu
essere impugnato dallattore). Possiamo avere una soccombenza pratica quando il giudice accoglie la
domanda dellattore e condanna il convenuto al pagamento di una somma, mentre si ha una
soccombenza teorica (o virtuale) quando il giudice rigetta leccezione dincompetenza o di prescrizione
sollevata dal convenuto ma ugualmente non accoglie e rigetta la domanda dellattore (in questultimo
caso il convenuto pu avere interesse allimpugnazione solo se lattore impugna la decisione del giudice
che ha rigettato la domanda, in caso contrario il convenuto non ha interesse allimpugnazione in quanto
ha vinto nel merito). Quindi la soccombenza pratica quella sulla domanda o sul merito, mentre la
soccombenza teorica quella sulla domanda. Circa i termini di proposizione delle impugnazioni possiamo
avere: un termine breve o un termine lungo. Ci che determina il tipo di termine la notificazione della
sentenza; infatti se il vincitore notifica la sentenza alla controparte si avr un termine breve mentre in
caso contrario si avr un termine lungo. Il termine breve per la proposizione dellappello di 30 giorni
dalla notificazione della sentenza, mentre il termine breve per il ricorso per cassazione di 6 giorni dalla
notificazione della sentenza. Il termine lungo invece di 1 anno dalla pubblicazione della sentenza
(termine che opera indipendentemente dal fatto che la parte sia o meno a conoscenza della
pubblicazione); tenuto conto per della sospensione dei termini feriali (dal 1 agosto al 15 settembre) il
termine lungo diventa di 1 anno e 45 giorni. La notificazione tardiva della sentenza non pu servire a
prolungare il termine lungo perch lo scopo della notificazione della sentenza quello di accelerare il
termine per limpugnazione e non di allungarlo; ovvero lo scopo quello di accelerare il termine per il
passaggio in giudicato della sentenza (se il vincitore notifica la sentenza quando sta scadendo il termine
lungo, cio sono trascorsi 1 anno e 40 giorni, il tempo per impugnarla rester di 5 giorni e non diventer
di 30 giorni).
Il termine breve ed il termine lungo servono a capire quando la sentenza passa in cosa giudicata formale.
Lart.324 c.p.c. richiama le impugnazioni e ci sta a significare che le impugnazioni nel nostro sistema
hanno la funzione di evitare che la sentenza passi in giudicato. Cosa giudicata formale significa che
quella sentenza non pu pi essere messa in discussione. Ora dobbiamo fare delle distinzioni:
- tra impugnazioni ordinarie (appello; ricorso per cassazione; revocazione dei nn.3 e 5 dellart.324
c.p.c.; regolamento di competenza) ed impugnazioni straordinarie (opposizione di terzo; revocazione
dei nn.1, 2, 3 e 6 dellart.324 c.p.c.);
- tra impugnazioni rescindenti (dirette solo ad annullare il provvedimento, la cassazione cassa la
sentenza viziata) ed impugnazioni rescissorie (diretta alla sostituzione della sentenza annullata con
una nuova decisione, la cassazione rimette la causa al giudice di rinvio per una nuova decisione);
- tra impugnazioni a critica vincolata (possibile solo per alcuni motivi, ricorso in cassazione per 5 motivi
e revocazione per 6 motivi) ed impugnazioni a critica libera (possibile per qualsiasi motivo, appello);
- tra impugnazioni proposte dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che emana la sentenza impugnata (la
revocazione) ed impugnazioni proposte dinanzi uffici giudiziari diversi (lappello ed il ricorso per
cassazione).
Lacquiescenza la volont del soccombente di accettare la sentenza. Possiamo avere unacquiescenza
parziale quando una sentenza divisa in pi parti (capi) e viene impugnata limitatamente ad una parte,
quindi per laltra parte si ha lacquiescenza che fa passare in giudicato tale parte; questo per avviene
solo se la parte della sentenza che non viene impugnata indipendente dalla parte che viene
impugnata. Per quanto riguarda i vizi della sentenza, questi possono essere raggruppati in due grandi
categorie:
- la categoria degli errores in procedendo (vizi di attivit: ovvero vizi extraformali quali il difetto di
giurisdizione, difetto di competenza ed in sostanza tutti quei vizi attinenti alla mancanza di requisiti di
natura formale che stanno prima della decisione; ma anche vizi che attengono alla nullit della
sentenza non per motivi preesistenti ad essa ma per motivi strettamente attinenti ad essa stessa
come ad esempio la sentenza emessa da un collegio non regolarmente costituito, vizio di costituzione
del giudice);
- la categoria degli errores in iudicando (vizi di giudizio, ovvero vizi dovuti ad un errore del giudice
nellinterpretazione o nellapplicazione di una norma di legge alla fattispecie concreta; in tal caso
quindi il giudice sbaglia ad individuare una norma oppure individua la norma esatta ma la applica
male).
Le due categorie di vizi della sentenza, i vizi di attivit ed i vizi di giudizio, sono soggetti ad una disciplina
unitaria, mentre in passato cerano impugnazioni differenti a seconda del vizio.
Per quanto riguarda le impugnazioni incidentali (impugnazioni proposte allinterno di unaltra
impugnazione), bisogna dire che si hanno in tutta una serie di ipotesi:
- ipotesi di pluralit delle parti (litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo);
- ipotesi di chiamata delle parti da un terzo;
- ipotesi di causa che diventi pluralit di parti per interpello volontario.
Limpugnazione incidentale consentita non soltanto quando non sia scaduto il termine per impugnare,
ma anche quando il termine sia scaduto; in questo caso si ha quella che viene definita impugnazione
incidentale tardiva Poich limpugnazione incidentale tardiva si giustifica solo quando ammissibile
limpugnazione principale, se questultima viene dichiarata inammissibile, laltra (impugnazione
incidentale tardiva) perde ogni efficacia.
(VEDI MEGLIO LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI)
In un passato lontano le impugnazioni investivano tutta la sentenza indipendentemente dalla parte della
sentenza oggetto dellimpugnazione; successivamente il discorso cambia perch il giudizio dappello si
svolge su quella parte della sentenza oggetto dellimpugnazione (effetto devolutivo dellappello). In caso
di soccombenza reciproca lattore ed il convenuto portano nel processo dappello le rispettive parti della
sentenza per le quali risultano soccombenti; in tal caso si ha che dalla combinazione delle due
impugnazioni tutto il processo viene portato in grado dappello (perch ci accada necessario che sia
lattore che il convenuto propongano limpugnazione). Per capire meglio il rapporto tra impugnazione
principale ed impugnazione incidentale, dobbiamo innanzitutto precisare che il legislatore ha come
obiettivo quello di ripetere in grado dappello ci che avvenuto in 1 grado, cio il legislatore mira ad
un processo-fotocopia dal punto di vista dei soggetti e delloggetto. Circa la relazione tra limpugnazione
principale e limpugnazione incidentale bisogna dire che questa una relazione meramente cronologica,
infatti chi propone per primo limpugnazione ha proposto unimpugnazione principale che quindi si ha
non in ragione del soggetto o delloggetto m semplicemente perch viene proposta per prima. Le
impugnazioni incidentali si definiscono cos perch devono essere proposte nellambito di
unimpugnazione principale perch si abbia un unico processo in grado dappello. Limpugnazione
incidentale deve proporsi nello stesso termine previsto per limpugnazione principale (30 giorni dalla
notificazione o 1 anno, se ci troviamo in cassazione i termini saranno di 60 giorni dalla notifica oppure di
1 anno); questa limpugnazione incidentale tempestiva, ma abbiamo anche limpugnazione incidentale
tardiva che si pu proporre anche oltre il termine di scadenza. Limpugnazione incidentale tardiva va
proposta in appello, a pena di decadenza, 20 giorni prima delludienza che stata fissata (udienza di
prima trattazione davanti alla corte dappello); questo per evitare che limpugnazione principale tardiva
dellattore proposta quando sta per scadere il termine (un giorno prima) impedisca al convenuto (al quale
allinizio poteva andar bene la sentenza di 1 grado) di proporre limpugnazione incidentale tardiva,
infatti il termini per limpugnazione incidentale uguale a quello per limpugnazione principale. La
cassazione aveva ritenuto che ci fossero limiti oggettivi e limiti soggettivi per limpugnazione incidentale,
nel senso che essa poteva proporsi limitatamente allo stesso oggetto ed alla stessa parte
dellimpugnazione principale. La dottrina ha sempre contestato questi limiti affermando che lart.334
c.p.c. non dice nulla a riguardo. Successivamente la cassazione ha cambiato opinione. Ci che
importante dire che non si pu portare nel grado dappello pi di quello che accaduto nel 1 grado
(cio non si pu ampliare loggetto del giudizio). Un altro punto importante da analizzare attiene alla
pluralit delle parti nel processo di 1 grado, qui possiamo anche parlare di inscindibilit delle cause.
Precisamente possiamo avere una pluralit di parti nellipotesi di litisconsorzio necessario (qui si tratta di
un rapporto unitario pi che di inscindibilit delle cause), ad esempio in una causa che ha ad oggetto una
divisione ereditaria, oppure possiamo avere pi cause tra loro dipendenti (ad esempio in una delle ipotesi
che riguardano una garanzia propria e non in quelle che riguardano una garanzia impropria per le quali
non si ha la dipendenza). Lart.331 c.p.c. stabilisce che nel processo dappello deve ripetersi la stessa
situazione, sotto il profilo soggettivo, che si avuta nel processo di 1 grado. Se al momento
dellimpugnazione non vi sono tutte le parti, il giudice ordina che limpugnazione venga notificata anche
alle altre parti (integrazione del contraddittorio), in un termine perentorio. Se non avviene la notifica non
si ha lestinzione come nellart.102 c.p.c. ma si ha linammissibilit dellimpugnazione. Quando invece
abbiamo cause scindibili ma riunite nel processo di 1 grado e non si verifica la stessa situazione in
appello, il processo pu tranquillamente andare avanti solo tra le parti che hanno impugnato la sentenza.
Il legislatore vuole evitare che nei confronti di una stessa sentenza vi siano pi processi (perch per
esempio pu accadere che chi in quel momento non ha ancora impugnato la sentenza lo faccia
successivamente), quindi ha stabilito che il processo che nato per primo non deve andare avanti finch
non sono scaduti i termini (brevi o lunghi che siano) che anche le altre parti hanno per impugnare. Quindi
il processo dappello sospeso fino a che i termini per impugnare non sono scaduti (si tratta dellart.332
c.p.c. che un tipo di sospensione legale, pi breve che lunga, di differimento); dopo tale scadenza
possibile proseguire tranquillamente. Un altro problema attiene allesecuzione della sentenza. Oggi la
sentenza di 1 grado esecutiva e lappello non ha un effetto sospensivo automatico di tale esecuzione;
mentre la sentenza di 2 grado esecutiva gi lo era. In grado dappello pu chiedersi al giudice di
sospendere lesecuzione della sentenza di 1 grado ma occorre un elemento che la presenza di gravi
motivi oltre allimpugnazione che naturalmente condizione essenziale per poter chiedere appunto la
sospensione dellesecuzione. Nel processo del lavoro la situazione cambia perch se il datore di lavoro
soccombente ed impugna la sentenza, per ottenere la sospensione dellesecuzione deve dimostrare il
gravissimo danno (qualcosa di molto pi serio rispetto ai gravi motivi). Al contrario se il lavoratore che
impugna la sentenza e vuole ottenere la sospensione dellesecuzione deve dimostrare soltanto
lesistenza dei gravi motivi. La regola che sulla provvisoria esecuzione si decide con ordinanza non
impugnabile, ma il presidente del tribunale pu disporne la sospensione con decreto se ricorrono giusti
motivi di urgenza (art.351 c.p.c.). Per quanto la sentenza di 2 grado, essa esecutiva ed il ricorso per
cassazione non sospende lesecuzione della sentenza di 2 grado. Qui vi una particolarit, infatti
quando la sentenza di 2 grado pu determinare un grave ed irreparabile danno si dispone la
sospensione dellesecuzione di tale sentenza; tuttavia la particolarit sta nel fatto che sulla sospensione
non decide la cassazione ma lo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento (la sentenza di 2
grado) a condizione per chela parte abbia gi proposto ricorso per cassazione (in sostanza emessa la
sentenza di 2 grado la parte soccombente promuove il ricorso per cassazione dopodich chiede al
giudice di 2 grado di disporre la sospensione dellesecuzione della stessa sentenza perch vi un danno
grave ed irreparabile (man mano che si sale nei gradi di giudizio per ottenere la sospensione richiesto
qualcosa in pi, infatti la sospensione dellesecuzione della sentenza di 2 grado abbastanza rara).
Nellesame dellappello facciamo sempre riferimento ad un mezzo di impugnazione a critica libera, cio
un mezzo con il quale si pu impugnare tutto ci che si ritiene opportuno impugnare. Lappello si
propone normalmente nei confronti delle sentenze di 1 grado, ma ci sono delle sentenze che non sono
appellabili (art.339 c.p.c.) perch pronunciate secondo equit (ad esempio le sentenze pronunciate dal
giudice di pace, sotto i due milioni). Se una sentenze inappellabile non vuol dire che non pu essere
sottoposta a nessun controllo, ma vuol dire che non possibile lappello tuttavia possibile proporre il
ricorso per cassazione.
Giudice di appello : la corte dappello (rispetto alle decisioni del tribunale) oppure il tribunale (rispetto
alle decisioni del giudice di pace). Per quanto riguarda la forma in cui si propone lappello, essa la
citazione (nei giudizi che iniziano in 1 grado con citazione) oppure il ricorso (nei giudizi che iniziano in 1
grado con ricorso). Il rispetto dei termini di cui abbiamo detto, poniamo i 30 giorni, si ha con latto
processuale (la citazione o il ricorso); ad esempio irrilevante che il ricorso venga notificato oltre i 30
giorni. In grado dappello possibile intervenire ma poich lintervento presuppone una nuova domanda,
esso previsto in via del tutto eccezionale e come regola generale in appello non ammesso
lintervento. In sostanza ammesso solo lintervento di quei soggetti che potrebbero proporre
lopposizione di terzo.
Importante il modo in cui si svolge lappello. Innanzitutto bisogna dire che sia nella fase della decisione
che in quella della trattazione il giudice sempre collegiale, la corte dappello opera sempre in funzione
collegiale. Per quanto riguarda lappello proposto nei confronti delle sentenze del giudice di pace le cose
cambiano, infatti in questo caso il tribunale a decidere ma si tratta del tribunale in composizione
monocratica. Fino al 1990 nel processo ordinario di cognizione vigeva una regola e cio che nel processo
di appello era possibile proporre nuove eccezioni, nuovi mezzi di prova e nuovi documenti, le parti per
non potevano proporre nuove domande. Nel processo del lavoro era stato stabilito nel 1973 che non era
possibile proporre neanche nuove eccezioni (ovviamente quelle riservate alla parte) e quindi il processo
del lavoro in grado dappello pu essere definito come un giudizio ad istruzione chiusa. Quindi secondo
una distinzione in due diversi modelli di appello, quello remissivo priore istantia (nel quale ci si limita a
rivedere ci che successo in 1 grado senza introdurre novit) e quello novum iudicium (nel quale si
pu avere tranquillamente unistruzione nuova e non completamente corrispondente a quella del 1
grado), fino al 1990 il grado dappello del processo ordinario era un novum iudicium mentre dal 1973 in
poi il grado dappello del processo del lavoro definibile come appello del tipo remissivo priore istantia.
Con la riforma del 1990 anche per il grado dappello del processo ordinario vengono introdotti forti limiti
e quindi viene introdotto un sistema basato sul modello remissivo priore istantia. Lart.345 c.p.c.
disciplina in maniera distinta domande, eccezioni e prove e nel confermare che le domande nuove non
sono ammissibili introduce una novit che consiste nella conseguenza derivante dalla proposizione di
una nuova domanda. Infatti mentre prima la proposizione di una nuova domanda aveva come
conseguenza il rigetto della stessa, dal 1990 il legislatore stabilisce che la proposizione di una nuova
domanda porta alla dichiarazione di inammissibilit. Tuttavia ci sono dei casi in cui la domanda non
nuova come ad esempio la domanda che ha per oggetto gli interessi o il risarcimento dei danni maturati
dopo la sentenza di 1 grado. Sempre lart.345 c.p.c. tratta poi delle eccezioni e a tal proposito
importante ricordare sempre la distinzione tra eccezioni proponibili dufficio dal giudice ed eccezioni
proponibili dalla parte perch queste ultime non possono essere proposte in appello se non sono state
gi sollevate in 1 grado; quindi in grado di appello pu proporsi uneccezione solo perch il giudice pu
rilevarla dufficio (ad esempio leccezione di pagamento). Per quanto riguarda le prove, il divieto di
introdurre nuove prove non assoluto perch abbiamo due eccezioni: una nellipotesi in cui il collegio
ritenga quelle prove indispensabili a fini della decisione e laltra nellipotesi di prove relativamente alle
quali la parte riesce a dimostrare di non averle potute chiedere in 1 grado per un fatto ad essa non
imputabile. In ogni caso sempre ammesso in appello il giuramento decisorio. Ora dobbiamo trattare
della questione dellimpugnazione delle sentenze non definitive. A riguardo sappiamo che lart.279 c.p.c.
definisce anche i casi in cui il giudice decide con sentenza non definitiva e cio i casi in cui abbiamo una
questione di giurisdizione, una questione di competenza o unaltra questione pregiudiziale o preliminare
di merito o anche il merito senza per definire il giudizio. Non sorgono grossi problemi quando ci
troviamo di fronte ad una questione, il contrario invece avviene nel caso in cui ci troviamo di fronte al
merito come avviene per la sentenza di cui allart.278 c.p.c. (sentenza di condanna generica) che
sicuramente una sentenza di merito non definitiva. Il problema di definire una sentenza come definitiva o
come non definitiva importante per capire quale tipo di impugnazione possibile fare. La disciplina
dellimpugnazione delle sentenze non definitive fino al 1865 prevedeva la possibilit di impugnare tali
sentenze, dette interlocutorie, subito autonomamente.

