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DOCTRINA

10. LA FIANZA SOLIDARIA.-


Concepto:

Para Lozada Bustos Edgar. Se trata de una Obligacin Fideiusoria, bajo todos sus
aspectos y desde todas las perspectivas que se adoptan. Todos los principios y reglas
esenciales de la fianza se aplican cumplidamente en la nocin solidariamente.- Esta
fianza poco o nada tiene que ver con la solidaridad pasiva.- La fianza solidaria y la
solidaridad pasiva, son instituciones situadas en planos lgico y jurdicos distintos, y ni
una sola norma fideiusoria es directamente aplicable a la obligacin solidaria, y ni una
sola norma de la solidaridad pasiva es directamente aplicable a la fianza solidaria.1

La fianza solidaria, no es un tipo distinto de garanta personal, al respecto observamos


lo dispuesto en el Art. 1852: Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su
obligacin siempre que por algn hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en
los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.- concede la exceptio cedendarun
actionum, que es excusa de la fianza solidaria y que nunca es pertinente en la
solidaridad pasiva regulada en el Cdigo.-

As tambin;

Art. 1831 Cc: La excusin no tiene lugar:

1 Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.

2 Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.

3 En el caso de quiebra o concurso del deudor.

4 Cuando ste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.

Art. 1975Cc: La interrupcin de la prescripcin contra el deudor principal por


reclamacin judicial de la deuda, surte efecto tambin contra su fiador; pero no
perjudicar a ste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o
reconocimientos privados del deudor.-

Art. 1212Cc: La subrogacin transfiere al subrogado el crdito con los derechos a l


anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las
hipotecas.-

Art. 1528Cc: La venta o cesin de un crdito comprende la de todos los derechos


accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.-

Art. 1824-1Cc: La fianza no puede existir sin una obligacin vlida.-

1
Lozada Bustos Edgar. La fianza como garanta .librera jurdica wilches pg. 37
Art. 1825Cc: Puede tambin prestarse fianza en garanta de deudas futuras, cuyo
importe no sea an conocido; pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la
deuda sea lquida.- Con el rgimen legal vigente en la mano, la fianza solidaria, es slo
aquella obligacin fideiusoria en la que se ha pactado que el fiador, no cuente con el
beneficio de excusin.-Nuestra jurisprudencia entiende que el mismo efecto que las
clusulas por las que:

A.-El fiador se obliga solidariamente.-

B.-O se pacta la fianza como solidaria.-

C.-El fiador se obliga como el deudor principal.-

D.-O como si el negocio fuera propio.-

E.-Aval en sentido amplio, dado sin restricciones, en trminos generales y sobre todo
cuando es asumido por entidades bancarias.-

F.-El fiador responde cmo un deudor propiamente dicho.-

G.-O como pagador principal.-

H.-O en los de avalar de hoy da en las clusulas de: y a primera demanda, y a


primer requerimiento.-

En conclusin; por todo ello, le Fianza solidaria; no es un hbrido entre solidaridad


pasiva y fianza, no es un tipo mixto o combinado yuxtapuesto. La Fianza Solidaria, es
una fianza y slo fianza, y lo es dado que se contrae vlidamente hasta que sobre ella
concurre alguna de sus causas de extincin.- Una fianza sin beneficio de excusin2.

11. DIFERENCIA ENTRE FIANZA Y ASUNCIN CUMULATIVA DE DEUDA.-

Algunos autores sostienen su identidad pero esto no es as, por una serie de diferencias
que a continuacin se exponen:

DEZ-PICAZO

A.- En la Asuncin de Deuda: El asumente se convierte en deudor de la obligacin


principal.- y Si la asuncin es cumulativa, en codeudor de esa obligacin.- y Obligado
en el mismo concepto, en la misma causa, en el mismo grado del deudor original, salvo
pacto en contrario. Ejemplo: Un tercero le promete al acreedor, hacerse cargo de la
obligacin del deudor y responde junto a l.

