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JURISTISCHE ABHANDLUNGEN CORNELIUS PRITTWITZ

HERAUSGEGEBEN VON WOLFGANG NAUCKE

STRAFRECHT UND RISIKO

BAND XXII UNTERSUCHUNGEN ZUR KRISE VON


STRAFRECHT UND KRIMINALPOLITIK
IN DER RISIKOGESELLSCHAFT

JOHANNWOLFGANGGOETHE-UNIVERSITT
Profe ssur fr Strafrec ht und Strafp rozess
Kriminolog ie und Rechtsph ilosophie
Professor Dr. j ur. Corn2J1us Prittw itz
Tel. 069 / 798 -34348 - l='ax 069 / 79 8-34525
Theod or-W.-Adorno -Platz 4
60629 Frankfurt am Main

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VITTORIO KLOSTERMANN FRANKFURT AM MAIN VITTORIO KLOSTERMANN FRANKFURT AM MAIN
Gedruckt mit Untersttzung des Frderungs- und Beihilfefonds
Wissenschaft der VG Wort
VORWORT

Die Arbeit wurde im Oktober 1991 abgeschlossen und lag dem


Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-
Universitt in Frankfurt am Main im Wintersemester 1991/9 2 als
Habilitationsschrift vor. Fr den Druck konnte ich nur geringfgi-
ge nderungen vornehmen. Seitdem erschienene Beitrge habe ich
vereinzelt noch in die Funoten eingearbeitet. Besonders hinwei-
sen mchte ich insoweit auf Urs Kindhusers wichtigen Aufsatz
,,Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Strafrechts in der Risikogesell-
schaft." (Universitas 1992, S. 227 ff.), sowie Eric Hilgendorfs dem-
nchst erscheinende Tbinger Dissertation zur strafrechtlichen
Produkthaftung in der Risikogesellschaft".

" -- 4 ~ 4-=r
All denen, die das Entstehen dieser Arbeit mit kritischem In-
\nv..""r = teresse begleitet und auf vielfltige Weise untersttzt haben, mch-
te ich an dieser Stelle sehr herzlich danken: Klaus Lderssen, seit
vielen Jahr mehr als mein Lehrer, hat sich von dem Thema spontan
begeistern lassen und die Arbeit im besten Sinn des Wortes
betreut. Wolfgang Naucke war der zweite Berichterstatter im
Habilitationsverfahren und hat die Arbeit in die von ihm herausge-
gebene Schriftenreihe aufgenommen; dafr gebhrt ihm Dank,
CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek
mehr noch jedoch fr wichtige Gesprche und Ermutigungen, die
Prittwitz, Cornelius: Strafrecht und Risiko : ich von ihm ebenso wie von Herbert Jger im richtigen Moment
Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik !n der erfahren habe. Ti/man Ickes, Comelius Nestler-Tremel und Frank
Risikogesell schaft / Cornelius Prittwit z. - Frankfurt am Main:
Klostermann, 1993.JJuristische Abhandlungen ; Bd. 22)
Scholderer haben sich die Mhe gemacht, einige Kapitel des Ent-
ISBN 3-465-02587-3 wurfes zu lesen. Lorenz Schulz schlielich ist den Gesamttext
NE:GT nochmals minutis durchgegangen. Anke ] ahns hat mehrere Fas-
sungen der Arbeit korrekturgelesen. Ihrer aller konstruktive Kritik
Vittorio Klostermann GmbH Frankfurt am Main 1993,
war von unschtzbarem Wert.
Alle Rechte vorbehalten, insbesondere die des Nachdrucks und der Uberset~u~g.
Ohne Genehmigung des Verlages ist es nicht gestattet, dieses Werk oder Teile m Dankend erwhnen mchte ich schlielich diejenigen, die mir in
einem photomechanischen oder sonstigen Reprodu~tionsverfah~en .?~er unter den verschiedenen Stadien des Projekts bei der allmhlichen Ver-
Verwendung elektronischer Syste me zu verarbeiten, zu verv1elfalugen fertigung der Gedanken halfen: den Teilnehmerinnen und Teilneh-
und zu verbreiten.
Satz: Peter & Partner, Hchberg bei Wrzburg mern an dem im Sommersemester 1989 angebotenen Seminar
Druck: Weihert-Druck GmbH, Darmstadt ,,Kriminalpolitische und strafrechtliche Bewertung riskanten Ver-
Printed in Germany haltens", an Winfried Hassemers Doktorandenseminar im Winter-

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semester 1989/90, sowie an der von Felix Herzog und mir geleite-
ten Arbeitsgruppe Strafrecht (in) der Risikogesellschaft" im Rah-
INHALTSBERSICHT
men einer im Herbst 1990 von der Studienstiftung des deutschen
Volkes veranstalteten Ferienakademie. Den Kolleginnen und Kol- Einleitung . . . . . . 27
legen des Dienstags-Seminars" der Frax:ik~urter . Straf~echtler
danke ich fr letzte wichtige Anregungen bei emer Diskussion des Erster Teil: Die Grundlagen
Projekts im Februar 1991, vor allem aber f~r. die ebenso freund-
1. Kapitel
schaftliche wie ertragreiche Zusammenarbeit m den vergangenen Die Diskussion ber die Risikogesellschaft 49
Jahren. . . . 2. Kapitel
Schlielich ist dem Frderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft
Risikodiskussionen in der Risikogesellschaft
der VG WORT, dessen grozgiger Druckkostenzuschu das Die ,nichtjuristischen Risikowissenschaften'
schnelle Erscheinen der Arbeit ermglicht hat, ebenso zu danken, und ihre Relevanz fr das Strafrecht . . . . . 81
wie dem Verlag Vittorio Klostermann fr die ebenso freundliche 3. Kapitel
wie kompetente verlegerische Betreuung. Mi~hael Klostermann Die Krise des Strafrechts in der Risikogesellschaft
war im Frhjahr 1992 mein Gesprchspartner im Verlag und hat -Anknpfungspunkte im Schrifttum- ...... . 114
groes Interesse an Buch und Autor gezeigt. Mit i?m hat ein jun-
ger Verl~ger alten Stils das Erscheinen des Buches mcht erlebt. Zweiter Teil: Die Untersuchung
Vorbemerkungen . . . . . . . . . 167
Frankfurt am Main, 10. Oktober 1992
4.Kapitel
,Kriminalitt' und ,Kriminalisierung'
C.P. in der Risikogesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
5. Kapitel
Straftheorien in der Risikogesellschaft 199
6. Kapitel
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. 236
7. Kapitel
Der Einzug des Risikogedankens in das Strafrecht . . . . . . . . . . 261
8. Kapitel
Die Risikodogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

Zusammenfassende Kritik am ,Risikostrafrecht' und


Vorberlegungen zum ,Gegenentwurf' . . . . . . . . . 364

6 7
INHALT

EINLEITUNG

A. Die Entstehungsgeschichte . . . . 27
B. Ziel und These der Untersuchung 28
L Risikoorientierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1. Die Karriere des strafrechtlichen Risikobegriffs . 29
a) Risiko - ein vertrauter Begriff aus dem
,Grundwortscha tz' des Strafrechts . . . . . . 29
b) Risiko - ein neuerdings zentraler Strafrechtsbegriff 30
2. Der nichtstrafrechtliche Risikobegriff . . . . . . 33
a) Risiko - ein vertrauter Begriff der Kauf- und
Seeleute und ihrer Versicherer . . . . . . . . 33
b) Risiko - ein neuerdings zentraler gesellschaftlicher
Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3. Reiz und Risiko der Analyse des Strafrechts als
,Strafrecht der Risikogesellschaft' . . . . 36

II. Strafrecht und Kriminalpolitik in der Krise? 38


1. Die gngige Interpretation von status quo und
Entwicklung des Strafrechts . . . . . . . . . . 38
2. Chronische und akute Strafrechtskrisen und ihre
Bedeutung fr die Untersuchung - aus einer
Perspektive, die weder das Strafrecht berhaupt noch
das Zweckstrafrecht abschaffen will und die
Fortschritte der Strafrechtsentwicklung nicht leugnet 43

C. Der Aufbau der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

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ERSTER TEIL 1. Der von Risikoentscheidungen berforderte Mensch 70
Die Grundlagen 2. Das wachsende Wissen um Risiken und die Verzerrung
dieses Wissens durch die Medien als Hindernis fr
rationale Risikoentscheidungen . . . . . . . . . . . 71
1. Kapitel 3. Die allgemeine Verunsicherung . . . . . . . . . . . 72
Die Diskussion ber die Risikogesellschaft 4. Die Risikogesellschaft - in den Augen der Risiko-
forscher eine Gesellschaft kollektiv irrationaler
A. berblick . 49 Risikowahrnehmung und entsprechenden
Risikoverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . 75
B. Ulrich Becks Risikogesellschaft: eine Gefahrgesellschaft? 50
1. Der groangelegte Theorieentwurf" . . . . . . . . 50 E. Der Risikogesellschaftsbegriff dieser Untersuchung . . . . 75
II. Horror und Utopie: die klassenlose und grenzenlose 1. Widersprchliches und scheinbar Widersprchliches 75
Welt(risiko )gesellschaft . . . . . . . . . . . . ... . 51 1. Die Kompatibilitt des Modells von Evers/Nowotny
III. Die politischen Konturen der Risikogesellschaft .. . 52 mit den anderen Modellen . . . . . . . . . . . . . 77
IV. Die Bedeutung der Nebenfolgen in Becks Konzept . 54 2. Die berraschend weitgehende Kompatibilitt der
V. Der Risikobegriff in Becks Risikogesellschaft . . . . 55 risikoskeptischen und risikofreundlichen Modelle 77
VI. Ist Becks Risikogesellschaft angemessener als Gefahr- II. Die Zulssigkeit und Notwendigkeit der Verwendung
gesellschaf t zu bezeichnen? . . . . . . . . . . . . . . . 56 eines vagen - und zum Teil widersprchlichen - Begriffs
VII. Die organisationssoziologische Seite von Becks Risiko- von Risikogesellschaft in dieser Untersuchung ..... . 78
gesellschaft: Charles Perrows Gesellschaft der normalen
Katastrophen" ...... . .... . 57
VIII. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . 60 2. Kapitel
Risikodiskussionen in der Risikogesellschaft
C. Adalbert Evers und Helga Nowotnys Risikogesellschaft: eine Die nichtjuristischen Risikowissenschaften und ihre Relevanz
Sicherheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 fr das Strafrecht
1. Der Vergleich von Sicherheitsdiskursen: vom Armuts-
risiko zum Technologierisiko . . . . . . . . . . . 62 A. Rckblick - Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
II. Die Konturen der Risikogesellschaft bei
Evers/Nowotny .................. . 63 B. Die Anschlustellen zwischen der Rechtswissenschaft und den
1. Die Risikogesellschaft als risikobeherrschende nichtjuristischen Risikowissenschaften . . . . . . 82
Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Die Entscheidungen des Strafgesetzgebers . . . 83
2. Die Risikogesellschaft als Gesellschaft, in der die II. Die Entscheidungen des Normadressaten ... 84
Risiken mit den Entscheidungsmglichkeiten wachsen 64 1. Die Entscheidung fr das Strafbarkeitsrisiko 84
2. Die fr fremde Rechtsgter riskante Entscheidung . 85
D. Die Risikogesellschaft- eine verunsicherte Gesellschaft? III. Die Entscheidungen der Strafjustiz . . . . . . . . . . . 86
(Das Gesellschaftsbild der Risikoforscher) . . . . .. 65
1. Die Einstellung der Risikoforscher zum Risiko 65 C. Einfhrung in ausgewhlte Aspekte von Entscheidungstheorie
1. Risiko: Element unseres Lebens . . . . . . . 66 und Risikoforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. Risiko: Motor des Fortschritts . . . . . . . . . . . . . . 66 1. bersicht ber Entwicklung, Gegenstand und Begriffe
3. Rechtfertigt dieses Verstndnis von Risiko als Element der nichtjuristischen Risikowissenschaften . . . . . . . 88
des Lebens und Motor des Fortschritts" die 1. Die Grundproblematik menschlichen Entscheidens 88
Bezeichnung unserer Gesellschaft als Risikogesellschaft? 67 2. Entscheidungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
II. Die Einstellung der Risikoforscher zu gesellschaftlicher 3. Risikoforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Risikowahrnehmung und gesellschaftlichem II. Ausgewhlte Aspekte der normativen Entscheidungs-
Risikoverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 theorie .......................... . 95

10 11
1. Die Unterscheidung zwischen Entscheidungen unter 3. Stellungnahme zu Becks Ansichten zum Recht (in) der
Sicherheit, unter Risiko und unter Ungewiheit 95 Risikogesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
a) Vorbemerkungen ....... . 95 II. Die Rolle des Rechts in Niklas Luhmanns "Soziologie des
b) Entscheidungen unter Sicherheit .. 96 Risikos" .......................... . 120
c) Entscheidungen unter Risiko .... 97 1. Das Prinzip der Folgenorientierung als Zumutung an
d) Entscheidungen unter Ungewiheit 99 das Recht, Risiken auf sich zu nehmen . . . . . . . . . 121
2. Entscheidungen bei bewut handelnden 2. Gefhrdungshaftung als Spezialfall normativer ber-
Gegenspielern . . . . . . . . . . . . . . . 101 forderung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Entscheidungen durch Entscheidungsgremien 101 3. Schon Gegenwart - oder erst Zukunft des Rechts in der
Risikogesellschaft: Luhmanns Skizze eines
III. Ausgewhlte Aspekte der deskriptiven Entscheidungs- Risikorechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
theorie und der Risikoforschung . . . . . . . . . . . . 103 4. Wirklichkeit in Japan und den USA- hier (noch)
1. Ergebnisse der deskriptiven Entscheidungstheorie: Wie Utopie: Das Rechtssystem als der schwerflligen
entscheiden Menschen in riskanten Situationen? .... 103 Brokratie berlegene Instanz von Risikopolitik . 125
a) Individuelle (persnlichkeitsbedingte) Unterschiede 103 5. Zusammenfassung und Stellungnahme zu Luhmanns
b) Situative Unterschiede. . . . . . ... . .. . 105 Skizze vom Recht in der Risikogesellschaft . . . . . 126
aa) Bekanntheit des Risikos . . . . . 105
bb) Freiwilligkeit des Risikos 106 C. Die rechtspolitische Perspektive: Kommentare zum Recht in
cc) Die Beeinflubarkeit des Risikos ...... . 106 der explizit so genannten Risikogesellschaft . . . . . . . . . . 127
dd) Der Eintrittszeitpunkt drohender Folgen und I. Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft
der von ihnen betroffene Personenkreis . . .. 107 (Rainer Wolf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. Sozialpsychologische Erkenntnisse ber die nach- 1. Renaissance des Modells polizeilich garantierter
trgliche ex ante Zuschreibung von Verantwortung fr Sicherheit oder Ende der Epoche der Staatlichkeit? . 127
(riskante) Entscheidungen ........... . 107 2. Zur Diskrepanz zwischen (herrsc hender ) Theorie und
a) Die ,Severity-Responsability-Relation' .. . 108 (nachweisbarer) Wirklichkeit - Die Herrschaft kraft
b) Das Phnomen des ,Creeping Determinism' 109 Wissen (Max Weber) .................. . . 129
c) Die ,Actor-Observer' Differenz ...... . 110 3. Der bedrohte Primat des Rechts ............ . 130
d) Risikoeinschtzungen als ,Stimmungssache' . 111 4. Wolfs Skizze eines der Risikogesellschaft angemessenen
e) Zusammenfassung attributionstheoretisch Risikorechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
orientierter Anstze, die Tendenz des Risikostraf- 5. Stellungnahme zu Wolfs Analyse der gegenwrtigen
rechts, aus ,Unglcken' Unrecht zu machen, zu und knftigen Rolle des Rechts in der
verstehen .................... . 112 Risikogesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
II. Vorberlegungen zur rechtspolitischen Bewltigung der
Risikogesellschaft (Michael Bock) ............ . 132
3. Kapitel 1. Die Einordnung der von Beck benannten Probleme in
Die Krise des Strafrechts in der Risikogesellschaft: schon bestehende Diskussionen . . . . . . . . . . . 132
Anknpfungspunkte im Schrifttum 2. Der Widerstand des Gesetzes im Yerfassungsstaat'
gegen das ,Notstands-Risikorecht' ......... . 133
A. Rckblick - Ausblick . . 114 a) Die Notwendigkeit berechenbarer Gesetze .. . 133
b) Die Notwendigkeit der Akzeptanz von Gesetzen 134
B. Die Sicht der Soziologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 115
L Das Recht in Ulrich Becks Konzept der Risikogesellschaft 115 D. Staats- und verfassungsrechtliche Paralleldiskussionen:
1. Das Recht als Hoffnungstrger . . . . . . . . . . . . . 115 Sicherheit als Grund- und Menschenrecht im
2. Das Recht als Hauptschuldiger ,organisierter "Prventionsstaat" . . . . . 135
Unverantwortlichkeit' ............ . 116 I. Anknpfungspunkte . . . . . . . . . . 135

12
13
II. Die unheilige Allianz: Zur gemeinsamen Beschwrung II. ,Modemes' Strafrecht: Antwort auf die Probleme der
eines Rechts auf Sicherheit der ,konservativen' staatsrecht- Risikogesellschaft und Bedrohung der berkommenen
lichen Position einerseits, der ,fortschrittlichen', radikal- Prinzipien des materiellen Strafrechts (Winfried Hassemer ) 152
kologischen Position andererseits . . . . . . . . . . . 136 1. Die Problemanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
III. Sicherheit als Menschenrecht (Gerhard Robbers). . . . 136 2. Die Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
IV. Die Verwechslung von innerer und uerer Sicherheit, III. Gefhrdungsdelikte als Prototypen des Risikostrafrechts 153
das Verkennen von Sicherheitsbedrohungen - und die 1. Gefhrdung als Straftat (Urs Kindhuser) . . . . . 154
Kritik daran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche
V. Die von der Kritik am Sicherheitsstaat zu unter- Daseinsvorsorge (Felix Herzog) . . . . . . . 156
scheidende Kritik am Prventionsstaat . . . . . . 138
1. Die Rationalittsgrenzen des Konzepts: Sicherheit F. Zusammenfassung des Kapitels und berleitung zum
durch regulatorisches Recht? (Gunther Teubner) . 139 zweiten Teil der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
a) Schleichwege: Fremdregulierung durch Selbst-
regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
aa) "Wechselseitige Beobachtung" und indirekte
Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . 141 ZWEITER TEIL
bb) ,,Kommunikation ber Organisation" 142
cc) Der Anschlu ber Interferenz" . . . 143 Die Untersuchung
b) Probleme der Fremdregulierung durch Selbst-
regulierung". . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 Vorbemerkungen
c) Kosten der Fremdregulierung durch Selbst-
regulierung". . . . . . 145 A. Anknpfen an den Befund ,Risikogesellschaft' . . . . . . . . 167
d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . 146
2. Die normativen Grenzen . . . . . . . . . . . . . 147 B. Zu einigen grundstzlichen und offensichtlichen Fragen und
a) Der Verlust an Rechtsstaatlichkeit im Risikorecht Einwnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
des Prventionsstaates (Erhard Denninger) . 147 1. Der Einwand, jedes Strafrecht sei ,Risikostrafrecht' -
b) Die Risikoidee als Indikator und ,Agent' der und sei es immer schon gewesen . . . . . . . . . . . . 168
Ablsung der individuellen durch die soziale II. Der Einwand, sptestens das moderne Zweckstrafrecht
Gerechtigkeit (Rudolf Wiethlter) . . . . . . 147 Franz von Liszts sei schon Risikostrafrecht gewesen 170
VI. Die Vernebelung der Probleme durch die Verwendung
eines weiten Rechtsstaatsbegriffs - eine Kritik, die den C. Ausblick auf die Kapitel des zweiten Teils . . . . . . . . . . 171
Sicherheits- und den Prventionsstaat trifft
(Detlef Krau, Hans Albrecht Hesse) . . . . . . . . . . 149
4. Kapitel
E. Die Konturen des ,Strafrechts der Risikogesellschaft' in ersten Kriminalitt und Kriminalisierung
Stellungnahmen aus dem strafrechtlich-kriminalpolitischen in der Risikogesellschaft
Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
1. Risikostrafrecht als Teil einer Entwicklung vom Strafrecht A. Kriminologische Vorberlegungen zum Verhltnis von
der Lebenswelt zum Strafrecht sozialer Systeme Kriminalitt, Strafrecht und Krimina lpolitik . . . . . . 172
(Kai-D. Bussmann) . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
1. Das Abrcken vom Monopol der herrschaf ts- B. Kriminalitt unter den Bedingungen der Risikogesellschaft 174
theoretischen Perspektive . . . . . . . . . . . . 150 1. Neue Taten, neue Tter aufgrund neuer Kriminali-
2. Die Effizienz-Defizite des Strafrechts sozialer Systeme 150 sierungen in der Risikogesellschaft . . . . . . . . . . 174
3. Das Strafrecht sozialer Systeme als ,modernes' 1. Vergleich des strafrechtlichen Normenbestandes 1871
Strafrecht: Die ,postmoderne' Kritik . . . . . . . . . . . 151 und 1991 .............. . ......... . 174

14
15
2. Tatspezifische Besonderheiten . . . . . . . . 176
3. Tterspezifische Besonderheiten . .. ... . 5. Kapitel
178 Straftheorien in der Risikogesellschaft
II. Neues Tterverhalten in der Risikogesellschaft:
Die Straftat als riskante Entscheidung . . . . 181
1. Kriminalitt als Modernisierungsrisiko" A. Straftheoretisch relevante Aspekte der Risiko(gesellschaft)-
{Baldo Blinkert) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
181 I. Die Infragestellung des Zwangs, Strafe dem
a) I?i~ Theorie der Kriminalitt als Modernisierungs-
ns1ko ....................... . . Betroffenen gegenber zu legitimieren . . . 199
182 II. Die Fragwrdigkeit der Folgenorientierung in der
aa) Kriminalitt als rationales Verhalten . . . . .. 182
bb) Die geringe soziale Verankerung der Identitt, Risikogesellschaft als ,Nebenfolgengesellsc haft ' 200
und daher hohe Individualisierung von
Strafttern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Straftheoriediskussion in der Risikogesellschaft 200
183 I. Das Grundbel der Strafzweckdiskussion . . 201
cc) Kriminalitts- und Wirtschaftswachstum: ein
antizyklisches Verhltnis . . . . . . . . . . . . 1. Die Beschreibung des Grundbels . . . . . 201
183 2. Die Behandlung des straftheoretischen Dilemmas
dd) Kriminalittswachstum - ein autokatalytischer
Proze .......... ... ........ . (Grundbels) durch die einzelnen Straftheorien 202
184 a) Die absolute Straftheorie . . . . . . . . . . . 202
b) Der empirische Nachweis gewachsener Kriminali-
ttsbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Theorien der Spezial- und der negativen
186 Generalprvention . . . . . . . . . . . . . 204
aa) Die Polizeiliche Kriminalstatistik als Beleg fr
die wachsende Kriminalittsbelastung . . . . . c) Die Theorie positiver Generalprvention . . 206
186 d) Zusammenfassung und berleitung . . . . . 209
bb) Zweifel an der Ausagekraft der Polizeilichen
Kriminalstatistik bezglich der Kriminalitts- II. Die Effektivittskrise des spezialprventiv und des
entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . negativ-generalprventiv begrndeten Strafrechts 209
187 1. Die Theorie der Spezialprvention 209
aaa) Urbanisierung und Anzeigeverhalten .. 189
bbb) Anzeigeverhalten in der ,Versicherungs- a) Wegsperren - Incapacitation 210
gesellschaft' . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezielle Abschreckung . . . . 210
190 c) Resozialisierung . . . . . . . . 211
cc) Stellungnahme zur These gewachsener
Kriminalittsbelastung . . . . . . . . . 2. Negative Generalprvention (Abschreckung) 212
191 III. Positive Generalprvention . . . . . . . . . . . 213
2. S_t~llungnahmezur Kriminalitt als Modernisierungs-
ns1ko .......................... . 1. Mosaiksteine positiver Generalprvention. . 213
192 a) Der Begriff positiver Generalprvention. 213
a) Kriminologische Einwnde . . . . . . . . . . . . . 192
b) Der Reiz dieser Thesen fr eine Kriminologie der aa) Formulierungen der Rechtsprechung 214
Risikogesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Formulierungen im Schrifttum. . . . 215
193 b) Die Kritik an der positiven Generalprvention 217
C. Forschungsfragen zur Kriminalitt (in) der Risikogesellschaft . aa) Die Kritik aus der Perspektive der absoluten
194 Straftheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
I. Erste Antworten: Die Kriminalitt der Risikogesellschaft:
Zwischen Mikro- und Makrokriminalitt ....... . bb) Die Kritik aus der Perspektive der ,klassischen'
194 prventiven Straftheorie . . . . . . . . . . 218
1. Die notwendige Erweiterung des kriminologischen
Gesichtsfeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung der Mosaiksteine . . . . . . 218
194 2. Rekonstruktion der positiven Generalprvention . 220
2. Das Spezifikum: Die Konformitt und ,Banalitt' der
Kriminalitt der Risikogesellschaft . a) Das absolute Element der Theorie positiver
195 Generalprvention . . . . . . . . . . . . . . . 220
II. Offengebliebene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Die relativen Elemente der Theorie positiver
Generalprvention . . . . . . . . . . . . . . . 222
3. Zusammenfassung und Bewertung der Lehren von der
positiven Generalprvention . . . . . . . . . . . . . . . 226
16
17
a) Das Modell Jakobs' . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
a) Staatsversagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
b) Das Modell Hassemers . . . . . . . . . . . . . . . . 228
b) Versagen des Rechtssystems .......... . 251
4. Die Nachweisbarkeit und der Nachweispositivgeneral-
prventiver Zwecke . . . . 229 c) Versagen des rechtsstaatlich-liberalen Strafrechts 252
a) Das Modell Jakobs' . . . . 230 d) Versagen des Rechtsstabs ......... . .. . 252
b) Das Modell Hassemers 232 e) Versagen der Normadressaten ..... .... . 252
IV. Zusammenfassung . . . . . . . . 234 2. Der Anachronismus des prventiven Strafrechts in der
Risikogesellschaf t . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

D. Das Strafrecht der Risikogesellschaft II: Das symbolische


Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
6. Kapitel
I. Anknpfungspunkte zum symbolischen Strafrecht 253
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft
II. Die verschiedenen Aspekte des symbolischen Strafrechts 255
A. Kriminalpolitisch relevante Aspekte des Risiko- und Risiko- 1. Das immanent .Symbolische am modernen Strafrecht 255
gesellschaftsdiskurses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die offene und erwnschte (tuschungsfreie) Symbol -
236 setzung durch Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
B. Zum Verhltnis von prventivem und symbolischem 3. Das Effektivitt blo vortuschende und in diesem Sinn
symbolische Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4. Das symbolische Strafrecht als Vermittler und Garant
1. Zu den Begriffen des prventiven und des symbolischen
von Daseinsgewiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Strafrechts . .......... . ...... . . . 237 5. Die Stabilisierung ,nur noch' symbolischer Werte durch
2. Der Zusammenhang zwischen prventivem und
Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
symbolischem Strafrecht . . . . . . . . . . . . . 239 III. Zur Bewertung der verschiedenen Aspekte symbolischen
3. Kein Einwand, sondern eine Erinnerung:
Strafrechts - Ist das symbolische Strafrecht Hilfe zur
Die Einstellung der Mehrheit der Wissenschaftler, der Selbstsicherheit oder Rckversicherung? 259
Rechtsprechung, der Politiker, der Medien und der
ffentlichkeit zum Risikostrafrecht . . . . . . . . 240 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . 260
C. Das Strafrecht der Risikogesellschaft I: Vom Strafrecht der
Prvention zum Strafrecht der Grosteuerung . . . . . . . 242 7. Kapitel
L Anknpfungspunkte zum Strafrecht der Prvention . 242 Strafrechtsdogmatik in der Risikogesellschaft I:
II. Vom Prventionsstrafrecht der Industriegesellschaft zum
Grosteuerungsstrafrecht der Risikogesellschaft . Der Einzug des Risikogedankens in das Strafrecht
245
III. Die Genese des Strafrechts der Grosteuerung . . . . . . . 246
A. Rckblick - Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
1. Der Problemdruck der Risikogesellschaft . . . . . . . . 246
2. Die strukturelle Anflligkeit des modernen Strafrechts 246
IV. Die Kritik am Strafrecht der Grosteuerung . . . . . . B. Selbstverstndliches und Auergewhnliches der Risiko-
247 dogmatik - Die Einbettung des Strafrechts in gesellschaftliche
1. Die Kontraproduktivitt der strafrechtlichen Gro-
Entwicklungen in Zeiten zunehmender Risikoorienti erung . . 262
steuerungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Das wertkonservative und das wertprogressive Gesicht
2. Das destruktive Potential des Strafrechts
des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
(der Grosteuerung) fr das (rechtsstaatlich-liberale)
2. Der zunehmend wertprogressive Charakter des
Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Strafrechts .... .. .. ............ . 263
3. Die mittel- und langfristige Nebenfolge dieser
3. Der Faktor Verrechtlichung .......... .... . 264
Nebenfolgen ................. . 250
V. Ursachen fr das Scheitern der Grosteuerung 4. Der Faktor Beschleu nigung der kulturellen Evo lution 264
250 5. Di e Konsequ enzen der hier angedeuteten Faktoren fr
1. Modelle der Verantwortlichkeit . . . . . . . 250 die Entwicklung des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . 265
18
19
6. Die spezifische Situation zunehmender Risiko-
orientierung 1. Ursachen fr die oft fehlende Begrndung ,erlaubter
265 Risiken' ......................... . 282
C. Das ,erlaubte Risiko' . . ........... . a) Das selbstverstndlich erlaubte Risiko . . . . . .. 282
267 b) Die fehlende Notwendigkeit und Mglichkeit einer
I. Einfhrung und bersicht . . . . . . . . . . . . . . 267
1. Das ,erlaubte Risiko': Die Geburtsstunde der Risiko- Begrndung des ,erlaubten Risikos' als
dogmatik ........................ . Formalbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
267 2. Begrndungen fr das Erlaubtsein ,erlaubter Risiken'
2. Das ,erlaubte Risiko' - eine Rechtsfigur der Industrie- 283
und Risikogesellschaft oder ein zeitloser a) Ausdrcklich gestattete riskante Handlungen . 283
Rechtsgedanke? . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Reichweite der Risikoerlaubnis . . . . 284
267 bb) Zur Frage, wer Risiken erlauben darf ...
a) Die Wettkmpfe im Alten Rom . . . . . . . 268 286
b) ,,Navigare necesse est, vivere non necesse!" b) Unvermeidliche - und deswegen - erlaubte Risiken 288
269 c) Die Notwendigkeit bestimmter - und deswegen
3. Das ,erlaubte Risiko' in Lehre und Rechtsprechung 270
4. Die fr diese Untersuchung zentralen Aspekte des erlaubter - Risiken . . . . . . . . . . . . . . . 290
,erlaubten Risikos' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die blichkeit und Normalitt bestimmter -
271
und deswegen erlaubter - Risiken . . . . . . 291
II. ,Erlaubtes Risiko': Die Perspektive der Strafrechtsdogmatik 272 aa) Zum Verhltnis zwischen der Rechtsfigur des
erlaubten Risikos und der Lehre von der
1. Die Flle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 Sozialadquanz . . . . . . . . . . . . . . 291
a) Die unverndert aktuellen ,klassischen' Flle ... 272
bb) Zu den Grnden, warum sozialadquates
b) Die Erweiterung des Anwendungsbereichs: Vom Verhalten erlaubt sein soll ........ . 293
lebensnotwendigen Interesse der Allgemeinheit zum 3. Die Kriterien fr ,erlaubte Risiken' ....... . 297
sozial gebilligten Partikularinteresse . . . . . . . . 273
IV. Die gesellschaftliche und ideengeschichtliche Perspektive -
c) Sonstige Anwendungsflle des ,erlaubten Risikos' 274 Das ,erlaubte Risiko' in Industrie- und Risikogesellschaft 301
d) Stellungnahme zu den Fallkonstellationen des 1. Der spezifische Zusammenhang zwischen ,erlaubtem
,erlaubten Risikos' . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Risiko' und dem Industrialisierungsproze - erlutert
2. Die verbrechenssystematische Einordnung des am Beispiel gefhrlicher Postkutschenfahrten . . . . . 301
,erlaubten Risikos' im Spiegel der Dogmengeschichte 275 a) Die Perspektive des riskant Handelnden und damit
3. Zur Leistungsfhigkeit des Begriffs ,erlaubtes Risiko' die des Strafrechts, das seine Handlungen bewertet 302
fr die Strafrechtsdogmatik . . . . b) Die gesamtgesellschaftliche Perspektive - und damit
277
a) Die Kritik Kienapfels . . . . . . . . . . . . . .. 278 die der (Kriminal-) Politik . . . . . . . . . . . . . 303
b) Die Reaktionen im Schrifttum . . . . . . . . . . 278 2. Zwischenbilanz: Die Risiken der Industriegesellschaft
aa) Das erlaubte Risiko - ein Begriff, der auf ein und warum sie erlaubt waren . . . . . . . . . . . . . 304
Problem, auf dringenden Problemlsungsbedarf a) Zum Auftreten und zur Bewertung kumulativer
und auf auerjuristische Lsungsversuche Risiken in der Industriegesellschaft . . . . . . . 305
verweist .................. . 279 b) Zur Risiko- und (daraus resultier enden ) Reichtums-
bb) Das erlaubte Risiko - ein Formalbegriff .. 280 verteilung in der Industriegesellschaft . . . . 307
4. Erste Zwischenbilanz: Der Ertrag der strafrechts- 3. ,Erlaubte Risiken' in der Risikogesellschaft ..... . 308
dogmatischen Beitrge zum ,erlaubten Risiko' 280 a) ,Erlaubte Risiken ' - ,Normale Katastrophen' .. . 308
b) Ein denkbarer Wahlspruch der Risikogesellschaft:
III. Die Schnittstelle zwischen juristischen und nicht- Vivere necesse est! . . . . . . . . . . . . . . . . 310
juristischen Risikowissenschaften: Zur Begrndung und c) Risiken - in der Industrie- und in der Risiko-
zu den Kriterien ,erlaubter Risiken' im juristischen gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 aa) Risikowissen und Risikowahrnehmung . . 312
aaa) Das Risikowissen der Experten . . . 312
bbb) Die Demokratisierung des Risikowissens 313
20
21
bb) Die Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313 C. Risikodogmatik II: Risikoschaffung und Risikoerhhung als
aaa) Die Abnahme von Risiken und Gefahren 314 allgemeine Kriterien objektiver Zurechnung . . . . . . . . . 335
bbb) Die Zunahme von Risiken als Zunahme I. Jrgen Walter: ,,Objektive und personale Zurechnung von
von Handlungsmglichkeiten und Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen
Handlungszwngen . . . . . . . . . . . 315 Straftatsystem" (1981) ................. . 336
ccc) Die Zunahme von Risiken als Zunahme 1. Skizzierung der Untersuchung und der Ergebnisse . 336
des Katastrophenpotentials altbekannter 2. Charakteristika der Risikodogmatik Walters . . 338
Risiken ................ . II. Wolfgang Frisch: ,,Vorsatzund Risiko" (1983) und:
316
ddd) Die Zunahme neuartiger Risiken und Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung
Gefahren
V. 317 des Erfolges" (1986) . . . . . . . . . . . . . . .. 341
Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
318 1. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der risiko-
dogmatischen Entwrfe Frischs und Walters . . 341
2. Skizzierung der Untersuchung und der Ergebnisse . 342
8. Kapitel
3. Charakteristika der Risikodogmatik Frischs .... 344
Strafrechtsdogmatik in der Risikogesellschaft II:
III. Dietrich Kratzsch: ,,Verhaltenssteuerung und Organisation
Die Risikodogmatik
im Strafrecht" ( 1985) . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
A. Zum Gegenstand der Risikodogmatik . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung zur Risikoerhhungstheorie als
I. Potentielle Felder der Risikodogmatik . . . . . . . . 320 allgemeines Merkmal der Zurechnung . . . . . . . 350
320 1. Die strafbarkeitsausweitende Tendenz der Risiko-
II. Zur Beschrnkung dieser Untersuchung auf die Bereiche
erhhungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
erlaubtes Risiko, Risikoerhhungslehre und Risikovorsatz
322 2. Der fr sich einnehmende Ausgangspunkt der Risiko-
B. Risikodogmatik I: Die ~isikoerhhungslehre (im engeren Sinn) erhhungslehre . . . . . . . . . 350
I. Einfhrung und Uberblick . . . . . . . . . . . . . . . 323
II. Die Risikoerhhungslehre im engeren Sinn ..... . 323 D. Risikodogmatik III: Der ,Risik.?vorsatz' . 352
1. Die Risikoerhhung als zustzlich notwendige
324 1. Rckblick - Ausblick - Uberblick . . .. 352
II. Vorsatzdogmatik- ein aktuelles und relevantes Thema? 353
Bedingung der Strafbarkeit bei Vorhandensein von
III. Der Gegenstand der Auseinandersetzung . . . . . . . 355
,,Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten"
1. Puppes Aufsatz Der Vorstellungsinhalt des dolus
(Claus Roxin) ..................... .
2. Die Risikoerhhung als Merkmal objektiver 324 eventualis" als Anknpfungspunkt fr die Risiko-
vorsatzdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
Zurechnung bei den unechten Unterlassungsdelikten
3. Die Diskussion ber die Risikoerhhungslehre 326 2. Kritik an Puppes Vorschlgen als Ausgangspunkt fr
eine Stellungnahme zum Risikovorsatz . . . . . . . . 357
(im engeren Sinn): Worum geht es in der Kontroverse
3. Der Risikovorsatz - ein treffender Ausgangspunkt der
und wie ist dazu Stellung zu nehmen? ..... .
327 Vorsatzdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
a) Der Gegenstand der Kontroversen . . . . . .
327 IV. Probleme der Durchfhrung subjektiver Zurechnung -
b) Die Kontroverse um die Kriminalisierungs-
Attributionstheoretische Anstze . . . . . . . . . . ... 360
tendenzen der Risikoerhhungslehre . . . .
330 1. Die Vergleichbarkeit alltglicher und strafrechtlicher
aa) Die behauptete Verwandlung von Verletzungs-
Verantwortungszuschreibungen . . . . . . . . . . . . 360
in Gefhrdungsdelikte . . . . . . . . . .
330 2. Der zentrale Befund der Attributionsfehlerforschung 361
bb) Das Argument, die Risikoerhhungslehre
3. Zusammenfassung dieser Befunde vor der Folie von
verstoe gegen den in dubio pro reo-Satz . . 332 Entscheidungstheorie und Risikoforschung . . . . . . 362
4. Zusammenfassung der fragmentarischen Diskussion
einiger Aspekte der Risikoerhhungslehre
(im engeren Sinn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
335

22
23
Zusammenfassende Kritik am Risikostrafrecht und Vorberlegungen
II. Die Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
zum Gegenentwurf
1. Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft . . . 384
A. Rckblick - Ausblick . . . . . . . . . . . . . 2. Strafrechtsdogmatik in der Risikogesellschaft . 385
.. .. ' .... 364
B. Der Ausgangspunkt des Gegenentwurfes: Zusammenfassende Literaturverzeichnis 387
Wrdigung und Kritikdes ,heimlichen' Risikostrafrechts . 364 Personenindex 413
I. Das Risikostrafrecht als Teil der Risikogesellschaft . 364 Sachindex ..... . 419
II . Das Risikostrafrecht in der Tradition des Strafrechts 366
1. Charakterisierung des Risikostrafrechts . . 366
2. Die Entwicklung hin zum Risikostrafrecht 369
3. Bilanz des Risikostrafrechts . . . . . . . . . 369
4. Kritik am ,heimlichen' Risikostrafrecht . . 370
a) Die Kritik aus der Perspektive eines konsequenten
Risikostrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
b) Die gleichzeitige Kritik der rechtsstaatlich-liberalen
Strafrechtswissenschaft . . . . . 371
5. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

C. Vorberlegungen zum Gegenentwurf 374


I. Die Grundlagen . . . . . . . . . 374
1. Ablsung des ,heimlichen' durch ein konsequentes
Risikostrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
2. Ablsung des ,heimlichen' Risikostrafrechts durch ein
mit dem Risikostrafrecht auch gleich das Zweck-
strafrecht abschaffendes, absolut begrndetes
Strafrechtsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
3. Kritik des ,heimlichen' Risikostrafrechts aus der
Perspektive eines Zweckstrafrechts, das fr den Begriff
und das Konzept ,Risiko' keinen Platz hat ..... . 377
a) Zu den Grnden, warum in der Risikogesellschaft
tendenziell aus ,Unglcken' Unrecht wird .... 378
aa) Die zunehmende Ununterscheidbarkeit von
,Unglck' und ,Unrecht' ......... . 378
bb) Bedrfnisse und Tendenzen, ,Unglck' als
,Unrecht' zu interpretieren ...... . . . 381
cc) Zusammenfassung attributionstheoretischer
Anstze, die Tendenzen des Risikostrafrechts,
aus Unglcken Unrecht zu machen, zu
verstehen ...... . .... . .... . ... . 381
b) Zur Frage, warum die Antworten der Risiko-
gesellschaft nicht lauten: Gefhrdungshaftung und
Versicherungssysteme .... . . 382
4. Zur Rolle des Risikos im Strafrecht . . . . . . . . . . 383

24
25
EINLEITUNG

1
A. Die Entstehungsgeschichte
Der Gedanke, mich mit dem Thema ,Strafrecht und Risiko ' zu
befassen, entstand bei Vorarbeiten zu einem Aufsatz ber straf-
rechtliche Probleme von Aids 2 Im Mittelpunkt dieser Diskussion,
die glcklicherweise 3 mit dem (paradoxerweise zu Unrecht 4) ab-
klingenden ffentlichen Interesse an praktischer Relevanz zu ver-
lieren scheint 5, steht die Frage, ob sich ein HIV-Infizierter wegen
ungeschtzter sexueller Kontakte mit einem ber die Infektion
nicht informierten Intimpartner strafbar macht; de lege lata6 ist da-

1
Die Mitteilungen ber die Entstehungsgeschichte eines Projekts sind in einer
wissenschaftlichen Arbeit weder selbstverstndlich, noch nach den (formellen oder
informellen) Regeln der ,Zunft' geboten. Mir erscheinen sie so sinnvoll, da sie
eigentlich obligatorisch sein mten: Denn warum ein bestimmtes Thema zu einem
bestimmten Zeitpunkt fr einen bestimmten Menschen zum Gegenstand einer
Untersuchung wird, drfte auf deren Gang und Ergebnis entscheidende Auswir-
kungen haben. Richtig ist: Der Anspruch auf Wissenschaftlichkeit fordert, da eine
Untersuchung auch ohne solche Mitteilungen ein brauchbares Ganzes darstellt.
Und unbestreitbar ist, da sich der Wert der Arbeit fr die wissenschaftliche com-
munity daran wird messen lassen mssen, da sie Antworten jenseits der konkreten
Gemengelage, die ihr Entstehen begleitet haben, gibt. All das ist aber kein vernnf-
tiges Argument gegen die kurze Thematisierung der Entstehungsgeschi chte. Ihr
Verschweigen wrde nichts an ihrer Existenz ndern, aber ein bestmgliches Verste-
hen des Textes ebenso erschweren wie die notwendige kritische berprfung, ob
nicht der konkrete Auslser und damit verbundene Vorverstndnisse die Aussage-
fhigkeit der Untersuchung relativieren.
2 JA 1988, S. 427 ff. und S. 486 ff.
3
Glcklicherweise, weil die Prob leme dieser Krankhe it und der gesellschaftli-
chen Reaktion darauf im Strafrecht m.E. besonders schlecht aufgehoben sind.
4
Die Zahlen der Aidskranken und der HIV-Infizierten sind seitdem unentwegt
gestiegen, und auch die damit verbundenen gesundheitspolitischen Herau sforde-
rungen sind gewachsen.
5
Inzwischen hat sich das strafjuristische Interesse in gleichem Mae der Frage,
unter welchen Bedingungen das Verhalten gegenber HIV-Infiz ierten (z.B. im Zu-
sammenhang mit dem HIV-Test oder mit der rztlichen Schweigepflicht) strafbar
ist, zugewandt.
6
Dies, weil die sachlich naheliegenden Gefhrdungstatbestnde des 6 Ge-
schlechtskrankengesetz und des 63 Bundesseuchengesetz mangels Aufnahme der
HIV-Infektion in den Katalog des 1 GschlKG, bzw. des 37 BSeuchG auer

27
fr ausschlaggebend, ob und unter welchen Voraussetzungen man
ihm ,Ansteckungsvorsatz<l nachweisen kann. gen" 14 sind in das Recht eingedrungen (dazu: I.), und Strafrecht
und Kriminalpolitik sind in dieser ,Risikogesellschaft' in eine Krise
Die8 spezifische Mischung aus kollektiver Panik vor dem Risiko
geraten (dazu: II.).
Aids und fragwrdiger individueller Zuschreibung von Risikowis-
sen9 hat meine Aufmerksamkeit auf mgliche Zusammenhnge
zwischen juristischen und nicht-juristischen Risikodiskursen ge-
1. Risikoorientierungen
lenkt. Mit dem sich schnell verstrkenden Eindruck, da von letz-
teren in der strafrechtlichen Diskussion bisher wenig Notiz ge-
10 Was verbirgt sich hinter dieser - Luhmanns jngst erschienener
nommen wurde , obwohl sich zwanglos zahlreiche Bezge zu
,,Soziologie des Risikos" entliehenen - Formulierung? Es sind er-
kriminalpolitischen und strafrechtsdogmatischen Fragestellungen
staunliche Karrieren des Risikobegriffes innerhalb (1.) und auer-
herstellen lassen, war das Interesse am Projekt ,Strafrecht und Risi-
halb (2.) des Strafrechts, die Karrieren auch eines Risikokon z eptes
ko' geweckt . Gleichzeitig erschien mir die Diskussion um Aids
vermuten lassen.
(als) Herausforderung und Prfstein des Strafrechts" 11 paradigma-
tisch fr die Krise eines berforderten und sich selbst berfordern-
den, funktionalisierten und sich funktionalisieren lassenden, und
1. Die Karriere des strafrechtlichen Risikobegriffs
dadurch letzten Endes kontraproduktiven Strafrechts 12
a) Risiko - ein vertrauter Begriff aus dem
,Grundwortschatz' des Strafrechts
B. Ziel und These der Untersuchung
Im Strafrecht gehrt der Begriff Risiko seit langem zum vertrauten
Ziel der Arbeit ist eine kritische Rekonstruktion von Strafrecht
Vokabular. Ein mavolles Risiko", heit es 1919 schon bei Binding,
und Kriminalpolitik in einer Gesellschaft, in der ,Risiko' zum
msse man eingehen drfen, weil nmlich kaum eine Handlung aus-
universellen Problem" 13 geworden ist. Die - im folgenden kurz
gefhrt werden knne, ohne da damit Mglichkeiten, Wahr-
zu erluternden - Arbeitshypothesen lauten: ,,Risikoorientierun-
scheinlichkeiten, vielleicht Gewiheiten unbeabsichtigter Rechtsge
fhrdungen oder Rechtsverletzungen" 15 verbunden seien. Sptestens
Betracht zu bleiben hatten. Zudem kennt das deutsche Strafrecht keinen allgemei- seitdem wird die Rechtsfigur des erlaubten Risikos an unterschied li-
nen Tatbestand der Gesundheits- und Lebensgefhrdung. Schlielich schien eine chen Stellen im Verbrechensaufbau kontinuierlich diskutiert. Einige
Ahndung des Verhaltens als fahrl ssige Krperverletzung nach allgemeiner Ansicht Jahrzehnte darauf, 1962, formuliert Claus Roxin die Risikoer-
(vgl. aber jetzt BGHSt 36, 262 ff. [264 f.]) deswegen ausgeschlossen, weil der Nach-
weis der (vollendeten) Ansteckung kaum mglich schien. hhungslehre: Neben der Kausalitt 16 komme es im Rahmen der
7
8
Zu diesem Begriff Prittwitz, JA 1988, S. 486, dort in Fn. 2. objektiven Zurechnung entscheidend darauf an, ob der Handelnde
Vgl. Sigusch (Hrsg.), Aids als Risiko, 1987. Auch in dem 1988 von Burk el her- durch seine Handlung fr ein fremdes Rechtsgut unerlaubte Risiken
ausgegebenen Buch Der Aids-Komplex" taucht der Begriff Risiko in den Titeln
von vier Beitrgen auf, darunter: Hondrich, Risikosteuerung durch Nichtwissen, schaffe oder schon vorhandene Risiken erhhe 17 Konsequenterwei-
S. 121 ff.; Atteslander/Bender , Aids und das Risiko der Intimitt, S. 144 ff.; Zim -
mermann,
9
Aids als Versicherungsrisiko, S. 277 ff.
14
Ausfhrlicher dazu: Prittwitz, JA 1988, S. 486 ff. [499). luhmann, a.a.O., S. 69.
10 15
Binding, Die Normen IV, 1919, S. 432 f.
11 Vgl. aber jetzt: F.Herzog, Gesellschaftliche Unsicherh eit, 1991. 16
So der Titel eines Beitrages von Herzberg, JZ 1989, S. 470 ff. Andere wollen das Risikoerhhungsprinzip bei Erfolgsdel ikten sogar an die
12
Vgl. Prittwitz, KJ 1988, S. 304 ff. Stelle des Kausalittsgrundsatzes setzen, vgl.: Otto, NJW 1980, S. 417; vgl. aber jetzt
13
luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 3. ders.,Jura 1992, S 90 ff. [90, Fn. 2)
17 Roxin, ZStW 74 (1962), S. 425 ff. und ders., Honig-Fs., 1970, S. 133 ff.

28
29
se wird auch die Risikoverringerung 18, sowie der bestehende oder griffenen 25 Begriff des Risikostrafrechts" erfunden 26, eine Etiket-
fehlende Risikozusammenhang 19 zwischen Handlung und Erfolg fr tierung, die jedenfalls fr sein Modell einer vom Risikoerhhungs-
strafrechtlich relevant gehalten. Damit nicht genug soll es auch im prinzip ausgehenden, umfassenden, ,,alle Stufen des Straftatsystems
Rahmen der subjektiven Zurechnung, nmlich bei der Abgrenzung einbeziehende (n) Zurechnungslehre" 27 zweifellos gerechtfertigt er-
der bewuten Fahrlssigkeit vom bedingten Vorsatz 20, darauf scheint.
ankommen, ob jemand "der Vornahme (einer) Handlung den Vor- Zentral ist der Risikobegriff, wie die Inhaltsverzeichnisse nach-
zug gibt vor dem Verzicht auf sie, obwohl er das Risiko 21 der Tatbe- drcklich belegen, auch in zwei Monographien Wolf gang Frischs:
standsverwirklichung nicht psychisch verdrngt, sondern innerlich Schon der Titel der 1983 erschienenen Untersuchung ber Vorsatz
akzeptiert hat. "22
und Risiko" verkndet unmiverstndlich, da es Frisch um die
Schon diese erste Bestandsaufnahme reizt zu einer ausfhrlichen Frage der Bezogenheit des Vorsatzes auf ein ber Risiken defi-
Beschftigung mit dem strafrechtlichen Risikobegriff, zumal er in niertes Verhalten" 28 geht. Drei Jahre darauf folgt dann der verspro-
einem auffallenden Spannungsverhltnis zum Risikobegriff in an- chene29 monographische Nachweis, warum Verhalten ber Risiken
deren - vor allem auf die Risiken der Technik bezogenen - Rechts- zu definieren sei, und welche subtilen Differenzierungen das nach
gebieten steht. Dort soll ,Risiko' angeblich den Bereich benennen, sich ziehe.
der vom Brger als zumutbar zu tragen, also rechtmig ist" .22 Mit in diese Reihe pat auch Dietrich Kratzschs Schrift ber
Man wte gerne, wann, unter welchen Umstnden und warum Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht" aus dem
die Strafjuristen angefangen haben, von Risiken zu sprechen, und Jahr 198530. Sein erklrtes - und erstaunliches - Ziel ist es, ,,durch
vor allem, ob mit dem neuen Wort auch ein neues Konzept Ein- Beherrschung des Zufalls einen optimalen Rechtsgterschutz sicher-
gang in die Strafrechtsdogmatik gefunden hat. Diese Fragen gewin- zustellen "31. Whrend Kratzschs Konzept als paradigmatisch" fr
nen vor dem Hintergrund einiger neuerer Arbeiten an Gewicht. ein Risikostrafrecht gelten kann, das sich von einem Instrument der
Verbrechenskontrolle zu einem globalen Steuerungssystem ent-
b) Risiko - ein neuerdings zentraler Strafrechtsbegriff wickelt hat 32, hat sich Urs Kindhuser in seiner 1989 erschienenen
Freiburger Habilitationsschrift Gefhrdung als Straftat" das nicht
Dabei ist zunchst 23 an die 1981 erschienene Monographie Jrgen minder ehrgeizige Ziel gesetzt, die Legitimationsprobleme der Ge-
24
Wolters zu denken. Er hat den von anderen Autoren schnell aufge-

18
Vgl. Schnke-Schrder-Lenckner, StGB 24, 1991, vor 13, Rn. 94 m. w. N. 25
19
Vgl. Schnke-Schrder-Lenckner, StGB 24, 1991, vor 13, Rn. 95 m. w. N. Vgl. Kratzsch, Verhaltenssteuerung, 1985, S. 269 (zustimmend), F. Herzog,
20 Gesellschaftliche Unsicherheit, l 991, S. 40 (kritisch); in einem anderen Zusammen-
Nach Ansicht von Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. VII ist, .,was herkmm-
lich als Vorsatzsonderform ,dolus eventualis' neben den sogenannten Vorsatzfor- hang und mit anderer Bedeutung ist der Begriff jetzt aufgetaucht bei Bussmann,
Kriminalsoziologische Bibliographie, Heft 65/1989, S. 5;
men ,Absicht' und ,sicheres Wissen' gefhrt wird ... in Wahrheit der Vorsatz;" 26
21
Hervorhebung, C.P. Walter, Objektive Zurechnung, 1981, S. 36; ausfhrlicher dazu im 8. Kapitel,
22 19
Lackner, StGB , 1991, 15 Rn. 24 (II.3.b.aa.) unter Bezug auf Roxin, JuS
s.336 ff.
1964, s. 53.
27
Lackner,StGB 19, 1991,vor 13,Rn.14. (IIl.1.c.ee ).
28
22 Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 27.
' R. Scholz, in: 125 Jahre Juristische Gesellschaft zu Berlin-PS., 1984, S. 691 ff. 29
[693] unter Verweis auf BVerfGE 49, 89 [142 f.]. A. a. 0., S. 505.
23
Vgl. schon Philipps, ZStW 85 (1973), S. 27 ff., der frhzeitig den dolus eventu-

3
Kratzsch, Verhaltenssteuerung, 1985.
31 A.a.0., S. 31 und S. 119 ff.
alis als Problem einer Entscheidung unter Risiko untersucht und dabei auf Erkennt- 32
nisse der Entscheidungstheorie (a.a.0., S. 35) rekurriert hat. Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 275; vgl. auch die kritischen Anmerkungen
24
Walter, Objektive Zurechnung, 1981. F. Herzogs, Gesellschaftliche Unsicherhei t, 1991, S. 38 ff. und hier im 3. Kapitel,
S. 156 ff.

30
31
fhrdungsdelikte auf der Ebene von Normzwecktheorie und Logik
zu lsen33 2. Der nichtstrafrechtliche Risikobegriff
Leugnen wird die strafrechtliche Karriere des Risikobegriffs also
Wendet man sich dem Risikobegriff auerhalb des strafrechtlichen
niemand. Weniger klar ist, ob und gegebenenfalls welche Konse-
Diskussionszusammenhanges zu, dann steht man vor einem noch
quenzen dies fr das Strafrecht mit sich bringt. Signalisiert die
berzeugenderen Siegeszug, der es vielleicht sogar erlaubt, in ihm
pltzliche Bezeichnung eines altbekannten Phnomens als ,erlaub-
das Charakteristikum der modernen Gesellschaft" 39 zu sehen.
tes Risiko' neue Problemlagen? Fhrt der Risikobegriff zu Ratio-
nalittsgewinnen oder wenigstens zu sprachlichen Przisierungen ,
wenn es z.B. um die althergebrachte - nach einem vielzitierten a) Risiko - ein vertrauter Begriff der Kauf- und
34
Diktum Welzels zu den schwierigsten und wichtigsten Fragen des Seeleute und ihrer Versicherer
Strafrechts zhlende - Problematik der Abgrenzung des Vorsatzes
von der Fahrlssigkeit geht? Oder verwischt eine Theorie, die im Den Beginn dieses Siegeszuges kann man mit einiger Sicherheit auf
bisher als Vorsatzsonderform bezeichneten dolus eventualis den das Sptmittelalter datieren 40 Parallel zu der sich damals ent-
Vorsatz schlechthin sehen wilP5, und die zwischen Verletzungs- wickelnden Seehandelsschiffahrt brgert sich in den westeuropi-
und Gefhrdungsvorsatz Unterschiede nicht erkennen kann 36 , tra- schen Staaten das italienische Wort ,risco' ein, dessen Etymologie
ditionell als kategorial erachtete Unterschiede? auf das Altgriechische 4 1 und Arabische 42 verweist, und das
Die Beantwortung dieser Fragen und die Bewertung gefundener Umschiffen einer Klippe" bedeuten soll4 3.Da schon damals nicht
Antworten kann bis zu einem bestimmten Punkt strafrechtsimma- alle Klippen umschifft werden knnen, ist die Geburtsstunde des
37
nent erfolgen So gewonnene Analysen und Aussagen sind ohne Risikos gleichzeitig die der Versicherung, so da man, um im Bild
Zweifel notwendig und ertragreich. Ich meine, letztlich bleiben sie zu bleiben, ,Risiko' und ,Versicherung' fast als Zwillingspaar be-
- ungeachtet der erreichten eindrucksvollen Abstraktionshhen zeichnen kann 44
und Systematisierungen - doch unbefriedigend: Ein Strafrecht, das Warum dieser Begriff gerade zu dieser Zeit entsteht, obwohl es
Begriffe benutzt, die nicht genuin strafrechtlich sind, mag sich schon vorher Risiken gegeben hat und sie wohl auch bewut ein-
damit nicht zwangslufig an die Inhalte von Alltags- oder fremder gegangen worden sind 45 , ist weniger klar. Niklas Luhmann speku-
38
Fachsprache binden ; da Strafrecht und Strafrechtswissenschaft liert, ,,der Anla fr das Entstehen eines besonderen Begriffs zur
aber ihre Begriffe nicht vllig losgelst von gesellschaftlichen Ent- Unterscheidung vom allgemeinen Begriff der Gefahr knnte ...
wicklungen gewinnen und verwenden knnen , liegt gleichwohl auf darin gelegen haben, da man lernen mute, Risiken nicht einfach
der Hand. Das gilt auch fr den Begriff des Risikos. nur negativ zu sehen wie Gefahren, sondern sie als Gegenstand
einer absichtlichen Unternehmung betrachtet und sich fr die
39
So: Blanke, Leviath an 1990, S. 135.
40
33
So bereinst immend: Blank e, Leviathan 1990, S. 139 und Bon , Soziale Welt
Kindhuser, Gefhrdung, 1989; ausfhrlicher im 3. Kapitel, S. 154 ff. 1991, S. 263 m. w.N. in Fn . 11.
34 41
Welzel, Das deutsche Strafrecht'', 1969, S. 69. So: Blanke, Leviathan 1990, S. 139.
35 42
36
Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. VII. So: Blanke , a.a.0. und Bon, Soziale Welt 1991, S. 263 unter Verweis auf
Wolter, Objektive Zurechnung, 1981, S. 209 ff.; anders: Frisch, Vorsatz und Baecker, Informa tion und Risiko, 1988, S. 133 Fn. 2.
43
Risiko, 1983, S. 290 ff., insbesondere S. 299. So, ohne weiteren Nachweis: Blanke , Leviathan 1990, S. 139.
37 44
38 So ganz berwiegend die Arbeiten von Wolter und Frisch (a. a. 0.). Vgl. die Begriffsprgu ng "Versicherungsgesellschaft" des fran zsischen Soz io-
So am Beispiel der Begriffe Vorsatz und Schuld : Bockelmann, in: H. Jger logen Francois Ewald, L' etat pro vidence, 1986. Eine thesenartige Zusamm enfassung
(Hrsg.), Kriminologie, 1980, S. 11 ff. [12). findet sich in: ders. KJ 1989, S. 385 ff.
45
Vgl. jetzt Luhm ann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 16 f.

32
33
Absorption von Risiken bezahlen lt. "46 Das pat zu dem oben dann - beginnend in den 70er Jahren - eine Disziplin auf, die am
erwhnten Kontext, in dem der Begriff Risiko auftaucht. Wenig besten mit dem Begriff der Risikoforschung 51 auf einen Nenner zu
plausibel aber ist Luhmanns Wertun.s, man habe diese positive bringen ist. Gemeinsam ist den damit zusammengefaten Anst-
Sichtweise von Risiko lernen mssen. Uberzeugender ist die Erkl- zen, da - vor allem durch die technologische Entwicklung her-
rung Bon', der - im Anschlu an die Untersuchungen Sombarts 47 vorgerufene - Risiken inzwischen nicht nur die wirtschaftlichen
48
und Webers zur okzidentalen Rationalisierung - in dem Entste- Akteure und ihre Versicherungen, sondern die Gesellschaft insge-
hen des Risikobegriffs eine Errungenschaft sieht, die neuartige samt interessieren . Dabei geht es zwar auch um die grundlegende
Natur- und Selbstverstndnisse vorausgesetzt habe. Der Kauf- Frage, ob die Risiken in der modernen Gesellschaft tatschli ch zu-
mann, der etwas ,riskiert', bzw. ,gewagt' (ital. risciare=wagen) genommen haben 52; im Mittelpunkt des Interesses stehen aber die
habe, habe sich nicht den Unsicherheiten unterworfen, sondern sie Bemhungen, ,,die Gre von Gefahren objektiv zu quantifiz ie-
kalkulierbar herausgefordert. Er habe gewut, da er Sturm und ren "53, um die schwierige Entscheidungsfindung ber Gefahren-
berflle nicht verhindern konnte, sie aber nicht einfach als gott- situationen, die immer durch unvollstndige Information und
gewollte Schicksalsschlge angesehen, sondern als berechenbare Ungewiheit charakterisiert sind, zu analysieren und durch die
Wagnisse, als Probleme, die nur dann bedrohlich wurden, wenn Entwicklung formaler Entscheidungshilfen zu erleichtern ." 54
man falsch kalkulierte und keine Vorsichtsmanahmen traf 49. Immer hufiger befassen sich die Risikoforscher - ihrem Selbst-
Lange bleibt die Kalkulation von Ausma und Wahrscheinlich- und Risikoverstndnis getreu - auch mit ambivalenten", zum Teil
keit mglicher Schden, d. h. vor allem unbeabsichtigter Nebenfol- von ihnen als grotesk" erlebten Reaktionen" 55 der Gesellschaft
gen konomisch motivierten Handelns, die Domne der Kaufleute auf Risiken. Von ,auen' gesehen entsteht dagegen, wie der ameri-
und Versicherer. Das ndert sich erst in unserem Jahrhundert, am kanische Organisationssoziologe Charles Perrow eindrckli ch be-
dramatischsten und am sichtbarsten in den vergangenen zwei Jahr- schreibt, der Eindruck, da sich die Aufgabe der Risikoforscher
zehnten.
immer weniger auf die Information und Beratung der Lenker der
,,Hoch-Risiko-Systeme" beschrnkt, sondern immer mehr die Be-
b) Risiko - ein neuerdings zentraler gesellschaftlicher Begriff schwichtigung derjenigen umfat, denen die Risiken zugemutet
werden 56.
Ein erster signifikanter Karriereschritt ist das Aufkommen der Ent- In einer Zeit, in der Fortschrittsskepsis das Paradigma der Fort-
scheidungstheorie50. Sie verdankt sich ursprnglich dem Bedrfnis schrittsglubigkeit erstmals ernsthaft bedroht, melden sich auch in
nach ,rationaleren' konomischen Entscheidungen, aber die Brcke der Risikoforschung Wissenschaftler zu Wort, die dem in dieser
zu anderen als konomischen Entscheidungen wird schnell geschla- Diskussion verwendeten Rationalittsbegriff widersprechen 57. Her-
gen.
si Gem eint sind die An stze, die v. a. im amerik anischen Raum als "r isk analysis",
Was die Entscheidungstheor ie mit dem Modell der Kosten-Nut- "risk assessm ent " und "risk management" auftreten .
zen-Wahrscheinlichkeits-Analyse in der Sache begonnen hat, greift sz Vgl. dazu : Douglas/ Wildavsky, Risk and Culture, 1982; Wagner, Leviath an
1988, S. 288 ff.; Halfmann, in: Half mannl]app (Hr sg.), Riskante Entsc heidung en,
46 1990, s. 12 ff. (12 f.].
47
Luhmann, kologische Kommunikation 3, 1990, S. 139, Fn. 21. s3 Fritzsche, Risikobeurte ilung, 1986, S. V.
48
W.Sombart, Der moderne Kapitalismus, 1916. 54 A. a. 0., S, VI.
M. Weber, Wirtschaftsgeschichte, 1923. 55
49 A.a .O. , S. V.
Bon, Soziale Welt 1991, S. 263. 56
Perrow, Normale Katastrophen, 1989, S. 358.
so Das ist in diesem Zusammenhang gemeint als Zusammenfassung fr Entschei- 57
Instru ktiv die Vorstellung un d Erluterung von vier zur R isiko-Nu tzen -Pe r-
dungstheorie i.e.S. , Entscheidungsanalyse und Spieltheorie. Vgl. ausfhrlicher im spek tive alternativen R ationa litts modelle n: H.-P Peters, in: Krger/ R u-M ohl
2. Kapitel.
(Hr sg.), Risikokommuni k ation, 1991, S. 31 ff. (36 ff.].

