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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

REPBLICA DE PANAM

AMICUS CURIAE
En los casos de advertencia de inconstitucionalidad presentada por el seor Enrique
Jelensky y John Winstanley por la denegatoria a reconocer su matrimonio celebrado en
el extranjero

FUNDACIN LATINOAMERICANA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE


LAS POBLACIONES LGBTI IGUALITOS.

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HDuarte-LEX.com/<herman@hduarte-lex.com>
Doctor JOS E. AY PRADO CANALS
MAGISTRADO PRESIDENTE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE PANAM

Honorable Magistrado Presidente:

Sabemos por una dolorosa experiencia que la


libertad nunca la concede voluntariamente el
opresor. Tiene que ser exigida por el oprimido
Marthin Luther King

En las manos del titular de las puertas de la justicia panamea se encuentra la posibilidad de dar
un paso hacia el progreso y la inclusin de las poblaciones minoritarias LGBTI en la sociedad.
Este potencial paso que Panam puede dar, ser la manera de consagrar a la hermana nacin
como un ejemplo para todo Centroamrica, no solo en lo referente a lo econmico, sino tambin
en lo referente a lo social.

Las democracias centroamericanas han sido construidas con sangre, sufrimiento y sacrificios.
Han sido forjadas en ambientes proclives al surgimiento de plagas como: genocidios de pueblos
indgenas, dictadores tropicales, segregacin racial y social y discursos de odio que impiden la
unin real de los pueblos. Los discursos de izquierdas y derechas, se presentan en lo liberal y en
lo social. Consideramos que los discursos deben desaparecer, a fin de dar espacio a la aplicacin
de un sistema poltico de forma esencial. Las democracias se construyen para que las mayoras
decidan, pero que tomen decisiones en el marco de un concepto bsico sobre el cual se han
erigido las naciones: el estado constitucional de derecho.

Esto significa que todas las personas son iguales ante la ley y que en los Estados constitucionales
de derecho, las minoras por muy minoras que sean- se respetan y sus derechos son
promovidos. Esta es la realidad de lo que est en las manos de esta honorable Corte Suprema de
Justicia. As puede esta honorable Corte inclinar la balanza de su razn hacia el conservadurismo
logrando recibir el clamor de las masas o bien, puede equilibrar y no inclinar- la balanza con el
peso de la justicia y darle vida a la letra muerta de las convenciones internacionales de derechos
humanos y constitucin, de que todas las personas son iguales ante la ley.

En este clamor, me apersono ante su Autoridad, para hacer mencin a algunos hechos
relacionados con el tema del matrimonio igualitario en Centroamrica, con la esperanza que esta
Corte decida conforme la imborrable frase escrita en el libro de la verdad universal que surgi
del Nobel de la Paz, Marthin Luther King, quien dijo: La ltima medida de un hombre no es dnde se
encuentra en momentos de comodidad y conveniencia, sino en donde se sita en tiempos de desafo y controversia.

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En este sentir, con una profunda sensacin de esperanza y confianza en el sistema judicial
Panameo es que presento este amicus curiae.

Mi nombre es HERMAN M. DUARTE IRAHETA, soy un ciudadano salvadoreo y suizo,


residente en Costa Rica quien se apersona a la Corte en carcter personal y como presidente de
la organizacin no gubernamental en formacin denominada FUNDACIN
LATINOAMERICANA PARA LA PROMOCIN Y PROTECCIN DE LAS
POBLACIONES LGBTI IGUALITOS1. Vengo a su autoridad con el debido respeto, para
presentar el presente amicus curiae (en adelante Amicus por la Igualdad). Para facilitar la
revisin del mismo se presenta la siguiente estructura:

I. HECHOS RELEVANTES EN EL MBITO CENTROAMERICANO PARA EL


PRESENTE AMICUS .................................................................................................. 4
II. NORMATIVA IMPUGNADA ......................................................................... 11
III. DERECHOS VIOLADOS POR LA NORMATIVA IMPUGNADA ............... 11
IV. FUNDAMENTO JURDICO .......................................................................... 13
V. ARGUMENTOS JURDICOS ............................................................................. 13
1. La orientacin sexual como parte esencial de la dignidad humana. ............................ 16
2. La restriccin contenida en las normas impugnadas es discriminatoria. ..................... 23
3. Porqu el matrimonio? ............................................................................................... 43
4. Posibles argumentos en contra de la declaratoria de inconstitucionalidad. ................. 49
a. La mayora est en contra. ................................................................................................ 49
b. Los homosexuales tienen otros mecanismos para regular sus relaciones. ........................... 52
c. El supuesto riesgo que la homosexualidad puede destruir a la familia. ............................... 54
d. Supuesta a una modificacin a una milenaria institucin. .................................................. 58
e. Supuesta violacin al fin ltimo del matrimonio: la procreacin. ....................................... 60
f. Supuesta violacin a los derechos de los menores a tener un pap y una mam. ................ 61
g. Supuesto riesgo que los hijos de una familia homoparental sern abusados sexualmente. .. 63
h. Supuesto que la poblacin LGBTI no tiene inters en casar. ............................................. 67
i. Supuesta violacin a la libertad religiosa. ........................................................................... 68
5. La violencia y crimines de odio contra la poblacin LGBTI obliga tomar acciones
inmediatas. ........................................................................................................................... 70
6. Efectos de la declaratoria ............................................................................................. 73
VI. PRETENSIONES ........................................................................................... 73
VII. NOTIFICACIONES ........................................................................................ 75

1 Fundacin en proceso de formacin bajo las leyes de Costa Rica.

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I. HECHOS RELEVANTES EN EL MBITO CENTROAMERICANO PARA
EL PRESENTE AMICUS

PRIMERO. El 17 de mayo del 2016, la vicepresidenta de la Repblica de Costa Rica, present


una solicitud de opinin consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la cual
se solicit respuesta acerca de las obligaciones de los Estados parte en relacin con tres casos
recientes de la Corte: Atalo Riffo contra Chile, Flor Freyre contra Ecuador y Alberto Duque
contra Colombia.

SEGUNDO. La solicitud de opinin consultiva fue admitida por la Corte Interamericana de


Derechos Humanos y la numer como Opinin Consultiva 24.

TERCERO. El 11 de noviembre del 2016 present en El Salvador una accin de


inconstitucionalidad en contra de los artculos 11, 14.6, 90.3 y 118 del Cdigo de Familia los
cuales restringen, en forma discriminatoria, que personas del mismo sexo puedan acceder a las
instituciones que ofrece el estado para regular las relaciones entre dos personas: uniones
matrimoniales y no matrimoniales (en adelante, La Demanda por la Igualdad).

CUARTO. El da 15 de noviembre del 2016, el grupo parlamentario ARENA en El Salvador,


present una mocin para ratificar el Acuerdo de reforma Constitucional No. 2 adoptado el
16 de abril del 2015 y publicado en el Diario Oficial No.76, Tomo 407 del 29 de abril del 2015
(en adelante La reforma constitucional discriminadora), por medio del cual modifica los
artculos 32, 33 y 34 de la Constitucin de la Repblica, a fin de prohibir el matrimonio igualitario
en la Carta Magna.

QUINTO. El da 16 de noviembre del 2016, present una ampliacin a la demanda con una
solicitud de medida cautelar, a fin de incluir y someter al control de constitucionalidad la reforma
constitucional alegando vicios de forma y de fondo. El da 17 de noviembre del 2016, las
organizaciones LBGTI: COMCAVIS TRANS, ASOCIACIN ENTRE AMIGOS y la activista
independiente Bessy Ros, presentaron una adhesin al memorial de Demanda por la Igualdad
y a la ampliacin de la Demanda por la Igualdad.

SEXTO. El 21 de noviembre del 2016, la firma de abogados MORGAN & MORGAN, present
en Panam una advertencia de inconstitucionalidad por la denegatoria al reconocimiento al
matrimonio civil celebrado en Estados Unidos de Amrica entre los seres humanos lvaro Jos
Lpez Levy y KENNETH JAY GILBERG (en adelante, La Advertencia de
Inconstitucionalidad I).

SPTIMO. El 24 de noviembre del 2016, la firma de abogados MORGAN & MORGAN,


present una advertencia de inconstitucionalidad por la denegatoria al reconocimiento al

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matrimonio civil celebrado en Estados Unidos de Amrica entre los seres humanos JOHN
WINSTANLEY y ENRIQUE RAL JELENSKY CARVAJAL (en adelante, La Advertencia
de Inconstitucionalidad II).

OCTAVO. El da 1 de diciembre del 2016, present un memorial ante la Corte Interamericana


de Derechos Humanos (CoIDH) en cumplimiento a la convocatoria efectuada por el
Honorable Juez Roberto Caldas en el marco de la Opinin Consultiva 24.

NOVENO. La Honorable Comisin Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) cit


para el 21 de marzo del 2017, a que las organizaciones LGBTI y a la Repblica de El Salvador a
una audiencia temtica para actualizar la situacin de los derechos LGBTI, en relacin a los
crmenes de odio, impunidad y ataques a los activistas LGBTI.

DCIMO. El 27 de abril del 2017, un grupo de parlamentarios en Guatemala presentaron una


iniciativa que penaliza con crcel y multas el matrimonio gay y el aborto.

UNDCIMO. El 2 de mayo del 2017, el Ministerio Pblico de la Procuradura de la


Administracin de Panam, present el concepto de la procuradura de la administracin en el
caso del seor lvaro Jos Lpez.

DUODCIMO. El 11 de mayo del 2017, el Ministerio Pblico de la Procuradura de la


Administracin de Panam, present el concepto de la procuradura de la administracin en el
caso del seor Enrique Raul Jelensky Carvajal.

DECIMOTERCERO. Los das 16 y 17 de mayo del presente ao, la CoIDH celebr la audiencia
oral y pblica en relacin con la Opinin Consultiva 24 para que todas las partes interesadas
presentaran los argumentos que consideren necesarios. Dicha opinin consultiva cont con la
participacin de las siguientes entidades:

Observaciones escritas presentadas por Estados:


1. Estado de Argentina
2. Estado Plurinacional de Bolivia - Anexo 1. Ley No 807 de 21 de mayo de 2016,
Ley de identidad de gnero.
3. Estado de Brasil
4. Estado de Colombia
5. Estado de Guatemala - Anexo 1. Definiciones clave
6. Estado de Honduras
7. Estados Unidos Mexicanos
8. Estado de Panam
9. Estado de Uruguay

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2. Observaciones escritas presentadas por rganos de la Organizacin de los
Estados Americanos (OEA):
1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
3. Observaciones escritas presentadas por Organismos Internacionales:
1. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
4. Observaciones escritas presentadas por organismos estatales:
1. Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal de Mxico
2. Defensora de los Habitantes de la Repblica de Costa Rica
3. Defensoria Pblica da Unio (DPU) de Brasil y otras instituciones
4. Defensora General de la Nacin Argentina
5. Defensora Pblica del Estado de Ro de Janeiro - Anexo 1. Relatrio da diretoria
de estudos e pesquisas de acesso justia
6. Ministerio Pblico de la Defensa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
7. Procuracin General de la Nacin Argentina
5. Observaciones escritas presentadas por asociaciones, organizaciones no
gubernamentales o instituciones acadmicas:
1. ADF International
2. Amicus DH, A.C.
3. Asociacin Civil 100% Diversidad y Derechos - Anexo 1. Dictamen Secretara
Nacional de Niez, Adolescencia y Familia (SENNAF) - Anexo 2. Dictamen
Fiscala de Estado de Salta - Anexo 3. Acta Consejo Federal de los Registros del
Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Repblica Argentina; Ushuaia
Provincia de Tierra del Fuego; 14 de mayo de 2014 - Anexo 4. Nota 100%
Diversidad y Derechos ante el Consejo Federal de abril de 2016 - Anexo 5.
Disposicin 1094/2016 del Registro de Provincia de Buenos Aires - Anexo 6.
Nota 100% Diversidad y Derechos ante el Consejo Federal de octubre de 2016
- Anexo 7. Disposicin del Registro de Ciudad de Buenos Aires de diciembre de
2016
4. Asociacin OTD Chile
5. Asociacin de Travestis, Transexuales y Transgneros de Argentina y la Red de
Personas Trans de Latinoamrica y del Caribe
6. Asociacin Frente por los Derechos Igualitarios, Asociacin Ciudadana
ACCEDER, Asociacin Movimiento Diversidad pro Derechos Humanos y
Salud, Asociacin Transvida y Asociacin Centro de Investigacin y Promocin
para Amrica Central (CIPAC)
7. Asociacin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos Xumek
- Anexo 1. Mapeo legal sobre el cambio de nombre de las personas transgnero
8. Australian Human Rights Centre, UNSW Faculty of Law
9. Avocats Sans Frontires Canada et la Clinique internationale de dfense des
droits humains de l'UQAM

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10. Center for Family and Human Rights (C-Fam)
11. Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador
12. Centro de Direito Internacional
13. Centro de Estudios en Derechos Humanos (CEDH) y la Carrera de
Especializacin en Proteccin de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes,
pertenecientes a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro
de la Provincia de Buenos Aires (UNICEN).
14. Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
PROMSEX
15. Centro Guadalupe Vida y Familia de Puerto Rico
16. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Asociacin LGTB
Arcoris de Honduras, Asociacin REDTRANS?Nicaragua, Centro de
Investigacin y Promocin de los Derechos Humanos, Centro de Investigacin
y Promocin para Amrica Central de Derechos Humanos, Coalicin contra la
Impunidad, Comit de Familiares de Detenidos Desaparecidos en Honduras,
Comunicando y Capacitando a Mujeres Trans, Fundacin de Estudios para la
Aplicacin del Derecho, Mulabi / Espacio Latinoamericano de Sexualidades y
Derechos, y la Unidad de Atencin Sicolgica, Sexolgica y Educativa para el
Crecimiento Personal, A.C.
17. Csar Norberto Bissutti, Juliana Carb, Gisela Vanesa Hill, Antonela Sabrina
Rivero, Estefana Watson y Leandro Anibal Ardoy, Integrantes de la Clnica
Jurdica de DDHH de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral Santa Fe, Argentina
18. Crculo de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad
del Pacfico del Per
19. Clnica de Derechos Humanos y el Semillero de Derecho Internacional de la
Pontificia Universidad Javeriana Cali
20. Clnica de Direitos Humanos da Universidade Federal de Minas Gerais
21. Clinica de Direitos Humanos do Programa de Ps-graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
22. Clnica de Direitos Humanos e Direito Ambiental da Universidade do Estado do
Amazonas (Clnica DHDA/UEA)
23. Clnica de Inters Pblico contra la Trata de Personas del Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico y el Grupo de Accin por los Derechos Humanos y la
Justicia Social A.C.
24. Clnica Jurdica de Inters Pblico "Grupo de Acciones Pblicas" de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Colombia
25. Clnica Jurdica de la Universidad de San Andrs, Argentina
26. Comisin Colombiana de Juristas

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27. Dejusticia - Anexo 1. Derechos de las parejas del mismo sexo en las Amricas -
Anexo 2. Identidad de gnero
28. Dieciseis organizaciones de derechos humanos que forman parte de la Coalicin
de Organizaciones LGBTTTI ante la OEA: Colombia Diversa; Akahat;
Asociacin Alfil; Asociacin Panambi; Centro de Promocin y Defensa de los
Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex); Colectiva Mujer y Salud;
Fundacin Diversencia; Heartland Alliance Global Initiatives for Human
Rights (GIHR); Liga Brasilera de Lsbicas; Letra S, Sida, Cultura y Vida
Cotidiana, A.C.; Otrans Reinas de la Noche; Ovejas Negras; Red Mexicana de
Mujeres Trans; Red Latinoamericana y del Caribe de Personas Trans
(Redlactrans); Taller Comunicacin Mujer; y UNIBAM. - Anexo 1. Encuesta a
Personas Trans sobre el Reconocimiento de la Identidad de Gnero. Trmite
administrativo (Resultados de la Campaa en Redes Sociales
#MiNombreMiIdentidad)
29. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile
30. Facultad de Derecho Tijuana de la Universidad Autnoma de Baja California
31. Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana
32. Fundacin Iguales
33. Fundacin Myrna Mack
34. Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gnero
35. Grupo de estudiantes de la Escuela Libre de Derecho de Mxico. Coordinadores:
Daniel Esquivel Garay, Marianna Olivia Loredo Celaya, Claudio Martnez
Santistevan. Integrantes: Aranxa Bello Brindis; Daniela Morales Galvn Duque;
Eduardo Gonzlez vila; Alejandra Muoz Castillo Rosete Mac Gregor; Jimena
Pulliam de Teresa, Carlos Rodolfo Ros Armillas. Asesor: Lic. El Rodrguez
Martnez
36. Grupo de Investigacin Problemas Contemporneos del Derecho y la Poltica
(GIPCODEP), adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de San Buenaventura Cali
37. Humanismo y Legalidad, Ixtlamatque Ukari A.C y La Cana Proyecto de
Reinsercin Social
38. Jorge Kenneth Burbano Villamarn, Laura Melisa Posada Orjuela y Hans
Alexander Villalobos Daz, miembros del Observatorio de Intervencin
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogot
39. Karla Lasso Camacho y Mara Gracia Naranjo Ponce, estudiantes de la Clnica
Jurdica de la Universidad San Francisco de Quito
40. LIBERARTE Asesora Psicolgica
41. Movimiento Diversidad pro Derechos Humanos y Salud

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42. Natalia Castro y Gerardo Acosta, miembros del Grupo de Litigio de Inters
Pblico de la Universidad del Norte
43. Red Lsbica Cattrachas de Honduras
44. Parlamentarios para la Accin Global
45. The Impact Litigation Project of the Center for Human Rights & Humanitarian
Law at American University Washington College of Law
46. The John Marshall Law School International Human Rights Clinic
47. Universidad Centroamericana Jos Simen Caas
6. Observaciones escritas presentadas por individuos de la sociedad civil:
1. Alicia I. Curiel, Profesora Regular Adjunta de Derechos Humanos y Garantas
de la Universidad de Buenos Aires y Luciano Varela, Maestrando en Derechos
Humanos de la Universidad Nacional de la Plata
2. Cristabel Man Vallejo, Nahuiquetzalli Prez Man y Jos Manuel Prez
Guerra
3. Damin A. Gonzlez-Salzberg, Docente e investigador en Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de la University of Sheffield
4. Daniel Arturo Valverde Mesn
5. Elena Herniz Landez
6. Erick Vargas Campos
7. Hermn M. Duarte Iraheta - Anexo 1. Accin de inconstitucionalidad presentada
por Hermn M. Duarte Iraheta. - Anexo 2. Ampliacin de la accin de
inconstitucionalidad presentada por Hermn M. Duarte Iraheta.
8. Hermilo Lares Contreras
9. Ivonei Souza Trindade
10. Jorge Alberto Prez Tolentino
11. Jos Benjamn Gonzlez Mauricio, Andrea Yatzil Lamas Snchez, Izack Alberto
Zacaras Najar, Rafael Ros Nuo, Carlos Eduardo Moyado Zapata y Kristyan
Felype Luis Navarro
12. Josefina Fernndez, Paula Viturro y Emiliano Litardo
13. Luis Alejandro lvarez Mora y Mara Jos Vicente Urea - Anexo 1. Copia
Certificada de la Sentencia nmero 270-15 de las 8:00 del 15 de abril del ao
2015, emitida por el Juzgado de Familia del II Circuito Judicial, dentro del
proceso de reconocimiento de Unin de Hecho que se tramit en el expediente
nmero 13-001709-0165-FA del Juzgado de Familia del II Circuito Judicial de
San Jos. - Anexo 2. Copia Certificada de la resolucin No. 135-522211-
Administrativa dentro del expediente 135-24965 y de la resolucin de las 11:16
horas del 31 de octubre del 2016, del Juzgado Primero de Familia de San Jos,
dentro del expediente nmero 16-000806-186-FA-7 ambas del caso de la seora
Christina Schramm. - Anexo 3. Copia certificada de la resolucin de las once
horas y cero minutos del trece de diciembre del dos mil dieciseis, dentro el