Nel 1940 le sentenze non definitive vengono chiamate parziali e si stabilisce che possono essere
impugnate solo alla fine insieme con la sentenza definitiva previa riserva (cio la parte doveva dichiarare
di riservarsi di impugnare la sentenza). Nel 1950 poi le sentenze in questione vengono chiamate non
definitive e la loro nuova disciplina prevede una scelta per la parte che pu o impugnare subito la
sentenza non definitiva o pu fare riserva ed impugnarla alla fine quando verr emessa la sentenza
conclusiva. Oggi la situazione la stessa del 1950 solo che in alcuni casi, come il caso della sentenza
non definitiva sul divorzio (che devessere seguita da quella sullassegno), limpugnazione va fatta
immediatamente e non riservabile. Per quanto riguarda la riserva dappello, necessario dire che essa
va fatta nello stesso termine che si ha per proporre limpugnazione ordinaria, ma con tale termine ne
concorre un altro che quello rappresentato dalla data delludienza successiva (in sostanza poich a
seguito della sentenza non definitiva il giudice deve continuare il processo viene fissata unaltra udienza
per la prosecuzione del processo, allora la parte potr impugnare la sentenza non definitiva entro il
termine di 30 giorni, se vi stata la notifica della sentenza, a meno che non venga prima la data
delludienza fissata per la prosecuzione del processo, in questultimo caso infatti il termine ultimo per
limpugnazione o per la riserva dimpugnazione dato dalla data delludienza). Un problema che si pone
attiene allipotesi in cui il processo nel corso del quale stata proposta la riserva si estingue; a riguardo
lart.129 disp.di attuaz. Stabilisce che se il processo si estingue in 1 grado, la sentenza di merito contro
la quale si fatta la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal giorno in cui diventa irrevocabile
lordinanza o passa ingiudicato la sentenza che pronuncia lestinzione. In sostanza se la sentenza non
definitiva contro la quale si fatta la riserva di merito, essa acquista efficacia e pu essere impugnata;
mentre se la sentenza non definitiva contro la quale si fatta la riserva non di merito, essa diventa
inefficace con lestinzione del processo e non si pu impugnare ci che inefficace. Per quanto riguarda
limpugnazione immediata, quando la parte propone subito limpugnazione, il giudizio di 1 grado ed il
giudizio dappello vanno avanti autonomamente (ai sensi dellart.279 c.p.c.), ma le parti possono anche
essere daccordo nel sospendere il giudizio di 1 grado sempre se il giudice lo ritiene opportuno. Se il
giudizio di 1 grado viene sospeso, esso verr influenzato dalla sentenza del giudizio dappello; ma anche
se il giudizio di 1 grado non viene sospeso, esso sar comunque condizionato dal giudizio
dimpugnazione, soprattutto nel caso in cui il giudizio di 1 grado si concluda prima e con una sentenza
incompatibile con quella a cui perverr il giudizio dimpugnazione (qualora questultimo abbia ad oggetto
una questione preliminare di merito). Sulla problematica del coordinamento tra il giudizio di 1 grado ed
il giudizio dimpugnazione, dobbiamo quindi concludere che il giudizio di 1 grado inevitabilmente
dipende dal giudizio dimpugnazione su una questione preliminare. Per quanto riguarda limpugnazione
in cassazione, essa nel 1940 era unimpugnazione ordinaria ed unimpugnazione a critica vincolata.
Innanzitutto lart.360 c.p.c. dice che sono impugnabili in cassazione le sentenze emesse in grado
dappello o in unico grado (ad esempio le sentenze emesse dal giudice di pace in unico grado, sotto i due
milioni); larticolo in questione dice anche che possibile una specie di ricorso omissio medio quando le
parti sono daccordo e decidono di omettere lappello, ma ci non si verifica mai perch nessuno
disposto a perdere un grado di giudizio. In base allart.111 Cost. Possiamo ritenere suscettibili di ricorso
in cassazione anche le ordinanze che pongono termine ad un procedimento (cio quelle che hanno
natura decisoria e definitivit nel senso che non sono altrimenti impugnabili). Limpugnazione in
cassazione a critica vincolata perch pu aversi solo in alcune ipotesi.