34
35
vorzuheben ist das - nicht zufllig nach dem Atom-Unglck in
wachsendes - Bedrfnis befriedigt wird, Struktur in neue Un-
Harrisburg erschienene 58 - Buch Normale Katastrophen" von bersichtlichkeit"61 zu bringen.
Perrow; im deutschsprachigen Raum erregt vor allem Ulrich Becks
Valide Antworten auf diese Zweifel werden wohl erst zur Verf-
- 1986, zufllig kurz nach dem Unglck von Tschernobyl erschei-
gung stehen, wenn sich herausgestellt hat, ob die Risikogesell-
nende - Analyse der Risikogesellschaft" Aufsehen und Aufmerk-
samkeit59. schaft" tatschlich - und gesttzt von einem Konsens der beteilig-
ten Sozial- und Geschichtswissenschaften - mit der gleichen
Selbstverstndlichkeit, mit der wir heute von der Agrar-, der Feu-
dal- und der Industriegesellschaft sprechen, in unseren Wortschatz
3. Reiz und Risiko der Analyse des Strafrechts als
aufgenommen sein wird. Einstweilen mu man sich damit begn-
,Strafrecht der Risikogesellschaft'
gen, die Plausibilitt eines solchen Definitionsvorschlages zu dis-
kutieren. Dabei stellt die aktuelle Resonanz, die mitteilt, ob und
Die Parallelitt der skizzierten Entwicklungen ist frappant. Nichts
wieweit sich eine Gesellschaft in der vorgeschlagenen Neubezeich-
spricht dafr, da sie zufllig ist, viel dagegen dafr, da eine Re-
nung wiederfindet, ein wichtiges Indiz dar. Was das betrifft , steht
Vision der strafrechtlichen Karriere des Risikobegriffs vor dem skiz-
fnf Jahre nach Erscheinen von Becks Buch auer Frage, da die
zierten gesellschaftlichen Hintergrund Gewinn abwirft, da sich die
Risikogesellschaft" weit ber die soziologische Fachffentlichkeit
strafrechtlichen, straftheoretischen und strafrechtsdogmatischen
hinaus Resonanz gefunden hat. 62 Trotz dieser allgemeine Ak zep-
Entwicklungen, die um den Risikobegriff kreisen, besser verstehen
tanz suggerierenden Aufnahme bleibt aber Skepsis angebracht , ob,
lassen, wenn man das Strafrecht als ,Strafrecht der Risikogesell-
schaft' ansieht. was so offensichtlich eingeschlagen hat, mehr als ein Schlagwort
ist 63, ob nur der Zeitgeist gesprochen hat oder tatschlich ein kriti-
Dabei ist nicht zu bersehen, da es sich um ein ebenso faszinie-
scher Begriff gefunden ist 64. Denn trotz des Beifalls ist die ,Risiko-
rendes wie gefhrliches Unterfangen handelt. Das ,Strafrecht der
gesellschaft' schillernd geblieben, ein Konsens ber den Begriff sin-
Risikogesellschaft' teilt das Schicksal des von Ulrich Beck in die
halt, an den eine rechtswissenschaftliche Untersuchung anknpfen
Debatte geworfenen Begriffs 60, auf den es sich bezieht. Natrlich
knnte, ist nicht in Sicht. Daher ist es ebenso reizvoll wie notwen-
reizt der Versuch, gesellschaftliche (beziehungsweise strafrechtli-
dig, den interdisziplinren Blick auf die - sich derzeit rasant ent-
che und kriminalpolitische) Entwicklungslinien auf den Punkt
wickelnde - Soziologie der Risikogesellschaft zu richten.
(und damit notwendig auf einen Punkt) zu bringen . Andererseits
Bevor diese Aufgabe im 1. Kapitel in Angriff genommen wi rd,
besteht, auch wenn man sich an der in solcher Bezeichnung deut-
soll auch die These der Krise des Strafrechts in der Risikogesell-
lich werdenden Tendenz zur Soziologisierung des politischen Dis- schaft'' kurz erlutert werden.
kurses nicht stt, die Gefahr, da damit nur ein - wie es scheint

61
Habermas, Die neue Unbersichtlichkeit, 1985.
58 62
Perrow hat, wie Traube im Vorwort zur deutschsprachigen Ausgabe mitteilt Vgl. z.B. die Besprechung durch Hondrich in: Der Spiegel, Nr. 21, 1987; die
(Perrow, Normale Katastrophen, 1989, S. XI), fr die zur Untersuchung des Un - Tagung der Evangelischen Akademie Hofgeismar zum Thema Organisierte Unver-
glcks eingesetzte Kommission ein Organisationsgutachten erstellt. antwort lichkeit, Zur Rechts- und Institutionenkricik der Risikogesellschaft bei
59 Ulrich Beck" vom 17.-19. 11. 1989; und jetzt Beck, Politik, 1991
Beck, Risikogesellschaft, 1986. Vgl. aber zuvor schon: luhmann, kologische 63
1
Kommunikation , 1986, und die fast gleichzeitig mit der Risikogesellschaft erschie- Dazu und zu den daraus erwachsenden Gefahren: la y , Kommune 1988/ 4,
nene Studie von Evers/Nowotny; ber den Umgang mit Unsicherheit, 1987. Vgl. S. 69 (Sammelbuchbesprechung zum Thema Risiko und Risikogesellschaft). Kri-
zu allen ausfhrlicher, im 1. Kapitel. tisch auch: Bussmann, Kriminalsoziologische Bibliographie Heft 65/1989, S. 5.).
64
60
Beck, Risikogesellschaft, 1986. Vgl. jetzt die - soziologische - Kritik Luhmanns, Soziologie des Risikos, 1991,
s. 13.
36
37
II. Strafrecht und Kriminalpolitik in der Krise? Krisenbefund zwar - wie zu zeigen sein wird - keineswegs aus-
schliet, aber tendenziell verschleiert. Reprsentativ fr diese ,hM'
Der Krisenbefund ist nicht Voraussetzung der Untersuchung, son- ber die Strafrechtsentwicklung ist Je schecks Wertung des StGB
dern Vorverstndnis des Untersuchenden, um dessen Besttigung 1975 als modernes Werk von grter Tragweite", das vom groen
oder Widerlegung es in der Arbeit - unter anderem - geht. Wenn Ziel motiviert sei, ,,das Strafrecht so umzugestalten, da es ,den
dieses Vorverstndnis als solches in der Einleitung offengelegt gewaltigen Vernderungen der sozialen Verhltnisse im Zeitalter
wird, dann nicht nur aus den oben schon angeschnittenen metho- der pluralistischen Massengesellschaft, der Technik, des Verkehrs
dologischen Erwgungen 65, sondern auch, weil von vornherein um und der Gefhrdung der menschlichen Existenz durch Schdigun-
Plausibilitt fr diese - der gngigen Interpretation von status quo gen der Umwelt besser gerecht werden kann. "68 Wer so oder hn-
und Entwicklung des Strafrechts widersprechenden - Perspektive lich argument iert, der kann auf kaum zu leugnende Fortschritte in
geworben werden soll. In diesem Sinn soll zunchst skizziert wer- der Strafrechtsentwicklung 69 verweisen, die hier kurz umrissen
den, warum die Krise des Strafrechts (aus verstndlichen Grnden) werden sollen.
nicht in aller Munde ist (1.), warum hier gleichwohl von einer - Die Legitimitt des staatlichen Strafrechts erscheint im freiheitli-
Krise die Rede ist (2.). chen, rechtsstaatlichen und demokratischen Staat unangreifbarer
denn je. War in der Nachkriegszeit unter dem Eindruck der
unrhmlichen Geschichte auch des Strafrechts im nationalsozia-
1. Die gngige Interpretation von status quo und Entwicklung listischen Staat Skepsis gegenber der Gefahr des Mibrauchs
des Strafrechts von Strafrecht noch sprbar 70 , so sieht sich eine solche Anfrage
heute und hier, nach vierzig Jahren Rechtsstaat und Demokratie,
Studiert man einfhrende oder zusammenfassende Texte zu Zu- dem Verdacht ausgesetzt, als Skepsis gegenber dem Staat
stand und Entwicklung des Strafrechts, dann wird man vergebens miverstanden zu werden.
nach warnenden Hinweisen auf eine bestehende oder auch nur - Das Strafen - die Achillesferse des Strafrechts in einem Staat und
bevorstehende Krise suchen. Wer nicht zu der kleinen Minderheit einer Gesellschaft, die sich als aufgeklrt verstehen - gilt als
derjenigen gehrt, die entweder das Strafrecht ganz und aus grund- humaner denn je; Vergeltung ist als Strafziel von der Resoziali-
stzlichen Grnden abschaffen wollen oder das ,moderne' Zweck-
strafrecht als Sndenfall der Strafrechtsgeschichte betrachten 66, stellung, eine bislang positiv verlaufende Entwick lung knne jetzt und in Zukunft
neigt in aller Regel dazu, die Strafrechtsentwicklung als Fort- so kaum weitergehen - wird dagegen dazu neigen, (bestehende, vielleicht aber auch
nur befrchtete) Krisen wahrzunehmen. - Die Thematisierung solcher Einstellun-
schrittsentwicklung zu interpretieren 67, ein Paradigma, das den gen" kann hier nicht vertieft werden, verdient aber Erwhnung, weil es sich durch-
65
aus um wichtige herstellende" Grnde fr wissenschaftliche Auffassungen handeln
Vgl. oben S. 27 (Fn. 1). knnte. Wollte man der Thematik ernsthaft auf den Grund gehen, bedrfte es ganz
66
Wer eine dieser Positionen vertritt, wird eher dazu neigen, Krisenphnomene neuartiger biographisch-psychologisierender Forschungen ber Wissenschaftlerper-
des Strafrechts wahrzunehmen, weil das Bestreiten der Legitimitt (und zum Teil: snlichkeiten und ihr Werk", fr die man Vorbilder freilich in der Literaturwissen-
der Effektivitt) des (Zweck-) Strafrechts Kern dieser Theorien ist. schaft vorf inden kann.
67
Die Neigung der Wissenschaft, den jeweils erkannten Stand des Denkens 68 ]escheck, in: StGB 25, 1990 (Beck-Textausgabe in dcv), S. XI.
und Erkennens" fr Abschlu und Hhepunkt der Entwicklung zu halten (Roxin, 69 Zu den Schwierigkeiten, methodologisch anspruchsvoll solche Tendenzen in
JA 1980, S. 221 ff. (226)) - eine oft schwer entwirrbare Mischung aus wissenschaft- der Strafrechtsentwicklung berhaupt zu finden und damit mehr als stets auch
lich begrndeten Thesen und subjektiven Einstellungen - ist natrlich nicht auf die ,,bestreitbare Einflle" zu produzieren: Naucke, Tendenzen, 1975, S. 14 ff.
Strafrechtswissenschaft beschrnkt und drfte ein wichtiger Grund dafr sein, da 70
Vgl. explizit Eb. Schmidt, Geschichte 3, 1983, 350, S. 432 ff.; Fritz von
Krisenbehauptungen fter von auerhalb als von innerhalb eines Systems aufgestellt Hippe!, Nationa lsozialistische Herrschaftsordnung, 1946, und ders., Die Perversion
werden. Wer dieses Fortschrittsmodell nicht vertritt - zwei weitere hufig anzutref- von Rechtsordnungen, 1955; sowie H ellmuth Mayer, in: Materialien, 1954, S. 258 ff.
fende Einstellungen sind der ,Glaube', frher sei alles besser gewesen, und die Ein- und ders., Strafrechtsreform, 1962, S. 25 ff.,S. 38 f.

38 39
sierung und positiver Generalprvention abgelst. Leibesstrafen Ende des 18. Jahrhunderts im deutschen Strafverfahren ange-
und Todesstrafe sind - wenn man nicht bswillig auf die von wendet, erst 1831 in Deutsch land vollstndig abgeschafft 80, und
aktuellen Schwerstverbrechen verunsicherte Volksmeinung 71 auch heute noch, wie die Organisation Amnesty International
hrt - endgltig abgeschafft. Was die Freiheitsstrafen angeht, hat immer wieder belegt, ein beklemmend aktueller Begriff, ist, was
einerseits das Bundesverfassungsgericht sichergestellt 72, da auch das deutsche Strafverfahren angeht, unzweifelhaft Historie. Der
zu lebenslanger Haft Verurteilte auf Haftentlassung zu Lebzei- Angeklagte hat seine Objektrolle zwar nicht verloren 81, ist aber
ten hoffen knnen 73, andererseits haben Rechtsprechung 74 und nach allgemeiner Ansicht auch und vor allem 82 Subjekt des
75
Gesetzgeber erreicht, da die Verhngung und vor allem Ver- Strafverfahrens "83184 ge-worden, seine Stellung und die der Ver-
bung kurzer Freiheitsstrafen seltener geworden ist76 , wenn teidigung haben sich im vergangenen Jahrhundert (fast) kontinu-
auch das erklrte Ziel, sie zur Ausnahme zu machen, verfehlt ierlich verbessert 85 Das Recht auf ein faires, rechtsstaatliches
77
wurde Damit nicht genug, haben die Freiheitsstrafen im Ver- Verfahren schlielich ist auf hchster - verfassungsrechtlicher -
hltnis zu den Geldstrafen zumindest statistisch lngst an Be- Ebene, nmlich durch das Rechtsstaatsprinzip, gewhrleistet 86
deutung verloren: Nur noch jede fnfte Verurteilung ergeht als Auch das Strafgesetzbuch, das gesetzliche Verzeichnis der Verbo-
F reiheitsstraf e78
te, die das Kernstrafrecht ausmachen (sollen), kann fr sich in
Auch im Strafverfahrensrecht lassen sich positiv zu bewertende Anspruch nehmen, rationaler denn je zu sein. Einerseits hat die
Tendenzen ausmachen, die es weit hergeholt erscheinen lassen, Strafrechtsreform der 60er Jahre unter dem Einflu des Prinzips
von einer Krise zu sprechen: Die Folter 79 , vereinzelt noch bis des Rechtsgterschutzes moralisierende Strafvorschriften (fast)
vollstndig beseitigt 87 , andererseits hat sich der Gesetzgeber den
71
Hufig ist unklar, ob es tatschlich um ,Volksmeinung' geht oder um ihre sie Bedrohungen der Gegenwart gegenber flexibel gezeigt und in
oft eher antizipierenden als darstellenden ,Lautsprecher' (Medien und ,Volks-Ver- den Katalog der durch das Strafgesetzbuch geschtzten Rechtsg-
treter'). Vgl. dazu, auch zur Rolle der Medien (im grundstzlicheren Zusammen-
hang allerdings des Strafbedrfnisses der Bevlkerung"), die Ausfhrungen Stei- ter neue Interessen aufgenommen, um dem Wandel der sozialen
nerts (in Lderssen/Sack (Hrsg.), AVIV, 1980, S. 302 ff. [343 ff.]. Nach Steinert ist Verhltnisse ... und der Gefhrdung der menschlichen Existenz
die - aufgrund von Alltagserfahrungen so plausible - Annahme von Strafbedrfnis- durch die Umweltzerstrung besser gerecht werden zu knnen." 88
sen (S. 323) eine Legitimationsfigur der Strafjuristen (S. 307), ebenso wie die ent-
sprechenden Bedrfnisse der Leser" Legitimationsfigur der Medien sind (S. 344). -
Vgl. dazu, da die Medien ihrerseits - von allen Seiten - zur Strafprozefhrung 80
Zum Ganzen: Eb. Schmidt, Geschichte3, 1983, S. 269 ff. (Preuen ) und S. 280 f.
funktionalisiert
72
werden: Wagner, Strafprozefhrung ber Medien, 1987. (zur Entwicklung in den anderen deutschen Lndern).
BVerfGE 45, 187. 81
73 Vgl. nur Roxin, Strafverfahrensrecht 21, 1989, S. 93 ( 18.A.)
74
Vgl. 57a und 57b StGB; dazu jetzt BVerfG NStZ 1992, 585. 82
Roxin, a. a. 0., S. 94.
75
Vgl. BGH JR 1956, 426; BGHSt 22, 193 [199]. 83 Vgl. zu dieser Entwick lung: Rie, BJM-Fs, 1977, S. 373 ff.
Vgl. 47 StGB (1969 als 14 a.F. StGB eing~fgt; Anstze dazu schon in 23 84
Dazu, da diese Entwicklung, wenn man den Beschuldigten als ,Objekt'
a. F.76(Strafaussetzung zur Bewhrung), der im 3. StAG (1953) eingefhrt wurde. braucht, brchiger ist, als das inzwischen ,ehrwrdige' Postulat seiner Subjektstel-
1968 waren 87% aller Freiheitsstrafen (und damit 32% aller Verurteilungen) lung vermuten lt, Prittwitz, Der Mitbeschuldigte, 1984, S. 196 ff.; kritis ch dazu:
solche zu einer kurzen Freiheitsstrafe, 1980 dagegen ,nur' 48% aller Freiheitsstrafen Rogall, SK-StPO, 1987, vor 133, Rn. 123, 125 f.
(und 8,4% aller Verurteilungen); vgl. Heinz, ZStW 94 (1982), S. 651 f. Seitdem hat 85 Vgl. zur Geschichte der Strafverteidigung: LR 24 -Lderssen, 1989, Vor 137
sich wenig gendert: 1988 waren immer noch 45,8% aller Freiheitsstrafen kurze Rn. 5 ff.
Freiheitsstrafen. 86
77 Vgl. fr alle: Kleinknecht/ Meyer, StP0 39 , 1989, Ein!., Rn 19.
78
So ausdrcklich: Heinz, ZStW 94 (1982), S. 651. 87 Man mu sich vergegenwrtigen, da bis 1969 Ehebruch, homosexue lle Ha nd-
Vgl. Eser, Maihofer-Fs. 1988, S. 122; zur Entwicklung vgl. auch Hassemer, lungen zwischen erwachsenen Mnnern ebenso strafbar war wie Unzucht mit Tie-
Grundlagen 2 , 1990, S. 298.
79 ren. Vgl. zur Reform: Eser (Maihofer-Fs., 1988, S. 119 f.), der die frher sogenann-
Ausfhrlich zur Folter - sowohl als Instrument des Strafrechts als auch als ten Sittlichkeitsdelikte" als reformierten Teilbereich des Besonderen Teils des StGB
sein Gegenstand - jetzt aus kriminologischer und strafrechtsdogmatischer Sicht: bezeichnet; ausfhrlicher und positiv bewertend zur Reform, a. a. 0., S. 126 f.
Spirakos, Folter, 1990. 88
Jescheck, AT4, 1988, S. 91.

40
41
Schlielich knnen Strafgesetzgebung, Strafrechtsprechung und
2. Chronische und akute Strafrechtskrisen und ihre Bedeutu ng fr
Strafrechtslehre darauf verweisen, da die von ihnen konkreti-
die Untersuchung - aus einer Perspektive, die weder das
sierten und weiterentwickelten Normen strafrechtlicher Zurech-
Strafrecht berhaupt noch das Z w eckstrafrecht abschaffen will
nung immer subtiler geworden sind, das Strafrecht also dem
und die Fortschritte der Strafrechtsentwicklung nicht leugnet
Individuum gegenber, dem eine Tat zugerechnet wird, im-
mer gerechter geworden ist. Als Beispiele sei verwiesen auf die
Vieles an dieser positiven Skizze des Strafrechts soll nicht bestrit -
wachsende Anerkennung von beschrnkter Schuldfhigkeit
ten werden 94. Trotzdem ergibt die Gesamtbeschreibung ein irre-
beziehungsweise Schuldunfhigkeit 89, auf die gesetzliche Aner-
fhrendes Bild vom Zustand des Strafrechts. Auffallend ist sofort,
kennung frher bergesetzlicher Rechtfertigungs- und Entschul-
da die behaupteten Fortschritte ausschlielich die Legitimitt,
digungsgrnde90, und die Postulierung darber noch hinausge-
Humanitt und Fairne des Strafrechtssystems betreffen. Das lt
hender neuer bergesetzlicher Notstandslagen 91. Schlielich
Verdacht schpfen. In einer Gesellschaft, die ebenso wie ihre
wird von der Strafrechtswissenschaft mit groem Ernst und viel
Rechtskultur erklrtermaen und ausgeprgt am Output orientiert
Auhyand an den wichtigen Fragen z.B. subjektiver Zurechnung
ist, mte doch - zumindest auch - die Effektivitt des Strafrechts-
im Hinblick auf eine immer grere Differenzierung gearbei-
tet92. Mastab sein. Dazu wird jedoch in aller Regel geschwiegen . Von
positiven Effekten des Strafrechts wird kaum berichtet, von Dun-
Fgt man diese Mosaiksteine zu einem Bild, dann entsteht durch-
kelziffern und Aufklrungs- oder Nichtaufklrungsraten ist selten
aus der Eindruck fortschrittlicher Entwicklung : ,,Die Todesstrafe",
die Rede 95. Da Strafrecht und Strafe sein mssen, gehrt offenbar
schreibt Herbert Jger denn auch vorsichtig optimistisch, ,,wre
genauso zu den tief verwurzelten Selbstverstndnissen 96 wie die
nicht abgeschafft, das Sexualstrafrecht nicht liberalisiert, das Straf-
berzeugung, was passieren wrde, wenn das Strafrecht Sicher-
und Strafvollzugsrecht nicht individualprventiv modifiziert wor-
den ... , wenn die Rechtsordnung nicht in oft mhsamen Einzel-
schritten kollektive Affekte, Strafbedrfnisse und Zuschreibungs- 94
Das gilt trotz durchaus gewichtiger Gegenargumente, die sich bezglich fast
tendenzen hinter sich gelassen htte ." 93 aller behaup teten Fortschrittsindizien finden lassen, und die hier nur angedeutet
werden knnen: So ist der Umkehrsc)llu vom das Strafrecht diskreditierenden
Unrechtsstaat auf die Legitimitt des Strafrechts im demokratischen Rechtsstaat nur
beschrnkt zulssig: Nur _solche Zweifel an der Legitimitt des Strafrechts, die auf
89
Vgl. das Material bei Schreiber, NStZ 1981, S. 46 ff. Am eindrucksvollsten ist Zweifeln an der Legitimation von Herrschaft herrhren, entfallen in Rechtsstaat
wohl die Anwendung der 20, 21 StGB (bzw. ihrer Vorlufer) im Bereich der und Demokrat ie. Ansonsten drfte die Melatte fr ein legitimes Strafrecht im legi-
Ttungsdelikte: Wurden 1965 noch 24,9% der wegen eines Ttungsdeliktes Ab-, timen (demokratisch, rechts- und sozialstaatlich sich verstehenden) Staat sogar
bzw. Verurteilten ex- bzw. dekulpiert, so stieg diese Zahl auf 45,2% (1970), 47,44% besonders hoch liegen. Auch er ist gegen den Mibrauch seines Strafrechts nicht
(1974), 53% (1976), 56,63% (1977) und 57,38% (1978). (Schreiber, NStZ 1981, immun, in ihm ist die nach wie vor horrende Diskrepanz zw ischen vielversprechen-
S. 50). Dabei mu man freilich, worauf Schreiber zu Recht hinweist, bercksichti- den Gesetzesprogrammen (z.B. 2 Strafvollzugsgesetz) und der Vollzugswirklich-
gen, da die vergleichsweise seltenen Flle der Exkulpation nach 20 StGB ganz keit ebenso skandals, wie die kaum noch bestrittene Existenz apokrypher U-Haft-
berwiegend davon abhngig gemacht werden, da eine Maregel der Unterbrin- Grnde. Und auch das in der Tat beeindruckend rechtsstaatliche Prog ramm der
gung angeordnet wird, und da 21 StGB zu willkommenen - ohne 21 angesichts StPO wird in der Verfahrenswirklichkeit konterkariert durch kaum kontrollierbare
der90strikten Rechtsfolge des 211 nicht begrndbaren - Strafmilderungen fhrt. Grauzonen im Ermittlungsverfahren und die zunehmende Zahl nicht weniger be-
In 34, 35 StGB. denklicher Verfahrensbeen digungen durch zweifelhafte deals".
91 95
Vgl. zusammenfassend Lackner, StGB 19, 1991, Rn. 31 vor 32 (IV3.). Gemeint sind v.a. allgemeine Grundlagen, aber auch Lehr- und Studienbcher
92
Vgl. etwa die kontinuierliche Arbeit an der Abgrenzung zwischen bedingtem - ausgenommen natrlich kriminologische. Positiv auffallend anders die Lehrhef-
Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit; das Beispiel widerlegt sich freilich bis zu te" zum Besonderen Teil von Gunther Arzt und Ulrich Weber.
96
einem bestimmten Grade selbst, weil der Gewinn fr die Rechtsadressaten nicht Kritisch nachfragend: Herber t Koch, Jenseits der Strafe, 1988, S. 22; reprsen-
recht erkenntlich wird. tativ etwa Esers beilufige Bemerkung: ,,Selbst wenn Strafe sein mu - und daran
93
Jger, in: ders. (Hrsg.), Kriminologie, 1980, S. 194. wird in dieser oder jener Form woh l auch knftig nicht zu zweifeln sein,
(Maihofer-Fs., 1988, S. 121).

42
43
heit und Ordnung nicht mehr garantieren kann" : Dann stnde die
des materiellen Rechts z.B. rechtsstaatlich bedenkliche neue Zu-
Selbsthilfe der Brger, ja der Krieg aller gegen alle vor der Tr, wie
rechnungsstrukturen 100und Tatbestandstypen 101 , im Prozerecht
die neuere Erfahrung wieder vielfach gelehrt hat. " 97 Das Gegenteil
ebenso fragwrdige Ermittlungsmethoden 102 und Erledigungsar-
soll hier nicht behauptet werden. Wohl aber mu im aufgeklrten
ten103- gert unweigerlich in eine Effektivitts- und Legitimitts-
und skularisierten Staat nchtern nachgefragt werden drfen, ,,ob
krise.
das Strafrecht unter den heutigen Bedingungen berhaupt eine Lei-
stung erbringt, sei es fr den Bestand der 'Gesellschaft', sei es fr
die Freiheit des Einzelnen. " 98
C. Der Aufbau der Untersuchung
Wer von der Krise des Strafrechts spricht, mu also eine positive
Entwicklung seiner Legitimitt, Humanitt, Fairne und Gerech-
Die Untersuchung von ,Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risi-
tigkeit nicht leugnen. Er behauptet weder notwendig, da es frher
kogesellschaft', in der den Voraussetzungen und Konsequenzen
besser war, noch, da die Krise fahrlssig verursacht oder leicht zu
dieser Arbeitshypothesen nachgegangen werden soll, besteht aus
beseitigen ist. Er besteht nur darauf, da es deutliche Anzeichen
drei Teilen:
sowohl fr eine Effektivittskrise als auch fr eine - zum Teil in
Im ersten Teil (S. 47 - S. 163) werden die Grundlagen vorgestellt:
der Effektivittskrise begrndete - Legitimittskrise des Strafrechts
gibt. Das Projekt, strafrechtliche und kriminalpolitische Entwicklungen
aus der Risikoperspektive neu wahrzunehmen und zu bewerten,
Nun sind die Fragen, welche Aufgaben das Strafrecht erfllen
setzt eine ausfhrliche Auseinandersetzung mit den nicht-
soll und welche Funktionen es tatschlich hat, was Strafe und
juristischen Grundlagen voraus. Zunchst - im 1. Kapitel - erfor-
Strafrecht legitimiert, umstritten 99, seitdem es Strafrecht gibt, so
dert das Anknpfen an den von Ulrich Beck geprgten Begriff eine
da man insoweit durchaus von einer chronischen Krise des Straf-
Rekonstruktion der vorwiegend soziologischen Diskussion ber
rechts sprechen kann. Auf diese Krise spielt jedoch die These nicht
die Risikogesellschaft. Erforderlich ist zudem - das wird im
primr an. Angesprochen ist vielmehr das Phnomen, da die Ge-
2. Kapitel versucht - ein Sich-Einlassen auf die Risikodiskussionen
sellschaft dem Strafrecht zunehmend neue Aufgaben zuweist. Das
in dieser Gesellschaft, die wesentlich von Erkenntnissen der Ent-
Strafrecht bernimmt diese Aufgaben und gert so in eine akute
scheidungstheorie und der Risikoforschung geprgt sind. Das
Krise ganz anderer Qualitt und Deutlichkeit. Denn im Streit dar-
3. Kapitel stellt den Anschlu zu Vor-Arbeiten her, die nicht nur
ber, ob Strafrecht Raub und Mord verhindern kann, und ob es
darauf fr die Legitimitt des Strafrechts berhaupt ankommt, 100
Vgl. dazu im Umweltstrafrecht: Seelmann, NJW 1990, S. 1257 ff.; im Dro-
mgen kaum neue Argumente gefunden werden. Ein Strafrecht da- genstrafrecht den Begriff des Handeltreibens", der traditionelle Zurechnungs-
gegen, das explizit als Steuerungsmittel der Umwelt-, der Waffenex- strukturen wie Tterschaft und Teilnahme, Versuch und Vollendung weitgehe nd
obsolet macht.
port-, der Wirtschafts- und der Drogenpolitik eingesetzt wird und 101
Man denke an die scharfsinni ge Analyse Kuhlens (GA 1986, S. 389 ff.), da
Erfolge nicht vorweisen kann, ein Strafrecht, da sich zudem un- 324 StGB (nur) als Kumulationsdelikt" zu verstehen sei (kritisch dazu: Roga/1,
bersehbare Sekundrschden zurechnen lassen mu - im Bereich Uni-Kln-Fs, 1988, S. 505 ff. [518 ff., 520]: oder an die noch nicht einmal abstrakt
gefhrlichen Risikodelikte", vgl. dazu jetzt: Graul, Gefhrdungsdelikte, 1991,
97
s. 128 ff.
102
]escheck, AT4, S. 2, ohne weitere Nachweise, welche neueren Erfahrungen im Man denke an die zunehmenden Telefonberwachungen (vgl. kritisch Pritt-
einzelnen gemeint sind. witz, StV 1984, S. 302 ff.) und Videoberwachungen (vgl. BGH NJW 1991, 2651
98
99 Scheerer, Kriminalsoziologische Bibliographie, Heft 67 (1989), S. 68.
und dazu Wolter, Jura 1992, S. 520 ff.) oder an die Verwendung von V-Leuten
Sie werden zum Teil in der Kriminologie, zum Teil in der Kriminalpolitik dis- (vgl. Lderssen (Hrsg.) V-Leute, 1985.).
103
kutiert und im Zusammenhang mit der Legitimationsfrage vor allem im Rahmen Hier ist - neben der das Legalittsprinzip zum frommen Wunsch degradie-
der Straftheoriediskussion thematisiert. renden Praxis der Verfahrenseinstellungen nach 153 ff. StPO - vor allem auf das
Phnomen des deals" hinzuweisen.
44
45
die Bedeutung des Themas ,Recht in der Risikogesellschaft' unter-
streichen, sondern auch schon erste Interpretations- und Antwort-
angebote einfhren.
Im zweiten Teil (S. 165 - S. 363) wird rekonstruiert, wie sich das
Strafrecht - verstanden als Gegenstand der gesamten Strafrechts-
wissenschaft - in der Risikogesellschaft entwickelt hat. Im einzel-
nen sind der Kriminalitt (4. Kapitel), den Straftheorien (5. Kapitel),
der Kriminalpolitik (6. Kapitel) und schlielich der Strafrechtsdog- ERSTER TEIL
matik (7. und 8. Kapitel) in der Risikogesellschaft Abschnitte ge- DIE GRUNDLAGEN
widmet.
Eine zusammenfassende Kritik dieses Risikostrafrechts und
Vorberlegungen zu einer auch normativ akzeptablen Antwort des
Strafrechts auf die Probleme der Risikogesellschaft (S. 364 - S. 386)
schlieen die Untersuchung ab.

46
1. KAPITEL

DIE DISKUSSION BER DIE RISIKOGESELLSCHAFT

A. berblick
Wer das ,Strafrecht der Risikogesellschaft' untersuchen will, mu
klarstellen, wie er diesen ebenso plakativen wie vieldeutigen Begriff
verwendet. Eine solche Festlegung wird dadurch nicht gerade er-
leichtert, da die Soziologie, die das Thema ,Gesellschaft und Risi-
ko' erstaunlich lange der technisch-naturwissenschaftlich orientier-
ten Risikoforschung berlassen hat, sich in jngster Zeit mit immer
neuen Beitrgen zu Wort meldet 1 Wenn meine ,grenzberschreiten-
den' Beobachtungen stimmen, konkurrieren im wesentlichen drei
Modelle der Risikogesellschaft, die zunchst kurz skizziert und
dann etwas ausfhrlicher vorgestellt werden sollen.
- Das von Ulrich Beck auf den Begriff Risikogesellschaft " ge-
brachte Modell2 meint eine Gesellschaft, die sich mit qualitativ
und quantitativ neuartigen und die Existenzbedingungen der
Menschheit bedrohenden Gefahren konfrontiert sieht.
- In einem zweiten - am ausfhrlichsten wohl von Helga No-
wotny und Adalbert Evers vorgestellten - ModelP zeichnet es die
Risikogesellschaft vor allem aus, da sie aus unberechenbaren
Gefahren handhabbare Risiken gemacht, mit anderen Worten,
einen spezifischen Umgang mit Unsicherheit" entwickelt hat .
- Ein drittes, von naturwissenschaftlichen Risikoforschern seit
lngerem behauptetes 4 und vom Soziologen Franz Xaver Kauf-
mann5 verfeinertes Modell der - von ihren Anhngern gerade
nicht so genannten - Risikogesellschaft geht dagegen von einer
1
Vgl. nur die in den beiden vergangenen Jahren publizierten Arbeiten von:
Blanke, Leviathan 1990, S. 134 ff; Halfmannl]app (Hrsg.), Riskante Entscheidun-
gen, 1990; Bon, Soziale Welt 1991, S. 258 ff.; Krger/Ru-Mob!, (Hrsg.), Risiko-
kommunikation, 1991 und zuletzt: Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991.
2
Vgl. Beck, Risikogesellschaft, 1986 und ders., Gegengifte, 1988.
3
Evers/Nowotny, Unsicherheit, 1987.
4
Vgl. etwa Heilmann/Urquhart, Risiko, 1983;Fritzsche, Risikobeurteilu ng, 1986.
5
Prgnante Zusammenfassung bei F.X. Kaufmann, Unsicherheit, 1987, S. 37 ff.;
ausfhrlicher, ders., Sicherheit, 1973.

49
Gesellschaft aus, deren Mitglieder objektiv sicherer denn je le- Selbstvernichtungsmglichkeiten" 14 konfrontiert sei, berlagerten
ben, die sich aber paradoxerweise subjektiv zunehmend unsiche- die Probleme und Konflikte, die aus der Produktion, Definition
rer fhlen.
und Verteilung wissenschaftlich-technisch produzierter Risiken
entstehen" 15, zunehmend die Problematik der Reichtumsvertei-
lung"16, die die traditionelle Industriegesellschaft als Mangelge-
B. Ulrich Becks Risikogesellschaft: sellschaft"17 geprgt und so zur Entstehung der hochentwickel-
eine Gefahrgesellschaft? 6 ten, reichen Wohlfahrtstaaten des Westens" 18gefhrt habe. In dem
Mae, in dem die Logik von Risikoproduktion und -verteilung die
!. Der "groangelegte Theorieentwurf 7
althergebrachte Logik von Reichtumsproduktion und -verteilung
dominiere, sei es sinnvoll, die Gesellschaft als Risikogesellschaft zu
Die Entdeckung epochaler Strukturwandlungen meldet Ulrich Beck bezeichnen.
mit dem Begriff der Risikogesellschaft an:
Seiner Ansicht nach sind wir Augenzeugen eines Prozesses, in
dem die Risikogesellschaft die traditionelle Industriegesellschaft II. Horror und Utopie: die klassenlose und grenzenlose
8
ablst Dabei stehe die Risikogesellschaft nicht im Widerspruch Welt( risiko)gesellschaft
zur Modeme ... , sondern (sei) Ausdruck ihr er konsequenten Wei-
terentwicklung"9. Der Modernisierungsproze stelle seine eigenen
Die neuartigen Risiken und Gefhrdungen betreffen, so Beck, die
Grundlagen in Frage 10, die Industriegesellschaft schaffe sich selber Menschen ber die traditionellen sozialen und politischen Grenzen
11
ab , weil und soweit die industrielle Fortschrittsmaschinerie" hinweg. Die Nuklearkatastrophe von Tschernobyl, die den Autor
pauschal und systematisch Risiken und Gefhrdungen" produzie- wenige Wochen vor Erscheinen des Buches aus gegebenem An-
re, die global, ,,meist unsichtbar", ,,oft irreversibel" 12 seien, und die la"19 zu einem Vor-Vorwort bewogen hat, besttigt ihn nach-
- vor allem - das Potential mgliche(r) Selbstvernichtung des drcklich in seiner These 20: ,,Not lt sich ausgrenzen, die Gefah-
Lebens auf der Erde" 13 bergen wrden.
ren des Atomzeitalters nicht mehr" 21 Beck bersieht keineswegs,
Weil die Gesellschaft zunchst verdeckt, dann immer offen- da viele Risiken sich wie die Reichtmer an das Klassenschema
sichtlicher mit den Herausforderungen der selbstgeschaffenen halten - nur umgekehrt: Reichtmer sammeln sich oben, Risiken
unten" 22, und da dies auch im Verhltnis von reichen zu armen
Lndern gilt: ,,Besonders riskante Risikoindustrien werden in die
6
Fr wertvolle Hinweise zu diesem Abschnitt danke ich Gesine Brackert und armen Lnder der Peripherie ausgelagert. 23" Trotz solcher klas-
Ursula Philipps. Frau Brackert hat im Rahmen meines Seminars Kriminalpolitische
und strafrechtliche Bewertung riskanten Verhaltens" an der Universitt Frankfurt,
Frau Philipps im Rahmen einer Ferienakademie der Studienstiftung des deutschen 14
Beck, Gegengifte, 1988, S. 109.
Volkes ein Referat ber die Arbeiten Ulrich Becks vorgelegt. Von beiden Texten 15
habe ich in vielfltiger Weise profitiert. Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 25.
16
7
Lay, Kommune 4/1988, S. 69. A.a.O., S. 17; hnlich Lau, Soziale Welt 1989, S. 420.
17
8
Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 13. Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 25.
18
9
A.a.O., S. 15. A.a.O., S. 27.
19
10
Lay, Kommune 4/1988, S. 68. So der Titel des Vor-Vorwortes, Beck, Risikogese llschaft, 1986, S. 7.
20
11
So der Titel von Becks Erffnungsvortrags beim Soziologentag 1990 in Frank- Interessanterweise gelingt es auch Fritzsche (Risikobeur teilung, 1986, S. VIII )
furt12am Main. Vgl. den leicht gekrzten Abdruck in der FAZ vom 19.10. 90. mhelos, den U nfall in Tschernobyl in seine Sicht der (Risiko-) Dinge einzuordnen.
21
Alle Zitate: Beck, Risikogesellschaft, S. 29. Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 7.
22
13
A.a.O., S. 28. A. a. 0., S. 46.
23
A.a.O., S. 56.

so
51
senspezifischer Risiken" 24und neue(r) internationale(r) Ungleich-
Beck zufolge besteht aber gerade aufgrund der klassen- und
heiten"25 seien die neuen Risiken aber auf lange Sicht aufgrund
grenzenlosen Risikoverelendung die Hoffnung3 3 auf eine Umkehr:
eines Bumerang-Effektes" 26 egalisierend: ,,Die Akteure der Mo-
Risikogesellschaften enthielten eine basisdemokratische Entwick-
dernisierung selbst geraten nachdrcklich und sehr konkret in die
lungsdynamik", die die nationalstaatlichen Grenzen ebenso wie
Strudel der Gefahren, die sie auslsen und von denen sie profitie-
ren. " 27 die Grenzen von Bndnissystemen und Wirtschaftsblcken" spren-
ge. Gerade das im Modernisierungsproze entfaltete zivilisatori-
sche Selbstgefhrdungspotential lt also auch die Utopie einer
Weltgesellschaft ein Stck realer oder zumindest dringlicher wer -
! II. Die politischen Konturen der Risikogesellschaft den."34
Whrend diese Utopie aber tatschlich nur am Horizont zu
Zunehmend gehe es nicht mehr nur um die Abwehr und Hand-
ahnen ist, gewinnen die politischen Perspektiven der Risikogesell-
habung der neuen Risiken als Nebenfolgen der Modernisierung,
schaft auf nationaler Ebene klarere Konturen: Beck konstatiert ein
sondern auch um die sozialen, wirtschaftlichen und politischen
,Yerblassen des sozialstaatlichen Interventionismus" 35, und die
Nebenfolgen dieser Nebenfolgen". Die damit angesprochene Be-
,,Wellen technologischer Groinnovationen mit bislang unbekann-
fassung mit dem politischen Potential von Katastrophen" mache
ten Zukunftsgefhrdungen" 36 fhren nach seiner Auffassung zu
auch eine Reorganisation von Macht und Zustndigkeit" 28wahr-
scheinlich. einer Entgrenzung dessen, was bisher als Politik galt. Traditionell
unpolitische Bereiche bilden eine neue politische Kultur" 37. In
Das klingt bedrohlich, wie insgesamt das von Beck gemalte Bild
diesem Zusammenhang nennt Beck namentlich die Rechtspre-
der Risikogesellschaft dster ausfllt 29:
chung38, die Medienffentlichkeit 39, sowie Brgerinitiativen und
Lebensbedrohenden Gefhrdungslagen stehen Wissenschaften und Wis- neue soziale Bewegungen 40.
senschaftler gegenber, die nicht in der Lage sind, auf die Zivilisationsri- Auch die Wissenschaft kann sich nach Ansicht Becks der D yna -
siken angemessen zu reagieren, da sie an deren Entstehen und Wachstum
hervorragend beteiligt sind" 30; hinzu kommt ein politisches System, das mik des neuen politischen Motors nicht entziehen. Whrend sie
sein Potential der Gesellschaftsgestaltung" an das subpolitische System sich im Zuge der bisherigen einfachen Verwissenschaftlichung"
wissenschaftlich-technisch-konomischer Modernisierung" 31 abgegeben mit der vorgegebenen Welt von Natur, Mensch und Gesellschaft
hat 32 befat habe, werde Gegenstand der nun reflexiven Verwissen-
schaftlichung"41 die von der Wissenschaft selbst produzierte Welt,
oder sogar sie selbst als Produkt und Produzent der Wirklichkeit

24
A. a. 0., S. 46. 33
25
A. a. 0., S. 54. Wichtig erscheint mir an dieser Stelle der Hinwe is, da Beck ausdrcklich
26
A. a. 0., S. 48. von einer Utopie" (Risikogesellschaft, 1986, S. 61) spricht und mehrfach betont,
27
A. a. 0., S. 49. die politische Tragfhigkeit (der) neuartigen Gefhrdungslagen" (a. a. 0., S. 62) sei
28
Alle Zitate bei Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 31. vllig offen.
29 H Alle Zitate: Beck, a. a. 0., S. 63.
Gegen diese Tendenz der Beckschen Untersuchungen auch: Hondrich, Der 35
Spiegel Nr. 21/1987, S. 237 ff. Vgl. jetzt auch Luhmann, Soziologie des Risikos, A. a. 0., S. 302 und S. 304.
36 A.a.O. , S. 304.
1991,S.13.
37
30
Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 78. A.a.0., S. 317.
31
Beide Zitate Beck, a. a. 0., S. 305.
38
A.a.O., S. 318 ff.
39
32
Zu den Folgen fr Strafrecht und Kriminalpolitik: P-A. Albrecht, KritV 1988, A.a.O., S. 320 f.
s.182 ff. 40
41
A.a.0., S. 322.
Alle Zitate: Beck, a.a.0., S. 254.

52
53
und Probleme. " 42 Eine solche Wissenschaft sei, gerade als Natur- wann in der jngeren Vergangenheit htten die Menschen die
wissenschaft, stets politische Wissenschaft, was unter anderem be- ,,fatale Differenz" zwischen den beabsichtigten und den unbeab-
deute: ,,Zentral wird in Zukunft fr die Rolle aller Wissenschaften sichtigten Folgen des Handelns erkannt: Je weiter die Zukunftsper -
die Einsicht, da man ein institutionell gestrktes und abgesicher- spektive reiche, desto mehr wrden die unbeabsichtigten Folgen
tes moralisch-politisches Rckgrat braucht, um berhaupt noch die Zustnde bestimmen, und die Absichten htten schlielich nur
anstndige Forschung zu betreiben." 43 noch den Sinn, sicherzustellen, da berhaupt gehandelt wird. 48
Auch wenn man Luhmanns - gleichermaen als distanziert wie
als zynisch interpretierbaren - These nicht folgt 49, bleibt die Er-
IV. Die Bedeutung der Nebenfolgen in Becks Konzept kenntnis, da Nebenfolgen menschlichen Handelns eine immer
wichtigere, vielleicht gar eine (gegenber den Absichten) dominan-
Modernisierungsrisiken sind, das wird Beck nicht mde zu er- te Rolle spielen, eine Erkenntnis, die kaum ohne Auswirkung en
whnen, Nebenfolgen des technischen Fortschritts, sind oft nicht auf ein Modell menschlichen Handelns bleiben drfte, in dem der
vorhergesehene, manchmal nicht vorhersehbare, stets ungewollte ,,Ausgang des Menschen aus seiner selbstverschuldeten Unmn-
Folgen menschlichen Handelns, das ursprnglich auf positiv be- digkeit"50 in einem falsch verstandenen Sinn mit der Gestaltbarkeit
wertete Zwecke gerichtet war. Damit ist die Risikogesellschaft im der Welt identifiziert wird.
Modell Becks auch eine Gesellschaft, die langsam erkennt, da
Nebenfolgen oft von zentraler Bedeutung sind, da der Begriff
Neben-Folge - jenseits des in ihm liegenden zutreffenden Hinwei- V. Der Risikobegriff in Becks Risikogesellschaft
ses darauf, da es um nicht Intendiertes geht - abwiegelnden Cha-
rakter hat, zumal es nicht nur um die unmittelbaren Auswirkungen Fr einen Autor, der vorschlgt, die bestehenden Gesellschaften als
fr das Leben der Pflanzen, Tiere und Menschen" gehe, sondern Risikogesellschaften zu kennzeichnen, mte der Risikobegriff von
um die sozialen , konomischen und politischen Nebenfolgen die- berragender Bedeutung sein. Umso berraschender ist daher, da
ser Nebenfolgen. " 44 Beck ihm vergleichsweise wenig Aufmerksamkeit schenkt. Zumin-
Diesen Aspekt der Risikogesellschaft heben andere Autoren dest in der 1986 vorgelegten Studie verwendet er die Begriffe Risi-
noch strker als Beck hervor: Thomas Blanke etwa begreift Risiken ko", ,,Gefahr" und Gefhrdungen" synonym 51152 und meint damit
als spannungsreich-ungewissen Nebeneffekt von Handlungen" 45.
Weil jede gezielte Verfolgung von Zwecken solche Risiken berge,
48
und die Kumulation der Risiken zu der Diagnose fhre, der Fort- Zitate bei Luhmann, FAZ vom 2.1.1991, S. N 3.
49
Auch Luhmann, a. a. 0., geht allerdings davon aus, da knftige Gegenwar-
bestand der Gesellschaft sei bedroht 46, sieht er in der Risikogesell - ten" auch davon abhngen, wie gegenwrtig entschieden wird. Da auch er nicht
schaft eine spezifische Art und Weise, wie das Verhltnis von bestreiten wird, da das Wissen ber eine zunehmende Anzahl unbeabsichtigter
Folgen menschlichen Hande lns durch die Wissenschaftsentwicklung stndig an-
Zweckerreichung zu Nebenfolgen gesellschaftlich institutionali- wchst, ist seine These, die Gestaltbarkeit knftiger Verhltnisse" sei fr die Jetzt -
siert"47 sei. Noch zugespitzter formuliert Niklas Luhmann, irgend- Zeit entfallen, in dieser Zuspitzung wohl kaum haltbar.
so Kant, Was ist Aufklrung? 1784, in: Werke VIII, Akademie-Textausgabe,
42
1968, s.35.
A.a.O., S. 255. 51
Kritisch dazu vor allem: Evers, Kommune Heft 6/1989, S. 33 ff. (34).
43
A.a.O., S. 110. 52
So verwendet Beck im Vor-Vorwort den Begriff Gefahren des Atomzeita l-
44
Alle Zitate: Beck, a. a. 0., S. 103. ters" (Risikogesellschaft, 1986, S. 7), spricht im ersten Kapitel aber von der Pro-
45
Blanke, Leviathan 1990, S. 134 ff. (135). duktion von Risiken" (a.a.0., S. 25), um sie gleich im Anschlu als vom Moderni-
46
A. a. 0., S. 134. sierungsproze mitproduzierte Risiken und Gefhrdungslagen" (a. a. 0., S. 26) zu
47
A.a.0., S. 135. bezeichnen .

54 55
bestimmte industrielle Grogefahren, die sich von den bisher be- schaft" veranlat haben, in diesem engeren Sinn gar keine Risiken
kannten Gefahren durch Ausma, Irreversibilitt und Unsichtbar- sind. Wenn man, so Beck, im Sinne eines sich abzeichnenden Kon-
keit unterscheiden. Insbesondere der zuletzt genannte Faktor senses zwischen vorindustriellen Gefahren und industriellen Risi-
scheint fr Beck zentral zu sein: In einem eigenen Kapitel zur Wis- ken unterscheide, dann gehe es ihm weder um das eine, noch um
sensabhngigkeit von Modernisierungsrisiken" 53stellt er die These das andere, sondern um die nicht kalkulierbar(en) Unsicherheiten
auf, die Existenz und Verteilung von Gefhrdungen und Risiken in Gestalt sptindustrieller Grogefahren" 59
(seien) prinzipiell argumentativ vermittelt" 54 Als weitere, gerade Zumindest die begriffliche Genauigkeit wrde es daher nahele-
fr das (Straf-) Recht potentiell bedeutsame Merkmale der neuen gen, die Risikogesellschaft, wie sie von Beck beschrieben wurde, in
Gefhrdungslagen fhrt Beck an, sie seien - anders als die inzwi- eine ,Gefahrgesellschaft' umzubenennen. Dafr spricht in der Tat
schen traditionellen" Risiken der primren Industriegesellschaft - mehr als die wnschenswerte sprachlich-begriffliche Prz ision .
weder eingrenzbar noch zurechenbar und auch nicht kompensier- Becks stillschweigende Wende" fhrt nmlich, wie Evers nach-
bar55.
weist, zu einem Widerspruch zwischen der Analyse einer Gesell -
schaft der Grogefahren und ihrer Etikettierung als Risikogesell-
schaft"60. Mit Blick auf die heutigen Grogefahren knne man den
VI. Ist Becks Risikogesellschaft angemessener als Begriff Risikogesellschaft" nur noch polemisch verwenden, ,,in-
Gefahrgesellschaft zu bezeichnen? soweit er das ideologische Selbstverstndnis von Brokratien und
Technokratien blostellen will, die weiterhin vorgeben, alles als
Vor allem Adalbert Evers hat mit berzeugender Argumentation Risiko beherrschbar machen zu knnen. "61Eine solche polemische
nachgewiesen, da Becks synonyme Verwendung der Begriffe Risi- Begriffsverwendung ist freilich weder von Beck intendiert, noch
ko und Gefahr, auch wenn sie einem Alltagssprachgebrauch ent- erscheint sie besonders sinnvol l.
sprechen mag, nicht berzeugend ist. Mit ,Risiko' solle statt dessen
,,eine bestimmte Form der Praxis des Umgangs mit Gefahren"
bezeichnet werden, ,,und zwar jene, die ber Handlungstechniken, VII. Die organisationssoziologische Seite von Becks
Methoden und Institutionen versucht, Gefahr abgrenzbar, bere- Risikogesellschaft: Charles Perrows Gesellschaft der
chenbar oder auch zurechenbar zu machen ." 56 Becks Gegenstand ,, normalen Katastrophen"
sei im Grunde gar nicht die - von ihm ,erfundene' - Risikogesell-
schaft, sondern eine Gesellschaft der Grogefahren" 57 Beck sel- Viele Bezugspunkte zu Becks Risikogesellschaft findet man auch in
ber konzediert dies - zumindest der Sache nach - wenn er in dem dem 1984 erschienenen Buch von Charles Perrow 62 Wie Beck gibt
1988 erschienenen Folgeband Gegengifte" Risiken definiert als sich auch der Organisationssoziologe Perrow mit den trad itio nel-
bestimmbare, kalkulierbare Unsicherheiten" 58, die die industrielle len Fragestellungen der naturwissenschaftlich orientierten Risiko-
Modeme erzeuge. Dabei ist ihm sehr wohl bewut, da die Ge- forscher nicht zufrieden 63. Und wie Beck behauptet Perrow, da
fhrdungslagen, die ihn 1986 zu der Begriffsprgung Risikogesell-
59
53 A.a.O.,S. 121.
A. a. 0., S. 35 ff. 60
54 Evers, Kommune 6/1989, S. 34.
A.a. 0., S. 35. 61 A.a. O., S. 36.
55
Beck, Gegengifte, 1988, S. 120. 62
56 Perrow, Normal Accidents. Living with High-R isk Technologies, 1984; hier
Evers, Kommune 6/1989, S. 34.
57
A.a.0., S. 33. zitiert nach der Taschenbuchausgabe der deutschen bersetzung, 1989.
63
58 Vgl. die Sammelrezension von Lay in Kommune 4/1988, S. 68 ff., der neben
Beck, Gegengifte, 1988, S. 120. Beck und Perrow auch Eversl Nowotny in diese Kategorie einordnet .

56
57
neuartige Risiken 64 , die von den traditionellen Risikoanalytikern tential auch fr Opfer dritten und vierten Grades 71 - unbeteiligte
fehleingeschtzt werden 65, dringend nach politischen Antworten Umstehende und zuknftige Generationen. Die aus diesen Systemen
verlangen 66 Anders als Beck legt Perrow jedoch keinen groen rhrenden Katastrophen lassen sich, so Perrows Fazit fast wort-
Theorieentwurf vor, argumentiert auch nicht politisch, sondern be- gleich Becks Sorgen wiederholend, ,,weder rumlich noch zeitlich in
gibt sich ganz konkret auf das Terrain, das bisher Ingenieuren irgendeiner Weise begrenzen. " 72
vorbehalten war" 67: Von den Kernkraftwerken ber petrochemi- Mit dieser - zentralen - bereinstimmung sind die Gemeinsam-
sche Anlagen, den Schiffs- und Luftverkehr, Staudmme und Berg- keiten der beiden Studien so gut wie erschpft. In zwei wichtigen
werke bis hin zur Raumfahrt und zur Genforschung schreitet er Punkten unterscheidet sich Perrow von Beck:
die Bereiche ab, in denen riskante Grotechnologie stattfindet. Was die politischen Konsequenzen angeht, argumentiert er auf
Sein Fazit: ,,Die meisten Hochrisiko-Systeme weisen einige spezi- einer anderen - niedriger angesiedelten - Ebene. Unternimmt Beck
elle Eigenschaften auf, die unabhngig von ihren manifesten Ge- das Wagnis, politisch gesellschaftliche Megatrends, eine Reorgani-
fahren (Giftigkeit, Explosivitt etc.) Systemunflle zu etwas Un- sation von Macht und Zustndigkeit" 73 als Antwort auf die Befas-
ausweichlichem, zu nachgerade ,normalen' Unfllen machen. 68 " sung mit dem politischen Potential von Katastrophen, zu progno-
Die Besonderheit von Perrows Untersuchung liegt darin, da er stizieren, in Anbetracht derer die konstruktive Diskussion ber
die Trennung zwischen toter Technik" und ihren lebendigen technische und administrative Verfahren der Gefahrenverwaltung
Operateuren 69 , die die traditionelle Risikoforschung auszeichnet, und -beherrschung" nicht der Rede wert zu sein scheint74, zieht
nicht mitmacht. Ihn interessiert gerade die Organisation techni- Perrow es vor, ,,nchtern-seris" 75, immanente und gleichwohl
scher Systeme und damit auch die Schnittstelle zwischen Mensch radikale Empfehlungen auszusprechen.
und Maschine 70
Auf der Grundlage seiner Untersuchung schlgt er vor, die risikorei chen
Auf gnzlich anderem Weg als Beck also kommt Perrow zu
Systeme in drei Kategorien einzuteilen. Die der ersten Kategorie, zu der er
einem Ergebnis, das mit dem Beckschen Modell der Risikogesell- Kernwaffen und Atomkraftwerke zhlt, sei hoffnungslos und sollte aufge-
schaft durchaus kompatibel ist: Zwar seien viele der katastrophen- geben werden, da ihre unvermeidlichen Risiken jeden sinnvollen Nutzen
trchtigen Systeme nicht neu, wie das Beispiel von Bergwerken bersteigen . Bei einer zweiten Gruppe, in die er unter anderem die Gen-
und chemischen Fabriken zeige, aber frhere Systeme haben forschung einordnet, vermutet er, da wir auf sie entweder nicht verzich-
ten knnen (oder wegen ihres betrchtlichen Nutzens nicht verzichten
heute ein hheres Katastrophenpotential, weil sie grer geworden
wollen), so da wir bestimmte Risiken, die allerdings mit einigem Auf-
sind und uns nher gerckt sind, und wir haben (darberhinaus) wand minimiert werden knnen, in Kauf nehmen knnen und sollen. Zu
neue Systeme, die von vornherein weit gefhrlicher sind. Kern- einer letzten Gruppe zhlt er Systeme, die bis zu einem gewissen Grad
kraftwerke, Atomwaffen und mglicherweise auch die Gentechno- selbstkorrig ierend wirken, und deren Sicherheit zudem ohne greren
logie sind gnzlich neuartige Systeme mit einem Katastrophenpo- Aufwand noch verbessert werden kann 76

64
Perrow unterscheidet (wie auch Beck, Risikogesellschaft, 1986) nicht zwischen
,Risiken' und ,Gefahren', wie schon in den ersten Zeilen seiner Einleitung (S. 15) 71 Vgl. nher zu dieser Kategorisierung der Opfer mit vielen Beispielen (Perrow,
deutlich wird.
65 a.a.0., S. 100 ff.), und speziell zur Bedeutung der Opfer vierten Grades" (i.e. zu-
Perrow, Normale Katastrophen, 1989, S. 356.
66 knftige Generationen): A.a.O., S. 104.
Vorschlge bei Perrow, a. a. 0., S. 395 ff. 72 Perrow, a. a. 0., 358.
67
Lay, Kommune 4/1988, S. 70. 73 Beck, Risikogesellschaft, l 986, S. 31.
68
Perrow, a.a.0., S. 16. 74 hnlich die Kritik Evers' , Kommune 6/1989, S. 36.
69
Lay, Kommune 4/ 1988, S. 70. 75
70
A.a.0., S. 70. So die Kennzeichnung Lays, Kommune 4/1988, S. 71.
76 Vgl. zusammenfassend: Perrow, a.a.O. , S. 355.

58
59
Wichtiger als der in diesen Empfehlungen mitklingende Optimis- und -beherrschung" 83 mag er nicht gefrdert haben. Mit all diesen
mus, der in deutlichem Kontrast zu einer bei Beck anklingenden Einwnden, so scheint mir, ist Becks Modell der Sache nach keines-
,Weltuntergangsstimmung' steht, ist der Hintergrund von Perrows wegs diskreditiert. Ob man die von ihm teils beschriebene, teils
Empfehlungen. In ihm liegt risikopolitisch wohl der Hauptgewinn prognostizierte Entwicklung als zur Risikogesellschaft" oder als
des Buches. Es geht dabei um aus organisationssoziologischer Sicht zur Gefahrgesellschaft" hinfhrend bezeichnet, ndert an der Ein-
spezifische Eigenschaften der genannten Systeme, die, weil es im drcklichkeit seines Entwurfs nichts. Auch wenn man ihm nicht in
hier diskutierten Zusammenhang auf sie nicht ankommt, nur ange- allen Einzelheiten folgt, ist an zentralen Punkten des von ihm und
deutet werden sollen . anderen erarbeiteten Konzepts kaum vorbeizukommen. Da s be-
Schlsselbegriffe 77 der Analyse sind die Begriffe Komplexitt" 78, ,,Kopp-
trifft auf der empirisch-analytischen Ebene die Zunahme von schon
79
lung und Katastrophenpotential". Weder Komplexitt noch enge bisher bekannten Gefahren und Risiken mit neuem Katastrophen-
Kopplung seien fr sich genommen katastrophentrchtig. Zu einem inak- potential, es betrifft ganz neuartige Risiken, und es betrifft die - fr
zeptablen Hochrisikosystem werde ein System erst dadurch, da be- sich genommen freilich nicht originelle - Feststellung des selbster-
stimmte Transformationsprozesse 80 , in denen explosive oder toxische zeugten Selbstzerstrungspotentials". Auch die Hervorhebun g der
Rohstoffe umgewandelt werden" 81, die die Eigenart haben, nicht ohne
komplexe Interaktionen und enge Kopplung auszukommen, und zudem - Tatsache, da die sogenannten Nebenfolgen zu den Hauptp roble-
aufgrund der verwandelten Rohstoffe - Katastrophenpotential aufweisen. men gefhrt haben, ist in der Diskussion bisher zu kurz gekom-
men. Fr andere Thesen mag gelten, da Gegenwartsdiagnosen ihre
ganz spezifischen Risiken bergen 84; das betrifft die Vorhersage, da
VIII. Zusammenfassende Stellungnahme die Logik der Risikoverteilung immer wichtiger werde und die
Konfliktfigurationen der Industriegesellschaft berlagern k nnte
Man kann Ulrich Beck, wie sich gezeigt hat, manches vorwerfen: (oder schon berlagert habe 85 ) und auf der politisch-normati ven
Das Bild, das er gezeichnet hat, mag unprzise gearbeitet" 82 sein, Ebene das Postulat, ein neuer Umgang mit den Neben folgen
die konstruktive Beschftigung" mit der Gefahrenverwaltung menschlichen Handelns msse gefunden werden, ein Postulat , das -
wie zu vermuten ist - gerade auch fr das Strafrecht von Bedeutung
sein knnte.
Im Kern, das soll fr den weiteren Verlauf festgehalten werden ,
77
Vgl. dazu Kapitel 3 von Perrows Untersuchung, a. a. 0., S. 95 ff. zeichnet es dieses Modell der Risikogesellschaft aus, da es in ihm
78
Perrow (a. a. 0., S. 107 ff.) arbeitet mit dem Gegensatzpaar ,kom plexe' und weder um bloe Risikowahrnehmung, noch um einen spezifischen
,lineare Interaktionen'. Komplexe Interaktionen unterscheiden sich von den linea-
ren dadurch, da es Verzweigungen, Rckkopplungsschleifen und Sprnge von Risikoumgang geht, sondern um real gewachsene - unkalkulierbar
einer linearen Abfolge zu einer anderen geben kann , die durch die enge N achbar- riskante - Gefahren und - gefhrlich kalkulierbare - Risiken .
schaft unabhngiger Subsysteme ... hervorgerufen werden" (S. 111). Para doxerwei-
se ist Komplexitt einerseits eine - zu spt erkannte - Unfallursache (S. 108), and e-
rerseits laufen alle bishe rigen Verbesserungsvor schlge auf zustzlich e Kompl exitt
hinaus (S. 108 f.).
79
Gemeint ist die Gegenberstellung von ,enger' und ,loser Kopplung ' , wo bei
der von Perrow der Techniksprache entnommene Begriff der engen Kopplung be-
deutet, ,,da es zwischen zwei miteinander verbundenen Teilen kein Spiel, keine
Pufferzone oder Elastizitt gibt. Smtliche Vorgnge des einen Teils wirken sich un-
mittelbar auf die Vorgnge des anderen Teils aus." (S. 131).
80 83
Zu diesem Begriff: Perrow, a. a. 0 ., S. 123 ff. Evers, Kommune 6/ 1989, S. 36.
81
Lay, Kommune 4/ 1988, S. 71. 84 ]oas, Sozio log ische Revue Nr . 11, 1988, S. 1 ff
82 85
Hondrich, Der Spiegel Nr. 21/1987, S. 237. So auch: Lau, Soziale Welt, 1989, S. 420.

60 61
C. Adalbert Evers und Helga Nowotnxs Zusammenhang die (Wieder-) ,,Entdeckung der Gestaltbarkeit von
Risikogesellschaft: eine Sicherheitsgesellschaft Gesellschaft" 92gelang.

!. Der Vergleich von Sicherheitsdiskursen:


vom Armutsrisiko zum Technologierisiko II. Die Konturen der Risikogesellschaft bei Evers/Nowotny

ber den Umgang mit Unsicherheit" 86titulieren Adalbert Evers Ausgangspunkt ihrer Stellungnahme zum Begriff der Risikogesell-
und Helga Nowotny ihre Studie, die nur ein Jahr nach Becks Risi- schaft93 ist die schon erwhnte 94differenziertere - und inzwis chen
kogesellschaft" erscheint. Schon im Titel deutet sich damit ein auch von Beck bernommene Definition der Begriffe Gefahr und
Unterschied zwischen den beiden Texten an, die ansonsten viel Risiko, wonach Risiken solche Gefahren sind, die gesellschaftlich
Gemeinsames haben 87. Whrend Beck die Erstmaligkeit (und damit thematisiert, abgegrenzt und damit potentiell kalkulierbar wer-
auch die bisherige Einmaligkeit) der aktuellen Situation behauptet, den. "95 Aber auch jenseits der begrifflich-semantischen Kritik klin-
nhern sich Evers/Nowotny dem - beiden Studien wiederum ge- gen Evers/ Nowotny skeptisc h, was Becks Diagnose der epochalen
meinsamen - Ziel, die gegenwrtige Umbruchsituation analytisch Umbruchsituation angeht. Zwar wollen die Autoren weder die von
in den Griff zu bekommen", mit dem Vorverstndnis, der Umgang Beck beschriebenen Phnomene, noch ihre soziale Definition oder
mit Unsicherheit sei eine dauerhafte Grundproblematik menschli- ihr politisches Potential anzweifeln, aber den Unfall von Tscherno-
chen Daseins" 88. byl, den Beck als dramatische Besttigung seiner These begreift,
Beck nutzt die historische Analogie, die Risikogesellschaft lse sehen Evers/Nowotny nchterner als anthropologischen Schock " 96,
die Industriegesellschaft im gleichen Sinn ab, in dem diese die hervorgerufen durch das drohende Kollabieren der bisherigen
,,stndisch verkncherte Agrargesellschaft" 89 abgelst habe, letzt- technisch-institutionellen Sicherheitsvorkehrungen wie (der) vielfl-
lich nur dazu, den epochalen Charakter des von ihm behaupteten tigen kleinen, informellen Sicherheitsstrategien." 97
Umbruchs hervorzuheben. Dagegen hat die historische Analogie Gleichwohl will auch Evers am Begriff Risikogesellschaft fest-
bei Evers/Nowotny eine zentrale inhaltliche Funktion: Der gegen- halten98. Mit zwei Argumenten verteidigt er die Risikogesellschaft
wrtige Diskurs ber Sicherheit und Unsicherheit wird mit dem gegen ihren ,Erfinder':
Sicherheitsdiskurs in der groen Verunsicherungsphase des histo-
rischen Durchbruchs des Markt- und Industriesystems im vorigen
Jahrhundert" 90 verglichen. So wie damals das Armutsrisiko zu- 1. Die Risikogesellschaft als risikobeherrschende Gesellschaft
nchst als Naturnotwendigkeit erschienen und erst nach und nach
in Form der Sozialpolitik als gesellschaftlich zu gestaltendes Pro- Der Begriff der Risikogesellschaft ist dort treffend, schreibt Evers,
blem aufgegriffen" 91 worden sei, so seien die technologischen ,,wo er Gesellschaft unter dem Aspekt der Entwicklung von Regu -
Grogefahren - von einigen Teilnehmern des aktuellen Sicherheits- lationsmustern, Techniken und Verfahren zum Umgang mit Ge-
diskurses - als Sachzwang akzeptiert worden, bevor auch in diesem fahren bezeichnet; hier ist sie in dem Mae Risikogesellschaft, wie
92
86 So der Unterti te l des Buches von Evers/Nowotny.
Evers/Nowotny, Unsicherheit, 1987. 93
Vgl. Evers/Nowotny, Unsicherheit, 1987, S. 32 ff.
87
So auch Evers selber in: Kommune, Heft 6/1989, S. 33. 94
Vgl. oben S. 56 f.
88
Zitate und Kommentar zu dieser Frage: Lay, Leviathan, 1988, S. 288. 95
A. a. 0 ., S. 32.
89
Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 14. 96
A.a.O ., S. 60.
90
Evers/Nowotny, Unsicherheit, 1987, S. 13. 97
A. a. 0., S. 61.
91
So die Zusammenfassung des Arguments bei Lay, Kommune 4/1988, S. 70. 98
Evers, Kommune 6/19 89, S. 35 f.

62
63
es ihr gelungen ist, mit dem Industrialisierungs- und Modernisie- unabhngig von der Streitfrage, ob wir heute gefhrlicher leben als
rungsproze verbundene Gefahren und Herausforderungen wohl- zu anderen Zeiten." 101
fahrtstaatlich zu regeln, zu kompensieren und zu normalisieren." 99
Angewendet auf die aktuell bestehende Gefahrenlage karikiert
jedoch dieser Begriff von Risikogesellschaft Becks Anliegen gera- D. Die Risikogesellschaft - eine verunsicherte Gesell-
dezu: Bei Beck kennzeichnet die aus der Unbeherrschbarkeit der schaft? (Das Gesellschaftsbild der Risikoforscher )
Gefahren resultierende Bedrohlichkeit die Risikogesellschaft, nach
dem von Evers vorgeschlagenen Sprachgebrauch dagegen wre ge- Das dritte Modell der Risikogesellschaft kann nicht ohne eine einleitende
rade die aus der Beherrschbarkeit folgende (,objektive' und subjek- Bemerkung vorgestellt werden. Denn diejenigen, die diesem Modell nahe-
tive) Sicherheit das Wesensmerkmal der Risikogesellschaft. Eine stehen, die hier bisweilen so genannten traditionellen Risikoforscher 102 ,
verwenden in aller Regel den Begriff Risikogesellschaft berhau pt nicht.
solche Sichtweise entspricht mehr oder weniger der der traditionel-
In ihren Augen ist er ein Kampf-, zumindest aber ein ideologisch belaste-
len Risikoforscher; Evers/ Nowotny freilich teilen sie nicht. Das ter, technikfeindlicher Begriff, der die normativen Konsequenzen , die z.B.
wird schon daran deutlich, da Evers auf die aktuelle Lage bezo- Ulrich Beck aus seiner Analyse zieht, schon impliziert. Ein solcher Sprach-
gen die polemische Verwendung des Begriffs vorschlgt, um das gebrauch darf zwar nicht verschwiegen werden, er kann aber eine Unter-
,,ideologische Selbstverstndnis von Brokratien und Technokrati- suchung wie die hier angelegte nicht binden. Wenn daher im folgenden
en blozustellen ... , die angesichts der heutigen Grogefahren wei- versucht wird, die Konturen eines dritten Modells von Risikogesellschaft
zu skizzieren, dann gilt das Interesse zunchst nur der Frage, ob auch in
terhin vorgeben, alles als Risiko beherrschbar .. . machen zu kn- dieser Sichtweise und Analyse der Gesellschaft der Begriff des Risikos eine
nen."100 so prominente Rolle spielt, da sich die Bezeichnung Risikogesellschaft
rechtfertigen lt.

2. Die Risikogesellschaft als Gesellschaft, in der die Risiken mit


den Entscheidungsmglichkeiten wachsen !. Die Einstellung der Risiko/ orscher zum Risiko

Noch deutlicher wird die ablehnende Haltung von Evers/Nowotny ,,Risiko: Element unseres Lebens und Motor des Fortschritts", die-
gegenber der Deutung der Risikogesellschaft als Risikobeherr- ser Untertitel eines 1983 erschienenen Buches 103fat die Einstel-
schungsgesellschaft, wenn Evers bezugnehmend auf die gemeinsam lung der traditionellen Risikoforscher treffend zusammen, weil pr-
mit Nowotny erarbeitete Studie meint, in der von ihnen seinerzeit zise die beiden dafr konstitutiven Merkmale angesprochen sind.
vorgeschlagenen Sichtweise wre Gesellschaft deshalb und inso-
weit Risikogesellschaft, ,,als sich in ihr im Kontext der Entdeckung
von Gestaltbarkeit, Machbarkeit und Gemachtheit ... Handlungs-
zwnge und -mglichkeiten auf individueller wie kollektiver
Ebene vervielfacht haben und mit ihnen auch der Bereich instru-
menteller Verfahren, Institutionen und Methoden der Berechnung,
101
Zurechnung und Abgeltung von Gefahren. Das vermehrt Risiken", A. a. 0., S. 34.
102
Diese ,Etikettierung' ist zugegebenermaen wenig przise. Gemeint sind die-
so Evers weiter, ,,und schafft in diesem Sinne ,Risikogesellschaft' - jenigen, die sich, vorwiegend aus den Bereichen der Naturwissenschaften und der
Technik kommend, schon seit lngerem mit dem Phnomen Risiko befassen, sich
99 offensichtlich mit ihm ,arrangiert' haben und deshalb von der gesellschaftlichen
Evers, Kommune 6/1989, S. 35. Reaktion auf Risiken berrascht und befremdet sind.
100
Evers, Kommune 6/1989, S. 36. 103
Heilman n!U rquhart, Risiko, 1983.

64
65
1. Risiko: Element unseres Lebens der Ansicht, da Risiken nicht nur unausweichlich, sondern - als
Motor des Fortschritts" - erwnscht seien. Dabei handelt es sich
Als Element unseres Lebens sind Risiken in dieser Sicht denknot- weniger um eine auf theoretischen berlegungen beruhende Er-
wendig ubiquitr: ,,Das Leben ist lebensgefhrlich!" (Erich Kst- kenntnis als um ein auf einem bestimmten Verstndnis der Mensch-
ner). Gemeint ist, da jedes Individuum und Kollektiv bei jedem heits- und Fortschrittsgeschichte basierendes Postulat 106 Die Plau-
Verhalten (Tun oder Unterlassen) bewut oder unbewut Risiken sibilitt des Postulats, die derzeit ins Wanken gert, war lange
eingeht. Aus diesem - der Sache nach kaum zu bestreitenden - unumstritten. Ein Beispiel aus der Medizingeschichte, das auch
Phnomen ergibt sich mit einer gewissen Folgerichtigkeit, da man unter dem Gesichtspunkt der strafrechtlichen Haftung fr riskantes
vor Risiken nicht grundstzlich Angst haben sollte. Denn da jede Verhalten interessant ist, kann das gut illustrieren:
Handlung Risiken birgt, wrde die Angst vor den stndig und
In der ersten Hlfte des 18. Jahrhunderts hatte der Bostoner Arzt Boylston
berall eingegangenen Risiken die Menschen lhmen, ihr Leben von Berichten gehrt, denen zufolge Menschen der Eiter aus Pock enwun-
unmglich oder jedenfalls hchst unangenehm machen 104 Aber die den verabr eicht werden kann, um eine milde Form der Krankheit hervor-
Unausweichlichkeit riskanter Handlungen gibt noch keine Hand- zurufen und damit eine lebenslange Immu nitt zu garantieren. Boylston,
lungsanweisung zum Umgang mit Risiken. Insbesondere folgt aus der selbst eine Epidemie berlebt hatte, also immun war, impfte zunchst
der Ubiquitt von Risiken keineswegs, da unbesehen und undif- seinen eigenen Sohn und zwei andere Kinder (erfolgreich) und setzte dar-
aufhin sein Experiment mit insgesamt 247 Perso nen fort. Sechs davon star-
ferenziert alle Risiken hingenommen werden mten. Gerade die ben an der Impfung. Dies rief einen Sturm der Entrstung hervor. Kurz
Risikoforscher mahnen den rationalen Umgang mit Entscheidun- darauf kam eine neue Pockenepidemie, an der von 5759 Pockenkranken
gen fr und gegen Risiken an. Fr die Rationalitt des Umgangs 804 (etwa einer von sieben) starben. Von den von Boylston geimpften Per-
mit Risiken wichtiger ist daher das zweite Merkmal, das das Risiko sonen starb niemand , so da es bezglich dieser Gruppe bei den sechs
in den Augen der Risikoforscher auszeichnet. Opfern der Impfung (etwa einer von einu ndvierzig) blieb. 107

2. Risiko: Motor des Fortschritts 3. Rechtfertigt dieses Verstndnis von Risiko als Element des
Lebens und Motor des Fortschritts" die Bezeichnung unserer
Vordergrndig drckt sich die Rationalitt des Umgangs mit Risi- Gesellschaft als Risikogesellschaft?
ken in der inzwischen fast zum Allgemeingut gewordenen Risiko-
formel aus, nach der sich das Risiko einer Handlung berechnen lt Den naheliegenden gesundheitspolitischen, ethischen und rechtli-
als das - mathematisch gesprochen - Produkt zweier Faktoren: der chen Fragen, die dieser Sachverhalt aufwirft, soll nicht weiter nach-
Gewichtigkeit eines mglicherweise eintretenden Schadens und der gegangen werden. Er sollte nur illustrieren (un d auch plausibel
Wahrscheinlichkeit dieses Schadenseintritts. Die weitgehende, aber machen), vor welchem Hintergrund die positive, risikofreudige
keineswegs unumstrittene 105 Akzeptanz setzt jedoch unausgespro -
chen einen weiteren Bewertungsschritt voraus, erklrt sich eben aus 106
berraschende Parallelen bei Hondrich, Der Spiegel, Nr. 21/1987, S. 242:
,,Wir sind zur Risikobereitschaft verdamm t" und: ,,Die Tretmhle der Risikogesell-
104
schaft lt sich nur in eine Richtung bewegen: nach vorn ."
Fast jeder kennt aus seiner Alltagserfahrung Menschen, deren - uns patholo- 107
Vgl. dazu Heilmann!Urquhart, Risiko, 1983, S. 36. Strafrechtl ich interessant
gisch vorkommende - Angst vor den Gefahren dieser Welt sie wesentlich behindert. erscheint mir die Begebenheit, weil nach den mitgeteilten Informationen keineswegs
ios Vgl. neuerdings zur Kritik am beanspruchten Rationalittsmono po l dieser klar ist, ob Boylston 6 Menschen gettet oder 30 Menschen (die vermutlich gestor-
Formel, Hans-Peter Peters, in: Krger/Ru-Mahl (Hrsg.), Risikokommunikation, ben wren, wenn sie nicht geimpft worden wren) gerettet hat. Ging er ein erlaubtes
1991, S. 34 ff. Eine berzeugende kritische Auseinandersetzung mit dieser Formel Risiko ein, durfte er das, obwohl er die Mglichkeit von Todesopfern zweifelsfrei
findet sich auch schon bei: Perrow, a.a.O., S. 357 ff. [360ff.] erkannt hatte?