B.- En cambio en la Fianza: y El fiador est obligado en concepto distinto y por causa
distinta de las que vinculan al deudor afianzado. y La asuncin y la fianza, no pueden
analizarse en el mismo plano.- y La Fideiusoria, es un tipo de obligacin, generalmente
dimanada del contrato de fianza.- y La asuncin no deriva de un contrato tpico o
tipificable.- y La asuncin es como la Expromisin o la Cesin de Crdito.- un mero

2
Bonivento Fernndez, Jos Alejandro, los principales contratos civiles y comerciales , tomo II librera
del profesional, edicin tercera, Bogot, 1995
efecto que puede derivar de una multitud de contratos tpicos o atpicos, que se
perfeccionan con respecto a los lmites intrnsecos de la autonoma privada ( Art.
1255Cc: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al
orden pblico).- Obsrvese que mientras el fiador (solidario o no), institucionalmente
no participa en el negocio que da lugar a la obligacin principal, a la cual l permanece
ajeno.-

Puede ocurrir que; un deudor afianzado; acuerde una asuncin cumulativa con un
tercero sin que ello afecte a la fianza. 3

En ese caso, salvo que el fiador diera su consentimiento en contrario, ste sigue slo
garantizando a su deudor principal; pero no al asumente cumulativo (Art. 1827Cc: La
fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido
en ella- Art. 1846CC: El subfiador, en caso de insolvencia del fiador 18por quien se
oblig, queda responsable a los cofiadores en los mismos trminos que lo estaba el
fiador.

12. PLURALIDAD DE FIADORES. LA COFIANZA. DECOFIANZA

LA COFIANZA.-

Es una figura compleja de evolucin histrica regulada en los Art. 1837, 1844, 1846 y
1850 del Cc., pero es inadecuada, insuficiente y contradictoria.- Y Cofianza en el
Derecho Romano: En la poca de Adriano, se entenda que al contraerse la fideiussio
mediante una forma similar a la Stipulatio, el surgimiento de la obligacin del fideiussor,
requiera intercambio de pregunta y respuesta solemnes con unidad de acto. Ello
supona tcnicamente que cada fideiussor generaba una fideiussio diferente, aunque
los distintos sujetos garantizasen al mismo deudor e incluso la misma deuda. Con
terminologa moderna se podra decir que no haba cofianza verdadera sino pluralidad
de fianza independientes (Novela n 99 de Justiniano)4.-

Pluralidad de fianzas independientes. Conceptualmente, es perfectamente posible


configurar una pluralidad de fianzas de modo que no guarden ninguna relacin entre s.
Cada fiador responder como fiador nico, y su obligacin no sufrir alteracin por la
existencia o vicisitudes de otras obligaciones fideiusuarias. El problema que se plantea
es si en ausencia de pacto, todo supuesto de pluralidad de fianzas constituye a los
garantes cofiadores, una aplicacin de las reglas del cdigo, o si, por el contrario, hay

3
DEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 849. En efecto, es una cuestin de determinacin del rgimen
jurdico aplicable, debiendo adems tenerse en cuenta que las soluciones a las que pueda llegarse, como
se ver, no dependen en absoluto de la dicotoma novacin-sucesin en la deuda a ttulo singular (para
nosotros, novacin extintiva-novacin modificativa): TOMASSETTI, A., Lassunzione del debito altrui, Ed.
Giuffr, Milano, 2001, pp. 27 y ss. (en concreto, p. 37, respecto al rgimen de la prescripcin; pp. 38-41,
respecto al de los privilegios generales).
4
Alventosa del Ro, J.: La fianza: mbito de responsabilidad, Granada, Comares, 1988. Estrada Alonso, E.:
La fianza aseguradora, adc, Vol. 56, n 2, 2003, pgs. 599-673.
un espacio terico en que, a falta de ciertos presupuestos, la pluralidad de fiadores no
se organiza como cofianza.

Las relaciones de los cofiadores entre si. El cofiador que paga su parte, o la totalidad
de la deuda, tiene derecho de reembolso y subrogacin contra el deudor principal en los
trminos ordinarios.

Adems de preguntarse si, adems, quien paga mayor parte que la que en principio le
corresponde tiene algn recurso contra sus cofiadores.

El regreso o nivelacin interna entre cofiadores no slo comprende la parte que


proporcionalmente corresponde a cada uno, sino que tambin, si alguno de ellos
resultare insolvente, la parte de ste recaer sobre todos en la misma proporcin.
Art.1.1453Cc.

Ahora bien, la accin de regreso conferida por el art. 1.844 queda limitada a dos
supuestos estrictos: que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o
hallndose el deudor principal en estado de concurso o quiebra art. 1.844-3Cc. La
proteccin de los cofiadores ante el pago arbitrario hecho por uno de ellos- parece ser
la razn que movi al legislador- se consigue a travs de la oposicin de las
correspondientes excepciones a la accin de regreso; no limitado ste a los supuestos
enunciados en la ley. Por ello, la doctrina tiende a interpretar el prrafo 2 del art. 1.844
Cc de modo que limite lo menos posible el derecho de regreso contra los cofiadores.