Si pu ricorrere per cassazione per:


- motivi attinenti alla giurisdizione, tenendo presente oltre alla questione di giurisdizione attinente ai
tre limiti alla giurisdizione civile anche le ipotesi di conflitto negativo (quando pi giudici negano la
loro giurisdizione a colui che propone presso di loro una domanda), di conflitto positivo (quando pi
giudici si dichiarano forniti di giurisdizione circa una questione) e di ultra petita (quando il giudice va
oltre la domanda delle parti, cosa che non si pu fare);
- motivi attinenti alla competenza, quando non prescritto il regolamento di competenza (cio
quando non previsto il regolamento di competenza necessario), in sostanza quando c una
sentenza sia sulla competenza che sul merito possibile impugnare la questione di competenza
ricorrendo per cassazione anche con il ricorso ordinario (e non solo con il regolamento di competenza
facoltativo);
- motivi di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in sostanza errores in iudicando cio vizi
di giudizio (mentre tutti i motivi precedenti e quelli successivi sono errores in procedendo cio vizi di
attivit);
- motivi di nullit della sentenza o del procedimento, cio tutte quelle ipotesi di nullit che non sono
state sanate nel corso del processo (mancato intervento del p.m., nullit dellatto di citazione ecc.),
quindi le ipotesi di nullit della sentenza possono essere fatte valere con il ricorso per cassazione;
- motivi di mancanza (omissione), insufficienza o contraddittoriet della motivazione, in questi casi
spetta alla cassazione stabilire se la motivazione contraddittoria o insufficiente anche in riferimento
al dispositivo.
Circa la forma dellatto tramite il quale si propone limpugnazioni in cassazione, questa quella del
ricorso; importante dire per che non si tratta di un ricorso come quello del processo del lavoro; infatti
in questo caso il ricorso viene prima notificato e poi depositato nella cancelleria, abbiamo cio un mezzo
di proposizione della domanda molto pi vicino alla citazione. Quando il ricorso viene notificato il
ricorrente ha 20 giorni di tempo per il deposito dello stesso nella cancelleria della corte dappello, poi 20
giorni dopo dal deposito quindi 40 giorni dopo dalla notifica il controricorrente pu costituirsi depositando
un controricorso (se intende proporre impugnazione incidentale deve farlo nel controricorso che quindi
sar un controricorso incidentale). Per quanto riguarda la decisione della corte dappello, essa in alcuni
ipotesi (integrazione del contraddittorio, estinzione del processo) decide in camera di consiglio e pu
farlo sia nel caso di sezioni unite che nel caso di sezioni semplici. Quando non ricorre unipotesi di
decisione in camera di consiglio, il ricorso viene discusso in pubblica udienza ed il primo presidente
che poi deve assegnare il ricorso o alle sezioni unite o alle sezioni semplici. Nel civile abbiamo le sezioni
unite e tre sezioni semplici. Si hanno le sezioni unite quando si decide sulla giurisdizione, sui contrasti di
giurisprudenza tra le sezioni unite. Ci che dicono le sezioni unite unindicazione che non vincola i
giudici per le questioni pi o meno analoghe a quelle decise da tali sezioni, ma costituisce ugualmente
un precedente importante. Le sezioni unite decidono anche nel caso di questioni di particolare
complessit se il presidente decide di trasmettere la questione. Negli altri casi decidono le sezioni
semplici. Quando la decisione non in camera di consiglio ma in pubblica udienza, 5 giorni prima
delludienza fissata le parti che si sono costituite almeno con il controricorso possono depositare delle
memorie; dopo c la discussione, la relazione che fa il giudice relatore, parlano gli avvocati e poi il p.m.
ed infine la cassazione decide con sentenza. La cassazione in caso di decisione negativa per quanto
riguarda la giurisdizione, cassa la sentenza impugnata ed il processo si chiude l (questa lipotesi di
cassazione senza rinvio).
Quando invece la decisione della cassazione negativa ma sulla competenza, allora essa effettua anche
un rinvio trasmettendo gli atti del processo al giudice competente (questa lipotesi di cassazione con
rinvio). Per quanto riguarda le altre ipotesi in cui si pu ricorrere per cassazione, nel caso in cui viene
rilevato il vizio denunciato la cassazione annulla la sentenza impugnata e rinvia ad un giudice di pari
grado a quello che ha emesso la sentenza impugnata (non allo stesso giudice ma ad uno di pari grado).
Si pu avere il rinvio proprio se si rispetta il grado di chi ha emesso il provvedimento impugnato, mentre
si pu avere il rinvio improprio se si va dal giudice di 1 grado (come avviene ad esempio nel caso di
nullit della notificazione della citazione). Infine se limpugnazione viene rigettata dalla cassazione, la
sentenza passa in giudicato. Nel caso di cassazione con rinvio c una doppia fase (rescindente e
rescissoria); a riguardo la cassazione, quando cassava la sentenza, enunciava poi il principio di diritto e
rinviava la causa. Il principio di diritto aveva efficacia vincolante anche nel caso di estinzione del
processo (lefficacia vincolante non sussiste se il giudice ricostituisce i fatti in modo diverso). Dobbiamo
ricordare inoltre che le parti hanno un anno per riassumere il giudizio di rinvio dinanzi al giudice indicato
dalla cassazione. La norma che ha enunciato il principio di diritto viene abrogata e la cassazione nel 1990
ha unalternativa poich il legislatore prevede la possibilit di non operare il rinvio e di decidere subito la
causa nel merito, ma questo solo se non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto; infatti il giudizio
dinanzi alla cassazione non presenta una fase istruttoria. Quando la cassazione a decidere per ultima si
pone il problema di capire se possibile proporre le impugnazioni straordinarie contro tale decisione.

Revocazione
La revocazione unimpugnazione particolare perch in parte ordinaria ed in parte straordinaria.
Essa infatti ordinaria limitatamente alle ipotesi di cui allart.395 c.p.c. ai nn.4 e 5, mentre
straordinaria nelle ipotesi ai nn.1, 2, 3 e 6. La differenza tra i due tipi di impugnazione sta nel fatto che
quella straordinaria pu essere proposta anche nei confronti delle sentenze passate in giudicato. Oggetto
della revocazione possono essere le sentenze rese in 2 grado (appello) e quelle rese in unico grado. La
revocazione pu concorrere con limpugnazione in cassazione (ricorso per cassazione) e, cosa
importante, che pu essere proposta nei confronti delle sentenze per le quali scaduto il termine per
limpugnazione (sentenze di 1 grado e di 2 grado passate in giudicato) e nei confronti delle sentenze
della Corte di cassazione ma, secondo la riforma del 1990, solo in riferimento allerrore di fatto (cio
quando si considerato esistente un fatto che risulta inesistente dagli atti di causa o viceversa). La
revocazione un messo di impugnazione a critica vincolata in quanto pu essere proposta solo per
alcuni motivi. La revocazione non pu mai concorrere con lappello. Per quanto riguarda i motivi per la
proposizione della revocazione straordinaria, questi sono:
- N.1: il dolo della parte, per il quale necessaria una collusione della parte in danno dellaltra parte.
- N.2: il riconoscimento (proveniente dalla parte) o la dichiarazione (proveniente dal giudice) della
falsit di prove sulle quali si fondata la decisione, qui necessaria una sentenza passata in
giudicato che dichiari la falsit della prova (la norma riguarda tutte le prove ad eccezione del
giuramento la cui falsit pu solo far ottenere il risarcimento dei danni e non la revocazione).
- N.3: lemergere di documenti decisivi e che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa
di forza maggiore o per colpa dellavversario, qui le due tesi sono: lassoluta ignoranza dellesistenza
di questi documenti e la conoscenza del documento accompagnata dallimpossibilit di esibirlo in
giudizio per fatto dellavversario (per la giurisprudenza questa norma opera solo nel caso di assoluta
ignoranza).
- N.6: il dolo del giudice, ipotesi rarissima.
previsto che se si viene a conoscenza di questi motivi durante il termine per proporre lappello, dal
momento della conoscenza scatta un nuovo termine di 30 giorni per limpugnazione della sentenza con
lappello.
Per quanto riguarda i motivi per la proposizione della revocazione ordinaria, questi sono:
- N.4: lerrore di fatto, a riguardo la giurisprudenza parla di mera svista da parte del giudice (questo
motivo lunico per il quale possibile la revocazione delle sentenze della cassazione).
- N.5: la contrariet della sentenza ad unaltra sentenza gi passata in giudicato, a riguardo la
giurisprudenza dice che non vi deve essere mai stata leccezione della parte ed il giudice non deve
aver deciso su tale eccezione (infatti se la parte ha eccepito la sentenza passata in giudicato ed il
giudice non provveduto si pu proporre ricorso per cassazione, mentre se la questione non stata
proprio trattata si pu ricorrere per la revocazione). In riferimento a questultima ipotesi se la
revocazione non viene proposta prevale, la seconda sentenza che non ha tenuto conto della prima
sentenza contraria; il legislatore in sostanza ha previsto la revocazione come strumento di
impugnazione della seconda sentenza, quindi se tale sentenza non viene eliminata deve prevalere
sulla prima anche se gi passata in giudicato.
Il legislatore ha previsto un termine per la proposizione della revocazione; questo termine di 30 giorni
dalla notificazione della sentenza, ma vi un altro termine che quello di 30 giorni dalla conoscenza dei
motivi di cui allart.395 c.p.c., quando cio si ha conoscenza dei motivi in questione dopo il passaggio in
giudicato della sentenza (qui si tratta di un termine mobile).
Accanto alla revocazione delle parti vi quella del pubblico ministero (art.397 c.p.c.) che pu aversi nel
caso di mancato intervento del p.m. anche se era previsto il suo intervento obbligatorio (in tale ipotesi in
quanto il p.m. non pu essere equiparato in tutto e per tutto alla parte non si ha la rimessione della
causa al primo giudice come avviene nellipotesi di litisconsorzio necessario) e nel caso di collusione fra
le parti a danno della legge (accordo tra le parti al fine di perseguire uno scopo vietato dalla legge). Per
quanto riguarda il giudice competente a pronunciarsi sulla revocazione, questo lo stesso che ha
pronunciato la sentenza oggetto della revocazione; naturalmente si parla di ufficio giudiziario e non di
giudice persona fisica (anche se la giurisprudenza ritiene che questa disposizione non si possa applicare
quando si tratta di revocazione per dolo del giudice). La domanda di revocazione va proposta con
citazione, ma nel caso di controversie di lavoro o locazione richiesto il ricorso. Latto di citazione deve
contenere:
- i motivi della revocazione,
- le prove utili a dimostrare i fatti previsti dei nn.1, 2, 3 e 6 dellart.395 c.p.c.,
- la data della scoperta (ovvero della conoscenza) dei motivi di revocazione (perch da tale data
decorrono i 30 giorni).
Questi elementi sono richiesti a pena di inammissibilit per la revocazione. La parte che ha proposto la
revocazione deve costituirsi entro 20 giorni dalla notificazione a pena di improcedibilit (conseguenza
diversa dallinammissibilit che opera dopo la costituzione del giudizio) per il mancato deposito. La
decisione del giudice della revocazione pu essere:
- di improcedibilit,
- di inammissibilit,
- di accoglimento della revocazione,
- di rigetto della revocazione.
In sostanza possiamo avere due ipotesi:
- il giudice revoca la precedente sentenza e ne emana una nuova;
- il giudice, se sono necessari nuovi mezzi di prova, revoca la sentenza e con ordinanza fissa i
provvedimenti per la prosecuzione del giudizio che terminer con la sentenza di merito (che potr
anche coincidere con quella impugnata).