66 67
Grundeinstellung der traditionellen Risikoforscher zu sehen ist. Von kovermeidung weder logisch noch konsequent verhlt." 109 No ch
Interesse ist insoweit, ob die angedeutete Sichtweise des Risikos von hrter fllt das Urteil des Wissenschaftsjournalisten Thom as von
seiten der Risikoforscher es nahelegt, von der heutigen Gesellschaft Randow aus, der eine eindrucksvolle Kaskade von Widersprch-
als Risikogesellschaft zu reden. Diese Frage ist schnell negativ beant- lichkeiten vorfhrt:
wortet. Entscheidender Aspekt beider Merkmale dieses Risikobe- Wir alle haben schon einmal gehrt oder gelesen, da in der
griffs ist ja gerade die Nichtgebundenheit des Phnomens an unsere alten Bundesrepublik Jahr fr Jahr 75000 Menschen an den Fo lgen
Zeit. Risiko ist nach der berzeugung dieser Forscher immer schon des Zigarettenrauchens sterben. Das ist einer von 813 Mit b rgern,
ubiquitr, unausweichlich und tendenziell fortschrittlich gewesen. achtmal mehr als dem Straenverkehr zum Opfer fallen. Ab er es
bewegt uns nicht sonderlich. Hingegen treibt viele Mitmens chen
die Angst vor Aids um, wiewohl die Wahrscheinlichkeit, sich damit
II. Die Einstellung der Risikoforscher zu gesellschaftlicher Risiko- zu infizieren, fnfhundertfach geringer ist, nicht einmal so gro wie
wahrnehmung und gesellschaftlichem Risikoverhalten das Risiko, vom Blitz getroffen zu werden. Da uns der Blitz tr ifft,
ist wiederum viermal wahrscheinlicher, als sechs Richtige im Lotto
Gleichwohl knnte man auch aus der Perspektive der Risikofor zu tippen - trotzdem beteiligen sich am Zahlenlotto jede Woche
scher sinnvoll von einer Risikogesellschaft sprechen. Jedenfalls gibt viele Millionen Bundesbrger , die dafr im Jahr immerhin sechs
es ein drittes Modell von Risikogesellschaft, das wesentlich von den Milliarden Mark ausgeben. Warum", schliet v. Randow sein La-
sehr dezidierten Vorstellungen der Risikoforscher ber die (man- mento, ,,sind wir so unvernnftig?" 110
gelnde) Rationalitt gesellschaftlicher Risikowahrnehmung und des Und ein weiterer Risikoforscher bekennt schon im Vorwort sei-
daraus resultierenden Verhaltens geprgt ist. nes Buches, die Tatsache, da unsere Gesellschaft zufol ge einer
Nachdem die Risikoforscher nmlich der Einsicht zum Durch- einseitig subjektiven Wahrnehmung von Gefahren immer h ufi ger
bruch verholfen hatten, da Risiken durch menschliche Entschei- zu ambivalenten, ja gelegentlich zu geradezu grotesken Reaktionen
dungen beeinflubar sind, beobachteten sie zunchst staunend, verleitet (werde)" 111, sei fr ihn der entscheidende Ansto zum
dann mit rger und Reue die Nebenfolgen ihrer Erkenntnisse: Verfassen des Buches gewesen.
Ganz entgegen ihrer nach ihrem eigenen Selbstverstndnis rationa- Prft man den Kern des Vorwurfes kollektiver Irratio nalitt ,
len Betrachtungsweise gerieten manche Risiken - prominentestes dann kristallisieren sich drei Hauptargumente heraus: Erste ns wir d
Beispiel ist die Kernenergie - in Akzeptanzkrisen, whrend andere behauptet, der Mensch sei mit rationalen Risikoentscheidungen
- wie der Straenverkehr - auch weiterhin akzeptiert wurden. Es berfordert, zweitens wird das Ausma neu wahrgenommener
zeigte sich, da das Risiko, das Menschen umbringt, und das Risi- Risiken - seinerseits nochmals dramatisch verstrkt und verzerr t
ko, das sie ngstigt, vllig verschiedene Sachverhalte sind ." 108 durch die Darstellung in den Medien - fr unsere irration ale Ha l-
Die Risikoforscher zeigen wenig Verstndnis fr diese vermeint- tung verantwortlich gemacht, und drittens wird vorgetragen , unse r
lich irrationalen Einstellungen und pochen auf ihre Sicht der Verhalten stehe im Zusammenhang mit einer kollektiven Unsicher-
Dinge. So betonen Heilmann!Urquhart, ,,da die menschliche heitserfahrung. Diese drei Argumentationslinien sollen kur z dar ge-
Rasse, obwohl sie ein ziemlich konstantes Verhaltensmuster stellt werden:
bezglich der Reduzierung nutzloser Anstrengungen und kono-
mischer Mittel zeigt, sich hinsichtlich der Praktizierung von Risi-
109
He ilmann/Urquhart, Risiko, 1983, S. 40.
110
v. Rando w , Die Zeit Nr. J/1991 vom 28.12.1990 , S. 58.
108
H. -P Peters, in: Krger!Ru -Mohl (Hrsg.), Risikokommunikation, 1991, S. 11. 111
Fritzsche, Risikobeurt eilu ng, 1986, S. V.

68 69
1. Der von Risikoentscheidungen berforderte Mensch 2. Das wachsende Wissen um Risiken und die Verzerrung dieses
Wissens durch die Medien als Hindernis fr rationale Risiko-
Mit Risiken knnten wir nicht umgehen, argumentieren etwa Heil- entscheidungen
mann/Urquhart, weil sie mit den Mastben des Statistikers ge-
messen (werden), und diese seien fr den alltglichen Gebrauch zu ,,Was ich nicht wei, macht mich nicht hei!", wei der Volksmund.
abstrakt." 112 Fritzsche zitiert eine - immer wieder zu hrende - Und mancher Risikoforscher mag insgeheim hoffen, die Men schen
Laienfeststellung, die seiner Meinung nach das gewisse, aber doch wten weniger von den unendlich vielen - ihrer Meinung nach
sehr beschrnkte statistische Verstndnis" illustriert: ,,Wenn auch bedeutungslosen - Risiken. Da und wie Risikowissen sich kontra-
die Wahrscheinlichkeit dieses Ereignisses (z.B. eines schweren Un- produktiv auswirken kann, ist durchaus plausibel belegbar:
falls) sehr klein sein mag, so kann es doch schon morgen eintre- ,,Vor zwei Jahren", berichtet von Randow, ,,mochten in der Bundesrepu-
ten."113 Wie verbreitet diese Sicht der Dinge auch unter Juristen ist, blik viele Leute pltzlich kein Mineralwasser mehr trinken, weil eine Zeit-
kann man an einer aktuellen hchstrichterlichen Entscheidung zei- schrift enthllt" hatte, einige dieser Getrnke enthielten bermi g viel
Natrium. Tatschlich befand sich selbst im schlimmsten" der zitierten
gen. Im Zusammenhang mit der Frage, ob man dem HIV-infizier- Flle in einem ganzen Liter des Getrnks weniger Natrium als in einer
ten Angeklagten glauben knne, da er darauf gehofft und gebaut Prise Salz." 115
habe, den Sexualpartner nicht anzustecken, meint der Bundesge-
richtshof in seinem ersten Aids-Urteil": Der Wissenschaftsjournalist gibt den Journalisten selber die Haupt-
schuld an diesem Phnomen 116 und zieht daraus die Konsequenz,
Als Umstand, der fr die Annahme des bedingten Vorsatzes spricht, kann die zumeist uerst geringen Eintrittswahrscheinlichkeiten der
aber auch ins Gewicht fallen, da selbst bei statistisch gering zu veran-
schlagendem Infektionsrisiko jeder ungeschtzte Sexualkontakt derjenige schrecklichen Ereignisse mten zuknftig in einem der Richter-
von vielen sein kann, der eine Virusbertragung zur Folge hat, da also Skala" - der inzwischen weltweit anerkannten Skala zur Beurtei-
jeder einzelne fr sich in Wirklichkeit das volle Risiko einer Ansteckung lung der Schwere von Erdbeben - nachempfundenen Risiko-Index
in sich trgt." 114 mitgeteilt werden.
berfordert sei der Mensch bei Risikoentscheidungen, so lt sich Ob diese Medienscheite jenseits berzeugender Einzelbeispiele
das Argument zusammenfassen, weil er kein Verstndnis fr - vor zutreffend ist, mu ebenso bezweifelt werden 117 wie die Eignung
allem kleine - Wahrscheinlichkeiten habe. Dieses Defizit werde in des Risiko-Index", dem Phnomen abzuhelfen. Denn das Pro-
aller Regel noch dadurch verstrkt, da andere Faktoren die Risiko- blem ist grundstzlicher als es die von ihrer Risikosicht und ihren
wahrnehmung und damit die Risikoentscheidung prgten, die alle- festgelegten Rationalitts vo rstellungen geprgten Risikoforscher 118
samt einer rationalen" Entscheidung im Wege stnden. Genannt wahrhaben wollen.
werden in diesem Zusammenhang die Bekanntheit einer Gefahr, der
Grad der Freiwilligkeit des eingegangenen Risikos, der Grad seiner 115 v. Randow, Die Zeit Nr 1/ 1991 vom 28.12. 90, S. 58.
Beeinflubarkeit, die Frage nach Zeitpunkt, Art und Ausma der 116 Einerseits deswegen, weil sie zu ,schlampig' die wissenschaftlichen Berichte
Folgen sowie kognitivpsychologische und tiefenpsychologische und dort insbesondere das ,Kleingedruckte' lesen, andererseits und wohl vor allem,
weil fast alle Medien der Versuchung erliegen, ,verkau fsfrde rndes Gruseln' zu pro-
Faktoren, die sowohl auf Individuen als auch auf Kollektive wirken. duzieren.
117 Vgl. dazu ausfhrlich Ruhrmann, in: Krger/Ru-Mob! (Hrsg.) , Risikokom-

munikation, 1991, S. 145 ff.


118 Dazu ausfhrlich und krit isch: Perrow, a. a. 0., S. 368, der das Rationalitts-

112 Heilmann/Urquhart, Risiko, 1983, S. 40. monopol der Experten mit einem Modell konfrontiert, in dem neben der ,absolu-
in Fritzsche, Risikobeurteilung, S. 28. ten' Rationalitt eine ,beschrnkte' und vor allem eine ,soziale und kulturelle'
114 BGHSt 36, 1 ff. (11 f.]. Rationalitt Platz haben.

70 71
Im wesentlichen geht es um die Risiken neuer Techniken und um zerrten Wahrnehmung zu erklren, hat der Soziologe Franz Xaver
die durch neue Erkenntnisse und Methoden jetzt erst mgliche Kaufmann 122 - anspruchsvoller und von der Jurisprudenz ver-
Einschtzung schon frher bestehender Risiken. Bezglich der gleichsweise schnell rezipiert 123 - zu begrnden versucht, warum
Analyse der neuen Risiken stellt Fritzsche leicht resignativ fest, die die Menschen in der modernen Gesellschaft verunsicher t sind.
Erwartung, ,,durch die vorausschauende Gefahranalyse (werde) in Angst und Unsicherheit (sind) zum Thema des 20. Jahrhunderts
der ffentlichkeit mehr Vertrauen in den Umgang mit neuen Ge- geworden" 124, diagnostiziert Kaufmann, obwohl er den Ausgangs-
fahrenquellen (geweckt)", habe sich nicht erfllt: punkt der Risikoforscher, die Menschen htten noch nie so gut
,,Durch die Analyse zahlreicher ausdenkbarer und folgerichtig auch postu- und so sicher gelebt ... wie heute" 125, teilt. Nicht die Zunahme der
lierter Strfallszenarien wird der Auenstehende berhaupt erst auf diese Gefahren fr Ansehen, Wohlstand, Leib und Leben" sei der Grund
aufmerksam gemacht, und wegen (der) Unfhigkeit, kleine Wahrscheinlich- fr die wachsende Unsicherheit, auch nicht die von den Risikofor-
keiten wirklichkeitsgetreu zu erfassen, gelingt es ihm nicht, die vielen ex- schern unterstellte subjektiv wahrgenommene Zunahme von Ge-
trem unwahrscheinlichen und daher unmagebenden unter diesen Szenarien fahren. Die Verunsicherung sei vielmehr eine Orientierungsunsi-
aus seinem Bewutsein wieder auszulschen. In dieser Beziehung scheint
die Risikoanalyse eine ,Bchse der Pandora' geffnet zu haben." 119 cherheit, die sowohl kulturell" als auch situativ" bedingt sei. Was
damit gemeint ist und wie es nach Ansicht Kaufmanns zu dieser
Das Zitat belegt, da die unter Risikoforschern lange verbreitete Orientierungsunsicherheit gekommen ist, soll kurz dargestellt wer-
Vorstellung, das Problem der Technikakzeptanz sei im Kern ein den:
Informationsproblem 120 , (zu Recht) 121 aufgegeben wurde.
Normen und Institutionen haben Kaufmann zufolge, wenn man auf einer
Aufbauend auf der Unfhigkeit, mit kleinen Wahrscheinlichkei- ,,soziologischen Einsicht in die Verfassung unserer Gesellschaft" 126 auf-
ten vernnftig umzugehen, so lt sich dieses Argument zusam- baut, die Funktion, die Menschen von Unsicherheit zu entlasten 12 7 . Vor
menfassen, erweist es sich nach Meinung der Risikoforscher als diesem Hintergrund habe sich die Tendenz einer fortschreitende(n )
fatal, da wir so viel - und durch den naturwissenschaftlichen Fort- Komplexittssteigerung" 128, die zu immer spezialisierteren und differen-
schritt immer mehr - ber kleine Risiken wissen, da wir aufgrund zierteren institutionellen Bereichen gefhrt habe, fatal ausgewir kt . Als
Ergebnis dieser Entwicklung seien die verschiedenen Funktionen mensch-
der demokratischen Struktur unserer Gesellschaft dieses Wissen all- lichen Zusammenlebens nunmehr in voneinander weitgehend unabhngi-
gemein zugnglich machen mssen, und da die Medien Risiken gen Ordnungen institutionalisiert" 129,denen jeweils eigenstndige forma-
zudem verzerrt darstellen. le Organisationen" entsprechen. Aus der Sicht des einzelnen Mitglied s der
Gesellschaft sei nunmehr entscheidend, da diese formalen Organisat io-
nen ... den Menschen nicht mehr in allen, sondern nur noch in sehr spezi-
fischen Lebensbezgen als Organisationsmitglied (integrieren)" 130
3. Die allgemeine Verunsicherung

Parallel zu den skizzierten Versuchen, die Verunsicherung der


122 F.X. Kaufmann, Unsicherheit, 1987, S. 37 ff.; zum Ganzen jetzt ders., Verant-
Gesellschaft mit dem Bekanntwerden neuer Risiken und ihrer ver-
wortung, 1992.
123 Vgl. vor allem Kindhuser, Gefhrdung, 1989, S. 278 ff.; Felix Herzog,
119
Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986, S. 135. Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. 52 ff.
120 124 F.X. Kaufmann, Unsicherheit, 1987, S. 46.
Vgl. H.-P. Peters, in: Krger!Ru-Mohl (Hrsg.) , Risikokommunikation,
1991, S. 13; paradigmatisch: Clark, in: Schwing!Albers, (Hrsg.) Societal Risk Assess- 125 A.a .O., S. 38.

ment, 1980, S. 287 ff.: ,,Die Einstellung der Gesellschaft zu Risiken wie Krebs oder 126 A.a.0., S. 40.

Reaktorunfllen unterscheidet sich auf den ersten Blick in nichts von ihren frheren 127 A.a.O., S. 42.

ngsten vor dem bsen Blick." (S. 305). 128


A. a. 0., S. 45.
121
Dazu: H.-P. Peters, in: Krger!Ru-Mohl (Hrsg)., Risikokommunikation, 129 A.a.O.
1991, s. 14 ff. 130 A.a.O.

72 73
Dieser Hintergrund bewirke die kulturell bedingte Verunsicherung, weil 4. Die Risikogesellschaft - in den Augen der Risikoforscher eine
die Menschen mit der gesellschaftlichen Entwicklung nicht Schritt halten Gesellschaft kollektiv irrationaler Risikowahrnehmung und ent-
knnten, sich vielmehr immer noch auf der Suche nach der verlorenen
Ganzheit befnden. Gleichzeitig seien dieselben Faktoren verantwortlich sprechenden Risikoverhaltens
fr die schon erwhnte situativ bedingte Unsicherheitserfahrung, die der
einzelne fast zwangslufig mache, wenn er die Schwellen der eigenen ver- Die Einstellung der Risikoforscher selber zum Risiko, das war ein-
trauten Organisationen verlasse. deutig, rechtfertigt es nicht, von einer Risikogesellschaft zu spre-
Damit ist fr Kaufmann aus dem Paradoxon - wachsende subjektive chen. Betrachtet man aber ihre Einstellung zu gesellschaftlicher Ri-
Unsicherheit trotz steigender objektiver Sicherheit - ein erklrbares sikowahrnehmung und dem daraus resultierenden Risikoverhalten,
Dilemma geworden: ,,So generieren unsere Bemhungen um mehr dann wird auch aus ihrer Sicht die Bezeichnung Risikogesellschaft
Schutz und Sicherheit mit einer gewissen Zwangslufigkeit gleich- sinnvoll. Ganz gleichgltig, ob die von den Risikoforschern kon-
zeitig mehr Komplexitt, grere Orientierungsschwierigkeiten und statierten Defizite anthropologisch oder soziologisch begrndet
damit neue Verunsicherung." 131 In dieser Lage helfe es jedoch nicht werden, gleichgltig auch, ob man dabei der Wissenschaft und den
weiter, den Menschen zu empfehlen, sie mten lernen, mit dem Medien ein Mehr oder Minder an Mitschuld gibt, das gemeinsame
Risiko zu leben. Das sei eine schulterzuckende Immunisierung des Credo der Risikoforscher ist: Angst und Unsicherheit sind - para-
Problems", die nur solange helfe, als die Orientierungsschwierigkei- doxerweise - die Themen des 20. Jahrhunderts.
ten blo individuelles Unbehagen, aber keine weiteren sozialen
Kosten verursachten 132
Was statt dessen weiterhelfen knnte, erfhrt man bei Kaufmann E. Der Risikogesellschaftsbegriff dieser Untersuchung
leider nicht. Aufschlureich sind jedoch, gerade fr eine rechtspoli-
tisch und -soziologisch interessierte Untersuchung, einige obiter Wozu drngt der Befund, da unter Risikogesellschaft vieles ver-
dicta zu den Verrechdichungstendenzen in unseren Gesellschaften. standen wird und verstanden werden kann, da sich unter U mstn-
Kaufmann meint nmlich, die mit ihnen einhergehenden stndigen den sogar widersprchliche Konzepte dahinter verbergen? Zeigt
Vernderungen der Gesetze bewirkten ein Absinken des Rechtsbe- sich darin nur der vermutete schillernde Charakter des Begriffs oder
wutseins und des Vertrauens in die Verbindlichkeit der Gesetze, ist damit gar seine Unbrauchbarkeit als ,kritischer Begriff' erwie-
und damit auch einen Verlust an Effektivitt und Zuverlssigkeit der sen? Eine solche Abkehr wre verfrht. Zunchst mu untersucht
Rechtsordnung selber 133 Somit sei durchaus denkbar, da auch die werden, ob tatschlich nicht vereinbare Widersprche die Redewe i-
,,objektive Zuverlssigkeit unserer Institutionen wieder (abneh- se von der Risikogesellschaft begleiten (dazu: 1). Zum anderen stn-
me)"134. de, selbst wenn nicht alle Widersprche ausgerumt werden kn-
4)
nen, noch nicht fest, da man deswegen auf den Begriff der
Risikogesellschaft und ihres Strafrechts verzichten mte (dazu : II ).

1. Widersprchliches und scheinbar Widersprchliches

131
Auf den ersten Blick will es in der Tat scheinen, als ob das Ver-
A. a. 0., S. 46.
132 A.a.0., S. 47.
stndnis von Risikogesellschaft, das die normativ-soziologischen
133
A.a.O. Anstze prgt, fr die Beck paradigmatisch steht, mit demjenigen
134
A.a.O. der traditionellen Risikoforschung unvereinbar ist: Der technik-

74 75
skeptischen Konzep tion Becks, der nicht zufllig bescheinigt 1. Die Kompatibilitt des Modells von Evers/No w otny mit den
wurde, sich mit dem Elend der traditionellen Risikoforschung" anderen Modellen
nicht zufrieden zu geben 135, steht die technikglubige, zumindest
optimistische Sichtweise der eher naturwissenschaftlich orientier- Keine Schwierigkeiten bereitet es, das Modell, das Evers/ No w otny
ten Risikoforscher gegenber, der die psychologische Forschung vorgestellt haben, mit den beiden anderen Konzeptionen von Risi-
eine Tendenz zur overconfidence" nachsagt 136 Sie wollen ihr Pro- kogesellschaft zu vereinbaren. Denn fr sich genommen sagt die
jekt der Modeme vollenden und - polemisch formuliert - vor dem Behauptung eines spezifischen Umgangs mit Unsicherheit nicht s
,Sicherheitsrisiko Mensch' schtzen. Sie werten die gesellschaftli- darber aus, ob wir heute sicherer oder unsicherer denn je leben .
chen Reaktion auf Risiken als kollektive Irrationalismen. Dagegen Und plausibel ist auch, da gerade dieser Umgang die Entwicklung
haben Beck und andere die Modernisierung moderner Gesell- des status quo - wie auch immer man ihn bewerten will - erst er-
schaften" 137 im Sinn und setzen gerade auf den Menschen als letzte mglicht hat. Dieses Modell von Risikogesellschaft ist gleichzeitig
Bastion gegen das ,Sicherheitsrisiko Technik'. Ihnen erscheint fol- als Theorie bescheidener und als Schlagwort unattraktiver, weil es
gerichtig dieselbe gesellschaftliche Reaktion auf die Risiken der auf eine politische Utopie zu verzichten scheint und sich auf das
Hochtechnologie als Rettung der Vernunft in letzter Minute. Der Ziel des angemessenen Verstehens konzentriert.
so entstehende Eindruck von Unvereinbarkeit, ja Unvershnlich-
keit138der Positionen betrifft jedoch bei genauerem Hinsehen die
ideologischen Hintergrnde sehr viel strker als die die Modelle 2. Die berraschend weitgehende Kompatibilitt der risikoskep ti-
konstituierenden Merkmale. Die Risikokommunikation" ist we- schen und risikofreundlichen Modelle
niger von echten Kontroversen als von Miverstndnissen, von be-
wuter und unbewuter Vermengung geprgt 139 So ist es wohl berraschender ist, wie weitgehend die scheinbar so weit ausein-
kaum ein Widerspruch, sondern Abbildung von - vielleicht nicht anderliegenden anderen Modelle kompatibel sind. So wird eine der
theoriegerecht sich entwickelnder - Wirklichk~it, da wir in einer zentralen Befundtatsachen Becks, da nmlich die Men schheit
Gesellschaft leben (knnten), die durch einen spezifischen Umgang neuartige Gefahren mit Selbstzerstrungspotential entwicke lt hat,
mit Unsicherheit (Modell Evers/Nowotny) einen status quo er- kaum je ausdrcklich bestritten. Es zeigt nur, wie milun gen die
reicht hat, in dem die Menschheit gleichzeitig, bezogen auf tradi- Risikokommunikation ist, wenn dagegen eingewandt wird, die
tionelle Gefahren, sicherer (Modell der Risikoforscher), und, bezo- Menschen wrden heute durchschnittlich lnger und gesnder
gen auf spezifische neue Gefahren, unsicherer (Modell Beck ), lebt. leben als vor hundert oder zweihundert Jahren, was fr sich ge-
Das bedarf nherer Erluterung. nommen seinerseits schwer bestreitbar ist. Und auch das vermeint-
liche Gegenargument, die statistische Chance jedes Einzelnen ,
135 Lay, Kommune 4/1988, S. 68. durch Rauchen, Autofahren oder hn lich gefhrliche Unterneh-
136 H.-P. Peters, in: Krg_~r!Ru-Mohl(Hrsg.), Risikokommunikation, 1991, S. 24
m. w. N.) berichtet, dieses Uberschtzen des eigenen Wissens um Zusammenhnge mungen zu Tode zu kommen, sei hher als die, Opfer eines Atom-
beruhe hufig auf einer Vernachlssigung von Einflssen auerhalb des Gebiets der unfalls zu werden, geht streng genommen am Argument vorbei.
Expertise . Umgekehrt gilt freilich auch, da diesen Behauptungen, wir lebten
rn So das Motto des 25. Deutschen Soziologentages; vgl. dazu das Erffnungs-
referat Becks, teilweise abgedruckt in der FAZ vom 19. t 0. 1990, S. 35. heute in gewisser Weise sicherer denn je, nicht sehr aussagekrft ig
138 Dieser Eindruck entsteht auch bei Lektre der jeweiligen Texte, vor allem mit dem Hinweis auf das Selbstzerstrungspotential wider spro -
aber bei kontroversen Diskussionen. chen werden kann. Hier stehen sich nicht widersprchliche Au ssa-
139 Vgl. dazu berzeugend: H.-P. Peters, in: Krger/Ru-Mahl (Hrsg.), Risiko-

kommunikation, 1991, S. 42 ff.; zu Vorschlgen der Verbesserung der Risikokom- gen gegenber, sondern unterschiedliche Verstndnisse von Sicher-
munikation, a. a. 0 ., S. 52 ff. heit - beide aussagekrftig und durchaus kompatibel. Im Modell

76 77
von Evers/Nowotny lassen sich diese beiden Begriffe von (Un-) Gleichwohl ist angesichts der verbleibenden sachlichen Kontro ver-
Sicherheit bis zu einem bestimmten Punkt sogar verknpfen. Denn sen und Widersprchlichkeiten zu konstatieren, da die ursprngl i-
gerade der spezifische Umgang mit Unsicherheit - unser Wissen che Prgnanz des Begriffs Schaden genommen hat. Nach den diver-
um Gefahren und die daraus resultierende Tendenz zur Berechen- sen Einschrnkungen und Harmonisierungen ist noch undeutlicher
barkeit und Handhabbarkeit, sei es durch Versicherung oder, wo es geworden, was mit dem Begriff Risikogesellschaft eigentlich gemeint
geht, durch Verhinderung von Schden - hat die technologische ist. Es ist nach dem Gesagten nicht mehr mglich, Analyse und Pro-
Entwicklung ermglicht, die ein Maximum an Sicherheit im einen, gramm so in einem Wort zu fokussieren, wie es Beck getan hat, und
an Unsicherheit im anderen Sinn produziert. wie es unter Bezug auf ihn auch im strafrechdich-kriminalpoliti-
Freilich soll die Harmonisierung nicht zu weit getrieben werden. schen Schrifttum mglich schien 141. Dieser vermeintliche Nach teil
Es bleiben jenseits aller Miverstndnisse tatschlich kontroverse knnte sich jedoch letztlich durchaus als Vorteil erweisen. Ein ideo-
Fragen: Was sagen etwa die entscheidungstheoretisch orientierten logisch weniger festgelegter Begriff von Risikogesellschaft wird mit
Modelle zu der Mglichkeit globaler Selbstzerstrung? Mte nicht Sicherheit ein weniger khner Theorieentwurf sein, er knnte aber -
in der Logik der Formel ,Risiko = Schaden x Wahrscheinlichkeit wie schon das Modell von Evers/Nowotny gezeigt hat - bezogen auf
seines Eintritts' ein unendlich groer Schaden auch bei tatschlich seinen bescheideneren Gegenstand, genauer erklren. Das gilt, wenn
minim .aler Eintrittswahrscheinlichkeit inakzeptabel sein? Und auf eine solche Bemerkung dem ,Grenzberschreiter' erlaubt ist, sogar
der Ebene der subjektiven Risikowahrnehmung und des daraus fr die auerjuristische Diskussion, mit Sicherheit aber fr die juri-
resultierenden Verhaltens ist nicht gleichgltig, ob die allseits kon- stische.
statierte Verunsicherung als rationale Reaktion auf das bestehende Denn keines der gesellschaftspolitisch engagierten Modelle kann
Selbstzerstrungspotential oder als irrationale Panik gewertet wird, die Kontroverse ber Risiko und Risikogesellschaft selbst adquat
oder ob sie drittens auf ganz anderen Mechanismen, wie etwa den integrieren. Die doppelte Funktion des Begriffs Risikogesellschaft
von FX. Kaufmann beschriebenen, beruht. Diese Fragen knnen in bei Beck als Theorie und als politische Utopie verhi ndert das eben-
einer juristisch-kriminalpolitischen Untersuchung nicht beantwor - so wie die impliziten politischen Annahmen der Risikoforsc her, die
tet werden. In ihr lautet die allein interessierende Fragestellung, ob die Fortschrittlichkeit des Risikos stets schon voraussetzen: Im
in Anbetracht des hier vorgestellten Befundes berhaupt sinnvoll Konkurrenzkampf um die Position der ,wahren' Modeme wird die
an den Begriff der Risikogesellschaft angeknpft werden kann. jeweilige Gegenposition als veraltet dargestellt. 142 Wer dagegen den
Risikodiskurs der Gesellschaft und ihres Subsystem s Strafrecht ver-
stehen will, der mu geradezu bercksichtigen, da konkurrierende
II. Die Zulssigkeit und Notwendigkeit der Verwendung eines Modelle von Risikogesellschaft vertreten werden, weil durch sie alle
vagen - und zum Teil widersprchlichen - Begriffs von der gesellschaftliche - und auch der strafrechtliche - Umgang mit
Risikogesellschaft in dieser Untersuchung Risiken geprgt wird. Konkret heit das: In den vergangenen Jahr-

Der vorangegangene Abschnitt hat zwar gezeigt, da die verschiede- stndnisse z.B. durchaus bewut in Kauf genommen werden, vgl. etwa H .-P.Peters,
nen Modelle von Risikogesellschaft sich nicht so unvershn lich in: Krger/Ru-Mahl (Hrsg .), Risikokommunikation, 1991, S. 52.
14 1
Vgl. Bussmann, Krimina lsoziologische Bibliographie H eft 65/1989, S. 5, aber
gegenberstehen, wie es die soziologische, die naturwissenschaftli- auch Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 276, und ders. in NStZ 89, S. 557.
che und die sich berlappende politische Diskussion 140 nahelegten. 142
In einer pluralistischen Gesellschaft versteht es sich, da solche kon kurrie-
renden Modelle, auch wenn sie mit Richtigkeits- oder Alleingltigkeitsanspruch
auftreten, diesen nicht einlsen knnen. Die Definitionsmacht der Theorien reicht
140 Der forschungs - und sicherheitpolitische Hintergrund der Diskussion macht eben nicht ber ihren Gegenstand hinaus, die Wechselwirkungen zwischen Theorie
verstndlich, warum sie ber weite Strecken so strategisch gefhrt wird, Miver - und der gesellschaftlichen Auswirkungen entziehen sich ihr.

78 79
zehnten - und bis zum heutigen Tag - sind die politischen, admini-
strativen und konomischen Entscheidungen wesentlich vom Fort- 2. KAPITEL
schrittsparadigma der traditionellen, naturwissenschaftlich orien-
RISIKODISKUSSIONEN IN DER
tierten Risikoforscher geprgt worden. Gleichzeitig hat - seit etwa
RISIKOGESELLSCHAFT
zwanzig Jahren sichtbar 143 - eine Gegenbewegung an Einflu ge-
wonnen, die ber Wissenschaft, Brgerinitiativen und zunehmend
auch politische Parteien lngst die Gesamtheit der politisch-admini- DIE NICHTJURISTISCHEN RISIKOWISSENSCHAFTEN
strativen und konomischen Entscheidungen erreicht hat. Bentigt UND IHRE RELEVANZ FR DAS STRAFRECHT
wird also, wie mir scheint, eine Risikosoziologie, die sich nicht in
erster Linie die Aufgabe stellt, ,,eine Antwort auf die Frage zu fin-
den, ob in modernen Gesellschaften die Risiken tatschlich signifi- A. Rckblick - Ausblick
kant zugenommen haben." 144 Die Untersuchung der zunehmenden
Relevanz des Risikobegriffs und der zunehmenden Unsicherheit Wer sich zum Strafrecht der Risikogesellschaft uern will, mu
erscheinen vordringlich. Erste wichtige Bausteine dazu haben Luh- seinen Versuch, die nichtjuristische Diskussion ber die Risiko ge-
mann 1986 145 und Evers/Nowotny 1987 146 vorgelegt, auf die in der sellschaft zu erfassen und zusammenzufassen, nicht ausfhrlich
Zwischenzeit weiter aufgebaut wurde 147, so da man wohl kaum begrnden. Als Ergebnis dieses im 1. Kapitel der Untersuchung
noch von der soziologischen Blindheit der Risikoforschung" 148 unternommenen Versuchs kann festgehalten werden, da weder die
sprechen kann. (wirklich oder vermeintlich) irrationale Inkaufnahme von den Pla-
neten bedrohenden Risiken (wie Beck und andere es sehen), noch
die (wirklich oder vermeintlich) irrationale Risikowahrnehmun g
der Bewohner dieses Planeten (wie die Mehrzahl der sogenannten
Risikoforscher es behauptet) die Gesellschaft zur Risikogese llschaft
macht. An der Bezeichnung Risikogesellschaft festzuhalte n und
nach dem Strafrecht der Risikogesellschaft zu fragen, lohnt sich
vielmehr, weil - was beide Risikoansichten und -ideologien verbin -
det - die Definition von Risiken zum zentralen gesellschaftlichen
Konfliktgegenstand geworden ist 1
Der Erluterung bedarf es dagegen, wenn im Anschlu daran
eine Einfhrung auch in Risikoforschung und Entscheidungstheo-
143 Paradigmatisch die Aufmerksamkeit, die 1972 dem Bericht des Club of Rome
rie angekndigt wird .
zuteil wurde . Die Risikoforschung, so der erste Eindruck 2, befat sich z.B.
144 So aber ausdrcklich Halfmann, in: Halfmann!Japp (Hrsg.), Riskante Ent-
mit der (Un-) Wahrscheinlichkeit eines Reaktorunglcks und der
scheidungen, 1990, S. 12. Angst der Bevlkerung vor einem solchen UnfalP. Und die Ent-
145 Luhmann, kologische Kommunikation, 1986.
146 Evers!Nowotny, Unsicherheit, 1987.
147 Vgl. etwa die Aufstze von Lau, Soziale Welt 1989, S. 418 ff.; Bon, Soziale 1
Lau, Soziale Welt 1989, S. 419.
2
Welt 1991, S. 258 ff.; sowie die Beitrge in den Sammelbnden: Halfmann /Japp Vgl. etwa Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986.
3
(Hrsg.), Riskante Entscheidungen, 1990; Krger/Ru-Mob/ (Hrsg.), Risikokom- Kennzeichnend fr das Vorverstndnis Fritzsches (dessen Buch im brigen ber
munikation, 1991 und zuletzt Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991. alle relevanten Fragen der normativen und empirischen Risikoforschung umfassend
148 Kretschmer, Soziale Konstruktion, 1989, S. 7.
und mit vielen Nachweisen - v. a. auch zur erheblich umfangre icheren US-amerika-

80 81
scheidungstheorie scheint - vor allem auf der Grundlage fr den reich: Die gesamte Strafrechtswissenschaft befat sich stndig mit
Laien schwer verstndlicher Formeln - Modelle konomisch ratio- Entscheidungen, jedenfalls weit hufiger als ihr bewut ist. Das soll
nalen Verhaltens anzubieten 4 anhand eines chronologischen Modells strafrechtsrelevanter Ent-
Das sind Gegenstandsbereiche, in denen Techniker und Natur- scheid ungen verdeutlicht werden, in dem die ,Entscheidungen ' des
wissenschaftler einerseits, konomen andererseits, sowie Mathe- Strafgesetzgebers, der Normadressaten und der Strafgerichte vo rge-
matiker und Statistiker beiderseits das Sagen haben. Unter wel - stellt werden, ohne da auf die einschlgigen juristischen D iskus-
chem denkbaren Gesichtspunkt sie fr eine rechtswissenschaftliche sionen an dieser Stelle bereits eingegangen werden solF.
Arbeit relevant sein sollen, leuchtet nicht unmittelbar ein. Das
nahezu 5 vollstndige Ausbleiben einer Rezeption 6 der Erkenntnis-
se dieser nichtjuristischen Risikowissenschaften scheint den Ein- I. Die Entscheidungen des Strafgesetzgebers
druck der Irrelevanz zu besttigen.
Daher ist zunchst (B.) darzulegen, wo die Anschlustellen zwi- In diesem chronologischen Modell strafjuristischer Entscheidun-
schen Rechtswissenschaft und nichtjuristischen Risikowissenschaf- gen finden sich auf einer ersten Stufe die Entscheidungen des Straf-
ten liegen, die es vielversprechend erscheinen lassen, sich mit diesen gesetzgebers, ein bestimmtes Verhalten zu pnalisieren oder zu
Disziplinen auseinanderzusetzen. Mit dieser bewut jurizentrischen entpna lisieren 8
Relevanzstruktur im Sinn soll dann (C.) eine bersicht ber die Er- Im aufgeklrten Staat wird an den Gesetzgeber der Anspruch
kenntnisse der Entscheidungstheorie und der Risikoforschung ge- rationalen Handelns gestellt. Der Rechtsstaat verdeutlicht das
geben werden. durch das Verhltnismigkeitsprinzip, das alle staatliche Gewalt
daran bindet, nur geeigne te Manahmen und von ihnen wiederum
die mildesten zu treffen. Der Gesetzgeber mu also seine Entschei-
B. Die Anschlustellen zwischen der Rechtswissen- dungen mit Argumenten begrnden, die sich auf ihre Wirksamkeit,
schaft und den nichtjuristischen Risikowissenschaften Effizienz und Rationalitt beziehen. Das heit nicht, da der an
den Gesetzgeber anzulegende Mastab ausschlielich derjenige der
Der erste Eindruck der Irrelevanz dieser neueren Forschungsrich- Zweckrationalitt ist 9; ausgeschlossen sind damit aber nicht-ratio-
tungen fr das Recht trgt, die Anschlustellen zwischen Rechts- nale, metaphysische Gesetzesbegrndungen. Alles das gilt selbst-
wissenschaft und nichtjuristischen Risikowissenschaften sind zahl- verstndlich auch fr den Strafgesetzgeber 10 Steht damit fest , da
der Gesetzgeber den Anspruch hat (oder haben mu), in den an-
nischen Risiko-Literatur informiert) ist der erste Satz des Vorwortes: ,,Der Ansto
stehenden gesellschaftspolitischen Fragen, in denen er sich zum
zum vorliegenden Buch kam aus der Beschftigung mit Sicherheitsfragen im Bereich Ttigwerden entschliet - im Bereich des Strafrechts also zu Pna-
der Kernenergietechnik. Von seiner Ausbildung als Ingenieur und einer vielseitigen lisierungen und Entpnalisierungen 11 - rational und folgenorien-
Ttigkeit auf mehreren Gebieten der modernen Technik gewohnt, auch Fragen von
Gefhrdung und Sicherheit sachbezogen und emotions los zu beurteilen, hat es den
7
Autor zunehmend beschftigt, da unsere Gesellschaft zufo lge einer einseitig sub- Dazu - zur Nutzanwendung der hier ausgebreiteten Grundlagen - im zweiten
jektiven Wahrnehmung von Gefahren immer hufiger zu ambivalenten, ja gelegent- Teil, S. 167 ff.
8
lich zu geradezu grotesken Reaktionen verleitet wird." (A. a. 0., S. V.) N~her dazu im 6. Kapitel, S. 236 ff.
9
4 Vgl. z.B. Bamberg!Coenenberg, Entscheidungslehre 6 , 1991, S. 6. Gegen eine solches zu enges Wirksamkeitsverstndnis: Monika Vo, Symboli-
5 Vgl. fr vereinzelte Versuche, die Entscheidungstheorie strafrechtsdogmatisch sche Gesetzgebung, 1989, S. 3, S. 18 ff. und passim.
10
nutzbar zu machen: Philipps, ZStW 85 (1973), S. 27 ff.; ders., Handlungsspielraum, Ausfhrlicher zu den Problemen der Kr iminalpo litik (auch durch den Gesetz -
1974, S. 9 und S. 83 (zur mglichen Nutzung der Entscheidungstheorie fr die Pro- geber) in der Risikogesellschaft im 6. Kapitel, S. 236 ff.
11
blematik des ,erlaubten Risikos'). Damit soll hier nicht nur das Einfhren oder Abschaffen von Straftatbestn-
6 So auch Luhmann, kologische Kommunikation3, 1990, S. 137 f. den angesprochen werd en, sondern auch graduelle (Ent-) Pnalisierungen durch

82 83
tiert zu entscheiden, dann liegt es nahe, die Lehre, die sich in ande- der Entscheidung des Straftters legt es nahe, an die empirische Ent-
ren Zusammenhngen mit Entscheidungsmodellen, die eben diese scheidungstheorie und die Risikoforschung, die beide die tatschli-
Rationalitt sichern sollen, auf einen mglichen Ertrag fr die Ge- chen Bedingungen menschlicher Entscheidungen erforschen , die
setzgebung zu untersuchen. Frage zu stellen, wie realistisch diese Erwartungen der Straftheorien
sind.

II. Die Entscheidungen des Normadressaten


2. Die fr fremde Rechtsgter riskante Entscheidung
Hat sich der Strafgesetzgeber einmal fr die Pnalisierung eines
Verhaltens entschieden, dann trifft chronologisch gesehen der Aber auch die Entscheidung des Straftters, Verletzun gen der
Normadressat 12 die nchste Entscheidung, die nmlich, eine Straftat Rechtsgter anderer oder der Allgemeinheit zu riskieren, bietet
zu begehen, genauer, sich auf eine bestimmte Weise zu verhalten. Anla fr Rckfragen an die nichtjuristischen Risikowissenschaf -
Dabei kann man unter dem Gesichtspunkt der mit der Entschei- ten: Gesetzgeber, Justiz und Strafrechtswissenschaft operieren mit
dung verbundenen Risiken 13 zwei Aspekte unterscheiden: Zum Begriffen wie Vorsatz und Fahrlssigkeit, und die Bejahun g einer
einen riskiert der Straftter eine Rechtsgutseinbue anderer Brger dieser Formen subjektiv er Zurechnung ist Voraussetzun g der
oder der Allgemeinheit, zum anderen geht er auch fr sich selber Strafbarkeit. Denkt man sich das psychische Substrat von Vorsatz
ein Risiko ein, nmlich, wegen seines Verhaltens bestraft zu werden. und Fahrlssigkeit als Entscheidung, dann wird auch hier die An-
Die Rechtswissenschaft befat sich intensiv und an verschiedenen schlustelle zu den nicht juristischen Risikowissenschaften deut-
Stellen mit diesen Entscheidungen des Normadressaten. lich: Denn Vorsatz- und Fahrlssigkeitsbegriff und die dazu gehri-
ge Dogmatik kann dann angesehen werden als ein bestimmtes
normatives Entscheidungsmodell, dessen erklrtes Ziel es ist, Re-
1. Die Entscheidung fr das Strafbarkeitsrisiko geln rechtmigen (vom Recht gebilligten ) und rechtswid rigen
(vom Recht mibilligten ) Entscheidungs verhaltens aufzu stellen.
Zunchst behaupten die spezial14- wie generalprventiven Straftheo- Da in einer umfassend auf Rationalitt bauenden Welt viel dafr
rien einen Einflu des Strafrechts auf zuknftige Entscheidungen spricht , da rationale Entscheidungen auch rechtmige Ents chei-
des Bestraften und weiterer pot entieller Straftter 14. Dieser Aspekt dungen sind, stellt sich als erste Frage an die (normati ve) Ent schei-
dungstheorie, ob die expliziten und impliziten Entscheidung smo -
Strafschrfungen und Strafmilderungen, aber auch faktische (Ent-) Pnali sierungen delle der Strafrechtsdogmatik den allgemeinen Modellen ratio naler
durch Beeinflussung der Rahmenbedingungen (z.B. im Strafverfahrensrecht o. .). Entscheidung entsprechen. Darberhinaus fragt sich, ob nicht die
12 Gemeint ist damit der Brger als Adressat des primren Normt eils (des an
jedermann ergehenden Verbots). Vgl. etwa: Baumann-Weber, AT\ 1985, S. 26. An-
Existenz entscheidungstheoretischer Modelle, ihr allgemeiner Ein -
ders Schmidhuser, Strafgesetze, 1988, der meint, die Strafgesetze seien ausschlie- flu auf das Denken und ,Entscheiden ' der Menschen in den ver-
lich an die Strafverfolgungsorgane gerichtet; vgl. dazu die Kontroverse zwischen gangenen Jahrzehnten , die Vorstellungen auch des Recht s, welche
Hoerster, JZ 1989, S. 10 ff. und Schmidhuser, JZ 1989, S. 419 ff. Entscheidungen dem Normadressaten abverlangt werden knnen ,
13 Der Begriff ,Risiken' (und im folgenden des ,Riskierens') wird alltagssprach-
lich verwendet, bernimmt also die entscheidungstheoretische (vgl. S. 95 ff.) und beeinflut haben.
auch von der Risikosoziologie bernommene (vgl. oben S. 55 ff. und 63 ff.) Unter- ber diese Fragen an die normati ve Entscheidungstheorie hin-
scheidung zwischen Risiko und Ungewiheit, bzw. Risiko und Gefahr, nicht. aus werfen die Problemkreise von Vorsatz und Fahrls sigkeit auch
14 Etwas anderes gilt nur fr die Prvention von Straftaten durch Wegsperren .
14 Vgl. dazu jetzt Kube, Gppinger-Fs., 1990, S. 561 ff. und die Regensburger Fragen an die Risikoforschung, beziehungsweise an die deskripti ve
Dissertation Vilsmeiers, 1988. Entscheidungstheorie auf. Denn Entscheidungsmodelle setzen im-

84 85
mer - wiederum explizit oder implizit - Vorstellungen darber breiteten, weil vom Druck der persnlichen Folgenverantwortung entla-
voraus, wie sich Menschen tatschlich entscheiden. Solche Vorstel- stenden - Verstndnis entspricht. Vielmehr entscheidet das Geri cht nicht
nur ber das Vorliegen einer Straftat 17, sondern auch ber die Rechtsfol-
lungen sind natrlich auch in den Vorsatz- und Fahrlssigkeitsbe- gen.
griff eingegangen: Diese Begriffe drfen - sowohl unter Gerechtig-
keitsgesichtspunkten wie auch aus Praktikabilittserwgungen - Verglichen mit dem Entscheidungsproze des Strafgesetzgebers ist
die Anforderungen an ,nicht vorwerfbare Entscheidungen' nicht so das Entscheidungsverfahren vor den Strafgerichten vergleichsweise
hoch schrauben, da kaum eine reale Entscheidung darunter fllt, gut und strukturiert. Gesetzlich festgelegt ist, welche Tatsachen ent-
sondern mssen das tatschliche Entscheidungsverhalten, die Mg- scheidungsrelevant sind 18, wie sie bewiesen werden dden 19, und
lichkeiten und Grenzen rechtmigen Verhaltens integrieren. Da- unter welchen Bedingungen eine fr den Angeklagten ungnstige
mit aber sind die Forschungsrichtungen, die sich mit dem realen Entscheidung gefllt werden dad 20 Bei aller Zustimmung zu die-
Entscheidungsverhalten von Menschen befassen, relevant. Sie kn- sem gesetzlich fixierten Entscheidungsmodell dad nicht bersehen
nen Auskunft darber geben, wie sich Menschen tatschlich ver- werden, da an zentralen Stellen - vielleicht notwendig - vage For-
halten und damit auch klren, ob die Annahmen der Strafrechts- mulierungen den Entscheidungsspielraum des Gerichts doch wie-
dogmatik realistisch sind. der erweitern: Die Vorschrift des 244 Abs. 2 StPO, in der geregelt
ist, welche Tatsachen edorscht werden drfen und mssen, nennt
schlicht alle Tatsachen ... die fr die Entscheidung von Bedeutung
III. Die Entscheidungen der Strafjustiz sind", und die Regelung des 261 StPO, die Auskunft darber gibt,
unter welchen Bedingungen verurteilt werden darf, verweist auf die
Auf einer dritten Ebene, dann nmlich, wenn ein Normadressat in berzeugung" des Richters und damit auf den groen Spielraum
Verdacht gert, gegen die Norm verstoen zu haben, entscheidet lassenden Grundsatz der freien Beweiswrdigung.
(nach Vorentscheidungen von Polizei 15 und Staatsanwaltschaft 16 ) Am wichtigsten - gleichzeitig hchst problematisch und wahr-
das Gericht darber, ob ihm ein Normversto zugerechnet werden scheinlich unverzichtbar - ist eben dieser Grundsatz der freien Be-
kann. weiswrdigung im Rahmen der ,Feststellung' innerer Tatsachen,
also dem Bereich der subjektiven Zurechnung 21 An dieser Stelle
In diesem Zusammenhang ist der Begriff der Entscheidung auch dem Juri-
sten vertraut; als Oberbegriff fr Sach- und Prozeentscheidungen ist er sind die begrifflichen Voraussetzungen des Vorsatzes und die be-
sogar im Gesetz, in den 33 ff. StPO, erwhnt. Wenn man gleichwohl weismige Feststellung ihres Vorliegens untrennbar miteinander
spontan zgert, diese Entscheidung in eine Reihe mit den zuvor genannten verbunden 22 : Die Frage, wie Vorsatz und Fahrlssigkeit ,festge-
(und auch den weiter zu erwhnenden nach 56, 57 StGB) zu stellen,
dann deswegen, weil sie - anders als die Entscheidungen des Strafgesetzge- 17 Auch diese vergangenhe itsorientierte Entscheidung birgt Risiken, vo r allem
bers, des Straftters und der Gerichte in den Fllen der Strafaussetzung - das Risiko von Fehlurteilen. Vgl. Freund, Tatsachenfeststellung, 1987, der im Unte r-
nicht zukunfts-, sondern vergangenheitsorientiert sind und von daher titel eine U ntersuchung zum to lerierten Risiko einer Fehlverurteilung im Bereich
strukturelle Unterschiede aufweisen . Diese Unterschiede relativieren sich subjektiver Deliktsmerkmale" ankndigt.
aber bei nherem Hinsehen: Auch die Entscheidungen des Gerichts be- 18 244 Abs. 2 StPO.
treffen keineswegs nur Vergangenes, wie es einem - nicht zufllig weitver- 19 Vgl. etwa 136a StPO und die Lehre von den Beweisver boten .
20 261 StPO, insbesondere der Grundsatz in dubio pro reo.
21 Vgl. K. Pet ers, Die strafrecht sgestaltende Kraft des Strafprozesses, 1963, S. 39;
15 Entgegen 163 Abs. 2 StPO fhrt die Polizei in der Praxis oft die Ermittlun- Lderssen, ZStW 85 (1973), 287 ff. (300 ff.]; Philipps, ZStW 85 (1973), S. 27 ff.;
gen selbstndig durch und bersendet die Akten der Staatsanwaltschaft erst nach Hruschka, Kleinknecht-Fs., 1985, S. 191 ff.; Hillenkamp, Wassermann- Fs ., 1985,
der Entscheidung ber den Abschlu der Ermittlungen. Kritisch dazu: Roxin, Straf - S. 861 ff. [867 f.]; Kleb-Braun, JA 1986, 310 ff.; Prittwitz, JA 1988, 486 ff. [487 ff.,
verfahrensrecht21, 1989, S. 54 ( 10 B.I.3.). 496 f.]; Hassemer, Armin Kaufmann-GS, 1989, S. 289 ff. [300 ff.].
16 170 Abs. 1 StPO; vgl. jetzt Bohnert, Abschluentscheidung, 1992. 22 hnlich: Hassemer, Armin-Kaufmann-GS, 1989, S. 304.

86 87
24
stellt' werden knnen, ist offensichtlich eng mit der Frage verbun- strafrechtsrelevanten - Entscheidungen mit einem Zitat verdeut-
den, wie man diese - von vornherein nur ber Indizien erschlie- licht:
baren - inneren Tatsachen begrifflich gefat hat. "Ein Vergleich zwischen mehreren Alternativen und der anschlieende
Hier versprechen die sozialpsychologischen Erkenntnisse der Entscheid fr eine von ihnen stellt bei genauerem Hinsehen erhebliche
nichtjuristischen Risikowissenschaften Hilfe: Denn die Vorstellun- intellektuelle Anforderungen. Handelt es sich nicht lediglich um altver -
gen darber, wie eine Entscheidung fr die Straftat tatschlich fllt, traute, elementare Alternativen, dann wird die begrenzte Kapaz itt des
prgen nicht nur - wie schon erwhnt - die Begriffe von Vorsatz Kurzzeitgedchnisses schon durch die Vorstellung einer einzigen Alternati-
ve mit ihren verschiedenen Konsequenzen stark in Anspruch genommen .
und Fahrlssigkeit, sondern steuern auch den Vorgang der notwen- Die Aufgabe verlangt aber, da alle magebenden Entscheidungselemente
digerweise ex post erfolgenden Zuschreibung der inneren Tatsa- aller Alternativen gleichzeitig prsent sind. Sogar wenn man diese Elemen-
chen . te alle vor sich hinlegen und so berblicken knnte, gibt es im Fall komple-
Man sieht nur, was man wei!" Diese Erkenntnis Goethes gilt xer Zusammenhnge keinen eindeutigen Weg, um den Vergleich vorzu-
auch vor Gericht: Nur wer realistische Vorstellungen darber hat, nehmen. In fast allen Ent scheidung ssituationen bestehen nun aber zudem
Ungewiheiten, die einkalkuliert werden mssen. Oft sind die beim Ent-
wie sich Menschen entscheiden, kann Entscheidungen realittsge- scheid zu bercksichtigenden Informationen selbst ungenau. Es knnen
recht rekonstruieren. Zudem kann das Wissen darber, wie eine aber auch mit verschiedenen Wahrscheinlichkeiten mehrere Ausgnge
Entscheidungssituation aus der Perspektive des handelnden Men - mglich sein, wobei diese Wahrscheinlichkeiten zustzlich vom autonomen
schen aussieht, helfen, bestimmte systematische Zuschreibungsfeh- Verhalten anderer Personen abhngen knnen. Kein Wunder also, da
ler zu vermeiden. dem Menschen seine Entscheide vielfach schwerfallen, da er gelegentlich
hin und her schwankt und zgert, und da er hinterher von Zweifeln
Damit hat die Behauptung 23, der Risikobegriff dieser Disziplinen geplagt werden kann. Mit solchen Situationen wird der Mensch auf eine
habe den allgemeinen und auch den strafrechtlichen Risikodiskurs Weisefertig, die erfahrungsgem in den meisten Fllen ,fr den tglichen
geprgt, so viele Konturen gewonnen, da eine Einfhrung in die Gebrauch' einigermaen taugliche Ergebnisse liefert; diese sind jedoch oft
nichtjuristischen Risikowissenschaften auf Verstndnis und Interes- alles andere als optimal. "2~
se hoffen darf. Praktische Bedrfnisse, sich mit der Orientierung an solchen be-
whrten Verhaltensmustern 26 nicht zufrieden zu geben, sondern
Entscheidungen zu optimieren, haben die zw ei - vor allem wissen -
C. Einfhrung in ausgewhlte Aspekte von schaftsgeschichtlich zu unterscheidenden - Forschungstraditionen
Entscheidungstheorie und Risikoforschung begrndet, die mit den Begriffen Entscheidungstheorie und Risi-
koforschung zusammengefat, und hier in aller Krze vorgestellt
!. bersicht ber Entwicklung, Gegenstand und Begriffe der werden sollen.
nichtj uristischen Risikowissenschaften

1. Die Grundproblematik menschlichen Entscheidens


24
Entscheidungstheorie und Risikoforschung befassen sich - das ist hnlich jetzt: Freund, GA 1991, S. 387 f.
25
Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986, S. 446 f.
der beide Disziplinen verbindende und gleichzeitig ihr hier rele- 26 Diese bewh rten Verhaltensmuster haben in der Konzeption Freund s (GA
vanter Aspekt - mit riskanten Entscheidungen. Deren Grundpro- 1991, S. 387 ff. ) groe, m. E. eine zu groe Bedeutun g; Freund bercksichtig t nicht
blematik sei, wegen ihrer Bedeutung fr alle - also auch fr alle ausreichend, in welchem Ausma uns bewhrte Verhaltensmuster im Stich lassen,
wenn es um kumulative oder interde pendente Effekte geht, oder um Entsche idun -
gen, die durch die minimale Wahrscheinlichkeit maximaler Schden gekennzeichnet
23
Vgl. oben S. 36 und S. 82. sind . Zum Ganzen Drner,Milingen, 1989.

88 89
2. Entscheidungstheorie Wirklichkeit getroffen werden 35. Aus heutiger Sicht erscheint das
ursprngliche Desinteresse der Entscheidungstheorie an den tat-
Entscheidungstheorie, die ltere Forschungstradition, ist die inter- schlichen Bedingungen menschlichen Entscheidens kaum ver-
disziplinre Lehre von den Entscheidungsinhalten (und) Entschei- stndlich. Da sie von einer anwendungsorientierten Theorie be-
dungsprozessen bei Individual- und Kollektiventscheidungen, die rcksichtigt werden mssen, leuchtet unmittelbar ein. Aus der
in allen Sozialwissenschaften Anwendung findet," 27 oder, nach ei- Hoffnung, menschliches Entscheidungsverhalten durch die Erar-
ner anderen Definition, die Summe der logischen und empirischen beitung von Modellen rationaler Entscheidung unmittelbar zu be-
Analysen des rationalen oder intendiert rationalen Entscheidungs- einflussen, ist inzwischen die vorsichtige Spekulation geworden,
verhaltens"28. ob aufgrund der Existenz und Verbreitung prskriptive(r ) Ratio-
Diesen Definitionen erkennt man nicht mehr an, in welchen nalmodelle ... tiefgreifende Vernderungen des tatschlichen Ent-
Zusammenhngen der Wunsch nach Optimierung von Entschei- scheidungsverhaltens zu erwarten (seien). " 36
dungsinhalten und -prozessen auftrat. Der Titel einer als Klassiker berwiegend 37 wird in der Entscheidungstheorie differenzie rt
bezeichneten 29Arbeit aus dem Jahr 1944 verrt mehr: ,,Theories of zwischen Entscheidungen bei Sicherheit 38, bei Risiko 39und bei Un-
Games and Economic Behaviour" 30. Praktische Bedeutung hatte gewiheit40.
also, was inzwischen in allen Sozialwissenschaften Anwendung Ausgangspunkt der entscheidungstheoretischen Modelle, die eine
findet, zunchst im Bereich konomischer, daneben auch militr- Optimierung von Entscheidungen in Risiko- und Ungewiheitssi-
strategischer, Entscheidungen 31. Ihre methodische Voraussetzung tuationen versprechen, ist ein - fr unser heutiges Denken - einfa-
hatte die Entscheidungstheorie freilich schon im Weltmodell der cher und in dieser trivialisierten Form fast Allgemeinwissen gewor-
Wahrscheinlichkeit, das vor der Renaissance unbekannt war (und) dener Gedanke: Danach ist von mehreren Entscheidungsalternativen
seinen Aufschwung bereits im 17./18.Jahrhundert erfuhr." 32 diejenige vorzugswrdig, die bei einer Kosten-Nutzen-Wahrschein-
Erklrtes Ziel der Entscheidungstheorie ist es, Entscheidungen lichkeitsanalyse am besten ,abschneidet'; diese Alternative hat, ent-
zu verbessern. Dementsprechend verstand sich die Entscheidungs- scheidungstheoretisch gesprochen, den hchsten Erwartungswert .
theorie zunchst als ausschlielich normative Theorie. Untersucht
wurde, ,,wie bei gegebenen faktischen und wertenden Entschei-
Das drfte auch fr alle anderen Anwendungen normativer Entscheidungstheorie
dungsprmissen unter der Voraussetzung rationalen Handelns zu gelten.
entscheiden ist. " 33Zu ihr hat sich erst spter - allerdings stndig an 35 Bamberg/Coenen berg, a.a. 0., S. 4.

Bedeutung gewinnend 34- die empirische Entscheidungstheorie ge- 36 So fr die Wirtschaftspraxis: Bamberg!Coenenberg, a. a. 0., S. 6. Fr den Be-

reich des strafrechtswidrigen Verhaltens bejaht das Blinkert, Soziale Welt 1988,
sellt, die sich mit der Frage befat, wie Entscheidungen in der S. 339 ff. Ausfhrlicher dazu im 4. Kapitel.
37 Zum Teil wird die Ansicht vertreten, alle Entscheidungen seien solche ,unter
27 Brockhaus Enzyklopdie 19, 1988, Stichwort: Entscheidungstheorie. Risiko', weil der Fall vollkommener Information ebenso undenkbar ist wie der Fall
28 Bamberg/Coenenberg, Entscheidungslehre 6, 1991, S. 1. vlligen Fehlens von Information: Vgl. H. Teichmann, Der Stand der Entschei-
29
Raiffa, Decision Analysis 2, 1970, S. 289, Fn. *. dungstheorie, in: Die Unternehmung 25 (1971), S. 127 ff. [135].
30 v.Neumann!Morgenstern, Theory of Games and Economic Behaviour, 1944. 38 Damit ist der - in der Wirklichkeit nur selten anzutreffende - Zustand ge-
31 Raiffa, Decision Analysis 2, 1970, S. 295.
meint, in dem dem Entscheider alle Faktoren, die in der Entscheidu ngssituation
32
Bon, Soziale Welt 1991, S. 267. relevant sind, bekannt sind. Vgl. Bamberg/Coenenberg, a. a. 0., S. 17 und S. 39 ff.
33 Bamberg!Coenenberg, Entscheidungslehre 6 , 1991, S. 2. 39 Damit ist der Zustand gemeint, in dem die relevanten Faktoren zwar nicht
34 Bamberg/Coenenberg (a.a.0., S. 10), meinen, das Endziel betriebswirtschaftli-
bekannt sind, aber fr ihr Eintreten (subjektive oder objektive) Wahrscheinlichkei-
cher Entscheidungslehre bestehe in der Entwicklung normativer Entscheidungsmo- ten bekannt sind; vgl. Bamberg/Coenenberg, a. a. 0 ., S. 17 und S. 66 ff.
delle"; dieser Gestaltungsaufgabe sei aber eine Erklrungsaufgabe vorgelagert, denn 40 Damit ist der - in der Wirklichkeit stndig gegebene - Zustand gemeint, in
ohne deskriptive Entscheidungsmodelle fehlt es an den fr praktisch-normative dem weder die relevanten Faktoren noch deren Eintrittswahrscheinlichkeit bekannt
Entscheidungsmodelle notwendigen erfahrungswissenschaftlichen Aussagen ... " sind; vgl. Bamberg/ Coenenberg, a. a. 0., S. 17 und S. 104 ff.

90 91
Dieser Wert ergibt sich aus der Multiplikation zweier Faktoren, der fangen, dessen schon im Ansatz vorhandene moralische Fragwr-
(quantitativen) Angabe von Kosten und Nutzen einer Verhaltensal- digkeit44 wesentlich zur Diskreditierung dieser Art Risikofor-
ternative, und der Angaben ber die Wahrscheinlichkeit, mit der das schung beigetragen haben drfte 45, als auch die Bestimmung von
Eintreten von Kosten und Nutzen zu erwarten ist. Die eigentlichen Wahrscheinlichkeiten bestimmter Ereignisse, fr die nicht auf Be-
Probleme liegen in der Quantifizierbarkeit nicht monetrer Kosten- obachtungen im Versuch oder in der (historischen) Realitt zu-
und Nutzenaspekte und in der wirklichkeitsgetreuen Erfassung der rckgegriffen werden kann 46. Auch wenn die Bestimmung solcher
gegebenen Wahrscheinlichkeiten. Wahrscheinlichkeiten vielfach auf statistische Daten zurckgreift 47,
Dieser Grundgedanke ist gleichzeitig der Kern des sicherheits- sprechen Untersuchungen eindeutig dafr, da die verbleibenden
technischen Risikobegriffs 41 und damit die Brcke zur sogenann- subjektiven Einschtzungen der Experten von overconfidence"
ten Risikoforschung. geprgt sind 48.
Mit dem sich verbreitenden Wissen ber die Existenz dieser
Risiken und verstrkt durch Unflle, die - in einer fr die ffent-
3. Risikoforschung lichkeit beunruhigenden Art und Weise - belegten, da es bei die-
sen Risiken keineswegs um blo theoretische ging, befate sich die
Risikoforschung ist ein Begriff, der erst in den beiden vergangenen Risikoforschung in einer zweiten Phase zunehmend auch mit der
Jahrzehnten aufgekommen ist42 Er verdankt sich der zunehmen- Wahrnehmung und Reaktion der Bevlkerung auf Risike n.
den Zahl neu existierender oder neu wahrgenommener technischer Im Vordergrund dieses Zweiges der Risikoforschung stehen em-
Risiken. pirische (vorwiegend: psychologische) Untersuchungen zu Risi-
In einer ersten Phase ging es dabei nur um die Mglichkeit, diese koeinstellungen und Risikoverhalten der Bevlkerung. Ihr Ergebnis
Risiken zu bestimmen und zu berechnen. ist, da die Wahrnehmung von Risiken von einer ganzen Reihe von
Schwierigkeiten bereitete in diesem Zusammenhang sowohl die Faktoren beeinflut ist, die sich der - oben skizzierten - technisch-
Quantifizierung von Verlusten an menschlichem Leben 43, ein Unter- rationalistischen Risikoforschung entziehen. Eine Rolle spielen u. a.
41
Kuhlmann, Sicherheitswissenschaft, 1981, S. 10 ff.
42 Lay (Kommune 4/1988, S. 68, spricht von Risikoforschung - auch risk as- konsequent zu einer sowohl unerreichbaren als auch unerwnschten Strategie des
sessment genannt", Ergebnis der im letzten Jahrzehnt" durch das Niveau techni- Nullrisikos (ausfhrlicher, a.a.0., S. 62 ff.). Sprachlich etwas ,feinfhl iger' wird
scher Risiken herausgeforderten Wissenschaft und Technik. Bon, Soziale Welt inzwischen zunehmend von den Grenzkosten zur Rettung eines statistischen
1991, S. 258, weist m. w. N. zum amerikanischen Schrifttum nach, da dieser Zweig Lebens" (a. a. 0., S. 470, Hervorhebung, C.P.) gesprochen.
44
der Risikoforschung schon Ende der 60er Jahre entstanden ist. hnlich auch Per- Zur grundstzlichen Fragwrdig keit kommt hinzu, da bei allen solchen Ver-
row, (Normale Katastrophen, 1989, S. 357), der vom vllig neuen Forschungsfeld suchen zwischen dem Geldwert verschiedener Menschen (alt/jung; produktiv/
(der) Risiko-Nutzenanalyse oder einfach Risikoanalyse" spricht, zu dem die Sozial- unprodukti v) unterschieden wird (Fritzsche, a.a.O., S. 474), und da innerhalb die-
wissenschaften durch die Existenz katastrophentrchtiger Systeme inspiriert wor- ses Ansatzes kein Unterschied zwischen 50.000 Verkehrstoten im Jahr und einer
den seien. Grokatastrophe mit 50.000 Todesopfern gemacht werden kann (dazu: Perrow,
4J Genannt werden berwiegend Zahlen zwischen 200.000 (Fritzsche, Risikobe- Normale Katastrophen, 1989, S. 360).
urteilung, 1986, S. 474 f.) und 300.000 US Dollar (Perrow, a.a.0., S. 360). Beson- 45
Dazu: Perrow, a. a. 0., S. 360 ff.
46
ders wichtig sind die Zahlen, die tatschlich Anwendung finden, z.B. im Rahmen Solche Wahrscheinlichkeiten werden als subjektive" ausgewiesen (Fritzsche,
von - beschrnkt - vorhandenen Mitteln zur Verbesserung der Sicherheit im a. a. O.,S. 15), darau f beruhende Risikoberechnungen betre ffen nicht das tatschliche
Straenverkehr. Das US Department of Transportation hat danach einen Verkehrs- Risiko (das sich erst ex post herausstellt), auch nicht das statistisch-aktuarische (das
toten mit 100.000 US Dollar veranschlagt (Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986, S. 478 auf Beobachtung beruht ), sondern ein prognostisches Risiko" (zu allen drei Be-
m. w. N. Zum Ganzen ausfhrlich und auch mit Nachweisen zu den verschiedenen griffen, Fritzsche, a. a. 0 ., S. 18 f.
47
Methoden zur Bestimmung des Todesfallquivalents") Fritzsche, Risikobeurtei- A.a.O. S. 351 ff.
48
lung, 1986, S. 470 ff, der meint, die verstndliche, ja instinktive Abscheu" vor der Peters, in: Krger!Ru-Mohl (Hrsg.), Risikokommunikation, 1991, S. 24
Formulierung des Geldwertes eines menschlichen Lebens" (a. a. 0., S. 470) fhre m.w.N.