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expediente 16-000126-0893-CI-1 del Juzgado Civil del Segundo Circuito Judicial
de San Jos, del proceso sucesorio de Nergin Vinicio OTAROLA MONTERO;
y de la resolucin de las 14:15 horas del 17 de febrero del 2016, voto No. 526-
2016, de las 11:53 horas del 3 de junio del 2017el Tribunal de Familia resolucin
de las 13:40 horas del 19 de setiembre del 2016, recurso de revocatoria con
apelacin en subsidio interpuesto contra la resolucin de las 13:40 horas del 19
de setiembre del 2016, la resolucin de las 13:51 horas del 13 de diciembre del
2016, dentro del expediente nmero 15-0002715-0166-FA, del Juzgado de
Familia del Segundo Circuito Judicial de San Jos; todas del caso del seor Julin
ARAYA AGUERO. - Anexo 4. Copia certificada del recurso de apelacin por
inadmisin interpuesto por Jorge Fisher Aragn, Voto No. 498-2016 de las 10:15
horas del 31 de mayo del 2016, del Tribunal de Familia de San Jos, y copia las
resoluciones de las 11:36 horas del 8 de julio del 2016, y de las 10:30 horas del
22 de setiembre del 2016, y del escrito de fecha 14 de julio del 2016, del Juzgado
de Familia del Segundo Circuito Judicial de San Jos, todos visibles en el
expediente 13-001709-0165-FA del Juzgado de Familia del II Circuito Judicial de
San Jos, del caso de Gerald Castro Mendez y a Cristian Andre Zamora Dahmen.
- Anexo 5. Copia certificada de la resolucin 15:42 horas del 7 de julio del 2015,
dentro del expediente nmero 14-001307-0364-FA del Juzgado de Familia de la
Ciudad de Heredia, Heredia, para el caso de Michael Sanchez Araya.
14. Luis Chinchilla, Nadia Meja, Isiss Turcios y Larissa Reyes
15. Luis Peraza Parga
16. Mara Fernanda Tllez Girn Garca, Giovanni Alexander Salgado Cipriano,
Yoceline Gutirrez Montoya y Daniela Reyes Rodrguez
17. Michael Vinicio Snchez Araya - Anexo 1. Ley General de la Persona Joven de
la Repblica de Costa Rica - Anexo 2. Formulario de peticin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
18. Monseor scar Fernndez Guilln, Presidente y representante de la
Conferencia Episcopal Nacional de Costa Rica - Anexo 1. Certificacin de los
artculos citados del 50 al 58 del Cdigo Civil, Ley No. 63 del 28 de setiembre de
1887 - Anexo 2. Certificacin de la sentencia 2006007262 de las 14 horas 46
minutos del 23 de mayo del 2006 de la Sala Constitucional de Costa Rica - Anexo
3. Certificacin de los diversos proyectos de Ley presentados ante la Asamblea
Legislativa de Costa Rica para regular los efectos patrimoniales de las uniones de
personas del mismo sexo y que se encuentran en la corriente legislativa
19. Pablo Stolze, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Federal de Baha
20. Paul McHugh
21. Paula Siverino Bavio
22. Rossana Muga Gonzles, Investigadora del Centro de Investigacin Social
Avanzada (CISAV-Mxico)

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23. Tamara Adrin y Arminio Borjas
24. Vctor Alonso Vargas Sibaja y Jorge Arturo Ulloa Cordero
25. Xochithl Guadalupe Rangel Romero, Profesora investigadora de la Universidad
Autnoma de San Luis de Potos
26. Yashn Castrillo Fernndez

DECIMOCUARTO. El 17 de mayo del presente ao, en el marco del da internacional contra


la homofobia y transfobia, present argumentos orales frente a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En dicha intervencin, se inform a la CoIDH de la reforma constitucional
que promovi el partido ARENA para buscar consagrar ciudadano de segunda categora en la
Constitucin2.

DECIMOQUINTO. El 28 junio del 2017, un aproximado de 80 mil personas en Costa Rica


salieron a marchar para pedir matrimonio igualitario en el pas.

DECIMOSEXTO. El 30 de junio del 2017, en Honduras, un hombre propuso matrimonio a


otro en un centro comercial, retando la prohibicin expresa a la celebracin de matrimonios del
mismo sexo en la Constitucin de ese pas desde hace varios aos.

DECIMOSPTIMO. En el mes de julio se convoc una audiencia para la presentacin de


Amicus Curiae en el caso de la advertencia de inconstitucionalidad en el caso del seor Jelensky;
razn por la cual hago frente a la convocatoria efectuada a raz de la importancia y relevancia del
tema, ante el potencial impacto en la regin. El hecho que Panam se pronuncie a favor del
acceso igualitario a las instituciones civiles que ofrecen los Estados, marcar un nuevo rumbo
para Centroamrica en el camino de la inclusin.

II. NORMATIVA IMPUGNADA

La normativa indicada en las advertencias de inconstitucionalidad detalladas en los memoriales


planteados por MORGAN&MORGAN, que dan origen al amicus por la igualdad.

III. DERECHOS VIOLADOS POR LA NORMATIVA IMPUGNADA


A. Derecho de igualdad en comparacin con las personas que tiene una orientacin sexual
heterosexual. Este derecho se encuentra reconocido en los artculos 1.1 y 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
B. Derecho a la intimidad y privacidad personal por cuanto impide el desarrollo del plan de
vida de cada persona al restringir que personas del mismo sexo puedan elevar su
intimidad a un nivel superior y consagrarlo por medio de la figura del matrimonio. Este
derecho se encuentra reconocido en el artculo 11 de la Convencin Americana.

2 El video puede ser consultado en esta web: http://hduarte-lex.com/new-events/igualitosenlacorte

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C. Derecho a libertad que se ve coartado en su manifestacin de impedir al individuo la
bsqueda y realizacin de su desarrollo personal en la dimensin de vida en pareja por
la restriccin injustificada que prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Asimismo, se viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
D. Derecho a la asociacin, en el sentido que existe un impedimento sin justificacin para
que una persona pueda celebrar una asociacin libre y legalmente reconocida como es la
unin matrimonial, as como es la unin no matrimonial.
E. Derecho a la justicia social la cual se ve lacerada por la divisin entre ciudadanos de
primera categora y ciudadanos de segunda categora, las cuales se ven creadas por medio
de la injustificada restriccin para que un grupo determinado de ciudadanos puedan
acceder a determinados actos (matrimonio y unin no matrimonial) para cumplir con
sus planes de vida.
F. Derecho a la seguridad jurdica, el cual deviene como una consecuencia de la violacin
del derecho de igualdad, ya que no se tienen claros los alcances que la norma tiene,
dotando a los ciudadanos que forman parte de las minoras LGBT de una inseguridad
jurdica ya que por un lado se les reconoce igualdad, pero por el otro, se les niegan
derechos.
G. Derecho a la dignidad de la persona humana, ya que por medio de la diferenciacin,
clasificacin y segregacin de un sector de la poblacin (LGBTI) se atenta contra la
integridad personal y se enva un mensaje negativo al resto de la poblacin incluido
aquellos que se encuentran en la lucha interna para aceptar su destino como miembros
de la comunidad LGBTI- que la vida de los miembros de la comunidad LGBTI no es
tan digna, como s lo es la vida de la poblacin heterosexual.
H. Derecho a ser protegido en la conservacin y defensa de los derechos.
I. Derecho a la propiedad, en el sentido que las parejas del mismo sexo no tienen una
regulacin del patrimonio que cada uno y en conjunto consigan en el perodo que sean
pareja, el matrimonio y unin no matrimonial, da acceso a esa regulacin y proteccin
que injusta y discriminatoriamente no tienen acceso las parejas del mismo sexo.
J. Violacin al derecho a la proteccin a la familia, en el entendido que el Estado debe
proteger los lazos familiares establecidos libremente por las personas de igual manera
que lo hace con las llamadas familias tradicionales.
K. Derecho a la tutela por parte del Estado, por cuanto el Estado Constitucional y
Democrtico de Derecho est constituido por todos y se encuentra al servicio para todos,
incluyendo la poblacin LGBTI. De tal manera que el Estado debe velar para que el
conjunto que forma a la sociedad -de forma ntegra y no fraccionada, tenga la posibilidad
de gozar los derechos, siendo cada persona en particular (y no el Estado, u otra persona)
la que debe decidir ejercitar sus derechos o no.
L. Por ir en contra del carcter democrtico del Estado Constitucional de Derecho, por
cuanto la normativa impugnada pasa por encima de los derechos de las minoras LGBTI,
parte esencial de una democracia.

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M. El derecho fundamental a la seguridad jurdica que proviene d un Estado Constitucional
de Derecho el cual respeta los compromisos y obligaciones internacionalmente
adquiridos en tratados de Derechos humanos. Este derecho se encuentra reconocido en
el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

IV. FUNDAMENTO JURDICO

Artculos 1 (3) y 55 de la Carta de las Naciones Unidas;


Artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
Artculos 2, 4 (1) y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP);
Artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
Artculo 2 del Convenio de Derechos del Nio;
Articulo II,V,VI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
Articulos 1.1, 2, 11, 12, 13 17, 21 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;

V. ARGUMENTOS JURDICOS

1. El 14 de febrero de 1995 fue inaugurado el Tribunal Constitucional de Surfrica: una corte en la

que depende el futuro de nuestra democracia. Segn dijo el presidente Nelson Mandela, continuando:

La gente viene y la gente va. Costumbres, modas y preferencias cambian. Sin embargo, la red de derechos

fundamentales y de justicia que proclama una nacin no debe romperse. Tambin dijo en su discurso

inaugural que: Nuestra Constitucin se basa en tres pilares fundamentales: el Parlamento, el Gobierno y el

Tribunal Constitucional. Cada uno tiene su papel especfico que desempear. Socavar cualquiera, y se debilita

toda la estructura. Es por eso que su independencia est garantizada en la Constitucin.

2. Ese Tribunal Constitucional se ha posicionado como una de las cortes ms calificada del mundo

para hablar sobre discriminacin. Dentro de sus cientos de sentencias, la que ms destaco es la

del caso Caso CCT11/98, ya que ha dejado palabras que harn eco hasta la eternidad y que han

sido escritas con la imborrable tinta de la justicia universal. Esa sentencia expone lo que cada

persona LGBTIQ enfrentan al darse cuenta de su realidad: En el caso de los gays, la historia y la

experiencia nos ensean que la marca no surge de la pobreza ni de la impotencia, sino de la invisibilidad.

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Es la contaminacin del deseo, la atribucin de perversidad y de vergenza a un afecto fsico espontaneo, la

prohibicin de la expresin del amor, la negacin de la plena ciudadana moral en la sociedad por ser uno quien

es, lo que vulnera la dignidad y la autoestima de un gruposon en general un grupo que no es obvio, presionado

por una sociedad y por la legislacin para que se mantenga invisible, la caracterstica que los identifica combina

todas las ansiedades que produce la sexualidad con todos los efectos alienantes resultantes de la diferencia; y se les

considera especialmente contagiosos o propensos a corromper a los dems. Ninguno de estos factores es

aplicable a otros grupos tradicionalmente objeto de discriminacin, como las personas

de color o las mujeres, cada uno de los cuales, como es de suponer, han tenido que padecer sus propias

formas de opresin.

3. Honorables Magistrados, la referencia jurisprudencial ms que un precedente vinculante, lo que

viene a dar es un resumen de lo que significa ser LGBTI. Les pido que cada vez que vengan a

escuchar un alegato, leer un argumento, vuelvan a leer esa transcripcin de la sentencia

sudafricana para llegar a entender el yugo de ser un homosexual en una sociedad conservadora,

al punto que la Corte constitucional del pas que sobrevivi un aperthaid, viene y seala que la

poblacin LGBTI tiene una carga emocional que ni siquiera, las personas de color experimentan.

4. Los principios soslayados por el Nobel de la Paz, son completamente aplicables a la realidad

panamea. Una accin protectora y reivindicatoria de los derechos de las minoras- como las

advertencias de inconstitucionalidad planteadas por MORGAN & MORGAN se fundamenta

en la naturaleza misma del Estado Constitucional Democrtico de Derecho, que busca la

proteccin de todos los ciudadanos incluso contra la voluntad de las mayoras.

5. No podemos olvidar que los Estados Constitucionales, parten del principio de separacin y

divisin de poderes, y existen mecanismos que permite el buen funcionamiento del mismo

cuando uno de sus tres poderes fundamentales no est respondiendo como debera. En el

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presente caso, al igual y como ocurre con el resto de Centroamrica, los rganos ejecutivos no

llevan una agenda a favor de las minoras LGBTI, mientras que los poderes legislativos estn

plagados de muros contra el progreso.

6. Qu se puede hacer para pasar el ideal de la igualdad plasmado en un texto constitucional a una

realidad en la vida de los dems? Qu se puede hacer cuando los ejecutivos no toman medidas

concretas para lograrlo? Qu se puede hacer cuando los poderes legislativos no aprueban

normativa que permita la igualdad de todas las personas?

7. Qu se puede hacer? Litigar.

8. El litigio3 tiene un rol fundamental en una democracia por cuanto nos permite promover el

estado constitucional de derecho y por medio de ello, activar al tercer poder fundamental de un

Estado: el Judicial.

9. En este contexto, ante la advertencia de inconstitucionalidad que fueron planteadas por

MORGAN & MORGAN solamente queda la esperanza de las respuestas favorables del ltimo

garante de la existencia de una democracia constitucional de derecho: la Corte Suprema de

Justicia.

10. En la misiva que escribi Martin Luther King desde la crcel que lo alberg en 1963, en

Birminghan Alabama, el Nobel de la Paz (1964 y 1965) hace una referencia filosfica a Santo

Toms de Aquino sobre el carcter justo/injusto de una Ley: Cualquier ley que eleva la personalidad

humana es justa. Cualquier ley que degrada la personalidad humana es injusta. Todos los estatutos de segregacin

son injustos porque la segregacin distorsiona el alma y daa la personalidad..

3Recomiendo revisar el libro de la profesora de la Universidad de Vermont, la doctora Alexandra Lahav en donde
habla sobre el rol de democrctico y esencial del litigio para crear el rule of law. Ver: Lahav, A. In praise of litigation
Oxford University Press.

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11. La advertencia de inconstitucionalidad planteada por MORGAN & MORGAN, hace

precisamente por lo indicado por Martin Luther King, ya que en el caso que esta Corte Suprema

de Justicia decida a favor de lo peticionado por MORGAN & MORGAN, se lograr elevar la

personalidad humana, creando un sistema familiar justo y equitativo. Es con esa esperanza con

la que se presenta este amicus por la igualdad.

1. La orientacin sexual como parte esencial de la dignidad humana.

12. Contenemos multitudes recita el poema Song to Myself de Walt Whitman. En cada persona

habitan diferentes roles que desempea: es hermano, es hijo, es padre, es trabajador o

empresario, es heterosexual o es homosexual Cada persona tiene derecho a que cada una de

sus multitudes sean respetadas y promovidas por el Estado.

13. Porqu? Porque en el centro del ser humano, de donde se nutren todos los roles, se encuentra

el concepto central y nuclear del hombre: la dignidad de la persona humana. La importancia de

tener la claridad del concepto de dignidad, es inmensurable, por cuanto es la dignidad humana

un componente central en el que descansan los cimientos de los ordenamientos jurdicos en

Centroamrica.

14. A manera de ejemplo, la jurisprudencia salvadorea, hace esta definicin: La dignidad de la persona

humana, -cuyo respeto es elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurdicos de la

convivencia nacional-, comprende la afirmacin positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo.

La dignidad es inherente a toda persona humana y no est sujeta a las circunstancias particulares de cada cual -

edad, sexo, condicin econmica o nivel de instruccin-; tampoco se desvanece en razn de la conducta mostrada,

pues aun cuando el individuo incurre en actos reprobados socialmente o incluso perpetra hechos que el ordenamiento

jurdico considera como delictivos, su dignidad en tanto es consustancial a su calidad de ser humano

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permanece.4 Siendo claro que la dignidad, al ser inherente a todo ser humano, y al no estar sujeta

o condicionada a ninguna circunstancia, no puede ser sujeta de discriminaciones por causa

alguna.

15. La Corte Interamericana, en el caso Personas Haitianas y Dominicanas Expulsadas vs. Repblica

Dominicana la Corte sostuvo que el reconocimiento de la personalidad jurdica: determina [la]

existencia efectiva [de la persona] ante la sociedad y el Estado, lo que le permite ser titular de derechos y

obligaciones, ejercerlos y tener capacidad de actuar, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano, que no

puede ser en ningn momento derogado por el Estado de conformidad con la Convencin Americana5.

16. En la jurisprudencia de la Corte IDH el derecho a la identidad, ntimamente relacionado con el

componente de la dignidad de la persona humana, se ha derivado del derecho al reconocimiento

de la personalidad jurdica, previsto en el art. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (CADH).

17. La dignidad es parte esencial de la persona humana y que no puede menoscabarse por ningn

motivo, de tal forma que la enumeracin de las circunstancias indicadas en el artculo y en el

texto jurisprudencial transcrito- son meramente ejemplificativas y no taxativas. Esto ltimo, la

no taxatividad6 de las razones para no discriminar-edad, sexo, condicin econmica o nivel de

instruccin- fue lo que resolvi la Sala Constitucional de El Salvador por medio de la ilustrativa

4Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.165-2005 dictada el da cuatro de setiembre del 2007.
5CoIDH, Personas Haitianas y Dominicanas Expulsadas vs. Repblica Dominicana, Sentencia de fecha 28-VIII-2014, prr.
265,

6 En el mismo sentido que la Sala de lo Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Clift
Vs. Reino Unido, (No. 7205/07) prrafo 57 de la sentencia indic que: la Corte ha considerado que constituyen cualquier
otra condicin" caractersticas que, al igual que algunos de los ejemplos especficos enumerados en el artculo, se puede decir que ser
personal en el sentido de que son innatos o inherentes. As, en Salgueiro da Silva Mouta, [...] se encontr que la orientacin sexual fue,
sin duda, comprendido en el artculo 14

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y ejemplar sentencia No.18-20047: Segn nuestra norma primaria, el derecho a la igualdad no se agota en

su vertiente de igualdad como comparacin con el derecho de otros, sino que implica la consiguiente prohibicin de

discriminar por las razones sealadas en el art. 3 Cn., las cuales no son taxativas, es decir, las causas de

discriminacin sealadas en la disposicin antes mencionada son ilustrativas, y no son las nicas por las cuales

una persona puede ser discriminadaY es que, los motivos de discriminacin son numerosos y, adems, tienden

desafortunadamente a aumentar segn las ms variadas situaciones o circunstancias, de modo que sera no solo

imprctico sino, antijurdico, pretender realizar una enumeracin, catalogo cerrado o lista tasada de causales. Es

por ello que, tal cual el constituyente lo hizo en nuestra Ley Suprema, se utiliza la tcnica de la enumeracin

ejemplificativa o ilustrativa, a fin de orientar acerca de los criterios que pueden tomarse como base para identificar

motivos discriminatorios.