Contro la sentenza emessa dal giudice della revocazione sono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali
originariamente era assoggettata la sentenza (quindi solo il ricorso per cassazione o lopposizione di
terzo e mai lappello). possibile poi che contro una stessa sentenza siano ammissibili impugnazioni
differenti; per esempio ricorso per cassazione per determinati motivi e revocazione per altri motivi. Se la
sentenza presenta pi vizi la parte pu contemporaneamente proporre due impugnazioni, quindi si avr
un concorso di impugnazioni. Prima del 1990 il ricorso per revocazione prevaleva sul ricorso per
cassazione per il quale si aveva la sospensione automatica o del giudizio se gi era incorso o dei termini
per proporre tale ricorso. Questa situazione stata modificata nel 1990 quando il legislatore ha stabilito
che i due giudizi proseguono autonomamente luno dallaltro, a meno che su istanza di parte il giudice
della revocazione sospenda o il giudizio in cassazione o i termini per proporlo (questo fino alla sentenza
di revocazione); la particolarit che la sospensione viene disposta da un giudice diverso da quello del
giudizio che viene sospeso 8cio dal giudice della revocazione). In sostanza si ha che linteresse non
viene meno se limpugnazione per revocazione viene rigettata, perch con limpugnazione in cassazione
si pu ancora ottenere lannullamento della sentenza impugnata. La sentenza della cassazione pu
essere impugnata con la revocazione solo per motivi attinenti ad errori di fatto; tuttavia poich dal 1990
la cassazione pu anche decidere nel merito quando non sono necessari ulteriori accertamenti dei fatti,
la sentenza della cassazione potrebbe essere basata sul dolo della parte o su prove riconosciute false o
ancora dopo la sentenza potrebbe esserci il rinvenimento di documenti decisivi ai fini della decisione
della causa, quindi dopo la riforma lart.391 c.p.c. non pi sufficiente perch deve essere possibile la
revocazione della sentenza della cassazione per tutti i motivi.
Opposizione di terzi
Abbiamo due tipi di opposizione di terzi:
- al 1 comma dellart.404 c.p.c. abbiamo lopposizione di terzo ordinaria;
- al 2 comma dellart.404 c.p.c. abbiamo lopposizione revocatoria.
Lopposizione di terzo ordinaria pu essere fatta da un terzo contro una sentenza passata in giudicato o
esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. Questa disposizione sembra in
contraddizione con lart.2909 c.c. che prevede che la sentenza ha efficacia solo nei confronti delle parti,
degli eredi e degli aventi causa; in dottrina ci sono state varie tesi a riguardo per ovviare a tale
contraddizione. I terzi non sono ne le parti, ne gli eredi, ne gli aventi causa (ad esempio i successori si a
titolo universale che particolare potendo impugnare la sentenza in appello non devono essere considerati
terzi), ne i creditori; tuttavia agli aventi causa ed ai creditori data la possibilit di proporre lopposizione
revocatoria di cui al 2 comma dellart.404 c.p.c. I terzi non sono neppure i soggetti chiamati in causa e
non costituitisi. I terzi che sono legittimati a proporre lopposizione di terzi ordinaria sono:
- quelli che potrebbero proporre lintervento principale;
- i litisconsorti necessari pretermessi;
- il falso rappresentato (anche se la giurisprudenza ritiene che questo soggetto ha a disposizione
limpugnazione ordinaria, ovviamente solo se soccombente).
Il terzo titolare di una situazione giuridica dipendente (intervento adesivo dipendente) pu invece
proporre lopposizione revocatoria. necessario il pregiudizio affinch il terzo possa proporre
lopposizione di terzo, quindi la sentenza che intervenuta tra due parti deve determinare una lesione ad
un diritto del terzo (pregiudizio di natura sostanziale). Lambito delloggetto dellopposizione di terzo dal
1990 stato ampliato poich anche le sentenze di 1 grado, in quanto provvisoriamente esecutive,
possono essere oggetto di tale impugnazione. La Corte costituzionale ha detto che possibile proporre
lopposizione di terzo anche nei confronti dellordinanza di convalida di sfratto, del decreto ingiuntivo,
dellarbitrato e del lodo arbitrale.
Il termine per la proposizione dellopposizione di terzo non esiste in quanto il terzo pu farlo in qualsiasi
momento, tranne quando il diritto sia stato acquisito per usucapione. Per la giurisprudenza il terzo pu
anche promuovere unautonoma azione per far valere linesistenza del diritto altrui e lesistenza del
proprio; tuttavia ci si chiede se lopposizione di terzo sia necessaria, ma a ci si risponde dicendo che il
problema capire qual linteresse del terzo che sicuramente maggiormente tutelato dallopposizione
di terzo perch in tal caso pu chiedere la sospensione dellesecuzione della sentenza, cosa che non
potrebbe fare a seguito di unazione autonoma. Per quanto riguarda lazione revocatoria, questa azione
pu essere proposta da tutti i creditori, senza preferenza alcuna, e dagli aventi causa; la differenza
consiste nel fatto che per il creditore il pregiudizio quello della diminuzione della garanzia patrimoniale,
mentre per lavente causa il pregiudizio deriva dalla soccombenza del suo dante causa. Per proporre
lopposizione revocatoria la sentenza deve essere il risultato di un dolo (atteggiamento unilaterale diretto
a pregiudicare i diritti del terzo creditore o avente causa) o di una collusione (atteggiamento bilaterale,
cio un accordo tra le parti in causa per danneggiare un terzo). Affinch possa essere proposta
lopposizione revocatoria necessario il nesso di causalit tra il dolo o la collusione e la decisione del
giudice. Il termine per la proposizione dellopposizione revocatoria un termine mobile di 30 giorni che
inizia a decorrere dal momento in cui il terzo viene a conoscenza del dolo o della collusione. La domanda
si pu proporre o con ricorso o con citazione (a seconda dei casi). Il giudice competente lo stesso che
ha emesso la sentenza impugnata e questi pu assumere una decisione di improcedibilit, di
inammissibilit, di rigetto o di accoglimento.
Quando il giudice accoglie lopposizione, secondo la tesi pi recente, annulla la sentenza e ne emette
unaltra che discipliner i rapporti non solo tra le parti ma anche tra le parti ed il terzo. Nel caso di
litisconsorte necessario pretermesso, se questi fa lopposizione di terzo nei confronti di una sentenza di
2 grado, il giudice annulla la sentenza e la rinvia per la decisione al giudice di 1 grado che dovr
reintegrare il contraddittorio. Il legislatore non ha previsto ipotesi di concorso tra lopposizione di terzo ed
altre impugnazioni (che possono essere il ricorso in cassazione e lappello) e a riguardo ci sono varie tesi:
- quella che prevede la sospensione dellopposizione di terzo;
- quella che prevede la sospensione dellappello o della cassazione;
- quella che prevede la riunione dei due processi;
- quella che prevede la prosecuzione autonoma dei processi.
La tesi preferibile quella della prosecuzione autonoma dei processi cos come avviene per la
revocazione quando concorre con il ricorso per cassazione. Ci si che poi se ammessa lopposizione di
terzo nei confronti della sentenza della cassazione, tale problema sorto nel 1990 quando stato
stabilito che la cassazione pu decidere anche nel merito; in realt non essendoci la fase istruttoria non
sempre utile proporre lopposizione di terzo, quindi il sistema incompatibile con lart.24 Cost. (diritto di
difesa, in questo caso del terzo) e sarebbe auspicabile un intervento legislativo per ovviare a tale
situazione.

Processo esecutivo
Innanzitutto dobbiamo ricordare alcuni aspetti in parte gi trattati. Oggi la sentenza di condanna
provvisoriamente esecutiva gi in 1 grado e abbiamo gi detto che la parte, quando impugna in appello
la sentenza, pu chiedere con istanza la sospensione dellesecuzione della sentenza se vi sono gravi
motivi; in tal caso sar il giudice a decidere con ordinanza se sospendere lesecuzione della sentenza.
Anche la sentenza di 2 grado esecutiva ed in tal caso la sospensione dellesecuzione pu essere
chiesta se la parte impugna la sentenza in cassazione ma a condizione che sussista un grave ed
irreparabile danno. In questultimo caso non il giudice presso il quale si impugna la sentenza a disporne
la sospensione dellesecuzione ma lo stesso giudice che lha pronunciata (infatti la sospensione
dellesecuzione della sentenza di 1 grado viene disposta dal giudice di 2 grado, mentre la sospensione
dellesecuzione della sentenza di 2 grado viene disposta dallo stesso giudice di 2 grado dinanzi al quale
si propone listanza per la sospensione dellesecuzione provando di aver proposto il ricorso per
cassazione). Inoltre abbiamo anche visto la differente disciplina del processo del lavoro e, premettendo
che fino al 1990 solo le sentenze in favore del lavoratore erano esecutive, abbiamo detto che se la
sospensione dellesecuzione viene richiesta dal datore di lavoro deve ricorrere il gravissimo danno,
mentre se viene richiesta dal lavoratore sufficiente che ricorrano gravi motivi. Una differenza
importante consiste nel fatto che quando si dice che la sentenza di condanna a favore del lavoratore
esecutiva ci si riferisce al dispositivo che viene letto in udienza, quindi il lavoratore gi sulla base del
dispositivo pu procedere allesecuzione forzata; diversamente quando si dice che la sentenza di
condanna a favore del datore di lavoro provvisoriamente esecutiva si intende dire che non esecutivo
il dispositivo, quindi per poter procedere allesecuzione della sentenza occorre attendere la sentenza
stessa. Per quanto riguarda poi le controversie in materia di locazione stabilito che la sentenza di 1
grado esecutiva, che esecutivo perfino il dispositivo ed in caso di impugnazione possibile chiedere
al giudice dellimpugnazione la sospensione dellesecuzione ma in questo caso necessario che ricorra il
gravissimo danno (presupposto identico a quello che si ha nel processo del lavoro). Il processo esecutivo
si dice che normalmente inizia con il pignoramento. Gli atti precedenti al pignoramento sono: il titolo
esecutivo ed il precetto. Il titolo esecutivo quel titolo sul quale si fonda tutta lesecuzione. Lart.474
c.p.c. individua 3 gruppi di titoli esecutivi:
- gli atti giudiziari (sentenze e provvedimenti) ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva;
- gli atti di natura stragiudiziale (titoli di credito quali la cambiale e lassegno);
- gli atti ricevuti dal notaio che ha il potere di attribuire efficacia esecutiva se tali atti sono relativi a
obbligazioni di somme di denaro.
Il titolo esecutivo pi importante la sentenza di condanna, infatti le sentenze di accertamento e le
sentenze costitutive non hanno efficacia di titolo esecutivo. Il titolo esecutivo pu essere sia di natura
giudiziale (come la sentenza; lordinanze di condanna al pagamento di somme di denaro, cio lordinanza
di cui allart.186-bis c.p.c.; lordinanza di cui allart.186-ter c.p.c.; il decreto ingiuntivo; il decreto di
repressione della condotta antisindacale ecc.) che di natura stragiudiziale. Per quanto riguarda il
precetto, questo un atto con il quale un soggetto, che ha diritto ad una determinata prestazione e che
possiamo chiamare creditore, notifica alla controparte e la intima ad adempiere la prestazione in
questione (ad esempio: pagamento di una somma di denaro, consegna di un bene o rilascio di un bene
immobile, ecc.). Il precetto un atto di parte (il soggetto titolare dellobbligazione) che ha un contenuto
particolare, infatti in esso si deve indicare: il nome delle parti e la prestazione dovuta. Inoltre il precetto
deve essere notificato alla parte al pari del titolo esecutivo, con la differenza che questultimo costituito
da una sentenza. Il precetto un atto preliminare perch lesecuzione inizia con latto successivo.

Il pignoramento caratterizzato da un doppio termine:


- un termine dilatorio di 10 giorni, nel senso che non si pu promuovere lesecuzione (quindi non si pu
chiedere il pignoramento) prima della scadenza dei 10 giorni dalla notificazione (questo per
consentire alla parte di avere un termine per poter adempiere spontaneamente);
- un termine di efficacia di 90 giorni, nel senso che il creditore entro 90 giorni deve promuovere
lesecuzione forzata altrimenti il precetto diventa inefficace (questo significa che il creditore se vorr
promuovere lesecuzione dovr notificare nuovamente il precetto, a differenza del titolo esecutivo
che sufficiente sia stato notificato una volta).
Le due grosse esecuzioni previste nel nostro ordinamento sono: lesecuzione per espropriazione e
lesecuzione in forma specifica. Lesecuzione per espropriazione va distinta in tre forme: lespropriazione
mobiliare, lespropriazione immobiliare e lespropriazione presso terzi. Per queste tre forme di
espropriazione vi sono regole comuni ma anche specificit individuali. Innanzitutto dobbiamo dire che il
pignoramento un atto (che richiede la parte ma viene compiuto dallufficiale giudiziario) col quale si
ingiunge al debitore (o al terzo nellipotesi in cui coinvolto) di non disporre dei beni che sono bloccati a
garanzia delle obbligazioni vantate dal creditore. Quindi il debitore, ad esempio, non pu alienare i beni e
se lo fa il suo atto colpito da uninefficacia relativa ma non assoluta, infatti quellatto di alienazione
valido ma inefficace nei confronti del creditore procedente e dei creditori intervenuti ( evidente che la
relazione tra pignoramento ed atti di disposizione pi rassicurante per il creditore quando si tratta di
beni immobili perch per la presenza della trascrizione e perch non vale la regola possesso vale titolo
che invece vale per i beni mobili). Il pignoramento si esegue in diversi modi:
- se si tratta di beni mobili sar lufficiale giudiziario che si reca sul posto per individuare
materialmente ed indicare in un verbale i beni pignorati (di solito il debitore stesso il custode dei
beni, ma il creditore pu chiedere che venga nominato un soggetto diverso se teme che vengano
meno delle garanzie);
- se si tratta di beni immobili il pignoramento diverso perch viene trascritto presso la conservatoria
dei registri immobiliari un atto predisposto dal creditore e notificato allufficiale giudiziario (dalla
trascrizione nel registro immobiliare il pignoramento viene a costituirsi perch da quel momento
che i terzi ne vengono a conoscenza;
- se si tratta di crediti il pignoramento pi complesso e lo esaminiamo poi.
Una volta eseguito il pignoramento dobbiamo tener presente i termini di cui sopra, infatti dopo 10 giorni
dal pignoramento bisogna presentare istanza di vendita entro 80 giorni (90 giorni dal pignoramento)
altrimenti il pignoramento diventa inefficace e gli eventuali atti di disposizione dei beni fatti dal debitore
sono efficaci. possibile chiedere la riduzione del pignoramento (dei beni sottoposti a pignoramento) ed
il giudice pu concederla o meno; il giudice potr anche procedere alla vendita per lotti, in modo tale che
se dalla vendita del primo lotto si riesce a coprire tutta quanta lesposizione non pi necessario
vendere gli altri lotti. Il debitore pu evitare il pignoramento in due modi: o offendo subito allufficiale
giudiziario (sopraggiunto per effettuare il pignoramento) una somma di denaro sufficiente a coprire non
solo il capitale di interessi ma anche le spese oppure chiede al giudice di convertire il bene oggetto del
pignoramento gi effettuato in una somma di denaro (che deve avere ad oggetto sia il capitale di
interessi che le spese), in tale caso il pignoramento si trasferisce dal bene alla somma di denaro. Nel
processo esecutivo linizio dellespropriazione si ha proprio con il pignoramento col quale si viene a
formare un fascicolo sullesecuzione.
Una volta proposto il pignoramento nella procedura esecutiva possono intervenire i creditori; il loro
intervento nel processo esecutivo si attua attraverso un atto nel quale il creditore deve dichiarare il
proprio credito. Vi un diverso trattamento dei creditori chirografari o muniti di privilegio e creditori
pignoratizi.