92 93
die Bekanntheit oder Unbekanntheit einer Gefahr 49, die bestehende Endgltig aufgehoben sind die Grenzen zwischen den Diszipli-
oder nicht bestehende Freiwilligkeit des Risikos 50, die Frage, ob es nen jetzt durch die Metadisziplinen der Risikosoziologie 61 und der
sich um normale Unflle" oder Katastrophen handelt 51, das (sofor- Risikokommunikation 62, in denen thematisiert wird, wie eine Ge-
tige oder verzgerte) Eintreten der Folgen eines drohenden Scha- sellschaft zu begreifen ist, die aus dem Risiko ... ein univer selles
dens52. Hinzu kommen persnlichkeitsbedingte Unterschiede in Problem" 63gemacht hat.
der Risikobereitschaft 53, vor allem kognitivpsychologische 54 und
tiefenpsychologische 55 Hintergrnde", die die Einstellung zu Risi-
ken beeinflussen. I !. Ausgewhlte Aspekte der normativen Entscheidungstheorie
Sptestens mit dem Aufkommen von Gegenexperten 56, die Ris i-
koforschung nicht mehr aus einer betont technik- und risiko- 1. Die Unterscheidung zwischen Entscheidungen unter Sicherheit,
freundlichen Perspektive betreiben, ist eine dritte Phase der Risi- unter Risiko und unter Ungewiheit
koforschung zu notieren, in der die Grenzen zwischen Risiko-
forschung und der politisch-soziologischen Diskussion um die
a) Vorbemerkungen
Risikogesellschaft, die im 1. Kapitel schon ausfhrlich vorgestellt
wurde, verschwimmen. Einen ersten Rationalittsgewinn verspricht die normati ve Entschei-
Hier geht es zunehmend auch um die Analyse der Risikoanalyti - dungstheorie, indem sie, je nachdem, ob es sich um Entscheidungen
ker, um eine Kritik der subjektiven 57und professionell/monetren 58 unter Sicherheit, unter Risiko oder unter Ungewiheit handelt,
Faktoren, die ihre Analysen beeinflussen, aber auch um eine Infra- unterschiedliche Entscheidungsmodelle anbietet. Um zu verstehen,
gestellung der mit dem Modell der Risiko-Nutzen-Analyse imp lizit wann und mit welchen Konsequenzen eine Entscheidungssituation
eingefhrten Wertentscheidungen 59und Rationalittsbegriffe 60. in eine der drei Kategorien eingeordnet wird, bedarf es der Ein-
fhrung einiger Grundbegriffe der Entscheidungstheorie, die eng an
den allgemeinen Sprachgebrauch angelehnt sind.

49
Zu nennen ist hier zum einen der Begriff der Aktionen, der die Hand-
Fritzsche, a.a. 0., S. 129 ff. m. w. N. lungsalternativen des Entscheidungstrgers bezeichnet 64, sodann der Be-
50
A.a.O.,S.137ff.m.w.N.
51 A.a.0., S. 150 ff. m.w.N. griff des Zustands, der die in einer Situation relevant en Umweltfaktoren
52 A. a. 0., S. 168 ff. m. w. N. kennzeichne t65, und schlielich der - keiner weiteren Erklrung bedrftige
53
A.a.0., S. 183 ff. m. w.N. - Begriff der Handlungskonsequenzen 66 . Weiterhin mag noch der Grund -
54
A. a.O., S. 289 ff. m. w. N. begriff Informati on Erw hnung finden, weil der Informationsstand be-
55 A. a. 0., S. 324 ff. m. w. N. zglich des Zustand es und der Handlungskonsequenzen ber die Einord-
56 Vgl. Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 318 ff.; sowie ausfhrlicher: Klein/
nung in eine der drei Kategorien entscheidet, und weil darber hinaus In-
Legrand/ Lei!, Gegenexperten, 1990; zusammenfassend unter dem Aspekt der Risi-
kokommunikation: Peters, in: Krger/Ru-Mahl (Hrsg.), Risikokommunikation,
1991, s.24 ff. 61
Bon, Soziale Welt 1991, S. 258 ff. mit Argumeme(n) fr eine sozio logische
57
Etwas das oben schon erw hnte Phnomen der overconfidence". Risikoforschung" (so der Unte rtitel des Beitrags); Halfmann, in: Halfm annl]app
58
Andeutungen dazu bei Perrow, a. a. 0., S. 2 ff. und S. 357. (Hr sg.), Riskante Entscheidungen, 1990, S. 12, und zuletzt: Luhmann, Soziologie
59 Vgl. Peters, in: Krger/Ru-Mahl (Hrsg.), Risikokommunikation, 1991, S. 37 des Risiko s, 1991.
62
m.w.N. Krger/Ru-Mahl (Hrsg.), Risikokommunikation; vgl. dort vor allem den
60 So schon Luhmann, in: Die politische Meinung, Heft 229, 1986, S. 18 ff.[19); mehrfach zitierten, informativen Beitrag von Peters, (a. a. 0., S. 11 ff.).
63
vgl. auch: Peters, in: Krger/Ru-Mob[ (Hrsg.), Risikokommunikation, 1991, S. 37 ff. Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 3.
64
m. w. N., sowie ausfhrlich: Perrow, a. a. 0., S. 368 ff., der zwischen absoluter", Vgl. Bamberg/Coenenberg, Ent scheidungsleh re6, 1991, S. 14 ff.
65
,,beschrnkter oder begrenzter" und sozialer und kultureller" Rationalitt unter- A. a. 0., S. 16 f.
66 A.a.O., S. 21 f.
scheidet.

94 95
formationsgewinnung die Voraussetzung dafr ist, von einer (unterlege- keit zu stark vereinfachter Modellbildung6 9 verantwortlich. Ob-
nen) Entscheidungssituation in eine andere, bessere zu gelangen .
wohl solche Vereinfachungen entscheidungstheoretisch unbefriedi-
Aufgrund dieser begrifflichen Festlegungen kann man in einem gend seien, seien sie nicht grundstzlich zu kritisieren, denn: ,,Ein
Schaubild 67zeigen, wann von einer Entscheidung unter Sicherheit, Modell ist ... bereits dann von Nutzen, wenn sein Einsatz zu bes-
unter Risiko oder aber unter Ungewiheit die Rede ist: seren Lsungen fhrt, als sie ohne eine Modellanalyse erarbeitet
werden knnen ." 70 Ob man diesen Ansatz eines Im Zweifel fr
die Modellanalyse" bei betriebswirtschaftlichen Entscheidungen,
erst recht aber bei komplexeren, noch weniger leicht quantifizier-
Informations-
baren Entscheidungssituationen bernehmen soll, erscheint aller-
stand bzgl.
dings fragwrdig.
Konse -
Das normative Entscheidungsmodell in solchen Entscheidungs-
quenzen
situationen ist denkbar einfach, vor allem, wenn es nur um das Er-
Sicher- Risiko Ungewi- reichen eines Zieles geht. Dann bedarf es lediglich einer weiteren
Zustnde heit heit Information, nmlich der ber Prferenzvorstellungen des Ent -
scheidungstrgers bezglich der Ergebnishhe, um dem Entschei-
Sicherheit Sicher- Risiko Ungewi- dungstrger die Entscheidung zu erleichtern. Da alle Konsequen-
heit heit zen der verschiedenen mglichen Aktionen bekannt sind, hat eine
der Aktionen den hchsten Erwartungswert und ist desha lb vor-
Risiko Risiko Risiko Ungewi-
zugswrdig.
heit
Etwas komplizierter, etwas realistischer und etwas weniger trivi-
Ungewiheit Ungewi- Ungewi- Ungewi- al wird das Entscheidungsproblem, wenn nicht nur ein Ziel, son-
heit heit heit dern mehrere erreicht werden sollen. Hier ist nach der Prferenz -
abhngigkeit oder -unabhngigkeit der verschiedenen Ziele zu fra-
gen71und gegebenenfalls eine Zielanalyse 72 vorzunehmen.
b) Entscheidungen unter Sicherheit
c) Entscheidungen unter Risiko
Unter den Bedingungen von Sicherheit entscheidet also ein Ent-
scheidungstrger, wenn er sowohl bezglich des Zustands, als auch
Dieser Typ von Entscheidungen, die immer dann zu treffen sind,
bezglich der Konsequenzen seines Handelns ber perfekte Infor-
wenn bezglich der Zustnde (Voraussetzungen) oder der Konse-
mation verfgt. Schon diese Formulierungen legen nahe, da es die-
quenzen der verschiedenen Entscheidungsalternativen (Aktionen )
sen Zustand in der Praxis kaum je geben wird 68. Fr die gleichwohl
weder Sicherheit (perfekte Information) noch Ungewihei t (feh-
groe praktische Bedeutung dieser Entscheidungssituation machen
lende Information) besteht, hat die grte praktische Relevanz 73.
Bamberg!Coenenberg die in der Praxis oft gegebene Notwendig-
69
67 Bamberg/ Coenenberg, a. a. 0., S. 39.
Nach: Bamberg/Coenenberg, a. a. 0., S. 23. 70
A. a. 0., S. 40.
68
Bamberg/Coenenberg, a. a. 0., S. 39. Dies gilt sogar, wenn man einen - nicht 71 A. a. 0., S. 44 ff.
anspruchsvollen - pragmatischen Begriff von Sicherheit verwendet, eine ,soziale 72
A. a. 0., S. 46 ff.
Fiktion' von Sicherheit; vgl. dazu Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 28. 73
A. a. 0., S. 68 m. w. N.

96
97
Auch und gerade wenn man erwgt, die hierfr gefundenen Ent- bare - Nutzenfunktion hat, die zustzlich zu dem Erwartungswert
scheidungsmodelle auf andere als betriebswirtschaftliche Entschei- der Alternativen seine Entscheidung in allen Situationen leitet 82
dungen anzuwenden 74, sollte darauf hingewiesen werden, da von Von Bedeutung fr die Diskussion um die Anwendbark eit des
Risiko - inzwischen 75 - nicht nur dann gesprochen wird, wenn Prinzips in anderen als konomischen Entscheidungen knnt e auch
objektive Anhaltspunkte zur Bestimmung der Wahrscheinlichkeit die Kontroverse darber sein, ob nicht nur der Begriff der Sicher-
vorliegen, sondern auch dann, wenn der Entscheider nur einen heit, sondern auch der des Risikos letztlich eine Fiktion ist. Be-
subjektiven berzeugungsgrad 76 angeben kann 77 hauptet wird das, weil die Kenntnis der Wahrscheinlichkeit aller
Hat man alle diese Informationen, kann man sich nunmehr dem mglichen Umweltzustnde und aller Konsequenzen aller Akt io-
Entscheidungsmodell zuwenden . Der interessanteste Aspekt der - nen kaum je gegeben ist. Auch dieser Einwand wird als theoretisc h
verschiedenen, hier nicht nher zu erluternden 78 - Modelle ist, zutreffend bezeichnet, dann aber mit einem anwendungsor ientier-
da das oben schon erwhnte Grundprinzip rationaler Entschei - ten Argument gekontert: Der Vorteil des Modells bestehe gerad e
dung, wonach das Produkt aus Erwartungswert und Wahrschein- darin, da der Entscheidungstrger gezwungen sei, ,,grndlich ber
lichkeit einer Entscheidungskonsequenz ber die Vorzugswrdig- die Menge A der in Betracht zu ziehenden Situationen, ber die
keit entscheidet, durchgngig relativiert wird: Offensichtlich tritt, Menge Z der relevanten Umweltzustnde und ber die (damit) ver-
wie schon Bernoulli durch Beobachtung beim St. Petersburger knpften Konsequenzen nachzudenken ." 83 Im Vergleich mit dem in
Spiel im 18. Jahrhundert festgestellt hat79, zu dem objektiven Er- der Praxis beobachtbaren bevorzugten Vorgehen, in dem eine - aus
wartungswert eine subjektive Nutzenerwartung, die die Ent schei- oft unklaren Grnden - favorisierte Aktion grndlich analysiert
dung beeinflut. wird und bezglich anderer Alternati ven ausschliel ich nach nega-
Fr die hier verfolgten Zwecke reicht die Mitteilung aus, da tiven Konsequenzen gesucht wird, sei daher das - theoretisch un-
nach diesem - von von Neumann und Morgenstern axiomatisch vollkommene - Modell vorzugswrdig 84 Wenn eine solche Fest-
begrndeten 80 und in der entscheidungstheoretischen Literatur als stellung sogar bezogen auf betriebswirtschaftliche Entscheidung en
rationales Prinzip fr Risikosituationen angesehenen 81 - Bernoulli- realistisch ist, bei der die Rationalitt der Entsche idung im ureigen -
Prinzip jeder Entscheidungstrger eine individuelle - und feststell- sten Interesse des Entscheiders liegt, kann man sich leicht ausmalen,
welche Bedeutung das beschriebene Modell in anderen Bereichen
hat, in denen die Entscheider die Kosten der Entscheidun g nicht im
74 Aufschlureich im Zusammenhang einer strafrechtlichen Untersuchung, da gleichen Ma zu tragen haben.
im betriebswirtschaftlichen Lehrbuch als alltgliche Entscheidung unte r Risiko die
Situation geschilden wird, ob man im Parkhaus parken soll, was mit einem Fuwe g
und einer kleinen Gebhr verbuden ist, oder ab man das Parken im Parkverbot ris- d) Entscheidungen unter Ungewiheit
kieren" soll (vgl. Bamberg!Coenenberg, a. a. 0., S. 66.).
75 Anders noch in der fr die Entscheidungstheorie grundlegenden Arbei t von
Frank Knight (Risk, Uncertainty and Profit, 1921), der von einer Risiko situation Eine U ngewiheitssituation liegt vor, wenn dem Entscheider die
nur dann ausging, wenn objektive Wahrscheinlichkeiten ber die betreffen den U m- Wahrscheinlichkeiten fr das Eintreten der relevanten Um weltz u-
weltzustnde vorliegen. stnde unbekannt sind 85, und dieser Informationsstand nicht (oder
76 Vgl. zu diesem Fall, der in der Praxis von groer Bedeutung ist, und zur Ver-

besserung der Ermittlung dieser subjektiven Wahrscheinlichkeit" Bamberg! Coe-


nenberg, a. a. 0., S. 69 f.
77 Bamberg/Coenenberg, a. a. 0., S. 66.
82
A. a. 0., S. 84 ff. mit Ausf hrung en zur Begrndung dieses Prin zips als
78 A . a . 0., S. 70 ff. ,,deskr iptives" (a. a. 0., S. 84 f.) und als normative s Pr inz ip (a. a. 0 ., S. 85 ff.)
79 A.a.0.,S. 83 A. a. 0 ., S. 97.
73.
84
80 A.a.O., S. 74. Das soll jedenfalls dann gelten, wenn sich die Planungskosten " lohn en (a. a. 0. ).
81 85 A.a.0., S. 104.
A. a. 0., S. 95.

98 99
nicht in angemessener Zeit) so verbessert werden kann, da daraus 2. Entscheidungen bei bewut handelnden Gegenspielern
eine Risikosituation wird . .
Kann man sich in dieser - in der Praxis hufig vorkommenden - Die Risiken oder Ungewiheiten, die sich aus der Perspekti ve eines
Situation rational verhalten, oder kann man genauso gut auswr- Entscheidungstrgers ergeben, bestehen in der Wirklichkeit seh r
feln, fr welche Aktion man sich entschliet? oft daraus, da dieser Entscheidungstrger nicht der einzige ist.
Die Entscheidungstheorie hlt auch hier Modelle und Regeln Seine Entscheidung hngt vielmehr davon ab, wozu sich andere
parat, behauptet also, da auch solche Entscheidungen rational ge- entschlieen. Zu recht betonen Bamberg/Coenenberg, da solche
troffen werden knnen. Am leichtesten - und praktisch am wenig- Entscheidungen typisch sind fr fast alle bedeutsamen Kon fliktsi -
sten relevant - sind die Flle, in denen eine Aktion unter allen tuationen im konomischen, politischen und militrischen Bereich.
Umstnden die gnstigste ist. Dann ist die Summe aller Unge- Entscheidungstheoretische Antworten gibt die vor allem von von
wiheiten vllig irrelevant 86 hnlich trivial ist auch die Ausschei - Neumann und Morgenstern konzipierte sogenannte Spieltheorie.
dung solcher Entscheidungalternativen, die unter allen Umstnden Auf die Einzelheiten der entscheidungstheoretisch empfohlenen
am ungnstigsten sind . Strategien kommt es im hier besprochenen Zusammenhang nicht
In allen anderen Fllen lautet das Prinzip, da die Reduktion an. Wichtig ist die Frage, ob nur zwei oder mehrere Personen an der
von Rationalittsansprchen immer noch besser ist als ihre voll- Konfliktsituation beteiligt sind, ob es sich um Situationen handelt,
stndige Aufgabe . Daher kann der Entscheider - nach seinen bis zu in denen die Beteiligten unabhngig voneinander nur eine Entschei-
einem bestimmten Grad willkrlichen Prferenzen - spezielle Ent- dung treffen mssen (,,Spiele in Normalform") oder ob mehrere
scheidungsregeln nutzen, fr die hier nur zwei Beispiele angefhrt Entscheidungen in Kenntnis der Entscheidungen auch der anderen
werden sollen. Entscheidungstrger anstehen (,,Spiele in extensiver Form ") 91
Der Entscheidungstrger kann sich z.B. an der ungnstigsten Konsequenz Schlielich ist zentral, ob es sich von der Struktur des Konfliktes
orientieren 87 und die Aktion als optimal ansehen, bei der die ungnstigst e um ein sogenanntes Nullsummenspiel" handelt, bei dem der Ge-
Konsequenz noch vergleichsweise am gnstigsten ausfllt 88 winn des einen Spielers der Verlust des anderen ist 92 , oder ob es sich
Oder er kann sich an der gnstigsten Konsequenz orientieren 89 , und die um Entscheidungen handelt, die kooperativ gelst werden knnen,
Aktion als optimal bezeichnen, bei der die gnstigste Konsequenz am gn- in denen also der Gewinn des einen auch der Gewinn des anderen
stigsten ausfllt.
Daneben gibt es einige dazwischen liegende Kompromiregeln, auf deren
Spielers sein kann 93
Darstellung hier verzichtet werden kann 9.

3. Entscheidungen durch Entscheidungsgremien

86
Fast alles bisher Gesagte gilt unabhngig davon, ob der Entschei-
A. a. 0., S. 106.
87
Was dieser Entscheidungsregel den Vorwurf des pathologischen Pessimismus der eine einzelne Person oder ein Gremium ist. In diesem let zteren
eingehandelt hat. Fall, der durch die Demokratisierung aller Bereiche immer mehr an
88 Zu dieser - je nachdem, ob man Nutzen oder Schaden bewertet - sogenannte
Bedeutung gewinnt, tritt freilich ein Zusatzproblem auf, da s ent-
Maximin- oder Minimax-Regel: a. a.0., S. 107.
89 Eine Regel also, die der ,pathologische' Optimist whlen wird. In zahlreichen scheidungstheoretisch zwar formulierbar, aber kaum lsbar ist . Ist
Fllen wird man die Pathologie gar nicht bemhen mssen, sondern den Optimis-
mus oder Pessimismus als seinerseits rationale Entscheidungsprmisse ansehen: Wer
91
spielt oder spekuliert, ist vernnftigerweise nicht pessimistisch, sonst sollte er nicht Vgl. a.a.O., S. 148.
92
spielen; umgekehrtes gilt fr denjenigen, der statt dessen spart. Vgl. a.a.0., S. 154.
90 Vgl. die Darstellung a. a. 0., S. 108 ff. 93 Vgl. a.a.O., S. 176 ff.

100 101
nmlich der ausschlaggebende Parameter bei Entscheidungen unter II/. Ausgewhlte Aspekte der deskriptiven Entscheidungstheorie
Risiko und unter Ungewiheit die Prferenzordnung des Entschei- und der Risikoforschung
ders, dann taucht bei Gremienentscheidungen schnell die Frage
auf, wie die Prferenzen der einzelnen Mitglieder des Gremiums Ausgangspunkt sowohl der deskriptiven Entscheidungstheorie als
,,gerecht" 94 zu einer einzigen, ausschlaggebenden Prferenzord- auch der Risikoforschung war die Erkenntnis, da Menschen, die
nung aggregiert werden knnen. sich in Risikosituationen fr die eine oder andere Verhaltensalter-
Die Entscheidungstheorie hat sich auch diesem Problem intensiv native entscheiden mssen, ungeachtet aller Rationalitt der von
zugewandt, allerdings mit dem Ergebnis, da die negativen Resul- der (normativen) Entscheidungstheorie aufgestellten Modelle, sich
tate" berwiegen 95, so da im Anschlu an Forschungen von anders als erwartet verhalten.
K.J.Arrow sogar von der entscheidungstheoretischen Unmglich-
keit der Demokratie gesprochen wurde 96 Von Interesse ist
insbesondere, da das Mehrheitsprinzip bei mehr als zwei Entschei- 1. Ergebnisse der deskriptiven Entscheidungstheorie :
dungsalternativen zu entscheidungstheoretisch und auch demokra- Wie entscheiden Menschen in riskanten Situationen?
tietheoretisch unbefriedigenden Ergebnissen kommen kann, was an
einem Beispiel Zeckhausers gut demonstriert werden kann. Keiner sozialwissenschaftlichen Risikoforschung bedarf es, um sich
"Die 101 Mitglieder eines Clubs mssen sich auf ein gemeinsames Unter-
vorzustellen, da sich Modell und Wirklichkeit unter anderem
haltungsprogramm einigen. Die drei Alternativen Fuball, Musical und durch den nur in der Wirklichkeit gegebenen Zeitdruck und die
Ballett stehen zur Debatte. jeweils 50 Mitglieder sind Fuball-, bzw . Bal- ebenso hufige Tatsache unvollstndiger Information untersche iden .
lett-Anhnger, nur einer bevorzugt das Musical. Der Musical-Freund ist Darberhinaus hat sich aber herausgestellt, da Faktoren wie die
zwischen Fuball und Ballett indifferent; er wird sich bei einer Wahl zwi- Risikowahrnehmung und Risikoeinstellung des Entscheiders die
schen Fuball und Ballett der Stimme enthalten. Den Fuball- und Bal-
lettanhngern ist das Musical ein Greuel; fr die Fuball- (bzw. Ballett-)
wirklichen Entscheidungen stark prgen . Hier hat die Risik ofor-
Anhnger ist das Musical aber noch etwas attraktiver als Ballett (bzw. schung (beziehungsweise die deskripitive Entscheidungstheor ie)
Fuball). Der Club will sich fr diejenige Alternative entscheiden, die zu Erkenntnissen gefhrt, die die Knstlichkeit des Modell-
gegen jede andere Alternative die Mehrheit erhlt. entscheiders deutlich zeigen und damit, je nach Perspektive, die
Bei der Abstimmung Fuball-Ballett ergibt sich (bei einer Stimmenthal- Irrationalitt der sich entscheidenden Menschen, oder die Un-
tung) ein Stimmenverhltnis von 50:50, bei der Paarung Fuball-Musical
ergibt sich 50:51 und bei Ballett-Musical ebenfalls 50:51. Die Entscheidung
brauchbarkeit der Entscheidungs- und Rationalittsmodelle der
fllt zugunsten des Musicals, zugunsten einer Alternative also, die fr 100 normativen Entscheidungstheorie.
der 101 Mitglieder ein Greuel ist. "97 Bezglich der Risikowahrnehmung und Risikoeinstellung lassen
sich persnlichkeitsbedingte Aspekte (dazu: a) und situative Aspek-
te (dazu: b) unterscheiden.

a) Individuelle (persnlichkeits bedingte) Unterschiede


94 So die Formulierung bei Bamberg/Coenenberg, a. a. 0., S. 198. Das Gerecht ig-
keitspostulat ist freilich keine entscheidungstheoretische, sondern eine politische,
,ideologische' Prmisse. In ganz erheblichem Ausma differiert das Risikoverhalten und die
95 A.a.O., S. 199. Risikobereitschaft unterschiedlicher Menschen. Psychologen spre-
96 A.a.O., S. 202 ff. chen, dabei eher Extrempunkte als zwei unterscheidbare Katego-
97 A. a. 0. S. 211 f. unter Verweis auf Zeckhauser, in: Quarterly Journal of Eco-

nomics, 83 (1969), S. 696 ff. rien aufzeigend, von gesundem und neurotischem Risikoverhal ten.

102 103
Dabei sollen bewutes berlegen und Abwgen von Kosten und b) Situative Unterschiede
Nutzen (in einem nicht-nur-konomischen Sinn), angemessene Vor-
bereitung, ,,positive Absichten", und die Bereitschaft fr die Fo lgen Von noch grerem Interesse drften die situativen Aspekte der
der Handlung einzustehen, die gesunde Risikobereitschaft kenn- Risikowahrnehmung und -einstellung sein. Darunter fallen so unter-
zeichnen98. Dagegen zeichne sich das ungesunde, neurotische Risiko- schiedliche Faktoren wie die Bekanntheit des Risikos, die Freiwillig-
verhalten dadurch aus, ,,da das Risiko offensichtlicher, der Nutzen keit seines Eingehens, seine (vermutete oder wirkliche) Beeinflu -
hingegen, jedenfalls fr Auenstehende, weniger gut, wenn ber- barkeit, der Eintrittszeitpunkt und die Art drohender Folgen sowie
haupt, erkennbar (sei) und der Ausgang weitgehend dem Zufall der von den Folgen betroffene Personenkreis.
berlassen (werde). Ein solches Verhalten (sei) typischerweise im-
pulsiv, ja es (folge) gelegentlich einem nahezu unwiderstehlichen
aa) Bekanntheit des Risikos
inneren Trieb und nicht einem khlen rationalen Entscheid. Der
Betreffende (verhalte) sich oft schablonenhaft, er (sei) inflexibel und Einer der wichtigsten Einflufaktoren bei der Einschtzung von
rckfllig, und ... durch Vernunftsargumente nicht beinflubar." 99 Gefahren ist deren Bekanntheitsgrad oder Vertrautheit 104 Dabei ist
Jenseits dieser individuellen Unterschiede wird auch von unter- nicht eindeutig, in welche Richtung dieser Faktor wirkt. Es kommt
schiedlichem Risikoverhalten unterscheidbarer Gruppen berichtet. sowohl - und insgesamt wohl berwiegend - zu Risikogew hn un-
So sollen z.B. Frauen zu einer risikoaversiveren Einstellung nei- gen und Risikounterschtzungen, und damit im Vergleich zur
gen, wobei neuere Forschungen zeigen, da solche Verallgemeine- rationalen Risikoentscheidung zu einer zu groen Risikobereit-
rungen jedenfalls dann wenig aussagekrftig sind, wenn nicht mit-
schaft. Andererseits kann aber auch das persnliche Erlebnis be -
geteilt wird, um welche Risiken es geht 100 hnlich vorsichtig stimmter - oft gerade statistisch seltener - Gefahren eine irr ationa -
mssen wohl auch Untersuchungen bewertet werden, die - alltags-
le Risikoberschtzung bewirken.
theoretisch plausibel - eine Abnahme der Risikobereitschaft im Diese Mitteilungen betreffen bekannte Gefahren, ber die stati-
Alter festgestellt zu haben meinen 101 stische Daten existieren ebenso wie im Einzelfall - vielleicht - per-
Gerade auch fr strafrechtlich bedeutsame Risikoeinstellungen
snliche Erfahrungen. Feststellungen lassen sich aber auch ber
aufschlureich knnten Untersuchungen ber mgliche Korrela-
solche Gefahren und Risiken treffen, die unbekannt oder nur be-
tionen zwischen sozialer Schichtenzugehrigkeit und Risikobereit- schrnkt bekannt sind. Whrend die naturwissenschaftlich-techni-
schaft sein. Erste Ergebnisse lassen vermuten, da bei unteren und sche Risikoforschung das Fehlen historischer Erfahrung dur ch eine
oberen Gesellschaftsschichten 102 die Risikobereitschaft strker aus-
Risikoabschtzung ersetzt, in der an die Stelle eines nicht a posteri-
geprgt ist als in mittleren Schichten 13 ori bestimmbaren, stat istis ch aktuarischen Risikos ein a priori zu
bestimmendes prognostisches Risiko gesetzt wird, kann der Laie
mit dieser notwendigen 105 Art der Risikobewltigung kaum umge-
hen. Fr ihn sind Strfallszenarien Bekanntmachungen ber Risi-
98 Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986, S. 183 m.w.N.
ken, von denen er vorher noch nichts gewut hat. Insbesondere
99 A.a.O., S. 184. wegen seiner Unfhigkeit, mit kleinen Wahrscheinlichkeiten wirk -
100
A.a.0., S. 186.
101
A.a.0., S. 186 f.
102 In der einschlgigen Untersuchung von Renn (bei: Fritzsche, a.a.0., 104 A.a.O., S. 129.
S. 187)
wurde Schicht als Funktion von Einkommen, Berufsprestige und Bildungsniveau 10 ~Die Alternat iven zu solcher Risikoabschtzung wren die Inkaufnahme von
interpretiert. Schden, um daraus klug zu werden", oder die totale Risikovermeidung, die (inzwi-
103
Fritzsche, a.a.O., S. 187. schen) kaum noch praktikabel ist.

104 105
lichkeitsgetreu umzugehen 16, gelingt es ihm schlecht, diese Szenarien dd) Der Eintrittszeitpunkt drohender Folgen und der von ihnen
wieder aus seinem Bewutsein auszulschen. Aufgrund einer tiefsit- betroffene Personenkreis
zenden Angst vor Ungewissem und Unverstandenem neigen die mei-
sten Menschen dazu, bei Kenntnisnahme nicht erwarteter neuer Ge- Gefahren werden im allgemeinen als umso weniger bedrohlich emp-
fahren besonders emotional und stark risikoaversiv zu reagieren. funden, in je fernerer Zukunft die Folgen erwartet werden ms-
sen110. Desgleichen werden Folgen dann als sehr viel dramatischer
eingeordnet, wenn das oder die Opfer identifizierbar sind 111 U nab-
bb) Freiwilligkeit des Risikos
hngig davon ist zu beobachten, da die emotionale Nhe oder
Distanz zu tatschlichen oder potentiellen Opfern die Risikowahr-
Eine unterschiedliche Risikobereitschaft bei Risiken, die man frei-
nehmung und -bewertung ebenfalls beeinflut 112
willig eingeht, und bei Risiken, denen man unfreiwillig ausgesetzt
ist, ist auch alltagstheoretisch plausibel. berraschend ist aber, in
welchem Ausma sich dieser Faktor bemerkbar macht: Eine Unter-
2. Sozialpsychologische Erkenntnisse ber die nachtrgliche ex ante
suchung von Starr hat ergeben, da wir freiwillige Risiken hinneh-
Zuschreibung von Verantwortung fr (riskante) Entscheidungen
men, die etwa lOOOmalhher sind als unfreiwillige Risiken 17
Mit der riskanten Entscheidung, so beschreibt Luhmann das SpeziJi-
cc) Die Beeinflubarkeit des Risikos kum des Risikobegriffs, binde man Zeit, ,,obwohl man die Zukunft
nicht hinreichend kennen kann und zwar nicht einmal die Zukunft,
Auch ein Risiko, das man (wirklich oder vermeintlich) beeinflus- die man durch die eigenen Entscheidungen erzeugt." 113D ie Einsicht
sen (kontrollieren) kann, nehmen wir weniger stark wahr und also in diese (notwendige) Eigenschaft von Entscheidungen und die letzt-
eher in Kauf, als eines, auf das wir (wieder wirklich oder vermeint- lich in die Entscheidungstheorie mndende Wahrscheinlichkeitska l-
lich) keinen Einflu haben 108 . Die berschtzung der eigenen kulation scheinen garantieren zu knnen, da man es auch dann,
Fhigkeiten, Risiken zu kontrollieren, ist im Straenverkehr, aber wenn es schief geht, richtig gemacht hat." 114Ob man mit Luh-
auch bei riskanten Sportarten gut zu beobachten. Dagegen ist z.B. mann115darin eine Paradoxie sehen will oder nicht; jedenfalls neigt
die kollektive Panik, die das Bekanntwerden der neuen Krankheit man in aller Regel dazu, die Dinge ex post anders zu bewerten:
Aids produzierte, ein berzeugendes Beispiel fr eine Risikober-
Je nach dem, ob ein Schaden eingetreten oder ob es gut gegangen ist, wird
schtzung (jedenfalls aus der Sicht des einzelnen). man das Risiko nachtrglich anders einschtzen . Man versteht nachtrglich
Besonders hinzuweisen ist noch auf die Kumulation der hier skiz- nicht mehr, wieso man in einer vergangenen Gegenwart derart vorsichtig
zierten Faktoren. Bei freiwilligen Ttigkeiten hat der Mensch meist oder derart riskant entschieden hatte. "116
eine ausgeprgte Tendenz, ,,sowohl den Grad seiner mglichen Ein-
Anknpfend an diese Alltagserfahrung mit eigenen Entscheidun-
flunahme als auch deren Wirksamkeit zu berschtzen, was ihn zu
gen, ahnt man, da der Effekt um ein Vielfaches verstrkt auftritt,
einer Bagatellisierung verleitet." 109
110
A.a.O., S. 175.
111 A.a.O., S. 181.
106
Fritzsche, a.a.O., S. 135 und S. 152 ff.
107 Starr, in: Science, Band 165 (1969), S. 1232 ff.; vgl. Fritzsche, a.a.O., S. 137 112 A.a.O., S. 182.
1u Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 21.
und S. 140 ff., der sowohl die Untersuchung Starrs als auch die Einwnde seiner
114
Kritiker ausfhrlich mitteilt. Luhmann, a.a.O., S. 21.
108 Dazu Fritzsche, a.a.0., S. 145 ff. 115 A. a. 0., S. 33 und dort Fn. 52.
109 116 A.a.O., S. 51.
A.a.O ., S. 148.

106 107
wenn es - wie im Strafrecht - darum geht, riskante Entscheidungen diese Deutung des Ereignisses verhindere die schwer ertrg liche
anderer nachtrglich zu bewerten. Erkenntnisse der Sozialpsycho- Einsicht, da auch der Beobachter schwersten Interess enverlet-
logie, die im folgenden kurz vorgestellt werden sollen, besttigen zungen zufllig und damit schutzlos ausgesetzt ist." 124
das im Groen und Ganzen eindrucksvoll 117
b) Das Phnomen des ,Creeping Determinism '
a) Die ,Severity-Responsability-Relation'
Zustzliche Plausibilitt erhlt die These; da auch solche Ereigni sse,
Die jedem gelufige Alltagserfahrung, da, wenn etwas schiefgegan- die nach unseren Kriterien gerechter Verantwortungszuschreibung
gen ist, die Suche nach dem Schuldigen beginnt und oft zu Unrecht nicht zurechenbares Unrecht, sondern ,Unglck' sind, gleichwoh l
erfolgreich endet, ist von der Sozialpsychologie 118 besttigt 119 wor- als Unrecht behandelt werden (und das heit , da einem Dritt en un-
den: Es besteht die Gefahr einer unzulssigen erfolgsorientierten gerechterweise Verantwortung dafr zugeschrieben wird ), durch
Verantwordichkeitszuschreibung, die von der amerikanischen Sozi - eine weitere attributionstheoretische Erkenntnis: Wir neigen dazu ,
alpsychologin Elaine Walster schon 1966 als severity-responsabili- so die anschaulich benannte These des ,creeping determinism '125, zu
ty-relation" beschrieben, benannt und auch erklrt wurde 120 Da- glauben, da Ereignisse, die sich tatschlich abgespielt haben , als von
nach gibt es eine Tendenz, unangenehme Ereignisse so zu deuten, vornherein wahrscheinlich anzusehen, whrend die Wahrscheinlic h-
da die Deutung der Realitt zumind est ertrglich bleibt 121, und keit alternativer Entwicklungsmglichkeiten, die sich nicht realisiert
erstaunlicherweise scheinen gravierende negative Ereignisse (jeden- haben, ex post systematisch unterschtzt wird .
falls von den nicht unmittelbar betroffenen ,Beobachtern<t 22 ) leich- Auch fr diesen - alltagstheoretisch auerordentlich p laus iblen
ter. hinnehmbar zu sein, wenn einem Dritten dafr die Verantwort- und fr die konkreten Verantwortungszuschreibungen im Strafver-
lichkeit zugeschrieben werden kann 123 Erklrt wird das damit, nur fahren hchst relevanten - Mechanismus haben die Sozia lpsycho-
logen Erklrungen parat.
117
Da s gilt, obwohl Luhmann (a. a. 0., S. 77) zu Recht darauf hinweist, da es Zum einen gilt auch hier, da solche Verantwortungszuschrei-
sich als schwierig erweist , sozialpsychologi sche Gesetzmigkeiten ber verschie-
d ene Situationstypen hinweg zu generalisieren. bungen dem Bedrfnis nach einer berraschungsfreien Weltdeu-
118
Den Hinweis auf diese Untersuchungen und den Zugang zur eins chlgi- tung" 126 entgegenkommen, das soeben schon zur Erklrung der
gen sozialpsychologisch en Literatur verdanke ich Lothar Kuhlen, ex ante. S. 34 t ff. ,severity-responsibility-relation' vorgestellt wurde.
119
Allerdings gilt die These in der Sozialpsychologie nach einer zusammen fas-
senden Untersuchung Burgers (Psychological Bulletin 1981, S. 496 ff.) als nur
schwach besttigt.
120
Diese Erkenntnisse sind von der Rechtswissenschaft nicht nur - wie hier -
zur Erklrung einer generellen Tendenz, sondern auch und vor allem bei der kon-
kreten Verantwortungszuschreibung zu bercksichtigen . Vgl. dazu im 8. Kap itel. der grav ierende Schden mit einem entsprechenden Fehlverhalten korre spond ieren.
121
Walster (in: Journal of Personality and Social Psychology 1966, S. 73 ff.) hat Vgl. dazu: Kuhlen, ex ante, S. 341 ff. [360 f. und nher dort in Fn . 108 f.]. Fr d as
diese Tendenz als defensive-attribution"-These bezeichnet, also als eine eigene Strafrecht wre wiederum besonders interessant, ob zu diesem Bild einer ,gerechten
Bedrfnisse des (Be-)Urteilenden befriedigende Verantwortungszuschreibung Welt' auch die korrespondierende Sanktion gehrt, oder ob z.B. auch d ie bloe
122
Als Ans chlufrage drngt sich auf, ob dieser Mechanismus auch fr die Feststellung von Verantwortlichkeit das Bild einer ,gerechten Welt' stabilisiert.
unmittelba r betroffenen Opfer gilt, ob also z.B. der Tod eines nahen Menschen 124
Kuhlen, (a. a. 0., S. 360) unter Verweis auf Walster Qo urna l of Per son ality and
leichter zu ertragen ist, wenn er als Unglcksfall verbucht werden kann, oder ob die Social Ps ycho log y 1966, S. 73 ff.)
Verantwortungszuschreibung an einen Dritten auch das Opfer entlastet - ein e 125 Vgl. vor allem d ie Arbeiten des amerikan ischen Sozialpsycholo gen Fischhaff

Frage, die auch fr das Strafrecht, jedenfalls aber fr ein Opferinteressen auch ernst- Journal o f Experimental Psychology 1975, S. 288 ff.; und ders./Ruth Beyth : Org a-
nehmendes Strafrecht, von Bedeutung ist. nizationa l Behavior and Human Performan ce 1975, S. 1 ff. (mit dem vielsagend en
m So die - von anderen Sozialpsycholog en angebotene - ,.just world" -H ypothe - Titel: ,.I k new it would happen". Remem bered Probabilities of Once-Futu re Thin gs.)
se, die von einem Bedrfnis ausgeht, mit dem Bild einer gerechten Welt zu leb en, in 126 So auch Kuhlen (a. a. 0., S. 359 in Fn. 97 m. w. N.)

108 109
Zum anderen scheinen kognitive Prozesse diese Bedrfnisse zu dadurch, da auch hier wieder die Zuschreibungsfehler ungerecht
untersttzen: In einem kognitiv-psychologischen Modell 127 stellt zulasten des Akteurs ausfallen 130
sich die - z.B. im Strafverfahren auerordentlich bedeutsame - Als Erklrung fr dieses Phnomen weisen die Sozialpsycholo-
Frage nach der Vorhersehbarkeit eines Ablaufs als Informations- gen zum einen auf den - nicht zuletzt durch die berhmt geworde-
problem dar. Welche Informationen tatschlich zur Lsung des nen Milgram-Experimente 131 bewiesenen - starken sozialen Druck
Informationsproblems herangezogen werden , entscheidet sich hin, der aus der Beobachterperspektive ganz unrealistisch unter-
nach ihrer Zugnglichkeit. Leicht zugngliche Informationen bil- schtzt wird 132, zum anderen wiederum auf die unterschiedlichen
den den natrlichen Ausgangspunkt bei der Lsung des Problem s. kognitiven Prozesse, die sich bei der Rekonstruktion einer Hand-
Ergebnis: Schon fr den Handelnden selber, der seine Handlung lung einerseits beim Handelnden, andererseits bei einem Dritten
rekonstruiert, um ein Vielfaches mehr aber fr den Dritten, der aus abspielen: Whrend der Handelnde prinzipiell Zugang zu den
der Beobachterperspektive die Handlung beurteilt, sind die Infor- Informationen ber die Bedingungen hat, die seine Handlung ssi-
mationen ber den tatschlich realisierten Ablauf besonders zu- tuation gekennzeichnet haben 133 , hat der Beobachter, begnstigt
gnglich - und damit prdestiniert, als Ausgangspunkt fr die durch rumliche und zeitliche Distanz, die ,bessere' Informa tio ns-
Lsung des Informationsproblems zu fungieren, whrend Info r- verarbeitung. Er wte, wie man sich in dieser Situation zu verhal-
mationen ber nicht realisierte Alternativen entweder gar nicht ten htte 134 - aber eben nur in seiner Beobachterrolle und gerade
vorhanden oder schwer zugnglich sind. Das fhrt zu einer syste- deswegen wird er dem Handelnden, wenn es um die der subjektiv
matisch verzerrten Beurteilung der Vorhersehbarkeit des tatsch- erlebten Realitt angemessene Verantwortungszuschreibu ng geht,
lich eingetretenen Ablaufs. nicht gerecht.

c) Die ,Actor-Observer' Differenz d) Risikoeinschtzungen als ,Stimmungssache'

Als weiteres, die beiden beschriebenen Mechanismen verstrkendes Schlielich ist auf einen weiteren Mechanismus einzugehen, der er-
Phnomen tritt die empirisch recht gut abgesicherte 128 attributions- klren kann, warum ,Unglcke' in Gefahr sind, als Unrec ht inte r-
theoretische These einer generellen ,actor-observer' Differenz 129 pretiert zu werden . Die Sozialpsychologen E.J. Johnson und Arnos
bei der Frage auf, ob jemand fr ein Verhalten verantwortlich Tversky haben experimentell nachgewiesen, da Risikoe inscht-
gemacht werden kann . Brisant und fr die hier errterte Frage ein-
schlgig wird die Feststellung, da Akteur und Beobachter sich in
ihren Verantwortungszuschreibungen systematisch unterscheiden
DO Fr eine ausfhrlichere Darstellung (und auch Problematisierung ) vgl. Kuh-
len, (a. a. 0., S. 355 ff.)
131
Vgl. Mi/gram, Gehorsamsberei tschaf t, 1974.
132 Whrend zwischen 30 und 65 % der Testpers on en dem sozialen Druck durch
127 Vgl. grundlegend Arnos Tversky!Daniel Kahnemann, in: Cognitive Psycho-
die wissenschaftliche Autorittsperson tatschlich nachgaben (Mi/gram, a. a. 0. ,
logy, 1973, S. 207 ff. Eine zusammenfass ende Wrdigung dieser und weiterer das S. 51), meinten die zum mglichen Ausgan g des Exper iment s Befragten, nur eine
menschlich e Rationalittsparadigma erschtternder Arbeiten dieser Autoren findet pathologische Randgruppe von 1-2% wrden dem Druck nachgeben (a.a.O., S. 46).
man bei: Gardner, Kognitionswissenschaft, 1989, S. 387 ff. 133 Das bet rifft "innere" Tatsachen (wie z.B. seine Gefhle, Intent ionen, Ein-
128 So die Einschtzung Kuhlens (a. a. 0., S. 356 f.), die allerdings durch die Fest-
schtzungen, persnliche Vorgeschi chte und einschlg ige Erfahrungen) und "ue-
stellung (a.a.O., S. 361), der gesamte Forschungszweig leide darunter, da als Test- re" Tatsachen.
134
personen fast ausschlielich College-Studenten fungieren, relativiert wird. Vor Gericht ist ein Standa rdvorhalt (der allenfalls als Stan dardfra ge Berecht i-
129 Vgl. Kuhlen, (a. a. 0., S. 355 ff.), der auf die grundlegende Forschungsarbeit
gung htte ): "Da htten Sie doch ... (das und das erkennen mssen, so oder so han-
von]ones/Nisbett, in: E.]ones u.a. (Hrsg.), Attribution, 1971, S. 79 ff. verweist. deln mssen etc.)" .

110 111
zungen wesentlich auch von Stimmungen, in denen sich der Urtei- sellschaft hinzudenkt - da die Kategorie des Unglcks den
lende gerade befindet, abhngen 135 Besonders relevant sind in die- Menschen in der Risikogesellschaft nicht mehr angemessen er-
sem Zusammenhang ,Stimmungen', die mit dem Gegenstand der scheint136.
Risikoeinschtzung sachlich zusammenhngen. Dadurch, da die
Forscher ihren Testpersonen einschlgige Geschichten mit gutem
oder schlechtem Ausgang vortrugen, konnten sie die nachfolgen-
den Risikobeurteilungen ohne grere Probleme manipulieren,
was wiederum die Neigung, Unglcke als zurechenbares (weil fr
vorhersehbar gehaltenes) Unrecht anzusehen, frdert.

e) Zusammenfassung attributionstheoretisch orientierter Anstze,


die Tendenz des Risikostrafrechts, aus ,Unglcken' Unrecht
zu machen, zu verstehen

Diese sozialpsychologischen Befunde erffnen eine faszinierende


Mglichkeit, die Entstehung des Risikostrafrechts in der Risikoge-
sellschaft zu verstehen, sie zu kritisieren und gleichzeitig die Rolle
zu umreien, die das Risiko im Strafrecht spielen kann.
- Wenn immer leichtere Sorgfaltsverste in der Risikogesellschaft
zu immer gewichtigeren Schden fhren knnen, dann wird auf
der Grundlage der attributionstheoretischen These von der ,se-
verity-responsability-relation' sehr plausibel, da sich die Justiz
kollektiven Bedrfnissen nach Verantwortungszuschreibung ge-
genbersieht - und ihnen im brigen auch selber ausgesetzt ist.
- Wenn ein Aspekt der Risikogesellschaft darin besteht, da unser
Wissen ber kausale Zusammenhnge - vor allem auch bezglich
nichtintendierter Nebenfolgen - stndig zunimmt, dann erklrt
der Effekt des ,creeping determinism' die Anzahl systematisch
verzerrter Verantwortungszuschreibungen bei der Beurteilung der
Nebenfolgen menschlichen Verhaltens.
136
- Die ,actor-observer' Differenz schlielich erklrt zwanglos, zu- Hier schliet sich der Kreis: Dieses Unangemessen-Erscheinen der Kategorie
Unglck" korrespondiert mit der realen Entzauberung von Unglcken. Das ist
mal wenn man das steigende Risikobewutsein in der Risikoge- trefflich zu beobachten, bei den klassischen Beispielen fr Unglcke", nmlich
Naturkatastrophen: berschwemmungen und Drren werden zunehmend zu Un-
recht, fr das die Menschheit", die industrialisierten Lnder" etc. - wer wollte
sagen, zu Unrecht - verantwortlich gemacht werden. Gleichwohl erscheint eine
Strafanzeige vorstzlicher oder auch nur fahrlssiger Ttung gegen einen Landesmi-
nister, der bestimmte als ntzlich und menschenlebenrenend erkannte Manahmen
rn Johnson!Tversky, in: Journal of Personality and Social Psychology 1983, nicht ergriffen hat, in den Medien in der Rubrik Buntes und Vermischtes", weil
s.20 ff. (den meisten von uns) der persnliche Vorwurf absurd erscheint.

112 113
da es letztlich um die Rolle des Staates in der Risikogesellschaft
3. KAPITEL geht, parallele Diskussionen im Verfassungs- und Staatsrecht fin-
den lassen (D.)? Das sind Fragen, denen im folgenden nachgegan-
DIE KRISE DES STRAFRECHTS IN DER
gen sei, bevor auch das strafrechtlich-kriminalpolitische Schrifttum
RISIKOGESELLSCHAFT:
im Hinblick auf Anschlustellen fr eine Diskussion des ,Straf-
ANKNPFUNGSPUNKTE IM SCHRIFTTUM
rechts der Risikogesellschaft' gesichtet wird. (E.).

A. Rckblick - Ausblick B. Die Sicht der Soziologie


Erstaunliche und parallele Karrieren des strafrechtlichen und des !. Das Recht in Ulrich Becks Konzept der Risikogesellschaft
nichtjuristischen Risikobegriffes einerseits, Krisenphnomene eines
neue Aufgaben bernehmenden Strafrechts andererseits, ermutigen, Es liegt nahe, zunchst genauer 1 nachzufragen, welche Rolle das
so das Fazit der Einleitung zu einer detaillierteren Untersuchung Recht in Becks Konzeption der Risikogesellschaft spielt 2 Fndig
von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Die wird man an zahlreichen Stellen, das Ergebnis jedoch ist zwiespl-
dafr erforderliche Vergewisserung ber den nicht-juristischen tig. Offensichtlich hat Beck in den zwei Jahren, die zwischen dem
Risikodiskurs war Gegenstand des 1. und 2. Kapitels: Die Zusam- Erscheinen seiner beiden Bcher 3 liegen, bezogen auf das Recht
menfassung der risikosoziologischen Diskussion (im 1. .Kapitel) (und die Justiz) einen Lernproze durchgemacht. Das Ergebnis ist
besttigt den Befund einer Risikogesellschaft in einem allerdings wenig schmeichelhaft fr das Recht. War es 1986 noch einer der
vieldeutigeren und weniger programmatisch-kmpferischen Sinn als wenigen Hoffnungstrger4, ist 1988 ein Hauptschuldiger aus ihm
sie ihrem Erfinder vorgeschwebt hat. Risiken spielen eine zentrale geworden.
Rolle, die Gesellschaft denkt in Risikokategorien, sie nimmt Risi-
ken wahr und ngstigt sich vor ihnen. Damit geraten der Begriff
und das Konzept von Risiko in den Mittelpunkt des Interesses. 1. Das Recht als Hoffnungstrger
Deren Geschichte und Entwicklung von einer konomisch orien-
tierten Entscheidungstheorie ber eine technisch-naturwissen- Konzeptioneller Hintergrund der zunchst eingenommenen Posi-
schaftlich interessierte Risikoforschung hin zu einer sich langsam tion Becks ist die These vom ,,Verblassen des sozialstaatlichen
gegenentwickelnden sozialen, kulturellen, ,menschengerechten' Ri- lnterventionimus" 5 und vom Entstehen einer neuen politischen
sikorationalitt wurde im 2. Kapitel skizziert. Kultur" 6, mit deren Hilfe die Gesellschaft auf die Zukunftsgefhr-
Bevor (im zweiten Teil) mit der kritischen Rekonstruktion des dungen bisher unbekannten Ausmaes reagiere.
Strafrechts der Risikogesellschaft begonnen werden kann, ist die
Frage geboten, ob die These von der Krise des Strafrechts in der 1
Risikogesellschaft an Befunde im Schrifttum anknpfen kann. Da- Vgl. schon oben, S. 53.
2
Allgemein zu Becks Konzept von Risikogesellschaft im 1. Kapitel, S. 50 ff.
bei sollte der Blick nicht vorzeitig auf die eigene Disziplin einge- 3
Beck, Risikogesellschaft, 1986; ders. Gegengifte, 1988. Inzwischen (1991) hat
engt werden: Welche Rolle schreibt die sich entwickelnde Risikoso- Beck einen weiteren Band mit Essays von ihm und anderen zur Politik in der Risi-
ziologie dem Recht in der Risikogesellschaft zu (B.)? Gibt es kogesellschaft" herausgegeben.
4
Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 318 ff.
(schon) explizite rechtspolitische Konzepte fr das Recht (in) der ' A.a.O., S. 304. Vgl. dazu schon oben, S. 53 f.
6
Risikogesellschaft (C.)? Mten sich nicht, angesichts der Tatsache, A.a.0., S. 317.

114 115
Im Rahmen der Entgrenzung der Politik taucht bei Beck auch die in den rechtlichen Kategorien der Industriegesellschaft 16, steht das
Rechtsprechung auf, der er 1986 noch Erstaunliches zutraut: ,,Teilau- Prinzip individualisierender Zurechnung. Die Justiz greife erst ein,
tonome Entscheidungsspielrume" der Richter seien sichtbar gewor- so Beck blumig, wenn im chemischen Universum das traditionelle
den und wrden, ,,wie eine berraschte Richterschaft und ffent- Relikt eines ,Einzeltters' dingfest gemacht (sei), eine Spezies, die
lichkeit mit Erstaunen wahrnimmt, auch kontrovers genutzt" .7 in der legalisierten Internationale des Schad- und Giftsstoffver-
Mglich sei dies zwar nur aufgrund der - wie er nicht verkennt - kehrs allerdings ... ausgestorben (sei)" 17.
schon lange bestehenden, gesetzlichen Konstruktion ,richterlicher Wer konkret geschdigt sei, so malt Beck das Bild der anachroni-
Unabhngigkeit'" 8; da diese Mglichkeiten jetzt auch genutzt wr- stischen Justiz weiter aus, msse erstens die Schdigung a nach-
den, fhrt er auf Generationswechsel und Verwissenschaftlichungs- weisen; zweitens den Nach weis fhren, da tatschlich der Stoff x
prozesse"9 zurck. Zudem htten viele Themen, die als Konfliktflle die Schdigung a herbeigefhrt hat; drittens beweisen, da der
vor Gericht getragen werden, ihre soziale Eindeutigkeit" 10verloren: Stoff aus der Firma y stammt; und viertens ... schlielich noch d ie
Experten und Gegenexperten 11, die sich in unvershnlichem Mei- Unmglichkeit mglich machen, gegen alle Informationsschwer-
nungsstreit gegenberstnden, erffneten dem ,,,unabhngigen ' kraft eine Person z dafr rechtlich zur Verantwortung zu zie-
Richter Entscheidungsrume, (wodurch die Urteilsfindung) plura- hen." 18
lisiert und politisiert" 12werde. Dabei geht es, wie Beck meint, nicht (nur) um die berwindung
einzelner Widerstnde, sondern um die einer verheimlichten Jahr-
hundertkluft"19: ,,Weltweite Gefhrdungslagen stehen gegen Einzel-
2. Das Recht als Hauptschuldiger ,organisierter Unverantwort- stoffnachweis, Internationalitt der Schadstoffproduktion gegen
lichkeit' Einzelbetrieb- und Einzeltternachweis; Indi vidualstrafrecht wider-
spricht Kollektivgefhrdung; ,Ursachen' im altvterlich industriel-
Wesentlich skeptischere Tne schlgt Beck nur zwei Jahre spter len Sinne sind mit der Globalitt der Gefhrdung abgeschafft wor-
an. Schon auf den ersten Seiten der Einleitung, wenn er eines seiner den."20
Lieblingsbilder, die Verwechslung der Jahrhunderte" 13, an der Ju- Damit steht das Urteil ber das Recht und die von Rechts wegen
stiz illustriert, die sich wie zu Dorfrichter Adams Zeiten" 14 auf- Urteilenden fest: ,,Das individuell ausgelegte Verursacherprinzip ...
fhre, wird die Enttuschung darber, da sich seine Erwartungen schtzt die Verursacher, die es zur Verantwortung ziehen soll." 21
an die Justiz nicht erfllt haben, sprbar. Urpltzlich ist bei ihm Und die Justiz verwandle mit ihren hochgestochenen brokrati-
aus einem ,Agenten' neuer politischer Kultur ein ,Topagent' ,,orga- schen Rechtsansprchen nahezu perfekt Alltterschaft in Frei-
nisierter U nverantwortlichkeit" 15geworden. spruch. "22
Im Zentrum seiner Kritik, die beginnende Risikogesellschaft - Verantwortlich dafr seien zwar auch fehlende Gesetze und das
gekennzeichnet von der drohenden Selbstvernichtung - lebe weiter Vollzugsdefizit. Der tiefere Grund aber liege in der im Zeita lter

7
A.a . 0., S. 318.
16
8
A.a.O. Der Vorwurf trifft gleichermaen die wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und
9
A.a.0. politischen Kategorien, die an dieser Stelle nicht im Mittelpunkt stehen.
17
10
A.a.O.,S.319. Beck, Gegengifte, 1988, S. 10 f.
18
11 Vgl. dazu: Klein/ Legrandl Leif, Gegenexperten, 1990. A.a.O.,S.214.
19
12 Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 319. A.a.0.
20
D Beck, Gegengifte, 1988, S. 12. A.a.O.
21
14
A.a.0., S. 10. A.a.0 ., 5. 11.
22
15 So der Untertitel von Beck, Gegengifte, 1988. A.a.0.

116 117
des individualistischen Schuldprinzips" entstandenen Stabilitt sellschaften mten und knnten andere Regeln andere Zurech-
der Definitionsverhltnisse", die heute, im Zeitalter des weltwei- nungen ... ermglichen und in Gang setzen". 31 Konkret sei an die
ten Gift- und Schadstoffverkehrs das Rechtssystem in die Kompli- Vernderung von Beweislasten, das Aufwerfen und Reformi eren
zenschaft einer individuell prinzipiell unbeweisbaren Allvergiftung von Haftungsfragen und die Reformulierung des Verursacherprin-
einbindet." 23 Damit stelle sich die Frage, welchen Sinn ein Rechts- zips zu denken 32 Da Kausalitt schon aus wissenschaftstheoreti-
system beanspruchen knne, das im vollen Glanz seiner demo- schen Grnden immer mehrdeutig bleibe33, msse das Zurechnungs-
kratischen Pracht und richterlicher Unabhngigkeit von seinen problem erneut 34 durch Vereinbarungen, gesellschaftliche Vertrge
Entscheidungsprinzipien 24 her zum Leerlauf einer symbolischen und Rechtsnormen geregelt werden 35
Entgiftung verurteilt ist. " 25 Das Strafrecht in der Risikogesellschaft, so knnte man Becks
Mit dem Stichwort der ,symbolischen Entgiftung' formuliert Stellungnahme zusammenfassen, hat sich auf die Risikoges ellschaft
Beck den zustzlichen Vorwurf an Recht und Justiz, sie spielten noch nicht eingestellt, sondern ist noch ganz das (Straf-) Recht der
eine wichtige Rolle in der kafkaesken Erfahrung des Protestes" 26 : Industriegesellschaft und versagt angesichts der aktuellen Anforde-
Die wachsende Zahl der Fragenden, Kritisierenden und Protestbe- rungen. Ausschlaggebend seien dafr die auf bersichtlichere Zei-
reiten sehe sich zu einer Politik der Ratlosigkeit" 27 verurteilt, weil ten zugeschnittenen Prinzipien der Zurechnung, Haftung und Be-
die Kontroversen auf Spielpltzen (stattfinden), auf denen, allein weislast. Diese Prinzipien mten reformuliert werden, um aus
durch die Entfernung zum Zentrum, Tumulte, die sowieso kaum dem Strafrecht in der Risikogesellschaft das ,Strafrecht der Risiko-
entstehen, folgenlos bleiben". Einer der Spielpltze seien die Ge- gesellschaft' zu machen; andernfalls sei es nicht nur nutzlos, son-
richte ,, - ein zu Paragraphen und Instanzen undurchschaubar ver- dern schdlich, weil es die unvernderte Gefhrdungswirk lichkeit
dichtetes Ja zu allem, was an Neuem aus Wissenschaft, Wirtschaft stabilisiere.
und Technologie hervorkommt. Beschneidungen im Nebenschli-
chen legitimieren die Hauptentwicklung. Eine bessere Form der
symbolischen Entgiftung einer gerade deswegen unvernderlichen 3. Stellungnahme zu Becks Ansichten zum Rech t (in) der
Gefhrdungswirklichkeit gibt es nicht. " 28 Risikogesellschaft
Die unschne Rolle, die Recht und Gerichte spielen, ihr Versa-
gen angesichts der Herausforderungen der Risikogesellschaft , der Das sind (fast zu) glnzend formulierte Vorwrfe, die eine an Fol-
zustzliche Schaden, den sie durch ,symbolische Entgiftung' an- gen interessierte Rechtswissenschaft herausfordern und bei der
richten - mit einem Wort die Rolle des Rechts als Mitorganisator Analyse und Bewertung des Strafrechts der Risikogesellschaft be-
der Unverantwortlichkeit sieht Beck jedoch nicht als zwangslufig
an. Er verweist vielmehr auf neue Umweltgesetze Kaliforniens 29 31
32
Beck, Politik, 1991, S. 15.
A.a.O .
und Entwicklungen in Japan 30 und folgert daraus, in den Risikoge- 33
Vgl. dazu den ebenso scharfsinnigen wie amsanten Versuch Puppes, ber
Kausalitt kriminalist isch zu denk en, in: ZStR 1990, S. 141 ff.
34
23 A.a.O.,S.218. Wie schon im 19. Jahrhundert, vgl. Beck, Politik, S. 16, und jetzt in Der Spie-
24 Hervorhebung im Original. gel, Nr. 33/ 1991, S. 51: ,,Auch beim Betriebs- und Berufsunfall im 19. Jahrhu ndert
25 A. a. 0., S. 220. gab es keine eindeutige Antwort auf die Kausalittsfrage. Ha t der Arbeiter selbst
26 A. a. 0., S. 99. den Unfall verur sacht, weil er den nun abgetr ennten Arm falsch in die Maschine
27 A.a.O.,S . 97. gehalten hat? Liegt die Ursache beim Ingenieur, der den Maschinenpark entwarf?"
28
A. a. 0. , S. 98. Beck unterschlgt hier die - offensichtlich immer noch brisante - weitere Frage, ob
29 Vgl. allgemeiner zu Umweltstrafrecht und Umweltkriminalitt in den USA" die Ursache beim Unternehmer / Manager liegt, der aus konomischen Gr nden die
die gleichnamige Monographie vonjohannes Meine!, 1988. vielleicht riskante re Maschine ausgewhlt hat.
35
30 Vgl. Beck, Gegengifte, 1988, S. 220 ff. Beck, Politik, 1991, S. 17.

118 119
rcksichtigt werden mssen 36. Kritisch erwhnt werden sollen hier wurf - ,,zumindest das Wort Risiko fr sich in Anspruch genom-
jedoch Differenzierungsdefizite, die aus juristischer Perspektive men"40 hat jngst Niklas Luhmann eine Soziologie des Risikos"
sofort ins Auge fallen. Sie betreffen zentrale Kategorien: Beck vorgelegt.
unterscheidet weder verschiedene Rechtsgebiete, noch verschiede- Auch Luhmann geht von einer Risikogesellschaft 41 aus, einer
ne Rechtsfunktionen. Er wirft das allgemeine und das besondere Gesellschaft nmlich, die aus dem Risiko, das einst nur Seefahrer,
Verwaltungsrecht (einschlielich des hier natrlich besonders ein- Pilzsammler und sonstige sich selbst einem Wagnis aussetzende
schlgigen Umweltrechts), das Zivil- und Strafrecht ebenso durch- Gruppen betraf, ein universelles Problem gemacht hat 42. Ohne auf
einander wie die Funktionen der Gefahrenabwehr, der Kompensa- die systemtheoretischen Grundlagen einzugehen 43, soll, so schwie-
tion fr erlittene Schden und der ,Bestrafung'. Dadurch verliert rig und unbefriedigend eine solchermaen isoliert e Darstellung ist,
die Kritik erheblich an Profil und Gewicht; sie kommt kaum ber die Aufmerksamkeit unmittelbar darauf gelenkt werden, wie Luh-
die Konturen einer letztlich nebulsen Rechts- und Justizkritik mann zufolge das Funktionssystem Recht" auf das zunehmende
hinaus, die einerseits, wenn von brokratisch hochgestochenen ,,Eindringen von Risikoorientierungen" 44reagiert.
Rechtsansprchen" 37die Rede ist, durchaus an eine schlechte Tra-
dition (rechts-) populistischer Positionen anknpft, andererseits,
wenn von der Verwandlung der Alltterschaft in Freispruch" 38 1. Das Prinzip der Folgenorientierung als Zumutung an das Recht,
gesprochen wird, die nicht weniger (links-) populistische These Risiken auf sich zu nehmen
vom Recht auf der ,falschen Seite' iteriert. Diese Kritik am Stil der
Kritik, die nichts daran ndert, da Becks Hinweis auf die unbe- Einen ersten Schwerpunkt setzt Luhmann durch die Verknpfung
friedigende Rolle von Recht und Justiz nachdenklich machen mu, des Prinzips der Folgenorientierung mit dem Risikodiskurs: Eine
akzentuiert die Sorge, da Beck eine durchaus verbreitete Stim- folgenorientierte Rechtspraxis laufe logisch auf eine paradoxe Be-
mung ausdrckt, wenn er bei der Suche nach Antworten auf die grndung des Rechts hinaus 45 und sei soziologisch gesehen ein
kologische Frage" zwar bei der Suche nach mehr Modeme, Symptom dafr, da dem Recht die bernahme und Verarbeitung
mehr Freiheit, mehr Demokratie" fndig wird, der Rechtsstaat in von Risiken zugemutet wird, die die Form der Normativitt spren-
diesem Paket aufklrerischer Positionen jedoch unerwhnt bleibt 39. gen."46
Der erste Teil dieser These (die Kritik an der Legitimation recht-
licher Entscheidungen durch Folgenorientierung) findet sich schon
II. Die Rolle des Rechts in Niklas Luhmanns
,,Soziologie des Risikos"
40
Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 13.
41
Bisher zum Thema erschienenen soziologischen Arbeiten immer- Er macht sich den Begriff an dieser Stelle jedoch nicht zu eigen (a. a. 0., S. 13).
42 A.a.0., S. 3.
hin bescheinigend, sie seien auf das Problem des Risikos aufmerk- 43
Ausgangspunkt ist fr Luhmann, da der Begriff Risiko eine Form des Pro-
sam geworden" oder htten - da wird das Bescheinigen zum Vor- blematisierens von Zukunft bezeichnet", also eine Form des Umgangs mit Zeit" ist
(a. a. 0., S. 59). Die Entscheidungsabhngigkeit der Gesellschaft (habe) zugenom-
men" (a. a. 0., S. 6), ,,Vieles, was frher im Laufe des Lebens sich mehr oder weniger
36 Vgl. im 6. Kapitel, S. 242 ff. und S. 253 ff. von selbst ergab, (werde) jetzt als Entsche idung verlangt - und dies vor einem
37 Beck, Gegengifte, 1988, S. 11. greren Hintergrund von Auswahlmgl ichkeiten und deshalb mit hhere n Infor-
38 A.a.0. mationswerten." (a. a. 0., S. 52).
39 44
Vgl. (im Zusammenhang mit der Frage, ob sich informales staatliches Handeln A.a.O., S. 69.
45
mit dem Rechtsstaatsprinzip vertrgt) zur besonderen Rolle des Rechtsstaatsprin- A. a. 0., S. 67 ff.
46
zips in Deutschland (v.a. seit 1945), Pttner, KritV 1991, S. 63 ff. A. a. 0., S. 68 f.

120 121
in frheren Arbeiten Luhmanns 47 : Ein Symbol wie Rechtsgel- dadurch 53 eine falsche Entscheidung werden, da der Verurteilte
tung" msse verbindlich" eingesetzt werden, also ohne Rcksicht doch wieder eine Straftat begeht.
darauf, ob die Zukunft eine Entscheidung als richtig oder falsch Neu dagegen ist die Verknpfung des Topos Folgenorientierung
erweisen wird. Das gerade sei das Anliegen normativer Orientie- mit dem Risikodiskurs: Risikoprobleme knnten, so Luhmann, gar
rung, jetzt schon wissen zu knnen, welche Erwartungen man auch nicht in geeigneten Rechtsformen gelst werden, weil sie Probleme
in Zukunft durchhalten kann. Dieses Indifferenzgebot" werde der Zeitbindung seien: ,,Im Falle von Risiken handelt es sich gera-
verletzt, wenn die Entscheidung selbst an ihren voraussichtlichen de nicht um eine Zukunft, bei der man gegenwrtig schon festlegen
Folgen gerechtfertigt werde 48 Das ist durchaus einleuchtend, so- kann, wie andere sich in knftigen Situationen Verhalten sollen.
weit postuliert wird, die verbindliche Vergabe des Prdikates Recht Gegen Risiken kann man nicht verstoen." 54
oder Unrecht drfe nicht von einer unsicheren Prognose abhngen. Das ist trivial und gleichzeitig irrefhrend, weil niemand es je
Zu dieser Kritik am Prinzip der Folgenorientierung gelangt Luh- behauptet hat. Wichtig an der Verknpfung von Folgenorientierung
mann aber m. E. nur durch ein Mi-Verstndnis des Prinzips: Nicht und Risikokonzept ist, da man gegen Risikomaximen verstoen
die Folgen, sondern die Folgenorientierung ist das rechtfertigende kann. Grundstzlich besteht durchaus die Mglichkeit, bestimmte
Element 49 Insofern entspricht zwar die Redewendung von der Ent- Risikomaximen nach dem Recht/Unrecht-Code zu bewerten; in
scheidung, ,,die sich als richtig oder falsch erweisen wird" 50 einem der Risikogesellschaft, in der stndig wachsendes Risikowissen und
Alltagssprachgebrauch 51 , ist aber unprzise: Die Richtigkeit einer neue Risikoprobleme flexible Risikomaximen fordern, kann das
Entscheidung kann sinnvollerweise nur ex-ante, beziehungsweise jedoch schwer oder unmglich werden 55
aus einer Rekonstruktion der ex-ante Perspektive entschieden wer- Das Potential des Rechts, durch einen klargeschnittene(n) Code
den52. Das als Temporalisierung der Paradoxie" zu bezeichnen von Recht/Unrecht" 56 Erwartungen zu stabilis ieren und damit Ori-
und in die Nhe des Satzes Was damals Recht war, kann heute entierung zu vermitteln, wird also (nach Luhmanns Ansicht ) grund-
nicht Unrecht sein" zu rcken, wird dem Prinzip nicht gerecht. stzlich durch das Prinzip der Folgenorientierung geschwcht; seine
Sich z.B . fr die Aussetzung einer Freiheitstrafe zur Bewhrung zu Erwgungen bieten aber auch dem, der ihm insoweit nicht zu-
entscheiden, weil die Wahrscheinlichkeit einer erneuten Straffllig- stimmt, Anla, neu ber das (Erwartungen stabilisieren sollende
keit als ausreichend gering eingeschtzt wird, kann nicht (allein) und durch Folgenorientierung sich rechtfertigende) Recht in der
Risikogesellschaft nachzudenken.