18. En este contexto, la dignidad humana no puede ser disminuida8 por razones discriminatorias por

la orientacin sexual de una persona, tal y como ocurre con la normativa impugnada en el

presente proceso. Esta proscripcin a la discriminacin a la persona humana por razn a su

orientacin sexual, ha sido expresamente reconocida por la Sala Constitucional de El Salvador,

la cual, si bien no es vinculante jurdicamente, s lo es moralmente: En cuanto a la orientacin

homosexual, es notoria la posicin de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginacin sustancial que

histricamente han sufrido ciertas personas en algunas sociedades. En aplicacin del art. 26 del Pacto

7 Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.18-2004 dictada el nueve de diciembre de dos mil nueve.

8 A pesar de la falta de consenso de los cientficos de la causa o razones exactas que determinan una orientacin
sexual de una persona, esto no debe ser un impedimento o una razn para justificar la discriminacin por razones
de orientacin sexual: No hay un consenso entre los cientificos sobre las razones exactas por las que las personas desarrollan una
orientacion heterosexual, bisexual, gay o lesbiana. Aunque se ha investigado mucho con respecto a las posibles in uencias geneticas,
hormonales, de desarrollo, sociales y culturales sobre la orientacion sexual, no han surgido descubrimientos que permitan a los cientificos
concluir que un factor o una combinacion particular de factores determina la orientacion sexual. Muchas personas creen que tanto la
naturaleza como la crianza cumplen roles complejos; la mayoria de las personas sienten muy poca o ninguna sensacion de opcion con
respecto a su orientacion sexual. American Psychological Association (2012), dem.

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Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece tambin la clusula de igualdad de trato e interdiccin

de la discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole,

origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, el Comit de Derechos

Humanos de Naciones Unidas ha destacado que la prohibicin contra la discriminacin por motivos de sexo

contenida en tal artculo, comprende tambin la discriminacin basada en la orientacin sexual. En vista de todo

lo anteriormente expuesto, debe concluirse que una exclusin del goce de los derechos fundamentales basndose en

motivos discriminatorios por razones de la preferencia u orientacin sexual de estos, resulta totalmente inadmisible

desde el punto de vista constitucional. 9 (resaltado y subrayado es propio)

19. Si bien la orientacin sexual no se encuentra expresamente reconocida en la constitucin o la

Convencin Americana como una categora protegida contra la discriminacin, la Corte

Interamericana ha entendido al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados

de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos

y las condiciones de vida actuales. Por tanto, debe entenderse a la orientacin sexual como una de las categoras

por las cuales est prescrito todo tipo de discriminacin10.

20. No est dems sealar que el principio de igualdad de la persona humana, se encuentra

estrechamente relacionado con el de seguridad jurdica11, por cuanto toda persona que ponga pie

9 Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador No.18-2004 dictada el nueve de diciembre de dos mil nueve.

10 CasoAtala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, prrafo 83.

11 La seguridad jurdica es, desde la perspectiva del derecho constitucional, la condicin resultante de la predeterminacin, hecha por el
ordenamiento jurdico, de los mbitos de licitud e ilicitud en la actuacin de los individuos, lo que implica una garanta para los derechos
fundamentales de la persona y una limitacin a la arbitrariedad del poder pblico. Manifestaciones de la seguridad jurdica: como una
exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurdico a travs de sus normas e instituciones; y, en su faceta
subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyeccin, en las situaciones personales, de la seguridad objetiva, en el sentido que los
destinatarios del derecho puedan organizar su conducta y programar expectativas para su actuacin jurdica bajo pautas razonables de
previsibilidad. Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.83-2006 dictada el da veinticinco de junio
de dos mil nueve.

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dentro del territorio panameo cuenta con la certeza que le otorga la garanta de la seguridad

jurdica que no podr ser discriminada por ninguna razn, por el simple hecho que el texto

constitucional y su jurisprudencia relacionada, as lo han indicado.

21. Una aproximacin objetiva del concepto de orientacin12 sexual se encuentra en la definicin

recogida en los Principios sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos

Humanos a las Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero (Principios de

Yogyakarta13) definen en su prembulo a la orientacin sexual: se refiere a la capacidad de cada

persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo,

o de su mismo gnero, o de ms de un gnero.

22. En el mismo sentido, la American Psychological Association (APA), La orientacin sexual se

refiere a un patrn perdurable de atracciones emocionales, romnticas y/o sexuales hacia hombres, mujeres o

ambos sexos. La orientacin sexual tambin se re ere al sentido de identidad de cada persona basada en dichas

atracciones, las conductas relacionadas y la pertenencia a una comunidad de otros que comparten esas atracciones.

Investigaciones realizadas durante varias dcadas han demostrado que la orientacin sexual vara desde una

atraccin exclusiva hacia el sexo opuesto hasta una orientacin exclusiva hacia el mismo sexo. 14

12 La clasificacin de la orientacin sexual, segn la APA, es la siguiente: La orientacin sexual generalmente se clasifica
en tres categoras: heterosexual (tener atracciones emocionales, romnticas o sexuales hacia miembros del sexo opuesto), gay/lesbiana
(tener atracciones emocionales, romnticas o sexuales hacia miembros del mismo sexo) y bisexual (tener atracciones emocionales,
romnticas o sexuales tanto hacia hombres como mujeres). Este margen de conductas y atracciones s ha descrito en diversas culturas y
naciones de todo el mundo. American Psychological Association (2012), dem.

13Los principios pese a no ser vinculantes para El Salvador, resultan ilustrativos ya que fueron desarrollados y
adoptados por unanimidad por un distinguido grupo de expertos en derechos humanos de distintas regiones y
diversa formacin, entre ellos: jueces, acadmicos, un ex Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, los
Procedimientos Especiales de la ONU, miembros de rganos de los tratados, ONGs y otros. El profesor Michael
OFlaherty, Relator del proceso, hizo importantes contribuciones al redactar y revisar los Principios de Yogyakarta.

14 American Psychological Association (2012), dem.

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23. Esta misma entidad, explica cmo la orientacin sexual es diferente de otros componentes:

diferencia de los dems componentes del sexo y del gnero, incluidos el sexo biolgico (las caractersticas

anatmicas, psicolgicas y genticas asociadas con ser de sexo masculino o femenino), la identidad de gnero (la

sensacin psicolgica de ser de sexo femenino masculino el rol social de gnero (las normas culturales que de den

la conducta femenina y masculina). 15

24. En Panam tambin se reconoce la imposibilidad de discriminar y la igualdad ante la Ley en la

normativa constitucional (Art. 19 y 24), lo cual es congruente con lo dispuesto por el artculo 24

(Igualdad ante la Ley) de la Convencin Americana de Derechos Humanos que: Todas las

personas son iguales ante la ley.

25. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley; as como las

interpretaciones que ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en un caso de

discriminacin por orientacin sexual- al respecto: 79la nocin de igualdad se desprende directamente

de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la

cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con

privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine

del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin. 16. De la sentencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se desprende del carcter indisoluble entre la

15 American Psychological Association (2012), dem.

16Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, dictada el
24 de febrero del 2012. De igual forma, la Corte Interamericana se ha pronunciado a favor de los derechos de la
poblacin los casos de ngel Alberto Duque contra Colombia y de Flor Freire contra Ecuador, por lo que su
contenido se vuelve relevante y sobretodo, vinculante para esta honorable Sala de lo Constitucional; tal y como lo
reconoci la Corte en pleno con el reconocimiento de la sentencia dictada en el extranjero en el expediente 40-P-
2013 dictada el 16 de febrero del 2016 y dad a conocer el pasado mes de mayo del ao 2017.

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sexualidad humana, en todas sus manifestaciones, y no nicamente la orientacin sexual

heterosexual, y la dignidad de la persona humana17.

26. Nuevamente, me auxilio de lo dispuesto por la honorable Sala Constitucional de mi pas El

Salvador para fines ejemplificativos no vinculantes, para dar respuesta a los componentes de la

dignidad de la persona humana: La dignidad de la persona humana comprende la afirmacin positiva del

pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo, y en el texto constitucional pueden encontrarse algunas

disposiciones que implican manifestaciones de tal categora jurdica; una de ellas es la existencia digna. La

existencia digna significa no slo la conservacin de la vida, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel,

el que facilite la procura de las condiciones materiales necesarias para el goce de los restantes derechos

fundamentales.18

27. De tal definicin, es rescatable indicar que para que una persona tenga una vida digna en

terminologa constitucional, debe permitrsele acceder a cierto nivel de condiciones para el goce

de sus derechos fundamentales, dentro del cual se encuentra el concepto de existencia digna, el

cual tiene como factor implcito la consecucin de la vida en pareja, que cuente con el

reconocimiento del Estado y que se reconozca dicha unin como piedra angular de la sociedad

democrtica panamea.

28. En conclusin, toda persona tiene dignidad y que no existe razn alguna para negar dicha

dignidad a una persona, ni siquiera en razn de su orientacin sexual. La orientacin sexual19 es

17Una de las entidades no gubernamentales ms influyentes del mundo, Amnista Internacional ha indicado algo
similar al sealar que la sexualidad humana relacionada con las emociones ms profundas, los deseos ms personales y las
expresiones ms ntimas del cuerpo, la orientacin sexual afecta a la esencia de lo que significa ser humano AMNISTIA
INTERNACIONAL (1999). El derecho a la propia identidad. La accion en favor de los derechos humanos de gays
y lesbianas. Madrid, p. 14.

18 Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.31-2004AC dictada el da seis de junio del dos mil ocho.

19Los pases europeos, por medio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido la proteccin a las
personas con una orientacin sexual diversa por medio de jurisprudencia: T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta,
supra nota 99, prr. 28 (the applicant`s sexual orientation [] [is] a concept which is undoubtedly covered by Article 14 of

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una manifestacin esencialmente privada de la personalidad humana que forma parte de la

dignidad20 que predica la Constitucin de la Repblica de Panam y por ende merece proteccin.

2. La restriccin contenida en las normas impugnadas es discriminatoria.

29. La Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Declaracin sobre derechos humanos,

orientacin sexual e identidad de gnero, reafirmando el principio de no discriminacin, que exige

que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientacin

sexual o identidad de gnero el cual es una declaracin que El Salvador debe estar consciente a raz

de su participacin en las Naciones Unidas, y ms que estar consciente, merece la reflexin y una

pronta actuacin para cumplir con lo indicado.

30. Por su parte, el Sistema Interamericano, la Asamblea General de la Organizacin de Estados

Americanos (en adelante OEA) del cual Panam es parte, ha aprobado desde 2008 en sus

sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la proteccin de las personas contra

the Convention. The Court reiterates in that connection that the list set out in that provision is illustrative and not exhaustive, as is
shown by the words [`]any ground such as[]). Ver tambin T.E.D.H., Caso Frett Vs. Francia, (No. 36515/97), Sentencia
de 26 de febrero de 2002. Final, 26 de mayo de 2002, prr. 32; T.E.D.H., Caso Kozak Vs. Polonia, (No. 13102/02),
Sentencia de 2 de marzo de 2010. Final, 2 de junio de 2010, prr. 92; Caso J.M. Vs. Reino Unido, (No. 37060/06),
Sentencia de 28 de septiembre de 2010. Final, 28 de diciembre de 2010, prr. 55, y Caso Alekseyev Vs. Russia, (No.
4916/07, 25924/08 y 14599/09), Sentencia de 21 de octubre de 2010. Final, 11 de abril de 2011, prr. 108 (The
Court reiterates that sexual orientation is a concept covered by Article 14). Por su parte el artculo 14 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin
distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social,
pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin.

20 La sexualidad, heterosexual u homosexual, es un elemento esencial de la persona humana y de su psique y, por consiguiente, se
integra en el marco ms amplio de la sociabilidad. La proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a
la personalidad y a su libre desarrollo (Constitucion Colombiana, Articulos 14 y 16), comprende en su ncleo esencial el proceso de
autnoma asuncion y decision sobre la propia sexualidad. Carecera de sentido que la autodeterminacin sexual quedara por fuera de
los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en
el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomia, un lugar tan destacado y decisivo Sentencia de la Corte
Constitucional de Colombia No. C-098/96 de 7 de marzo de 1996, prrafo 4.

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tratos discriminatorios basados en su orientacin sexual e identidad de gnero, mediante las

cuales se ha exigido la adopcin de medidas concretas para una proteccin eficaz contra actos

discriminatorios21.

31. Pero qu es exactamente la discriminacin? El concepto de discriminacin es un concepto

complejo que ha adquirido diferentes matices y que cubre diferentes mbitos. Pese a ello, es un

concepto que, bien entendido, no tiene mayor problema en cuanto a su mbito de aplicacin.

Puede ser definida como el rechazo, estigmatizacin y, en algunos casos, la cultivacin de odio

a determinados colectivos o a individuos por cualidades inherentes a su calidad de persona.

Dichas cualidades, que no pueden cambiarse, pueden ser tan variados como: el gnero, la raza u

orientacin sexual.

32. El Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en

adelante Comit de Derechos Humanos) respalda lo expresado en el prrafo anterior, al definir

21 AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, aprobada en la cuarta
sesin plenaria, celebrada el 7 de junio de 2011 (LA ASAMBLEA GENERAL [] RESUELVE: 1. Condenar la
discriminacin contra personas por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, e instar a los Estados
dentro de los parmetros de las instituciones jurdicas de su ordenamiento interno, a adoptar las medidas necesarias
para prevenir, sancionar y erradicar dicha discriminacin); AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos,
orientacin sexual e identidad de Gnero, aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010
(LA ASAMBLEA GENERAL [] RESUELVE: 1. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos
humanos contra personas a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero, e instar a los Estados a investigar
los mismos y asegurar que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia. 2. Alentar a los Estados a
que tomen todas las medidas necesarias para asegurar que no se cometan actos de violencia u otras violaciones de
derechos humanos contra personas a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero y asegurando el acceso a
la justicia de las vctimas en condiciones de igualdad. 3. Alentar a los Estados Miembros a que consideren medios
para combatir la discriminacin contra personas a causa de su orientacin sexual e identidad de gnero); AG/RES.
2504 (XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, aprobada en la cuarta sesin
plenaria, celebrada el 4 de junio de 2009 (LA ASAMBLEA GENERAL [] RESUELVE: 1. Condenar los actos
de violencia y las violaciones de derechos humanos relacionadas, perpetrados contra individuos a causa de su
orientacin sexual e identidad de gnero. 2. Instar a los Estados a asegurar que se investiguen los actos de violencia
y las violaciones de derechos humanos perpetrados contra individuos a causa de su orientacin sexual e identidad
de gnero, y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia), y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08),
Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, aprobada en la cuarta sesin plenaria, celebrada el 3
de junio de 2008 (LA ASAMBLEA GENERAL [] RESUELVE: 1. Manifestar preocupacin por los actos de
violencia y las violaciones de derechos humanos relacionadas, cometidos contra individuos a causa de su orientacin
sexual e identidad de gnero)

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la discriminacin como: toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados

motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional

o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y

libertades fundamentales de todas las personas22

33. Actualmente, existen grandes intereses en la desnaturalizacin del concepto, as vemos comitivas

creadas con la bandera de biotica para disfrazar los argumentos de tinte religioso con una capa

cientfica, elaborando sus posiciones con sofismas y falacias argumentativas que se escudan con

ejemplos que intencionalmente rayan con el sentido comn y pretenden equiparar cualquier

regulacin de conductas con la discriminacin, para lograr que los verdaderos casos

discriminatorios como la restriccin al matrimonio que tienen las personas del mismos sexo-

caigan en un absurdo sin sentido por conectividad. Un ejemplo de estos absurdos ejemplos es la

discriminacin que se hace a los ebrios en poder manejar; o la discriminacin a los menores

de edad que buscan casarse sin permiso.

34. Para saber distinguir qu es y qu no resulta ser discriminacin, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha explicado que es discriminatoria una distincin que carezca de justificacin

objetiva y razonable23En el presente caso, tal y como se desarrolla a lo largo de este memorial se

deja claro que no existe una justificacin razonable ni objetiva que justifiquen que una persona

del mismo sexo no pueda contraer matrimonio o vivir en una unin de hecho, con otra persona

del mismo sexo.

22Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 18, No. Discriminacin, prra.6.
23Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 23 de junio de 2005, Caso Yatama c. Nicaragua,
Serie C No 127, parrafos 185.

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35. La Convencin Americana (Obligacin de Respetar los Derechos) de Derechos Humanos

dispone en el artculo 1.1 lo siguiente: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar

los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta

a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas

o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin

social.

36. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha indicado lo siguiente sobre dicha

norma: 78. La Corte ha establecido que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma de carcter general cuyo

contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligacin de los Estados Parte de respetar

y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos sin discriminacin alguna. Es

decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio

respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la

misma24.

37. El extracto proviene de una sentencia de la Corte Interamericana que resulta sumamente

importante, ya que viene del histrico caso tala Riffo y nias en contra de Chile, que vino a

significar el primer caso de la Corte con temtica relacionada con la orientacin sexual. El caso

de Karen tala Riffo gira alrededor del matrimonio y el concepto de familia.

38. La seora tala Riffo, posiblemente como vctima de las presiones sociales del que dirn, estuvo

casada con Jaime Lpez Allendes por 8 aos. Como fruto de esa relacin matrimonial

procrearon 3 nias. Una vez divorciada, la seora talo Riffo se mud a vivir con la seora

Emma de Ramn y sus 3 hijas. Ante esta realidad, en el ao 2003, el ex esposo Lpez demand

24Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, dictada el
24 de febrero del 2012.

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a la seora Riffo con el fin que ella perdiera la custodia de sus tres hijas. El reclamo giraba

alrededor que el padre alegaba que la convivencia en una casa homosexual era daino para sus

hijas.

39. Posiblemente, en uno de los actos ms vergonzosos de la historia del derecho, en Mayo 2004 la

Corte Suprema de Chile en una decisin 3 a 2, tom la decisin de darle la custodia por completo

al padre, justificando que las nias estaban en una situacin de riesgo por la homosexualidad de

su madre. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un acto de justicia pura, corrigi

esta situacin y seal que Chile viol la Convencin Americana (Art.1.1 y 24) por negarle la

custodia de sus hijas a la seora Riffo, incluyendo la orientacin sexual como categora protegida

por el artculo 1(1) de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

40. La Corte Interamericana, con esa decisin a favor de la familia talo Riffo, protegi las familias

compuestas por parejas del mismo sexo, en atencin al inters superior del menor25 y de manera

indirecta protegi a las parejas del mismo sexo a ser discriminada.