Il creditore per partecipare in posizione di parit con gli altri ed anche con il creditore procedente deve
intervenire entro ludienza che viene fissata per la comparizione delle parti per la vendita, se interviene
successivamente concorre alla distribuzione della parte della somma ricavata dopo che sono stati
soddisfatti il creditore pignorante ed i creditori intervenuti in precedenza. Lesecuzione presso terzi ha la
particolarit che del debito di un soggetto risponde un'altra persona (ad esempio nel caso di terzo datore
di ipoteca o di terzo acquirente di immobile gravato da ipoteca). Mentre il precetto ed il titolo esecutivo
vengono notificati al debitore e solo per conoscenza al terzo proprietario, tutta lesecuzione immobiliare
si svolge nei confronti del terzo proprietario in quanto il legislatore ritiene che se questi ha acquistato un
bene gravato da ipoteca o ha concesso ipoteca sui beni consapevole di quelle che sono le
conseguenze. Nelle ipotesi di esecuzione per espropriazione la caratteristica che il creditore agisce,
individua dei beni, li fa vendere e soddisfa il proprio credito sul ricavato. Lesecuzione in forma specifica
differente perch in essa vi una individuazione specifica del bene che deve essere oggetto
dellesecuzione, cio lobbligo non generico ma specifico. Lesecuzione in forma specifica va distinta in
due forme: lesecuzione per consegna o per rilascio e lesecuzione di obblighi di fare o non fare.
Lesecuzione per consegna o per rilascio attiene alla consegna di beni mobili ed al rilascio di beni
immobili ed in questo caso il titolo esecutivo contiene unobbligazione di consegna o di rilascio. Il
precetto deve contenere lobbligazione di consegna e lindicazione del bene mobile che deve essere
consegnato, una volta notificato il precetto e scaduti i 15 giorni, allufficiale giudiziario. Per quanto
riguarda i beni immobili, lufficiale giudiziario dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto deve
notificare al detentore dellimmobile un ulteriore avviso nel quale indicher la data in cui si recher sul
posto per ottenere il rilascio dellimmobile. Questo tipo di esecuzione si svolge fuori dal controllo del
giudice che interviene solo se sorgono delle contestazioni in ordine allesecuzione per rilascio o per
consegna; nellespropriazione invece la presenza del giudice indispensabile perch vi deve essere
ludienza per al vendita e per lassegnazione dei beni. Lesecuzione dei provvedimenti di rilascio dei beni
immobili oggetto di locazione disciplinata da una legge ad hoc (dove previsto lintervento della forza
pubblica se non si ha il rilascio spontaneo). Per lesecuzione di obblighi di fare o non fare stabilito che il
titolo esecutivo deve essere una sentenza, contenente ovviamente lobbligo di fare o non fare (ad
esempio lobbligo di distruggere un muro innalzato in violazione delle distanze). In questo tipo di
esecuzione ci si trova spesso davanti ad obbligazioni di natura infungibile e tranne in alcune ipotesi
(come ad esempio quella prevista dallart.28 Stat.lav.) il nostro sistema non prevede per esse misure
coercitive per assicurare leffettivit delle tutela. Per gli obblighi di natura infungibile il creditore, dopo la
notificazione del precetto, si rivolge con ricorso al giudice dellesecuzione (che in questo caso sempre il
tribunale) per chiedere che siano determinate le modalit dellesecuzione e che sia nominato lufficiale
giudiziario. In questo caso, a differenza dellesecuzione per consegna o rilascio, il giudice interviene
subito. Per ci che riguarda lopposizione bisogna distinguere lopposizione allesecuzione
dallopposizione agli atti esecutivi. Infatti con lopposizione allesecuzione si contesta il diritto di
procedere allesecuzione forzata (lan), mentre con lopposizione agli atti esecutivi si contesta la
regolarit formale dei singoli atti dellesecuzione. Con lopposizione allesecuzione possibile contestare
in qualsiasi momento il diritto del creditore di procedere allesecuzione (non vi un termine di
decadenza). Lopposizione allesecuzione si configura diversamente a seconda che il titolo esecutivo sia
un atto giudiziale o un atto stragiudiziale. Se il titolo esecutivo un atto giudiziale con lopposizione non
si pu addurre alcun motivo che poteva essere oggetto di discussione nellambito del giudizio nel corso
del quale stato emesso il provvedimento giudiziale; quindi se vi un provvedimento giudiziale,
lopposizione allesecuzione pu essere utilizzata dal debitore solo per far valere situazioni che si sono
verificate dopo la formazione del titolo giudiziale.

Nel caso in cui il titolo esecutivo di formazione stragiudiziale (titoli di credito quali cambiali, assegni
oppure atti ricevuti dai notai, mutui) evidente che con lopposizione allesecuzione si pu contestare
tutto quel titolo esecutivo (la regolarit formale, la falsit delle firme, la prescrizione del diritto) perch
quel titolo non coperto da unautorit di decisione passata o meno ingiudicato. Lopposizione
allesecuzione si propone in modo diverso a seconda che venga fatta prima del pignoramento o dopo. Se
lopposizione allesecuzione viene proposta prima del pignoramento, essa diventa sostanzialmente
unopposizione al titolo esecutivo o al precetto e si propone con citazione al giudice che sarebbe
competente per lesecuzione (tribunale o giudice di pace per somme fino a 5.ooo.ooo ). Se invece
lesecuzione gi stata promossa (quindi c stato il pignoramento), lopposizione allesecuzione deve
essere fatta con ricorso al giudice dellesecuzione (che in questo caso sar sicuramente il tribunale).
Lopposizione agli atti esecutivi invece non mette in discussione lan, ma la regolarit formale del singolo
atto (ad esempio pignoramento eseguito non correttamente o istanza di vendita proposta prima dei 10
giorni ecc.). Il debitore in questo caso deve subito contestare latto infatti possibile proporre
lopposizione allatto esecutivo solo se lo si fa entro 5 giorni dallatto stesso. Anche qui se lopposizione
allatto esecutivo viene proposta prima del pignoramento si propone con citazione, altrimenti la si fa con
ricorso. La particolarit che il giudizio si conclude con sentenza non impugnabile, nel senso che quella
sentenza non pu essere appellata e quindi una sentenza pronunciata in unico grado che sicuramente
pu essere oggetto del ricorso per cassazione. Oltre a questi due tipi di opposizione vi anche
lopposizione di terzo che pu essere promossa da un terzo che afferma di essere titolare di un diritto di
propriet o di un altro diritto reale sui beni che sono stati pignorati (questo uno strumento che viene
dato non al terzo proprietario nei confronti del quale c unipoteca che garantisce il creditore ma al terzo
in generale come nel caso dellesecuzione mobiliare presso terzi quando pu avvenire che tra i beni
pignorati vi siano beni del terzo).
Il processo esecutivo al pari del processo di cognizione pu essere sospeso o chiudersi in via anticipata
per estinzione. La sospensione del processo esecutivo si ha con un provvedimento del giudice
dellesecuzione ma su tale processo esecutivo pu influire la sospensione dellefficacia esecutiva del
titolo disposta da un altro giudice; ad esempio se la sentenza esecutiva di 1 grado viene impugnata
dinanzi al giudice di 2 grado che poi sospende lefficacia del titolo esecutivo, tale sospensione influenza
il processo esecutivo che non pu andare avanti. La proposizione dellopposizione allesecuzione non
determina automaticamente la sospensione nel processo esecutivo in quanto sempre necessaria
listanza di parte ed sempre necessario che il giudice verifichi lesistenza dei gravi motivi. Lestinzione
del processo esecutivo si ha pi frequentemente nellipotesi di rinuncia agli atti del processo esecutivo
da parte del creditore procedente perch ad esempio nel frattempo il debitore ha provveduto al
pagamento o c stato un accordo tra creditore e debitore. Per analogia con la sospensione del processo
di cognizione la rinuncia agli atti nel processo esecutivo deve essere accettata dal convenuto (che
potrebbe avere un interesse contrario); mentre per quanto riguarda gli altri creditori intervenuti che, non
avendo fatto ad esempio nessun accordo con il debitore, possono avere interesse a che il processo
esecutivo continui, il legislatore prevede che il consenso alla rinuncia venga dato solo da parte dei
creditori muniti di titolo esecutivo. Inoltre i creditori intervenuti che siano muniti di titolo esecutivo
possono sostituirsi al creditore procedente che sia rimasto inattivo. Nel caso poi di estinzione del
processo esecutivo per inattivit delle parti previsto che quando le parti non proseguono o non
riassumono il processo nel termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice o ancora quando le parti
non compaiono in udienza lestinzione opera di diritto ma deve essere eccepita dalla parte interessata
prima di ogni altra sua difesa ed inoltre dichiarata con ordinanza del giudice dellesecuzione; contro
tale ordinanza ammesso il reclamo al collegio (anche se il tribunale pure nellesecuzione
monocratico). Nel caso in cui lestinzione si verifica prima della vendita dovranno essere restituiti al
debitore i beni sottoposti al pignoramento, in caso contrario dovr essere data al debitore la somma
ricavata dalla vendita ed infine lestinzione del processo esecutivo rende nuovamente efficaci gli
eventuali atti di alienazione compiuti in pendenza del processo esecutivo.