47 Vgl. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 31 ff; oder dens.,

Die soziologische Beobachtung des Rechts, 1984, S. 28 ff. (mit ausfhrlichen Nach -
weisen zur neueren Diskussion).
48 Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 67.
49 Das ist freilich Luhmann nicht speziell vorwerfbar, weil es allgemein nicht

immer klar genug erkannt (oder benannt) wird. Hassemer (Grundlagen 2 , 1990, S. 22)
etwa fat das Prinzip mit den Worten zusammen, Gesetzgebung und Rechtspre- 53 Wohl aber kann die erneute Strafflligkeit Anla sein, die Richtigkeit" der

chung rechtfertigten ihr Handeln dadurch, "da es erwnschte Folgen produziert Entscheidung in dem Sinn zu berprfen, ob der Richter die ihm zur Verfgung
und unerwnschte vermeidet" und lt nur ahnen, da es vielleicht darauf ankommt, stehenden Informationen besessen und angemessen ausgewertet hatte, ob er also aus
,,da sie wenigstens das Ziel verfolgen" (a. a. 0.), positive Folgen zu erreichen. der nachtrg lich eingenommenen ex-ante Perspektive Entscheidungsfe hler began-
50 A.a.O., S. 67. gen hat.
54
51 Vgl. mit Beispielen aus der politischen Berichterstattung: Kuhlen, in: Jung/ A. a. 0., S. 67.
Mller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 341 ff. [343 f.] 55 Luhmann selber meint das woh l nicht so. Er sieht nicht eine spezielle Proble-
52 Das ndert nichts daran, da man sich oder anderen wnschen kann, anders matik der Folgenorientierung in der Risikogesellschaft, sondern wertet das Prinzip
entschieden zu haben, weil die Entscheidung nicht zu dem angestrebten Erfo lg ge- der Folgenorientierung als Symptom der Risikogesellschaft.
56 A.a.0., S. 69.
fhrt hat.

122 123
2. Gefhrdungshaftung als Spezialfall normativer berforderung nach ... jedoch der Erzeugung von Verhandlungsmacht derjenigen
des Rechts Stellen (dienen), die befugt sind, das Recht durchzusetzen" .62 Diese
Nutzung bringe Irritationen im Rechtssystem mit sich, die - so
Als Beispiel dafr, ,,da das Recht durch die rechtsfrmige Verge- Luhmanns Prognose - , ,,ungeachtet aller autopoietischen Autono-
genwrtigung von Zukunft berfordert wird, fhrt Luhmann die mie"63 wohl dazu fhren wrden, da das Rechtssystem unter einen
(zivilrechtliche) Gefhrdungshaftung an, ein Prinzip, das ein Han- Deformationsdruck gerate: Weil Risikolagen nicht genuin norm ati-
deln erlaubt ... , aber im Falle eines Schadens trotzdem zum Scha- ve Problemlagen seien, knne auf spezifisch juristische Entsche i-
denersatz verpflichtet ." 55 dungsschwierigkeiten keine Rcksicht mehr genommen werden.
Gemeint sind: Probleme der Kausalitt, des Verschuldens und der
Beweislast 64.
3. Schon Gegenwart - oder erst Zukunft des Rechts in der
Risikogesellschaft: Luhmanns Skizze eines Risikorechts
4. Wirklichkeit in Japan und den USA - hier (noch) Utopie:
Wesentlich optimistischer klingt Luhmann - ohne da wirklich Das Rechtssystem als der schwerflligen Brokratie berlegene
klargeworden wre, welche Folgen die drohende Aufweichung des Instanz von Risikopolitik
57
klargeschnittenen Recht/Unrecht-Codes hat oder nicht hat - in
einem zweiten, die Rolle des Rechts tangierenden, Abschnitt seiner Bevor jedoch der Eindruck entstehen knnte, die Systeme lsten
Soziologie des Risikos": Das politische System sei nicht in der das Problem doch nicht (angemessen), behauptet Luhmann unter
Lage, die ihm aufgedrngte Risikolast zu tragen 58 und salviere sich Verweis auf Beispiele aus Japan und den USA 65, das Recht ssystem
dadurch, da es die Weiterbehandlung von Risiken dem Rechtssy- knne sich, durch Inanspruchnahme der Gerichte unmittelbar mit
stem zumute 59. Dieses knne sich, was z.B. die Rechtfertigung von Risikoproblemen konfrontiert 66, auch als eigene - und der schwer-
Restrisiko-Regelungen angeht, auf die Entscheidung demokratisch flligen Brokratie des staatlichen Gesetzgebungsapparate s berle-
legitimierter Staatsorgane berufen, und damit steht - fr Luhmann gene - Instanz der Risikopolitik etablieren. ,,New Legal Structure
60
- erst einmal fest: ,,Die Systemdifferenzierung lst das Problem. " of Risk Control" 67 sei das Schlagwort dafr, da im Rechts-
61
Brisant ist dagegen - nach Luhmanns Auffassung - eine andere system sehr viel drastischere, politisch nicht zu verantwortende
Form der politischen Benutzung" des Rechtssystems, wenn nm- ... Umstellungen auf neue Formen der Zukunftswahrnehmung
lich Rechtsnormen nur noch so aussehen, als ob sie zur Anwendung ausgelst (wrden)" 68als in der Politik. Ergebnis sei:
bestimmt seien, ,,faktisch, und wohl zunehmend auch der Intention
Das auf Individuen bezogene Verschuldensprinzip tritt zurck, die
Anforderungen an den Nachweis von Verantwortung fr Schden werden
9 Nach frheren, in der Soziologie des Risikos" aber in dieser Wertung nich t
drastisch herabgesetzt und die Verantwortung wird dorthin gelegt, w o
eingefhrten, Stellungnahmen wre in seiner Sicht als Folge wohl eine zunehmende
Entdifferenzierung der Teilsysteme bis hin zum Ende des Teilsystems Recht zu
Alternativen kalkuliert (und bezahlt!) werden knnen. Die Sankti onie-
erwarten. Vgl. etwa Luhmann., kologische Kommunikation\ 1990, S. 149, wo er rung von riskantem Verhalten luft mehr ber Haftungsrecht als ber
prognostiziert, die kologische Kommunikation (werde) klassische Strukturen des
62 A. a. 0., S. 178.
Rechtssystems deformier( en)" .
58 A.a.0 .,S. 176. 63
A.a.O.,S. 179.
59 A.a.0., S. 180. 64
A.a.0., S. 180 f.
60 A. a. 0., S. 178. 65
A.a.O., S. 181 f.
6 1 Weniger systemtheoretisch Orientierte drften auch die angedeutete ,Lsung ' 66
A.a.O ., S. 181.
der Restrisikoproblematik durch Systemdifferenzierung, die sich fr die inhaltliche 67
Priest, Daedalus 119/4 (1990), S. 207 ff.
Problematik des Restrisikos so gut wie nicht interessiert, brisant finden. 68
Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 182.

124 125
Strafrecht, greift also nur, wenn tatschlich ein Schaden eingetreten ist, lst Insgesamt entsteht der Eindruck, da Luhmanns Vorwurf an
aber gerade damit ein auf Risiken achtendes, vorsorgliches ln-Rechnung- andere, ,,alten Wein in neue Schluche zu fllen" 75 auch auf ihn ganz
Stellen dieser Mglichkeit und ihrer unkontrollierbaren Ausmae aus. "69 gut pat: Wo manche - wie gewohnt, und jetzt risikobezogen - die
Gesellschaft alarmieren, beruhigt Luhmann sie: Wie gewohnt 76, aber
nunmehr risikobezogen.
5. Zusammenfassung und Stellungnahme zu Luhmanns Skizze
vom Recht in der Risikogesellschaft
C. Die rechtspolitische Perspektive:
Je mehr Risikoorientierungen in das Recht eindringen, so kann Kommentare zum Recht in der explizit so
man Luhmanns Position wohl zusammenfassen, desto deutlicher genannten Risikogesellschaft
wird, da die traditionelle Funktion von Normen, den Unterschied
von Recht und Unrecht entscheidbar zu machen 70 und dadurch Die durch Becks Risikogesellschaft" ausgelste Diskussion ber
Erwartungen zu stabilisieren und Orientierung zu vermitteln, auf- Risiken, Recht und Politik, fhrte zu einigen Beitrgen, die sich
gegeben werden mu. Ein Recht, das Risikoprobleme lsen mu, explizit der Frage zuwandten, welche Rolle das Recht in der Risi-
ist normativ berfordert, gibt seine normativen Ansprche auf71, kogesellschaft spielen kann .
lt sich statt dessen zur Festigung von Verhandlungspositionen
ffentlicher Instanzen benutzen 72 , bevor es dann - seine Zurech-
nungsprinzipien aufgebend und an die Stelle schwerflliger Ge- /. Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft
setzgebung tretend - drastische Formen der Zukunftsgestaltung, (Rainer Wolf)
die politisch nicht verantwortbar wren, erfolgreich wahrnimmt 73
Bei einer ersten Bewertung dieser zwischen Analyse und Pro- 1. Renaissance des Modells polizeilich garantierter Sicherheit
gnose oszillierenden Betrachtungen fllt zunchst auf, da Luh- oder Ende der Epoche der Staatlichkeit?
mann weder die rechts- noch die demokratietheoretischen Proble-
me einer solchen unkomplizierten und erfolgreichen Risikoinstanz Gegen eine Reaktivierung des Rechts", wie sie Beck 1986 vorge -
anspricht, deren Legitimationsdefizite ebenso offensichtlich sind schlagen habe 77 , spricht sich Rainer Wolf aus. Bewut eine Anleihe
wie die Tatsache, da solche Risikogerichte mit dem, was in unse- bei Gnther Anders' ,,Antiquiertheit des Menschen" 78 im Nuklear-
rer Rechtskultur mit Recht assoziiert wird, wenig zu tun haben. zeitalter nehmend, behauptet er die Antiquiertheit des Rechts in
berraschender ist, da er dem angekndigten Verlust der erwar- der Risikogesellschaft" 79 Dem Recht seien Altersschwchen " 80 zu _
tungsstabilisierenden Funktion von Rechtsnormen - immerhin attestieren, und die konservative staatsrechtliche These vom Zuen-
eines Eckpfeilers seiner systemtheoretischen Rechtssoziologie 74 -
kaum (wertende oder auch nur beschreibend-prognostizierende) 75
Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 13 - explizit bezogen auf U. Beck.
berlegungen widmet . 76
Vgl. zu seiner diesbezglichen Funktion" bei der Beruhigung an immunisie-
render Dogmatik festhaltender Juristen: Lderssen, in: Lderssen/Sack (Hrsg .),
69 A. a. 0., S. 182. AV I, 1975 S. 17.
77
70 A.a.O.,S.61. Vgl. Wolf, Leviathan 1987, S. 379. Wolf drfte wesentlich zur - unter (1.) be-
71 A.a.0., S. 70. schriebenen Revision der Beckschen Position beigetragen haben, vgl. Beck, Gegengif-
72 A. a. 0., S. 178. te, 1988, S. 28.
78
73 A. a. 0., S. 182. Gnther Anders, Die Antiquiertheit des Menschen, 1980.
79
74 Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie 1, 1972, S. 27 ff.; ausfhrlicher in: ders., Funk- So der Titel sein es Beitrags in: Leviathan 1987, S. 357 ff.
80
tion des Rechts, 1981, S. 72 ff.; vgl. jetzt ders., Soziologie des Risikos, 1991, S. 62. R. Wolf, Leviathan 1987, S. 357.

126 127
degehen der Epoche der Staatlichkeit im Zeitalter der Industriege- Rechts, sondern Bargaining-Strategien prgen die Vollzugswirk-
sellschaft81erweise sich als zutreffend. lichkeit ."89190Das Umweltstrafrecht funktioniere nur als Mittel zur
Ihm ist dabei durchaus bewut, da dieses Verdikt dem Zeit- Sanktionierung von Bagatellversten privater Umweltsnder im
geist, der einen eher zunehmenden Bedarf an rechtlicher Regelung Gewsserschutz und der Mllbeseitigung 91.
und Steuerung entdeckt, nicht entspricht.
Das Vertrauen, das sich in den Forderungen nach immer mehr
schtzender Gesetzgebung widerspiegele, entspreche unserer 2. Zur Diskrepanz zwischen (herrschender) Theorie und
Rechtskultur, in der mit dem Primat des Rechts betont werde, (nachweisbarer) Wirklichkeit- Die Herrschaft kraft Wissen
da auch die "Schicksalsaufgaben des modernen Staates" durch (Max Weber)
Recht und Gesetz geregelt wrden 82. Kein geringerer als das Bun-
desverfassungsgericht83 habe schlielich die Legislative dazu auf- Das skurrile Miverhltnis zwischen den polizeifrmig angeleg-
gerufen, zur Abwehr technischer Risiken die objektiv-rechtliche ten Eingriffsinstrumenten und den tatschlich kooperativen Hand-
Schutzpflicht des Staates zu realisieren 84. In der Logik dieser lungsmustern"91 sei - so Wolf vor dem Hintergrund der These Max
Renaissance des Modells der polizeilich garantierten Sicherheit Webers von der Herrschaft kraft Wissen 92- Ergebnis der Revoluti-
und Ordnung" von Seiten zum Beispiel der U mweltverbnde 85 on der Wissensentwicklung. Whrend nmlich im klassischen Poli-
liege es, Regelungs- und Vollzugsdefizite zu beklagen , weitere zeirecht die Beamten tatschlich die Herrschaft kraft (dienstlichen
Verrechtlichung und effektiveren Vollzug zu fordern und darauf Erfahrungs-) Wissen hatten, komme es jetzt zunehmend auf den
zu hoffen, da als ultima ratio ... die Verschrfung des Umwelt- ,,externen naturwissenschaftlichen Sachverstand ... z.B. des Insti-
strafrechts den altbewhrten Zusammenhang von Norm und tuts fr Normung (DIN)" an 93. Neben und auerhalb der politi-
Sanktion restabilisieren" 86helfe. schen Ordnung und des positiven Rechts habe sich ein zweiter
Dieses umweltrechtliche Programm wirke vertrauenerweckend, Kosmos von Normen entfaltet, der im sozialen Leben Recht bei
weil dreifach sicher genht" 87, indem es bestmgliche Technik weitem bertrifft" .94
durch Verweis auf den ,Stand der Technik', bestmgliche admini- Besonders aufschlureich ist der von Wolf festgestellte Zusam-
strative Umsetzbarkeit durch Instrumente der Eingriffsverwaltung menhang zwischen (vorhandener oder fehlender) Wahrnehmbar-
und schlielich bestmgliche(n) Rechtsschutz durch die grtmg- keit von Gefahren und der Antiquiertheit des Rechts. In einer Welt
liche richterliche Kontrolldichte" verspreche 88. technischer Surrogate, knnen auch die Gefahren nur noch ber
Im krassen Widerspruch dazu stnden allerdings die Ergebnisse Surrogate der menschlichen Wahrnehmung erkannt werden" .95
empirischer Verwaltungsforschung - fr Wolf die ersten Indizien Alltagserfahrungen und Alltagswissen reichen lngst nicht mehr
der von ihm behaupteten Antiquiertheit des Rechts. Denn nicht aus, um alltgliche Risiken einschtzen zu knnen (und) alltags-
die auf das Gewaltmonopol gesttzte Exekution zwingenden weltliche Formen der Erklrung und Zuschreibung von Gefahren
werden ebenfalls obsolet. Risikoanalysen gefhrlicher Anlagen
81 A. a. 0., S. 357 unter Verweis auf Forsthof/(Der Staat der Industriegesellschaft,
89
1971, S. 159 und S. 164) und Carl Schmitt (Der Begriff des Politischen, 1963, S. 10). A. a. 0., S. 364.
90
82
A. a. 0., S. 358. Das gilt auch fr Umweltstrafverfahren; vgl. Meinberg, ZStW 100 (1988),
83 Im ,Kalkar-Beschlu', BVerfGE 49, 89 ff. s.112 ff. (122 ff.]
91
84 R. Wolf, Leviathan 1987, S. 359. A.a.O.
92
85 A.a.O., S. 361. Max Weber, Winschaft und Gesellschaft>, 1976, S. 129.
93
86
A.a.O., S. 361. R. Wolf, Leviathan 1987, S. 366.
94
87 A. a. 0., S. 363 f. A.a.0., S. 367.
95
88 A.a.0.,S.364. A.a.0., S. 369.

128 129
haben sich durch Untersuchungen ber die statistische Wahrschein- Abkehr von diesem Prinzip vor: ,,Der juristische Begriff der Verant-
lichkeit ihres Versagens auszuweisen . (Fazit :) Technisches Versagen wortung ist ... eine altvterliche Kategorie personaler Zure chnung
verdrngt persnliche Schuld." 96 geworden, die gerade fr die Probleme der Risikogese llschaft
unhandlich wird." 103Und weiter: ,,Die Garantie von Sicherheit, mit
der der Begriff der Polizei im Obrigkeitsstaat unmittelbar verbun-
3. Der bedrohte Primat des Rechts den war, (mu ) entscheidend zurckgenommen werden." 104 Rea-
littsnahe Konzepte eines Risikorechts mten akzeptieren, da es
Nach Wolfs Ansicht bedeutet das nicht nur, da naturwissen- keine Sicherheit geben knne, die moderne Technik ohne schdliche
schaftlich-technisches Fachwissen ... zu einer Erfolgsvoraussetzung Folgen einzusetzen .105 Zudem msse Risikorecht ein Recht auf
fr staatliche Steuerungs- und Interventionsversuche" 97werde, son- Zeit" 106sein. Umweltpolitik msse zwar langfristig angelegt sein,
dern, da normative Abwgungsspielrume durch quantitative gerade eine vorsichtige und behut same Umweltpolitk verlange aber
Entscheidungsrichtlinien ausgefllt wrden. Damit sei die Ent- eine kurze Frequenz in der Zeitstruktur von Entscheidungen ", die
scheidungkompetenz staatlicher Institutionen grundstzlich in auf Reversibilitt programmiert" sein mte . Solle das Risikore cht
Frage gestellt. 98 Bedroht sei aber auch die Rechtswissenschaft als nicht unter den zyklischen Eruptionen der Entdeckung imm er
das seit mehr als 300 Jahren dominierende Paradigma der Normin- neuer Schadstoffe und Risikolagen zusammenbrechen, msse es ge-
terpretation"99 und die Stellung der Gerichte als letztverbindliche rade diese Prozesse organisieren und kanalisieren. Das knne es nur,
Instanz rechtlicher Konfliktaustragung, weil die prozessualen Rol- wenn es ber Mechanismen zum stndigen Nachbessern verf ge 107 .
len von Richtern und Sachverstndigen kaum mehr in der verfah- Schlielich msse sich das Risikorecht (wie auch die Risiko politi k)
rensrechtlich vorgesehenen Weise erfllt werden knnen." Insge- vom Begriff der Gefahrenabwehr weg und hin zum Prinzip der Vor-
samt sei der Primat des Rechts" in Gefahr, und zwar durch sorge entwickeln. Das bedeute, da auch die berkomm enen
Gremien, denen von Verfassung wegen keine magebliche politi- Muster der Zuschreibung von persnlicher Verantwortung obsolet
sche Kompetenz zukomme. 100 (werden). Die Risikogesellschaft entwertet nicht nur die Kategor ie
der Schuld, sondern auch die der Kausalitt." 108 Gefordert seien eine
Ablsung der Haftungsregeln der personalen Zurechnun g durch
4. Wolfs Skizze eines der Risikogesellschaft angemessenen verschuldensunabhngige Risikobalanceinstitute." 109 Risikor echt
Risikorechts (sei, zusammengefat,) weitgehend entpersonalisiertes Recht. Seine
Objekte (seien) gesellschaftliche Organisationen von Risikoprodu-
In einem abschlieenden Abschnitt 101skizziert Wolf die Umrisse zenten, Risikogruppen von Betroffenen, Klassen gefhrdete r Arten
eines der Risikogesellschaft angemessenen Risikorechts. Entgegen in und kosysteme. " 110
der Umweltpolitik stark vertretenen - z.B. durch Hans Jonas'
,,Prinzip Verantwortung" 102reprsentierten - Strmungen, die letzt-
lich auf eine ,Reethisierung' hinauslaufen, schlgt Wolf eine radikale 103
R. Wolf, Leviathan 1987, S. 384.
104
% A.a.O., S. 370. A. a. 0., S. 385.
105
97 A.a.0 . A.a.0 ., S. 386.
106 A. a. 0., S. 387.
98 A.a.0. , S. 371.
99 A . a. 0., S. 372. 107 A.a.0 .
108
100 A.a.O. A. a. 0., S. 388.
101 A.a.O., S. 384 ff. 109 A.a.0.
110
102 Hans jonas, Das Prinzip Verantwortung, 1979. A. a. 0., S. 390.

130 131
5. Stellungnahme zu Wolfs Analyse der gegenwrtigen und Entscheidungen jenseits der demokratisch vorgesehenen Gremien
knftigen Rolle des Rechts in der Risikogesellschaft getroffen wrden 113; auch organisierte Unverantwortlichkeit" sei
der Sache nach ebensowenig etwas Neues 114 wie die Eins icht, da
Das Strafrecht streift Wolf nur am Rande: Durch seinen Einsatz Grenzwerte und Sicherheitsstandards nicht Sacheinsichten , son-
knne der Zusammenhang von Norm und Sanktion restabilisiert dern rechtlich fixierte Wertentscheidungen seien 115
werden . Diese zu kurze Befassung mit dem Strafrecht der Risikoge - Die Besonderheit von Becks Diagnose und Vision einer Risikoge-
sellschaft drfte sich aus der Perspektive und den Interessen des sellschaft, die Bock weitgehend teilt 116 , bestehe in dem Ausma der
Autors 111 erklren; zu bezweifeln ist, da sie sachlich gerechtfertigt Gefahr. Wo es um Sein oder Nichtsein gehe, wrden bekannt e und
ist. Denn seine eigene Analyse des zum Scheitern verurteilten beklagte strukturelle Probleme zum Skandal. Rechtspolit ik, die
Umweltverwaltungsrechts erklrt, warum durch Einsatz des Straf- immer schon (auch) Entscheidung zwischen mehreren beln gewe-
rechts (wenigstens) ,,symbolisch entgiftet" (Beck) wird. sen sei, sehe sich pltzlich mit der erschreckenden Alternat ive zwi-
Unabhngig davon verdient die behauptete Antiquiertheit der - schen Weltuntergang" und Fellachisierung des Abendlande s" kon-
das Umweltrecht wie das Strafrecht gleichermaen beherrschenden frontiert1 17 In dieser Situation sei es zwar verstndlich, wenn man
- Prinzipien der Kausalitt und personalen Zurechnung Beachtung. unmittelbar von der rechtssoziologischen Diagnose zur recht spoliti-
Vieles von dem, was er nicht auf Strafrecht mnzt, ist sehr wohl schen Tat schreiten wolle 118, da aber Rechtspolitik mehr als das von
darauf anwendbar. Eine Rechtswissenschaft, die sich nicht auf ein Beck Angesprochene umfasse und vor allem auch Teil der Politik
esoterisches Verstndnis des Rechts zurckzieht, mu zu diesen - bleibe, seien nchterne Vorberlegungen am Platz .
Becks Thesen substantiierenden - Vorwrfen der Antiquiertheit
ihrer Zurechnungslehre Stellung beziehen.
2. Der Widerstand des Gesetzes im ,Verfassungsstaat' gegen das
,Notstands-Risikorecht'
II. Vorberlegungen zur rechtspolitischen Bewltigung der
Risikogesellschaft (Michael Bock) Diese Vorberlegungen betreffen zwei Aspekte des Gesetzes im
Verfassungsstaat. Beide widerstreben dem beherzten Gebrau ch der
1. Die Einordnung der von Beck benannten Probleme in schon Rechtspolitik zur Rettung der Risikogesellschaft.
bestehende Diskussionen
a) Die Notwendigkeit berechenbarer Gesetze
Im Vergleich zu der kritischen Diagnose des antiquierten Rechts und
dem darauf aufbauenden weitreichenden Therapievorschlag eines Ri-
Ganz abgesehen von den eher empirisch argumentierenden Ein-
sikorechts durch Wolf stellt Michael Bock - sehr viel vorsichtiger -
wnden der Rechtssoziologie gegen die Steuerungsfhigkeit des
bewut so genannte ,;vorberlegungen" zum Thema auf 112
Dabei ordnet er zunchst die von Becks Studie ausgehenden ge-
113
danklichen Anste in schon bestehende Diskussionen ein: Staats- A. a. 0., S. 255 f.
114
A. a. 0., S. 256, unter Hinweis auf Renten versicherung und Tarifaut ono mie,
rechtslehre, Politikwissenschaft und Soziologie etwa befaten sich Bereiche, in denen man sich zum gemeinsamen Vorteil einigt, ohne zukn ftige Bela-
auch schon vor Beck mit der Frage, ob nicht zu viele zu wichtige stungen zu verantworten.
115
A.a.O., S. 256 f.
116
A.a.O.,S . 255.
117
111 Vgl. vor allem R. Wolf Technische Risiken, 1986. A.a.0.,S.258.
118
112 Michael Bock, in: ZfRSoz 10 (1989), S. 255 ff. A.a.O., S. 255.

132 133
Rechts 119, sei der geplanten rechtspolitischen Initiative auch nor- D. Staats- und verfassungsrechtliche Parallel-
mativ entgegenzutreten: Im demokratischen Verfassungsstaat seien diskussionen: Sicherheit als Grund- und Menschenrecht
die Gesetze, ihre Entstehung, Anwendung und berprfung der im Prventionsstaat"
Nerv der Freiheit, weil nur durch sie in Freiheitsrechte des Brgers
eingegriffen werden drfe 120 Nicht berechenbare Regelungen seien I. Ankpf ungspunkte
daher mit der Funktion des Gesetzes im demokratischen Verfas-
sungsstaat nicht vereinbar 121 ,,Die Problematik, auf die hier aufmerksam gemacht werden soll,
schreibt Erhard Denninger in seiner Studie zu dem von ihm so
genannten Prventions-Staat" 125, ,,kommt in der Verbindun g zwei-
b) Die Notwendigkeit der Akzeptanz von Gesetzen
er Begriffe zum Ausdruck, die jeweils den Titel eines Buche s bilden,
das jeweils die eine Seite der unteilbaren Gesamtthematik beleuch-
Der zweite von Bock hervorgehobene Gesichtspunkt betrifft den
tet: Die ,Risikogesellschaft' von Ulrich Beck, 1986, und ,Der Sicher-
spezifischen Geltungsgrund von Gesetzen im demokratischen Ver-
heitsstaat ', 1980, von Joachim Hirsch." 126
fassungsstaat. Weil Recht in ihm eben nicht pures Zwangsmittel
Wie lt sich diese Problematik" umschreiben, was verbindet die
sei, sondern seine Geltung zumindest auch auf der freien Zustim-
Risikogesellschaft mit dem Sicherheitsstaat? Es gehe um eine Um-
mung der Brger beruhe 122, msse der - z.B. kologisch motivierte
verteilung und Ausweitung staatlicher Aufgaben", einen b ergang
- Gesetzgeber im Auge behalten, da die Brger Gesetze gerecht
von der traditionellen Gefahrenabwehr zur modernen staa tlichen
finden und akzeptieren knnen mssen. Radikale Gesetze mit ein-
Prventionspolitik" 127, eine Umverteilung von Freiheit auf Sicher-
schneidenden Folgen seien aber nur fr den akzeptabel, der ber
heit " 128,das Entstehen einer Staatsidee ganz neuer Qualit t un d
das neue kologische Bewutsein verfge und die entsprechende
Gte, die man vorlufig - so jngst Hans Albrecht Hesse 129 - mit
Ethik vertrete, in der letztlich die Wucht der existentiellen Ent-
dem Begriff Schutz-Staat" am besten umreien knne. All da s sei
scheidungssituation ein Abwgen von Mitteln, Kosten und Neben-
Ergebnis und staatliche Antwort auf Sicherheitsprobleme vor dem
kosten" verbiete 123 Eine solche konsequente Rationalisierung von
Hintergrund eines - zunchst von vorwiegend konservati ver Seite
Weltbild und Ethik auf ein einziges, letztes Ziel des Seins" sei zwar
eingeforderten - ,,Grundrechts auf Sicherheit" 130
bei einigen wenigen Intellektuellen auffindbar, aber die Rechtspoli-
tik im demokratischen Staat msse bercksichtigen, da die Nor-
malethik", in der auch kologische Fragen mit hohem Stellenwert
nicht Selbstzweck seien, sondern einem von vielen mglichen
Zwecken dienen, eher dem Ma des Menschen" entspreche 124

125
119 Dazu: Grlitz/Voigt (Hrsg.), Grenzen des Rechts, 1987. Denninger, KJ 1988, S. 1 ff.
126
120 M. Bock, ZfRSoz 10 (1989), S. 259. A.a .O .,S . 10.
127
121 A.a.O., S. 260. A. a. 0 ., S. 1.
128
t22 A.a.O. Krau, StV 1989, S. 315 ff. (317).
129
123 A.a.O., S. 262. He sse, JZ 1991, S. 744.
130
124 A. a. 0., S. 263. Vgl. vor allem: lsensee, Grundrecht auf Sicherheit, 1983.

134 135
I /. Die unheilige Allianz: Zur gemeinsamen Beschwrung eines unterschiedlich gesetzt sind: In der franzsischen Doktrin liege der
Rechts auf Sicherheit der ,konservativen' staatsrechtlichen Position Akzent eindeutig auf dem Schutz vor dem Staat und, bezeichnen-
einerseits, der ,fortschrittlichen', radikal-kologischen derweise, gerade vor dem Strafrecht. Sicherheit sei bezogen auf
Position andererseits die Stellung des Einzelnen im Straf- und Strafverfahrensrecht : Sie
sei ,die Garantie gegen willkrliche Verhaftung, Gefangenschaft
Auffallend ist die Konkordanz dieser konservativ getnten Forde- und Strafe'" 133 Im deutschen Sprachraum, in dem die Entwick-
rung mit der sich dem fortschrittlichen Lager zurechnenden - lung und berlieferung des Rechts auf Sicherheit ... besonders von
deutlich wertkonservativen - kologischen Position, die in Rainer Christian Wolff getragen wurde" 134, stehe dagegen nicht der Schutz
Wolfs Bezugnahme auf die konservative Staatskritik Carl Schmitts vor dem Staat, sondern der Schutz durch den Staat (das ius defen-
und Ernst Forsthoffs offen eingestanden wird 131 sioni und das ius puniendi) im Vordergrund:
Dieser Allianz gegenber scheint mir Vorsicht geboten. Ob die "Das Recht, den Schutz des Staates zu fordern, fliet fr Svarez unmittelbar
Herausforderungen des Staates durch die Risikogesellschaft den aus dem Grundvertrag, auf dem die brgerliche Gesellschaft beruht . Die
Herausforderungen des Staates durch die Industriegesellschaft Einzelnen haben sich darin der Ausbung ihrer Zwangsrechte begeben und
strukturell so gleichen, da man tatschlich Kontinuitt reklamie- (sie) dem Souvern bertragen . .. . Es entsprechen diesen Rechten der Brger
Pflichten des Staates, wie insbesondere richterliche Hilfe zu gewhren, durch
ren kann, ist hchst fraglich. Denn die Sicherheit, die von der Risi- das Strafrecht ,die Mitglieder der brgerlichen Gesellschaft gegen Beein-
kogesellschaft im Sinn von Becks Gefahrgesellschaft bedroht wird, trchtigun gen in ihrem Eigentum und Rechten zu schtzen' ... " 135
hat eine grundstzliche Diskussion des Verhltnisses von Freiheit
und Sicherheit erforderlich gemacht.
IV. Die Verwechslung von innerer und uerer Sicherheit, das
Verkennen von Sicherheitsbedrohungen - und die Kritik daran
III. Sicherheit als Menschenrecht (Gerhard Robbers)
Der Protest gegen einen Scheinkonsens ber die Bedeutung und
Belege fr eine Differenzierung fordernde Differenz zwischen altem Bedrohung von Sicherheit wird noch plausibler, wenn man den kon-
und neuem Sicherheitsdiskurs liefert die verfassungsgeschichtliche servativen Sicherheitsdiskurs etwas nher betrachtet. Das Grund-
Studie Gerhard Robbers' zur Sicherheit als Menschenrecht" 132: recht auf Sicherheit" wird nicht angesichts der Umweltgefahren ein-
Folgt man dieser Untersuchung, dann kann man zwar durchaus geklagt, sondern taucht als Topos z.B. im Kampf gegen Terroristen
von einem Grund- oder sogar Menschenrecht auf Sicherheit spre- und andere Verbrecher auf. Die Sicherheitsgesetze" betreffen nicht
chen132,der materiale Gehalt dieses mit der Aufklrung stark wer- die Sicherheit vor den Gefahren der Kernenergie, Chemie und ande-
denden Rechts aber hat mit den aktuellen Sicherheitsproblemen rer Hochrisikosysteme, sondern den Schutz vor sich vermummen-
der Risikogesellschaft wenig zu tun. In der Tradition der Auf- den Demonstranten. Der von Joachim Hirsch skizzierte und kriti-
klrung bestehe das Recht auf Sicherheit vielmehr aus zwei Aspek-
ten, wobei die Akzente in den von Robbers vertieft untersuchten
133 A.a.O., S. 18, unter Hinweis auf: Burdeau, Les libertes publiques, 1972, S. 129.
franzsischen und deutschen Diskussionen interessanterweise ganz 134
A. a. 0., S. 83.
m A. a. 0., S. 92, unter Verweis (in Fn. 74) auf Svarez, Vortrge ber Recht und
Staat. Dieser Aspekt des Rechts auf Sicherheit spie lt allerdings auch in der franzsi-
131 R. Wolf, Leviathan 1987, S. 357. schen Diskussion eine Rolle, wie ein Zitat Montesquieus zeigt, d er von der Ge-
132 Robbers, Sicherheit, 1987. whrleistung brgerlicher Sicherheit (spricht, die) sowohl in Richtung auf den
132 Gegen ein Grundrecht auf Sicherheit jetzt Wolter, SK-StPO, Rn. 36 vor Schutz vor staatlicher Unterdrckung wie vor Angriffen anderer Brger gedacht"
151. sei. (Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, XII,4 S. 260).

136 137
sierte Sicherheitsstaat ist eben nicht der von Denninger beschriebe- licher Konzepte und Vorverstndnisse werden sehr verschiedene
ne Prventionsstaat. Antworten darauf gegeben: Neben der apodiktischen Behauptung,
Das heit nicht, da diese beiden Schutz-Staaten nichts miteinan- das Recht sei zu solchen Steuerungsleistungen strukturell un-
der zu tun haben. Darauf weist Detlef Krau' Kritik an der derzei- fhig139,stehen Vorschlge zu und Forderungen nach einem Recht,
tigen Rechtspolitik hin, die Gesetze zur inneren Sicherheit mache, das auf die Probleme der Risikogesellschaft zugeschnitten ist 140,
ohne sich auf die Ursachen der inneren Unsicherheit einzulassen." und natrlich Integrationsversuche, die ein durch kologis che
,,Wasschlielich zum Risiko fr die innere Sicherheit wird, hat seine Ursa- Rcksichten infiziertes Recht" 141 fr mglich halten oder gar die
che zu einem groen Teil in dem, was wir getrost die unbewltigte ,uere Dynamik der technischen Entwicklung in die konstitutionelle
Sicherheit' nennen knnen. Es gibt sie ja tatschlich, die unmittelbar dro- Struktur des Grundgesetzes integrieren wollen 142 Von besonderem
henden Gefahren fr den Bestand von Staat und Gesellschaft. Sie reichen Interesse sind dabei - wegen des Einflusses systemtheoreti schen
von dem Katastrophenarsenal technischer Grobetriebe bis hin zu den Denkens auch auf die Strafrechtswissenschaft 143 - neuere berle-
sozialen Gefahren einer neuen Armut .... " 136
gungen Gunther Teubners, in denen sich ein Abrcken von der
strikten These der Steuerungsunfhigkeit von Recht andeute t.
V. Die von der Kritik am Sicherheitsstaat zu unterscheidende
Kritik am Prventionsstaat
1. Die Rationalittsgrenzen des Konzepts: Sicherheit durch
regulatorisches Recht? (Gunther Teubner)
Jenseits der Versuche des Sicherheitsstaates, durch Aktivitten in
einem Bereich, durch den (objektiv 137) die Sicherheit letztlich nicht
Die Steuerungsprobleme des Rechts sind unbersehbar. Das er-
bedroht ist, (subjektive) Sicherheit zu vermitteln, hat sich aber
klrt die Attraktivitt einer Theorie, die diese Probleme nicht als
ohne Zweifel ein Prventionsstaat herausgebildet, der versucht,
Betriebsunfall behandelt, sondern als notwendige Folge einer gene-
Antworten auf die Probleme der Risikogesellschaft zu finden. Die
rellen Steuerungsunfhigkeit des Rechts. Das aber ist das Haupter-
Kritik am falsche Lsungen anbietenden Prventionsstaat ist je-
gebnis des systemtheoretisch inspirierten Nachdenkens ber Recht
doch von der am die Probleme verkennenden Sicherheitsstaat zu
als eines selbstndigen Teilsystems, das andere Teilsysteme nur be-
unterscheiden. Dabei lassen sich zwei Linien erkennen, die auch
obachten, nicht aber beeinflussen kann. In den Worten Teubners :
fr die Einschtzung und Bewertung des Strafrechts der Risikoge-
,,Die doppelte Autopoiese - die des Rechts und die der gesell-
sellschaft von Bedeutung sein drften.
Mit der Frage, ob die traditionelle Aufgabe und Funktion der
Institution ,Recht', Sicherheit zu vermitteln, in der Risikogesell- 139 Luhmann, kologische Kommunikation 3, 1990, S. 124-149; vgl. die weiteren
schaft und ihren Bedrohungslagen noch zu leisten ist, ist die erste Nachweise bei Preu, KritV 1989, S. 25, Fn . 100.
der beiden angekndigten Diskussionslinien zusammenfat. Dis- 140 Vgl. zu den Vorschlgen Rainer Wolfs, S. 130 ff.; weitere Nachweis e bei

kutiert werden die Rationalittsgrenzen (des) Konzepts: Sicher- Preu , KritV 1989, S. 25, Fn. 101, 102.
141 So Winter, DVBl 1988, S. 664.
heit durch Recht" 138, und auf der Grundlage durchaus unterschied- 142 Vgl. die Nachweise bei Preu, KritV 1989, S. 25 Fn. 104.
143 Dieser Einflu ist nicht auf systemtheoretische Anstze innerhalb der Straf-

rechtswissenschaft beschrnkt (vgl. dafr etwa Jakobs, AT2, 1991, 1/4), sonde rn er-
136
Krau, StV 1989, 325. gibt sich auch aus der (heimlichen) Allianz der Systemtheoretike r mit Ansichten,
137
Allerdings ist die Hypothese in Betracht zu ziehen, da nicht nur der Sicher- die aus ganz anderen Grnden gegen Steuerung durch Strafrecht sind. Manchmal
heitsstaat die Sicherheitsbedrohungen verkennt, sondern auch der verunsichene bleibt auch unklar, ob systemtheoretische Aussagen bernommen werden und wel-
Brger, so da ,Sicherheitsgesetze' durchaus populr sein knnen . chen Stellenwert sie in der Argumentation haben. So bei Herzog, Gesellschaftliche
138 Ausfhrlich: Ulrich K. Preu, KritV 1989, S. 3 ff. Unsicherheit, 1991, S. 61 ff.

138 139
schaftlichen Teilsysteme - (bedingt die) Unmglichkeit der direk- reflexiven Rechts bediene . Stichworte seien die wechselseitige Be-
ten Rechtsintervention." 144 obachtung" der Teilsysteme (aa), die Kommunikation ber Orga-
Auf die Diskussion ber Autopoiesis im allgemeinen und ber nisation" (bb) und der Anschlu ber Interferenz" (cc) 151
das Recht als autopoietisches System im besonderen kann hier
nicht eingegangen werden 145 Zu konstatieren ist aber, da in die
aa) ,,Wechselseitige Beobachtung" und indirekte Steuerung
Debatte Bewegung gekommen ist, die dafr sorgen drfte, da die
autopoietischen Stellungnahmen auch fr diejenigen, die das
Mit der behaupteten Mglichkeit wechselseitiger Beoba chtung "
erneute Aufrollen aller Diskussionen von den Einzellern her 14 7
erweitert Teubner die These des erkenntnistheoretischen Kon-
nicht mitmachen wollen, wieder anschlufhiger werden.
struktivismus 152 - dessen Verfechter die Existenz der Umwelt nicht
Denn ohne die oben zitierte Ausgangsthese von der Unmglich-
leugnen, nur die Mglichkeit des unmittelbaren Zugangs zu ihr
keit der direkten Rechtsintervention aufzugeben 148, finden sich An-
verneinen, so da ,konstruieren' in diesem Sinn ,beobachten ' heit
stze zu einer Neubestimmung des Verhltnisses von Recht und
und auch ein ,Verstehen' nicht von vornherein ausschliet 1531154 -
Gesellschaftssteuerung 149 in Teubners Schrift ber das Recht als
dahingehend, da nicht nur erkennende menschliche Subjekt e,
autopoietisches System" 150
sondern auch Systeme konstruieren knnen. Schon dieses Bild vom
wechselseitigen Beobachten und Verstehen macht deutlich, da es
a) Schleichwege: Fremdregulierung durch Selbstregulierung sich bei der Entwicklung der verschiedenen Teilsysteme eben n icht
- worauf Teubner nach wie vor insistiert - um ,,,blinde' Pro z esse
Die Hrden, die die ,Autopoieten' dem Gesetzgeber in Form der der Ko-Evolution von Recht und geregeltem Teilsystem" 155 han-
behaupteten Autonomie der gesellschaftlichen Teilsysteme in den delt. Wer beobachtet, ist gerade nicht blind! Durch das grund stz -
Weg gelegt htten, heit es bei Teubner, seien zwar nicht im liche Anerkennen der Mglichkeit von Beobachtung und Verste-
Sprung zu nehmen, es gebe aber doch Umgehungen, Schleichwe- hen ist ein erster Schritt in Richtung Verbesserung der (ind irekten )
ge (und) Ausweichstrategien", wenn man sich der Denkmittel des Steuerung durch Recht getan. ,,Ganz im Sinn der soziolog ischen
Jurisprudenz und der konomischen Analyse des Rechts " 156 wi rd
es sinnvoll, da das Teilsystem Recht seine Kenntnisse von den
144
G. Teubner, Autopoietisches System, 1989, S. 117. Ablufen, Funktionen und Strukturen der anderen Teilsysteme, die
1451146 Vgl. kritisch: Naucke, ZStW 102 (1990), S. 85 ff.; Lderssen, Rechtshis tori-
sches Journal 5, 1986, S. 343 ff. Das "Hantieren mit Selbstreferentialitt (gle iche )
beeinflut werden sollen, verbessert 157
den aporetischen Denkspielen, mit denen die Geistesgeschichte immer zu tun
gehabt und die sie mit Recht als fruchtlos beiseitegeschoben (habe)." (S. 349). Damit
151
mache es sich Lderssen (zu) leicht, lautet Teubners Gegenkritik (Autopoietisches A.a.0. , S. 96.
152
System, S. 11 f.), das Insistieren auf "Real-Paradoxa" (mache) die Beschftigung Ausfhrli che Nachw eise bei Teubner , a. a. 0., S. 97.
153
mit Theorien der Selbstreferenz und Autopoiese so aussichtsreich." (S. 17). Teubner, a. a. 0., S. 99.
147 Vgl. die Arbeit von Karg!, Handlung und Ordnung, 154
1991, S. 17-73. Im sy stemtheoretischen Vo kabu lar knnen Systeme zwar nur systeminterne
148 Teubner, Autopoietisches System, 1989, S. 96 und S. 117. Konstrukte beobachten". Diese Sprachregelung kann aber nicht binde nd sein,
149 Teubner betont, das Problem der Unmglichkeit von Fremdregulierung auto- jedenfalls n icht, solange offen bleib t, was der Unterschied zwi schen (system inte r-
nomer - also ex definitione selbstregulierender - Systeme wre weniger gravie r end, nen) ,,Beobachten" und (systemexterner ) ,,kognitiver Umweltoffenheit" , d ie zu ge-
wenn das Recht nur die Funktion htte, gesellschaftliche Konflikte zu entscheiden standen wird (Teubner, a. a. 0., S. 104, m. w. N. ) sein soll.
155
(a. a. 0., S. 88). Schwierig werde es erst, "wenn dem Recht eine ber den Einzelfall Teubner, a. a. 0., S. 100.
hinausgehende systematische Beeinflussung der Umwelt, also wirksame Regelung 156 A.a.O.
157
und Steuerung, abverlangt wird." (a. a. 0., S. 89). Nach diesem Eingestndn is wenig ber zeugend ist di e axiomati sch e Behau p -
150 Vgl. insbesondere das 5. Kapitel zu Gesellschaftssteuerung durch reflexives tung Teubners, da diese Wissenss trategi e" die Grenzen des Rechtssy stem nicht
Recht", S. 81 ff. b erschreiten knne, und der Schleichweg" des Beo bach tens also doch wen ig aus-

140 141
Fr noch aussichtsreicher als die Beeinflussung durch wechsel- schaftssystem bilden spezialisierte Grenzstellen aus, die miteinan-
seitige Beobachtung" hlt Teubner die durch Anknpfen an die der kommunizieren knnen und auf diese Weise Recht und Wirt-
Interaktion selbst. Er knpft dabei wieder an ein Modell an, das im schaft einander kommunikativ zugnglich machen." 163
Rahmen der konomischen Analyse des Rechts populr ist: ,,Ein
wirtschaftlich als nicht effizient empfundener Rechtszustand wird
cc) Der Anschlu ber Interferenz"
von den konomischen Akteuren aufgegriffen und in Form von
Klagen vor die Justiz gebracht ... , bis sich ein Zustand eingepen-
Der von Teubner eindeutig favorisierte Weg, das Recht als Steue-
delt hat, der zu einem Pareto-Optimum der in den Entscheidungen
rungsmittel zu retten, trgt die Wegbeschreibung Interferenz ".
formulierten Rechtsnormen gefhrt hat." 158 Teubner hlt dieses
Gemeint ist folgendes: Recht und Wirtschaft seien autonome Teil-
Modell zwar fr zu voraussetzungsvoll, aber doch fr hilfreich.
systeme, die sich innerhalb eines umfassenderen - ebenfalls auto-
Die Teilsysteme sind, um in seinem Bild zu bleiben, offensichtlich
poietischen - Systems ausdifferenziert htten. Bei Systemen, die
nicht nur nicht blind, sondern auch nicht taub: ,,Das Rechtssystem
solchermaen verschachtelt seien, trete das Phnomen der Interfe-
(wird) sozusagen durch die Unruhe drauen, durch den Lrm der
renz auf: ,,Jede Spezialkommunikation in einem beliebigen Teilsy-
Wirtschaftsakteure, gezwungen ... , seine interne Ordnung solange
stem ... ist immer zugleich - buchstblich uno actu - allgeme inge-
zu variieren, bis wieder relative Ruhe eingetreten ist ." 159Dabei ist
sellschaftliche Kommunikation" 164 . Interferenz bedeute keine
der fr Teubner entscheidende Gesichtspunkt der, da sich das
Rcknahme der These operationaler Geschlossenheit, ein Informa-
Rechtssystem gezielt fr solchen Auenlrm empfindlich machen
tionstransport im Sinne von input / output-Beziehungen finde nicht
kann. In diesen Zusammenhang gestellt seien die Erweiterung von
statt, aber: ,,Information wird in jedem Sozialsystem neu generiert,
Klagemglichkeiten z.B. auf bestimmte kollektive Interessen als
jedoch im Fall der Interferenz mit der Besonderheit, da die Infor-
indirekte Regulierung, als Fremdregulierung durch Selbstregulie-
mation in dem betroffenen Teilsystem gleichzeitig und aufgrund
rung" .160
des gleichen kommunikativen Ereignisses generiert wird ." 165Das
habe weitreichende Folgen: Recht und Gesellschaft blieben mit-
bb) ,,Kommunikation ber Organisation" einander verknpfbar" 166 , jede Rechtskommunikation sei zugleich
auch allgemeingesellschaftliche Kommunikation", werde anders
Als zweiten Umweg, der das Paradoxon der Fremdregulierung verstanden, vielleicht miverstanden", und knne, vermittelt ber
durch Selbstregulierung" vermeiden helfe, beschreibt Teubner die die allgemeingesellschafdiche Kommunikation, auch an weiteren
Einflunahme durch Inter-System- oder Inter-Organisations-Kom- ,,Kommunikationskreislufen" teilnehmen 167 .
munikation161: ,,Das Rechtssystem, ebenso wie (z. B. 162
) das Wirt-

163
sichtsreich ist (a. a. 0., S. 100). Immanent gesprochen, vernachlssigt Teubner die von A. a. 0., S. 103. Er steht diesem Schleichweg" skeptisch gegenber, unter an-
ihm selbst anerkannte Tatsache, da die Grenzen des Rechts zwar nicht berschritten derem, weil man das Beobachtungsproblem" nicht los sei, sondern es sogar ver-
werden knnen, da aber sehr wohl ber die Grenzen gesehen werden kann. vielfltige. Das erscheint insofern unstimmig, als Teubner die Beobachtungs fhig-
158 Teubner, a. a. 0., S. 101 m. w. N. keit nicht als Problem, sondern als Lsung eingefhrt hatte. Schwer verstndlich ist
159
A.a.0.,S.101. die Skepsis auch angesichts seiner abschlieenden Feststellung, es bleibe die Frage,
160 A.a.0., S. 102. Nur am Rande sei hier nachgefragt, ob man angesichts weder warum solche Verhandlungssysteme sich als relativ erfolgreiche Steuerungsme cha-
blinder noch tauber, ja sogar interagierender Teilsysteme noch sinnvo ll von Interak- nismen erwiesen htten (a. a. 0., S. 104).
164
tion als blinder" Ko-Evolution der Teilsysteme (a. a. 0., S. 100) sprechen kann. A.a.O., S. 107.
161 A.a.0., S. 103 f. Vgl. dort aber seine eigenen Bedenken gegen die Mglich- 165 A.a.0 .
166
keit solcher Kommunikation, v.a. der Inter-System-Kommunikation. A.a.O.,S.108.
167
162 Anm. C.P. A.a.O., S. 109.

142 143
Der Sache nach ist mit dieser Erkenntnis, die Teilsysteme seien sen Kriminalittsbereichen zeigt, die derzeit praktizierte Antwort
ber kommunikative Ereignisse miteinander gekoppelt 168 - auch des Staates auf die Geltungsprobleme seiner Rechtsnormen. Teub-
wenn Teubner vor dem theoretischen Ausgangspunkt den Geler- ner moniert - sicher zu Recht -, da diese Vorgehensweise keine
Hut zieht, indem er weiter darauf besteht, die Teilsysteme knnten Struktureffekte aufweise, sondern nur am Einzelfall ansetze, und
an der jeweilig anderen Autopoiese nicht teilnehmen" 169 - der meint zudem, sie habe das Problem aller command-and-control
Anschlu an die nicht systemtheoretisch orientierte und trotzdem Regulierungen, die Geltung mit Sanktionen, berredung, Pressio-
steuerungsskeptische Position geschafft. nen und Appellen zu erstreben. 173 Das trifft zwar ebenfalls zu, lt
aber einen gewichtigen Faktor auer acht. Gerade die flexible
b) Probleme der Fremdregulierung durch Selbstregulierung" Handhabung des Gesetzes konterkariert offensichtlich die Bestre-
bungen, die Geltung der Normen durchzusetzen.
Von umso grerem Interesse ist daher Teubners Warnung, fr den Gegenber dieser - aus verschiedenen Grnden - abzulehnen-
,,interventionistisch gesonnenen, aber konstruktivistisch desillusio- den Vorgehensweise, schlgt Teubner vor, das Recht solle sich auf
nierten Gesetzgeber" bestehe kaum Anla zur Freude, weil die eine Optionspolitik" beschrnken. Mit Blick auf die Rechtsinsti-
Steuerung durch Recht ihren Preis habe: Zur Erklrung dieser tutionen des Vertrags 174 und der subjektiven Rechte 175 meint er, so
Kosten bezieht sich Teubner auf die allgemein gelufige und auch die autonomen Systeme ,Recht' und ,Wirtschaft' strukturell ver-
ohne Autopoiesis der Systeme erklrbare Differenz zwischen knpfen zu knnen 176 : Selbstbindung sei das Stichwort, der Staat
stelle Optionen zur Verfgung, die man ausben knne oder nicht,
rechtlicher und sozialer Geltung von Rechtsnormen: ,,Im Rechts-
an deren Bedingungen man sich aber gegebenenfalls gebunden
system gilt eine Norm entweder oder sie gilt nicht. .. . Die soziale
Geltung einer (Rechts-) Norm kann verschiedene Intensitt besit- habe. ,,Eine Mglichkeit, den Begriff des reflexiven Rechts weiter-
zen. "170 Die soziale Geltung msse daher durch moralische Pres- zudenken," besteht also nach Teubners Ansicht darin, ,,rechtspoli-
sionen, berzeugungen von der Wahrheit des Rechts und natr- tisch verstrkt eine ,Optionspolitik' einzusetzen, also das Recht
darauf zurckzuschrauben, da es auf einen umfassenden Rege-
lich vor allem mit Sanktionen, dem Einsatz von gewaltgesttzter
Macht" 171 verstrkt werden. Noch erheblich strker seien diese lungsanspruch verzichtet und nur noch Ordnungsleistungen ent-
,,Motivationsprobleme" - fr die mir der Begriff Geltungsproble- wirft, von denen die Beteiligten Gebrauch machen knnen oder
nicht" 177
me angemessener erscheint - wenn es nicht um die Kolonialisie-
rung der Lebenswelt gehe, sondern um Einflunahmen auf andere
funktionale Teilsysteme mit eigenen Gesetzen. Das Ergebnis sei c) Kosten der Fremdregulierung durch Selbstregulierung"
bekannt: ,,Im direkten Konflikt mit dem Profitmotiv hat der
Rechtsgehorsam .. . wenig Chancen." 172 Eine solche Wende in der Rechtspolitik htte freilich Konsequen-
Dieses Fazit - gleichzeitig eine weite Teile des Wirtschafts- und zen - unter Umstnden dramatischer Art-, die Teubner nicht ver-
Umweltstrafrechts treffende Beschreibung - verlangt nach Reak- kennt: Dadurch da die Geltung von Rechtsnormen in das Belie-
tionen: Der flexible Umgang mit dem Gesetzbuch ist eine Mg- ben der Rechtsunterworfenen gestellt sei, werde die autoritative
lichkeit, und, wie der Blick auf die Verfolgungswirklichkeit in die-
168 A.a.O.,S.110. 173
A.a.0.,S.113.
169 A.a.0. 174
A. a. 0., S. 113 f.
170
A. a. 0., S. 112. 175
A.a.O.,S.114f.
171 A.a.0. 176
A.a.O., S. 114.
172 A.a.O., S. 112 f. 177
A.a. 0., S. 116.

144 145
Rechtsgeltung der Norm als solcher in Frage gestellt und die Funk- 2. Die normativen Grenzen
tion der Erwartungssicherheit des Rechts insoweit aufgehoben". In
dem Mae, in dem das Recht seiner Funktion der Verhaltenssteue- Bestehen also noch groe Unsicherheiten bezglich der konstrukti-
rung gerecht werde, verliere es an "erwartungssichernder und kon- ven Leistungsfhigkeit des Rechts, darber, ob und wie der Pr ven-
fliktregulierender Kraft" 178. tionsstaat in der Risikogesellschaft fr Sicherheit sorgen kann, so
gibt es andererseits kaum Zweifel ber das destruktive Potential des
d) Zusammenfassung vom Prventionsstaat instrumentalisierten Rechts.

Damit berwiegt bei Teubner letztlich die Skepsis: Die Steuerungs- a) Der Verlust an Rechtsstaatlichkeit im Risikorecht des
fhigkeit des Rechts knne man verbessern, indem man entweder Prventionsstaates (Erhard Denninger)
die Gesetzesanwendung flexibilisiere, oder sich von vornherein auf
das Anbieten von Optionen beschrnke. Erkauft werde dieser - Am deutlichsten hat Denninger die These ausgesprochen, im Pr-
schwer zu prognostizierende - Gewinn mit Verlusten bezglich ventionsstaat gebe es nicht nur einen Trend von der Recht ssicher-
der Funktionen des Rechts, Konflikte zu entscheiden und Erwar- heit zur Rechtsgtersicherheit, sondern damit sei zwangslufig ein
tungssicherheit zu vermitteln, Verluste, ber deren Ausma und Trend zum Abbau von Rechtssicherheit verbunden:
Zeitpunkt zwar auch nur spekuliert werden knne, die aber tradi-
"Wo besondere Gefhrdungslagen auftreten, trifft der Gesetzgeb er Rege-
tionell zu den erklrten Aufgaben des Rechts gehrten . lungen mit unmittelbarer Intention auf Rechtsgterschutz. Auc h altbe-
Skepsis berwiegt auch beim Beobachter dieses Rettungsversuchs whrte, dem Einzelnen Rechtssicherheit qua Rechtsgewiheit verbrgende
der Steuerungsfhigkeit des Rechts durch den Autopoieten Teubner: rechtsstaatliche Verfahrensgestaltungen werden dann der Prventi on geop-
Genau die Attraktivitt, die darin lag, die Steuerungsprobleme des fert. " 183 Hinter dem "Grundrecht auf Sicherheit" stehe der alte H ob-
Rechts mit seiner Steuerungsunfhigkeit zu erklren, ist in dem bes'sche Zusammenhang von Schutz und Gehorsam ... , nur da nicht
deutlich gesagt wird, da damit ein Recht des Staates auf (unbegrenzt e)
Augenblick verschwunden, in dem anerkannt wird, da die Systeme Produk tion von Sicherheit" (bei entsprechenden Freiheitsbeschrnk un-
sich nicht wie wechselseitig indifferente Monaden" 179 gegenber- gen) gemeint ist" 184
stehen, sondern sich beobachten, den Lrm" des jeweils anderen
hren 180, und sogar interagieren. Da die These operationaler Ge-
schlossenheit" nicht zurckgenommen werde 181, da die Teilsysteme b) Die Risikoidee als Indikator und ,Agent' der Ablsung der
nicht an der jeweilig anderen Autopoiese teilnehmen 182, das sind individuellen durch die soziale Gerechtigkeit
dann letztlich nur andere Redeweisen fr die begrenzte regulative (Rudolf Wiethlter )
Kraft des Rechts, ein Zustand, ber den weitgehend Konsens be-
Klare Worte zu den normativen Grenzen des Risikorechts f inden
steht.
sich auch, lange bevor vom Prventions- oder Sicherheitsstaat die
Rede war, in einer Schrift Rudolf Wiethlters: In der Risikoidee
erschliee sich, so Wiethlter bereits 1960 in aus heutiger Sicht er-
staunlicher Antizipation der Entwicklungen - der bemerken swer-
178 AlleZitate:A.a.O.,S.116.
179 R. Mnch, ZfRSoz 6 (1985), S. 19 ff. [27].
180 Teubner, a.a.O., S. 90 und S. 98.
181 183
A.a.0., S. 107. Denninger, KJ 1988, S. 9.
182 184
A.a.0 .,S. 110. A.a.O., S. 13.

146 147
teste Aspekt der Rechtsentwicklung in unserer Zeit, nmlich die VI. Die Vernebelung der Probleme durch die Verwendung eines
Ablsung der individuellen Gerechtigkeit durch die soziale" 185 weiten Rechtsstaatsbegriffs - eine Kritik, die den Sicherheits- und
Diese Aussage ist fr ein Strafrecht, in dem das Risiko eine den Prventionsstaat trifft (Detlef Krau, Hans Albrecht Hesse)
immer gewichtigere Rolle spielt 186 , brisant. Denn Wiethlters Re-
smee der parallelen Problemkreise im Zivilrecht lautet: Gefhr- Bei aller Unterschiedlichkeit von Sicherheits- und Prventionsstaat
dungs-, Fahrlssigkeits- und Vorsatzhaftung haben unterschiedli- und der Kritik an ihnen 192 , gibt es doch ein gemeinsames Element.
che Funktionen 187, aber nur die Vorsatzhaftung ist dem Prinzip Sowohl der Sicherheitsstaat als auch der Prventionsstaat verbirgt
individueller Gerechtigkeit verpflichtet, die Fahrlssigkeitshaf- seine Absichten hinter einer manipulativen" 193 Auslegung und Ver-
tung ist . . . nichts anderes als das bergewicht der sozialen Ge- nderung des Rechtsstaatsbegriffs. Der Rechtsstaat, auf den sich be-
rechtigkeit ber die individuelle im Schadensrecht" 188 Weiter heit ruft, wer den Sicherheitsstaat auf- und ausbauen will, hat mit dem
es, nicht zufllig das Strafrecht in sein Bild mit einbeziehend: liberalen Rechtsstaat wenig zu tun 194. Hans Albrecht H esse be-
Schaden zu ersetzen ist auch dann noch gerecht, wenn es nicht schreibt dieselbe Entwicklung (und weitere Manver, die den Para-
gerecht wre, ins Gefngnis zu mssen." 189 Und abschlieend , auf digmenwechsel bertnchen sollen ), wenn er bezglich des Pr ven-
Thesen Essers190 aufbauend und auf das Deliktsrecht gemnzt, aber tionsstaates konstatiert, man knne den faktischen Gewich tsverlust
auf das Strafrecht vielleicht noch besser passend : der Rechtsstaats-Idee auch nicht mehr mit Hilfe des Bildes vom
Das Deliktsrecht ist im Zuge der sozialpolitischen Entwicklung immer Spannungsverhltnis zwischen Rechts- und Sozialstaat beschre iben:
weiter auf Kosten seiner eigentlichen Funktion in Richtung auf Schadens- Die Rechtsstaats-! dee hat an Gewicht stndig abgenommen und dies
verteilung ausgedehnt worden. Diese mibruchliche Belastung der De- nicht nur .. . weil die Sozialstaatsidee auf ihre Kosten zugenomm en habe.
liktshaftung mit Unglcksschden hat zu fiktiver Schuld gefhrt und hhlt Was vielmehr ... an Gewi cht noch zu gewinnen scheint, ist die Id ee eines
das Deliktsrecht innerlich aus." 191 Staates neuer Gter und neuer Qualitt , den man richtig vermutl ich erst
wird bezeichnen knnen, wenn sein Wachstum abgeschlossen ist. Vorlufig
soll er als ,Schutz-Staat' bezeichnet w erden. "19s

E. Die Konturen des ,Strafrechts der Risiko-


gesellschaft' in ersten Stellungnahmen aus dem
strafrech tlich-kriminalpoli tischen Schrifttum
185 Wiethlter, Verkehrsrichtiges Verhalten, 1960, S. 65. Auch im strafrechtlich-kriminalpolitischen Schrifttum liegen erste
186 In dem Text, seinem Klner Habilitationsvortrages, befat er sich (skeptisch)
mit dem verkehrsrichtigen Verhalten als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht und Stellungnahmen zum ,Strafrecht der Risikogesellschaft' vor, an die
nimmt grundstzlich zu Fahrlssigkeitsunrecht und -schuld Stellung. hier angeknpft werden kann.
187 Wiethlter differenziert auf der Unterscheidung Essers zwischen Ung lck
und Unrecht (Vgl. Esser, Gefhrdungshaftung\ 1969, S. IX) aufbauend zwischen
der Gefhrdungshaftung als Einstand fr Unglcksschden, der Fahrlssigkeitshaf-
tung als Verantwortlichkeit fr unwillentlich verursachten Unrechtsschaden, und
der Vorsatzhaftung als Einstehen fr schuldhaft willentlich verursachte Schden.
(vgl. Wiethlter, a.a.0., S. 51.)
188 Wiethlter, a.a. 0., S. 51. 192
Vgl. oben S. 137 f.
189 A.a.O. 193
In dieser Schrfe: Krau, StV 1989, S. 317.
194
190 Esser, a. a. 0., S. 28; S. 42 ff. Krau, StV 1989, S. 317.
195
191
Wiethlter, a. a. 0., S. 47 f. H. A. Hesse, JZ 1991, S. 744.

148 149
I. Risikostrafrecht als Teil einer Entwicklung vom Strafrecht der ehe Schuldprinzip und der in dubio pro reo-Satz - sei das auf die
Lebenswelt zum Strafrecht sozialer Systeme (Kai-D. Bussmann)196 Kontrolle individuellen Handelns ausgelegte Strafrecht wenig ge-
eignet, das Handeln korporativer Akteure zu erfassen". Trotz der
1. Das Abrcken vom Monopol der herrschaftstheoretischen Versuche, strafrechtliche Zurechnungsstrukturen auf diese Proble-
Perspektive matik einzustellen, habe sich aber das Strafrecht als relativ ungeeig-
net erwiesen, die angesprochenen gesellschaftlichen Probleme zu
Mit Mut zum Malen mit dicken Pinselstrichen" sieht Bussmann das regulieren, so da bei weitgehender Wirkungslosigkeit ein Abbau
Risikostrafrecht der Risikogesellschaft als Schritt in einer allmhli- rechtsstaatlicher Garantien zu befrchten, ja sogar schon eingetre-
che(n) Entwicklung von einem Strafrecht der Alltagswelt zu einem ten sei203.
Strafrecht sozialer Systeme" 197
. Wichtige Neukriminalisierungen z.B.
im Bereich von Wirtschafts-, Computer- oder Umweltkriminalitt
der 70er und 80er Jahre 198erzwingen seiner Meinung nach ein Ab- 3. Das Strafrecht sozialer Systeme als ,modernes' Strafrecht:
rcken von einer ausschlielich herrschaftstheoretischen Perspekti- Die ,postmoderne' Kritik
ve"199.Auch eine grundstzlich strafrechtskritische Position drfe
sich nicht mehr mit dem Vorwurf begngen, das Strafrecht sei Jenseits dieser spezifischen Kosten-Nutzen-Rechnung steht Buss-
bereits aufgrund seiner Inhalte primr auf das Verhalten der unteren mann dem Strafrecht der Lebenswelt - und damit auch dem Risi-
sozialen Schichten ausgerichtet" 200, auch wenn trotz des erweiterten kostrafrecht in der Risikogesellschaft - aus grundstzlichen Erw-
potentiellen Adressatenkreises die Praxis im Bereich der Wirtschafts- gungen heraus kritisch gegenber. Das Strafrecht sozialer Systeme,
und Umweltkriminalitt wiederum berwiegend untere Tter- wie es sich derzeit herausbilde, sei modernes 204 Strafrecht auch im
schichten selektiert und sanktioniert", ,,statushohe Ttergruppen" Sinn der Diskussion um ,Moderne' und ,Postmoderne'. D ie Plura-
dagegen kaum erfasse201. litt des Strafrechts sozialer Systeme (hinsichtlich neuer Adressa-
tenkreise und hinsichtlich erweiterter Handlungsbereiche ) sei ein
,,typisches Strukturmerkmal der ,Moderne"' 205. Aus der Perspekt i-
2. Die Effizienz-Defizite des Strafrechts sozialer Systeme ve einer postmodernen Position, die im Verlust des Einheitlichen
und Ganzen im Sinne eines ,indifferenten Einheitsbreis'" eine posi-
Das Risikostrafrecht zeichnet sich nach Ansicht Bussmanns da- tive Entwicklung sieht, sei das universalistische Konzept eines
durch aus, da mit dem Strafrecht auf spezifische und neue Bedro- Strafrechts sozialer Systeme abzulehnen, weil sich mit ihm auf
hungslagen reagiert werde, die nicht mehr einzelne Menschen, son- neue Weise eine universale punitive und repressive Ordnung der
dern grere Kollektive" bis hin zur Gesamtgesellschaft treffen. Gesellschaft (etabliere und legitimiere)" 206 , in der die Suche nach
Die Risikogesellschaft versuche einen Teil ihrer wirtschaftlichen der Schuld Einzelner von strukturellen, systemischen Ur sachen
und industriellen Steuerungsprobleme mit Hilfe des Strafrechts zu ablenk( e)." 207
lsen" 202. Von seiner Struktur her - erwhnt wird das strafrechtli-
196 Bussmann, Kriminalsoziologische Bibliographie, Heft 65, 1989, S. 1 ff.
203
197 Bussmann, a. a. 0., S. 4. A. a. 0., S. 5 m . w. N.
204
198
A. a. 0., S. 1. Ausfhrlicher zu den verschiedenen Konnotationen des Begriffs ,modern':
199
A. a. 0. , S. 5. A.a.O.,S.15.
205
200 A.a .0.,S.2. A.a.O., S. 15 unter Verweis auf Welsch, Postmoderne Modeme, 1988.
206
201 A.a.O., S. 3. A. a. 0 ., S. 16 unter Verweis auf Scheerer, Krim] 1986, 1. Beiheft, S. 135 ff.
207
202 A. a.O., S. 5. A.a . O., S. 16.