41. Adems al caso de Karen talo Riffo, la Corte Interamericana ha tenido la oportunidad de dictar

dos sentencias adicionales sobre la materia de orientacin sexual: el caso ngel Alberto Duque

contra Colombia26 y Flor Freire contra Ecuador27. Creando ms precedente vinculante para

todos los Estados que han suscrito la Convencin Americana, Panam por ejemplo.

42. El caso contra Colombia, es un caso que evidencia el amor de parejas, que trasciende la vida

misma. ngel Alberto Duque conoci al amor de su vida, con quin vivieron 10 aos juntos en

el mismo techo. Compartieron casa, comida, fiestas, alegras, tristezas, cocinaban juntos,

25Ver prrafos 110, 119, 121, 122 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala
Riffo y Nias vs. Chile, dictada el 24 de febrero del 2012.

26 CoIDH, Caso de ngel Alberto Duque v. Colombia. Sentencia del 26 de febrero del 2016.
27 CoIDH, caso de Flor Freire vs. Ecuador, Sentencia del 31 de agosto, 2016. serie C No. 315.

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dorman juntos, se apoyaban en los momentos duros de la vida cotidiana, se contaban los logros

en el trabajo. Hicieron vida juntos como cualquier otra pareja heterosexual. Como consecuencia

natural de la existencia, la pareja del seor Duque otro hombre homosexual- falleci en el ao

2002. Ante ello, como ocurre, en cualquier caso, el seor DUQUE busc al empleador de su

pareja, una administradora de fondos de pensiones, y les pidi que le entregaran la pensin

correspondiente para hacer frente con los gastos de velorio, funeral y del da a da. El fondo de

pensiones, en lugar de ayudar a la pareja sobreviviente de su ex empleado, le neg la pensin por

que la ley colombiana no permita el matrimonio, ni la unin no matrimonial de personas del

mismo sexo.

43. La Corte Interamericana consider que Colombia viol los artculos 1.1 y 24 de la Convencin

Americana, incluso ante el hecho que Colombia haba cambiado las leyes relacionadas con las

parejas del mismo sexo, considerando que la discriminacin para parejas del mismo sexo es

prcticamente absoluta, por cuanto las violaciones pasadas no dejaban de ser indemnizables.

Reconociendo el matrimonio Jelensky y Winstanley, se estara adaptando el sistema jurdico

panameo a lo dispuesto por la Corte Interamericana en este tan importante caso, ya que si en

un futuro esta pareja decide vivir en Panam, podr tener acceso a importantes protecciones

sociales que ofrecen los Estados, como resulta una pensin.

44. En otro caso, de gran relevancia para esta advertencia de constitucionalidad, lo vemos en la

discriminacin que sufri Flor Freire, quien fue expulsado del ejrcito ecuatoriano por

determinarse que sostuvo relaciones homosexuales en las facilidades militares, la cual era una

conducta sancionada por el cdigo de conducta militar. Vale la pena destacar que las reglas

militares tambin sancionaban las relaciones sexuales heterosexuales, pero la sancin no era tan

dramtica como la expulsin.

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45. La Corte Interamericana, determin que la conducta del cdigo militar ecuatoriano, era

discriminador ya que va la orientacin sexual es una categora protegida por la Convencin

Americana, y se discriminaba a las parejas del mismo sexo. De tal manera que se conden a

Ecuador por violar los artculos 24, 1(1), 2 y 11 de la Convencin Americana. Negar el acceso

igualitario a las instituciones civiles que ofrece el Estado, as como negar el reconocimiento del

matrimonio celebrado por el seor Jelensky y Wenstanley celebrados en el exterior, vendra a ser

una especie de sancin a las relaciones homosexuales, al igual y como sucedi en Ecuador.

46. Los artculos de la Convencin Americana sealados en los prrafos 35-45, que son parte del

ordenamiento jurdico panameo, al contrastarlas con la realidad de la poblacin LGBTI en el

pas dejan como resultado una violacin de tal compromiso adquirido por la Repblica de

Panam.

47. Este contraste jurdico de normas del Convenio americano y la realidad, pone en una situacin

de morosidad del Estado Panameo frente a este sector de la poblacin, tal y como indica la

Corte. Interamericana de Derechos Humanos: Existe un vnculo indisoluble entre la obligacin de

respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn

obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminacin alguna.

El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier trata- miento discriminatorio, de la obligacin general de

respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional28. Es decir que el Estado,

entre sus diferentes y muy variadas atribuciones, tiene la obligacin de establecer parmetros

necesarios para la convivencia pacfica entre la diversidad que habita en una sociedad.

28Dictamen Consultivo emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos No.OC-18/03, Condicion
Juridica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, Serie A No 18, parrafo 85

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48. En este sentido, que a diferencia de la facultad discriminatoria que s posee el individuo29, bajo

los lmites que la misma lgica y proporcionalidad delimitan; el Estado no tiene derecho a

discriminar, y tiene la obligacin de velar y garantizar los derechos de todos sus componentes, y

que en este momento histrico, ha dejado en estado de desamparo a un sector tradicionalmente

marginado.

49. La importancia de este principio de no discriminacin ha llegado a tal punto que ha subido al

olimpo de los principios y valores jurdicos, al punto que se reconoce que forma parte de las

normas de jus cogens30,tal y como: El principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado

en el dominio del jus cogens.31.

50. Es decir, si existe un marco normativo y jurisprudencial donde se es contundente en indicar que

no existe una razn por la cual se pueda discriminar a una persona, porqu razn la poblacin

29 La intimidad reconoce que todos tenemos un derecho a una esfera de intimidad privada y autonomia que nos permite establecer y
cultivar relaciones humanas sin ingerencia de la comunidad exterior. La manera como damos expresion a nuestra sexualidad esta en el
nucleo de esta zona de intimidad pri- vada. Si al expresar nuestra sexualidad actuamos de mutuo acuerdo y sin per- judicarnos entre si,
la invasion de esos limites sera una violacion de nuestra intimidad Sentencia del Tribunal Constitucional Sudfricano del 9
de octubre de 1998, National Coalition of Gay & Lesbian Equality and Another v. Minister of Justice and others,
Caso CCT11/98, parrafo 32 (original en ingls, traduccin libre).

30 La Corte Internacional de Justicia, sobre las normas de jus cogens, indic lo siguiente: Una distincin esencial se debe
dibujar entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, as como las relativas vis--vis otro
Estado (...). Por su propia naturaleza, las primeras de la preocupacin de todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos
involucrados, todos los Estados puede considerarse que tienen un inters jurdico en su proteccin; son obligaciones erga omnes. Tales
obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporneo, de la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio,
como tambin de los principios y normas relativos a los derechos bsicos de la persona humana, incluida la proteccin contra la esclavitud
y la discriminacin racial. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, Light and
Power Company Limited (Belgium v. Spain), op. cit. (note 41), p. 32, para. 33. Sobre la concepcin y
conceptualizacin de Jus Cogens, recomiendo ver: A. Verdross, Jus dispositivum and jus cogens in international law,
American Journal of International Law, Vol. 60, 1966, pp. 55-63; M. Virally, Reflexions sur le jus cogens, AFDI, Vol.
XII, 1966, pp. 5-29.

31Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003. Serie A No. 18, prr. 101 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, prr. 269.

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LGBTI es discriminada al ser categorizada como ciudadanos de segunda clase? Esta pregunta,

para responderse conforme a la Constitucin, debe someterse a juicio de igualdad.

51. El parmetro de comparacin son las opciones que tienen hombres y mujeres para obtener un

reconocimiento del Estado de su unin estable, en atencin a su orientacin sexual, as tenemos:

(i) personas con orientacin sexual heterosexual, y (ii) personas con orientacin sexual dentro de

la poblacin LGBT. Mientras que lo que se compara ser el contraste con las: (a) formas de

unin para personas heterosexuales; y, (b) formas de unin para personas con orientacin sexual

diferente a la heterosexual.

52. En primer punto, al hablar de orientacin sexual me refiero a una caracterstica innata de la

persona humana, por lo cual se abarca todas las orientaciones sexuales: Al hablar de orientacin

sexual heterosexual o no -, es comn referirse a ella como si solamente fuera una caracterstica de un individuo,

como el sexo biolgico, la identidad de gnero o la edad. Esta perspectiva es incompleta porque la orientacin

sexual se define en trminos de las relaciones con los dems. Las personas expresan su orientacin sexual mediante

conductas con otros, incluidas acciones tan sencillas como tomarse de la mano o besarse. Por lo tanto, la orientacin

sexual esta estrechamente ligada a las relaciones personales intimas que satisfacen nuestra profunda necesidad de

amor, apego e intimidad. Adems de las conductas sexuales, estos vnculos incluyen la atraccin fsica no sexual

entre compaeros, metas y valores compartidos, apoyo mutuo y compromiso continuo. Por lo tanto, la orientacin

sexual no es solamente una caracterstica personal de un individuo. Ms bien, la orientacin sexual grupo en

el que una persona probablemente pueda establecer las relaciones romnticas satisfactorias y plenas que son un

componente esencial de la identidad personal para muchas personas. 32

32 American Psychological Association (2012), dem.

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53. Esta aclaracin transcrita, aplicable a heterosexuales y no heterosexuales, es muestra de la

similitud33 que existe entre estos dos grupos de personas. No es posible poner en tela de juicio

la capacidad34 de establecer vinculo afectuoso de amor, intimidad y complemento de dos

personas sin importar su gnero- al punto que tengan poder suficiente en decidir

comprometerse para hacer vida en pareja. La nica diferencia entre la unin matrimonial/unin

no matrimonial entre personas heterosexuales y personas del mismo sexo, son: (i) La pareja est

conformada por personas del mismo sexo y (ii) no pueden procrear sin asistencia especializada

54. Siendo que la segunda de las diferencias, merece ser descartada por cuanto recae en situacin

idntica al que enfrentan parejas heterosexuales, en la que uno o ambos de los contrayentes es

estril, lo cual les imposibilita tener hijos. Sin embargo, esa situacin no se regula como un

impedimento para que dos personas heterosexuales puedan casarse o bien reconocer su unin

no matrimonial, ya que el matrimonio no tiene como fin ltimo la procreacin, sino la formacin

de la base familiar que viene a ser los cimientos de la sociedad (Art. 56 de la Constitucin de

Panam).

55. A lo que nos lleva a que solamente existe, tras el juicio de igualdad, una nica diferencia: el gnero

de los contrayentes.

33 Sr. Presidente, y distinguida Corte: Las relaciones ntimas y comprometidos de parejas del mismo sexo, al igual que los de las
parejas heterosexuales, se dan apoyo mutuo y son el fundamento de la vida familiar en nuestra sociedad. Sin el compromiso legal, de
responsabilidad y proteccin que es el matrimonio esta fuera del alcance de las personas homosexuales como si se tratase de una clase
aparte, la mancha de indignidad que sigue en los individuos y familias contraviene el compromiso constitucional fundamental a la
igualdad de dignidad. De hecho, el propsito permanente de la Decimocuarta Enmienda es impedir relegando clases de personas a la
condicin de segundo nivel. Con tales palabras inici la intervencin oral la abogada Mary L. Bonauto, el pasado 28 de
Abril del 2015 en el caso Obergefell v. Hodges, en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica
sentenci a favor al matrimonio igualitario.

34 De forma ilustrativa, resulta imposible dejar de mencionar lo que el matrimonio ayuda a las personas a alcanzar:
En la formacin de una unin matrimonial, dos personas se convierten en algo ms grande que una vez que estaban. Como algunos de
los peticionarios en estos casos demuestran, el matrimonio encarna un amor que puede soportar la muerte incluso ms all. Sera
malinterpretar estos hombres y mujeres que decir que la falta de respeto del idea del matrimonio. su motivo es que la respetan, la respetan
tan profundamente que tratan de encontrar su cumplimiento por s mismos. su esperanza no debe ser condenado a vivir en soledad,
excluidos de una de las instituciones ms antiguas de la civilizacin. piden igual dignidad a los ojos de la ley. La Constitucin les otorga
ese derecho."Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges

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56. La exigencia que el gnero de los contrayentes sea opuesto, resulta en una regulacin que es

denigrante a la dignidad humana de las personas con una orientacin sexual diferente, por cuanto

ello deviene, en una estratificacin de las parejas compuestas por personas del mismo sexo en

una categora inferior, al grado que al menos 26 derechos le son privados a este conjunto de la

poblacin:

1. DERECHO A CASARSE.

2. DERECHO AL DIVORCIO.

3. DERECHO A LA MANUTENCIN DEL CNYUGE.

4. DERECHO A LAS VISITAS HOSPITALARIAS.

5. DERECHO A TOMAR LA LTIMA DECISIN EN ASPECTOS

RELACIONADOS A LA SALUD DEL CNYUGE.

6. DERECHOS DE ADOPCIN.

7. DERECHOS DE PATERNIDAD.

8. DERECHOS DE CUSTODIA DE MENORES.

9. DERECHO A LA MANUTENCIN DEL CNYUGE Y EL HIJO.

10. DERECHOS DE PENSIN DE VEJEZ CON LOS HIJOS.

11. DERECHO A SER HEREDERO.

12. DERECHO A RECIBIR PROTECCIONES ANTE UN DIVORCIO.

13. DERECHOS MIGRATORIOS.

14. DERECHO DE SEGURO DE ENFERMEDAD.

15. DERECHOS A VACACIONES POR MATERNIDAD, ENFERMEDAD DEL

CNYUGE O POR LUNA DE MIEL

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16. DERECHO A RECIBIR PENSIONES DEL CNYUGE EN

DETERMINADOS CASOS.

17. DERECHO A RECIBIR BENEFICIOS DE SEGURO SOCIAL.

18. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN DE GNERO.

19. DERECHO A PRESENTAR IMPUESTOS CONJUNTOS.

20. DERECHO A LA INMUNIDAD DE DECLARAR CONTRA EL CNYUGE

EN PROCESOS PENALES.

21. DERECHO A LA CONTINUACIN DE SEGURO DE SALUD DE

COBERTURA.

22. LA PROTECCIN LEGAL CONTRA LA DISCRIMINACIN DE

VIVIENDA.

23. DERECHO A LA LIBRE EXPRESIN Y LA LIBRE ASOCIACIN.

24. DERECHO AL ACCESO DE LAS PLIZAS DE SEGURO DE LA FAMILIA.

25. DERECHO CONTRA LA VIOLENCIA DOMSTICA.

26. DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA

57. Existe una justificante para permitir que esta injusta discriminacin contine vigente en

Panam? NO.

58. Los legisladores tienen amplia libertad para decidir estructurar su agenda legislativa, pero su

lmite se restringe cuando recae en aspectos del orden econmico que cuando recae sobre

derechos fundamentales35, en este caso, al recaer directamente sobre un aspecto ligado con la

35hacer un juicio estricto cuando la diferenciacion se basa en criterios potencialmente discriminatorios (por ejemplo, la nacionalidad,
raza, sexo, religion, u otra categoria sospechosa a los que alude el art. 3 inc. 1 Cn.) o apareja restriccin de derechos fundamentales.
Sentencia de Sala Constitucional de El Salvador No.104-2007 del da veintisis de junio del 2009.

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dignidad del ser humano, como es la orientacin sexual, la discriminacin del legislador no se

justifica por cuanto excluye a un sector de la sociedad.

59. Esta discriminacin, impide el ejercicio de por lo menos 26 derechos y termina enviando un

mensaje denigrante ya que de forma indirecta termina posicionando a uniones de personas del

mismo sexo en una categora inferior o de segundo nivel, por cuanto no le reconocen

consecuencias jurdicas36 a esas uniones.

60. Sin dejar a un lado que la falta de reconocimiento legal a las parejas compuestas por personas

del mismo sexo, es lesivo a la dignidad del ser humano por cuanto no se considera como uniones

familiares.

61. Esa segunda categora de ciudadanos, en la que se ha colocado a la poblacin LGBTI, es

comparable37 al trato de hijos ilegtimos que anteriormente se le daba a los hijos nacidos fuera

de matrimonio. Siendo esta, otra razn de peso por la cual se debe pronunciar la Corte Suprema

de Panam a favor de una definicin de las bases de la familia que incluya y no que excluya;

resulta irnico que la institucin angular de la sociedad, el matrimonio y la unin no matrimonial,

est basada en exclusiones en lugar de inclusiones; cuando la esencia misma de la familia radica

36 Ahora bien, para la doctrina que analiza dicho sector del ordenamiento jurdico, existen diversos tipos de relaciones entre una pareja;
la forma tradicional de establecer vnculos entre un hombre y una mujer es el matrimonio. Sin embargo, la doctrina tambin considera
la existencia de otro tipo de relaciones, las cuales clasifica en lcitas, ilcitas y ajurdicas; el matrimonio y la unin de hecho o concubinato
son para la doctrina y el Derecho, las nicas formas de entablar relaciones lcitas; las relaciones ilcitas, por su parte, presentan una
gama variada y en algunas legislaciones se les ha considerado incluso como delitos v.gr. el adulterio, el incesto, el rapto, el estupro y la
bigamia; finalmente, las relaciones llamadas ajurdicas se caracterizan porque los sujetos entablan relaciones sexuales fuera de
matrimonio, pero en el ejercicio de su libertad, pues no estn violando normas prohibitivas; esta clase de relaciones pueden ser selectivas
o promiscuas, ocasionales, temporales o permanentes, dar lugar o no a la procreacin, pero en la mayor parte de los casos no producen
consecuencias jurdicas. Sentencia de Sala Constitucional de El Salvador del veintiocho de abril del ao dos mil.

37 Otra comparacin es la que plantea el profesor de la Universidad de Harvard, Cass Sunstein, al equiparar al
derecho a casarse como el derecho a votar: He sugerido que al igual que el derecho a votar, el derecho a casarse
debera tener acceso igualitario al ser una institucin ofrecida por la Administracin Pblica. Es el derecho de
acceso a los beneficios de expresin y materiales que un matrimonio oficial provee. Sunstein C. Marriage en
Conspiracy Theories and Other Dangerous Ideas. Kindle edition, p.113.

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en el amor, siendo este un trmino que no puede acuar expresiones o acciones que impliquen

desprecio hacia otra persona.

62. Como se ha indicado en otras jurisdicciones: Desde las entraas de las necesidades humanas ms bsicas,

el matrimonio es esencial para nuestras esperanzas y aspiraciones ms profundas. La centralidad del matrimonio

a la condicin humana hace que sea sorprendente que la institucin ha existido durante miles de aos y a travs

de las civilizaciones. Desde los albores de la historia, el matrimonio ha transformado a extraos en familiares,

uniendo familias y sociedadesCmo continuar negando la realidad que el matrimonio civil -no religioso- debe

ser una instituto accesible a todos, sin perjuicio de la orientacin sexual? Porqu limitar la vida de la poblacin

LGBT e impedirles alcanzar niveles de felicidad superiores?. 38 Negar el derecho al matrimonio a la

poblacin LGBT es un trato inhumano o degradante, en el entendido que dichos actos: son

aquellos que ocasionan sentimientos de temor, angustia, inferioridad, humillacin, degradacin, quebrantamiento

de la resistencia fsica y moral de las personas, anulando su personalidad o carcter, los cuales causan trastornos

sicolgicos y sufrimientos menos intensos que los producidos por la tortura y los tratos crueles.39

63. El trato inhumano subyace en que en lugar de crear las condiciones para que las personas puedan

aceptar una parte crucial de su dignidad, el Estado por medio de su pasividad crea barreras40

adicionales para que sus habitantes puedan vivir en plenitud su orientacin sexual: Las

investigaciones han demostrado que sentirse bien con respecto a la orientacin sexual propia, e integrarla en la

38Decisin de mayora de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica en el caso de Obergerfel
contra Hodges.