Procedimenti a cognizione sommaria


La cognizione sommaria non caratterizzata da un esame completo ed esauriente del giudice (come
avviene nella cognizione piena ed esauriente), ma da una cognizione che a volte superficiale o parziale
(infatti il giudice si basa solo su quello che dice una sola parte). La cognizione sommaria (cos come altri
istituti quali ad esempio i titoli esecutivi di formazione stragiudiziale: cambiale, atto ricevuto dal notaio
ecc.) assolve ad una funzione importante che quella di neutralizzare il c.d. danno da durata del
processo (danno che pu derivare dalla lunga durata del processo ordinario). La tutela sommaria, anche
se la funzione unica (neutralizzare il c.d. danno da durata), non un istituto unitario, infatti nel nostro
ordinamento ci sono due figure di tutela sommaria:
La tutela sommaria non cautelare (ovvero pura e semplice) caratterizzata dal fatto che il
provvedimento che viene emesso dal giudice suscettibile di vivere di vita propria, nel senso che
potrebbe disciplinare per sempre quel determinato rapporto giuridico senza la necessit di
promuovere un processo a cognizione piena ed esauriente (che potrebbe aversi su iniziativa della
parte soccombente rispetto al processo a cognizione sommaria non cautelare). I procedimenti
sommari non cautelari che analizzeremo sono: il decreto ingiuntivo, il procedimento per convalida di
sfratto ed il procedimento per la condotta antisindacale. In conclusione il procedimento sommario
non cautelare, anche se porta ad un provvedimento conclusivo che emesso non nella forme della
sentenza ma nella forma dellordinanza e del decreto, idoneo a vivere di vita propria (la
conseguenza che nelleventualit in cui dovesse essere promosso il giudizio a cognizione piena e
poi tale giudizio dovesse estinguersi, il giudizio a cognizione sommaria non cautelare acquisterebbe
piena efficacia e non sarebbe travolto dallestinzione dellaltro giudizio in quanto il processo a
cognizione piena ed esauriente appunto eventuale).
La tutela sommaria cautelare caratterizzata dal fatto che il provvedimento che viene emesso dal
giudice non pu vivere di vita propria, nel senso che tale provvedimento non pu disciplinare
allinfinito la situazione ma richiede di essere sostituito da una sentenza che sar emessa al termine
di una cognizione piena ed esauriente, in questo modo si ha la c.d. necessit del processo a
cognizione piena ed esauriente che deve essere instaurato dal soggetto che ha ottenuto il
provvedimento sommario cautelare pena la sua inefficacia. Quindi possiamo definire i processi
sommari cautelari come processi: strumentali e provvisori (anche per quanto riguarda gli effetti). In
sostanza il provvedimento sommario cautelare destinato ad essere sostituito dalla sentenza che
verr emessa nel processo a cognizione piena. I processi sommari cautelari richiedono due elementi
essenziali, fumus boni iuris e periculum in mora, affinch possano essere concessi (di tali elementi
solo il primo richiesto anche nel processo sommario non cautelare). Il fumus boni iuris lapparenza
del diritto, nel senso che il giudice deve concedere il provvedimento se giunge ad un certo grado di
probabilit in ordine allesistenza del diritto (non necessaria la certezza del diritto, ma sufficiente
la probabilit, lapparenza dellesistenza del diritto). Il periculum in mora il pregiudizio che la parte
subirebbe nel promuovere il giudizio in via ordinaria (questo elemento manca nei procedimenti
sommari non cautelari). Il requisito del periculum in mora si presenta in misura diversa a seconda dei
casi, infatti ci sono varie ipotesi:
- Lipotesi in cui il periculum in mora viene valutato dal legislatore in via generale lasciando al
giudice il potere di verificare volta per volta se vi il pregiudizio per il soggetto;
- Lipotesi in cui il legislatore richiede un pregiudizio di tipo particolare, ovvero un pregiudizio
irreparabile (molto pi serio);
- Lipotesi in cui il legislatore presuppone che una determinata situazione abbia in se un
pregiudizio, quindi non richiesta la valutazione del giudice (pregiudizio in re ipsa).
Bisogna ricordare poi che dal 1990 per le misure sommarie cautelari esiste un unico procedimento,
mentre per le misure sommarie non cautelari ognuna di esse ha una struttura propria.
Decreto ingiuntivo
Il diritto che si vuole tutelare con il decreto ingiuntivo il diritto sostanziale rappresentato dal diritto di
credito (ad una somma di denaro, alla consegna di un bene mobile determinato o alla consegna di una
quantit determinata di cose fungibili). Dallart.633 c.p.c. si possono individuare le condizioni per poter
chiedere il decreto ingiuntivi che sono:
- Che venga fornita la prova scritta del proprio credito attraverso atto pubblico, scrittura privata, ma
anche attraverso i libri contabili che di regola possono essere utilizzati come prova solo dagli
imprenditori nei confronti di altri imprenditori, tuttavia in questo procedimento si assiste ad un
ampliamento della nozione di prova scritta (nel senso che sono considerate prove scritte anche quei
documenti non ritenuti tali dal codice). Bisogna evidenziare la possibilit di alcuni soggetti di
conseguire il decreto ingiuntivo sulla base di una documentazione di provenienza propria (questo
un privilegio concesso ai professionisti nei confronti dei propri clienti). Lampliamento della nozione di
prova scritta nel momento in cui il debitore si oppone, cio viene instaurato un processo a cognizione
piena, non opera pi ed anche il creditore che rimane attore dovr fornire la prova piena.
- Che non vi sia una controprestazione o una condizione e nel caso in cui siano previste il ricorrente
deve provare che quella controprestazione stata eseguita o che la condizione si sia avverata.
- Che il decreto ingiuntivo venga notificato in Italia perch il decreto ingiuntivo non pu essere dato se
il debitore (straniero o societ estera) non ha residenza o sede in Italia. Su questultima previsione
sono state attivate la Corte di giustizia europea e la Corte costituzionale per cercare di eliminare
questa disposizione, entrambe lhanno ritenuto legittima prendendo in considerazione lordinanza
dellart.186-ter c.p.c.; tuttavia con un recente decreto legislativo stato abrogato lultimo comma
dellart.633 c.p.c. che prevedeva questa condizione, quindi oggi possibile chiedere il decreto
ingiuntivo anche nei confronti di chi risiede allestero.
Per il procedimento in questione il giudice competente il giudice di pace fino a 5.ooo.ooo ed il
tribunale oltre tale cifra. La domanda viene proposta con il ricorso che deve contenere tutti i requisiti
della domanda ed in pi la prova scritta (che dovr essere poi depositata nella cancelleria del giudice).
La particolarit di questo procedimento che il provvedimento viene concesso in audita altera parte,
cio senza contraddittorio (senza che il debitore venga convocato in giudizio). Quindi si ha che il
creditore presenta il ricorso ed il fascicolo contenente tutte le prove scritte ed il giudice poi, sempre con
decreto pronunciato in audita altera parte pu:
- accogliere il ricorso, se ritiene che le prove scritte siano sufficienti;
- chiedere unintegrazione, se ritiene che i documenti prodotti non forniscano del tutto la prova scritta;
- rigettare il ricorso, se ritiene che sia infondato.
Alla luce della nuova formulazione dellart.111 Cost. sono stati sollevati problemi di costituzionalit del
procedimento in questione, questo in ragione del fatto che esso si svolge in assenza di contraddittorio fra
le parti.
Dopo la concessione del decreto ingiuntivo il creditore ha 60 giorni di tempo per notificarlo al debitore,
quando ci avviene si realizza il contraddittorio differito ma decisivo; infatti il decreto ingiuntivo diventa
inefficace se non viene notificato entro 60 giorni. Il debitore, avvenuta la notifica, pu pagare oppure non
pagare ed in questultimo caso il decreto ingiuntivo diventa definitivo e se il giudice non gli aveva dato la
provvisoria esecuzione diventa esecutivo.
Al momento dellemanazione del decreto il giudice pu dare la provvisoria esecutivit del decreto quando
il decreto fondato su un titolo di credito (cambiale, assegno) o quando vi pericolo nel ritardo (ad
esempio il debitore sta vendendo i suoi beni). Se il debitore non fa nulla la provvisoria esecuzione diventa
automatica.
Il debitore pu proporre opposizione ma lo deve fare nei 40 giorni successivi alla notifica e davanti allo
stesso giudice che ha concesso il decreto (anche se dovesse essere incompetente). Con lopposizione del
debitore si apre un giudizio a cognizione piena ed esauriente e questo giudizio pu terminare con
lestinzione o con una sentenza che pu essere:
- una sentenza che rigetta lopposizione e che quindi non sostituisce il decreto ingiuntivo che conserva
la sua efficacia (il decreto rimane come riconoscimento del credito e la sentenza pu valere per le
spese);
- una sentenza che accoglie lopposizione e quindi dichiara inesistente il diritto vantato dal creditore;
- una sentenza che accoglie lopposizione ma solo in parte, in tal caso la sentenza si sostituir al
decreto ingiuntivo che dovr essere revocato dal giudice.
Quindi nel caso di accoglimento dellopposizione si ha la revoca, mentre nel caso di rigetto il titolo
rimane il decreto, inoltre poich la sentenza di 1 grado esecutiva se al momento del rigetto
dellopposizione il decreto non era stato dichiarato provvisoriamente esecutivo lo diventa con la sentenza
(di rigetto). possibile in corso di causa chiedere: o lesecuzione del decreto ingiuntivo se leccezione del
convenuto non si fonda su prova scritta o la sospensione della sua esecuzione (qualora questa sia stata
concessa). La sentenza che viene emessa in ogni caso impugnabile con i mezzi di impugnazione
normali. possibile per il debitore proporre lopposizione tardiva, cio oltre i 40 giorni, ma solo se prova
di non aver avuto conoscenza del decreto ingiuntivo o di non aver potuto proporre opposizione per causa
a lui non imputabile. In ogni caso lopposizione tardiva deve essere promossa entro 10 giorni dal primo
atto dellesecuzione iniziata dal creditore.

Procedimento per convalida di sfratto


Il procedimento per convalida di sfratto previsto nella situazione giuridica sostanziale del contratto di
locazione o del contratto di affitto a coltivatore diretto, a mezzadro o a colono (in queste situazioni
giuridiche si ha la consegna di un bene immobile con la previsione della riconsegna dello stesso alla
scadenza pattuita). Il procedimento per convalida di sfratto pu essere chiesto in quattro ipotesi:
- quando il contratto non ancora venuto a scadenza ed il locatore ritiene di chiedere un
provvedimento che disponga il rilascio (ipotesi di condanna in futuro perch non c ancora
linadempimento);
- quando il contratto gi venuto a scadenza ed il conduttore non ha rilasciato limmobile (vi un
inadempimento attuale);
- quando il conduttore in morosit nei pagamenti dei canoni;
- quando previsto come corrispettivo di una prestazione di lavoro il godimento di un immobile e
quindi alla scadenza del contratto di lavoro si potr chiedere il rilascio dellimmobile.
Il giudice competente ad emanare questo provvedimento il tribunale (indipendentemente dal valore
non pu essere mai il giudice di pace). La domanda si propone con citazione, ma tale citazione al suo
interno contiene:
- lintimazione (atto con cui si esprime la volont di non proseguire il rapporto di locazione);
- linvito a comparire dinanzi al giudice (atto di natura processuale e non sostanziale come il primo).
Una volta notificata la citazione al conduttore, questi avr un termine minimo a comparire ridotto, che
prima del 1990 era di 3 giorni e successivamente stato elevato a 20 giorni tra la notifica e ludienza
(anzich i 60 giorni di cui allart.163-bis c.p.c.). In questa fase del procedimento non si seguono le regole
proprie del processo a cognizione piena ed esauriente infatti nel 1995 stato stabilito nel 5 comma
dellart.660 c.p.c. che le parti possono costituirsi o prima delludienza o alludienza fissata. Inoltre il
convenuto si pu presentare alludienza anche personalmente, cio senza lassistenza dellavvocato, ma
al solo fine di fare opposizione alliniziativa dellattore. Dobbiamo precisare cosa accade nelle varie
ipotesi:
Se lintimante (il locatore) non compare alludienza, il suo atto di citazione (atto processuale) se pur
notificato perde efficacia, mentre non perde efficacia lintimazione (atto sostanziale) ai fini della
disdetta del contratto (tenuto conto che pu essere data disdetta del contratto di locazione in via
stragiudiziale ma anche in via giudiziale, purch essa venga fatta almeno 6 mesi prima della
scadenza del contratto). In tal caso secondo il prof. Liuzzi il convenuto facendo la sua opposizione
potr ugualmente andare avanti nel processo che sar un processo a cognizione piena ed esauriente.
Se lintimato (il conduttore) non compare alludienza, il giudice deve verificare se la notificazione
stata fatta in maniera regolare e se cos deve convalidare la licenza per finita locazione (quando il
contratto non ancora scaduto), lo sfratto per finita locazione (quando la scadenza si verificata) o
lo sfratto per morosit (quando il conduttore non ha pagato il canone). Tutti questi provvedimenti
vengono emessi dal giudice con ordinanza che pone termine al processo.
Se lintimato (il conduttore) compare alludienza ma non si oppone, il giudice si comporta come nel
caso in cui lintimato non si fosse presentato solo che nellipotesi di sfratto per morosit necessario
che il locatore dichiari che la morosit persiste. Tuttavia il conduttore pu chiedere il termine di
grazia, cio un termine per sanare la morosit; in tal caso il giudice dovr darglielo e se neanche in
quel termine non viene sanata la morosit lo sfratto per morosit verr convalidato.
Se lintimato (il conduttore) compare alludienza e si oppone, possiamo avere due ipotesi:
- se lopposizione non fondata su prova scritta il giudice potr disporre lordinanza di rilascio
dellimmobile che un ordinanza con riserva delleccezioni (un provvedimento in via anticipata e
di natura provvisoria ma che in quanto un provvedimento sommario non cautelare
probabilmente sopravvive allestinzione del processo a cognizione piena);
- se lopposizione fondata su prova scritta il giudice deve necessariamente trasformare il
processo speciale in un processo a cognizione piena.
La sentenza del processo a cognizione piena ed esauriente prende il posto dellordinanza.
Quando il processo da cognizione sommaria si trasforma a cognizione piena ed esauriente necessaria
unordinanza di mutamento di rito che far scattare gli oneri collegati alla costituzione in giudizio
(esposizione delle ragioni da parte dellattore, indicazione dei mezzi di prova e dei documenti, nomina
dellavvocato del convenuto se inizialmente si costituito personalmente e proposizione di tutte le
eccezioni, dei mezzi di prova e dei documenti). Anche nel caso di ordinanza di convalida possibile
lopposizione tardiva in due casi:
- se il conduttore dimostra che vi stata irregolarit della notificazione;
- se vi stata per il conduttore limpossibilit di partecipazione per caso fortuito o forza maggiore.
Anche nel caso di opposizione tardiva allordinanza di convalida il termine per proporla di 10 giorni
dallesecuzione.