150 151
II. ,Modemes' Strafrecht: Antwort auf die Probleme der Risikoge- rungssystem 215, ,,von punktueller Repression konkreter Recht sver -
sellschaft und Bedrohung der berkommenen Prinzipien des letzungen (zu) groflchiger Prvention von Problemlagen" 216.
materiellen Strafrechts (Winfried Hassemer)

1. Die Problemanalyse 2. Die Bewertung

Winfried Hassemer, der in der 2. Auflage seiner Einfhrung in die Bei der Bewertung der Phnomene bleibt Hassemer - im Wider-
Grundlagen des Strafrechts dem Strafrecht der Risikogesellschaft - spruch zu den durchaus (kritisch) wertenden Konnotationen ihrer
der Sache nach - ein neu eingefgtes Kapitel widmet 208, stellt die Beschreibung - vorsichtig:
Bedrohung rechtsstaatlicher Garantien in den Vordergrund. Das "Derzeit ist schwer zu sagen, was man von dieser Entwicklung halten soll.
,,Interesse der ,Risikogesellschaft' an Minimierung von Unsicher- Begrenswert ist der Versuch, strafrechtstheoretisch Kontakt zu halten
heit und an globaler Steuerung", fat er - an anderer Stelle - bn- mit den modernen sozialwissenschaftlichen Deutungen der Entwicklung,
dig zusammen, hat nicht nur die Kriminalpolitik, sondern auch die sich um uns und in uns vollzieht. Vorschnell aber wre die Befriedigung
die Straftheorie und die Lehre vom Rechtsgut erreicht" 209. Moder- ber den Zuwachs an Aufgaben und Bedeutung en, der dem Strafrecht
nunmehr aufgeladen wird. Gerade die Bindun g an Normen und Prinzipi-
ne Kriminalpolitik besetze die Felder, die in der ffentlichen Wahr- en, welche das Strafrecht auszeichnet, verhin dert seine Wandlung zu einem
nehmung heute Risikozentren sind: Umwelt, Wirtschaft, Steuern, flexiblen und flchendeckend wirksamen Instrument gesellschaftlicher
Drogen, Terrorismus, automatische Datenverarbeitung2 10. Dabei Globalsteuerung. Das Strafrecht mu auf die geschehene Rechtsgutsverlet-
gehe es immer weniger um den Schutz der Interessen Einzelner, zung warten und darf nicht vorbeugend kriminalisieren (Grundsatz des
immer mehr um die Pflege der Interessen der Allgemeinheit (und) , Tatstrafrechts'); es mu, nach dem Prinzip der individuellen Zurechnung ,
ein konkretes Individuum als verantwortlichen Verursacher von ,Strun -
des gesellschaftlichen Systems" 211,um die Bekmpfung von Gro- gen' vorweisen knnen, bevor es eingreift; es mu seine Interventionen
strungen"212. Die Lehre vom Rechtsgut habe sich insofern darauf nach den Kriterien der Verhltnismigkeit abmessen und sich (,in dub io
eingestellt, als moderner Rechtsgterschutz Schutz von Univer- pro reo') im Zweifel aus dem Konfliktfall heraushalten. Man mu darauf
salrechtsgtern in mglichst plakativer Umschreibung" 213 sei. achten, da das Strafrechtssystem auch unter dem Modernisierungsdruck
Straftheoretisch nutze z.B. Jakobs die fr die Risikogesellschaft die klassischen Bindungen bewahren kann, ohne welche es mit seinen
scharfen Instrumenten gerade fr eine moderne Gesellschaft gefhrlich
typische Folie von gesellschaftlicher Komplexitt und personaler werden knnte. "217
Verunsicherung zur Begrndung seiner Version von positiver
Generalprvention 214, und strafrechtstheoretisch sei die Entwick-
lung des Strafrechts gekennzeichnet durch den Wandel von einem III. Gefhrdungsdelikte als Prototypen des Risikostrafre chts
Instrument der Verbrechenskontrolle zu einem globalen Steue-
Wo Risiko und Bedrohung zentrale Phnomene gesellschaftlicher
Wahrnehmung (sind)" 218, kann nicht berraschen, da Gefhr-
dungsdelikte eine prominente Rolle in Strafrecht und Kriminalpo-
208
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 274 ff. litik spielen. Daher verwundert es ebenfalls nicht, da sich die Dis-
209
Hassemer, NStZ 1989, S. 557.
210 Hassemer, StV 1990, S. 330.
211 Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 275. m Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 275.
212
A. a. 0., S. 274. 2 16
Hassemer, NStZ 1989, S. 558.
213 A. a. 0., S. 275. 217 Has semer, Grundlagen 2, 1990, S. 276.
214 Hassemer, NStZ 1989, S. 557 f. 218 Hassemer, StV 1990, S. 328.

152 153
kussion ber Gefahr, Risiko und Risikogesellschaft auch im Schrift- he in einer Ttung, und diese zu vermeiden sei Zweck des Ver-
tum ber die Gefhrdungsdelikte niedergeschlagen hat. In jngster bots .225Anders sei das bei den Gefhrdungsdelikten:
Zeit haben Kindhuser und Herzog grundlegende Arbeiten zu den ,,Den Normen der Gefhrdungsdelikte wird kein genuiner Zweck zuer-
dogmatischen und kriminalpolitischen Aspekten der Gefhrdungs- kannt. Genauer: Weder die abstrakten noch die konkreten Gefhrdungen
delikte vorgelegt, die endgltig dafr sorgen werden, da das von werden als Verhaltensfolgen mit jeweils selbstndigem Schadenscharakter
Schnemann 1975 schon zum Lieblingskind erkorene 219 , von Her- angesehen, so da deren Vermeidung auch nicht als hinreichende Legiti-
zog 1991 immer noch als Stiefkind der Strafrechtsdogmatik" 220 mationsgrundlage der Verhaltensverbote in Betracht gezogen wird. Viel-
mehr wird die Vermeidung von Rechtsgutsverletzungen fr den Zweck
angesehene Gebiet nunmehr in geregelten Familienverhltnissen" aller strafrechtlichen Verhaltensnormen und nicht nur fr den Zweck der
sich entwickeln wird. Verletzungsverbote gehalten. Diese Perspektive bedingt das spezifische
Legitimationsp roblem, das die Normen der Gefhrdungsdelikte im Straf-
recht aufwerfen. "226
1. Gefhrdung als Straftat 221 (Urs Kindhuser) Die Lsung dieses Legitimationsproblems gibt Kindh user schon in
der Einleitung bekannt: Die durch ein Gefhrdungsverbot verbote-
Der Aspekt der Arbeit Kindhusers, der hier vordringlich interes- ne Gefhrdung sei nicht als Vorstufe der Verletzung, sondern als
siert, macht nur einen kleinen - allerdings wichtigen - Teil seiner Verhaltensfolge mit spezifischer Schdlichkeit zu deuten" 227. Daher
Untersuchung aus222 : Gemeint ist die Herausarbeitung spezifischer msse der Gedanke des Rechtsgterschutzes neben der Gewhrlei-
Legitimationsprobleme der Gefhrdungsdelikte. Kindhuser be- stung der Integritt des Gutes auch die Gewhrleistung der sicheren
grndet sie normtheoretisch und im Vergleich mit der Legitimation Verfgungsmglichkeit 228 ber Gter umfassen. 229Damit will Kind-
von Verletzungsnormen: Zu unterscheiden sei die Normwidrigkeit huser, wie er eher beilufig mitteilt, ,,zwanglos die dominante
eines Verhaltens von der Zweckwidrigkeit : ,,Formell ist die (Verhal- Rolle abstrakter Gefhrdungsdelikte in der neueren Gesetzgebung
tens-) Norm durch die Bedingungen ihrer Gltigkeit als Rechtssatz (erklren): Der Schutz durch Normen gegen abstrakte Gefhrdun-
legitimiert. Die materielle Richtigkeit des Sollens ist nach heutigem gen korrespondiert dem Sicherheitsstreben, das zu einer idee direc-
Verstndnis durch den Zweck begrndet, Rechtsgter zu scht- trice aller lnteraktionsbereiche geworden ist" 230
.
zen. "223Daher seien materiell legitime Strafrechtsnormen stets als Ein Eingehen auf die Einzelheiten der Antwort Kindhu sers auf
Selbstzwecknormen auszugestalten": Nur dann sei gewhrleistet, die Legitimationsprobleme der Gefhrdungsdelikte wrde den
da das normwidrige Verhalten auch stets zweckwidrig, und die Rahmen dieser Untersuchung sprengen; hinzuweisen ist jedoch
Bestrafung damit materiell legitimiert sei.224Bei den Verletzungsde- darauf, da seine - durchaus auf modernen sozialwissenschaftli-
likten sei das, wie am Beispiel des T tungsverbotes gezeigt wird, chen Deutungen" 231gesttzte - Lsung der Legitimationsproble-
durchgehend der Fall: Ein Versto gegen das Ttungsverbot verfeh- me wohl kaum kritisches Potential hat: Dem Risikostrafrecht wer-
le notwendig auch den Zweck des Verbots, denn ein Versto beste-

219 Schnemann, JA 1975, S. 435.


220 Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. 2. 225 So, verdeutlichend: Kuhlen, GA 1990, S. 477.
221 So der Titel der Habilitationsschrift von Kindhuser, 1989. 226 Kindhuser, a.a.O., S. 14.
222 Vgl. zu der von Kindhuser entwickelten allgemeinen, normtheore tisch fun- 227 A.a.0., S. 20.

dierten und die analytische Handlungs- und Sprachphilosophie allseits ber cksich- 228 Hervorhebungen, C.P.

tigenden Straftatlehre, die przise informierende Rezension von Kuhlen, GA 1990, 229 A. a. 0., S. 19.

s.477 ff. 230 A. a. 0., S. 20 unter Verweis auf F. X. Kaufmann, Sicherheit 2 , 1973, S. 28 ff.
223 Kindhuser, Gefhrdung, 1989, S. 13. und S. 49 ff.
224 A.a .O., S.14. 231 Vgl. nochmals Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 276.

154 155
den von Kindhuser keine Grenzen gesetzt 232;ganz im Gegenteil, es analysiert er die sozialtheoretischen Grundlagen des Gefhrdung s-
wird - und zwar unabhngig von seinen Steuerungsleistungen" - strafrechts.
legitimiert 233 Herzog beginnt mit einer anthropologischen Rekonstruktion des
Gefhrdungsstrafrechts. Aus dieser Perspektive knne es als Ant-
wort auf Sicherheitsbedrfnisse der Menschen verstanden werden.
2. Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Ohne zu leugnen, da Strafrecht so gedeutet werden kann, bricht er
Daseinsvorsorge 234 (Felix Herzog) die Betrachtung des Gefhrdungsstrafrechts aus dieser Perspekti ve
aus grundstzlichen Erwgungen schnell ab: Wer wie er238po stulie-
Sieht man im Strafrecht der Gefhrdungsdelikte ein wesentliches re, da Recht als ,Dasein der Freiheit' (Hegel ) gerade die Souver-
Element des Risikostrafrechts, dann kann man die Arbeiten Kind- nitt gegenber den Wirkungsmchten des anthropobiologischen
husers und Herzogs plakativ vergleichen: Stabilisiert jener - wenn Zusammenhangs bedeutet" 239 , msse sich einer funktionalistis chen
auch eher beilufig - das Risikostrafrecht durch neue Antworten Betrachtungsweise des Strafrechts, die . . . latente Funktionen des
auf die Legitimationsprobleme der Gefhrdungsdelikte, dann geht Strafrechts auf die normative Ebene umsetzt" 240, widersetzen . Das
es Herzog in seiner Streitschrift wider das Gefhrdungsstraf- berzeugt nicht: Gerade auf der Grundlage des beschriebenen
recht"235 gerade darum, die Legitimationsprobleme als Argument Rechtsverstndnisses ist der apodiktische Ausschlu von Sicher-
dazu zu nutzen, die Unvereinbarkeit des Gefhrdungsstrafrechts heitsbedrfnissen als mgliche sozialtheoretische Begrndu ng des
mit einem rechtsstaatlich-liberalen Strafrecht, ja die Gefhrdung Gefhrdungsstrafrechts nicht zwingend: Souvernitt gegenber
des Strafrechts durch Gefhrdungsstrafrecht" 236zu zeigen. Wirkungsmchten kann wohl kaum grundstzlich verbieten , sich
Der Teil von Herzogs Arbeit, der an dieser Stelle im Mittelpunkt die Freiheit zu nehmen, ,,latente Funktionen des Strafrecht s" auf
des Interesses steht, macht wiederum nur einen Ausschnitt der ge- eine normative Ebene umzusetzen .
samten Untersuchung aus: Im zweiten von insgesamt vier Teilen 237 Eine zweite, sozialtheoretische Perspektive, erweist sich fr ihn
als ertragreicher: Aufbauend auf den Untersuchungen Franz Xa ver
232
Kaufmanns 24 1, Ulrich Becks 242 und David Riesmans 243 stellt Her-
Vgl. auch die Kritik Kuhlens, .,die von Kindhuser genannten Rechtfert i- zog die These auf, ,,die Ausbreitung von Gefhrdungstatbestnden
gungsbedingungen (seien) so schwach, da sie eine kaum absehbare Vermehrung
derartiger Normen erlauben." (GA 1990, S. 480); hnlich Herzog: .,Damit ist ... (knne) zumindest teilweise als eine Reaktion auf gesellschaftliche
eine Begrndung der materiellen Rechtswidrigkeit der abstrakten Gefhrdungsde- Orientierungsunsicherheiten angesichts von Innovationen, Kom-
likte geleistet, die inhaltliche Kriterien ihrer Begrenzung kaum mehr abwirft." (in: plexittszuwchsen, Strukturwandel, Umbrchen, sei es im kono-
Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. 44).
233
An vielen Stellen wird deutlich, da es Kindhuser keineswegs auf eine Aus- mischen oder technologischen Bereich, in der kulturellen Ordnung
weitung des Risikostrafrechts ankommt (vgl. den Hinweis auf die Geltung des ulti- oder im ethisch-moralischen und politischen Grundkonsen s inter-
ma-ratio-Prinzips auch bei den Gefhrdungsdelikten, a.a.0., S. 279; eindeutig jetzt pretiert werden .... " 244. Wenn ich Herzog richtig verstehe 245,
ders., Universitas, 1992, S. 227 ff.). Sein Anliegen ist die logische" Lsung des
Legitimationsproblems der Gefhrdungsdelikte (ausdrcklich: S. 15 und S. 171),
was natrlich die Frage aufwirft, ob Legitimationsprobleme logischer Natur sein 238
Vgl. dazu: F. Herzog , Prvention, 1987.
knnen und entsprechend logisch gelst werden knnen. 2 39
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. 51.
234
So der Titel der Habilitationsschrift von F. Herzog. 240
A. a. 0 ., S. 50.
235
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. VIII. 24 1
F.X. Kaufmann, Unsicherhe it, 1987. Siehe dazu oben S. 72 ff.
236
A.a.O., S. 70. 242
Beck, Die Risikogesellschaft, 1986. Auch dazu, vgl. oben S. 50 ff.
237
A. a. 0 ., S. 50-73. Die anderen drei Teile betreffen eine Rekonstruktion der 243
Riesman, Masse, 1958.
Dogmatik des Gefhrdungsstrafrechts (S. 1-49), ein Blick in die Geburtsstunde des 244
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991, S. 54.
Gefhrdungsstrafrechts (S. 74-106) und eine kritische Durchsicht besonders deutli- m So einleuchtend dieses Modell ist, so unklar bleibt (mir), warum der gegen
cher Beispiele modernen Gefhrdungsstrafrechts (S. 109-157). die anthropologische Perspektive gewandte Einwand, sie wrde latente Funktionen

156 157
beschrnkt sich seine sozialtheoretisch fundierte Rekonstruktion als Problem der wechselseitigen Indifferenz der gesellschaftlichen
der Funktion des Gefhrdungsstrafrechts aber nicht darauf, sym- Integration durch Recht und der rechtlichen Desintegration durch
bolische Versicherung des verunsicherten Menschen zu sein. Straf- Gesellschaft" 251.
recht habe vielmehr wegen des sich wandelnden Sozialcharak- Teubners regulatorisches Trilemma" dient Herzog nun als R ah-
ters"246 fr den (im 20. Jahrhundert weniger innen- als auengelei- men, innerhalb dessen sich die Erkenntnisse der Sozialtheori e
teten) Menschen zunehmend die Funktion eines Instruments der F.X. Kaufmanns, der Sozialpsychologie Riesmans und der konser -
Auen-Leitung, wirke also negativ generalprventiv 247. vativen Staatsrechtslehre zu einer kritischen Analyse der Ausdeh-
Aus einer dritten - staatstheoretischen - Perspektive assoziiert nung des Gefhrdungsstrafrechts zusammenfassen lassen:
Herzog diese soziologisch-sozialpsychologischen Erkenntnisse mit Korrespondieren existierende Normen und kriminalpolitis che Projekte des
Thesen der konservativen Staatsrechtslehre, namentlich Ernst Gefhrdungsstrafrechts mit Phnomenen gesellschaftlicher Aufge regtheit
Forsthoffs248 und Ernst Rudolf Hubers 249: Danach bringe die ber ,Gefhrdungen' und massiven ,Sicherheitsbedrfnissen', die sich auf
Modernisierung des Lebens fr die Menschen eine Schrumpfung die Ebene der Politik transformieren, liegt der Verdacht nahe, da die
des von ihnen beherrschten Lebensraums und damit fr den Staat Rechtsform ihren Inhalt nicht auf einen Rechtsbegriff sttzen ka nn, son-
dern aus politischem sozialregulatorischem Handlung sbedarf bezie ht. Die-
die wachsende Verpflichtung zur Daseinsvorsorge. Diese aber - so ser Verdacht erhrtet sich, wenn Gesetzesbegrndungen mit auszuglei-
das liberal-konservative Hauptargument gegen den Sozialstaat - chenden Defiziten, z u erwartenden gnstigen Folgen, Notwendig k eiten
drohe zu einer Paralysierung der brgerlichen Freiheit zu fhren, der Effektivierung und zu schlieenden Strafbarkeitslcken - also funktio -
eine Argumentation, mit der Herzog aus seiner gefhrdungsstraf- nal-regulatorisch - argumentieren. "252
rechtskritischen Grundposition sympathisieren mu, die er aber Diesen Befund vergleicht Herzog abschlieend mit Nauckes These
zunchst aus einer vierten - rechtstheoretischen - Perspektive von der Innenpolitisierung des Strafrechts" 253, der er insoweit (und
untersucht. das heit: weitgehend) zustimmt, als sie mit dem Verstndni s des
Anknpfungspunkt ist hier Gunther Teubners These vom Tri- regulatorischen Rechts kompatibel ist 254.
lemma des regulatorischen Rechts 250, des fr die Entwicklung mo- Herzogs Befund 255 ist eindeutig: Das (regulatorische) Gefhr-
derner Gesellschaften bezeichnenden Rechts: Das regulatorische dungsstrafrecht gefhrde vor allem das Strafrecht. An die Grenzen
Recht sei zugeschnitten auf (und legitimiere sich durch) die Zielvor- seiner Leistungsfhigkeit gebracht, werde seine Kraft, fundamen-
gabe, soziales Verhalten direkt und ergebnisorientiert steuern zu tale Normen der interpersonalen Anerkennung zu behaupten ", ge-
wollen. Die Legitimation ber Effizienz strze das Recht bei jedem schwcht. 256
regulatorischen Mierfolg in Legitimationskrisen, so da schlie- Mit dieser Einbettung des Gefhrdungsstrafrechts (seine s Cha-
lich das regulatorische Trilemma" entsteht, das Teubner definiert rakters und seiner Entstehung) in verschiedene sozialwissen schaftli-
che Diskussionszusammenhnge ist es Herzog gelungen, die Lo gik
des Strafrechts auf eine normative Ebene umsetzen (a. a. 0., S. 50), hier nicht zutref- und die Problematik des Gefhrdungsstrafrechts ebenso w ie die
fen soll.
246 A. a. 0., S. 57 f. im Anschlu an die Thesen Riesmans.
247 251 Teubner, in: Kbler, Verrechtlichung, 1984, S. 317.
A. a. 0., S. 58.
248 A. a. 0., S. 58 f. unter Verweis auf Forsthof!, in: ders. (Hrsg.), Rechtsstaatlich- 252
Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit , 1991, S. 63.
253
keit und Sozialstaatlichkeit, 1968, S. 145 ff. A. a. 0 ., S. 65 ff. unter Verweis auf Naucke, in: W Hasseme r (Hrs g.), Straf-
249 A.a.0., S. 60, unter Verweis auf E.R. Huber, in E. Forsthof[ (Hrsg. ), Rechts- rechtspolitik, 1987, S. 15 ff .
254
staatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, 1968, S. 589 ff. Ablehnend dagegen zu der allein igen Verantwortungszuschreibung N auckes
250 A.a.0., S. 61 f. unter Verweis auf G. Teubner, in: G. Brggemeier/C. ]oerges an die Politik, a. a. 0 ., S. 66 f.
(Hrsg.), Postinterventionistisches Recht, 1984, S. 94 ff. und ders., in: F. Kbler, Ver- 255 A.a.O., S. 70 ff.
256
rechtlichung, 1984, S. 289 ff. A. a. 0., S. 73.

158 159
Tatsache seiner bisher weitgehend fehlenden Problematisierung ver- die auch dort schon angelegte Dichotomie zwischen vergangen-
stndlich zu machen. So eindrucksvoll die rechtsstaatlich-liberale heitsorientiertem Recht und zukunftsorientiertem Risiko (Luh-
Kritik Herzogs am Gefhrdungsstrafrecht ausfllt, so ratlos lt sie mann, Teubner) betonend zu der grundstzlichen Frage gelangen,
denjenigen, der wissen mchte, wie es wohl weitergeht (und weiter- ob das Recht menschliches Verhalten auch sub specie von Risiko-
gehen soll) mit dem Strafrecht der Risikogesellschaft. Zu berzeu- maximen nach dem binren Recht/Unrecht-Code (Luhmann ) be-
gend hat Herzog rekonstruiert, warum Gefhrdungsstrafrecht ent- urteilen kann, wenn es gleichzeitig in einer die Risikomaximen
standen ist, um glaubhaft die These zu vertreten, das Strafrecht stndig aktualisierenden Welt (Wolf) Steuerungsleistungen erbrin-
knne sich unter Berufung auf den liberalen Rechtsstaat und ein gen soll.
,,regulatorisches Trilemma" erfolgreich zur Wehr setzen. Auf der Suche nach weiteren Konsensen und Dissensen sind zu-
nchst erstaunlicherweise zwei weitere wichtige bereinstimmun-
gen festzuhalten: Das Recht hat sich, erstens, unter dem Druck der
F. Zusammenfassung des Kapitels und berleitung eindringenden Risikoorientierungen verndert; und zweitens, die
zum zweiten Teil der Untersuchung Antworten, die das Recht bisher gegeben hat, sind alles andere als
berzeugend.
Es hat sich gezeigt, da die geplante Untersuchung des Strafrechts An dieser Stelle, genauer, bei der Frage, woran das bisherige
der Risikogesellschaft auf eine ganze Reihe von Arbeiten aufbauen Scheitern liegt, beginnt jedoch der Dissens. Derselbe Staat mit sei-
kann. ner Rechtsordnung wird von manchen (durchaus kritisch) als mo-
Erstes und wichtigstes Ergebnis dieses Kapitels ist die Ge- derner, die Herausforderungen der Risikogesellschaft annehmender
wiheit, da es - weit ber das Strafrecht hinaus - ein Spannungs- Prventionsstaat (Denninger), Sicherheitsstaat (Hirsch), kurz, als
verhltnis zwischen ,Recht' und ,Risiko' gibt. Ungeachtet verschie- Schutz-Staat (Hesse) angesehen, dessen Strukturvernderungen -
dener Schwerpunkte und Auffassungen besteht in dem durch- ungeachtet aller verbalen Beschwrungen des Rechtsstaatsprinzips
gesehenen Schrifttum Einigkeit darber, da das Eindringen von (Krau, Hesse) - vom Rechtsstaat nicht mehr viel brig zu lassen
Risikoorientierungen" (Luhmann) das Recht vor erhebliche Effek- drohen, und von anderen als dem vergangenen Jahrhundert verbun-
tivitts- und Legitimittsprobleme stellt. Allein dieser Befund dener Nachtwchterstaat, dessen altliberale und antiquierte (Wolf)
rechtfertigt die weitere Untersuchung. Zurechnungsstrukturen die notwendigen Verurteilungen zu Frei-
Der Beantwortung der Frage, warum das so ist, kann man sich sprchen werden lt und damit nicht nur nicht ntzen, sondern
freilich von verschiedenen Ausgangspunkten her annhern. durch symbolische Entgiftung Schaden anrichten (Beck).
Materiell (und rechtspolitisch) wird man die Grnde dafr, da Aus diesen unterschiedlichen Einschtzungen, ob das gegenwr-
es einen auf Probleme des Rechts hinweisenden Topos ,Recht und tige Recht schon zuviel oder noch zuwenig Risikorecht ist, folgen
Risiko' gibt, auf drei alternative oder kumulative Ursachen zu- unterschiedliche Forderungen: Im Hinblick auf die drohenden Ge-
rckfhren knnen, die schon im 1. Kapitel als die drei fr die fahren der Risikogesellschaft wird die konsequente Gestaltung
,Risikogesellschaft' konstitutiven Aspekte aufgetaucht waren: eines Risikorechts gefordert, das auf die aktuellen Probleme zuge-
Neue Risiken, neues Risikowissen und neue Risikowahrnehmung schnitten ist und regulativ in die Zukunft hinein wirkt, also Risiko-
und, drittens, eine (zumindest unter anderem) dadurch verursachte politik betreibt (Beck, Luhmann) , Risiken und Schden (sozial)
Verunsicherung. gerecht verteilt (Wolf), Daseinsgewiheit - notfalls kontrafaktisch
Rechtstheoretisch wird man in der Risikoidee einerseits den - vermittelt (Kindhuser). Dagegen wird von anderen und im Hin-
Grund fr die Ablsung der individuellen durch die soziale Ge- blick auf schon eingetretene Schden am Rechtsstaat eine konse-
rechtigkeit (Wiethlter) vermuten knnen, andererseits wird man quente Besinnung auf ein rechtsstaatlich-liberales, an individueller

160 161
Gerechtigkeit orientiertes Recht verlangt (Denninger, Herzog, ten- und am anflligsten dafr. Das lt vermuten, da die Krise des
denziell Hassemer). Rechts in der Risikogesellschaft im Strafrecht am drngendsten
Sprbar und bemerkenswert sind auch zahlreiche Ambivalenzen, und auch am deutlichsten abzulesen ist. Zu argwhnen ist auch,
die vom Topos ,Recht und Risiko' offensichtlich provoziert wer- da weder die Stabilisierung des Gefhrdungsstrafrechts (Kindhu-
den. Wer wie Krau die rechtsstaatliche Bedenklichkeit des Sicher- ser), noch seine Skandalisierung (Herzog) schon Auswege aus der
heitsstaates anprangert, mu mit dem Prventionsstaat vielleicht Krise sind, die im nun folgenden zweiten Teil der Untersuchung
verbundene Einbuen an Rechtsstaatlichkeit nicht gleichermaen rekonstruiert werden soll.
verneinen; wer wie Luhmann, die seiner Meinung nach zentrale
Aufgabe des Rechts, Urteile nach dem binren Recht/Unrecht-
Code zu verteilen, am Ende sieht, kann sich offensichtlich eine un-
brokratische (undemokratische? nicht-rechtsstaatliche?) Risikopo-
litik des Rechts gut vorstellen. Wer wie Bussmann dem Risikorecht
zugestehen mu, da es ein Abrcken von der herrschaftstheoreti-
schen (also kritischen) Perspektive notwendig macht, gleichzeitig
aber Ineffizienz und rechtsstaatliche Bedenklichkeit dieses Risiko-
rechts konstatiert, verteidigt pltzlich das zuvor so engagiert kriti-
sierte Herrschafts-Strafrecht.
Schon diese Aufzhlung belegt, da noch nicht alle Fragen, die
der Topos ,Recht und Risiko' aufwirft, beantwortet sind. Das gilt
insbesondere fr das Strafrecht, das in der hier referierten bisheri-
gen rechtspolitischen Argumentation keineswegs eine prominente
Rolle spielt. Die Fragen nach dem Strafrecht der Risikogesellschaft
sind aber aus drei Grnden von besonderer Dringlichkeit : Erstens
spielt das Strafrecht in der ffentlichen (nicht rechtswissenschaftli-
chen) Diskussion ber Recht nach wie vor eine ganz dominierende
Rolle (zumal, wenn es um ernsthafte Bedrohungen geht), wie z.B.
die von Beck gewhlten Bilder (,,Alltterschaft" und Frei spruch")
belegen. Zweitens hat das Strafrecht im Unterschied zu allen ande-
ren Rechtsgebieten eine von den eindringenden Risikoorientierun-
gen berhaupt ganz unabhngige chronische Effektivitts- und
Legitimittskrise, die durch die neuen Herausforderungen vermut-
lich potenziert wird. Und drittens unterscheidet sich das Strafrecht
insofern fundamental von den anderen Rechtsgebieten, als es (zu -
mindest nach dem Normprogramm) strikte Voraussetzungen (indi-
viduelle Zurechnung, Schuldprinzip) und einschneidende Rechts-
folgen (Strafe) aufweist.
Das Strafrecht, so knnte man sagen, ist gleichzeitig am schlech-
testen vorbereitet auf das Eindringen von Risikoorientierungen

162 163
ZWEITER TEIL
DIE UNTERSUCHUNG
VORBEMERKUNGEN

Risikoorientierungen haben sich in wichtigen gesellschaftlichen


Bereichen festgesetzt, Prinzipien und Vergangenheit verlieren an
Bedeutung, was zhlt, ist die Zukunft, und die stellt sich immer
mehr Menschen als gegenwrtige Entscheidung auf der Grundlage
einer umfassenden Kosten-Nutzen-Abwgung dar. Das Strafrecht
- das ist im ersten Teil der Arbeit schon verschiedentlich angeklun-
gen - konnte von einem so grundlegenden Wandel nicht unbeein-
flut bleiben. Vor dem Versuch einer prziseren Rekonstruktion
der ,Beziehungen' zwischen Strafrecht und Risiko im nun folgen-
den zweiten Teil sei noch einmal an den hier verwendeten - gleich-
zeitig beschrnkten wie erweiterten - Begriff der Risikogesellschaft
erinnert (A.). Und vorab sollen auch einige ebenso grundstzliche
wie offensichtliche Einwnde gegen die These vom ,Strafrecht der
Risikogesellschaft' errtert werden (B.).

A. Anknpfen an den Befund ,Risikogesellschaft'


Wer den gesellschaftlichen Risikodiskurs verstehen will, der mu
nicht nur unterscheiden zwischen der Diskussion ber die Risiko-
gesellschaft und der Risikodiskussion in der Risikogesellschaft . Er
mu auch bercksichtigen, da drei - zum Teil widersprchliche,
zum Teil nur ideologisch kontrre, zu einem letzten Teil schlielich
sich ergnzende - Modelle von Risikogesellschaft vertreten werden
und damit den Risikodiskurs prgen:
- Im ersten Modell (Gefahrgesellschaft) kennzeichnet die Zunah-
me von (Gro-) Gefahren die Risikogesellschaft 1
- Im Gegensatz dazu steht ein Modell, in dem die Risikogesell-
schaft vor allem eine von Risiken und Risikowahrnehmung ver-
unsicherte Gesellschaft ist 2

1
Vgl. S. 56 f.
2 Vgl. S. 65 ff.

167
- Schlielich existiert ein drittes Modell von Risikogesellschaft, in falls eine Zunahme von Gefahren und Risiken oder eine ander s be-
dem betont wird, da die Gesellschaft unkontrollierbare und grndete Nachfrage nach Sicherheit belege.
unvorhersehbare Gefahren zu Risiken transformiert hat 3 Das ist offensichtlich richtig - jedenfalls fr ein Strafrecht ssy -
Auch wenn die Thesen von der ,Gefahrgesellschaft' und von der ver- stem, das spezial- und generalprventive Zwecke behauptet und
unsicherten Gesellschaft zu sehr vom Bemhen geprgt sind, alles sich gerade durch sie legitimiert, also fr das Strafrecht der relati -
auf einen Nenner zu bringen, weisen beide zutreffend auf wichtige ven Straftheorien. Plausibel ist es aber auch fr die Zeit davor und
Entwicklungen hin. Nicht aus Unentschiedenheit, sondern aus Kri- fr ein absolut begrndetes Strafrecht, wenn man die Frage, womit
tik an den - im 1. Kapitel aufgezeigten - Simplifizierungen beider sich ein Strafrecht befat, nicht allein an den jeweils vorherrschen-
Modelle, wird hier einer prinzipiell fortschritts- und technikskepti- den Straftheorien mit. Sie geben zwar Auskunft ber die spezifi-
schen Position ebenso die Gefolgschaft verweigert wie dem Dogma schen Legitimationsanforderungen der Zeit und ber den Rat iona-
der prinzipiellen Fortschritts- und Technikglubigkeit. Die Analyse littsbegriff einer Rechtskultur4, knnen aber ber die faktische
der Risikogesellschaft legt vielmehr nahe, da die Menschheit durch Wirkungsweise des Strafrechts wenig aussagen . Fragt man nach der
einen bestimmten Umgang mit Gefahren und Unsicherheit (Risiko- Funktion des Strafrechts in einem sozialwissenschaftlichen Sinn,
gesellschaft im engeren Sinn) gleichzeitig, bezogen auf traditionelle also nach seiner objektiven Konsequenz"5, dann kann wenig
Gefahren, sicherer und, bezogen auf neue und selbstproduzierte Zweifel darber bestehen, da Strafrecht sich tatschlich immer
Gefahren, unsicherer (Gefahrgesellschaft) geworden ist, was nicht schon auf die objektive und die subjektiv erlebte Sicherheit und
berraschend zu einer - teils berechtigten, teils unberechtigten, Unsicherheit ausgewirkt hat, sich also in der Tat nicht erst neuer-
jedenfalls aber nachvollziehbaren - Zunahme subjektiver Unsicher- dings mit den Ausschnitten des gesellschaftlichen Lebens befat,
heit gefhrt hat (verunsicherte Gesellschaft). die in letzter Zeit eine so zentrale Rolle spielen 6
So wie die unterschiedlichen und zum Teil widersprchlichen Mit diesem Hinweis auf immer schon vorhandene latent e Funk-
Befunde den gesellschaftlichen Risikodiskurs geprgt haben, haben tionen des Strafrechts ist freilich alles und nichts gesagt, ein ge-
sie - das ist die zentrale These, der im zweiten Teil der Untersu- wichtiger Einwand gegen die hier vorgetragene Hypothese jeden-
chung nachgegangen werden soll - auch den strafrechtswissen- falls nicht formuliert. Denn entscheidend ist gerade, da diese
schaftlichen Diskurs ber Kriminalitt und Kriminalpolitik, ber Funktionen jetzt eine zentrale Rolle spielen, da sie nicht mehr
Straftheorien und Strafrechtsdogmatik geprgt. nur als latente Funktionen, sondern als das Strafrechtssystem legi-
timierende Zwecke diskutiert werden. Gefahr, Sicherheit und Un-
sicherheit haben das menschliches Leben ebenfalls von Anbeginn
B. Zu einigen grundstzlichen und offensichtlichen an begleitet, ohne da man deswegen von einer stets schon beste-
Fragen und Einwnden henden Risikogesellschaft spricht oder sprechen sollte. Ebenso wie
erst ein spezifischer Umgang mit Risiken und Gefahren die Ge sell-
!. Der Einwand, jedes Strafrecht sei ,Risikostrafrecht' -
und sei es immer schon gewesen 4 Vgl. H assemer, Grund lagen2, 1990, S. 284 f.
5 Gemeint ist der sozialwissenschaftliche Funkt ionsbegriff, der nicht nur die
,manifesten', intendierte und expliziten Funktionen ,. sondern auch die ,latenten',
Zugespitzt knnte man formulieren, Strafrecht habe sich doch nicht gewollten, unbeabsichtigten Nebenfolgen von Handlungen, also die ,objektive
immer schon mit Gefahren und Risiken, mit Sicherheit und Unsi- Konsequenz' von Handlungen erfat. Vgl. dazu und zur abweichenden Verwen-
cherheit befat, so da die derzeitige Konjunktur des Themas allen- dung des Funktionsbegriffs in der Rechtswissenschaft, Sack, in: Ld erssen/S ack
(Hrsg .), AV II, 1975, S. 360.
6 Vgl. fr die prventiven Funktionen des absolut begrndeten Strafrechts des

3 Vgl. S. 62 ff. 19.Jahrhunderts: Frommet, Prventionsmodelle, 1987.

168 169
schaft zur Risikogesellschaft macht, bewirkt erst ein durch den Risi- stellung zu Risiken, das Auftauchen neuer Gefhrdungslagen 9, aber
kodiskurs spezifisch geprgtes Strafrecht, da das ,Strafrecht der auch das postmodern" genannte 10 Wissen um Nichtwissen 11
Risikogesellschaft' zum untersuchungswrdigen Gegenstand wird.

C. Ausblick auf die Kapitel des zweiten Teils


II. Der Einwand, sptestens das moderne Zweckstrafrecht Franz
von Liszts sei schon Risikostrafrecht gewesen Wie der Risikodiskurs den Gegenstand der gesamten Strafrechts-
wissenschaft beeinflut hat, soll im folgenden in fnf Kapitel err-
Von grerem Gewicht ist die Nachfrage, ob nicht sptestens mit tert werden, die der Kriminalitt (4. Kapitel), den Straftheorien
der ,modernen Schule', also mit dem offenen Einzug des Zweckge- (5. Kapitel), der Kriminalpolitik (6. Kapitel) und der Strafrechts-
dankens in das Strafrecht dieses strukturell Risikostrafrecht gewor- dogmatik (7. und 8. Kapitel) in der Risikogesellschaft gewidmet
den sei. Das tragen vor allem die vor, die im Paradigmenwechsel sind.
von der absoluten zu den relativen Straftheorien nicht den Durch-
bruch zum fortschrittlichen Strafrecht, sondern den ,Sndenfall'
des rechtsstaatlich-liberalen Strafrechts sehen 7
Auch diesem Einwand soll nicht grundstzlich widersprochen
werden. Der Schritt zum modernen Zweckstrafrecht war in der Tat
der erste nennenswerte hin zum Risikostrafrecht. Das gilt fr die
Verringerung der Diskrepanz zwischen Anspruch und Wirklich-
keit des Strafrechts, zwischen Straftheorie und Funktion der Strafe,
es gilt aber auch insofern, als es in die Logik einer Gesellschaft, die
zunehmend aus unberechenbaren Gefahren handhabbare Risiken
macht, pat, da auch das Strafrecht bewut zur Risikominimie-
rung eingesetzt wird.
Trotzdem zwingt der Einwand nicht dazu, das Projekt einer
Rekonstruktion des Risikostrafrechts als Strafrecht der Risikogesell-
schaft abzubrechen. Denn es gibt, wie im einzelnen zu zeigen sein
wird, spezifische Merkmale des hier so genannten Risikostrafrechts,
die im modernen Zweckstrafrecht noch nicht sichtbar waren. Um
nur kurz anzudeuten, was gemeint ist: Gendert hat sich - gesamt-
gesellschaftlich und im Strafrechtsdiskurs 8 - das Wissen und die Ein-

7
Vgl. etwa die Position Nauckes, zuletzt prgnant formuliert in: KritV 1990,
s.244
8
ff. (250 f.]. 9 Vgl. zu diesem Begriff, der die Dichotomie von ,Gefahr' und ,Risiko' durch-
Vgl. etwa die naiven Modelle unvermittelter Strafzweckverfolgung des 19. Jahr- bricht: Denninger, Habermas-Fs., 1989, S. 629.
hunderts mit einem Konzept des Strafrechts als Teilbereich sozialer Kontrolle z.B. 10 Vgl. Lyotard, Das postmoderne Wissen, 1986.
bei Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 316 ff. 11 Dazu ausfhrlicher und m. w. N.: Denninger, a. a. 0., S. 633.

170 171
und legalistischem Verbrechens- oder Kriminalittsbegriff14, zum
4. KAPITEL anderen die - viel weitreichendere - Frage, ob Kriminalitt ber-
haupt als Eigenschaft oder nur als Etikettierung eines Verhaltens
KRIMINALITT UND KRIMINALISIERUNG
vorstellbar ist, ob also gar nicht Kriminalitt, sondern Kriminali-
IN DER RISIKOGESELLSCHAFT
sierung das Thema ist 15
Im Rahmen dieser Untersuchung ist es weder mglich noch not-
Eine Untersuchung von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risi-
wendig, zu diesen Grundkontroversen der Kriminologie Stellung
kogesellschaft wre ohne einen Blick auf die Kriminalitt in dieser
zu beziehen. Allenfalls mag auf die paradoxe Haltung vieler Straf-
Risikogesellschaft unvollstndig. Das ergibt sich nicht nur zwang-
juristen hingewiesen werden, die einem natrlichen Kriminalitt s-
los aus dem wieder zunehmenden Verstndnis der Strafrechtswis-
begriff, der sich nicht nur auf das durch Strafgesetz verbotene Ver-
senschaft als gesamte Strafrechtswissenschaft 12 Es ist vor allem
halten bezieht, ebenso skeptisch gegenberstehen wie der These,
sachlich geboten und dies unabhngig davon, ob man mit dem bis
erst durch Kriminalisierung werde ein Verhalten zu Kriminal itt .
in die 60er Jahre dominierenden Kriminologieverstndnis nur
Erklrbar ist dieser intellektuelle Spagat wohl nur mit den Legiti-
Taten und Tter oder mit den neueren kriminologischen Anstzen
mationsbedrfnissen der Strafjuristen: Denn die Behauptung der
(auch oder ausschlielich) die Instanzen der Strafverfolgung zum
Existenz ,kriminellen', aber nicht strafbaren Verhaltens bedroht die
Gegenstand der Kriminologie deklariert 13
Legitimitt des Strafrechts ebenso .wie die These von der krimina-
littsproduzierenden Kriminalisierung 16
Diese defensive Reaktion auf neuere kriminalsoziologische Per-
A. Kriminologische Vorberlegungen zum Verhltnis
spektiven ist jedoch ganz unntig. Sie beruht zu einem wichtigen
von Kriminalitt, Strafrecht und Kriminalpolitik
Teil auf Miverstndnissen. So besagt die kriminalsoziologische
These und Erkenntnis, da das vom Strafgesetz verbotene Verhal-
Der soeben erwhnte Blick auf die Kriminalitt setzt voraus, da es
ten nur eine von vielen Arten abweichenden Verhaltens ist, fr sich
sie gibt, und zwar in dem Sinn, von dem Strafgesetzgeber, Straf-
genommen nichts ber die bestehende oder fehlende Legitimitt
rechtspraxis und der berwiegende Teil der Strafrechtswissenschaft
der im strafrechtlichen Verbot liegenden Kriminalisierung . Zum
seit langem mehr oder weniger reflektiert ausgehen. Das ist bekannt-
anderen stellt die von Zgerlichkeit und innerem Widerstand ge-
lich ebenso umstritten, wie die Anschlufrage, was gegebenenfalls
prgte Reaktion auf die neuere Kriminalsoziologie eine fr den
mit Kriminalitt gemeint ist. Dabei sind zwei Problemkreise zu
Strafrechtler, zumindest fr den Strafrechtswissenschaftler, ganz
unterscheiden: Zum einen die Kontroverse zwischen natrlichem
unangebrachte Identifikation mit dem Normprogramm des gerade
geltenden Strafgesetzes und seiner konkretisierenden Anwendung
12
durch die Strafverfolgungsorgane dar.
Vgl. die dieses Verstndnis besonders deutlich demonstrierenden Frankfurter
Arbeiten von Hassemer, Grundlagen 2 , 1990; Lderssen/Sack (Hrsg.), AV Band 1-IV, Im folgenden wird gleichwohl unter Kriminalitt, entsprechend
1975-1980; Lderssen, Kriminologie, 1984; N aucke, Strafrecht5, 1987. einer auch in der Kriminologie verbreiteten Ansicht 17, derjenige
13
Im Bereich aktueller Neukriminalisierungen verliert diese kriminologieinterne
Auseinandersetzung an Bedeutung: Der Widerstand der tiologisch orientie rten
Kriminologen gegen die Kriminalisierungsanstze verpufft angesichts der offenkun- 14 Vgl. Lderssen, Kriminologie, 1984, S. 15 f. (Rn. 1-5).
digen Tatsache, da das neukriminalisierte Verhalten erst durch die Kriminalisie- 15 Vgl. etwa Pfeiffer/Scheerer, Kriminalsoziologie, 1979, S. 44 ff.
rung ,kriminell' wird; andererseits relativiert sich angesichts der auf sehr spezifische 16 Vgl. zur Sprengkraft" kriminologischer Thesen fr die Legitimitt des Straf-

Ttergruppen zugeschnittenenen Tatbestnde auch der (vonseiten ,kritis cher' Kri- rechts: Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 54.
minologen erhobene) Vorwurf selektiver Kriminalisierung an sich ubiquitren Ver- 17 Vgl. etwa Lderssen, Kriminologie, 1984, S. 15 f. (Rn. 3 f.); Pfeiffe r!Scheerer,
haltens. Kriminalsoziologie, 1979, S. 13 ff. (16).

172 173
Ausschnitt abweichenden Verhaltens verstanden, der auch ,krimi- Geldflschung, den Aussagedelikten, ber Vergewaltigung, Beleidi-
nalrechtlich' verboten ist. Betont sei jedoch, da mit dieser begriff- gung, Mord 21 und Krperverletzung, Ntigung 22 bis hin zu Dieb-
lichen Festlegung weder eine Bewertung des kriminalrechtlich Ver- stahl und Raub, Betrug und Sachbeschdigung findet man an gleicher
botenen noch des vom Strafgesetzgeber gerade nicht erfaten Ver- Stelle in meist unvernderter, manchmal unwesentlich genderter
haltens verbunden ist. Auch einer Limitierung des Gegenstands- Fassung.
bereichs der ,Kriminologie' soll damit nicht das Wort geredet wer- Der zweite Blick lehrt freilich, da doch nicht alles beim alten
den18. geblieben ist. Manche, eigentlich erstaunlich wenige Tatbestnde
Teilt man das Interesse der Kriminologie daran, ,,welche Verhal- haben nicht berlebt. Dazu gehren die Straftatbestnde des Eh e-
tensweisen in einer bestimmten Gesellschaft (kriminell sind oder 19) bruchs ( 172 RStGB) und des verbotenen Zweikampfs ( 201
als kriminell definiert werden" 20 , dann liegt die Frage nahe, welche RStGB)23, und (heute!) anheimelnd anmutende Detailregelungen
Verhaltensweisen die Risikogesellschaft als kriminell ansieht. wie die des Verbots des Fischens und Krebsens" bei Nacht ( 296
RStGB). Auffallender als die weggefallenen sind die neu hinzuge-
kommenen Verbote. Sie betreffen vor allem drei Gegenstandsberei-
B. Kriminalitt unter den Bedingungen der che: Den Straenverkehr, das Wirtschaftsleben und umweltrele van-
Risikogesellschaft tes Verhalten. Unschwer sind darin genau die Lebensbereiche zu
erkennen, in denen die gewaltigen Vernderungen" 24 stattfinden,
Man mu sich dem Thema von zwei Seiten nhern. Zum einen ist die das Strafrecht herausfordern (jescheck) - und die es mglicher-
nach fr die Risikogesellschaft typischen spezifischen Neukrimina- weise in eine Krise gestrzt haben 25
lisierungen zu forschen (I.), zum anderen ist Hinweisen nachzuge-
hen, da die Risikoorientiertheit der Menschen in der Risikogesell-
schaft sich ganz allgemein sich auf abweichendes Verhalten, seine
Wahrnehmung und Bewertung ausgewirkt hat (II.) .
21 Beim Mordtatbestand ist allerdings die folgenrei_chenderung der Typisierung

zu beachten: Im RStGB machte die Ausfhrung mit Uberlegung" den Totschlag zum
I. Neue Taten, neue Tter aufgrund neuer Kriminalisierungen Mord; diese psycho logisierende Betrachtung wurde durch die Neufassung des 211
in der Risikogesellschaft durch das Gesetz vom 4.9.1941 - in Anlehnung an eine schon frher bestehende
deutsch-rechtliche Entwicklungs linie" (Schnke-Schrder-Eser,StGB 24, 1991, Rn. 4
vor 211 ff.) ersetzt durch die jetzige Verwerflichkeitskasuistik. Vgl. zur Geschichte
1. Vergleich des strafrechtlichen Normbestandes 1871 und 1991 des Mordparagraphen die knappe Zusammenfassung bei Eser, a. a. 0. (m. w. N.); spe-
ziell zur Bedeutung der Ttertypenlehre bei 211: Fromme/, JZ 1980, S. 559 ff.
22
Auch bei 240 StGB sind wichtige Anderungen zu notieren. Dur ch Verord-
Vergleicht man das Strafgesetzbuch von 1871 mit dem heutigen nung von 29.5.1943 (RGBI. I 1943, S. 339) wurde aus der Drohung mit einem Ver-
Normbestand dieses Gesetzes, dann berrascht zunchst das Aus- brechen " die Drohung mit einem empfindlichen bel"; als Korrektiv wurde die
ma an Kontinuitt. Wichtige Vorschriften, von Hausfriedensbruch, Rechtswidr igkeitsklausel (Zweck-Mittel-Relation ) des 240 Abs. 2 geschaffen, deren
nationalsozialistische Formulierung gesunden Volksempfindens" nach 1945 durch
18
Wobei anzumerken ist, da aus den beim Begriff ,Krimina litt' erwhnten den - kaum weniger bestimmten - Begriff der Verwerflichkeit" ersetzt wurde; vgl.
Grnden die Bezeichnung Soziologie des abweichenden Verhaltens" gegenber Calliess,NJW 1985, S. 1506 ff.
23
dem etymologisch auf das ,crimen' verweisenden Begriff der Kriminologie vorzugs- Kritisch zum tats chlichen Ausma der Entkr imina lisierung (allgemein, und
wrdig erscheint . an diesem Beispiel demonstrierend): Naucke, GA 1984, S. 199 ff. [202].
24
19
Zusatz: C.P. Jescheck, in: Strafgesetzbuch 25 (Beck-Textausga be), 1991, S. XI. Vgl. dazu in
20
Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, in: R. Knig (Hrsg.), Handbuch der der Einleitung, S. 39.
25
empirischen Sozialforschung2, 1978, S. 282. Dazu: oben in der Einleitung, S. 44 f.

174 175
2. Tatspezifische Besonderheiten Dazu ihr kumulativer Charakter, so da die Lage fr spteres Ha ndeln
und Sein nicht mehr dieselbe ist wie fr den anfnglich Handelnde n, son-
dern ... immer mehr ein Ergebnis dessen ist, was schon getan wird. Alle
Das Verhalten, das in der Risikogesellschaft als kriminell definiert herkmmliche Ethik rechnete nur mit nicht-kumulativem Verhalten. "29
wird, unterscheidet sich signifikant von dem, was jeder mit ,Krimi-
nalitt' assoziiert und was lange alleiniger Gegenstand der Krimi- - Im Zweifel betreffen die Neukriminalisierungen der Risikoge-
nologie war. Etwas zugespitzt kann man sagen: sellschaft eher systemkonformes 30 als abweichendes Verhalten,
- Das neukriminalisierte Verhalten ist selten gewaltttig, aber seine was unter der Voraussetzung, da man das Strafrecht als Teilbe-
Auswirkungen stehen denen gewaltttigen Verhaltens in nichts reich sozialer Kontrolle ansieht 31, das komplexe Wechselspiel
nach - man denke an den Abschlu von Kaufvertrgen bei Waf- zwischen der formalisierten strafrechtlichen Sozialkontrolle und
fengeschften oder an Aufsichts- und Kontrollverhalten in einem anderen Kontrollmechanismen empfindlich strt, wenn nicht
Kernkraftwerk; gnzlich in Frage stellt 32
- es widerspricht, um ein von Hans ]onas geprgtes Begriffspaar - Hinzu kommt, da diese Verhaltensalternativen oft nur fr die-
zu verwenden, selten der (verhaltensrelevanten) Nchsten-Ethik, jenigen in Betracht kommen, die ber bestimmte Machtpositio-
aber oft der (weniger verhaltensprgenden) Fernmoral: nen bereits verfgen 33 So wie frher das Schlafen unter den
Brcken Armen und Reichen gleichermaen verboten war, trifft
,,Die moderne Technik hat Handlungen von so neuer Grenordnung, ...
mit so neuartigen Folgen eingefhrt, da der Rahmen frherer Ethik sie
auch das Verbot der Bearbeitung, Aufbewahrung, Befrderung,
nicht mehr fassen kann . ... Gewi, die alten Vorschriften der ,Nchsten' - Einfuhr oder Ausfuhr von Kernbrennstoffen ( 328 Abs. 1 Nr. 1
Ethik ... gelten immer noch ... fr die nchste, tgliche Sphre menschli- und 2 StGB) alle gleichmig.
cher Wechselwirkung. Aber diese Sphre ist berschattet von einem wach- Fat man all diese Faktoren zusammen, dann geht es nicht um Ver-
senden Bereich kollektiven Tuns, in dem der Tter, Tat und Wirkung nicht halten, das verboten wird, weil es sozial inadquat ist, sondern um
mehr dieselben sind wie in der Nahsphre, und der durch die Enormitt
seiner Krfte der Ethik eine neue, nie zuvor ertrumte Dimension der Ver- Verhalten, das verboten wird, damit es sozial inadquat wird. Die
antwortung aufzwingt. "26 Summe dieser Merkmale des in der Risikogesellschaft als kriminell
definierten Verhaltens drfte nicht unwesentlich fr die ,Krise des
- Das neukriminalisierte Verhalten ist subjektiv eher als ,sorg los' Strafrechts in der Risikogesellschaft' verantwortlich sein: Wo das
denn als ,bse' zu kennzeichnen; dem entspricht im Objektiven Strafrecht sich nur auf die Vernunft, aber nicht zustzlich auf Tabus
die Vorverlagerung des Taterfolges von der Verletzung auf die (Ttungshemmung, Gewalttabu), Nchsten-Ethik und moralische
Gefhrdung, was oft bedeutet, da der Nachweis der Kausalitt
29 Hans]onas, a.a.O., S. 27.
im Einzelfall schwer ist, obwohl die statistisch-aktuarische oder 30
In diesem Sinn wre die Kriminalitt der Risikogesellschaft ,Makrokrimina-
prognostische Riskantheit 27 des Verhaltens feststehen kann. litt', wie Jger sie definiert (Jger, Makrokriminalitt, 1989, S. 12}. Ausfhrlicher
- Gefhrlich wird es zudem oft erst durch sein kumulatives Auf- zum Verhltnis der ,Krimina litt der Risikogesellschaft', die irgendwo zwischen der
treten. Man lese noch einmal Hans ]onas, der die anthropozen- ,Mikrokriminalitt der Ohnmchtigen' und der ,Makrokriminalitt der Mchtigen',
sogleich im Text, S. 194 ff.
trische Ausrichtung aller klassischen Ethik" mit der rum li- 31 Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 318 ff.

che(n) Ausbreitung und Zeitlnge der Kausalreihen konfrontiert, 32 Hassemer, a. a. 0., S. 319, meint zwar, auch das Strafrecht knne umgekehrt

welche die technische Praxis ... in Gang setzt 28 : die Prozesse in anderen Bereichen sozialer Kontrolle beeinflussen, z.B. ,,durch Kri-
minalisierung von Umweltverschmutzung ... an einer Sensibilisierung ffentlicher
Aufmerksamkeit gegenber diesen Verletzungen (mitwirken)", schrnkt das aber
mit dem Zusatz, hier komme wohl eine langfristige Beeinflussung in Betracht, ein.
26
Hans]onas, Das Prinzip Verantwortung, 1984, S. 26. Diese Langfristigkeit deute t die Effektivitts- und Legitimationsprobleme eines
27
Zu diesen Begriffen: Fritzsche, Risikobeurteilung, 1986, S. 18 f. Strafrechts, das sich der Volkserziehung" widmet, an.
28 33 hnlich: Frehsee, Krim] 1991, S. 27.
Hans]onas, a.a.O., S. 27.

176 177
Kategorien (wie ,gut und bse') sttzen kann, wo zudem einge- lien"41 und sonstige Strungen im familiren Bereich" 42 eingegan-
spielte Machtgeflle sich nicht fr, sondern gegen die Kriminalpoli- gen. Dagegen wird dem ersten Stichwort, dem man im Zusammen-
tik auswirken 34 , wo schlielich der genuin empirische Begriff des hang mit Straenverkehrs-, Wirtschafts- und Umweltdelinquenz
abweichenden Verhaltens durch die Lebenswirklichkeit unzweifel- Relevanz zutraut, nmlich der Kriminalitt bei sonstiger sozialer
haft und fr alle gut sichtbar ad absurdum gefhrt wird, da gert Unaufflligkeit" gerade einmal eine halbe Seite gewidmet 43.
das Strafrecht schnell an die Grenzen seiner Definitionsmacht. Die Aufzhlung liee sich noch weiter fortsetzen und belegt ein-
drucksvoll, da die Gleichsetzung von krimineller Abweichung mit
der Abweichung vom allgemeinen Lebensstil keineswegs der auf
3. Tterspezifische Besonderheiten selektive Wahrnehmungen reduzierte(n) Laienffentlichkeit" 44vor-
behalten ist. Die Vorstellung, Kriminalitt sei eine an niedrigen
Es fllt nicht schwer, die Neukriminalisierungen der Risikogesell- Sozialstatus, geringe Kompetenz, defizitre Lebenssituation" 45 ge-
schaft auch mit Ttergruppen zu assoziieren, die sich deutlich von bundene Erscheinung, erweist sich aber schon bei ersten energi-
dem inner- und auerhalb des Faches gehandelten Klischee des ,Kri- schen Versuchen der Aufhellung von Dunkelfeldern mehr als Vor-
minellen' unterscheiden. Der Abschnitt ber den Tter und sein urteil denn als wissenschaftliche These 46- und zwar in nahezu allen
Sozialbereich" in Gppingers klassischem 35Lehrbuch der Krimino- Bereichen der ,klassischen' Kriminalitt. Handelt es sich insowei t
logie36 zeigt, wie selektiv solche berlegungen auf den ,kleinen aber nur um kriminologische Verzerrungen, so steht bei den Neu-
Dieb', den ,gefhrlichen Ruber oder Mrder', nicht aber auf den kriminalisierungen der letzten Jahrzehnte von vornherein fest, da
Umwelt- oder den Wirtschaftsstraftter 37gemnzt 38sind: Da ist von diese psychologischen und soziologischen Vorverstndnis se von
krperlichen Bedingungen" 39 und psychischen Abnormitten" 40 Kriminalitt am Problem vorbeigehen.
die Rede, ausfhrlich wird auf strukturell unvollstndige Fami- Bereits jetzt mte einsichtig geworden sein, da die Neukrimi-
nalisierungen, die fr das aktuelle Strafrecht typisch sind, auch eine
34
Man denke an die offensichtlich damit zusammenhngenden Schwierigkeite n neue Kriminologie erfordern. Dabei steht noch keineswegs fest,
bei der Verfolgung von Umwelt- und Wirtschaftskriminalitt. da nicht auch tterorientierte Forschungen aufschlureiche Er-
35
Anders aber Eisenberg, Kriminologie 2, 1985, der die straftterbezogenen
Zusammenhnge" vergleichsweise kurz abhandelt (S. 772- 821), und zudem den
gebnisse an den Tag bringen knnten: Angesichts eines Umwelt-,
Verkehrs- und Wirtschaftsstrafttern ausfhrlichere eigene Abschnitte (S. 784 ff.) Steuer- und Wirtschaftsstrafrechts, das in gesellschaftliche Spit-
widmet. Kaiser, Kriminologie, 1980 bezieht ausdrcklich Stellung zur Legitimit t zenetagen"47 weist, knnte sich am Ende herausstellen, da zwar
der Frage nach dem Verbrecher" (S. 141) und fat zusammen, trotz des Erkennt-
niswandels der Kriminologie stnden die Untersuchungen der Tterpersnlichkei t
die von Gppinger aufgefhrten Eigenschaften und Defizite zu
noch ungebrochen im Mittelpunkt. Auch die Grundannahme, da sich Kriminelle sozialer Inkompetenz fhren, ihre Gegenstcke aber im Sinne des
und Nichtkriminelle nach Persnlichkeitsmerkmalen unterscheiden, hlt Kaiser bis- Risikostrafrechts kriminogen sind, oder zumindest mit der genann-
her nicht fr gravierend erschttert (a.a.0., S. 143).
36 Gppinger, Kriminologie\ 1980, S. 166-436. ten Kriminalitt statistisch relevant korrelieren. So besteht An la
37 Vgl. aber auerhalb dieses - dem Tter generell gewidmeten - Abschnitts, die

Ausfhrungen zu Wirtschaftsstrafttern (Gppinger, a. a. 0., S. 665 f.), Computer- 41


A. a. 0., S. 258.
kriminellen (a.a. 0., S. 671 f.) und zu Persnlichkeitsmerkmalen von Fahrzeugfh- 42 A.a.O., S. 268 .
rern" (a. a. 0., S. 680 f.). 43
A. a. 0., S. 321.
38 Dabei steht noch nicht einmal fest, ob wenigstens diese Mnzungen" akkurat 44
Frehsee, Krim] 1991, S. 25.
sind, oder ob sie nur den Typ des von der Strafverfolgung erfaten Verbrechers" 45
A.a.0.
widerspiegeln. 46
Nachvollziehbar ist diese eminente - und folgenreiche - Fehleinschtzung nur
39
Gppinger, Kriminologie\ 1980, S. 169; in der Vorauflage (1976) noch: ,,Auf- insofern , als in der Tat die Klientel der Strafjustiz berwiegend aus den beschriebe -
flligkeiten". nen Kreisen kom mt; vgl. zum Ganzen Frehsee,Krim] 1991, S. 25 ff.
40
A.a.0., S. 179. 47
Frehsee, Krim] 1991, S. 27.

178 179
zu der Vermutung, da genau diese Ttergruppe strker als jede tisch immer schon zur Rechtfertigung von Strafrecht behauptet
andere bisher in Erscheinung getretene als rational handelnde be- wurden, nunmehr erstmals realistisches Zweckprogramm des Straf-
schrieben werden kann 48, weil es um Verhalten in Lebensbereichen gesetzgebers sein knnten 54155.
geht, die in aller Regel planend gestaltet werden. Angesichts seit
lngerem bekannter 49 Abhngigkeiten zwischen Kriminologie auf
der einen, Kriminalpolitik und Straftheorie auf der anderen Seite, II. Neues Tterverhalten in der Risikogesellschaft:
knnte man formulieren: Bisher hat die Kriminologie wenig Anla Die Straftat als riskante Entscheidung 56
zu der Vermutung gegeben, abweichendes Verhalten sei im Prinzip
rational und daher relativ einfach durch einen Faktor wie Bestra- Warum diese Rechnung letzten Endes nicht aufgeht 57, hat sich schon
fung zu beeinflussen. Gleichzeitig geben Straftheorien den Ton an, bei der Beschreibung der ,neuen' Taten und ihrer Abweichungen
die diese Effekte nicht nur behaupten, sondern damit Strafe und vom ,abweichenden Verhalten ' angedeutet. Verdeutlicht werden soll
Strafrecht zu legitimeren trachten. Umgekehrt herrscht in der aktu- die Antwort anhand der Diskussion eines Aufsatzes, der mit berra-
ellen straftheoretischen Diskussion Skepsis bezglich der prventi- schenden Thesen zur Kriminologie der Risikogesellschaft aufwartet.
ven Leistungsfhigkeit der Strafe, obwohl zunehmend Anla be-
steht, von der Beeinflubarkeit der Akteure abweichenden Ver-
haltens (in bestimmten Bereichen) durch Strafe auszugehen. Hier 1. ,,Kriminalitt als Modernisierungsrisiko "58 ( Baldo Blink ert)
zeigt sich einer der Grnde, warum die modernen Moralunterneh-
mer"50 so viel Zuspruch erhalten, wenn sie trotz strikter Ablehnung Anknpfend an Forschungen und Theorien ber Prozesse der
des ,alten' Strafrechts in den Bereichen Wirtschaft und Umwelt Rationalisierung und Individualisierung 59 hat der Freiburger So-
Neukriminalisierungen fordern 51. Sie knnen nicht nur auf immen-
se - im Bereich des umweltrelevanten Verhaltens teilweise irreversi- 54 hn lich schon 1978: Tiedemann (Wirtschaftskriminalitt, 1978, S. 26), der

ble52 - Schden hinweisen, und darauf, da es hier endlich einmal sogar meint, das Grunddilemma des heutigen Kriminalrechts bestehe darin, da das
staatliche Strafen im herkmmlichen Bereich (z.B. des Diebstahls und des Mordes)
den ,Groen', die man sonst laufen lt, ,an den Kragen gehen' real gesehen wenig nutzt, andererseits in neueren Bereichen zwar erhebliche Effek-
soll 53, sondern auch darauf, da prventive Effekte, die kontrafak- tivitt entfalten knnte, aber nur zgernd eingesetzt werde.
55
Dabei zeigt sich freilich, da der Begriff der modernen Moralunternehmer"
48
unscharf ist: Er erfat sowohl die umwelt- und wirtschaftsrech tlichen Neukrimina-
Das wird im Schrifttum oft als selbstverstndlich unterstellt; vgl. die beilufige lisierer als auch diejenigen, die wirklich nach dem ,alten Strafrecht' rufen. Das gilt
Bemerkung Jakobs', die Falsifizierung der Theorie negativer Generalprvention vor allem bezglich der verschiedenen Aspekte der diskutierten Neukr iminalisie-
betreffe nicht die Deliktsgruppen, bei denen die Tter in der Regel zweckrationa l rungen im Sexualstrafrecht i. w. S. (Vergewaltigung, Pornograph ie; vgl. zuletzt ein-
vorgehen, etwa die Delikte im Bereich der Wirtschaftskriminalitt." (AT2 , 1991, drucksvoll: die De batte ber die Vorfeldkriminalisierung der Kinderporn ographie.
1/29, s.21.) Entscheidend fr diese hier vorgenommene Wertung ist wohlgemerkt nicht der
49
Vgl. Naucke, in: Lderssen!Sack (Hrsg.), AVIV, 1980, S. 68 ff. Wunsch, hier durch Strafrecht Unrechtsbewutsein" zu schaffen, sondern die - je
50
Scheerer, KrimJ, 1. Beiheft 1986, S. 133 ff; vgl. auch dens., KJ 1985, S. 245 ff. nach Lebensbereich - vorhandene oder fehlende Plausibilitt der Verhaltensbeein-
51
Zum ganzen: Lderssen, StV 1987, S. 163 ff. [164 f.]. flussung durch Strafrecht.
52
Der Einwand Luhmanns (Soziologie des Risikos, 1991, S. 101 f.), irreversib le 56
Vgl. dazu schon im 2. Kapitel, S. 84 f.
Schden seien nichts Neues und Technikspezifisches, weil alles, was faktisch ge- 57
Treffende Einwnde bereits bei Scheerer, KJ 1985, S. 245 ff. und KrimJ 1. Bei-
schehe, irreversibel geschehe, trifft logisch zu, ist aber (im Sinn pragmatischer heft 1986, S. 133 ff.
Begriffsverwendung, nichtssagend. Vernnftiger Sprachgebrauch legt es nahe, zwi- 58
So der Titel seines Aufsatzes in: Soziale Welt 1988, S. 397 ff.
schen den ,reversiblen' Schden eines Diebstahls oder Betrugs und ,irreversiblen' 59
Blinker t (Soziale Welt 1988, S. 397 dort Fn.3) verweist auf die Arbeiten von
Schden (sei es einer schweren Krperverletzung oder einer Umweltzerstrung) zu F. Hirsch, Die sozialen Grenzen des Wachstums, 1980; Habermas, Theorie des
unterscheiden. komm unikativen Handelns, 1981; Dubiel, Autonomie oder Anom ie, in: ]. Berger
53
Daran, da dieses Ziel erreicht worden ist, ist Zweifel erlaubt: Vgl. P.-A. (Hrsg.), Die Modeme, Soziale Welt, Sonderband 4, 1986, S. 263 ff. und Beck, Risi-
Albrecht, KritV 1988, S. 182 ff. [191), m. w. N. kogesellschaft, 1986.

180 181
ziologe Blinkert die Auffassung vertreten, die steigende Krimina- bb) Die geringe soziale Verankerung der Identitt, und daher hohe
litt in den entwickelten Industriegesellschaften sei als Modernisie- Ind ividualisierung von Strafttern
rungsrisiko zu verstehen. Das erffnet neue Perspektiven auf die Nicht jeder habe aber diesen Zugang zu Entscheidungen ber
Kriminalitt in der Risikogesellschaft, und zwar nicht nur auf die strafbares Verhalten. Je strker Menschen sozial verankert seien,
fr die Risikogesellschaft typischen Kriminalisierungen, sondern desto ,irrationaler' (tendenziell: gegen die Straftat) wrden sie sich
auf die Kriminalitt in der Risikogesellschaft allgemein . entscheiden, je individualisierter sie seien, desto rationaler (und
Blinkerts These basiert zum einen auf theoretischen Erwgungen tendenziell: fr die Straftat) fiele die Entscheidung aus.
(a), zum anderen auf der empirischen Feststellung dramatisch ge- Untermauert wird dieses Modell durch Ergebnisse einer von
wachsener Kriminalittsbelastung 60(b ). Blinkert durchgefhrten empirischen Studie zur sozialen Veranke-
rung verschiedener Teilpopulationen 67: Danach sind Straftter 68
a) Die Theorie der Kriminalitt als Modernisierungrisiko insofern besonders stark individualisiert, als sie ihre Identitt kaum
(noch) in sozialen Bezgen verankern 69. Unabhngig davon, ob
aa) Kriminalitt als rationales Verhalten diese Disposition Ursache der Normverletzung oder Reaktion auf
Wer kriminologisch oder kriminalpolitisch den rational choice Et ikettierungen sei70, frdere sie und die dar in zum Ausdruck
approach" vertritt, ist der berzeugung, da auch gesetzwidriges kommende objektiv sehr viel schwchere soziale Integration der
Verhalten (sich) als rationale Entscheidung rekonstruieren lt" 61. Straftter eine nutzenkalkulierende Einstellung gegenber Nor-
Interessant wird dieser Ansatz, der im Kern allen negativ prventi- men", die es ihrerseits ermgliche, ein illegitimes Verhalten als
ven Straftheorien zugrundeliegt, wenn man die freie Entscheidung eine rationale und effektive Konfliktlsung zu betrachten" 71.
zur Straftat nicht als anthropologisches Datum voraussetzt. Allerdings sind nach Auffassung Blinkerts zwei weitere Fakto-
Genau das ist Blinkerts zentrale Aussage: Erst die industriewirt- ren fr den Kriminalittsanstieg verantwortlich:
schaftliche Modernisierung habe einen Trend zur Rationalisie-
rung62 und zur Individualisierung 63 in Gang gesetzt 64, der den cc) Kriminalitts- und Wirtschaftswachstum: ein antizyklisches
,rational choice approach' einsichtig mache: Immer mehr Men- Verhltnis 72
schen wrden eine utilitaristisch-kalkulative Perspektive einneh-
men65und sich fr ,kriminelles' Verhalten entscheiden. Gesetzwid- Zum einen lasse sich ein antizyklisches Verhalten der Straftatenent-
riges Verhalten, das ist die Quintessenz des Aufsatzes, lasse sich wicklung nachweisen. Zwar sei grundstzlich ein Wachstum der
also nicht nur als prinzipiell rationales darstellen, sondern, wie 67 Ausfhrlich: Blinkert, Popitz-Fs., 1990, S. 313 ff. Die dort vorgestellte Studie
Blinkert an einem Beispiel plausibel vorfhren kann 66, als vernnf- diente nicht explizit der Erhellung kriminologischer Fragestellungen, sondern dem
tige Alternative (crime pays) zu rechtmigem Verhalten. grundstzlichen Interesse daran, welche Bedeutung es hat, wenn jemand seine Iden-
titt in (auffallend) starkem oder geringem Ausma in sozialen Kategorien verankert.
68 Zu den mehr oder weniger zufllig sich ergebenden untersuchten Teilpopula-
60 Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 399 f. Zu dieser These sogleich ausfhrl icher im
Text. tionen, Blinkert, Popitz-Fs., 1990, S. 313, Fn. 2.
69 Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 403.
61 Blinkert, a. a. 0., S. 398 m. w. N. zu diesem Ansatz in Fn. 4. 70 Zu diesen beiden H yp othesen Blinkert, Popitz-Fs., 1990, S. 317 f.: Mit den
62 Gemeint ist die Zunahme zweckrational abwgenden und utilitaristischen
Handelns, vgl. Blinkert, a. a. 0., S. 402 . Daten der Untersuchung ist Blinkert zufolge nicht entscheidbar, welche Hypothese
63 Gemeint ist die zunehmende Lsung des Einzelnen aus den Bindungen von zutreffend ist.
71 Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 403.
Traditionen und Institutionen, vgl. Blinkert, a. a. 0., S. 402. 72 Ausfhrlich zum Zusammenhang zwischen Kriminalittsbelastung und der
64 Blinkert, a. a. 0., S. 398.
6 ' A. a. 0., S. 397. Entwicklung wirtschaftlicher Gegebenheiten: Eisenberg, Kriminologie 2, 1985, 52
66 A.a.0., S. 406 f. (S. 713 ff.)