39 Sentencia de Sala de lo Constitucional de El Salvador, No.165-2005 dictada el da cuatro de setiembre del 2007.

40 A manera de ejemplo, la Corte Suprema de Justicia Mexicana ha indicado lo siguiente: Las expresiones homfobas,
esto es, el discurso consistente en inferir que la homosexualidad no es una opcin sexual vlida, sino una condicin de inferioridad,
constituyen manifestaciones discriminatorias, ello a pesar de que se emitan en un sentido burlesco, ya que mediante las mismas se incita,
promueve y justifica la intolerancia hacia la homosexualidad Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de los
Estados Unidos de Mxico, No. 2806/2012. Sin perjuicio de las crticas que ha recibido la sentencia, es sin duda un
gran avance para borrar el estigma de la poblacin LGBTI.

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vida personal, fomenta el bienestar y la salud mental. Esta integracin a menudo incluye revelar la identidad

propia a los dems; tambin puede conllevar participar en la comunidad gay. Poder hablar sobre la orientacin

sexual propia con otros tambin aumenta la disponibilidad de apoyo social, que es fundamental para la salud

mental y el bienestar psicolgico. Al igual que les sucede a los heterosexuales, a las lesbianas, hombres gay y

personas bisexuales les hace bien poder compartir su vida con la familia, amigos y conocidos y recibir su apoyo.

Por lo tanto, no es extrao que las lesbianas y hombres gay que sienten que deben ocultar su orientacin sexual

presenten problemas de salud mental con mayor frecuencia que las lesbianas y hombres gay que son ms abiertos;

incluso pueden tener ms problemas de salud fsicos41

64. Es decir que, de alguna u otra forma, el no reconocer las parejas del mismo sexo como un

matrimonio y/o una unin no matrimonial42 se impone un estigma social que es prohibido en

nuestro ordenamiento jurdico, prohibicin que cada vez ms pases43 han ido reconociendo y

eliminando de sus ordenamientos jurdicos por la degradacin al ser humano que ello supone:

Se degrada a los homosexuales cuando el Estado los deja por fuera de una institucin central44 de la sociedad de

la Nacin. Las parejas del mismo sexo, tambin, pueden aspirar a los fines trascendentes de matrimonio y buscar

su realizacin en su ms alto significado. La limitacin del matrimonio a las parejas de distinto sexo puede haber

41 American Psychological Association (2012). Answers to your questions: For a better understanding of sexual
orientation and homosexuality. Disponible en: http://www.apa.org/topics/sexuality/orientacion.pdf .

42 As como hay parejas heterosexuales que no quieren casarse, tambin hay parejas del mismo sexo que tampoco
quieren. Lo relevante, en todo caso, es que el Estado asegure a todos sus habitantes la opcin y posibilidad de ejercer
el derecho de matrimonio o de unin no matrimonial. De tal manera que sea cada persona, como artfice de su
destino, decida cual camino tomar.

43Dentro de los efectos inmediatos que esta sentencia tendra, sera poner a El Salvador en la vanguardia junto a 24
pases que han legalizado el matrimonio igualitario, la mayora de ellos en Europa. Esa unin es legal en: Holanda,
Blgica, Dinamarca, Espaa, Francia, Luxemburgo, Noruega, Irlanda, Suecia, Portugal, Grecia, Inglaterra, Gales,
Escocia, Islandia, Estados Unidos, Canad, Argentina, Uruguay, Brasil, Mxico (varios estados), Sudfrica, Nueva
Zelanda y Colombia.

44 Esta es una similitud entre el ordenamiento jurdico panameo y el estadounidense, ya que en ambos, se reconoce
a la familia como el centro de la sociedad.

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parecido larga natural y justo, pero su incompatibilidad con el significado central del derecho fundamental a

contraer matrimonio ahora es manifiesto. Con ese conocimiento debe llegar el reconocimiento de que las leyes de

exclusin de las parejas del mismo sexo del matrimonio en este imponen el estigma y la lesin de tipo prohibido

por nuestra carta fundamental."45

65. La ciencia46 da un espaldarazo a la obligacin que no solamente es moral, sino tambin exigible

por medio de una aplicacin directa de la Constitucin- que tiene el Estado en dotar a sus

ciudadanos de las herramientas necesarias para lograr una vida digna. Negar el fundamental

derecho a obtener un reconocimiento legal a una promesa de amor, justificada en su orientacin

sexual, es segregar a un sector de la poblacin y convertirlas en ciudadanos de segunda categora,

lo cual es contrario a derecho.

66. Esta distinguida Corte Suprema de Justicia, puede tomar en cuenta el hecho que la existencia de

una tradicin en cuanto a definicin de cul grupo de personas puede obtener el derecho a

casarse (hombre y mujer heterosexual nicamente), no impide de alguna manera a que esta Corte

golpee la mesa y cambie dicha conceptualizacin. Nada ms basta pensar las pocas cuando los

matrimonios interraciales eran prohibidos. Toda sociedad est obligada a evolucionar para facilitar

que sus miembros puedan gozar o tener acceso a la posibilidad de ejercer los derechos.

67. Otro elemento a considerar por esta honorable Corte es el hecho que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha sido enftica en que los Estados deben cumplir con la obligacin

45Opinin de la mayora expuesta por el Magistrado Kennedy en el Sentencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Obergerfel contra Hodges, en la que se decidi que el matrimonio debera ser una institucin
reconocida a todas las personas en los Estados Unidos de Amrica.

46 En este sentido, resalto los hallazgos de la psicologa positiva en lo que respecta a la correlacin entre la felicidad
personal y las relaciones interpersonales. La psicologa positiva estudia las bases del bienestar psicolgico y de la
felicidad as como de las fortalezas y virtudes humanas. Al respecto, el profesor de psicologa positiva de la
Universidad de Harvard, Dr. Haidt, explica el rol que desempean las relaciones interpersonales en alcanzar mayores
niveles de felicidad. HAIDT, J. (2006). The happiness hypothesis: finding modern truth in ancient wisdom. Kindle

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establecida en el artculo 2 del Pacto de San Jos, el cual establece el vinculante compromiso en

adoptar disposiciones que permitan cumplir la letra e interpretacin jurisprudencial de dicho

tratado internacional.

68. En el caso de la Corte Interamericana, denominado La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo

Bustos y otros) Vs. Chile47, el organismo supranacional tuvo la oportunidad de referirse a la

obligacin del Artculo 2 de la Convencin al indicar lo siguiente: 85. La Corte ha sealado que el

deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la Convencin, incluye la adopcin de medidas para

suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza que impliquen una violacin a las garantas previstas en

la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la observancia efectiva

de dichas garantas 87. () La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte

de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella

consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas

(principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido

en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo

2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de

proteccin de la Convencin. 48

69. En dicho caso, la Corte consider que las medidas tomadas por el Estado Chileno haban

demorado demasiado tiempo para poder ser consideradas como un cumplimiento de la

obligacin del Artculo 2 de la Convencin Americana: 89. (). La Corte valora y destaca la

importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir

47El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado debido a la censura judicial impuesta a la exhibicin
de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo por parte del Consejo de Calificacin Cinematogrfica.

48Sentencia del 5 de febrero del 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La ltima
Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile

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a adecuar el ordenamiento jurdico interno al contenido de la Convencin Americana en materia de libertad de

pensamiento y de expresin. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de

la presentacin del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado an, conforme a lo previsto en el artculo

2 de la Convencin, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematogrfica y permitir, as, la exhibicin

de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo 90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha

incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convencin y de adecuar el

ordenamiento jurdico interno a las disposiciones de sta, consagrados en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos. 49

70. Lo destacable es que el objeto de control, era una reforma constitucional, lo cual deja claro que

la COIDH tiene un amplio campo de accin para sancionar a Estados que buscan meterse a las

profundas y pantanosas aguas de la discriminacin y restriccin de derechos.

71. Otro caso ilustrativo del poder de la CoIDH para remediar injusticias, lo vemos en el Caso

Gelman Vs. Uruguay50, el cual llega al extremo de eliminar leyes de amnista que han sometidas

a un proceso de ratificacin con el pueblo: P.226. En ese sentido, las leyes de amnista, en casos de

graves violaciones a los derechos humanos, son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu del Pacto

de San Jos, pues infringen lo dispuesto por sus artculos 1.1.y 2, es decir, en cuanto impiden la investigacin y

sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos y, consecuentemente, el acceso de las

vctimas y sus familiares a la verdad de lo ocurrido y a las reparaciones correspondientes, obstaculizando as el

pleno, oportuno y efectivo imperio de la justicia en los casos pertinentes, favoreciendo, en cambio, la impunidad y

la arbitrariedad, afectando, adems, seriamente el estado de derecho, motivos por los que se ha declarado que, a

49Sentencia del 5 de febrero del 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La ltima
Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile

Sentencia del 24 de febrero del 2011 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman Vs.
50

Uruguay

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la luz del Derecho Internacional ellas carecen de efectos jurdicos. P.227. En especial, las leyes de amnistas

afectan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos al

impedir que los familiares de las vctimas sean odos por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la

Convencin Americana y violan el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 del mismo

instrumento precisamente por la falta de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los

responsables de los hechos, incumpliendo asimismo el artculo 1.1 de la Convencin. 51

72. Es decir que el Estado Panameo, al no reconocer el matrimonio de los seores Jelensky y

Winstanley, estara violentando las obligaciones internacionales adquiridas por la suscripcin

del Pacto de San Jos.

73. De qu manera podra decirse que se estara cumpliendo el contenido de las sentencias Atala

Riffo, ngel Alberto Duque52 y Flor Freire53?

74. La Corte Constitucional Colombiana ha expresado lo siguiente: Aunque el Artculo 42 de la

Constitucin establece, de manera expresa, que el matrimonio surge del vnculo entre un hombre y una mujer, de

esta descripcin normativa mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se

sigue que exista una prohibicin para que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir que los hombres

y las mujeres puedan casarse entre s, no implica que la Constitucin excluya la posibilidad de que este vnculo se

celebre entre mujeres o entre hombres tambin. Esto se debe a que en la hermenutica constitucional, la

enunciacin expresa de una categora no excluye la existencia de otras, incorporando

per se la regla de interpretacin iinclusinunius est exclusio alterius, pues la Carta

Poltica no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma

51Sentencia del 24 de febrero del 2011 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman Vs.
Uruguay

52 CoIDH, Caso de ngel Alberto Duque v. Colombia. Sentencia del 26 de febrero del 2016.
53 CoIDH, caso de Flor Freire vs. Ecuador, Sentencia del 31 de agosto, 2016. serie C No. 315.

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Superior, al estar escrita en el lenguaje dentico de valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido

esencial se determina con base en la interpretacin sistemtica de stos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena

encuentra que la Constitucin en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas del

mismo sexo. El artculo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armona con

los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad.54

75. Considerando lo anterior, se puede utilizar la lgica Colombiana partiendo del hecho que la

Constitucin panamea no prohbe de forma expresa incluir otras situaciones jurdicas que se

acoplen al binomio que surge de la unin estable de dos personas, nada impide a que esta Sala

haga una rplica del texto anteriormente descrito, para efectuar una interpretacin sistemtica

evolutiva del texto supremo en aras al restablecimiento de la igualdad entre todos los habitantes

de Panam.

76. En este contexto, con el mayor respeto a toda la sociedad, es que solicito a la Corte Suprema de

Justicia que aterrice el ideal de la justicia y borre de las normas impugnadas que imposibilitan

que las parejas entre personas del mismo sexo puedan celebrar el matrimonio civil u obtener un

reconocimiento de matrimonio celebrado en el exterior. Con un fallo apuntado hacia ese vrtice,

la Corte estara erradicando una regulacin discriminatoria55 y dndole tinta viva a las letras a las

promesas de la Constitucin y la Convencin Americana. 56

54 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia No. 214/16. En el mismo sentido, la Sala Constitucional de
Costa Rica mediante resolucin N 3435-92, de las 16:20 horas, del da 11 de noviembre de 1992, dispuso en relacin
con el inciso anterior que: en aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta
fundamental y otros instrumentos jurdicos vigentes, "cuando en la legislacin se utilicen los trminos "hombre" o "mujer", debern
entenderse como sinnimos al vocablo "persona", y con ello eliminar toda posible dis criminacin "legal" por razn de gnero.

55El profesor de la Escuela de Derecho de Harvard, Cass Sunstein, sostiene que no existen fundamentos razonables
para prohibir matrimonios del mismo sexo. Esa prohibicin es una forma inaceptable de discriminacin. Sunstein C. Marriage en Conspiracy
Theories and Other Dangerous Ideas. Kindle edition, p.100.

56 Sentencia de Sala Constitucional de El Salvador No.18-2010 del da cuatro de mayo del 2011.

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3. Porqu el matrimonio?

Cualquier ley que eleva la personalidad humana es justa. Cualquier ley que
degrada la personalidad humana es injusta. Todos los estatutos de segregacin
son injustos porque la segregacin distorsiona el alma y daa la
personalidad.. Dr. Marthin Luther King

77. La pregunta central de todo este proceso es: porqu el matrimonio? por qu no otra institucin

con beneficios similares57? O por qu no mejor vivir una vida discreta, en privado, sin que nadie

se entere de la relacin entre personas del mismo sexo? Y sobre todo, ante tantos divorcios

porqu el matrimonio?

78. Porque el matrimonio importa. La manera en cmo estn estructurados los sistemas jurdicos de

los estados constitucionales de derecho, ponen al hombre como el centro de sus actuaciones y

construyen la estructura del mismo sobre esta premisa, dejando claro que el norte estatal ser la

promocin y realizacin de acciones que exalten a la persona humana, desde el plano individual

y social.

79. En el mbito social, vemos que la colectividad de personas humanas constituye la sociedad. La

sociedad, por su parte, tiene un centro que est definido como la familia. Pero qu compone la

familia? En Centroamrica las constituciones y normas secundarias consideran que las familias

estn compuestas al menos del matrimonio, unin no matrimonial y el parentesco. En todos los

pases centroamericanos, con excepcin de honduras, no se limita o prohbe los matrimonios de

personas del mismo sexo.

57El trmino fue inventado en 2000 en el estado de Vermont. Aunque no es ideal pero Corvino cree que fue un
buen punto de partida, es mejor que nada, es un pragmtico e incrementalista. Sin embargo est consciente que las
asociaciones domsticas/uniones civiles no tienen la misma trascendencia que el matrimonio y algunos
proveedores/actores sociales (dueos de funerarias, empleadores, hospitales) han discriminado contra personas en
solo uniones civiles a pesar de su paridad de derechos.

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80. En este sentido, si las parejas del mismo sexo no pueden acceder a las instituciones civiles que

ofrece el Estado para regular sus relaciones de pareja, entonces se excluye a las personas LGBTI

de las instituciones que estn bsicamente en el centro de la sociedad.

Figura 158

81. Si las parejas del mismo sexo no pueden acceder a las instituciones civiles que ofrece el Estado

para regular las relaciones de pareja59, entonces se excluye a las personas LGBTI de las

instituciones que estn en el centro de la sociedad: matrimonio y unin no matrimonial.

Entonces, al estar afuera de la sociedad, se vuelve imposible lograr el desarrollo del ser humano

58 Esta figura corresponde a parte de la presentacin de la conferencia que realic el 27 de marzo del 2017 en la
Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard. La teora planteada para que el litigio estrtegico puede promover
la inclusin real de las personas LGBTI por medio de litigio estratgico. Ms sobre este tema: https://www.hduarte-
lex.com/new-events/2017/3/27/harvard-law-school-lambda-conference.
59 El Dr. John Corvino en su obra publicada por Oxford University Press Debating on Same Sex Marriage ofrece

una corta aclaracin sobre el trmino matrimonio entre personas del mismo sexo (same-sex marriage). Dice que
algunos activistas lo evitan y se refieren a ste como igualdad de matrimonio (marriage equality) o matrimonio
para gays y lesbianas o simplemente matrimonio. La frase matrimonio entre personas del mismo sexo sugiere
la creacin de una nueva institucin en lugar de la expansin de una existente, lo cual consideran es una mejor
manera de entender su propsito: reconocimiento no redefinicin.

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en todas sus vertientes. Cmo vamos a hablar de inclusin de la poblacin LGBTI en

aspectos de materia educativa, laboral, vivienda, salud, deportiva, oportunidades sin

antes lograr acceso a las instituciones civiles que ofrece el Estado?

82. Es que el matrimonio al final del da, viene a significar una relacin tripartita60 entre: dos61

personas adultas y con plena capacidad mental; la sociedad y el Estado.

83. A nivel personal, por cuanto es innegable que entrar en una relacin matriomonial con alguien

significa que esa persona es tan especial, que han decidido tomar la promesa de vivir juntos, en

las buenas y las malas, para el resto de sus vidas. Es decir que el trabajo de Enrique Jelensky,

como esposo de John Winstanely es protegerlo, cuidarlo cuando este enfermo, asegurarse que

este bien, animarlo cuando este decado, protegerlo cuando se sienta inseguro, parte de ese

trabajo ser de amarlo todos los das, ejercitar su intimidad que logra elevar los niveles de

conexin de una persona y exaltar su relacin hasta que la muerte los separe. Ese compromiso

que Enrique Jelensky tiene con John Winstanely es recproco; por lo que John tendr la

misma obligacin de cuidar a Enrique.

84. A nivel sociatario tambin existe una relacin de lo recien casados. El matrimonio es algo tan

relevante en la vida de una persona que se marca en las partidas de nacimiento, se seala si

alguien es soltero/casado al momento de plantear las generales de una persona, se utilizan

60 Recomiendo leer el libro del Dr. Evan Wolfson sobre la importancia del matrimonio en la cultura occidental
denominado Why Marriage Matters? America, Equality and Gay peoples right to marry. Si bien es cierto que el libro est
redactado en relacin con los Estados Unidos de Amrica, las realidades que se plantean en el libro son totalmente
aplicables a cualquier pas del mundo.
61 La importancia de hacer nfasis en que se trata de dos personas subyace en que existen una serie de argumentos

en contra de que personas del mismo sexo se puedan casar civilmente, arguyendo que esto dar pie a que se permita
otro tipo de relaciones: relaciones de tres personas, relaciones poligamicas, relaciones bestiales, entre otras (este tipo
de argumentos se clasifican en la categora de slippery slope). Sin embargo, toda esa argumentacin es una falacia
realmente, ya que las personas que apoyan todos esos actos, no estn interesadas en relaciones de pareja sean
heterosexuales u homosexuales.