Nel nostro sistema la tutela cautelare di due tipi, infatti abbiamo la tutela cautelare tipica in tutti quei
casi in cui il legislatore tipizza le situazioni sostanziali a tutela delle quali vengono previste particolari
misure cautelari (quali ad esempio il sequestro giudiziale, il sequestro conservativo, il procedimento di
denuncia di nuova opera o di danno temuto ed il procedimento di istruzione preventiva) e poi abbiamo la
tutela cautelare atipica che sostanzialmente costituita dallart.700 c.p.c., ovvero dai procedimenti
durgenza per i quali il legislatore non tipizza ne il tipo di situazione giuridica da tutelare ne il tipo di
provvedimento che assumer il giudice (quindi spetter al giudice valutare se ricorrono le condizioni per
emanare il provvedimento e quale deve essere il contenuto dello stesso).

Sequestro giudiziale
Il sequestro giudiziale (art.670 c.p.c.) a tutela dei diritti di propriet, che caratterizzato dal periculum
in mora (cio dal rischio che se non si provvede alla custodia un determinato bene, questo venga
distrutto, deteriorato ecc.), pu essere dato:
- in funzione della fruttuosit dellesecuzione, quando in attesa che venga accertato un diritto
necessario provvedere alla custodia di un bene perch c il rischio che questo venga venduto,
distrutto, deteriorato o gestito male (se il bene immobile il sequestro va trascritto nei pubblici
registri);
- in funzione dellesibizione, quando loggetto sono libri, registri, documenti, modelli, campioni ecc.
e si controverte in ordine allesibizione, in sostanza in questo caso vi la necessit di assicurarsi
che gli elementi che devono essere esibiti non vadano distrutti o modificati e ci lo si pu fare
disponendo la custodia in funzione della cognizione futura.

Sequestro conservativo
Il sequestro conservativo (art.671 c.p.c.) a tutela dei diritti di credito viene chiesto dal creditore che
vuole assicurarsi che durante il tempo necessario a far valere il suo diritto il debitore non diminuisca la
garanzia patrimoniale. Tale misura come il decreto ingiuntivo viene chiesta dal creditore, ma la scelta di
una o dellaltra dipende dalle prove del proprio diritto che il creditore riuscito a procurarsi (infatti il
decreto ingiuntivo necessita della prova scritta ed sicuramente pi efficace anche perch titolo per
liscrizione dellipoteca giudiziale). Il sequestro tende ad evitare che, agevolato dalla durata del processo,
il debitore faccia venir meno la garanzia patrimoniale.

Denuncia di nuova opera o di danno temuto


La denuncia di nuova opera si ha quando il proprietario di un bene teme di poter subire un danno da una
nuova costruzione, mentre la denuncia di danno temuto si ha quando il proprietario di un bene teme di
poter subire un danno da qualcosa che gi esiste; in questi casi viene chiesto al giudice di prendere i
provvedimenti idonei ad evitare il danno in questione.

Procedimenti di istruzione preventiva


I procedimenti di istruzione preventiva possono aversi con riferimento alla prova testimoniale (quando si
ritiene di non poter utilizzare una prova testimoniale in futuro ed allora si chiede di sentire prima il
testimone per poi utilizzare il verbale di accertamento di istruzione preventiva al momento in cui ci sar
la fase istruttoria; qui sar sempre il giudice di merito ad effettuare il giudizio di rilevanza e di
ammissibilit della prova) oppure con riferimento allaccertamento dello stato dei luoghi o della
condizione delle persone (quando ad esempio il proprietario di un bene vuole fotografarlo prima che gli
venga restituito perch vuole evitare che eventuali danni vengano imputati al lui; qui vi la necessit
che laccertamento venga fatto in maniera imparziale ed oggettiva e quindi si chiede al giudice la
nomina di un perito o di un tecnico che faccia tale accertamento). Il procedimento di istruzione
preventiva non pu essere chiesto per altre prove quali il giuramento e linterrogatorio formale.

Provvedimenti durgenza
I provvedimenti durgenza sono quelli previsti nellart.700 c.p.c., cio quelle misure che definiamo
cautelari atipiche (nellarticolo in questione infatti si dice fuori dai casi previsti). In sostanza la
caratteristica dellart.700 c.p.c. quella della sussidiariet anche in funzione di ci la giurisprudenza
ritiene che non si possa chiedere un provvedimento urgente se possibile una delle misure cautelari
tipiche. Anche in questo caso i requisiti per ricorrere a tale articolo sono il fumus boni iuris ed il periculum
in mora, ma questultimo deve riguardare un pregiudizio imminente ed irreparabile. Lirreparabilit va
intesa nel senso di impossibilit a conseguire una riparazione del danno subito sia pure dellequivalente
monetario. Inoltre lirreparabilit non riferita solo ai diritti assoluti reali (la propriet) ma anche ai diritti
della persona (diritto allimmagine). Lart.700 c.p.c. entra in gioco quando il risarcimento del danno non
sarebbe mai idoneo a far conseguire al soggetto la stessa tutela che potrebbe conseguire con un
intervento immediato. Lambito di operativit dellart.700 c.p.c. stato ampliato (dalla dottrina e dalla
giurisprudenza) facendo rientrare nella nozione di irreparabilit prima quelle situazioni a contenuto
patrimoniale ma senza una funzione patrimoniale e poi quelle situazioni patrimoniali a contenuto
patrimoniale se con una funzione patrimoniale (ad esempio negli ambiti societari). Si finito col ritenere
che era possibile applicare lart.700 c.p.c. quando lo scarto che si veniva a creare tra ladempimento
spontaneo dellobbligazione (da parte del debitore) ed il risultato conseguibile con la sentenza finale era
molto ampio. In conclusione possibile applicare lart.700 c.p.c. quando oltre allapparenza del diritto
(fumus boni iuris) vi un possibile pregiudizio immediato ed irreparabile (periculum in mora) e tale
irreparabilit pu aversi non solo quando la situazione giuridica sostanziale ha un contenuto ed una
funzione non patrimoniale o un contenuto patrimoniale ma una funzione non patrimoniale, ma anche
quando la situazione giuridica patrimoniale sia nel contenuto che nella funzione, ci che necessario
che ci sia uno eccessivo scarto tra il momento delladempimento spontaneo o anche dellesecuzione del
provvedimento durgenza ed il momento della sentenza finale.

Procedimento cautelare
Con la riforma del 1990 c stata lintroduzione di un unico procedimento per tutte le misure cautelari;
tale procedimento risponde a principi base che sono:
- il principio (sottoposto ad eccezioni) secondo il quale a conoscere la misura cautelare deve essere
sempre il giudice della causa di merito;
- il principio (sottoposto ad eccezioni) secondo il quale il giudice che concede la misura cautelare
deve essere un solo giudice (quindi in sostanza un giudice monocratico) anche in quei casi in cui a
conoscere la causa di merito deve essere il collegio;
- il principio secondo il quale il provvedimento conclusivo sempre lordinanza che potr essere
non solo revocabile e modificabile ma anche reclamabile.
Lart.669-quaterdecies c.p.c. disciplina lambito di applicazione del procedimento cautelare che
abbiamo esaminato stabilendo che esso si applica:
- ai provvedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile (ai sequestri, alle denunce di
nuova opera o di danno temuto, ai provvedimenti di urgenza ma non ai provvedimenti di
istruzione preventiva);
- agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali purch compatibili con la disciplina
del procedimento cautelare (per alcuni a compatibilit va intesa in senso assoluto mentre per altri
va intesa in senso relativo).

Lart.669-bis c.p.c. fissa la forma della domanda dicendo appunto che la domanda si propone con
ricorso, ma tale articolo non dice nulla sul contenuto quindi linterprete deve far riferimento
allart.125 c.p.c. (che fissa il contenuto: indicazione del giudice e delle parti, del petitum e della causa
pretendi). La giurisprudenza e la dottrina hanno affermato che la domanda cautelare deve indicare
quella che la domanda che si intende proporre nel giudizio di merito (questo per il nesso di
strumentalit della prima rispetto alla seconda).
La misura cautelare pu essere chiesta antecausam (prima di iniziare un giudizio di merito) o in corso di
causa (durante il giudizio di merito).
Lart.669-ter c.p.c. disciplina la competenza antecausam, cio lipotesi in cui la misura cautelare
venga chiesta prima di iniziare un giudizio di merito, e stabilisce che la domanda deve essere
proposta al giudice competente a conoscere del merito; tuttavia ci sono delle eccezioni, infatti:
- il giudice di pace non pu dare la misura cautelare;
- il giudice straniero (competente per la causa di merito) non pu dare la misura cautelare, in tal
caso la domanda cautelare si deve proporre al giudice competente per materia e per valore del
luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.
(Vedi anche il caso di deferimento della soluzione della controversia ad arbitri)
Quando viene chiesta la misura cautelare antecausam il ricorso viene depositato nella cancelleria del
tribunale, poi il cancelliere forma il fascicolo dufficio e lo trasmette al presidente del tribunale che
designa il magistrato che deve decidere la questione, cio la controversia cautelare.
Lart.669-quater c.p.c. disciplina la competenza in corso di causa, cio lipotesi in cui gi pende la
causa dinanzi ad un giudice al quale si chiede la misura cautelare (qui il ricorso deve essere
depositato nella cancelleria del giudice della causa o pu essere depositato direttamente in udienza);
in tal caso sar il giudice della causa ad essere competente a concedere la misura cautelare, tuttavia
anche qui ci sono delle eccezioni:
- se il giudice della causa un giudice di pace non potr concedere la misura cautelare;
- se il giudice della causa un giudice straniero non potr concedere la misura cautelare;
- se la causa pende dinanzi ad un arbitro non potr concedere la misura cautelare;
- se stata esercitata lazione civile in sede penale il giudice penale non potr concedere la misura
cautelare.
In questi casi si dovr chiedere al presidente del tribunale di nominare un magistrato per la
concessione della misura cautelare.
Lart.669-quinquies c.p.c. disciplina il caso in cui le parti hanno deciso di deferire la controversia ad
arbitri, in tal caso la misura cautelare non potr essere concessa dallarbitro ma la relativa domanda
dovr essere proposta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.