183
182
wirtschaftlichen Entwicklung und der Kriminalitt zu beobachten. kriminellen Verhaltens 79 schlgt er vor, das Sich-Selbst-Auf schau-
Vergleiche man jedoch die jeweiligen Wachstumsraten 73, dann keln des Kriminalittswachstums in etwa so zu verstehen :
zeige sich, da bei hoher Wachstumsrate des Bruttosozialproduk- ,,Je mehr Straftaten bekannt werden, desto mehr verlieren die davon be-
tes (BSP), die Wachstumsrate der Kriminalitt niedrig und umge- troffenen Rechtsnormen an Gltigkeit :..
kehrt bei geringer Wachstumsrate des BSP diejenige der Krimi- je mehr Tter ertappt und sanktioniert werden, desto mehr verlieren Sank-
nalitt hoch sei74 Dieser Zusammenhang lasse sich nur auf der tionen ihre abschreckende Wirkung. Es wird gewissermaen ,normal', sank-
Grundlage der zunehmenden Rationalisierung von Orientierungen tioniert zu werden ...
Je mehr Straftaten sanktioniert werden, desto mehr Vorbestrafte mit
gegenber Normen erklren, nmlich damit, da die Verschlechte- schwacher sozialer Verantwortung gibt es, fr die erneute Regelve rletzun -
rung der wirtschaftlichen Lage fr eine grere Zahl von Individu- gen dann zu einer plausiblen Strategie we rden, um Bedrfnisse zu befriedi-
en dazu fhre, da kriminelles Verhalten - v. a. Eigentumsdelikte - gen ...
zu einer attraktiven Alternative zu gesetzestreuen versorgungsre- Je mehr Straftaten sanktioniert werden, desto mehr Personen gibt es, fr
levanten Aktivitten werden. " 75 die aufgrund eines hohen Deprivationsgrades illegitimes Verhalten zu einer
attraktiven Alternative wird ...
So interessant und keineswegs trivial" 76 dieser Zusammenhang (Und schlielich:)Je mehr Straftaten verbt werden und je intens iver dar-
ist, von erheblich grerer strafrechtstheoretischer Relevanz ist die ber berichtet wird, desto gnstiger werden auch die Lernmg lichkeiten
zweite These zum Krimininalittswachstum. fr illegitimes Verhalten ... "80
ber die dargestellten Prozesse - Abbau der Prventivwirkung des
dd) Kriminalittswachstum - ein autokatalytischer Proze Nichtwissens, Abnutzung der Sanktionen, Zunahme depri vierter
Blinkert nimmt nmlich das - von ihm behauptete - exponentielle Personen mit schwacher sozialer Verantwortung und Verankerung
und Zunahme der Lernmglichkeiten fr illegitimes Verhalten - ver-
Wachstum der Kriminalitt als Indiz fr einen sich selbst verstr-
strke sich die Verbreitung zweckrationaler Orientierung gegenber
kenden, also autokatalytischen Proze7 7 In Anlehnung an Popitz'
Normen. Gleichzeitig wrden fr einen immer grer werdenden
berhmte Arbeit ber die Prventivwirkung des Nichtwissens" 78
und an Sutherland!Cresseys Erkenntnisse ber Lernmglichkeiten Kreis von Normadressaten Bedingungen erzeugt, unter denen ge-
setzwidriges Verhalten zur attraktiven Alternative wird.
Diese theoretische Erklrung fr wachsende Kriminali ttsbe la-
stung geht insofern ber Popitz' Erkenntnisse hinaus, als sich die
73
Gemeint ist die prozentuale Vernderung zum Vorjahr, vgl. Blinkert, Soziale ~irkung des Wissens' erst in der - anonymen, individualisierten
Welt 1988, S. 407. und risikoorientierten - Risikogesellschaft voll entfaltet: Wer sich -
74
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 407 f. Das verwendete Zahlenmaterial ent- bestrkt dur ch Tabus, moralische und soziale Normen - unbewut
nimmt Blinkert dem Statistischen Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland (fr
das Bruttosozialprodukt) und der Polizeilichen Kriminalstatistik. von vornherein gegen die Begehung von Straftaten entschieden hat,
75
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 407. fr den bedeutet der bekanntgewordene Normbruch etwas offen-
76
A.a .O., S. 407. Die Suche nach Zusammenhngen zwischen Wirtschaf ts- und sichtlich anderes als fr das Mitglied der Risikogesellschaft, das
Kriminalittsentwicklung hat zwar eine lange Tradition (und markiert insbesondere
den beginn der marxistisch orientierten Kriminologie), aber bisher stand eher der sich - zugespitzt formuliert - fr oder gegen den Normbruch nach
Zusammenhang zwischen Armut, Arbeitslosigkeit etc. und Kriminalitt im Vorder- in etwa den gleichen Kriterien entscheidet, die es bei jeder anderen
grund, nicht dagegen die von Blinkert hervorgehobenen Auswirkungen der kono- Alltagsentscheidung anwendet.
mischen Entwicklungen auf das Verhalten der Menschen.
77
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 409. Vgl. zum systemtheoretischen Hinter-
grund die weiteren Nachweise dort, Fn. 13. 79Sutherland/Cressey, Principles of Criminology, 1960.
78
Popitz, Nichtwissen, 1968. Vgl. dazu auch: lderssen, Strafrecht und Dunkel- 80
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 409, unter Verweis auf Popitz und Sutherland/
ziffer, 1972. Cressey, a. a. 0.

184 185
86
b) Der empirische Nachweis gewachsener Kriminalittsbelastung seit 196385, ausgedrckt in der Gesamthufigkeitszahl (GHZ ), ent-
nehmen87:
Die Theorie der Kriminalitt als Modernisierungsrisiko steht und
fllt freilich mit der Behauptung, da tatschlich die Kriminalitts- Jahr GHZ Jahr GHZ Jahr GHZ
belastung gestiegen ist. Sie drfte zwar einer weitverbreiteten An-
sicht entsprechen, die sich zudem auf die in den Polizeilichen Kri- 1963 2914 1973 4131 1983 7074
minalstatistiken seit Jahrzehnten ausgewiesenen Kriminalittszu- 1964 2998 1974 4419 1984 6755
wachsraten sttzen kann - die Kriminologen halten sich mit ent- 1965 3031 1975 4721 1985 6909
sprechenden Beurteilungen jedoch auffallend zurck 81 1966 3213 1976 4980 1986 7154
1967 3465 1977 5355 1987 7265
1968 3588 1978 5514 1988 7094
aa) Die Polizeiliche Kriminalstatistik als Beleg fr die wachsende 1969 3645 1979 5761 1989 7031
Kriminalittsbelastung 1970 3924 1980 6198 1990 7108
Fest steht, da die Polizeiliche Kriminalstatistik, die seit 1953 vom 1971 3983 1981 6603
Bundeskriminalamt herausgegeben wird, keine Angaben ber den 1972 4171 1982 6963
wirklichen Umfang der Kriminalitt liefern kann 82183 Das schliet
jedoch nicht aus, da sie Aussagen ber das behauptete Wachstum
der Kriminalittsbelastung machen kann 84 Auf den ersten Blick bb) Zweifel an der Aussagekraft der Polizeilichen Kriminal-
wird man nicht zgern, das zu bejahen: statistik bezglich der Kriminalittsentwicklung
So kann man der Polizeilichen Kriminalstatistik fr das Jahr 1990 Trotz der scheinbar eindeutigen Aussage dieser Zahlenreihe sind
folgende Angaben ber die Gesamtentwicklung der Kriminalitt Zweifel anzumelden, ob damit der Nachweis gestiegener Krim ina-
littsbelastung als gelungen gelten kann oder ob man mit skept i-
schen Stimmen argwhnen mu, die Polizeiliche Kriminal stati stik
gebe zuverlssig nur Auskunft ber das Verhltnis von bekannt
81
Eindeutige Aussagen zu der Frage, ob ein Anstieg der Kriminalitt zu konsta- gewordener und polizeilich aufgeklrter Kriminalitt" 88 und ber
tieren ist, finden sich - v. a. unter Bezug auf die Dunkelfeldproblematik - in den kri- Schwerpunkte und Vernderungen im Bereich der behrdlichen
minologischen Lehrbchern nicht.
82
Vgl. die Vorbemerkung in der "offiziellen" Verffentlichung: Bundeskriminal- Aktivitten" 89
amt, Polizeiliche Kriminalstatistik 1990, 1991, S. 5. Der eigentliche Streit geht darum,
ob diese Statistik berhaupt aussagekrftig ist, beziehungsweise, wofr. Skeptisch
jedenfalls zum Nutzen fr die kriminologische Theoriebildung: Pfeiffer!Scheerer,
Kriminalsoziologie, 1979, S. 21 m. w.N.
83
Das bersieht auch Blinkert (Soziale Welt 1988, S. 397 ff [399]) nicht. 85 Ab 1963 sind Straenverkeh rsdelikt e, die die Gesamtsta tistik erheblich beein-
84
Ausschlielich auf die Daten der Polizeilichen Kriminalstatistik sttzt Blin- flussen, nicht mehr aufgefhrt.
kert (a. a. 0., S. 399 ff.) seine Behauptung gewachsener Kriminalittsbelastung, ein 86 Das ist die Zahl der bekanntgewo rdenen Flle von Kriminalitt , errechnet auf
Vorgehen, das sich zwar auf die traditionelle kriminologische Annahme eines kon- 100.000 Einwohner . Vgl. zu Einz elheiten und zu Beschrnkungen der Au ssagekraft:
stanten Verhltnisses zwischen bekanntgewordener und unbekannt gebliebener Bundes krimina lamt (Hrsg .), Polizeiliche Krim inalstatistik 1990, 1991, S. 10.
Kriminalitt (dazu: Eisenberg, Kriminologie 2 , 1985, 16 Rn. 1, S. 121) beru fen 87 A. a. 0., S. 13, mit zustzlichen Angaben zu einzelnen Schwank ungen , die
kann, aber schon deswegen fragwrdig ist, weil heute unter Kriminologen - in durch nderun g der Erfassungsmodalitten erklrbar sind.
durchaus seltener Einmtigkeit - unbestritten ist, da verlliches Wissen ber Kri- 88 Ha ssemer, AK-StGB, vor 1 Rn. 79.
minalitt durch die Nutzung nur eines Typs von Kriminalstatistiken keinesfalls 89 A.a.O., Rn. 82; Sack, in: Kaiser/Kerne r/Sack! Schellhoss (Hr sg.), Kleines Kri-
erwartet werden kann (vgl. Kaiser, Kriminologie2, 1988, 42, Rn. 9, 14 m. w.N.) . minologische s Wrterbu ch2 , 1985, S. 82 ff .

186 187
Von den zahlreichen Einwnden gegen die Aussagekraft der auf einem realen Wachstum oder auf einem vernderten Anzeige-
Polizeilichen Kriminalstatistik 90 ist die Frage nach dem Verhltnis verhalten beruht.
von Dunkelfeld und bekanntgewordener Kriminalitt ausschlagge- Auch diese Frage wird freilich - jedenfalls in dieser Untersu-
bend: Kann man davon ausgehen, da das Dunkelfeld unverndert chung - nicht abschlieend zu beantworten sein. Immerhin soll auf
gro geblieben oder sogar ebenfalls gestiegen ist, dann spricht alles die naheliegenden mglichen Ursachen fr ein gendertes Anzeige-
fr eine tatschlich gewachsene Kriminalittsbelastung 91 ; dagegen verhalten kurz eingegangen werden, weil sich auch insoweit inter-
erwiese sich die Statistik als unbrauchbarer Beleg, wenn der An- essante Bezugspunkte zu der sich entwickelnden Risikogesellschaft
stieg der bekanntgewordenen Kriminalitt nur ein Kleinerwerden ergeben.
des Dunkelfeldes widerspiegelt. aaa) U rbanisierung und Anzeigeverhalten
Damit wre man am Ende nicht viel weiter und htte nur eine Urbanisierung, die Zuwanderung von Menschen aus lndlichen
offene Frage (die nach der tatschlichen Kriminalittsentwicklung) Gebieten in die Stadt, und Urbanismus, die spezifischen Bedingun-
durch eine andere, ebenso offene (die nach der Gre und Ent- gen des Lebens in der Stadt, werden berwiegend als kriminogene
wicklung des Dunkelfeldes 92 ) ersetzt. Angesichts der Tatsache, da - also tendenziell fr einen Kriminalittsanstieg sprechende - Fak-
zwischen 85 und 98% der in der Polizeilichen Kriminalstatistik toren genannt 95 Daneben sollen sie aber auch eine Zunahme der
aufgefhrten Straftaten der Polizei durch private Anzeigen bekannt Anzeigebereitschaft der Bevlkerung erklren knnen. Im Zuge
werden 93 , kann man die Frage weiter dahingehend zuspitzen 94, ob der Urbanisierung wrden zw ischenme nschliche Kontakte zuneh-
der oben ausgewiesene Anstieg bekanntgewordener Kriminalitt mend anonymer, informelle Konfliktregelungen damit immer sel-
tener und die Inanspruchnahme formaler Instanzen hufiger 96
90
Vgl. die knappe Zusammenfassung bei: Hassemer, AK-StGB, vor 1, Rn. 82; Blinkert hlt dieses Argument nicht fr stichhaltig, weil seit den
ausfhrlicher - und grundstzlich skeptisch gegenber statistisch-quantitativen 70er Jahren kaum noch von einem Urbanisierungstrend gesprochen
Methoden - Lderssen, Kriminologie, 1984, S. 226 ff. (Rn. 869 ff.); umfassend:
Eisenberg, Kriminologic 2, 1985, 17 Rn. 7 ff. (S. 129 ff.) und Rn. 20 ff. (S. 137 ff.), werden knne 97 Selbst wenn man ihm insoweit zustimmt, ist nicht
und (insgesamt weniger skeptisch): Kaiser, Kriminologie 2 , 1988, 15 Rn. 14-19. recht zu erkennen, was damit gewonnen ist: Urbanisierung ist in
91
Das behauptet Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 397 ff. [400 f.]. diesem Zusammenhang ja nur ein Stichwort, ein theoretischer Be-
92
Vgl. zu den Schwierigkeiten der Dunkelfeldforschung: Eisenberg, Kriminolo-
gie2, 1985, 16, S. 121 ff. zugsrahmen fr die Behauptung wachsender Anonymisierung,
93
Im kriminologischen Schrifttum werden folgende Zahlen bezglich des Ante ils abnehmender Bereitschaft und Fhigkeit zu informellen Kon-
der durch private Anzeigen bekanntgewordener Flle genannt: 91-98% (Kaiser, Kri- fliktregelungen und damit zunehmender Einschaltung formeller
minologie2, 1988, 54, Rn. 12); 94-97% (Eisenberg, Kriminologie 2, 1985, 26,
Rn. 8); 85-95% (Krzinger, Kriminologie, 1982, S. 122 f.). Instanzen, also gendertem Anzeigeverhalten. Warum diese Trend s
94
Hinzu kommen mgliche Auswirkungen, die mit der Anzeigebereitschaft parallel zu dem Ende der Urbanisierung ein pltzliches Ende ge-
nichts zu tun haben. So knnen personelle Verstrkungen der Polizei nicht nur zu funden haben sollen, ist weder folgerichtig noch plausibel. Blinkert
erhhter Aufklrung, sondern auch zu einem hheren Anteil polizeilich wahrge-
nommener Kriminalitt fhren (vgl. zu dem berhmt gewordenen Fall des pltzli- selber behauptet ja mit seiner Indi vidualisierun gsthese genau sol-
chen und unerklrlichen Anstiegs der Jugendkriminalitt im Landkreis Lchow- che Phnomene, die sich weder mit Urbanisierung noch mit indu -
Danneberg, der, wie Nachforschungen ergaben, darauf beruhte, da in diesem strieller Modernisierung allein erklren lassen. In der Tat wird auch
Landkreis in Erwartung letztl ich nicht stattfindender Demonstrationen gegen ein
Atomprojekt die Polizeikrfte erheblich verstrkt wurden: Christian Pfeif/er, in:
Deutsche Vereinigung fr Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfe e.V. (Hrsg .), Und
95 Vgl. Eisenberg, Krim inologie 2, 1985, 53, Rn. 7; (S. 729), m.w.N.
96
wenn es knftig weniger werden? 1987, S. 9 ff. [33 ff.].); zu bedenken ist auch, ob So die Zusammenfassung des Arguments bei Blinkert, Soziale Welt, 1988,
zweifellos vorhandene Wnsche nach personeller Verstrkung (bewut oder unbe- S. 397 ff. [401); dieser Effekt der Urbanisierung wird auch erwhnt bei Eisenberg,
wut) die Erfassung der in die Statistik eingehenden Daten im Sinn einer Dramati- Krimino logie2, 1985, 53 Rn. 7, S. 729 und 26 Rn. 8, S. 217 ("Aspekt zunehmen-
sierung beeinflut. Allgemein zu den Mglichkeiten polizeilicher Steuerung der der Vereinsamung in der modernen Gesellschaft" ).
97
Anzeigenaufnahme: Pfeif/er, a. a. 0., S. 37 f. Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 401.

188 189
von Soziologen derzeit eher eine weitere Zunahme der Anonymi- radiodiebsthle, die routinemig und allein aus Versicherungs-
sierung und Individualisierung angenommen 98 , so da viel dafr, grnden angezeigt werden 1 2
wenig - und jedenfalls nicht das Ende des Urbanisierungstrends -
dagegen spricht, da nach wie vor informelle Erledigungsarten zu-
cc) Stellungnahme zur These gewachsener Kriminalittsbelastung
gunsten der Inanspruchnahme formeller Instanzen an Bedeutung
verlieren. Die polizeiliche Kriminalstatistik (mag) trotz aller Kritik fr
bbb) Anzeigeverhalten in der ,Versicherungsgesellschaft' bestimmte Fragestellungen als brauchbar betrachtet" 103 werden; ge-
wachsene Kriminalittsbelastung kann mit ihr allein nicht nachge-
Ein weiterer Grund fr eine - die Polizeiliche Kriminalstatistik
beeinflussende, aber nicht notwendig auf Kriminalittswachstum wiesen werden. Daraus darf jedoch nicht der Gegenschlu gezogen
verweisende - Zunahme des Anzeigeverhaltens knnte in der werden, damit sei die These vom Anwachsen der Kriminalitt als
Mythos der verngstigten ffentlichkeit und der interessierten Straf-
wachsenden Zahl von Versicherungsverhltnissen liegen: Ist ein
verfolgungsorgane entlarvt. Auch das Leugnen gewachsener Krimi-
Schaden durch eine Versicherung abgedeckt, entsteht, soweit die
Leistung der Versicherung von einer Strafanzeige abhngig ist 99 , nalittsbelastung kann funktionalisiert, nmlich zur Beschwichti-
eine zustzliche - geradezu zwingende - Motivation zur Anzeige gung und Beruhigung angesichts einer manchmal erkennbaren law
von Straftaten. and order-Hysterie benutzt werden 14
Damit sei aber, so Blinkert spekulativ, wohl kaum das Ausma Die Kriminologie mu sich daher ohne Berhrungsngste 105 der
des Kriminalittszuwachses erklrbar" 100 Auch dieses Argument gesellschaftlich brisanten und politisch folgenreichen Diskussion
ber das Ob, Wieviel und Warum gewachsener Kriminalittsbela-
kann nicht berzeugen: Gerade nach der Polizeilichen Kriminal-
statistik, also dem von ihm ausgebreiteten Material, besteht der bei stung stellen. Innerhalb der ,kritischen Kriminologie' der USA und
weitem grte Teil aller Straftaten aus Diebstahlsdelikten 101 Und Grobritanniens wird seit lngerem schon kontrovers diskutiert, ob
da gerade das Risiko, Opfer dieser Kriminalitt zu werden, ver- der immer wieder behauptete Anstieg von Verbrechen im wesent li-
sicherungsfhig ist, ist ebenfalls nicht anzuzweifeln - man denke chen epiphnomenal sei, also eher verstrkte Polizeiarbeit, weniger
nur an einige wenige Massendelikte wie Fahrrad-, und Auto- tolerante Gerichte und eine ,mora l panic' der ffentlichkeit wider-
spiegele als ein tatschliches Ansteigen gesetzwidrigen Verhaltens
oder ob nicht auch eine kritische und radikale Kriminologie die
98
Verbrechenskrise in urbanen Gebieten anerkennen msse, eine
Vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Schps, Der Spiegel, Nr. 2/1991, Position, die unter dem Stichwort taking crime seriousl y" an
s.100 ff.
99
Dazu, da Versicherungen von dieser Anforderung bei Bagatellbetrgen Boden gewonnen hat 106 Aus kriminologischer Sicht 107 ist nicht ein-
inzwischen absehen: Eisenberg, Kriminologie2, 1985, 26 Rn. 10 (S. 218).
100
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 401. Im Rahmen einer sozialwissenschaftlichen 102
Von 100% der Diebsthle betreffen allein 28,9% D iebstahls-Flle aus und an
Arbeit ist soviel Spekulation ungewhnlich - und berflssig zudem, weil es Materi- KfZ, weitere 13,2% Fahrraddiebsthle und 7,1% Diebsthle aus und in Wohnru-
al dazu gibt. So hat Krzinger (Private Strafanzeige, 1978, S. 149) schon 1978 durch men, Schden, die erfahrungsgem berproportional gut durch Versicherungen
Befragung ermittelt, da 13,6% der Anzeigen durch die Geltendmachung eines Ver- abgedeckt sind. Das sind immerhin fast 30% der gesamten in der Po lizeilichen Kri-
sicherungsanspruchs motiviert waren; Michael Vo (MSchKrim 1989, S. 34 ff. [39)) minalstatistik ausgewiesenen Krim inalitt!
berichtet als Ergebnis einer deskriptivstatistischen Datenanalyse, da 45% der be- 103 Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 399.

fragten zivilrechtliche Regelungsinteressen (was freilich nicht gleichzuse tz en ist mit 104 So auch Blinkert, a. a. 0., S. 397 ff [401].

versicherungsrecht!ichen Grnden, aber auf weitere vergleichbare Grnde fr ein u. 105


hnlich in grundstzlicherem Zusammenhang: Sack, Krim] 1987, S. 241 ff.
U. gestiegenes Anzeigeverhalten hinweist) angegeben htten. 106
Vgl. dazu Young, Krim] 1988, S. 247 ff; v.d.Boogart/Seus, KrimJ 1988, S. 265 ff.
101
Derzeit sind 60,2% der in der Polizeilichen Kriminalstatistik aufgefhrten 107
Nachvollziehbar wird eine solche Leugnungsstrategi e - wenn es denn ge-
Straftaten Diebsthle. Vgl. BKA (Hrsg.), Polizeiliche Kriminalstatistik 1990, 1991, wachsene Krim inalittsbelastung gibt - aus einer (allerdings ebenfalls kurzsichtigen)
s. 17. kriminalpo litischen Perspekt ive, weil zur Zeit wenig dafr spricht, da Gesetzgeber

190 191
zusehen, warum die Diskussion ber steigende Kriminalitt - hn- Anstzen darin unterscheidet, da die tiologie nicht biologisch
lich wie diejenige ber organisierte Kriminalitt - in Art eines Glau- oder soziologisch fundiert ist, sondern die Mglichkeit der ,Produk-
benskrieges gefhrt wird. tion' von Kriminellen durch die strafverfolgenden Institutionen
zult 110
Damit kann ein grundstzlicher Einwand formuliert werden:
2. Stellungnahme zur Kriminalitt als Modernisierungsrisiko Wenn man (mit Blinkert) davon ausgeht, da Verwaltungsinspek-
toren und Soziologiestudenten" 111 strker sozial verankert sind als
Zu den schon behandelten Einwnden gegen die empirische Unter - Straftter, und (mit Frehsee) meint, das abweichende Verhalten b ei-
mauerung der Thesen Blinkerts treten weitere und wichtige krimi- der Teilpopulationen unterscheide sich nicht wesentlich , dann
nologische Einwnde, die zunchst zu nennen sind (a). Dessen bricht das Modell in sich zusammen: Kriminalitt wre dann gera-
ungeachtet - zum Teil sogar aufbauend auf den Einwnden - erff- de nicht Ergebnis der zunehmenden Individualisierung und daher
net der Topos der ,Kriminalitt als Modernisierungsrisiko' faszi- auch kein Modernisierungsrisiko in diesem Sinn. Es bliebe die Tat-
nierende Perspektiven fr Kriminologie und Kriminalpolitik in der sache, da die geringere soziale Integration und die geringeren
Risikogesellschaft (b ). sozialen Kompetenzen der verurteilten Straftter zwar nicht zu
ihrer kriminellen Karriere, aber zu ihrer Karriere als Kriminalisier-
a) Kriminologische Einwnde te beigetragen haben 112

Die kriminologischen Einwnde betreffen vor allem Blinkerts b) Der Reiz dieser Thesen fr eine Kriminologie
Umgang mit dem Begriff und dem Phnomen Kriminalitt;'sie las- der Risikogesellschaft
sen kaum einen Bezug zur kriminologischen Grundsatzdiskussion
ber Kriminalitt und Kriminalisierung erkennen. Zwar setzt sich Selbst wenn die Einwnde gegen dieses Modell im Bereich der all-
Blinkert durchaus von einer simplizistisch tterorientierten Krimi- gemeinen Kriminalittsentwicklung durchschlagen, verfgt es im
nologie dadurch ab, da er offen lt, ob die geschilderte Disposi- Bereich der ,Kriminalitt der Risikogesellschaft' ber ein beachtli-
tion Ursache des Normbruchs oder Folge der Etikettierung ist 108 ches Erklrungspotential.
Das ndert aber nichts daran, da er die polizeilich erfaten Straft- Bei den fr die Risikogesellschaft typischen Kriminalisierungen
ter als Gruppe ansieht, die sich in strkerem Ausma abweichend nmlich ist die vorausgesetzte Anwendbarkeit des rationa l choice
verhlt, eine These, die zwar lange als selbstverstndlich zutreffend approach sowohl von der Kategorie des Verhaltens (im Prin zip
galt, die aber durch neuere Arbeiten zur Kriminalitt der Angepa- ,konomisches Ttigwerden') als auch vom potentiellen Tterkreis
ten 109 durchaus infragegestellt wird. Jedenfalls wird man - trotz der her besonders realistisch 113 Gleichzeitig aber wre das oben er-
Bercksichtigung von Etikettierungsvorgngen in Blinkerts Modell whnte Paradoxon, das Versagen der (kriminalpolitischen) Gro-
- seine implizite Kriminalittstheorie nicht in die Etikettierungs-
110
anstze einreihen knnen; es handelt sich vielmehr um einen durch- Vgl. zu dieser Art von Zuschreibung" i. w. S. schon: Lder ssen, Kr iminolo -
gie, 1984, S. 133 (Rn. 499).
aus klassischen tiologischen Ansatz, der sich von vergleichbaren 111
Das waren die beiden and eren Teilpopulationen, deren soziale Verankeru ng
untersucht wu rde. Vgl. Blinkert, Popitz-Fs., 1990, S. 313 ff.
112
Bedenkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, da Blinkerts Thesen von
und ,Volksmeinung' angemessen auf das Phnomen gewachsener Krimina littsbela- der rationalen Entscheidu ng fr die Straftat als Folge strker er In dividualisierung
stung reagieren. von Strafttern anhan d einer Proba ndengruppe entstanden ist, fr die sich der Satz
108
Vgl. Blinkert, Popitz-Fs., 1990, S. 317 f. ,,crim e pays" ja ausweislich ihrer Verurteilung als falsch herausgestellt hat.
109
Vgl. Frehsee, KrimJ 1991, S. 25 ff 113
Vgl. dazu schon oben in diesem Kapitel S. 178 f.

192 193
steuerung bei grundstzlicher Disposition der typischen ,Kriminel- semgen Orientierung der Kriminologie an justitiablen, der straf-
len der Risikogesellschaft' zur Steuerbarkeit, plausibel erklrt : rechtlichen Praxis zugnglichen Formen der Alltagskriminalit t." 116
,,Kein Kontroll- und Sanktionsapparat kann auf Dauer die Sank- Auch die Arbeiten der kritischen Kriminologie, die der einseitig
tionswahrscheinlichkeiten und -intensitten auf einem so hohen tterorientierten eine ebenso einseitige, aber instanzenor ientierte
Niveau halten, da Regelverletzungen allein dadurch verhindert Perspektive entgegengesetzt hat, haben an dieser Beschrnkun g des
werden, da sie bei den Normadressaten als zu kostspielig gel- Gesichtsfeldes wenig gendert.
ten ."114

2. Das Spezifikum : Die Konformitt und ,Banalitt' der


C. Forschungsfragen zur Kriminalitt (in) der Kriminalitt der Risikogesellschaft
Risikogesellschaft
Wichtiger ist der gemeinsame sachliche Ausgangspunkt: D ie vo n
Am Ende dieses Abschnittes bleiben mehr Fragen als Antworten . Jger als Makrokriminalitt" bezeichneten Groformen kollekti-
Wie verhlt sich die ,klassische' Kriminalitt, wie sie sich etwa in ver Gewalt" 117 und die hier als Kriminalitt der Risikogese llschaft
der polizeilichen Kriminalstatistik widerspiegelt zur ,Kriminalitt thematisierten Verhaltensweisen zeichnen sich dadurch aus, d a sie
der Angepaten' und wie zur typischen Kriminalitt der Risikoge- nicht abwe ichendes, sondern konforme s Verhalten " 118 sind und
sellschaft? da sie einen die Gesamtgesellschaft betreffenden Konflikt vor-
aus(setzen ) und insofern in bestimmte Entwicklungen und Ere ig-
nisse der Makroebene eingebunden (sind )." 119
I. Erste Antworten : Die Kriminalitt der Risikogesellschaft : Whrend Jger sich den - nichtkriminalisierten, aber als Gewa lt
Zwischen Mikro- und Makrokriminalitt nicht zu verkennenden - ,,Groformen des Verbrechens" 120 zuw en-
det, die den ganz berwiegenden und folgenreichsten Teilmensch-
Erste Bezugspunkte eines kriminologischen Koordinatensystems , lichen Aggressionsverhaltens ausmachen" 121, gilt das Intere sse die-
in das auch die ,Kriminalitt der Risikogesellschaft' pat, finden ser Untersuchung dem in der Risikogesellschaft krimina lisiert en
sich in den Arbeiten Herbert Jgers, dessen kriminologisc hes - wie Verhalten, das, obwohl oft nicht mehr als eine sozial- adqu ate
auch strafrechtliches - Interesse seit langem 115Phnomenen jen seits Sorglosigkeit, kaum weniger folgenreich sein drfte.
der Alltagskriminalitt gilt. Die deutlich gewordenen Gemeinsamk eiten und Unt erschiede
zeigen, wie an die weiteren berlegungen Jgers angeknp ft w er-
den kann : Vor dem Hintergrund des Vergleichs zwischen Mikro -
1. Die notwendige Erweiterung des kriminologischen
Gesichts/ eldes 116
Jger, Makrokr iminalitt, 1989, S. 11.
117
Jger, a. a. 0., S. 11. Dazu zhlen: "Verbr echen im Zu sammenhang mit Krie-
Die Kriminalitt der Risikogesellschaft drngt ebenso wie die von gen, Vlker- und Massenmorden, nuklear er Vernichtung, total itrer Herrschaft,
Staats- und Grupp enterrorismu s, Mind erheitenverfolgung, Kultur- und Religions-
Jger untersuchten Kriminalittsfelder nach Erweiterung des ver- konflikten, Guerillakmpfen, revolutionren und gegenr evolution ren Bewegungen
engten wissenschaftlichen Gesichtsfeldes mit der immer noch ein- und akuten pol itische Massensituationen."
118
Jger, Makrokriminalitt, 1989, S. 12.
i19 A.a.0.
114 120
Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 398. A.a.O. , S. 13.
115 12 1
Vgl. schon: Jger, Verbrechen unter totalitrer Herrschaft, 1967. A. a. 0., S. 11.

194 195
(Alltags-) und Makrokriminalitt wird das Spezifikum der Krimi- gebildet, sind aber nicht selbst Tter'126.,Irgend jemand' mu aber ,f r die
nalitt der Risikogesellschaft deutlich: Jger will, da - zwar nicht Situation zustndig sein' und das ,Risiko des gruppendynamischen Unfalls
unbedingt das Strafrecht 122, aber doch - die Kriminologie die tragen' 127 Was Schumacher vorzuschweben scheint, nmlich ,das berge-
,,Banalitt des Bsen" 123 entzaubert, um der (makro-) kriminoge- ordnete System, sprich: die Gruppe' als den ,Adressaten des Schuldvor-
wurfs' zu sehen 128 ist in einem strafrechtlichen System individueller Zu-
nen Verharmlosung kollektiver oder durch Kollektivmechanismen rechnung nicht mglich. " 129
beeinfluter Gewalt entgegenzutreten 124; dem entspricht, was die
Kriminalitt der Risikogesellschaft betrifft, die Sichtbarmachung Jger teilt zwar diese rigide Immunisierung des normativ-funktiona-
der Banalitt" des Gefhrlichen, dessen Dmonisierung durch das len Strafrechts gegen die Psychologie nicht 130, ist aber andererseits
Strafrecht der Risikogesellschaft verdchtig ist. gegenber der Verantwortungszuschreibung zulasten der durch das
Worin die fr diese Wertung entscheidenden Gesichtspunkte lie- Strafrecht nicht erreichbaren Kollektive skeptisch 131
gen, kann vielleicht an einer Textpassage verdeutlicht werden, in Die Diskussion, die Jger hier bezglich von Taten, die aus klei-
der sich Jger - im Zusammenhang mit der Frage der Entlastung neren Kollektiven heraus begangen werden, initiiert, verdient eine
des einzelnen Teilnehmers an Gruppenverbrechen auf der Schuld- Fortsetzung im Bereich der ebenfalls konformen Kriminal itt der
ebene - mit einem LsungsvorschlagJakobs' auseinandersetzt: Risikogesellschaft. Hier ist nun allerdings ein gewichtiger Unter-
,,Hier scheint nun das Verbindungsstck zwischen der allgemeinen Schuld-
schied erkennbar. Whrend es sich bei den Taten z.B. jugendlicher
dogmatik und dem konkreten Exempel. Entlastung kann es (nach Jakobs) Banden zwar um atypische Tter, aber um ,klassische' Taten han-
nur geben, wenn eine Erledigung des Konflikts durch andere Zurechnungs- delt, sind die Verbrechen der Risikogesellschaft ausschlielich aus
mglichkeiten in Betracht kommt, etwa durch die Belastung von Hinte r- grosteuerungsprventiven Grnden kriminalisiert worden . Die
mnnern bei staatlichen Auftragsverbrechen, oder aber ein anderer Weg Kriminalisierung des konform sich verhaltenden Tters ist nicht
zur Verarbeitung der Konfliktursache, etwa durch die Definition als
nur - wie bei der Bandenkriminalitt - unter Gerechtigkeitsge-
Krankheit mit der Folge der Heilung oder notfalls Verwahrung zur Verf-
gung steht. Voraussetzung ist also ,die Belastung eines anderen Systems an sichtspunkten bedenklich, weil die Tat ohne die Bande eben nicht
der Stelle des Tters<125 Bei Gruppenverbrechen gibt es aber nun diese geschehen wre 132 , sie ist auch unter Effektivittsgesichtspunkten
Ersatz-Zurechnung nicht; denn Gruppen und Banden ,werden von Ttern fragwrdig: Wenn Jakobs' Satz, irgend jemand msse zustndig
sein, sich zulasten des Gruppenmitglieds auswirkt, dann wird dar-
122
Jger (a. a. 0., S. 21 f.) hlt die Assoziation seiner kriminologischen Thesen
aus beim konformen Tter eines Risikogesellschafts -Delikts ein
mit mglichen strafrechtlichen Reaktionen fr ein Miverstndnis, das auf der Argument zu seinen Gunsten . Denn fr wesentliche Teile der Kri-
engen Gedankenverbind ung zwischen ,Verbrechen' und ,Straftat' beruhe. - Vllig minalitt der Risikogesellschaft ist tatschlich ein anderes System
losgelst vom Strafrecht behandelt aber auch Jger seine makrokriminellen Ph- verantwortlich; einem anderen System - der Gesellschaft - ist der
nomene nicht: Sowohl in Verbrechen unter totalitrer Herrschaft" (1967) als auch
in Individuelle Zurec hnun g kollektiven Verhaltens" (1985) geht es ihm auch um Vorwurf zu machen 133.
die von ihm tendenziell abgelehnte strafrechtliche Entlastung des Einzeltters, des-
sen Tat im obengenannten Sinn ,Makrokriminalitt' ist. Auch wenn Jger beklagt,
da gerade die schwersten und folgenreichsten Formen menschlichen Unrechts
aus den kriminalwissenschaftlichen (wohlgemerkt nicht: kriminologischen, C.P.)
Denkkonzepten so weitgehend ausgeblendet sind" und die zentrale Hypothese" 126
A. a. 0., S. 137.
aufstellt, ,,da dieses normative Vakuum eine der Bedingungen dafr ist, da es zu 127
A. a. 0., S. 136 f.
solchen Verbrechen kommt" (alle Zitate: Makrokriminalitt, 1989, S. 13), liegt eine 128
Schumacher, Gutachten, 1989.
- und sei es begleitende und sei es nur symbolische - Kriminalisierung zum Zweck 129
Jger, Makrokriminalitt, 1989, S. 175 f.
der notwendigen berwindung des normativen Vakuums nicht gerade fern. 130
Jger, a. a. 0., S. 176 ff.
123
Hannah Arendt, Banalitt des Bsen, 1964. 131
Zusammenfassend:Jger, a.a.0., S. 136.
124
Jger, Makrokriminalitt, 1989, S. 53. 132
Jger, a. a. 0., S. 135.
125
Jakobs, in: Gpping er! Bresser (Hrsg.), Sozialtherapie, 1982, S. 127 ff. (134 f.J 133
hnlich: Albrecht KritV 1988, S. 182 ff. (191 f.].

196
197
II. Offengebliebene Fragen
5. KAPITEL
Unbeantwortet bleiben mssen hier die allgemein kriminologischen STRAFTHEORIEN IN DER RISIKOGESELLSCHAFT
Fragen, die vor allem bei der Auseinandersetzung mit den Thesen
Blinkerts aufgetaucht sind. Hier mu es sein Bewenden mit der ,,Man kann erkennen, da Straftheorien nicht ,gewhlt' werden; sie sind -
Feststellung haben, wie unbefriedigend es fr Kriminologie und auch in ihrer Mischung und ,Vereinigung' - in einer Kultur und Rechtskul-
Kriminalpolitik ist, sich im unklaren darber fhlen zu mssen, ob tur etabliert, eingewurzelt, auch wenn sich die kulturellen Schemata, w el-
und warum allgemein ein Wachstum der Kriminalitt zu verzeich- che eine bestimmte Straftheorie favorisieren, manchmal schnell ndern
knnen. Eine Zeit wie die unsere knnte sich fr eine reine Vergeltungs-
nen ist. Andererseits ist natrlich zu bercksichtigen, da die theorie nicht ,entscheiden'; dafr mte sich erst die Zeit ndern. Die Ent-
Schwierigkeiten, in diesem Bereich empirisches Material zu bekom- scheidung fr eine reine Vergeltungstheorie wre nmlich der Sache nach
men, das nicht schon Ergebnis staatlicher Strafverfolgung (und da- der Verzicht auf Rechtfertigung der Strafe von ihren faktischen Wirkungen
mit mglicherweise in einem seine Brauchbarkeit ausschlieendem her. ... Fr diesen Verzicht kann sich das Strafrecht nicht entscheiden. Die
Rechtfertigung wird ihm von auen abverlangt, Rechtfertigung ber er-
Ausma beeinflut) ist, Legion sind.
wnschte Folgen ist Teil unserer Rationalitt. " 1
Nicht ganz so ratlos verbleibt man, wenn man fr den hier Kri-
minalitt der Risikogesellschaft" genannten Bereich ein Fazit zu
ziehen versucht. Denn fest steht, da es sich um Tter handelt, die
A. Straftheoretisch relevante Aspekte der
sich vergleichsweise rational verhalten. Fr sie ist das Fazit Blin-
Risiko(gesellschaft )-Diskussion
kerts, ,,eine Verschrfung der Sanktionen und eine Ausweitung der
sozialen Kontrolle (wrde) in krassem Widerspruch zu den in
!. Die Infragestellung des Zwangs, Strafe dem
unserer Gesellschaft geltenden Personenrechten stehen (und wre)
Betroffenen gegenber zu legitimieren
mit einem solchen Aufwand verbunden, da jeder Vorschlag in
diese Richtung zurckgewiesen werden mte" 134, von groer Be-
Bei allen Unterschieden zwischen den verschiedenen Straftheorien
deutung. Vielleicht kann man es so formulieren: In einer Zeit, in
sind sich bisher alle einig, da Strafe nur dann legitimierbar sei,
der sich herauszustellen scheint, da sogar viele Strafrechtsnormen,
wenn sie gegenber dem konkret Betroffenen, also dem Bestraften,
die zum klassischen Bestand gehren, ihre prventive Aufgabe
zu rechtfertigen ist. Diese Einigkeit drckt sich in dem Begriff des
nicht erfllen knnen, weil und soweit die Akteure zunehmend
Schuldstrafrechts 2 aus, dessen Grundpfeiler das Prinzip individuel-
ber zweckrationale Erwgungen an Normen gebunden (oder
ler Zurechnung ist.
gerade nicht gebunden) sind" 135, verspricht es wenig Erfolg, sich
Erinnert man sich an dieser Stelle an Ulrich Becks Kritik am
im groen Stil Prvention von neuen Strafrechtsnormen zu erhof-
Recht in der Risikogesellschaft3, gewinnt man dagegen den Ein-
fen, die von vornherein auf zweckrationale Erwgungen der
Normadressaten ausgerichtet sind.
1 Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 285.
2 Eingehend gegen die verbreitete Ansicht, das Schuldprinzip sei zwar fragwr-
dig, aber zur Rettung des Schuldstrafrechts unentbehrlich (Stratenwerth ): Baur-
mann, Zweckrationalitt, 1987, der sowohl die Limitierungsleistungen des Schuld-
prinzips infragestellt (a. a. 0., S. 265 ff.) als auch - und das macht den Schwerpunkt
seiner Arbeit aus - die eines tatbezogenen zweckrationalen Manahmenrechts
behauptet (a. a. 0., S. 25 ff. bezglich der spezialprventiven, S. 179 ff. bezglich der
IH Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 412. generalprventiven Zwecke des Strafrechts).
135 3 Vgl. oben im 3. Kapitel, S. 116 ff.
Blinkert, a. a. 0., S. 398. (Zusatz C.P.)

198 199
druck, da gerade die individuelle Zurechnung der Luxus ist, den der staatlichen Strafe zu allen Zeiten neu (stellt)", weil es um die
sich die Risikogesellschaft nicht leisten kann: Die Risikogesell- Legitimation und (die) Grenzen staatlicher Gewalt" 6 geht. Derbe-
schaft brauche Risikominimierung, und nur die knne Strafe und grenzte Erkenntnisgewinn der Diskussion, die sich ber weite
Strafrecht legitimieren. Strecken mit der Rekonstruktion frherer ,Runden' dieses Streites
hnlich klingt das Argument aus der Perspektive derjenigen, die befat, vor allem aber der Umstand, da auffallend selten die
in der Risikogesellschaft vor allem eine verunsicherte Gesellschaft Grenzen staatlicher Strafgewalt tatschlich in Frage gestellt wer-
sehen 4 : Sie scheinen der Auffassung zu sein, die Risikogesellschaft den, legt andere Grnde nahe: Etwa, da man sich darber , was
brauche Versicherung, und nur die knne Strafe und Strafrecht Strafe und Strafrecht leisten knnen, nicht einig wird.
legitimieren. Eine umfassende Diskussion der Straftheorien kann hier nicht
erfolgen. Zwar ist unabweisbar, da wir uns insoweit mit den
Antworten der Vergangenheit nicht begngen knnen" 7; aber die
II. Die Fragwrdigkeit der Folgenorientierung in der Diskussion ber die seit langem und gut dokumentierte Frage nach
Risikogesellschaft als ,Nebenfolgengesellschaft' der Nachweisbarkeit spezial- und negativ-generalprventiver Fol-
gen8 mu hier nur kurz gestreift werden, weil sie seit einiger Zeit
Ist insofern zu erwarten, da der Fokus der straftheoretischen Dis- ,festgefahren' scheint (II.). Ausfhrlicher sollen dagegen zwei The-
kussion eher auf generellen denn auf individuellen Effekten der Stra- men behandelt werden: Das ist zum einen die Errterung eines
fe gerichtet sein wird, so kann man aus dem im 1. Kapitel rekonstru- ,Grundbels der Strafzweckdiskussion' (I.) und zum anderen die
ierten Verstndnis der Risikogesellschaft einen weiteren Trend in der Theorie positiver Generalprvention, die an Bedeutung gewinnt,
straftheoretischen Diskussion erwarten. Die Krise der Folgenorien- vielleicht gerade weil sie einen Ausweg aus der Effektivittskrise
tierung in einer Gesellschaft, die die Wichtigkeit - oder, wenn man des Strafrechts verspricht (III.).
Luhmann folgt, sogar die Dominanz 5 - der Nebenfolgen menschli-
chen Handelns erkannt hat, macht es nicht unwahrscheinlich, da
die klassischen Ausprgungen prventiver Straftheorien, die auf un- I. Das Grundbel der Strafzweckdiskussion
mittelbare Folgen von Strafe setzen, von dieser Krise nicht ver-
schont bleiben. 1. Die Beschreibung des Grundbels
Im S. Kapitel soll die aktuelle straftheoretische Diskussion dar-
aufhin untersucht werden, ob sich diese Thesen besttigen lassen. Das Grundbel der Strafzweckdiskussion liegt in der Vermengung
dreier Fragen, deren Eigenstndigkeit ebenso offensichtlich sein
sollte, wie es ihr - hier keineswegs geleugneter - Zusammenhang
B. Die Straftheoriediskussion in der Risikogesellschaft ist. Gemeint sind die Fragen
- nach der Aufgabe, dem Ziel oder (angestrebten) Zweck von Stra-
Die strafrechtswissenschaftliche Diskussion um Zweck und Recht- fe und Strafrecht,
fertigung der Strafe und des Strafrechts hat nicht nur eine lange
Tradition, sie scheint auch zeitlos aktuell und endlos zu sein. Man
mchte hoffen, das liege daran, da sich die Frage nach dem Sinn 6
Roxin, JuS 1966, S. 377.
7 Roxin, a. a. 0.
8 Das betrifft vor allem die normativen und empirischen Aspekte der Spezial-
4
Vgl. oben im 1. Kapitel, S. 72 ff und der negativen Generalprvention. Vgl. m. w. N. zum Diskussionsstand:] escheck,
5 Vgl. oben im 1. Kapitel, S. 54 f. AT4, 1988, 8 (S. 54 ff.); Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, 28-30, S. 281 ff.

200 201
- nach der Funktion von Strafe und Strafrecht im schon erwhnten gerechtfertigt sei, wenn durch sie das verwirklichte Unrecht
sozialwissenschaftlichen Sinn der objektiven Konsequenzen von gerecht vergolten werde.
Strafe und Strafrecht, und schlielich die Frage Eine zweite Position knnte gerade an die Nichtnachweisbarkeit
nach der Legitimation von Strafe und Strafrecht. prventiver Effekte von Strafe anknpfen: Weil Strafe durch er-
Die Wertung, die Vermengung dieser Fragenkreise sei das Grund- wnschte Folgen nicht legitimierbar sei, solange diese nicht nach-
bel der Strafzweckdiskussion, soll keineswegs implizieren, da weisbar eintreten, msse man zur absoluten Straftheorie Zuflucht
dieses Grundbel vermeidbar ist. Viel - und nicht zuletzt der Ver- nehmen. Das ist - strenggenommen - keine absolute Theorie, knn-
lauf der Strafzweckdiskussion - spricht dafr, da es sich um ein te aber zwanglos erklren, wie es zu der derzeit beobachtbaren Re-
nicht vermeidbares bel, also ein echtes Dilemma, handelt. Daran, naissance der absoluten Theorie 10 gekommen ist. Erklrungsbedrf-
wie die verschiedenen Straftheorien mit ihm umgehen, lt sich de- tig bleibt dann, warum Strafe trotz nichterwiesener Zwecke und
monstrieren, zu welcher Straftheorie eine Zeit wie die unsere" 9 prinzipieller Anerkennung der Legitimationsanforderungen der der-
neigt. zeitigen Rechtskultur legitim sein soll. Auch auf diese Frage liegen
Antworten parat:
Zunchst knnte sich auf eine absolute Strafbegrndung zurck-
2. Die Behandlung des straftheoretischen Dilemmas (Grundbels) ziehen, wer an die prventiven Effekte von Strafrecht trotz ihrer
durch die einzelnen Straftheorien derzeitigen Nichtnachweisbarkeit glaubt 11 und befrchtet, die den
Nachweis der Prvention fordernde Rationalitt der Rechtskultur
a) Die absolute Straftheorie werde zur Abschaffung des Strafrechts fhren 12
Whrend diese erste Antwort also eine strafrechtsbewahrende
Am - theoretisch - leichtesten machen es sich - beziehungsweise: Tendenz aufweist, kennzeichnen strafrechtsbegrenzende Intentio-
haben es - die Verfechter einer absoluten Straftheorie. Sie wrden nen die zweite Position: Sie drfte, auch wenn sie selten explizit so
der hier vorgebrachten These vom Grundbel sofort zustimmen, formuliert wird, in der Strafzweckdiskussion durchaus eine Rolle
nicht aber der vom Dilemma, weil sie der Meinung sind, das bel spielen. Zum Anhnger absoluter Straftheorie kann man nmlich
sei durchaus vermeidbar. Ihr Rezept besteht darin, schlicht die Un- auch aus Kritik an den Konsequenzen der prventiven Straftheori-
abhngigkeit der Legitimations- von der Aufgaben- und Funkti- en werden: Wer der Auffassung ist, ein konsequent spezialprven-
onsfrage zu behaupten. tives Strafrecht schrnke die Freiheit inakzeptabel ein, ein konse-
Theoriegeschichtlich leuchtet das ein: Die absolute Straftheorie quent generalprventives Strafrecht lasse von der Wrde des Men-
entstammt einer Zeit, zu deren Rationalittskonzept die Folgenori- schen nichts brig, sei tendenziell ungerecht und eine Variable der
entierung gerade nicht gehrte. Wie verhalten sich aber die zeit-
genssischen Verfechter der Theorie zu der Behauptung Hassemers, 10 Anzeichen fr eine Rckkehr zu einer strkeren Betonung des Vergeltungsge-

ihre Theorie passe nicht zur Rationalitt unserer Rechtskultur? dankens sieht auch Naucke, Strafrecht5, 1987, S. 51.
11 Ein solches intuitives Wissen um das Stattfinden von Prvention - oder, wenn
Eine erste Position - die einzig authentische absolute Straftheo- man so will, eine diesbezgliche Alltagstheorie - drfte vor allem in der Praxis weit
rie - bestreitet die Korrektheit von Hassemers Beschreibung der verbreitet sein. Vgl. dazu, da diese Alltagstheorie oft aus der eigenen Erfahrung
Rationalitt unserer Rechtskultur oder bedauert, da sie korrekt gerade von Richtern sich speist, den sehr lesenswerten und differenzierten Beitrag
ist, weil nach ihrer berzeugung Strafe nur dann, aber immer auch von Hans Paehler, DRiZ 1990, S. 20 f.
12 Vgl. dazu, da solche Alltagstheorien dem - nach den Standards empirischer

Sozialforschung - sicheren Wissen berlegen sein knnen, am Beispiel der Ab-


9
schreckungswirkung (,,short, sharp shock") sehr kurzer Freiheitsstrafen, Kunz,
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 285. ZStR 103 (1986), S. 182 ff., insbesondere S. 201.

202 203
Kriminal- und Innenpolitik, der wird eine Straftheorie, die der Die erste, konsequenteste, aber selten gehrte, Antwort besteht
Rationalitt unserer Rechtskultur widerspricht, in Kauf nehmen, in der Forderung nach Abschaffung der Strafe, wenn sich erwiesen
um Schlimmeres zu verhindern. Es ist unschwer zu erkennen, da habe, da die erwnschten und legitimierenden Zwecke nicht er-
Strafrecht als ,Verbrechensbekmpfungsbegrenzungsrecht' in diese reicht worden seien 15
Kategorie pat, ebenso wie es offensichtlich ist, da es sich auch Die zweite Antwort hat hnlich radikale Konsequenzen fr das
hierbei, wie schon bei der ersteri ' Antwort, um eine letztlich folgen- Strafrecht: Wenn Strafen bisher nicht die erwnschten Folgen zeige,
orientierte Legitimation absoluter Strafrechtsbegrndung handelt. dann msse sich Strafe eben ndern. Ganz in diesem Sinn setzt
Lderssen der Kritik, Resozialisierung sei gescheitert, entgegen, sie
b) Die Theorien der Spezial- und der negativen Generalprvention beziehe sich nur auf berholte Modelle; neue, den psychosozialen
Persnlichkeitsstrungen auf den Grund gehende Projekte seien
Auch die spezial- und generalprventiven Theorien versuchen, nicht bercksichtigt 16 Auch die Verfechter negativer Spezialpr venti-
dem Dilemma zu entgehen. Sie betonen zwar die Verknpfung der on argumentieren, die Behauptung der Wirkungslosigkeit, ja Kontra-
Legitimations- mit der Zweckfrage, neigen aber dazu, die mgliche produktivitt der kurzen Freiheitstrafe beruhe auf einer ungengen-
Diskrepanz zwischen gesetztem Zweck, also erwnschter Folge, den Einsicht in Erkenntnisse der Psychologie der Prisonierung 17
und Funktion, also erreichter erwnschter Folge, zu bersehen. Bercksichtige man diese und stelle man sicher, da negative Begleit-
Historisch betrachtet, berrascht das nicht, wenn man auch erscheinungen der Strafverbung ausbleiben, dann knne gerade die
diese Theorien im Kontext ihrer Zeit sieht. Der lange vorhaltende kurze Freiheitsstrafe - zumindest bei bestimmten Ttergruppen 18 -
Optimismus der Aufklrung 13 (Befreiung aus selbstverschuldeter in Form eines short, sharp shock durchaus abschreckend wirken 19
Unmndigkeit), der Glaube an die weitgehende Gestaltbarkeit der
Welt, ein Motor der sich entwickelnden Industriegesellschaft, lt frher die Strafzwecke und die Legitimation von Strafrecht dominierende Resozia-
lisierung in den Hintergrund getreten ist; interessanterweise jedoch nicht in Rich-
die Gleichsetzung von Zweck und Funktion, jedenfalls aber die tung (positiver) Generalprvention, sondern in Richtung Wiedergutmachung (vgl.
Legitimation durch Zwecksetzung, verstndlich erscheinen. Gagner-Fs ., 1991, S. 353 ff.) In der Tendenz hnlich: Lderssen, Krise, 1989, S. 37 ff.
15
Wie aber reagieren die derzeitigen Verfechter spezial- und negativ In der kriminalpolit ischen Diskussion wird diese Position fast ausschlielich
von strafrechtskritischen Sozialwissenschaftlern vertreten. Innerhalb des Strafrechts
generalprventiver Theorien auf das Dilemma, in das sie durch die wird von Lderssen zwar nicht die Abschaffung des Strafrechts, wohl aber die der
Schwierigkeiten des Nachweises prventiver Zwecke in der Legiti- Strafe mittelfristig in Betracht gezogen: vgl. Lderssen, Krise, 1989, S. 62: ,,Die
mationsfrage geraten sind? Drei Antworten sind denkbar - soweit Summe dieser Krnkungen (des zu Unrecht auf das Strafrecht vertrauenden Br-
gers, Zusatz: C.P.) knnte endlich den Abschied vom Strafen einleiten und damit
der Befund, an den diese Untersuchung anknpft, anerkannt wird 14 Platz schaffen fr vernnftige Lsungen der Rechtsgesellschaft." Vgl. aber auch
- und werden auch in der einen oder anderen Form vorgebracht. schon dens., Einleitung, in: Lderssen/ Sack, AV III, 1977, S. 22: ,,Wenn es ber-
haupt darum geht, Rechtsfolgen nach dem Grade ihrer Rechtlichkeit abzustufen, so
13 ist doch gerade die Strafe - als Inkarnation des ,Irrationalen ' - ein Fremdkrper im
Das gilt offensichtlich fr das spezialprventiv orientierte Zweckstrafrecht der Recht."
,,modernen Schule" (und auch unabhngig davon, da man sie aus einer aufklreri- 16 Lderssen, StV 1987, S. 168; ausfhrlicher jetzt ders., JA 1991, S. 224 f.
schen Position heraus kritisieren kann, vgl. dazu etwa: Naucke, Die Modernisierung 17
Nachweise bei Kunz, ZStR 103 (1986), S. 201 ff.
des Strafrechts durch Beccaria, in: Gerhard Deimling (Hrsg)., Cesare Beccaria, 18 Gedacht wird dabei idR an Straenverkehrs- und Wirtschaftsstraft ter; vgl.
Hamburg, 1989, S. 37 ff.; ferner: Michael Baurmann, Kriminalsoziologische Biblio- Cramer, Unfallprophylaxe, 1975, S. 20 ff. Tiedemann, Wirtschaftsstrafre cht, 1976,
graphie Heft 42, 1984, S. 54 ff. und ausfhrlich ders. Zweckrationalitt, 1987, S. 25- S. 249 ff.; ders., Wirtschaftskriminalitt, 1978, S. 24 (mit umfangreichen Nachweisen
183; vgl. auch schon: Stratenwerth, AT3, 1981, S. 20 ff.), es gilt aber auch fr die zum US-amerikanischen und deutschen Schrifttum in Fn. 41): ,,Strafrecht als primr
ltere
14
Generalprvention, vgl. dazu Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 309. repressives Mittel wirkt im wirtschaftlichen Bereich angesichts des in Frage kom-
Dagegen aber bezglich des Scheitern spezialprven.tiver Zwecke: Roxin, in: menden Adressa tenkreises hervorragend prventiv."
Gagner-Fs., 1991, S. 341 ff. Im Vergleich mit frheren Auerungen Roxins (vgl. 19 Vgl. dazu - sich diese Argumente noch nicht zu eigen machend, aber sie doch
etwa dens., JA 1980, S. 221 ff.) wird aber deutlich, da die Rolle der bei Roxin erwgend - Kunz, ZStR 193 (1986), S. 186 ff.

204
205
Weniger radikal gibt sich die dritte Antwort: Ihr liegt zwar die tion als irrelevant bezeichnet hat, und die brigen relativen Straf-
Anerkennung der Rationalitt der derzeitigen Rechtskultur zu- theorien kurzerhand den Zweck fr die Funktion erklren, um Stra-
grunde; wer diese Antwort gibt, hlt also Strafe nur dann fr legi- fe zu rechtfertigen, zeichnet es die Lehre von der positiven Gene-
tim, wenn durch sie erwnschte Zwecke erreicht werden, bestreitet ralprvention aus, da sie - um es verkrzt, aber pointiert zu sagen
aber den Strafrechtskritikern, da die bisherigen Untersuchungen - die Funktion zum Zweck erklrt und sich so des Legitimations-
eine ausreichende Grundlage dafr bieten, von der Unwirksamkeit problems elegant zu entledigen meint.
des Strafrechts als Mittel der Prvention auszugehen. Diese Posi- Was ist damit gemeint? Spezial- und negative Generalprvention
tion wird vor allen von Vedechtern der Theorie negativer General- sind idealistische Theorien in dem Sinn, da ihr Ausgangspunkt die
prvention vorgetragen: Zum einen liege das Schwergewicht der Idee ist, Strafrecht zu dem einen oder anderen Zweck zu nutzen.
empirischen Forschungen zur Generalprvention unzulssigerwei- Dagegen ist die Lehre von der positiven Generalprvention inso-
se bei der Teilpopulation, die sich gerade nicht habe abschrecken fern realistisch, als sie von Theorien angeregt ist, deren Ziel von
lassen20, zum anderen werde nicht gengend bercksichtigt, da vornherein (nur) auf das Verstndnis von Konzepten von Rea-
die Abschreckungswirkung des Strafrechts keineswegs notwendig litt"25 und von Funktionen - also objektiv bewirkten Folgen - ge-
unvermittelt und isoliert zu denken sei. Weil aber nur solche Wir- richtet ist. Das soll anhand der - spter in anderem Zusammenhang
kungen mit den Mitteln empirischer Sozialforschung nachweisbar noch ausfhrlicher vorzustellenden 26 - Positionen ]akob s'27 und
seien, htten die Ergebnisse wenig Aussagekraft 21. Aus der Warte H assemers 28 demonstriert werden:
der Spezialprvention durch Resozialisierung wird argumentiert, Der Fundus, aus dem Jakobs schpft, um seine Version positiver
die empirischen Untersuchungen htten sich zu sehr auf schnell Generalprvention zu entwickeln 29, ist die Systemtheorie 30und die
mebare Erfolge eingestellt" 22. Auch wenn das Ziel Eliminierung Theorie symbolischer Interaktion 31132 . Die Theorie Jakobs' basiert
des Rckfalls" vedehlt werde, knne in regredierender Rezidi-
25 Vgl. Nachweise zu dieser von Alfred Schtz entwickelten und von ihm mit
vitt (an die Stelle schwererer Straftaten treten leichtere)" ein reso-
seiner Emigration "exportierten" Denkrichtung, die dort Grundlage der Ethnome-
zialisierender Effekt zu sehen sein23. thodologie wurde , bei: Weingarten/Sack/ Schenkein (Hrsg.), Ethomethodologie,
1976, S. 9 ff und S. 59 ff.
26
Vgl. sogleich S. 220 ff.
c) Die Theorie positiver Generalprvention 27 Vgl.Jakobs, AT2, 1991, 1/4 ff., S. 4 ff.; Vgl. bereits den s., Schuld und Prventi-

on, 1976, und jetzt in ZStW 101 (1989), S. 516 ff.


28 Zusammengefat in GrunJ!lagen2 , 1990, S. 324 ff [326 ff.] und in: AK-StGB,
Wie die Lehre von der positiven Generalprvention mit dem Dilem- Rn. 429 ff. vor l; zuvor: ders.in: Hassemer / Lderssen/Naucke, Sozialwissenschaf-
ma, Legitimation, Aufgaben und Funktion des Strafrechts ,unter ten, 1983, S. 39 ff .
einen Hut zu bringen', umgeht, zeigt an, warum sie Konjunktur" 24
29 Vgl.Jakobs, Strafrecht AT2, 1991, 1/4-7, S. 4 ff.
30 Jakobs (a. a. 0., 1/4 , S. 5, Fn. 8) verweist auf Luhmanns Rechtssoziologie.
hat: Whrend die absolute Straftheorie die Zwecke fr die Legitima- 31 Jakobs, a.a.0., mit Verweis auf Lymann /Scott, in: Steinert (Hrsg.) Symboli-
sche Interak tion , 1973, S. 294 ff. Etwas unk lar bleibt, wie weit Jakobs Bezug auf den
symbolischen Interaktionismus reicht; vgl. etwa zum symbolischen Inter aktionis-
20 mus als Grundlage des Labeling Approach, Pfeiffer /Scheerer , Kriminalsoziologie ,
Vgl. etwa im Zusammenhang mit der Abschreckungswirkung des Umwelt-
strafrecht s: Tiedemann/Kindhuser, NStZ 1988, S. 339. 1979, s.44 ff.
21 32 Symbolischer Interaktionismus ist eine von G.H. Mead begr ndete, sozial-
In diese Richtung die Einwnde Schchs (gegen das Referat von P.-A. Albrecht)
auf der Strafrechtslehrertagung 1985, man knne ja nicht warten, bis Delinquenten psychologis che Schule, die individuelles Verhalten und Bewutsein aus dem sozialen
zu methodologisch notwendigen Interviews bereit wren. Vgl. bei Gropp, ZStW 97 Proze heraus erklrt und diesen selbst durch Muster aufeinander bezogenen Han-
(1985), S. 919 ff. [943 f.]. delns strukturiert sieht, die dem Individuum sprachlich vermitte lt sind und es ihm
22
Lderssen,JA 1991, S. 224. ermglichen, in sich selbst die Erwiderungen hervorzurufen, die sein Han deln im
23 Partne r hervorruft, und diese Erwiderungen zur Kontro lle seines eigenen Verhaltens
A.a.O.
24 Lderssen, Krise, 1989, S. 16.
einzusetzen." (Bis/er, in: Fuchs u. a. (Hrsg.), Lexikon der Soziologie, S. 353 f.)

206 207
- nach seinem Selbstverstndnis - nicht auf Vorstellungen darber, d) Zusammenfassung und berleitung
wie Menschen miteinander umgehen sollen, sondern auf Feststel-
lungen, wie die Systeme Einzelmensch" 33 interagieren. Das Bild Die Durchsicht der Straftheorien im Hinblick darauf, wie sie mit
vom Strafrecht in dieser Theorie ist nicht davon geprgt, wie mit dem Grundbel der Vermengung von Zwecken, Funktionen und
abweichenden Gesellschaftsmitgliedern umgegangen werden soll, Legitimation des Strafrechts umgehen, hat ergeben, da die Theorie
sondern davon, da durch eine Abweichung im Gesamtsystem das positiver Generalprvention am besten zu unserer Zeit und Ratio-
Normvertrauen erschttert ist und durch strafrechtliche Reaktio- nalittsstruktur pat. Rechtfertigung ber erwnschte Folgen, die
nen wiederhergestellt werden kann. seinerzeit den Abschied der absoluten Theorie eingelutet hat, ist
Bei Hassemer ist die Fundierung der Straftheorie durch vorge- nach wie vor Teil dieser Rationalitt. Hinzugekommen ist aber die
fundene ,Wirklichkeit' weniger ausgeprgt 34 Soweit er aber fr den empirisch orientierte Nchternheit, mit der die tatschlich bewirk-
Aspekt positiver Generalprvention eintritt, den er als Integra- ten Folgen (und Nebenfolgen!) den erwnschten Folgen den Rang
tionsprvention bezeichnet, wurzelt auch seine Theorie in der so- abgelaufen haben.
zialwissenschaftlich erarbeiteten Empirie menschlicher Interaktion
in der Gesellschaft: Denn seine Straftheorie baut auf seiner Straf-
rechtstheorie auf, deren entscheidendes Merkmal es ist, das Straf- II. Die Effektivittskrise des spezialprventiv und des negativ-
recht als Teil sozialer Kontrolle anzusehen und zu verstehen 35 generalprventiv begrndeten Strafrechts
ber die Vorzge und Nachteile einer solchermaen auf der
,Realitt' beruhenden Theorie kann man trefflich streiten; hier war Bevor nun die Theorie positiver Generalprvention daraufhin be-
zunchst zu zeigen, in welchem Sinn die Lehre positiver General- fragt werden soll, wie sie ihrem Anspruch gerecht wird, soll nur
prvention zeitgem ist. Sie beseitigt das oben beschriebene Di- kurz die empirieorientierte Kritik an der Effektivitt des spezial-
lemma am berzeugendsten: Sie anerkennt das Paradigma der Ra- prventiv und des negativ generalprventiv legitimierten Strafrechts
tionalitt unserer Rechtskultur, die Legitimation durch Folgen, und rekapituliert werden.
weil sie die erreichten Folgen zu den erwnschten erklrt, kann ein
Widerspruch zwischen Zweck und Funktion nicht auftreten.
Wenn gleichwohl ein ungutes Gefhl bleibt, dann wohl wegen 1. Die Theorie der Spezialprvention
der Frage, ob wir wirklich das wollen, was wir nach dieser Theorie
wollen sollen, und ob wir es auch wollen drfen. Beide Fragen ver- Strafrecht soll nach dieser Theorie spezialprventiv, also im Einzel-
weisen darauf, da die Legitimitt eines Strafrechts eben nicht nur fall vorbeugend wirken, den individuellen Tter an der Begehung
von den erreichten Folgen abhngt, da die Rechtfertigung ber weiterer Straftaten hindern. Das kann man zu erreichen suchen,
erwnschte Folgen zwar notwendiges, aber nicht hinreichendes indem man den Straftter einsperrt, so da er in dieser Zeit keine
Element der Rationalitt unserer Rechtskultur ist. Straftaten begehen kann; man kann aber auch darauf setzen, da er
durch die Bestrafung von der Begehung weiterer Taten abgeschreckt
wird; schlielich kann man versuchen, im Strafvollzug auf ihn im
Sinn einer Besserung einzuwirken, ihn also zu resozialisieren.
33
Jakobs, AT 2, 1991, 1/8, S. 6.
34
Soweit Strafrecht Vorbild fr Umgang mit abweichendem Verhalten sein soll
(vgl. dazu ausfhrlicher, S. 225 ff., trifft ihn die Einordnung berhaupt nicht.
35
Hassemer , Grundlagen 2, 1990, S. 316 ff.