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smbolos como el anillo en la mano derecha, para mostrar que una persona no est disponible

para cierto tipo de relaciones.

85. Que al compromiso de personas del mismo sexo se le otorgue una jerarqua equivalente, igual al

que una pareja heterosexual es una manera de promover y exaltar la dignidad de las personas

humanas. Sealar que una pareja del mismo sexo no tiene el mismo valor, o el mismo peso que

una pareja heterosexual, es degradar el compromiso de vida de alguien dos personas humanas.

Lo cual, es contrario con la concepcin personalista y humanista de la constitucin panamea.

No se debe perder de vista que darle el mismo valor a una pareja homosexual que a una

heterosexual en la sociedad, promueve un mayor compromiso entre las parejas, fomentando la

estabilidad entre ellas.

86. No debe perderse de vista que una de las grandes crticas que se le hace a las parejas del mismo

sexo, surge de la preconcepcin que las relaciones son menos estables, proclives a la

promiscuidad. Ese prejuicio obedece a una historica invisbilidad de las parejas del mismo sexo,

a vivir a un lado de la sociedad, en busca de la clandestinidad para poder interactuar. No podemos

olvidar que existe un componente histrico que prohibe las relaciones de parejas del mismo sexo,

al punto que se penaliza con prisin en algunos casos.

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Mapa 162

87. Equiparar de forma igualitaria las relaciones del mismo sexo, no es solo desde una perspectiva

de no criminalizarlas, sino tambin de darles el mismo valor para la sociedad. Por ello se debe

permitir el acceso igualitario a las instituciones civiles que ofrece el Estado para regular las

relaciones de pareja.

Mapa publicado en el reporte prepardo por ILGA denominado State-Sponsored Homophobia: a World Survey of Sexual
62

Orientation Laws: Criminalisation, Protection and Recognition disponible en: http://www.ilga.org/.

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88. Veamos el ejemplo de las bodas. Esas celebraciones tan importantes en la vida de una persona

que hacen que se fije una fecha y ocurra todo un protocolo de preparacin para la misma:

seleccin de lugar, definicin de temtica, elaboracin de listado de invitados (que toca hacer y

rehacer una y otra vez), definicin del men, estructuracin de actitvidades de diversin el da

de la boda, definicin de playlists, seleccin de atuendos, y por supuesto entablar el compromiso

de una dieta estricticta para estar en forma esa noche que quedar retratada en miles de

fotografas.

89. A quin no le gustan las bodas? Seguramente debe haber ms de un extrao personaje que no

le gusten (quien igual merece respeto, sin importar que sea minora) pero lo cierto es que las

bodas dejan un mensaje entre lineas, de gran impacto en las sociedades, ya que es una manera

de decirle al mundo que con quien te ests casando es alguien que has considerado bien y que

ests seguro de lo que ests haciendo. Es una manera de decirle a todo el mundo que su

matrimonio es igual de vlido, es igual de real y que debe ser tomado en serio como el de

cualquier pareja heterosexual63.

90. Porqu el Estado panameo no querra promover esta relacin? No existe un tan solo

argumento que pueda ir contra la lgica de ese tipo de relaciones comprometidas para no darles

la proteccin del Estado que existe con la institucin civil del matrimonio. Otorgar un

reconocimiento al matrimonio de Jelensky y Winstanely, es equiparar su relacin a la de una

pareja heterosexual. No se piden derechos o gracias especiales. Nada de eso. Solamente el trato

igulitario dando cumplimiento a la promesa marcada en la Constitucin.

91. Pero el matrimonio no solo brinda las herramientas para convertirse en un cuidador del otro, es

el compromiso entre cnyuge y ante la sociedad que cada cnyuge ser la principal lnea de

63 Ver Corvino, J. y Gallagher M. Debating on Same Sex Marriage, Oxford University Press.

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defensa ante el mundo, creando un compromiso de que el otro ser tu persona ms importante

en esta vida. Incluso, una importante perspectiva que no puede perderse de vista, es que el acceso

igualitario al institucin civil del matrimonio, da acceso igualitario a la institucin civil del

divorcio para que si llegase a ocurrir el penoso incidente de terminar una relacin, que esa

relacin pueda separarse de la manera menos traumatica posible, gracias al andamiaje

institucional que los procesos de la jurisdiccin de familia otorgan.

92. Es importante indicar que el matrimonio va ms alla de la esfera del amor. Es decir, un hombre

puede estar enamorado de su amante pero esto no la hace su esposa. No se necesita la

intervencin del Estado para celebrar el amor. Sin embargo el matrimonio civil s brinda

herramientas que fortalecen este amor (a travs de ayudar a un cnyuge a apoyar al otro por medio de

privilegios de esposos, visitas a hospital, ausencia por duelo, etc) y eso es obligacin de todos los Estados

promoverlo; sobretodo aquellos Estados que son suscriptores de la convencin Americana que

incluye como una causal de proteccin, a la orientacin sexual.

4. Posibles argumentos en contra de la declaratoria de inconstitucionalidad.

a. La mayora est en contra.

La discriminacin de los negros est presente en cada momento de


sus vidas para recordarles que la inferioridad es una mentira que
slo acepta como verdadera la sociedad que los domina. Marthin
Luther King, Jr.

93. Un primer argumento, para intentar justificar la discriminacin en razn a la orientacin sexual,

es hacer un llamado a las necesidades de las mayoras, pues es evidente, que la mayora de

panameos est en contra del matrimonio igualitario. Pero aceptar un argumento por el clamor

de las masas sera olvidar lo que la historia ha evidenciado, pues hemos visto ejemplos de cmo

grupos amparados en una verdad dogmtica, absoluta y sin excepciones han cometido grandes

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injusticias con la bandera de la discriminacin, e.g., el holocausto o la segregacin racial

sudafricana.

94. La Corte Interamericana ha sido enftica al sealar que la presunta falta de un consenso al interior de

algunos pases sobre el respeto pleno por los derechos de las minoras sexuales no puede ser considerado como un

argumento vlido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la

discriminacin histrica y estructural que estas minoras han sufrido64. Pero sobretodo, sera desconocer

elementos esenciales del Estado Constitucional de Derecho, el carcter democrtico del mismo.

95. Un rgimen democrtico como el panameo implica que las decisiones las toma la mayora, pero

con respeto a las minoras. Hablar de un Estado donde no exista respeto a las minoras, dejando

a un lado sus derechos y llegando al punto que se les prohban ejercer algunos otros, que resultan

ser esenciales para alcanzar la realizacin personal, da como resultado vivir en un Estado

antidemocrtico.

96. En este intelecto, una de las cortes constitucionales con mayor experiencia en el mundo sobre el

tema de discriminacin es el Tribunal Constitucional de Sudfrica, el cual ha dicho lo siguiente

sobre la particular naturaleza de la poblacin LGBTI: En el caso de los gays, la historia y la experiencia

nos ensean que la marca no surge de la pobreza ni de la impotencia, sino de la invisibilidad. Es la contaminacin

del deseo, la atribucin de perversidad y de vergenza a un afecto fsico espontaneo, la prohibicin de la expresin

del amor, la negacin de la plena ciudadana moral en la sociedad por ser uno quien es, lo que vulnera la dignidad

y la autoestima de un grupo. Esta especial vulnerabilidad de los gays y lesbianas como grupo minoritario cuyo

comportamiento se desva de la norma oficial se deriva del hecho de que [...] los gays constituyen una parte distinta

aunque invisible de la comunidad, que ha sido tratada no solamente con falta de respeto o condescendencia sino

Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
64

No. 239, prrafo 92.

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tambin con desaprobacin y repulsa; son en general un grupo que no es obvio, presionado por una sociedad y por

la legislacin para que se mantenga invisible, la caracterstica que los identifica combina todas las ansiedades que

produce la sexualidad con todos los efectos alienantes resultantes de la diferencia; y se les considera especialmente

contagiosos o propensos a corromper a los dems. Ninguno de estos factores es aplicable a otros grupos

tradicionalmente objeto de discriminacin, como las personas de color o las mujeres, cada uno de los cuales, como

es de suponer, han tenido que padecer sus propias formas de opresin65

97. El mximo Tribunal de Sudfrica deja palabras que crearn un eco hasta la eternidad. Pues

delimita perfectamente los contornos que cada nio, adolescente, adulto y anciano, que en la rifa

de la vida resulta premiado con una orientacin sexual diversa a la heterosexualidad se enfrenta.

Esta situacin de desventaja, es algo que el Estado debe buscar remediar, dando la proteccin

que las minoras se merecen frente a los abusos de las mayoras.

98. Esta accin protectora y reivindicatoria de los derechos de las minoras, se fundamenta en la

naturaleza del Estado Constitucional Democrtico de Derecho, pues la democracia poltica

como un sistema de gobierno basado en la voluntad de las mayoras fue el modelo concebido

por la cultura griega. As se entendi la definicin y la prevalencia del inters general. Hoy, en

contraste, la democracia constitucional se funda en la proteccin de todos los ciudadanos,

mediante la garanta efectiva de sus derechos fundamentales, incluso contra la voluntad de las

mayoras.66

65Tribunal Constitucional de Sudfrica, Sentencia de 9 de octubre de 1998, Caso de Nacional Coalition of Gay &
Lesbian Equality and Another c. Minister of Justice and others, Caso CCT11/98, parrafos 127 y 128 (original en
ingls, traduccin libre).

66 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia No. SU214/16.

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99. Es por estas razones, que debe rechazarse cualquier argumento tendiente a justificar la

discriminacin de minoras67 LBGT en aras de satisfacer el status quo que las mayoras se

encuentran acostumbrado.

b. Los homosexuales tienen otros mecanismos para regular sus relaciones.

"Estoy cansada de ser tratada como una ciudadana de segunda


categora." - Rosa Parks

100. Un clsico argumento para rechazar el matrimonio igualitario, es el de optar por otros

instrumentos jurdicos para reconocer alguna proteccin legal a las relaciones entre el mismo

sexo. Esta posicin es parte del genero del superado anticuado principio de separados pero iguales,

en dnde se busca regular de alguna forma a un grupo para solventar una desigualdad, pero en

realidad lo que nico que logra es agravar la misma.

101. El caso simblico e histrico al respecto fue conocido por la Corte Suprema de los Estados

Unidos de Amrica, en la decisin en la cual se rechaz la segregacin racial en las escuelas,

indicando lo siguiente: La segregacin de los nios blancos y de color en las escuelas pblicas tiene un efecto

perjudicial sobre los nios de color. El impacto es mayor cuando se tiene la sancin de la ley, por la poltica de

separacin de las razas se interpreta generalmente como denotando la inferioridad del grupo Negro ... Cualquier

idioma en contrario a este hallazgo es rechazada. Llegamos a la conclusin de que en el campo de la educacin

67 La Sala Constitucional de Costa Rica explica lo siguiente en relacin con el derecho de los minoras: VII.-
NATURALEZA DE LOS DERECHOS DE LAS MINORAS Y GRUPOS EN DESVENTAJA. Los derechos
humanos, fundamentales y de configuracin legal de los grupos minoritarios o en desventaja, por haber sufrido, tradicionalmente,
discriminacin, marginacin, exclusin y toda clase de prejuicios sociales -como ocurre con el de los homosexuales-, surgen a partir
movimientos de reivindicacin de stos, ordinariamente, contra mayoritarios, dada la insistencia e inclinacin natural de las mayoras
por mantener y perpetuar cualquier discriminacin y trato asimtrico. Los poderes pblicos, de su parte, estn obligados, por la
Constitucin y los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a garantizar y propiciar el respeto efectivo del
principio y el derecho a la igualdad real y no formal- de tales grupos (artculos 33 constitucional y 24 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos). Las situaciones de discriminacin pueden ser fcticas o jurdicas, sern del primer tipo
cuando, ante la existencia de un grupo minoritario en desventaja y discriminado, no se adoptan medidas para superar tal estado de
cosas. Sentencia No. 13313-2010 dictada por Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica del
diez de agosto del dos mil diez.

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pblica de la doctrina de "separados pero iguales 'no tiene lugar. Las instalaciones educativas separadas son

inherentemente desiguales. "68

102. Por supuesto que lo resuelto en una corte extranjera no es vinculantes para esta honorable Sala,

sin embargo, nada impide que la lgica seguida en Brown contra Board of Education sea aplicada para

el rechazo de este argumento.

103. Aplicarles a la poblacin LGBTI otra regulacin, que no sea la que ya est contenida en las

normas impugnadas del Cdigo de Familia, es un argumento del tipo de separados pero

iguales que lejos de contribuir en erradicar estigmas, los profundiza y genera divisiones an

mayores.

104. Aplicarle una regulacin distinta, viene a ser una mscara para el mismo rostro de la

discriminacin, que fue ya sealada, recriminada y sancionada por la Corte Interamericana en

los casos de Atala Riffo contra Chile, Flor Freyre contra Ecuador y ngel Alberto Duque contra

Colombia. No es aceptable un trato diferenciado, ni justificable bajo las banderas de la

progresividad de los derechos.

105. La poblacin LGBTI tiene el derecho que se le apliquen las mismas regulaciones que los

heterosexuales69, son parte de la misma raza humana70 , pagan los mismos impuestos y tienen la

misma capacidad de generar vnculos afectivos que los heterosexuales.

68 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

69Tal y como ha dicho, la Corte Constitucional de Colombia: Es una contradiccin evidente afirmar que las parejas del
mismo sexo constituyen familia, pero que para contraer un vnculo marital y solemne, deban hacerlo recurriendo a una figura jurdica no
slo diferente de aquella aplicable para las parejas heteroafectivas, sino con efectos jurdicos reducidos e inciertos (contrato civil
innominado). Hombres y mujeres forman parte de la especie humana y la igualdad implica dar un trato igual a los que son iguales. Un
sistema constitucional y democrtico no admite la existencia de dos categoras de ciudadanos: unas mayoras que gozan del derecho a
contraer matrimonio civil y unas minoras que estn injustamente desprovistas de ste. Sentencia de la Corte Constitucional de
Colombia No. 214-16.

70Sobre la historia de la humanidad, recomiendo revisar Sapiens y Homo Deus del profesor de la Universidad de
Jersulam Yuval Noah Harari.

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c. El supuesto riesgo que la homosexualidad puede destruir a la familia.

La ignorancia y el prejuicio son las sirvientas de la


propaganda. Nuestra misin, por lo tanto, es confrontar la
ignorancia con el conocimiento, la intolerancia con la
tolerancia y el aislamiento con la mano extendida de la
generosidad. El racismo puede, debe y debe ser derrotado.
Kofi Annan

106. El Nobel de literatura Mario Vargas Llosa se ha referido a este conglomerado de argumentos

que buscan usar a la Familia para combatir la igualdad de derechos: Uno de los ms utilizados ha

sido el de que, con esta medida, se da un golpe de muerte a la familia. Por qu? De qu manera? No podrn

seguir casndose y teniendo hijos todas las parejas heterosexuales que quieran hacerlo? Alguien, con motivo de

esta nueva ley, va a forzar a alguien a no casarse o a casarse de manera distinta a la tradicional? Por el contrario,

la ley, al permitir a las parejas gays contraer matrimonio y adoptar nios, va a inyectar una nueva vitalidad a

una institucin, la familia, que -alguien no lo ha advertido todava?- padece desde hace ya un buen tiempo una

profunda crisis en la sociedad occidental, al extremo de que, contabilizando el nmero de divorcios que crece cada

ao y la multiplicacin de parejas de hecho que rehsan resueltamente pasar por el altar o por el registro civil, hay

quienes le auguran una obsolescencia irremediable. La paradoja es que, probablemente, slo entre los

homosexuales, que, como todas las minoras perseguidas desean ardientemente salir del gueto en que la sociedad

los ha confinado, despierta la familia esa ilusin y ese respeto que en un nmero muy grande de heterosexuales,

sobre todo entre los jvenes, parece haber perdido. Por eso, no hay ninguna irona en decir -yo lo creo firmemente-

que es muy posible que, dentro de veinte o treinta aos, las familias ms estables las descubran las estadsticas

entre los matrimonios gays. 71

71 Vargas Llosa, M (2005). El Matrimonio Gay. El Pas. Disponible en:


http://elpais.com/diario/2005/06/26/opinion/1119736807_850215.html

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107. El ser miembro de la poblacin LGBT no le quita el valor de persona al estar dentro de una

familia, puesto que la poblacin LGBT tambin son hijos, nietos, primos, hermanos y hasta en

algunos casos son padres. El clamor de esta accin es poder ampliar esa categora a estas

minoras, al punto que pueda equipararse equiparar, no superar- a la poblacin heterosexual y

poder llegar a ser cnyuge de alguien.

108. La Corte Interamericana ya se pronunci en el caso de Karen tala Riffo (prrafos 36-40 de este

memorial) protege a la categora de la orientacin sexual y que adems protege a las familias

homoparentales; de tal manera que no es posible verter esta lnea de argumentos en un Estado

parte de la convencin americana.

109. El segundo punto sobre estos argumentos, parte del prejuicio que la homosexualidad es una

enfermedad contagiosa que puede propagarse tal y como lo seal la Corte de Sudfrica (prrafo

. Al respecto, la Comisin Internacional de Juristas72 hace un recuento73 de la evolucin cientfica

que se ha tenido con respecto al tema de la atraccin de personas del mismo sexo lo cual

demuestra el estigma que el tema ha cargado por dcada.

72 La Comisin Internacional de Juristas (CIJ) es una ONG internacional con sede en Ginebra (Suiza). Fue creada
en Berln (Alemania) en el ao 1952 de mano del jurista alemn Walter Linse, Presidente de la Asociacin de Juristas
Alemanes Libres. Su finalidad es proteger y promover los derechos humanos y el imperio de la ley. Est formada
por 60 juristas veteranos, de todos los pases del mundo y con representantes de todas las profesiones jurdicas.
Incluye a jueces, abogados, profesores de derecho, asesores jurdicos, etc. Tiene 37 secciones nacionales y 45
organizaciones afiliadas en todo el mundo.La CIJ se adjudic el primer Premio de Derechos Humanos del Consejo
de Europa en 1980, el Premio de la Paz Wateler de la Fundacin Carnegie en 1984, el Premio Erasmus de la
Paremium Erasmianum Foundation en 1989 y el Premio de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
1993. La CIJ fue tambin designada en 1987 como Mensajero de la Paz de la Asamblea General de Naciones Unidas
como parte de su Ao Internacional de la Paz. La Comisin Internacional de Juristas tiene estatuto consultivo ante
el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), la Organizacin de las Naciones Unidas para
la Educacin, la Ciencia y la Cultura (Unesco), el Consejo de Europa y la Unin Africana.

73 Dicho recuento puede revisarse en las pginas 11- 15 del reporte: Comisin Internacional de Juristas
(2009)Orientacin Sexual e Identidad de Genero y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Gua para profesional no.4,
disponible en: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/direitos-sexuais-e-
reprodutivos/direitos-LGBTIt/orientacion-sexual-e-identidad-de-genero-y-derecho-internacional-de-los-
derechos-humanos

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110. En este entender, cabe aclarar que desde inicios de la dcada de los noventas, se conmemora la

eliminacin de la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales por parte de la Asamblea

General de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), lo que tuvo lugar el 17 de mayo de 1990,

siendo este el Da Internacional contra la Homofobia y la Transfobia (en ingls, International

Day Against Homophobia and Transphobia, IDAHOT74).