Uneccezione alla regola secondo la quale il giudice che concede la misura cautelare deve essere un
giudice monocratico che nel caso in cui la causa pende dinanzi ad un giudice che opera in funzione
collegiale (tribunale sezioni specializzate agrarie, per minorenni o corte dappello) non essendoci
allinterno di questi organi un istruttore (cio un giudice unico) la misura cautelare sar concessa o
negata dal collegio stesso.

Lart.669-sexies c.p.c. nel disciplinare il procedimento tramite il quale si concede la misura cautelare
prevede due sviluppi del processo:
- secondo lo sviluppo normale del processo previsto che il magistrato designato deve fissare con
decreto ludienza per la comparizione delle parti (omettendo ogni formalit non essenziale al
contraddittorio) e deve chiudere il procedimento con ordinanza resa in contraddittorio;
- secondo lo sviluppo eccezionale del processo previsto che quando la convocazione della
controparte pu pregiudicare lattuazione del provvedimento il giudice pu con decreto (inaudita
altera parte) non solo fissare la data delludienza ma anche concedere la misura cautelare.
Larticolo in questione prevede anche due termini: quello perentorio non superiore ad 8 giorni entro i
quali il ricorrente deve notificare il ricorso ed il decreto alla controparte e quello non superiore a 15
giorni entro i quali per la data delludienza di comparizione delle parti (fissata nel decreto). I termini
in questione sono triplicati nel caso in cui la notifica deve essere effettuata allestero. Il giudice poi
con lordinanza confermer, modificher o revocher i provvedimenti emanati col decreto inaudita
altera parte.
Lart.669-septies c.p.c. disciplina il provvedimento negativo cio lordinanza di rigetto (o anche quella
di incompetenza), provvedimento con il quale il giudice non concede la misura cautelare. La
domanda cautelare pu essere rigettata per motivi di giurisdizione, di competenza (in tal caso il
giudice non deve indicare il giudice competente), di mancanza del periculum in mora o anche del
fumus boni iuris. Tutto ci sempre con ordinanza con la quale il giudice provvede definitivamente
anche sulle spese che saranno a carico del soccombente. Prima contro il provvedimento negativo non
era previsto il reclamo al collegio ed era solo possibile riproporre la domanda cautelare, tuttavia
grazie ad un intervento della Corte costituzionale nel 1994 possibile oggi reclamare il
provvedimento negativo ma rimane possibile anche riproporre una nuova domanda a condizione che
la parte deduca una nuova circostanza di fatto (comunque potrebbe sempre essere proposto un
autonomo giudizio a cognizione piena); se vengono fatte entrambe le cose i due processi vanno
avanti autonomamente salvo poi vedere di conciliare i risultati finali. Ricordiamo che non ammesso
il reclamo contro il decreto ma esso va fatto sempre contro lordinanza.
Lart.669-opties c.p.c. disciplina il provvedimento di accoglimento dellistanza cautelare (quello che
possiamo definire il provvedimento positivo) stabilendo che con lordinanza antecausam che concede
la misura cautelare il giudice deve fissare un termine perentorio (legale) non superiore a 30 giorni per
linizio del procedimento di merito; il termine in questione decorre dalla pronuncia dellordinanza se
avvenuta in udienza o dalla sua comunicazione.
Lordinanza con la quale si chiude il procedimento cautelare fino al 1990 era immodificabile e
sicuramente non impugnabile ma con la riforma del procedimento cautelare sono stati introdotti due
rimedi: da un lato la modifica e la revoca e dallaltro il reclamo.
Lart.669-decies c.p.c. disciplina la modifica e la revoca che riguardano solo lordinanza di
accoglimento e non anche quella di rigetto dellistanza cautelare; inoltre bisogna dire che sempre
possibile fare istanza di modifica o di revoca dellordinanza di accoglimento a condizione che si siano
verificati mutamenti di circostanze. Il giudice competente per la revoca e per la modifica sempre
quello della causa di merito tranne nei casi in cui questo un giudice straniero, un arbitro o un
giudice penale (ma si che ritiene neanche il giudice di pace possa revocare o modificare lordinanza
in questione); in sostanza il giudice competente per la modifica e per la revoca quello che ha
pronunciato lordinanza.

Lart.669-terdecies c.p.c. disciplina il reclamo al collegio che (grazie allintervento della Corte
costituzionale) riguarda non solo lordinanza di accoglimento ma anche lordinanza di rigetto; inoltre il
reclamo al collegio proponibile nei confronti dellordinanza che accoglie listanza di modifica o di
revoca della misura cautelare ma non proponibile nei confronti dellordinanza che rigetta listanza di
modifica o di revoca della misura cautelare. Il reclamo al collegio ha dei presupposti diversi
dallistanza di modifica e di revoca, infatti pu essere proposto solo se vi stato un errore che pu
aver caratterizzato lattivit o la decisione del giudice. In sostanza il reclamo pu essere proposto per
errori in procedendo o per errori in iudicando. Importante che il reclamo al collegio pu essere
proposto non in qualunque momento ma solo nel termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione
dellordinanza che ha concesso o che ha negato la misura cautelare (o da quella che ha accolto
listanza di modifica o di revoca). Il reclamo non pu essere proposto nei confronti del decreto (anche
se ha concesso inaudita altera parte la misura cautelare) ma pu essere proposto solo nei confronti
dellordinanza. Il reclamo si propone al collegio del tribunale ma di tale collegio non pu far parte il
giudice che ha deciso sulla misura cautelare; nelle ipotesi in cui sia stato un collegio (quale la corte
dappello) a decidere sulla misura cautelare il reclamo va proposto ad unaltra sezione della stessa
corte o alla corte dappello pi vicina. Il provvedimento che viene reso in sede di reclamo non
ricorribile in cassazione ed il collegio si pronuncia sul reclamo con ordinanza non impugnabile. Il
reclamo di regola non sospende lesecuzione del provvedimento (tranne in alcuni casi quando il
provvedimento pu essere sospeso o subordinato ad una cauzione).
Lart.669-nonies c.p.c. disciplina linefficacia della misura cautelare che pu aversi in tre casi:
- se il procedimento di merito non iniziato nel termine previsto di 30 giorni dalla pronuncia
dellordinanza;
- se il processo di merito si estingue;
- se la sentenza di merito accerta che il diritto (su cui si fonda la misura cautelare) non esiste.
Di regola nellultimo caso il giudice nella stessa sentenza che accerta che il diritto non esiste dispone
anche linefficacia della misura cautelare e da i provvedimenti relativi. Negli altri casi la parte
interessata deve presentare unistanza al giudice che ha concesso la misura cautelare e chiedere che
venga ad essere dichiarata linefficacia della misura stessa. A questo punto il giudice deve convocare
con ordinanza le parti per verificare se c linefficacia e chiudere il procedimento con un ordinanza
che dichiara linefficacia della misura cautelare (se la parte che ha ottenuto la misura si presenta e
non contesta la richiesta dellaltra parte) oppure instaurare un processo a cognizione piena ed
esauriente per dichiarare con sentenza se vi o meno linefficacia della misura cautelare (se la parte
che ha ottenuto la misura si presenta e contesta la richiesta dellaltra parte). Tuttavia il giudice pu
revocare la misura cautelare nellipotesi in cui debba dar vita al giudizio a cognizione piena ed
esauriente a seguito dellopposizione.
Lart.669-duodecies c.p.c. disciplina lattuazione delle misure cautelari stabilendo che tale attuazione
affidata non al giudice dellesecuzione ma al giudice della cautela che ha lonere di fissarne le
modalit. La norma in questione distingue a seconda che si tratti di misure cautelari aventi ad
oggetto somme di denaro (in tal caso si seguono le forme del pignoramento) o di misure aventi ad
oggetto obblighi di rilascio, di consegna, di fare o di non fare (in tal caso sar il giudice a fissare volta
per volta le modalit per il raggiungimento dello scopo. Si ritiene che si possa proporre reclamo
contro i provvedimenti di attuazione se si concretano in un diniego di esecuzione del provvedimento
cautelare.

Procedimenti possessori
I procedimenti possessori riguardano il possesso (situazione di fatto tra il soggetto ed il bene, dove il
soggetto tutelato dallordinamento quando ci sono delle molestie; il possesso non un diritto). Prima
del 1990 vi erano due fasi (rette entrambe dal ricorso):
- nella prima fase il giudice conosceva in via sommaria la situazione di fatto e decideva con ordinanza;
- nella seconda fase, che necessitava di un nuovo ricorso ed era a cognizione piena, il giudice decideva
con sentenza.
Dal 1990 il procedimento possessorio sempre articolato in due fasi, tuttavia la prima sempre a
cognizione sommaria ed necessario il ricorso e la seconda ma la seconda che a cognizione piena non
necessita di un nuovo ricorso perch il giudice quando decide con ordinanza fissa direttamente ludienza
successiva. La dottrina ritiene che il procedimento possessorio si struttura in ununica fase sommaria,
mentre la cassazione ritiene che il procedimento in questione caratterizzato anche da una seconda
fase a cognizione piena. Nellart.703 c.p.c. vi un problema che riguarda il c.d. rinvio, infatti c chi
ritiene che a causa del rinvio in questione si abbia un procedimento cautelare. Invece unaltra tesi ha
negato che il procedimento possessorio abbia natura cautelare in quanto non viene richiamato
nellart.669-quaterdecies c.p.c. e perch tale procedimento non ha carattere strumentale rispetto
allaccertamento della propriet (in funzione del fatto che il possesso solo una situazione di fatto). In
conclusione possiamo dire che nel procedimento possessorio ci sono dei punti di contatto con il
procedimento cautelare , questo per la presenza del ricorso, dellordinanza (e quindi della cognizione
sommaria) e della possibilit di essere reclamato; tuttavia questi procedimenti non sono uguali (perch
nei procedimenti possessori si giudica il possesso e non la propriet, quindi vi lassenza di
strumentalit che invece tipica dei procedimenti cautelari).
Procedimenti in camera di consiglio
Questi procedimenti si riferiscono a situazioni in cui non c un vero e proprio contenzioso, ma deve
essere gestito un negozio (per esempio la gestione dei beni del minore o la convocazione dellassemblea
in mancanza dellaccordo). Lattivit in questione (di gestione del negozio) il legislatore la affida al
giudice che procede in camera di consiglio (la camera di consiglio non pubblica e deve intervenire
obbligatoriamente il p.m.). Gli artt.737 c.p.c. e seguenti prevedono che la domanda venga proposta con
ricorso al tribunale che procede in composizione collegiale; viene nominato un relatore ed il giudice dopo
aver assunto sommarie informazioni decide con decreto motivato (perch ha portata decisoria). Il
legislatore non dice altro (sulla convocazione, sui tempi, sulle prove). Il decreto pu essere reclamato
davanti alla corte dappello entro 10 giorni dalla comunicazione. La corte dappello decide con decreto
non impugnabile (il decreto in generale sempre modificabile o revocabile quindi non c il fenomeno
della cosa giudicata). Gli aspetti di tale procedimento, quindi, sono:
- la semplicit della forma; - la celerit.
Viste queste caratteristiche il legislatore ha iniziato ad inserire i procedimenti in camera di consiglio anche per
alcuni diritti (potest sui figli ed adattabilit). Successivamente il procedimento in questione stato ipotizzato
per il fallimento, ma non offrendo sufficienti garanzie per quanto riguarda i diritti delle parti la dottrina in
proposito ha sollevato dei dubbi, soprattutto circa lart.111 Cost. dove si afferma che il giusto processo deve
essere regolato dalla legge e non dal giudice. La Corte costituzionale ha detto che questo procedimento pu
essere utilizzato in materia di diritti purch vengano rispettate le c.d. garanzie minime, cio il contraddittorio,
il sistema di prove ed il sistema di impugnazioni.