Frente a ello y para poder ejercer el derecho de regreso frente a los cofiadores y para
poder servirse de la subrogacin el art. 1844 prr. 3 CC exige que el fiador haya hecho
el pago <<en virtud de demanda judicial, o hallndose el deudor principal en estado de
concurso oquiebra>> 20STS 24 mayo 1994 llevo a una interpretacin de carcter
correctora de este precepto, pues lo que se pretende a travs del art. 1844 prr. 3 CC
es evitar el posible perjuicio a los cofiadores por una conducta imprudente, infundada,
prematura o maliciosa por parte de uno de los fiadores. Es decir, el TS considera que
si el pago no fue imprudente, ni prematuro, ni malicioso el fiador puede reclamar a los
dems cofiadores aunque no se den los presupuestos del art. 1844 prr. 3 CC 5

CONCEPTO DECOFIANZA:

Hay confianza, cuando varios sujetos fan, conjuntamente una misma deuda; da igual
que se hayan obligado simultneamente o en momentos distintos.-

De la confianza dimana una obligacin fideiusoria; esto es la cofianza, es ante todo


fianza; cualquiera que sea el rgimen que se predique para organizar a los cofiadores.

Por ello, est regulada en el ttulo codicial dedicado a la fianza, siendo el deudor
coafianzado, denominado <<Deudor Principal>> en el Art. 1837-II: El beneficio de
divisin contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el

5
La fianza aseguradora, adc, Vol. 56, n 2, 2003, pgs. 599-673.
de excusin contra el deudor principal.- Y por ello le sern pertinentes normas
esencialmente fideiusorias.6

13. DIFERENCIA DE LA FIANZA SOLIDARIA Y LA GARANTIA A PRIMERA


DEMANDA.-

Para Prez lvarez y m uchos autores especialmente mercantilistas, intentan aclimatar


a nuestro ordenamiento la llamada Garanta A Primera

Demanda, a primer requerimiento o autnoma, como tal hurfana de regulacin legal.-


A tal fin, se toma a la Fianza Solidaria y se le presenta como sucedneo o subrogado
de la garanta anglosajona expuesta; con el fin de que nuestro ordenamiento se site a
la vanguardia de todos aquellos para los que se anhela que sean <<jurdicamente
competitivos y eficaces>> en el mercado global o mundializado. 21Pero falla un
elemento esencial y que es el respeto a nuestro dato normativo actualmente en vigor
Art. 1-1 Cc: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.- Se trata de a toda costa legitimar una figura que
consideran imprescindible pero es tcnicamente incorrecta.-

El TS: En sentencias que espordicamente ha afirmado que la Fianza solidaria se


convierte en garanta autnoma.-

El TS., ha seguido dos lneas:

1. En las que se ha servido de esa aseveracin, gravemente incorrecta, desde la ptica


de la doctrina.- 7

2. Y por otra parte para defender que los convenios concrsales alcanzados por el
deudor principal y sus acreedores no pueden beneficiar al fiador.

14. LA MORA EN LA FIANZA.-

A veces se lee que la constitucin en mora del deudor principal computa la del fiador
solidario, en virtud de los: Art. 1822-II Cc: Si el fiador se obligare solidariamente con el
deudor principal se observar lo dispuesto en la Seccin 4 Cap. III ttulo primero de este
libro.- Art.1141-II Cc : Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores
solidarios, perjudicaran a todos estos.- La problemtica de la mora ha de ser solventada
por las normas fideiusorias.- De ese modo, se entiende que de ninguna manera el
acreedor para reclamar al fiador, judicial o extrajudicialmente, debe previamente
constituir en mora el deudor principal.- Por tanto, aun sin tal constitucin, la reclamacin
o demanda al fiador solidario, una vez vencida la obligacin principal (conditio iurus de
la exigibilidad de la obligacin fideiusoria Art. 1858 y 1841 Cc), en su caso, vendida
tambin la fideiusoria.-

22Cosa distinta es que a los efectos de la mora del deudor principal, slo podrn ser
exigidos al fiador solidario o no, si y desde que ese deudor principal fue constituido
legalmente en mora.

6
Guilarte Zapatero, V.: Jurisprudencia sobre fianza y dems garantas, Madrid, La Ley-Actualidad, 1997
7
Prez lvarez, M. A.: Contrato de obra. cumplimiento defectuoso; recepcin de la obra; caducidad.
Fianza. naturaleza civil o mercantil; solidaridad, transaccin, ccjc, n 21, 1989, pgs. 969-980.