111. Al respecto, otra institucin objetiva y con gran prestigio mundial, la Asociacin Americana de

Psicologa, ha indicado que: La homosexualidad no es una enfermedad, ni una conducta danina, sino que

representa una variacion de la orientacin sexual humana. Por consiguiente, las visiones tradicionales de la

homosexualidad como una enfermedad o una anormalidad que debe ser curada medicamente no son aceptables en

las so- ciedades pluralistas contemporaneas75 de tal forma que es contrario a la ciencia afirmar que se

trata de una enfermedad y deben rechazarse cualquier argumento que apunte a esta direccin76,

sobre todo si se hace para minar la posibilidad que todos los ciudadanos accedan a derechos.

112. En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha establecido que no son admisibles las

consideraciones basadas en estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributo conductas

74 En el sitio web del IDAHOT DAY se puede encontrar ms informacin: http://dayagainsthomophobia.org/es/

75 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia N C-481/98 de 9 de septiembre de 1998, parrafo 11

76 Un posible contraargumento al respecto es que si se trata de una enfermedad por cuanto pueda ser curada por
medio de un procedimiento de En el 2009, la Asociacin Americana de Psicologa, adopto una resolucin
declarando que los profesionales de la salud mental deben evitar decirle a los clientes que pueden cambiar su
orientacin sexual a travs de terapias u otros tratamientos imposibilidad de utilizar terapia para cambiar la
orientacin sexual. Al respecto, la APA explica el reproche hacia las terapias de conversin: No, aun cuando la
mayora de los homosexuales viven vidas felices y exitosas, algunas personas homosexuales o bisexuales pueden buscar un cambio en su
orientacin sexual a travs de la terapia, a menudo como resultado de coaccin por parte de miembros de su familia o grupos religiosos.
La realidad es que la homosexualidad no es una enfermedad. No requiere tratamiento y no puede cambiarse. Sin embargo, no todas las
personas gay, lesbianas y bisexuales que buscan la ayuda de un profesional de salud mental desean cambiar su orientacin sexual. Las
personas gay, lesbianas y bisexuales pueden buscar ayuda psicolgica con el proceso de la revelacin de su orientacin sexual o el desarrollo
de estrategias para lidiar con el prejuicio, pero la mayora opta por la terapia por los mismos motivos y problemas de la vida que conducen
a las personas heterosexuales a la consulta de los profesionales de la salud mental. American Psychological Association (2009),
idem

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o caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las

nias y los nios77

113. El concepto de familia no est reducido nicamente al matrimonio. Es decir, no nicamente

quienes contraen matrimonio forman parte de una familia. La Constitucin y los tratados

internacionales en materia de derechos humanos amparan todo tipo de lazos familiares de hecho

donde las partes tienen una vida comn que no necesariamente se encuentra dentro de un

matrimonio.

114. Abrir la puerta a la justicia y permitir que personas del mismo sexo contraigan matrimonio slo

permitir mejorar la situacin de parejas que ya forman parte de una familia, por cuanto tienen

lazos estables que deben ser protegidos por el derecho. Esto ya ha sido sealado por la Corte

Interamericana al establecer que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto

cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional de la misma78.

115. Finalmente, tambin conviene cerrar este apartado citando a Vargas Llosa, cuando refuta que

haya ocurrido una degeneracin sexual por medio de la promocin de un estilo de vida tan

respetable como el heterosexual, dice el Nobel: Las apocalpticas profecas de que, si se permiten parejas

homosexuales, la degeneracin sexual cundir por doquier dnde ha ocurrido? Por el contrario, la libertad sexual,

como la libertad poltica y la libertad cultural, garantiza esa paz que slo resulta de la convivencia pacfica entre

ideas, valores y costumbres diferentes. No hay nada que exacerbe tanto la vida sexual y llegue a descarriarla a

extremos a veces vertiginosos como la represin y negacin del sexo. Sacudida como est por los casos de pedofilia

Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
77

No. 239, prrafo 111.

Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
78

No. 239, prrafo 142.

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que la han afectado en casi todo el mundo, la Iglesia catlica debera comprenderlo mejor que nadie y actuar en

consecuencia frente a este asunto, es decir, de manera ms moderna y tolerante. 79

d. Supuesta a una modificacin a una milenaria institucin.

Estaban contra toda razn cientfica que dos personas apenas


conocidas, sin parentesco alguno entre s, con caracteres distintos, con
culturas distintas, y hasta con sexos distintos, se vieran
comprometidas de golpe a vivir juntas, a dormir en la misma cama,
a compartir dos destinos que tal vez estuvieran determinados en
sentidos divergentes. Gabriel Garca Marquez

116. Los argumentos de este tipo parten de un hecho falso: que el matrimonio ha sido una institucin

ptrea, inmodificable e inmutable desde su instauracin. Sin embargo, la historia demuestra que

se trata de una institucin, que, al ser fundamental para las sociedades, se ha ido adaptando80 a

las necesidades de los tiempos, lugares y circunstancias ha ido evolucionando a lo largo del

tiempo.

117. Magistrados de otras jurisdicciones, ponen en relieve este derecho de contraer matrimonio: El

derecho a casarse es fundamental como una cuestin de historia y tradicin, pero los derechos no provienen de

fuentes antiguas por s solos. Se levantan, tambin, de una comprensin mejor informado sobre los imperativos

constitucionales definen una libertad que sigue siendo urgente en nuestra propia poca. Muchos de los que consideren

el matrimonio del mismo sexo sea malo llegar a esa conclusin basndose en premisas religiosas o filosficas dignas

y honorables, y ni ellos ni sus creencias estn aqu menospreciado. Pero cuando esa, oposicin personal sincera se

79 Vargas Llosa, M (2005). El Matrimonio Gay. El Pas. Disponible en:


http://elpais.com/diario/2005/06/26/opinion/1119736807_850215.html

80Ver las pginas 3- 7 de la opinin de la mayora en el caso Obergerfell vs Hodges de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos de Amrica, disponible en ingls: https://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-
556_3204.pdf

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convierte en una ley promulgada y en poltica pblica, la consecuencia necesaria es auditar el visto bueno del propio

Estado para evitar una exclusin que puede degradar o estigmatizar a aquellos cuya libertad se limita. Segn la

Constitucin, las parejas del mismo sexo en el matrimonio buscan el mismo tratamiento legal que las parejas de

distinto sexo, y sera menospreciar a sus opciones y disminuir su personalidad negarles este derecho. 81

118. Como indicaron los magistrados que firmaron el voto mayoritario en Obergerfell contra Hodges:

Lejos de tratar de devaluar el matrimonio, los peticionarios buscan por s mismos debido a su respeto y necesidad

por sus privilegios y responsabilidades. Y su naturaleza inmutable dicta que el matrimonio entre personas del

mismo sexo es su nico camino real a este profundo compromiso.82

119. Traigo la anterior cita a consideracin de esta Sala, con todo el respeto a su criterio

independiente, pero resulta ilustrativa y puede servir para llenar los vacos jurisprudenciales que

se saciarn con el dictado de esta sentencia.

120. Ya que si algo se desprende de tan importante institucin, es su carcter cambiante con el paso

del tiempo, cuntos tipos de matrimonios no han existido, desde los matrimonios arreglados83 o

acordados que hago referencia con la cita del Premio Nobel de Literatura Gabriel Garca

Mrquez, hasta matrimonios donde la mujer era solamente un objeto ms, hasta nuestras pocas

donde el matrimonio ha evolucionado en la sociedad.

81Caso Obergerfell vs Hodges de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, disponible en
ingls: https://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf

82caso Obergerfell vs Hodges de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, disponible en
ingls: https://www.supremecourt.gov/opinions/14pdf/14-556_3204.pdf

83 Sobre los matrimonio arreglados, de alguna u otra forma la sentencia No. 16-2005 de esta honorable Sala
Constitucional debe ser relacionada, por cuanto dicha sentencia erradic la prctica declarando inconstitucional el
artculo 1059 del Cdigo Civil- de prohibir que un heredero/legatario contrajera matrimonio con determinada
persona. Esta Sala indic: la determinacin de formar una familia no puede ser objeto de intromisiones indebidas en la esfera de la
libertad de un individuo por parte de ninguna otra persona, tanto respecto a la persona con quien se resuelva darle origen como respecto
a la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues slo a los interesados en constituir esa nueva familia les corresponde la
determinacin de contraer matrimonio o abstenerse de ello y optar por la mera convivencia ().

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121. Ahora bien, esto de ninguna manera es abrir las puertas a que se configuren otras ideas de

relaciones diferentes al binomio de personas que configuran una pareja, puesto que lo que se

busca es permitir acceso a la poblacin LGBT de instituciones que el Estado ya ofrece

(matrimonio y unin no matrimonial) y que deberan estar accesibles para todos.

122. En este sentido, tal y como expliqu en hace unos aos en una columna de opinin para plantear

un punto de vista alternativo e inclusivo a los conceptos tradicionales que se han propugnado

sobre los derechos de los grupos minoritarios: Las verdaderas amenazas al matrimonio no se encuentran

en el reconocimiento de derechos a grupos minoritarios, ni tampoco en permitir a que otro ser humano cuente con

ceremonia digna para hacer una promesa de amor, y que ella cuente con reconocimiento legal. La amenaza se

encuentra en la falta de honestidad, en la infidelidad, en la doble moral, en falta de compromiso de los cnyuges,

y eso nada tiene que ver con la orientacin sexual de otros grupos. 84

e. Supuesta violacin al fin ltimo del matrimonio: la procreacin.

Triste aquella poca en la que es ms fcil desintegrar un tomo


que un prejuicio. Albert Einstein

123. En relacin con este tipo de argumentos, basta con rechazarlos con la simple mencin que no

es un requisito que una pareja sea frtil para poder contraer matrimonio, tal y como se desprende

de la lectura del mismo Cdigo de Familia y de la Constitucin de Panam, de lo contrario,

deberan existir causales de divorcio por factores de esterilidad o causas similares que impidan a

una pareja tener hijos.

124. Sobre este aspecto tan delicado, traigo lo dicho por el Tribunal Constitucional de Sudfrica:

Sigue existiendo un acervo de pensamiento teolgico que sostiene que el propsito bsico de la relacin sexual es

84 Duarte, Herman (Jun, 2014).Tolerancia/Caridad u obligacin legal? (Jun, 2014) El respeto al derecho de las
minoras. El Diario de Hoy

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la procreacin y, por esta razn, tambin proscribe la contracepcin. Existe asimismo un acervo igualmente

importante de pensamiento teolgico que ya no comparte esta opinin. Las actitudes de la sociedad hacia la

contracepcin y los matrimonios que eligen no tener hijos estn cambiando. Es inevitable que estas actitudes

cambiantes produzcan un cambio en las actitudes hacia la homosexualidad85

125. Todas las personas, con o sin capacidad para tener hijos, merecen respeto y tienen el derecho a

formar familia por medio del Matrimonio o de la unin no matrimonial.

f. Supuesta violacin a los derechos de los menores a tener un pap y una mam.

Nac de padres heterosexuales. Me ensearon los maestros heterosexuales


en una sociedad ferozmente heterosexual. Los anuncios de televisin y
anuncios en peridicos - ferozmente heterosexual. Una sociedad que pone
abajo la homosexualidad. Y por qu estoy un homosexual si yo estoy afectado
por los modelos de conducta? Debera haber sido un heterosexual. Y sin
nimo de ofender, pero si los maestros van a afectar a usted como modelos de
conducta, que habra un montn de monjas corriendo por las calles hoy.
Harvey Milk

126. La frase del activista de derechos humanos, Harvey Milk, esta nutrida de sabidura popular que

refleja lo evidente que es la respuesta en relacin a los argumentos que un nio podra terminar

siendo influenciado en su orientacin sexual a raz de lo que sus padres experimenten.

127. Dice Vargas Llosa al respecto: Un prejuicio idntico sostiene que los nios adoptados por parejas

homosexuales sufrirn y tendrn una formacin deficiente y anmala, ya que un nio para ser "normal" necesita

un padre y una madre, no dos padres o dos madres. A esta afirmacin dogmtica y sin el menor sustento psicolgico,

ha respondido Edurne Uriarte de manera inmejorable: un nio lo que necesita es amor, no abstracciones. Tambin

85Sentencia de 1995, Caso de S. c. H., parrafo 125A-B, citada por el Tribunal Constitucional de Sudafrica, y Sen-
tencia de 9 de octubre de 1998, National Coalition of Gay & Lesbian Equality and Another c. Minister of Jus- tice
and others, Caso CCT11/98, parrafo 38 (original en ingles, traduccion libre).

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padecen de una ceguera contumaz quienes no se han enterado de que, entre las parejas heterosexuales, cada da se

descubren casos atroces de violencias ejercidas contra los nios, y, entre ellas, sinnmero de abusos sexuales. Que

los padres sean hetero u homosexuales no presupone de por s nada; cada pareja es nica y puede ser admirable o

tirnica, amorosa o cruel en lo que concierne a la educacin de sus hijos. Y tambin en este campo cabe suponer

que entre quienes han luchado tanto por poder adoptar nios, ahora que lo han adquirido, asumirn este derecho

con ilusin y responsabilidad. 86

128. Proteger a los nios debera incluir a los nios que aunque los detractores no lo quieran, ya viven

con padres homosexuales (en pareja o solteros) (e.j. de previos matrimonios heterosexuales,

adopcin, inseminacin etc.). En el mundo de los detractores de matrimonio igualitario esta

situacin no debera existir, pero la realidad es que existe. Promover el acceso igualitario a la

insstitucin civil del matrimonio dara a estos nios una familia ms financieramente estable y

menos discriminada. Ni siquiera los ms frreos detractores sugieren quitarle estos nios a sus

padres.

129. Pero no solo activistas y premios Nobel se han referido al respecto, tambin La Corte

Interamericana de Derechos Humanos, con una sentencia vinculante para Panam, se ha referido

expresamente a este asunto, rechazando todos esos argumentos al indicar: El inters superior del

nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin

sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta condicin social

como elemento para decidir sobre una tuicin o custodia. 87

86 Vargas Llosa, M (2005). El Matrimonio Gay. El Pas. Disponible en:


http://elpais.com/diario/2005/06/26/opinion/1119736807_850215.html

87Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, prrafo
110.

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130. En esa misma sentencia de la COIDH, vinculante para El Salvador, se rechazaron todos los

argumentos que fueron planteados relativos a que esto podra llevar la discriminacin a los

menores por tener padres diferentes.

131. Como bien apunt el Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges, lo que

realmente daa los derechos de los nios, es que la unin de sus padres del mismo sexo, no

tenga el mismo reconocimiento legal que el de parejas heterosexuales: Como todas las partes estn

de acuerdo, muchas parejas del mismo sexo proporcionan ama y de consolidacin casas a sus hijos, ya sean

biolgicos o adoptados. ... Excluyendo las parejas del mismo sexo del matrimonio por lo tanto entra en conflicto

con una premisa central del derecho a contraer matrimonio. Sin el reconocimiento, la estabilidad y la previsibilidad

ofertas de matrimonio, sus hijos sufren el estigma de saber que sus familias son de alguna manera menor. Tambin

sufren los costos de las materias significativas de que son criados por padres solteros, relegados por causas ajenas

a su propia para una vida familiar ms difcil e incierto. Las leyes sobre el matrimonio en cuestin aqu por lo

tanto daan y humillan a los hijos de las parejas del mismo sexo."88

g. Supuesto riesgo que los hijos de una familia homoparental sern abusados

sexualmente.

Los argumentos contra el matrimonio gay no resisten el


menor anlisis racional y se deshacen como telaraas
cuando se los examina de cerca. En verdad, detrs de todos
estos argumentos no hay razones, sino prejuicios
inveterados, una repugnancia instintiva hacia quienes
practican el amor de una manera que siglos de ignorancia,
estupidez, oscurantismo dogmtico y retorcidos fantasmas
del inconsciente, han satanizado llamndolo "anormal.
Mario Vargas Llosa, Premio Nobel de Literatura.

88 La adopcin de parejas homosexuales fue aprobada antes del matrimonio en los Estados Unidos de Amrica.
Razn por la cual Kennedy sostiene que la falta de reconocimiento al matrimonio de sus padres les hace danos a
estos nios.

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132. Lejos de que exista un riesgo, entidades de renombre como la Asociacin Americana de

Psicologa y la Academia Americana de Pediatra, promueve y apoya la constitucin de familias

homoparentales: La Asociacin Americana de Psicoanlisis apoya la postura de que la consideracin ms

importante en las decisiones sobre paternidad, incluidas la concepcin, la educacin, la adopcin, las visitas y la

guarda, es el mejor inters del menor. La evidencia acumulada sugiere que el mejor inters del menor requiere

seguridad en el compromiso, educacin y padres competentes. La evaluacin de esas cualidades parentales en un

individuo o pareja, debe hacerse sin prejuicios sobre la orientacin sexual. Los individuos y parejas gays y lesbianas

son capaces de procurar el mejor inters del menor y se les deben otorgar los mismos derechos y asumir las mismas

responsabilidades que los padres heterosexuales. Con la adopcin de esta declaracin institucional, apoyamos los

estudios de investigacin que aumenten nuestros conocimientos sobre las repercusiones en el desarrollo de los nios

tanto de la paternidad tradicional como de la homoparentalidad89.

133. Lo que si debe estar claro es que existe una realidad, hay personas LGBT que tienen hijos y

tienen pareja, estos nios que existen y no se trata de una ficcin de un cuento de terror-

merecen proteccin de los prejuicios que surgen del conservadurismo extremo del mal llamado

conservadurismo latinoamericano: Los nios que han nacido o han sido adoptados por un miembro de

una pareja del mismo sexo merecen la seguridad de dos padres legalmente reconocidos. Por lo tanto, la Academia

Americana de Pediatra apoya los esfuerzos legales y legislativos para dar la posibilidad de adopcin al segundo

padre en esas familias.90

89 Academia Americana de Pediatra (2002). Declaracin institucional sobre homoparentalidad.

90Academia Americana de Pediatra (2002). Adopcin por parte del copadre o segundo padre en padres del mismo
sexo.

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134. Existen tres dcadas de respaldo que no existe riesgo alguno para los nios. Al respecto la

Asociacin Americana de Psiquiatra ha indicado: Numerosos estudios en las tres ltimas dcadas han

demostrado consistentemente que los nios criados por padres gays o lesbianas muestran el mismo nivel de

funcionamiento emocional, cognitivo, social y sexual que los nios criados por padres heterosexuales. La

investigacin indica que el desarrollo ptimo de los nios no se basa en la orientacin sexual de los padres, sino en

vnculos estables de compromiso y crianza por parte de los adultos. La investigacin demuestra tambin que los

nios que tienen dos padres, independientemente de su orientacin sexual, se desarrollan mejor que los nios que

tienen un solo padre. 91

135. El verdadero y nico riesgo surge de la discriminacin que estaran sujetos estos nios por sus

pares, pero evitarles y negarles sufrir esa faceta de la vida que nicamente podr cambiarse por

medio del tiempo- es un dao mucho mayor que el de no darle reconocimiento a la unin de sus

padres o madres.

136. Tal y como explica el psiclogo Fernndez: La adopcin por parte del segundo padre protege el derecho

del nio de mantener sus relaciones con ambos padres. El reconocimiento legal otorgado por la adopcin del segundo

padre proporciona los siguientes beneficios:

1- Garantiza tanto los derechos de custodia como las responsabilidades del segundo padre, en caso de

fallecimiento o incapacitacin del primer padre. Adems, la adopcin por parte del segundo padre protege el derecho

del nio de relacionarse con ambos padres. Si no existe esta adopcin del segundo padre, los familiares del padre

legal, si ste fallece o es incapacitado, pueden subvertir los derechos del segundo padre de seguir viviendo con el nio,

causndole la prdida de ambos padres. para el resultado positivo de la separacin o del divorcio de padres

heterosexuales, debe protegerse tambin para las familias con padres gays o lesbianas.

91 Asociacin Americana de Psiquiatra (2002). Adopcin y copaternidad de nios por parejas del mismo sexo.

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2. Protege los derechos de custodia y de visita del segundo padre en caso de separacin. Asimismo, si el

derecho del nio de mantener relaciones con ambos padres tras una separacin, es considerado importante para el

resultado positivo de la separacin o del divorcio de padres heterosexuales, debe protegerse tambin para las familias

con padres gays o lesbianas.

3- Establece la obligacin de ambos padres de ayudar al nio en caso de una posible separacin.

4- Asegura la posibilidad del nio de acceder a los seguros de salud de ambos padres.

5- Proporciona la posibilidad legal de los padres para consentir ante instancias sanitarias, educativas, de

tratamiento mdico y otras importantes decisiones en inters del nio.

6- Pone las bases para la seguridad econmica de los nios en el caso de fallecimiento de uno de los padres

asegurndoles el acceso a todos sus derechos, como las pensiones de orfandad. 92

137. Se trata pues, de un acto que vendra a reforzar los derechos de los menores en lugar de

perjudicarlos.

138. La Corte Interamericana tuvo la oportunidad de pronunciarse en 201293 sobre la discriminacin

sufrida por una jueza lesbiana en el proceso de tuicin de sus hijas. En sus consideraciones, la

Corte rechaz todos los argumentos sobre la supuesta afectacin negativa de nios y nias que

conviven con padres homosexuales.

139. Respondi haciendo suyas las consideraciones de la suprema Corte de Justicia de Mxico en el

sentido que: La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones ptimas para su

92Portugal Fernndez, R. Estudios sobre homoparentalidad: revisin cientfica y anlisis metodolgico. Federacin
Estatal LGBTI de Espaa. Disponible en: www.felgtb.org

Caso Atala Riffo y nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
93

No. 239.

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desarrollo: esto no tiene que ver con la heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen

ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadstico94.

140. En el mismo sentido, sumando su opinin a la del Tribunal Europeo de Derecho Humanos95,

la Corte Interamericana estableci que cuando se trata la custodia de menores de edad la

consideracin de la conducta parental, slo es admisible cuando existen pruebas especficas que demuestren en

concreto el impacto directo negativo de la conducta parental en el bienestar y desarrollo del nio o la nia. Ms

an, consider que existe una necesidad de aplicar un escrutinio mayor cuando la decisin judicial se

relacione con el derecho a la igualdad de grupos poblacionales tradicionalmente discriminados como es el caso de

los homosexuales.

h. Supuesto que la poblacin LGBTI no tiene inters en casar.

141. El primer artculo de nuestra Constitucin, la norma suprema de nuestro Ordenamiento Jurdico,

se vuelve relevante. El artculo comienza reconociendo a la persona humana como el origen y el fin de

la actividad del Estado y sigue, en su inciso final, imponiendo una obligacin al Estado de asegurar

a todos sus habitantes el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social.

142. De dicho artculo se desprenden dos conceptos. El primero, que el Estado se debe para todos,

es decir, para la suma ntegra de sus partes, de tal manera que su actuar no se debe de forma

exclusiva para un sector especfico, y, como adems se trata de un Estado Democrtico de

Derecho, tiene la obligacin de velar por los derechos de todos los grupos minoritarios que

componen a la sociedad. El segundo concepto que se desprende viene dado de la obligacin del

94 Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de
2010, prr. 338

95 Cfr. T.E.D.H., Caso M. y C. Vs. Rumania, (No. 29032/04), Sentencia de 27 de septiembre de 2011. Final, 27 de
diciembre de 2011, prr. 147

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Estado en velar en que el conjunto que forma a la sociedad -de forma ntegra, no fraccionada-,

tenga la posibilidad de gozar los derechos, siendo el individuo quien debe decidir ejercitar sus

derechos o no. Por lo que la obligacin del Estado deviene en garantizar que todos tengan esa

posibilidad de ejercer un derecho, no la de intentar conocer las preferencias de todos sus

habitantes.

143. De tal manera que cualquier especulacin sobre los intereses de un grupo o no de casarse, son

solamente eso: especulaciones. El Estado Panameo tiene la obligacin de permitir el acceso a

sus instituciones reguladoras de la familia a toda su habitacin, sin discriminar por razn de su

orientacin sexual, tal y como ocurre con la regulacin actual del Cdigo de Familia.

i. Supuesta violacin a la libertad religiosa.

Penalizar a alguien por razn de su orientacin sexual es como lo


que sola pasarnos antes; que nos penalizaban por algo por lo que
no podamos hacer nada al respecto: nuestro origen tnico, nuestra
raza. [...] Me parecera bastante inaceptable condenar y perseguir a
una minora que ya ha sido perseguida". Desmond Tutu,
Premio Nobel de la Paz y Arzobispo anglicano96

96 Foro Social Mundial, 19 de marzo de 2007, Nairobi, Kenya (original en ingles, traduccion libre).

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144. Un aspecto muy importante de resaltar es que el dar acceso igualitario a la institucin civil del

matrimonio, en nada97 afecta la libertad religiosa98. Tal y como lo indica el Ministerio Pblico de

la Procuradura de la Administracin de Panam, el presente caso debe drsele una perspectiva

o punto de vista laica. afectar, la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnada,

dicha prerrogativa. Ello por cuanto una persona que quiera casarse por las reglas de dicha

Iglesia99, debe cumplir con los requisitos100 que impone tal religin.

145. Lo que se pretende por medio de la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, no es atacar

a la religin con la que crec y que mi familia prctica. Lo que se busca es generar esa fraccin

real para lograr un nivel mayor de laicidad101del Estado Panameo, al punto que la institucin

matrimonio y la unin no matrimonial pueda aplicarse a todos los habitantes del pas, sin ser

objeto de injerencia de la Iglesia.

97 Por ltimo, hay que subrayar que las religiones, y aquellos que se adhieren a las doctrinas religiosas, pueden continuar abogando con
la mxima conviccin, sincera que, por preceptos divinos, el matrimonio del mismo sexo no debe ser tolerada. La Primera Enmienda
garantiza que las organizaciones religiosas y las personas se les da una proteccin adecuada, ya que buscan ensear los principios que
son tan plena y tan central en sus vidas y creencias, y para sus propias aspiraciones profundas para continuar con la estructura de la
familia que han reverenciado por mucho tiempo. Lo mismo puede decirse de los que se oponen al matrimonio entre personas del mismo
sexo por otras razones. A su vez, los que creen que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo es adecuado o incluso esencial,
ya sea como una cuestin de conviccin religiosa o de creencia secular, pueden participar aquellos que no estn de acuerdo con su punto
de vista en un debate abierto y la bsqueda. La Constitucin, sin embargo, no permite al Estado de prohibir las parejas del mismo sexo
del matrimonio en las mismas condiciones que se conceden a las parejas del sexo opuesto."Magistrado Kennedy en el Casos
Obergerfel contra Hodges

98En relacin con la libertad religiosa, traigo a mencin a la ms reciente obra del Doctor John Corvino, tambin
publicada por Oxford University Press: Debating on religious liberty and discrimination.

99 El matrimonio es sagrado para los que viven de sus religiones y ofrece cumplimiento nico para aquellos que encuentran significado
en el mbito secular. Su dinmica permite que dos personas para encontrar una vida que no se poda encontrar por s solo, para un
matrimonio llega a ser mayor que slo las dos personas. El aumento de las necesidades humanas ms bsicas, el matrimonio es esencial
para nuestras esperanzas ms profundas y aspiraciones. "Magistrado Kennedy en el Casos Obergerfel contra Hodges

100 A manera de ejemplo, la Iglesia Presbiteriana de EEUU y la Iglesia Luterana de Suecia son dos religiones que
aceptan el matrimonio gay.

101La laicidad es el requisito primero e irrevocable para que una sociedad pueda ser considerada como democrtica,
segn el premio Nobel de literatura Mario Vargas Llosa. Vargas Llosa, M. (2012, 1ra edicin) La Civilizacin del
Espectculo p.98.

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146. No existe un solo argumento tcnico jurdico para rechazar la presente accin de

inconstitucionalidad y en este contexto surge el eco de otro caso insignia y referente para los

derechos humanos, E.B. Vs. Francia, el cul indic: donde la orientacin sexual es un tema, hay una

necesidad por razones particularmente convincentes y de peso para justificar una diferencia de trato.102

5. La violencia y crimines de odio contra la poblacin LGBTI obliga tomar acciones

inmediatas.

147. En todo el mundo, las poblaciones LGBTI sufren de exclusin por medio de la invisibilidad a

la cual la mayora las somete por razn de no seguir la hetero- normatividad. Incluso hay algunos

pases en Centroamrica, como El Salvador y Honduras, que a esa exclusin se le debe sumar

otro factor crtico que la crisis de violencia que desborda la capacidad estatal para dar una

respuesta institucional efectiva que detenga el sangramiento excesivo que hay en el pas y que en

muchas ocasiones repercute contra la poblacin LGBTI con la manifestacin de crmenes

atroces y con el reproche que las instituciones encargadas de perseguir el delito no tienen inters

para hacerlo, por el hecho que se trata de personas LGBTI.

148. De tal manera que existen estos dos problemas: Violencia excesiva que se traduce en crmenes y

la incapacidad para hacer frente a la gran cantidad de delitos.

149. Parte de la crisis de violencia hacia la poblacin LGBTI surge del miedo y desconocimiento de

lo que significa que una persona sea parte de la poblacin LGBTI. Esta ignorancia, se alimenta

102 C.E.D.H. Caso E.B. Vs. Francia, (No.43546/02), Sentencia de 22 de enero de 2008, parr. 91.

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de situaciones fcticas (como la prohibicin de contraer matrimonio o la falta de reconocimiento

de uniones no matrimoniales) que generan sesgos negativos en la mente de las personas, que

vienen a confirman que discriminar a las personas LGBTI es algo positivo.

150. Es por ello, que considero que rectificar las normas impugnadas, de tal manera que se entiendan

como inclusivas al punto que permitan el matrimonio/unin no matrimonial de personas del

mismo sexo, contribuir en limpiar algunos prejuicios servirn como un torniquete para detener

la hemorragia que se pierde

151. Lo cierto es que la sociedad centroamericana est llena de prejuicios y concepciones erradas

acerca de las personas de la poblacin LGBT al punto que llegan a acorralar a cientos de miles

de compatriotas en la posicin que deban ocultar su sexualidad, vivir en la clandestinidad sobre

este aspecto o bien dejarlos a la deriva de expresiones de odio y desprecio. El Salvador, en este

sentido, se encuentra en la obligacin de tomar acciones para que esos prejuicios y concepciones

sean erradicados.

152. Al respecto, esto se lograr por medio de una serie de actos concatenados, con efectos paulatinos

a lo largo del tiempo. En este contexto, destaco lo sealado por la APA sobre las dificultades

que enfrenta la poblacin LGBT: A nivel personal, dichos prejuicios y discriminacin tambin pueden tener

consecuencias negativas, especialmente si las personas lesbianas, gay y bisexuales intentan ocultar o negar su

orientacin sexual. Aunque muchas lesbianas y hombres gay aprenden a enfrentar el estigma social relacionado

con la homosexualidad, este patrn de prejuicio puede tener graves efectos negativos sobre la salud y el bienestar.

Las personas y grupos pueden ver el impacto del estigma reducido o aumentado por otras caractersticas tales como

la raza, el origen tnico, la religin o una discapacidad. Algunas personas lesbianas, gay y bisexuales pueden

enfrentar un estigma menor. Para otros, la raza, el sexo, la religin, la discapacidad u otras caractersticas pueden

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exacerbar el impacto negativo de los prejuicios y de la discriminacin. 103 Si bien es cierto que el estudio en

referencia fue efectuado en Estado Unidos, sus resultados son extrapolables a Centroamrica en

cuanto no es ningn secreto que las personas LGBTI en estn sujetas a ser juzgadas por

prejuicios de las mayoras y por ende a sufrir discriminacin de todo tipo.

153. Estudios internacionales y nacionales104 demuestran que la violencia, tanto fsica como

emocional, se encuentra relacionada con la homofobia, el odio irracional a otra persona en razn

de una orientacin sexual diferente a la heterosexual. Esto lo traigo a mencin, como un factor

objetivo adicional que oriente la brjula de este caso al norte de la justicia universal que permita

154. Estos crmenes, tal y como se desprende del estudio de los reportes y del anlisis de los hechos

constitutivos de delitos que en su mayora quedan en impunidad- ocurren por el odio visceral

que existe hacia lo diferente, lo desconocido y lo libre. Traigo esta realidad a mencin, por cuanto

es un factor que debe tomarse en consideracin para que cese de correr sangre de personas

inocentes cuyo nico delito ha sido nacer con una orientacin sexual diferente. Esta medida de

103 American Psychological Association, dem.

104UNESCO (2016). La violencia homofbica y transfbica en el mbito escolar en Latinoamrica: hacia centros
educativos inclusivos y seguros; Clnica Legal de Derechos Humanos Internacionales (2012). Diversidad Sexual en
El Salvador: un informe sobre la situacin de los derechos humanos de la comunidad LGBTI. Universidad de
California, Berkeley, Facultad de Derecho. Disponible en:
https://www.law.berkeley.edu/files/IHRLC/LGBTI_Report_Spanish_Final_120705.pdf; Direccin de
Diversidad Sexual de la Secretara de Inclusin Social (2012). Consulta Nacional sobre realidades LGBTI en El
Salvador, disponible en:
http://amate.org.sv/doc/Consulta%20Nacional%20sobre%20realidades%20LGBTII%20en%20El%20Salvador.
PDF.; Diferentes organizaciones LGBTII (2013). Informe para la Audiencia ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos sobre la situacin de violencia contra la poblacin de mujeres trans en El Salvador. Disponible
en: http://www.pasca.org/userfiles/ES%20Informe%20COIDH%20trans%202013.pdf; Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. situacin de violencia que estigmatiza a la poblacin LGBTI en el
continente Americano. Disponible en:
http://www.oas.org/es/CoIDH/informes/pdfs/violenciaPersonasLGBTIi.pdf; El Faro (25 enero 2016). Las
muertes invisibles de las mujeres y los hombres trans. Disponible en:
http://www.elfaro.net/es/201601/el_salvador/17819/Las-muertes-invisibles-de-las-mujeres-y-los-hombres-
trans.htm.

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inconstitucional, servir como el torniquete que detiene la hemorragia, constituyendo un gran

primer paso, para la reivindicacin de los derechos de la comunidad LGBTI que han sido

pisoteados desde los inicios de las fundaciones de las repblicas centroamericanas.

155. Lo anterior, por cuanto la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas impugnadas

detalladas en la seccin I de la presente demanda, apoyaran a normalizar y despojar de tabs a la

sociedad y crear las condiciones iniciales para la apertura de mentes en la regin105.

6. Efectos de la declaratoria

156. El efecto principal e inmediato es el reconocimiento de los derechos y deberes del matrimonio

y de la unin no matrimonial a parejas del mismo gnero. Lo cual significa el primer paso para

restablecer deudas pendientes y saldar las heridas emocionales de miles de seres humanos que

han vivido en las penumbras por miedo al rechazo y estigma, la decisin puede hacer historia al

reivindicar un sector de la poblacin que ha estado relegado.

VI. PRETENSIONES

157. Panam puede dar el primer paso en la regin centroamricana para convertirse el primer pas

que logre el matrimonio igualitario y de esta manera potenciar los esfuerzos de la regin en crear

una sociedad inclusiva desde el centro de todo: la familia. La liberacin de las restricciones

discriminaciones que impiden que miles accedan a esta promesa de amor con reconocimiento

105la percepcin de la poblacin no es del todo positiva cuando se trata de personas LGBTI, esto se traduce en prcticas discriminatorias
hacia este colectivo a pesar de avanzar en el reconocimiento de sus Derechos. Consulta Nacional sobre realidades LGBTI en El
Salvador efectuada por la Direccin de Diversidad Sexual de la Secretara de Inclusin Social, Pg.7. Asimismo, en
la investigacin dirigida por CIPAC denominada: Homo/lesbo-fobia en personal de salud de Costa Rica,
Honduras, Nicaragua deja en evidencia la discriminacin que se vive incluso en pases con mayor apertura a la
diversidad sexual.

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legal y que perpeta la discriminacin de las mayoras hacia las minoras violenta el Estado

democrtico.

158. Este amicus por la igualdad, si bien esta suscrita por una sola persona, esta siendo respaldada

por miles de personas que no tienen voz, ya sea por vivir en extrema pobreza, amenazas de

agresiones fsicas, atentados contra la vida, por dependencia econmica o bien por estar

atrapados en la mentira que viene con las cadenas del miedo a vivir la orientacin sexual.

159. En este sentir y entender, el amicus de la Igualdad pretende lo siguiente:

1. Que se admita el presente memorial y sea tramitado conforme corresponde.

2. Que en el caso que sea pertinente, se abra el espacio para audiencia oral y pblica.

3. Que se declare que las normas impugnadas son contrarias a la Constitucin por violar

los derechos fundamentales de:

a. Igualdad y trato no discriminatorio,

b. Intimidad y privacidad,

c. Libertad,

d. Asociacin,

e. Justicia social,

f. Seguridad jurdica,

g. Por irrespetar a la dignidad de la persona humana,

h. A la proteccin y conservacin de los derechos,

i. A la propiedad,

j. A la proteccin a la familia,

k. A la tutela por parte del Estado,

l. Por ir en contra del carcter democrtico del Estado,

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m. Por transgredir la forma y sistema de Gobierno

n. Por ir en contra de los compromisos adquiridos en tratados de derechos

humanos.

4. Que se reconozca el matrimonio de los solicitantes objeto de la advertencia de

inconstitucionalidad.

5. Que se permita el acceso igualitario a las parejas de personas del mismo sexo a las

instituciones civiles que ofrezca el Estado.

VII. NOTIFICACIONES

Sealo para escuchar notificaciones el correo electrnico herman@hduarte-lex.com.

San Jos, Costa Rica 21 de julio del 2017

Herman M. DUARTE IRAHETA

Abogado en El Salvador y Costa Rica

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