208 209
a) Wegsperren - Incapacitation da der Bestrafte sptestens im Strafvollzug lernt, da die meisten
Taten gerade nicht bestraft werden.
Eindeutig nachweisbare Effekte erzielt das Strafrecht nur, soweit es
whrend der Verbung von Freiheitsstrafen Prvention von Strafta-
c) Resozialisierung
ten leistet. Und auch dieser Erfolg beschrnkt sich darauf, da
auerhalb des Strafvollzugs keine Taten begangen werden! Dieser
Resozialisierung ist, darber kann kein Zweifel bestehen, der unter
Aspekt prventiver Wirksamkeit klingt - und ist - bescheiden; in
Legitimationsgesichtspunkten attraktivste Strafzweck. Denn die
Anbetracht des Scheiterns (oder der fehlenden Nachweisbarkeit)
Fragwrdigkeit des Richtens produziert ja gerade wegen der Frag-
weitergehender prventiver Effekte, bestimmter Befunde der Krimi-
wrdigkeit des Strafens das schlechte Gewissen des guten Strafjuri-
nologie ber besonders hufig delinquierende Straftter36 und, drit-
sten (Gustav Radbruch) 40 Resozialisierung macht aus dem bel
tens, dem (wirklichen oder vermeintlichen) Ruf nach ,Recht und
eine Wohltat und verspricht den Strafjuristen damit die Befreiung
Ordnung' 37, kann dieser Zweck des Strafrechts durchaus in den Mit-
vom schlechten Gewissen.
telpunkt kriminalpolitischen Interesses geraten.
Trotzdem wurden, ,,kaum da dem Resozialisierungsgedanken
erstmals auf breiter Front der Einbruch in das Strafrecht gelungen
b) Spezielle Abschreckung war, erste Stimmen des Zweifelns laut" 41 . Diese Stimmen haben an
Zahl und Gewicht noch gewonnen. Trotz zahlreicher Argumente
Dafr, da verhngte (Geld- und Freiheits-) Strafen den Bestraften normativer Natur 42 drfte ein empirisches das ausschlaggebende 43
von der Begehung weiterer Taten abschrecken, gibt es keinen sein: ,,Nothing works!" 44 Selbst Lderssen, entschiedener Anhn-
empirischen Nach weis. Die Rckfallzahlen sprechen eher gegen ger recht verstandener Resozialisierung 45 rumt nchtern ein, da
groe Erfolge in dieser Richtung 38 Unsere Alltagstheorien sugge- die bisherige Praxis enttuschend sei46 und setzt auf das Prinzip
rieren uns freilich das Gegenteil39 Viel hngt sicher von der Hhe
der Strafe ab, von der Frage, ob ein Straftter gleich beim ersten
Mal (oder jedenfalls zu Beginn seiner ,kriminellen Karriere') er-
tappt wird oder ob sich die Entdeckung und Bestrafung aus seiner
40 Vgl. E. Wolf, in: E. Wolf/H.-P. Schneider (Hrsg.) , Radbruch, Recht sphiloso-
Sicht als Betriebsunfall darstellt. Von der schwerwiegenden Sank-
phie8, 1973, S. 33 f.
tion der Freiheitsstrafe mag man sich eher als von einer Geldstrafe 41
Eser, Peters-Fs., 1974, S. 505.
einen Abschreckungseffekt erhoffen; andererseits ist zu bedenken, 42 Vgl. die zusammenfassende Wrdigung der Diskussion bei Roxin, Gagner-Fs.,

1991, S. 341 ff. und bei Lderssen, JA 1991, S. 222 ff., der sich dort - wie schon an
anderer Stelle - energisch gegen ein zu frhes Aufgeben des Resozia lisierungsge-
dankens ausspricht.
36 Vgl. zu dieser v.a. in den USA wichtiggenommenen Forschungsfrage der Kri- 43 Vgl. dazu auch Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 288 f.: ,.In einer outputor ien-

minologie: Moore/Estrich/ McGillis/Spelman, Dangerous Offenders, Cambridge, tierten Rechtskultur gert ein Institut, das gerade empirisch feststellbare Wirkungen
Massachusetts, 1984. Die kriminalpolitische Konsequenz ist die ,Selective Incapaci- auf seine Fahnen geschrieben hat, in Bedrngnis, wenn es diese Wirkungen nicht
tation' dieser Tter. Vgl. zur Einfhrung und Kritik Hermannl]anssen, MSchKrim methodisch sauber belegen kann."
44 Das Schlagwort bezieht sich auf eine Schrift Martinsons (Prison Reform,
1990, S. 227 ff. mit umfangreichen Nachweisen .
37 Vgl. dazu: Arzt, Recht und Ordnung, 1976. 1974), die schon im Titel fragt What works?".
38 45 Bndige Zusammenfassung der Position Lderssens in: ders., Krise, 1989,
So auch schon W. Hassemer, in: Hassemer/Lderssen/Naucke, Generalprven-
tion, 1979, S. 34. Kritisch aber ders., Grundlagen 2 , 1990, S. 288. S. 16 ff. mit zahlreichen Nachweisen. Grundlegend: ders., in: Hassemer l Lders sen/
39 Von daher verstndlich die - oft beschwrend wirkenden - Fragen und Vor- Naucke, Sozialwissenschaften, 1983, S. 67 ff.; Ausfhrlich und insbesondere neuere
wrfe, warum sich ein vorbestrafter Angeklagter die Verurteilung nicht zur War- normative Einwnde zurckweisend, jetzt in: JA 1991, S. 222 ff.
46
nung habe dienen lassen; vgl. so auch 56 Abs. 1 Satz 1 StGB. Lderssen, JA 1991, S. 22 4.

210 211
Hoffnung, darauf nmlich, da Reformen nur ber Reformen - es gilt: Die Ergebnisse der empirischen Generalprvent ionsfor-
kommen" 47 schung reichen allemal, um auch bezglich der allgemeinen Ab-
schreckung von einer Effektivittskrise des Strafrechts zu sprechen.

2. Negative Generalprvention (Abschreckung)


III. Positive Generalprvention
Nicht viel freundlicher fllt das Urteil ber die negativ-general-
prventiven Effekte des Strafrechts aus. Karl F. Schumann bilanziert Ob positive Generalprvention ein Zweck ist, den das Strafr echt
nach einer Durchsicht deutschsprachiger Untersuchungen zur gene- nicht nur erstrebt, sondern auch nachweisbar erreicht, kann nie-
ralprventiven Wirkung 1987, ,,keine der Studien, die reales Verhal- mand sagen. Denn wenn man sich nicht mit der vagen Formu lie-
ten in Zusammenhang mit Aspekten der Strafverfolgung gebracht rung von der Normstabilisierung zufrieden geben will, dann ist
haben ... ergab Anhaltspunkte fr beachtliche abschreckende Wir- hchst unklar, ob es berhaupt eine Theorie positiver General-
kung von Strafen, weder bezogen auf Schwere noch auf Wahr schein - prvention gibt , was darunter zu verstehen ist, und vor allem, ob es
lichkeit"48. Und Giehring kommt zu ganz hnlichen Ergebnissen: sich dabei um nachweisbare Phnomene handelt 54
,,Strafschwerebewertungen haben ... keinen Einflu auf Deliktbege- Trotz dieser Unklarheiten hat die positive Generalpr vention
hungen (und:) Im Bagatellbereich findet sich eine marginale Wirk- Konjunktur, und da schon die bisherigen berlegungen erbracht
samkeit der Entdeckungsrisikoeinschtzung. "49 haben , da positive Generalprvention am ehesten in unse re Zeit
Dieser skeptische Befund berrascht nicht, wenn man sich ver- (und damit in die Risikogesellschaft ) pat 5S,verdient sie nhere Be-
gegenwrtigt, wie komplex die Probleme der generalprventiven trachtung. Die vage Begrifflichkeit legt eine vorsichtige Her ange-
Straftheorie hinsichtlich der empirischen Voraussetzungen ihrer hensweise nahe: Die im folgenden zusammengestellten Mosa ikstei-
Verwirklichung sind." 50 Die alltagstheoretisch nach wie vor ein- ne (1.) sollen zu einer Rekonstruktion der Theorie (2.) verw endet
leuchtende Theorie war eben nur 1799, als Feuerbach sie als erster werden; erst dann ist eine zusammenfassende Bewertung (3.) mg-
formuliert hat, ,modern', weil vom aufklrerischen Impetus und lich.
vom Glauben an die Rationalitt des Menschen getragen 51; heute
ist sie es nicht mehr, weil weder ihr Weltbild die (inzwischen er-
kannte) Komplexitt noch ihr Menschenbild die (faktisch beste- 1. Mosaiksteine positiver Generalprvention
henden) Rationalittsdefizite umfat.
Gleichviel - selbst wenn das Manko der Theorie der Ab- a) Der Begriff positiver Generalpr vention
schreckung ihre juristische Esoterik" 52 ist, und selbst wenn die so-
zialwissenschaftlichen Untersuchungen, die die Theorie beim Wort Auch die positive Generalprvention versteht sich als Prve nt ions-
nehmen und widerlegen, nur von beschrnkter Aussagekraft sind, theorie und stellt damit klar, da sie Strafe nicht metaph ysisch be-
weil man Strafrecht nur im Kontext sozialer Kontrolle sehen kann 53 grndet. Strafe erfolge nicht um ihrer selbst willen , sondern h abe
die prventive Aufgabe, ,,die Bedingungen (gesellschaftlicher )
47
Lderssen, a. a. 0.
48
Karl F. Schumann/Berlitz/Guth/Kaulitzki, Generalprvention, 1987, S. 12.
49
Giehring, KrimJ 1987, S. 28.
54 Einiges spricht dafr, da die Theorie gerade eine Antwor t auf die Schwierig-
so Dazu ausfhrlich: Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 310 ff.
5 1 Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 309. keiten der and~ren prventiven The orien, die von ihnen behaupte ten Zw ecke nach-
52 Hassemer, a.a.0., S. 316. zuweisen, ist. Ahnlich L derssen Krise, 1989, S. 15 f.
53 Hassemer, a.a.O., S. 316 ff. " hnl ich: Hassem er, NStZ 1989, S. 553 ff. [557).

212 213
Interaktion zu schtzen." 56157 Auch das Generelle an der positiven gegenber dem vom Tter begangenen Unrecht durchzusetzen 65 ",
Generalprvention bereitet keine Verstndnisprobleme. Die Strafe ebenso wie die Redewendung von der Unverbrchlichkeit der
richtet sich nach dieser Theorie an alle Menschen" 58 , das Straf- Rechtsordnung" 66
rechtssystem tritt der Bevlkerung als ganzes gegenber" 59 Das Andere Formulierungen beziehen sich nicht mehr unmittelbar
nun tut die negative Generalprvention auch 60 Der entscheidende, auf die Rechtsordnung als solche: Die Rechtsgemeinschaft", die
weil die positive von der negativen Generalprvention unterschei- ,,Bevlkerung" taucht auf. Es gehe, so das Bundesverfassungsge-
dende Aspekt mu sich folglich aus dem Begriff des Positiven richt, um die Erhaltung und Strkung des Vertrauens in die Be-
ergeben. Was genau aber das Positive an der positiven General- stands- und Durchsetzungskraft der Rechtsordnung", die oben
prvention ist, ist keineswegs eindeutig. schon zitierte Unverbrchlichkeit der Rechtsordnung" sei vor
der Rechtsgemeinschaft zu erweisen", und so sei letztlich die
Rechtstreue der Bevlkerung zu strken". Konkretisiert wird das
aa) Formulierungen der Rechtsprechung vom Bundesgerichtshof. Zu verme iden sei eine Strafaussetzung,
wenn sie dem allgemeinen Rechtsempfinden unverstndlich er-
Ausgangspunkt der Rechtsprechung 61 (zu dem die strafrechtliche scheinen mte", wenn das Vertrauen der Bevlkerung ... in den
Literatur hufig zurckgekommen ist62 ) drfte der Begriff der Ver- Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen dadurch
teidigung der Rechtsordnung 63 gewesen sein 64. Zu diesem Bild erschttert werden knnte" 67 oder wenn die Strafaussetzung eine
eines Zweikampfes zwischen Recht und Unrecht passen Formulie- ernstliche Gefhrdung der rechtlichen Gesinnung der Bevlkerung
rungen, wonach es zu den Aufgaben der Strafe gehre, ,,das Recht als Folge schwindenden Vertrauens in die Funktion der Rechts-
pflege"68befrchten liee.
56 Jakobs, AT2, 1991, 1/14, S. 8.
57
Ob die Strafe nach der Theorie der positiven Generalprvention tatschlich
eine prventive Aufgabe hat, ist eine wichtige Vorfrage, die z.B. von F. Herzog
bb) Formulierungen im Schrifttum
(Prvention, 1987, S. 51 f.) negativ beantwortet wird. Dazu sogleich auf S. 220 ff.
58
Jakobs, AT2, 1991, 1/15, S. 9. Das Schrifttum hat diese Formulierungen zum Teil aufgegriffen,
59
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 325. zum Teil durch zeitgemere Wendungen ersetzt . Danach liege ein
60 Miverstndlich Jakobs und Hassemer (a.a.0.), die den Eindruck erwecken,

die Strafe richte sich nach der Theorie negativer Generalprvention nur an Verbre- positiver Aspekt - und nach Jakobs der entscheidende - darin, da
chensgeneigte. Allerdings knne sie sich auf entsprechende Formulierungen in der durch die Strafe nicht (blo 69 ) - negativ - abgeschreckt wird, son-
Rspr. berufen: vgl. die Nachweise in Fn. 64. dern - positiv - die Norm besttigt wird 70 Dabei soll es um drei
61
Es ist aufschlureich, da Rechtsprechung und Wissenschaft sich zumindest
gleichzeitig an die Erarbeitung der Theorie positiver Generalprvention gemacht Effekte gehen: Um die Einbung in Normvertrauen", um die
haben. Viel spricht sogar dafr, da die ersten Anste dazu von der Rechtspre- Einbung in Rechtstreue" und drittens um die Einbung in die
chung kamen.
62 So: Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 325.
63
Vgl. dazu ausfhrlich: Naucke u. a., .,Verteidigung der Rechtsordnung" 1971,
die im Ergebnis kritisch feststellen, auf diesen Begriff bezogen drften keine kurzen
65 BVerfGE 45, 187 [256].
Freiheitss trafen verhngt oder vollzogen werden, vgl. die Zusammenfassung, S. 137.
66 BVerfGE, a. a. 0.
67 Alle Z itate: BGHSt 24, 64 [66].
Dazu, da der historische Gesetzgeber (jedenfalls einige Abgeordnete) die Verteidi- 68 BGHSt 24, 40 [45 f.].
gung der Rechtsordnung als Teilaspekt der Generalprvention" angesehen haben, 69 Jakobs (AT2, 1991, 1/15, S. 9) stellt klar, da die positive Generalpr vention
a. a. 0., S. 50 f.
64
Vgl. die Entscheidung BGHSt 24, 40 [46] (Leitsatz: Zum Begriff der Verteidi- eine nicht abschreckende Generalprvention" ist.
70 Hassemer, Grund lagen2 , 1990, S. 326 m. w. N. leugnet diesen Aspekt nicht,
gung der Rechtsordnung), auf die das BVerfG in der Entscheidung zur Verfassungs-
migkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe (BVerfGE 45, 187 ff.) Bezug nimmt, in meint aber offensichtlich nicht, da darin schon das positive Element der Theorie
der es zur positiven Generalprvention Stellung bezieht (S. 256 f). liege und bezeichnet diese Variante der Theorie als bloe Integrationsprvention.

215
214
Akzeptation der Konsequenzen" 71 Vielleicht am prgnantesten 72 quenzen fr die Geltung sozialer Normen und deren Bestandskraft
hat Gnther Jakobs diese Aspekte zusammengefat und systemati- hat." 77 Damit sind wesentliche Korrekturen anJakobs' Modellp o -
siert. Er sei daher hier im Zusammenhang zitiert: sitiver Generalprvention angebracht: Es geht Hassemer nicht nur
"Der Schutz (gesellschaftlicher Interaktion) erfolgt durch Besttigung der um Strafrecht als Teil sozialer Kontrolle, sondern auch um Rechts-
auf Normen Vertrauenden in ihrem Vertrauen. ... Adressaten der Strafe normbesttigung als Teil der Besttigung sozialer Normen.
sind ... alle Menschen, da alle ohne soziale Interaktionen nicht auskommen
knnen und da deshalb alle Menschen wissen mssen, was sie dabei erwar-
ten knnen . Insoweit erfolgt Strafe zur Einbung in Normvertrauen. b) Die Kritik an der positiven Generalprvention
Zudem belastet die Strafe das normbrechende Verhalten mit Kostenfolgen
und erhht deshalb die Chance, da dieses Verhalten allgemein als nicht Weitere fr die Rekonstruktion notwendige Mosaiksteine ergeben
diskutable Verhaltensalternative gelernt wird. Insoweit erfolgt Strafe zur
sich aus der Kritik an der Theorie von der positiven General-
Einbung in Rechtstreue. Zumindest aber wird durch die Strafe der Kon-
nex von Verhalten und Kostentragungspflicht gelernt, mag auch die Norm prvention, die deswegen besonders aufschlureich ist, weil diese
trotz des Gelernten bertreten werden; insoweit geht es um Einbung in Lehre gleichermaen von der absoluten wie von den ,klassischen'
die Akzeptation der Konsequenzen. - Die drei genannten Effekte lassen relativen Straftheorien unter Beschu geraten ist.
sich als Einbung in Normanerkennung zusammenfassen. "73
Sekundr", das fgt Jakobs ausdrcklich an, mag die Strafe auch aa) Die Kritik aus der Perspektive der absoluten Straftheori e
einen abschreckenden Effekt haben, solche nicht ber Normaner-
kennung, sondern ber Furcht vermittelten Effekte" seien Beigaben, Am pointiertesten findet sie sich bei Felix Herzog, der meint, posi-
,,die erwnscht sein mgen", aber nicht Aufgabe der Strafe" seien74. tive Generalprvention sei eigentlich eine absolute Straftheor ie.
Auf diese Unterscheidung legt auch Hassemer Wert, der meint, Dabei kann er sich auf Hassemer, der die Weisheit (der Tatvergel-
nach der Theorie der positiven Generalprvention 75vermittle sich tungslehre) wiederentdecken will" 78ebenso berufen wie auf Jakobs ,
das Strafrechtssystem nicht ber Furcht, sondern ber Ein- dessen Theorie positiver Genera lprvention nach eigener Au ssage
sicht"76. Bei Hassemer kommt aber - auch schon im Bereich des von der absoluten Theorie in der Gestalt, die ihr Hegel gegeben
von ihm Integrationsprvention genannten Aspektes positiver Ge- hat79 , nicht weit weg ist. Solchermaen munitioniert, wirft H erzog
neralprvention - ein Element hinzu, da bei Jakobs fehlt oder Hassemer und Jakobs vor, auf halber Strecke stehen zu bleiben,
zumindest nicht explizit erwhnt wird: Danach mu eine Straftheo- Tribut an die bermacht des empirisch beherr schten theoretis chen
rie mit einer Strafrechtstheorie verbunden sein. Und sein Konzept Horizonts" zu zahlen, weil Hassemer und Jakobs selber davor zu-
positiver Generalprvention beruhe auf der Strafrechtstheorie, die rckschreckten, ihre Theorie als Rekonstruktion absoluter Strafbe-
Strafrecht als Teilbereich sozialer Kontrolle ansieht. Bezogen auf grndung auszugeben 80
die Aufgabe von Strafe hiee das konkret, da Strafen in Wechsel- Aus dieser Per spektive ist die Theorie positiver Generalprvent i-
bezglichkeit mit anderen Bereichen sozialer Kontrolle, Konse- on eine - im schlechten Sinn des Wortes - Vereinigungstheorie, weil
sie (eigentlich) absolut ist, sich aber (als Tribut an den die Straf-
71 Jakobs, AT 2, 1991, 1/15, S. 9. rechtstheorien dominierenden empirischen Zeitgeist) relativ gibt.
72
hnlich Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 325, der diesen Abschn itt als par a-
digmatisch" bez eichnet .
73
Jakobs, AT 2, 1991, 1/15, S. 13 f.
74
Jakobs, a.a.0., S. 14. 77 A.a.0 .
75 78
Nach Hassemers Begriff der positiven Generalprvention geht es hier, genau - A. a. 0., S. 324.
genommen, zunchst nur um den Aspekt Integrationsprvention". 79
Jakob s,AT 2, 1991, 1/21,S.17 .
76
Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 325. 80 F.He rz og, Pr venti o n, 1987, S. 51 f.

216 217
bb) Die Kritik aus der Perspektive der ,klassischen' prventiven diese Theorie wenig Interesse an ihrer empirischen berprfung.
Straftheorie Der tiefere Grund dafr kann benannt werden. Denn zwar ist die
Lehre von der positiven Generalprvention - im Unterschied zu
Noch strenger fllt die Kritik derer aus, die den prventiven Aspekt den anderen Straftheorien - eher realistisch als idealistisch 86 ; die
positiver Generalprvention ernstnehmen: Vor allem Lderssen hat Anknpfungspunkte an die Realitt jedoch - Systemtheorie und
die Lehre von der positiven Generalprvention aus dieser Position symbolischer lnteraktionismus bei Jakobs, die Theorie sozialer
heraus immer wieder kritisiert: Sie sei zirkulr, spekulativ 81, letztlich Kontrolle bei Hassemer - erwe isen sich als keineswegs hartes empi-
nur eine Volte"82 , die sich den empirisch und normativ begrndeten risches Material. Vielmehr sind diese Theorien heuristische Modelle,
Unsicherheiten der Strafzweckdiskussion verdanke 83 Wer das Straf- Versuche, diese Welt zu verstehen. Sie kommen zwar nicht ohne
recht auf Normstabilisierung beschrnken wolle, komme nicht weit: Empirie aus, sind aber von empirischer Nachweisbarkeit nach den
,,Er kann nur die Stelle, wo (die bisher diskutierten Strafzwecke, Standards empirischer Sozialforschung, wie sie an die anderen Straf-
C.P.) in den Kreislauf der Argumente (eintreten), ein wenig ver- theorien angelegt werden, weit entfernt.
schieben."84 Denn wenn die Sanktion die Stabilisierung garantieren Im Zusammenhang mit dieser Feststellung kann eine Relativie-
solle, dann msse man wissen, warum sie eigentlich stabilisiere. Und rung vorher gemachter - und idealtypisch zutreffender - Unter-
je nachdem, welchen Sinn Menschen mit einer Sanktion verbinden, scheidungen zwischen der positiven Generalprvention und den
lieen sie sich von ihr motivieren oder nicht. ,,Damit ist man denn anderen Straftheorien angebracht werden. Als modern war die
doch bei der Frage, was die Sanktion fr sich genommen soll: ver- Lehre von der positiven Generalprvention insofern bezeichnet
gelten, abschrecken, sichern oder erziehen?" 85 Letztlich gipfelt also worden, als sie mit der Erhebung der Funktion zum Zweck die
auch diese Argumentation in dem Vorwurf, die Theorie positiver Legitimationsfrage lst, whrend die absolute Straftheorie die
Generalprvention sei eine - in der Sache nicht weiterfhrende - Legitimationsfrage scheinbar unabhngig von Zweck und Funk-
Vereinigungstheorie. tion beantwortet, und die anderen prventiven Straftheorien sich
nur mit der - kontrafaktischen - Erklrung der Zwecke zur Funk-
c) Zusammenfassung der Mosaiksteine tion zu helfen wissen. So zutreffend diese Unterscheidung ist, so
sehr mu man sich ihrer begrenzten Reichweite und Erklrungs-
Auf der Grundlage dieser Mosaiksteine lt sich die oben schon kraft bewut sein. Es geht bei diesen Unterschieden mehr um
aufgeworfene Frage nach den Zwecken positiv generalprventiv Weltsichten, Rationalitten und Argumentationsstile als um wirk-
begrndeter Strafe besser beantworten. Keineswegs ist die Antwort lich inhaltliche Unterschiede. Die theoretisch vorhandene Antino-
aber so einfach, wie man nach dem letzten Abschnitt vielleicht ver- mie der Strafzwecke verdankt sich strker dem Abstraktionsniveau
mutet. Auch wenn nmlich die Funktionen von Strafe Ausgangs- der Debatte als wirklich unvereinbaren Strafzielen 87 Konkret :
punkt der Theorie waren, man also erwarten knnte, nach dieser - Auch die Vertreter der absoluten Straftheorie interessierten sich fr
wahrhaft modernen - Straftheorie lieen sich erwnschte Wirkun- Zwecke, und viel spricht dafr, da sich dieses Interesse mittelbar
gen von Strafe nachweisen und Strafe daher legitimieren, zeigt auch auch auf ihre Straftheorie ausgewirkt hat. Und sie, ebenso wie die
Befrworter von Spezial- und Abschreckungsprvention, haben
81
Lderssen, Krise, 1989, S. 16.
82 Lderssen, StV 1987, S. 168.
83
Lderssen, Krise, 1989, S. 15 f. 86Vgl. dazu, oben S. 207.
84
Lderssen, in: Hassemer!Lderssen/Naucke, Sozialwissenschaften, 1983, S. 89. 87Dazu, insbesondere im Blick auf die Diskussion im 19. Jahrhundert : Fromme!,
85
Lderssen, Krise, 1989, S. 16. Prventionsmodelle, 1987.

218 219
ihre Ideen von Zwecken des Strafrechts letztlich aus ihrer Wahr- sowohl den Gerichten, die die zitier ten Formulierungen, die Anla
nehmung und Vorstellung von Funktionen des Strafrechts. zur Assoziation mit der absoluten Straftheorie bieten, mit Vorliebe
Im folgenden kann nun das Modell der Lehre von der positiven verwenden, als auch und vor allem den Verfechtern der Lehre im
Generalprvention rekonstruiert werden. Dadurch wird auch eine Schrifttum ganz eindeutig nicht um Metaphysik, sondern um welt-
berprfung der Kritik aus den verschiedenen Straftheorielagern, liche Zwecke. Auch wenn von Wahrung der Unverbrchlichkeit
die Lehre von der positiven Generalprvention sei eine wiederent- der Rechtsordnung die Rede ist, ist gemeint, diese vor der Rechts-
deckte" absolute Straftheorie (Herzog), beziehungsweise eine Re- gemeinschaft zu erweisen"; und die Bestands- und Durchsetzungs-
aktion auf die Unsicherheiten der klassischen prventiven Theori- kraft der Rechtsordnung bekommt ihr Gewicht erst im Rahmen
en, die aber die Unsicherheiten letztlich nicht beseitige (Lders- der Erhaltung und Strkung des Vertrauens der Bevlkerung" 95in
sen ), mglich. sie. Jakobs selber stellt klar, Strafe habe nach der Lehre von der
positiven Generalprvention eine prventive Aufgabe" 96 und er-
klrt die Nhe zu Hegels Vorstellungen damit, da die Strafe auch
2. Rekonstruktion der positiven Generalprvention bei Hegel nur dem Begriff nach absolut, in ihrer konkreten Aus-
gestaltun g relativ zum jeweiligen Stand der Gesellschaft" 97sei.
a) Das absolute Element der Theorie positiver Generalprvention Weniger eindeutig ist die Distanzierung von der absoluten Theo-
rie bei Hassemer: Das liegt nicht nur an Formulierungen, die die an
Ein hervorstechendes Merkmal der Lehre von der positiven Gene- Folgen gebundene Rechtfertigung der Strafe als eher von auen auf-
ralprvention ist das Anknpfen an Formulierungen der absoluten gezwungen denn als innerlich akzeptier t erscheinen lassen98, son-
Straftheorie. Da ist, anders als bei den ,modernen Klassikern' der dern auch daran, da fr Hassemer das eigentlich Positive an der
Straftheorie, wieder die Rede von der Verteidigung der Rechtsord- positiven Generalprvention nicht die Verbrechensprvention ist,
nung"88, von der Aufgabe der Strafe, ,,das Recht gegenber dem sondern die vorbildliche Vermittlung des humanen Umgangs mit
vom Tter begangenen Unrecht durchzusetzen" 89. Insofern ber- Abweichung" 991100.Das ist zwar, offensichtlich, ebenfalls ein Zweck;
rascht der Versuch Herzogs 90 nicht, die Lehre von der positiven durch Hassemers Behauptung, die Botschaft der Tatvergeltungslehre
Generalprvention fr die absoluten Straftheorien zu vereinnah- liege in der Achtung vor der Wrde des Straftters" 101 ; 102, gert er
men91. damit gleichwohl in die Nhe der absoluten Theorien.
Trotz dieser Indizien 92 ist seiner These zu widersprechen. Die
Lehren von der positiven Generalprvention sind nur in dem Mae 95 BVerfGE 45, 187 [256]. Das ,prventive' Selbstverstndnis wird noch weiter

dadurch verdeutlicht , da das Gericht bisher ausstehende fundierte Effiz ienzun-


absolut, als, wie Monika Fromme! nachgewiesen hat, auch die ab- tersuchungen" erwhnt und sich damit im Prinzip dem Urteil der Effizienz unter-
solute Theorie verdeckt-relative Theorie" 93war und ist 94. Es geht wirft.
% Jakobs, AT2, 1991, 1/14, S. 13.
97
88
Jakobs, a.a.O., 1/21, S. 18.
BGHSt 24, 40 [44]. 98 Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 284 f. Von daher wird Herzogs Verd acht, die
89
BVerfGE 45, 187 [256]. prventive Formulierung der Theorie sei ein Tribut an den Wissenscha fts-Zeitge ist
90
Herzog, Prvention, 1987, S. 52. ,Rationa litt dieser Rechtskultur' (1987, S. 53 ff.) verstndlich.
91
Vgl. dazu oben, S. 217. 99
Hassemer, a.a.0., S. 326.
92
Auch Naucke (Einfhrung\ 1987, S. 51) sieht in dem Auftreten und Erstar- 100 Daher zu recht kritisch Lderssen (K rise, 1989, S. 16, Fn. 38): ,,die Aufgabe
kender Theorie positiver Generalprvention Anzeichen ... , aus denen auf eine des Strafrechts, formalisierte Kontrolle zu garantieren , scheint bei Hassemer fast in
Rckkehr zu einer strkeren Betonung des Vergeltungsgedankens geschlossen wer- den Rang einer Letztbegrndung" gerckt zu sein."
den kann." 101
Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 284.
93
Fromme/, Prventionsmodelle, 1987, S. 113. 102 Hier ist Hassemer zu widersprechen. Die ,Botschaft' heit: ,,Vergeltung des
94
Vgl. schon oben, S. 203 f. be ls der Tat mit dem bel der Strafe!" und drfte so auch von den Menschen

220 221
b) Die relativen Elemente der Theorie positiver oder spekulativer - reformulierte klassische Prventionstheor ie ist,
Generalprvention oder ob sich hinter den unterschiedlichen Formulierungen auch
Unterschiede in der Sache verbergen. Um das Ergebnis vorwegzu-
Mit der Feststellung, da die Theorie positiver Generalprvention nehmen: Positive Generalprvention ist nicht nur ,alter Wein in
keine absolute Straftheorie ist, ist aber nur ein erster Schritt getan. neuen Schluchen'; neben Neuformulierungen klassisch prventi-
Fragt man in dem notwendigen zweiten Schritt nach den Zwecken, ver Zwecke behauptet die Theorie positiver Generalpr vent ion
die diese relative Straftheorie erreichen will, dann ergibt sich als ber- auch spezifische und neue Strafzwecke. Diese Zwecke kann man
geordneter Zweck, da die Lehren von der positiven Generalprven- am bersichtlichsten in einem Schaubild zeigen:
tion den Umgang der Brger mit Normen beeinflussen wollen.
Damit kann bereits ein erster Unterschied zu den anderen relati-
ven Straftheorien festgehalten werden, die weniger naive Formulie- bergeordneter Zweck:
rung der Theorie : Im Vergleich der Theorien erst wird offensicht-
lich, in welchem Ausma die Theorien der Abschreckungs- und
der Resozialisierungsprvention vom Denken des 18. und 19. Jahr-
hunderts geprgt sind, einer Zeit mit einem eher mechanistischen
und auf kausalen Beziehungen aufbauenden Weltbild, das konse-
Umgang mit Norm

1
---
Umgang der Brger mit Norm und Normabweichun g

Umgang mit
N ormabweichung
~ ~
1

quent zum bewuten Gebrauch dieses Wissens, zur Befreiung aus Vertrauen Rechts- Rechts- Rechts- ,,Verfah-
der Unmndigkeit" einldt. Dagegen ist die Theorie positi ver Ge- in den treue gehorsam folgenbe- rensbe-
neralprvention insofern modern formuliert, als sie, ohne den An- Schutz wutsein wutse in"
spruch auf Gestaltbarkeit aufzugeben, Einsicht in die komplexeren durch die
- nicht mono- und auch nicht nur multikausalen, sondern interde- Rechts-
pendenten und kumulativen - Zusammenhnge zeigt 103 Das Er- ordnung
gebnis ist freilich eine Zweckformulierung, die so nebuls ist, da 1 1 1 1 1

sie von vornherein weder beweis- noch widerlegbar erscheint. Zu- Verzicht Verzicht Verzicht ??? An gemes-
dem ist diese Zweckformulierung unbefriedigend, weil sie offen auf Selbst- auf Bege- auf Bege- sene Reak-
lt, wie und zu welchem weiteren Zweck sie den Umgang der schutz, hen von hen von tion en auf
Brger mit den Normen beeinflussen will. Selbstjus- Straftat - Straftat- Abwei-
Es steht also immer noch nicht fest, ob die Theorie positiver tiz aus Ein- aus Kalku- chung ler-
Generalprvention nur eine - je nach Perspektive: anspruchsvoller sieht lation, nen - auch
Furcht unte rhalb
des
verstanden werden . Auch wenn die Verfechter der absoluten Strafthe orie immer Recht s-
wieder so argumentieren (und v.a. die relativen Theorien in diesem Sinn kritisieren),
bleibt die wrdevoll e Behandlung des Straftters nach der absoluten Theorie schon
bru chs
begrifflich (bestenfalls) eine erwnschte Nebenfolg e. Wer sie zur Botschaft ho chsti-
lisiert, verlt den Boden der absoluten Straftheorie; zu dieser Position schon oben,
s. 203 f. Anders als die Theorien der Resozialisierun g und der Ab-
103
Auch insoweit aber kritisch: Karl F. Schumann, Neue Kriminalp olitik H eft schreckungspr vention, die einfach e Mittel -Zweck-Relat ionen
1/ 1990, S. 36, der die positive Generalprvention als juristische Denk fi_ gur " be-
zeichnet, ,,die der Kompl exitt der menschlichen Wahrnehmung und Ube rzeu- aufstellen (durch Strafe soll resozialisiert beziehungsweis e abge-
gungsbildung nicht Rechnung trgt." schreckt werden), postuliert die Theorie positiver Generalpr ven-

222 223
tion von vornherein, da die Strafe ihre Endziele ber Zwi- wird er deswegen die unrechte Handlung seinerseits nicht aus-
schenziele vermittelt erreichen will. fhren. Zweitens wird klargestellt, da der Rechtsbruch Ko nse-
Auf einer ersten Stufe hat die Strafe zwei heteronome Zwi- quenzen hat. Auch wer sich nicht schon wegen des Unwert gehalts
schenzwecke: Durch die Strafe soll der Umgang des Brgers einer- der Handlung dagegen entscheidet, soll als kalkulierender Mensch
seits mit der Norm (Modell Jakobs und Modell Hassemer), ande- die Konsequenzen der Handlung mit in seine Entscheidung, sich
rerseits mit der Normabweichung (nur im Modell Hassemer) be- abweichend zu verhalten oder nicht, einbeziehen und daher von
einflut werden. der Straftat ablassen. Als dritten Zweck fhrt Jakobs an, durch den
Auf einer zweiten Stufe wird przisiert, in welche Richtung Konnex von Verhalten und Kostentragungspflicht werde, auch
diese Beeinflussung geht, welchen konkreteren Zweck die Strafe wenn der Brger weder aus Rechtstreue noch aus Rechtsgehorsam
also erfllt. Diese przisierten Zwecke zeigen - das drfte ein das unrechte Tun vermeidet, wenigstens die Akzeptation von
wesentlicher Fortschritt gegenber den klassischen, prventiven Konsequenzen" eingebt. Welchen tieferen Zweck das haben soll,
Theorien sein - da die Brger in drei unterschiedlichen Rollen erklrt Jakobs nicht; ein solcher Zweck ist auch nicht ersichtli ch:
angesprochen werden. Es geht nicht nur, wie das bei der Ab- Ein Zustand, in dem Straftter im Bewutsein mglicher straf-
schreckungsprvention der Fall ist, um den Brger als potentiellen rechtlicher Konsequenzen weitere Straftaten begehen, kann
Tter, sondern auch um den Brger als potentielles Opfer, und schwerlich als akzeptab ler Strafzweck gelten.
drittens (im Modell Hassemers) um den Brger als Brger (d. h. als Hassemers Position zu diesen Zwischen- und Endzwecken ist
gesellschaftliches Wesen), der auch, wenn es nicht um Rechts- nicht eindeutig auszumachen. Whrend er an einer Stelle unter po-
brche geht, mit Abweichung umgehen knnen soll. sitiver Generalprvention sowohl die Einbung in Normaner ken-
Der (jedenfalls quantitativ) gewichtigere gemeinsame Zwi- nung als auch die Einbung in den humanen Umgang mit Abwe i-
schenzweck in den Modellen Jakobs' und Hassemers ist der chung versteht 105, erweckt er an anderer Stelle den Eindruck, nur
Umgang mit der Norm". Er bedarf der weiteren Przisierung und das Zuletztgenannte sei Aufgabe der Strafe, weil allein die Fo rmali-
provoziert die Nachfrage, welchen Endzwecken er dient: Was im sierungsleistungen strafrechtlicher Sozialkontrolle die Strafe von
Modell Normanerkennnung" oder Normstabilisierung" heit, anderen Kontrollinstanzen unterscheide 106 Wenn man aber die
bedeutet, da sich das Strafrecht an den Brger sowohl als potentiel- neuere Stellungnahme 107 zugrundelegt, darf man davon ausgehen,
les Opfer als auch als potentiellen Tter von Straftaten wendet: da nach der Auffassung Hassemers die Normeinbung Int egra-
Als potentiellem Opfer wird dem Brger durch die Bestrafung tionsprvention und (in seinem Sinn) positive Generalprvent ion
des bekanntgewordenen Rechtsbruchs signalisiert, da er gleich- verbindet 108 Przisere Angaben darber, welche unterschiedlichen
wohl auf den Schutz, den ihm die Rechtsordnung gegenber Strafta- Aspekte von Normeinbung er als Element der Theorie po sitiver
ten verspricht, vertrauen kann. Der damit verfolgte Endzweck ist Generalprvention anerkennt, stehen noch aus.
einsichtig. Nur wenn der Brger ein solches Vertrauen hat, wird er Als zweiten - heteronomen - Zwischenzweck nennt Ha ssem er
es unterlassen, sich selber um seinen Schutz zu kmmern, also z.B. die Beeinflussung des Brgers in seinem generellen Umgang mit
Selbstjustiz zu ben oder jedenfalls immer zur Verteidigung bereit Normabweichung. Da dieser Zweck ihm nicht weniger wichtig,
zu sem. vielleicht sogar wichtiger ist als Normeinbung, beweist seine frh
Als potentiellem Tter wird dem Brger - nach dem am przise- schon geuerte Ansicht, allein aus den Formalisierungsleistungen
sten formulierten Modell von Jakobs - gleich dreierlei signalisiert:
10 , Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 326.
Erstens stellt die Strafe das Unwerturteil ber die bestrafte Hand - 106 Hassemer, in: Ha sseme r/ Lderssen! N aucke, So zialwissens chaften, 1983, S. 63.
lung klar. Der im Prinzip rechtstreue Brger wird daran erinnert, 107
H assemer, Grundlagen 2 , 1990.
da es sich um Unrecht handelt; da er als rechts treu gedacht wird, 108
A . a. 0. , S. 328.

224 225
strafrechtlicher Sozialkontrolle begrnde sich die Aufgabe der Stra- Rechtsgehorsams unschwer als Neuformulierung negativer Gene-
fe109.Auch was mit diesem Strafzweck gemeint ist, kann aber nicht ralprvention zu identifizieren. Jakobs Versuch, die positive von
als eindeutig geklrt gelten. Denn zum Teil argumentiert Hassemer, der negativen Generalprvention dadurch zu unterscheiden, da
die Strafe knne und msse ein Vorbild humanen Umgangs mit nach der positiven Generalprvention die Strafe als Kostenfol-
Abweichung" 110werden. Wenn das richtig ist, dann ist genauge- ge" 114bei der Kalkulation des Handelnden bercksichtigt werde
nommen nicht die Bewahrungswrdigkeit des formalisierten Straf- und so Straftaten verhindere, whrend nach der negativen Variante
rechts der Zweck, sondern allgemein der erwnschte gesellschaftli- Strafe den Bestraften oder Dritte so (beeindrucke), da diese von
che Umgang mit Abweichung 111 . An anderer Stelle freilich hat es knftigen Taten ablassen" 115 , berzeugt nicht, zumal schon Feuer-
den Anschein, als ob es Hassemer doch eher darum geht, die For- bach nicht auf Abschreckung des Furchtsamen, sondern auf Kal-
malisierungsleistungen des Strafrechts zu schtzen und zu wah- kulation des Vernnftigen gesetzt hat 116.
ren112.Und dieser Eindruck verstrkt sich, wenn der vermeintliche Ergeben sich insoweit durchaus berschneidungen mit der nega-
Zweck des Strafrechts, Vorbild humanen Umgangs mit Abwei- tiven Generalprvention 117 , dann liegt der Akzent doch auf anderen
chung zu sein, zur Hoffnung degradiert wird, die mit Strafe ver- Aspekten der Aufgabe der Strafe. Das wird in der zusammenfassen-
bunden sei, sie aber nicht rechtfertige 113
. den Passage' 18 zur positiven Generalprvention in Jakobs' Lehr-
buch, in der Einbung in Normvertrauen, in Rechtstreue und in
Akzeptanz der Folgen gleichberechtigt nebeneinander stehen, weni-
3. Zusammenfassung und Bewertung der Lehren von der positiven ger deutlich als in den grundlegenden Ausfhrungen zur Notwen-
Generalprvention digkeit sicherer Normgeltung" 119 . Hier zeigt sich, da Strafe ganz
wesentlich die Bedeutung hat, das Normvertrauen zu bewahren.
Ein festzuhaltendes Ergebnis der hier vorgenommenen Rekonstruk- Seine Bedeutung hat dieses Normvertrauen nach Jakobs darin, da
tion der Lehre von der positiven Generalprvention ist, da es zwei stabile normative Erwartungen fr die Ermglichung sozialer Kon-
im Grunde ganz unterschiedliche Modelle von positiver General- takte unumgnglich sind 120. Der Normbruch gefhrdet diese Erwar-
prvention gibt: tungen, die Bestrafung sorgt dafr, da die normative Erwartung
nicht preisgegeben werden mu, sondern kontrafaktisch durchge-
halten werden kann, ,,indem nicht die Erwartung des Enttuschten,
a) Das Modell Jakobs'
sondern der Normbruch des Enttuschenden als der magebliche
Vergleicht man Jakobs' Modell posltlver Generalprvention mit
den klassischen prventiven Straftheorien, dann ist der Zweck des 114
Jakobs, AT2 , 1991, 1/1 5, S. 13.
115
Jakobs, a.a.O., 1/16, S. 14.
109 116
Hassemer, in: Hassemerllderssen/Naucke, Sozialwissenschaften, 1983, S. 63; So auch Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 309. Vgl. Feuerbach, Revision Teil I,
wiederum anders allerdings a. a. 0., S. 64: ,,In die Terminologie der Straftheorie ber- 1799, S. 45 f. In den Worten Feuerbachs geht es zwar weniger um rationales Kalkl,
setzt, ist Aufgabe der Strafe die positive Generalprvention: die staatliche Reaktion auf als um Sinn lichkeit und den Wunsch nach Lustbefriedigung und Unlust verm ei-
Straftaten, die zugleich das gesellschaftliche Norm bewutsein hilfreich untersttzt." dung, der Sache nach ist aber klar, da es um die Entscheidung des potentiellen
110
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 326. Tters geht, sich strafbar zu verhalten - oder es zu unterlassen.
111 So explizit: Hassemer, a.a.O., S. 328 f.: Da sich der Aspekt der Formalisie- 117
Auch Jakobs (AT2 , 1991, 1/15, S. 13) sieht diese bereinst immung, wenn er
rung ,,- als Muster humanen Umgangs mit der Abweichung - an die auerstraf- meint, die sogenannte positive oder allgemeine Generalprvention sei eine nicht
rechtliche Sozialkontrolle vermitteln kann, ist die Hoffnung." nur abschreckende" Generalprvention.
112
Hassemer, in: Hassemerl Lderssen/Naucke, Sozialwissenschaften, S. 63, 65. 118
Jakobs,AT 2, 1991, l/14f.,S.13f.
Diese Einschtzung auch bei Lderssen, Krise 1989, S. 16 Fn. 38. 119
A.a.O., 1/ 4-7, S. 6 ff.
113
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 329. 120
A.a.0., 1/7, S. 7.

226 227
Fehler definiert wird." 121 Fragen kann man sich, ob diese Aufgabe und einhalte), Zurckhaltung und Migung (be)" 128, und damit
des Strafrechts noch als Prventionszweck angesehen werden ,,Vorbild humanen Umgangs mit Abweichung" 129 werde.
kann 122 Es geht, wie Jakobs klarstellt 123, gar nicht mehr um das Vergleicht man auch dieses Modell mit den klassischen Pr ve nti-
bescheidene Ziel der Prvention abweichenden Verhaltens, sondern onstheorien, dann zeigt sich wiederum, da neben bereinstim-
um die Stabilisierung normativer Erwartungen, die fr das soziale mungen auch Unterschiede gut sichtbar sind. Die Bezugspunkte
Leben unumgnglich sind. Es geht, auch wenn Jakobs selber meint, zur negativen Generalprvention sind identisch mit denen von
das Strafrecht habe eine prventive Funktion, weil es die Bedingun- Jakobs Modell, soweit beide Integrationsprvention als Aufgabe des
gen sozialer Interaktion schtze, mehr um symbolische Versiche- Strafrechts ansehen. Auch bei Hassemer tritt aber dieser Aspekt
rung als um manifeste Prvention 124 . von Strafe in den Hintergrund gegenber dem neuen Strafzweck
der Rettung strafrechtlicher Formalisierungsleistungen, sei deren
b) Das Modell Hassemers Bewahrung nun Endziel oder Zwischenziel auf dem Weg zum
humaneren Umgang mit abweichendem Verhalten.
Mit diesem Modell hat die Lehre Hassemers wenig zu tun. Das An dieser Stelle tauchen nun bei Hassemer einigermaen berra-
beginnt schon beim Begrifflichen. Fr Hassemer ist das Negative an schend auch Resozialisierung und Tatvergeltung als Sekundrziele,
als Instrumente zur Verwirklichung des allgemeinen Strafziels der
der negativen Generalprvention, da sie auf ein Negativum, nm-
positiven Generalprvention" 130 wieder auf. Denn nur die auf gn-
lich die durch Abschreckung erhoffte Unterlassung krimineller
Handlungen abzielt 125 Soweit die von ihm so bezeichnete - und stige Wirkung staatlicher Intervention bedachte" Strafe 131, die ihrer-
seits durch das Konzept der Tatvergeltung" limitiert werde 132 ,
auch von ihm mitgetragene - Integrationsprvention durch Ein-
bung in Normanerkennnung die Geltung von Normen sichert 126 knne der Aufgabe, Vorbild im Umgang mit Abweichung zu sein,
dienen.
und dadurch abweichendes Verhalten verhindert, also prventi-
onslogisch strukturiert ist" 127, handelt es sich eigentlich um eine
Variante negativer Generalprvention. Das Positive an der positiven
4. Die Nachweisbarkeit und der Nachweis positiv
Generalprvention aber sei nicht die Normstabilisierung zur Er-
generalprventiver Zwecke
mglichung sozialen Lebens, sondern liege darin, da das Strafrecht
bei der Mitwirkung an sozialer Normbildung Grenzen (markiere
Sieht man die Aufgabe des Strafrechts in der Resozialisierung von
121
Strafttern und/ oder in der Abschreckung potentieller knftiger
A. a. 0., t/6, S. 7.
122
hnlich Karl F. Schumann, Neue Kriminalpolitik Heft 1/1990, S. 35 f., der Straftter, dann ist das Strafrecht, gemessen an diesen Aufgaben, in
von einer Belohnung fr den Normkonformen spricht, dessen Normakzep tanz einer Effektivittskrise. Es wirbt mit seinen schnen Folgen ...
u. U. durch Akte der Strafjustiz gar nicht beeinflut werde. ohne doch einsichtig belegen zu knnen, da diese Folgen sich
123
Jakobs, AT2 , 1991, 1/11, S. 9: ,,Entsprechend ... darf als Aufgabe der Strafe
nicht die Vermeidung von Gterverletzungen angesehen werden." auch wirklich ereignen." 133 ndert sich an diesem Verdikt etwas,
124
Vgl. zu Jakobs' Lehre von der positiven Generalprvention jetzt kritisch:
M. Bock, ZStW 103 (1991), S. 636 ff. Bocks zentraler normativer Einwand ist, die
symbolische Versicherung nur gelingen kann, wenn das symbolische verheimlicht
wird (S. 649 ff.): ,,Zu den Funktionsvoraussetzungen der positiven Genera lprventi- 128 A. a. 0., S. 326.
on gehrt es ... , da die Rechtsgenossen ber die ,eigentlichen' Strafzwecke ge- t 29A.a.0.
tuscht werden." (S. 653 ). 130
Hassemer, in: Hassemerl Lderssen /N aucke, Fortschritte, 1983, S. 64.
125
Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 325. 131
A. a. 0 ., S. 64 f.
126 A.a.0., S. 326.
m A.a.O., S. 65.
127
A. a. 0., S. 329. 133
Hassemer, Grundlagen 2 , 1990, S. 328.

228 229
wenn man die Strafe mit der Lehre von der positiven General- bei sozial~n Konflikten garantieren und damit Gesellschaft ermgli-
prvention begrndet? chen. Eine Rechtfertigung, so zu verfahren, gibt das Modell nicht ;
es setzt vielmehr voraus, da die gesellschaftliche Ordnung die
Kosten wert ist, die dem Normbrecher auferlegt werden." 139 Und
134
a) Das Modell Jakobs' im selben Zusammenhang heit es kurz darauf noch einmal: ,,Strafe
kann berhaupt nur durch den Wert der Ordnung legitimiert wer -
Jakobs' Modell klingt zunchst empiriefreundlich: Strafe erfolge den, fr deren Erhalt gestraft wird." 140
nicht um ihrer selbst willen, sondern habe, weil sie die Bedingungen Solches Desintere sse kann jedoch niemanden binden. Und auch
sozialer Interaktion schtzen soll, eine prventive Aufgabe. Gleich- Jakobs' normativierende Formulierungen knnen nicht darber
wohl findet sich in dem Abschnitt seines Lehrbuchs, in dem er die hinwegtuschen, da er letztlich eine empirische Aussage macht:
Lehre von der positiven Generalprvention abhandelt, nicht ein Zwar ist die Aussage, Strafe bedeute, da das normbrechende Ver-
einziger Hinweis darauf, ob denn Strafe die ihm zugedachte Aufga- halten unmageblich und die Norm mageblich ist, kein empiri-
be auch tatschlich erfllt. Es zeigt sich, da sich seine Konzeption scher Satz; aber der Satz ist nur relevant, wenn diese Ansichten
gegen Empirie eher sperrt 135 Strafe hat, so Jakobs, die Aufgabe, ber das Magebliche und Unmagebliche an die Bevlkerung
N ormgeltung zu besttigen, sie ist mehr als nur uerliches Ereig- vermittelt und von ihr geteilt werden 141 Und dieser Satz ist ein
nis" 136, sie soll klarmachen, ,,da die Bedeutung des normbrechen- empirischer, der besttigt oder erschttert werden kann, der vor-
den Verhaltens unmageblich und die Norm nach wie vor mageb- aussetzungsreich ist 142, aber trotzdem nicht durch den Verweis auf
lich ist." 137 Hier fllt es schwer, auch nur die Tatsachen zu sozialwissenschaftliche Theorien ersetzt werden kann.
benennen, die Ansatz empirischer Untersuchung sein knnten. Man kann also zur N achweisbarkeit und zum Nach weis der von
Jakobs' Lehre von der positiven Generalprvention ist , hnlich wie Jakobs behaupteten Aufgaben des Strafrechts zusammenfassen: Es
sein Schuldbegriff, normativ-funktional. Das macht sie insofern handelt sich um eine Straftheorie, die vor dem theoretischen H in-
,modern' und unter Legitimationsgesichtspunkten akzeptabel, als tergrund der Systemtheorie und des symbolischen lnteraktionis-
sie eine Funktion behauptet, es enthebt sie andererseits - wie man
hinzufgen mu: scheinbar - der lstigen Nachfragen der empirisch
orientierten Kriminologie. Das Desinteresse an der empirischen
immer noch so viel an bel herausspringt, da dadurch der Tter als Trg~r der
berprfung seiner Lehre 138 korrespondiert im brigen auffallend Kosten des geschehenen Normbruchs markiert wird; denn solange mit einer Ubels -
mit dem Desinteresse am Zusammenhang zwischen Straftheorie folge zugerechnet wird, bleiben die Wirkungen positiver Generalprvention (Her-
und Legitimation der Strafe: Strafe soll zwar Erwartenssicherung vorhebung, C.P.) bestehe n." (A. a. 0., 1/37, S. 23.).
139 Jakobs, AT2, 1991, 1/18, S. 15.
140
Jakobs, a.a.0., 1/20, S. 16.
141 Dagegen berzeugt der Einwan d Karl F. Schumanns (Posit ive General-
134 Vgl. dazu jetzt: M. Bock, ZStW 103 (1991 ), S. 654 ff.
135 hnlich Bock (a. a. 0., S. 654), der anmahnt, die Fundierung der Lehr e in prvention, 1989, S. 2 f.) gegen die Begrnd ung eines Strafrechts, das sich nur auf
einer soziologischen Theorie knne nicht ausreichen". das Rechtsempfinden auswirkt, nicht. Natrlich kann man darber diskut ieren, ob
136 Jakobs, AT2, 1991, 1/10, S. 9. man ein Strafrecht fr legitim hlt, das Normvert rauen stabilisiert, ohne dazu bei-
137 A. a. 0., 1/11, S. 9. zutragen, Rechtsgterverletzungen zu vermeiden, aber das ist ein zweiter Schritt.
138 Hinzufgen mu man freilich, da Jakobs das ,empirische Argument' auch Der erste ist die Uberprfung des behaupteten Effekts.
142 Er setzt voraus, da die Bevlkerung in ihrer Rechtstreue durch den Norm-
nicht gegen die anderen prventiven Theorien wendet: vgl. Jakobs, AT2 , 1991, 1/2 9,
S. 21 zur negativen Generalprvention, 1/37 ff. zur Spezialpr vention. (Auf- bruch ersch ttert ist, es also berhaupt der Normstabilisierung bedarf; er setzt abe-r
schlureich ist, da er sich fr das funktionieren z.B. der Resozial isierung ber- auch voraus , da die Strafe einer (wie groen?) Teilpopulation bekannt und als
haupt nicht interessiert, wie sich aus der folgenden Passage ergibt: ,,Zweifel am gerecht empfunden wird; drittens setzt er voraus, da - bei den meisten De likten:
funktionieren (des spezialprventiv orientierten Modells, C.P.) sind freilich nicht flschlicherweise - unterstellt wird, in der Regel werde ein entsprechender Norm-
angebracht, solange bei der Behandlung, die man dem Tter ... angedeihen lt, bruch bestraft.

230 231
mus einleuchtend ist 143, die aber im Kern eine empirische Behaup- rische Besttigung." 148 Das berrascht: Denn Hassemer hatte zuvor
tung aufstellt. Nachgewiesen ist diese Theorie nicht 144 . klargestellt, da es zu den Aufgaben des Strafrechts auch gehrt,
bei (der) Mitwirkung an sozialer Normbildung Grenzen zu markie-
ren und einzuhalten, Zurckhaltung und Migung zu ben, Sozial-
b) Das Modell Hassemers
kontrolle zu formalisieren." 149 Warum diese Aufgabe nicht nach
empirischem Nachweis verlangt, ist nicht verstndlich. Man kann
Hassemer uert sich ausfhrlich zur Frage der Mglichkeit und
Hassemers uerungen, sie sei (nur) eine Hoffnung", ,,ein Vorgriff
Notwendigkeit empirischer Besttigung und Widerlegung seines
auf einen idealen Zustand des Strafrechtssystems" 150, als Eingestnd-
Modells 145: Positiv.e Generalprvention verlangt empirische Be-
nis interpretieren, da die Formalisierungsleistungen des Strafrechts
sttigung ... hinsichtlich desjenigen Aspekts, der sie mit der Integra-
nicht empirisch nachweisbar sind. Dem widersprechen aber seine
tionsprvention verbindet: hinsichtlich der Normeinbung ... " 146
zuvor gemachten Ausfhrungen ber das Verhltnis von strafrechtli-
Allerdings schrnkt Hassemer dies sogleich wieder ein: Auch dort,
cher und nicht-strafrechtlicher Sozialkontrolle 151, die eindeutig dar-
wo positive Generalprvention prventionslogisch" strukturiert" auf hinauslaufen, da strafrechtliche Sozialkontrolle nicht nur str-
sei, stellten sich ihr die Probleme empirischer Nachweisbarkeit
ker formalisiert sein solle, sondern es tatschlich - vielleicht nicht in
weniger dringlich als bei den klassischen Prventionstheorien; denn
dem wnschenswerten Ausma, aber doch ganz real - ist 152 Wenn
sie behaupte keine durch Strafrecht konkret bewirkten Vernde- also die Formalisierungsleistungen des Strafrechts empirisch nach-
rungen in der Auenwelt", sondern nur, ,,da das Strafrechtssystem
weisbar sind, dann ist auch die Frage nach dem Vorbildcharakter des
an der allgemeinen Sozialkontrolle auf differenzierte Weise mitwirkt
Strafrechts im Prinzip eine empirische Frage. Die Behauptun g, all
und dabei in einem Wechselbezug handelt ." 147 Diese Formulierun-
dies entziehe sich der empirischen Untersuchung, ist eine ungerecht-
gen konterkarieren fast die Behauptung, der integrationsprventive
fertigte und unntige Immunisierung gegen empirisch fundierte Kri-
Aspekt der positiven Generalprvention sei der empirischen Nach- tik 153, ein Versuch, dem Verdikt zu entgehen, das Hassemer ber die
prfung, der er bedarf, auch fhig.
klassischen Prventionstheorien gesprochen hat: ,,Sie werben fr
Hinzu kommt aber, da das Hassemer zufolge eigentlich Positiv~ sich (und damit auch fr die Legitimation des Strafrechts und der
an der positiven Generalprvention, die Formalisierung der Verbre-
Strafe) mit den schnen Folgen ... , ohne doch einsichtig belegen zu
chenskontrolle, nicht nach empirischer Besttigung verlange. Dieser
knnen, da diese Folgen sich auch wirklich ereignen." 154
Aspekt habe normativen Charakter", er berlebe auch ohne empi- Die Arbeiten an der empirischen berprfung aller Varianten die-
ser Theorie haben gerade erst begonnen" 155 H assemer, der 1979

143 148
Vgl. aber kritisch zu der Auffassung, gerade Sanktionen mten den Norm- A. a. 0., S. 328.
149
bruch heilen: Luhmann, Rechtssoziologie 1, 1972, S. 61, der (a.a.0., Fn. 67) auch A.a.O., S. 326.
150 A.a.0., S. 329.
mitteilt, diese Auffassung sei besonders unter Juristen verbreitet.
144 151 A.a.O., S. 318 ff.
Vgl. die nchterne Feststellung Karl F. Schumanns (Positive Generalprven-
152
tion, 1989, S. 8) ber die von Jakobs entwickelten strafrechtsdogmatischen Konse- A.a.O., S. 321 f.
153 Vgl. schon Hassemer (in: Hassemer/Lderssen/Naucke, Generalprvent ion,
quenzen, diese berlegungen seien sozialwissenschaftlich unbegrndet". Vgl. jetzt
sehr kritisch zu Schumann: Schneider, GA 1991, S. 329 ff. 1979, S. 36), wo er ein positiv generalprventives Konzept, das seine Verwirkli-
145
Auch das ist nicht berraschend, weil er die Spezial- und negative General- chungsbedingungen darin sieht, da langfristig das Rechtsvertrauen der Bevlke-
prvention sub specie ihrer empirischen Nachweisbarkeit kritisiert; vgl. Hassemer, rung stabilisiert werde, als praktisch vollstndi g abgesichert gegen Falsifizierung"
Grundlagen 2, 1990, S. 288 ff. zur Resozialisierung, S. 310 ff. zur negativen General- betrachtet.
154 Hassemer, Grundlagen 2, 1990, S. 328.
prvention.
146 155 Ha ssemer, a.a.0. Vgl. dazu Heft 1/1987 des Krimino logischen Journa l, das
Beide Zitate: Hassemer, Grundlagen2, 1990, S. 328.
147
Beide Zitate: A. a. 0., S. 329. schwerpunktmig dem Thema Generalprvention gewidmet ist; sowie Schch,

232 233
selber noch die Auffassung vertreten hatte, die Theorie positiver und normativen Zweifel am Strafrecht, die den prventiven Straf-
Generalprvention sei kaum falsifizierbar 156, hlt inzwischen die theorien seit langem entgegengehalten werden, auf einer elaborier-
Falsifizierung zumindest teilweise fr mglich. Die bisher wohl teren Ebene behandelt, ohne sie damit jedoch zu beseitigen:
ausfhrlichste, wenn auch methodologisch angreifbare 157, Untersu- Sie gibt sich empirisch, kann ihre Effekte aber nicht nachweisen.
chung Schumanns kommt zu dem Ergebnis, da zumindest einige Statt auf Alltagstheorien (wie die negative Generalprvention) oder
Versionen der Lehre von der positiven Generalprvention einer auf das Prinzip Hoffnung (wie die Resozialisierung) verweist sie
empirischen Untersuchung teilweise zugnglich sind 158, da aber auf soziologische Theorien.
die bisherigen Untersuchungen die Kernaussagen der positiven Fr die Legitimitt der Strafe gegenber dem Bestraften interes-
Generalprvention zwar nicht widerlegen knnten, aber doch siert sie sich ebenso wenig wie ihre negative Variante. Die Skrupel
Zweifel an ihnen nhren 159 aber, die - jedenfalls grundstzlich - in der Anerkennung der Be-
grenzung negativ generalprventiver Zwecke durch das Schuldprin-
zip zu sehen (und einzuklagen) sind, hat die Lehre von der positiven
IV. Zusammenfassung Generalprvention nicht, weil fr sie Schuld gleich Prvention und
Prvention gleich symbolische Versicherung ist 161
Es hat sich besttigt, da die Lehre von der positiven General- Unter normativen Gesichtspunkten tritt noch eine spezifische
prvention ein Antwortversuch der Risikogesellschaft auf die Problematik hinzu, auf die jngst Michael Bock aufmerksam ge-
Frage nach dem Zweck und der Legitimitt des Strafrechts ist 160 macht hat: Im Grunde beruht die Theorie positiver General-
Ihre Modernitt zeigt sich zunchst in ihrer Stellungnahme zu den prvention auf der Tuschung des Rechtsgenossen: Seine Normsta-
bisherigen Straftheorien: Die in die Zukunft gerichtete Risikoge- bilisierung setzt den Glauben, da Strafrecht entweder eine ge-
sellschaft vertrgt sich schlecht mit einem ausschlielich vergan- rechte Schuldvergeltung im Sinn der absoluten Straftheorien ist 162,
genheitsbezogenen, absolut begrndeten Strafrecht, das nichts be- oder da Strafrecht ntzliche Zwecke erfllt und deswegen gilt,
zweckt. Genausowenig kann die sich ihrer Nebenfolgen bewute voraus. Wten alle Brger, da Strafe positiv generalprventiv
Risikogesellschaft mit den Strafzweckmodellen des 19. Jahrhun- wirkt, dann wrde sie gerade nicht mehr so wirken. Aber selbst
derts ,anfreunden', die unbersehbar aus einer bersichtlicheren wenn man unterstellt, da dies nie der Fall sein wird 163 , wre ein
Welt, genauer einer Welt, die noch an ihre bersichtlichkeit glaub- solcher Strafrechtsentwurf normativ inakzeptabel.
te, stammt.
Schwieriger tut sich diese Lehre mit der eigentlichen Begrn-
dung und Legitimation des Strafrechts . Inspiriert ist sie von sozial-
wissenschaftlichen Einsichten in die Funktion von Strafrecht. Das
bedeutet aber letztlich nichts anderes, als da sie die empirischen

Jescheck-Fs., 1985, S. 1081 ff. und zuletzt: Karl F. Schumann, Positive Genera l- 161 Die Kr itik an den nicht erkennbaren Legitim ittsgrenzen positi v general -
prvention, 1989.
156 prventiv begrndeten Strafrechts trifft im Prinzip auch auf Hassemers Version des
Hassemer, in: Hassemer/ Lderssen/Naucke, Generalprvention, 1979, S. 36. positi ven Elements (vgl. oben S. 228 f.) zu: Auch die Einbung im humanen
157
Vgl. dazu jetzt die Rezension von Schumanns Untersuchung von: Schneider, Umgang mit Abweich lern - so untersttzenswert sie ist - bedarf, wen n man sich
GA 1991,327ff.
158 inso we it nicht doch auf die abso lute Straftheorie verlt, der Legitimatio n.
Schumann, Positive Generalprvention, 1989, S. 17 und S. 51., und ders., Neue 162 Diesen Aspekt betont Bock, a. a. 0., S. 652.
Kriminalpolitik Heft 1/1990, S. 35 f. 163 Au f den ersten Blick erscheint diese Unterstellung realistisch. Ob die wach-
159
S.chumann, Positive Generalprvention, 1989, S. 51. sende Kr iminalit tsbelastung nicht mit der wachsenden Einsicht in den blo sym-
160
Ahnlich bereits Hassemer, NStZ 1989, S. 557 f. bolischen Charakter des Strafrechts zusammenhngt, ist indessen ganz offen.

234 235
B. Zum Verhltnis von prventivem und
6. KAPITEL symbolischem Strafrecht
KRIMINALPOLITIK IN DER RISIKOGESELLSCHAFT
1. Zu den Begriffen des prventiven und des
symbolischen Strafrechts
A. Kriminalpolitisch relevante Aspekte des Risiko-
Mit der Frage, was genau gemeint ist, wenn vom prventiven oder
und Risikogesellschaftsdiskurses
symbolischen Strafrecht die Rede ist, begegnet uns eine Problema-
tik wieder, die schon in der Straftheoriediskussion fr Verwirrung
Wo die Grenze zwischen Schuld und Prvention geleugnet wird,
gesorgt hat und in diesem Zusammenhang sogar als deren Grund-
da verschwimmt auch die Grenze zwischen Strafrecht und Krimi-
bel angesehen wurde 1 Es geht um die Verwechslung von Zwecken
nalpolitik. Daher wurde auch im vergangenen Kapitel ber die
und Funktionen und im hier besprochenen Zusammenhang zustz-
Straftheorien in der Risikogesellschaft die Kriminalpolitik in der
lich um unter Umstnden unterschiedliche Zwecksetzungen ver-
Risikogesellschaft schon immanent miterrtert. Gleichwohl mu
im folgenden genauer nach den kriminalpolitischen Grundstzen schiedener Akteure.
Mit den Begriffen des prventiven oder des symbolischen Straf-
und Tendenzen gefragt werden, die in der Risikogesellschaft den
Ton angeben. rechts kann dreierlei gemeint sein:
- Da jemand - der Gesetzgeber, die Rechtsprechung, die Straf-
Ausgangspunkt auch dieses 6. Kapitels ist das Verstndnis der
rechtswissenschaft - sich solche Wirkungen verspricht.
Risikogesellschaft als einer Gesellschaft, die gleichzeitig unsichere-
- Gemeint sein kann aber auch, da die bezeichneten Effekte, un-
re Gefahrgesellschaft und verunsicherte Gesellschaft ist.
abhngig davon, ob sie erwartet wurden, erwartbar waren.
'Fr das Strafrecht bedeutet dieses Mehr an Unsicherheit in ob-
- Als dritte Mglichkeit bietet sich an, nur dann vom prventiv
jektiver wie subjektiver Hinsicht Konjunktur. Beide Modelle von
oder symbolisch wirkenden Strafrecht zu sprechen, wenn solche
Risikogesellschaft erwarten offensichtlich gerade vom Strafrecht
Wirkungen, ob bezweckt oder nicht, tatschlich eingetreten sind.
einen wichtigen Beitrag zur Lsung des Problems. Das drckt sich
Mit der Frage, welche dieser Mglichkeiten gemeint ist und ge-
aus in den Begriffen des prventiven Strafrechts einerseits, das in
der Risikogesellschaft zum Mittel der Grosteuerung zu avancie- meint sein darf, hat sich jngst Hassemer befat. Wohl mitveran-
lat durch die normativ-kmpferische" 2, tendenziell denunziato-
ren scheint, und des symbolischen Strafrechts andererseits, dem in
rische3 Verwendung des Begriffs des symbolischen Strafrechts und
der rationalisierten, individualisierten und anonymisierten Risiko-
unter Hinweis auf die spezifischen Anwendungsprobleme , die in
gesellschaft die Rolle eines Garanten von Orientierungssicherheit
zugedacht scheint. der Methodenlehre bei der subjektiv-historischen Gesetzesausle-
gung deutlich werden4, schlgt er vor, der Begriff des symbolischen

1 Vgl. oben im 5. Kapitel, S. 201 ff.


2 Hassemer, NStZ 1989, S. 556.
3 A.a.O., S. 555.
4 Hassemer, a. a. 0.: ,,Meist schweigt der Gesetzgeber ber seine Absichten, hu-

fig verschleiert er sie, und durchweg ist er sich be r seine Intentionen selber nicht
im Klaren." Oft, und das drfte beim demokratischen Gesetzgeber - und erst recht
im Parteienstaat - regelmig der Fall sein, gebe es den Gesetzgeber nur institu tio-
nell, aber nicht intentional."

236 237
Strafrechts solle berhaupt nicht auf Dispositionsmerkmale wie Die Beispiele sprechen gegen zu groe methodologische Skru-
,Absichten' oder ,Intentionen' des Gesetzgebers" gesttzt werden 5 pel: Wer nur methodologisch Unanfechtbares zu sagen bereit ist,
Die methodologischen Schwierigkeiten sind in der Tat nicht zu sagt - unter Umstnden - nicht mehr viel oder kann diese Linie
leugnen, und zwar auch dann, wenn nicht Gesetzesanwendung, son- letztlich nicht durchhalten.
dern der Versuch , lngerfristige Strafrechtsentwicklungen zu verste- Vernnftiger - und in der Tat zwingend - erscheint es mir, sich
hen, das Thema ist. Hierbei kommt es nicht nur auf Dispositionen der genannten methodologischen Schwierigkeiten bei der Verwen-
des Gesetzgebers an, sondern auch auf die von Rechtsprechung und dung gerade normativ-kmpferischer Begriffe wie der hier in Frage
Strafrechtswissenschaft . Vermutlich mte man zudem (Selbst-) Ver- stehenden des prventiven und des symbolischen Strafrechts be-
stndnisse von Strafverfolgungsorganen und der ffentlichkeit mit- wut zu sein, und - erkennbar - zwischen (nachweisbaren oder
einbeziehen, die allesamt Akteure des Kriminaljustizsystems sind. vermuteten) Intentionszuschreibungen und erwartbaren oder ein-
Trotz dieser Gefahren zgere ich, der klaren Linie Hassemers zu getretenen Effekten zu unterscheiden 8
folgen, und die Begriffe des prventiven oder symbolischen Straf-
rechts nur im Sinn von Funktionen zu verwenden 6 Eine solche durch
methodologische Bedenken motivierte Selbstbeschrnkung des Fra- 2. Der Zusammenhang zwischen prventivem und symbolischem
gens liee bestimmte Wirklichkeitsaspekte systematisch auer acht. Strafrecht
Ist es wirklich sinnvoll, nur dann von ,symbolischem Strafrecht'
zu reden, wenn der symbolische Effekt bewiesen oder wahrschein - Prventives und symbolisches Strafrecht sind fast untrennbar Merk-
lich ist, wenn in einem - durchaus vorstellbaren - Einzelfall plausi- male modernen Strafrechts. Von der Karriere des Prvention skon-
bel, aber aus den genannten methodologischen Grnden nie nach- zepts im modernen Strafrechtsdenken" 9 ist 1987 bei Hassemer die
weisbar ist, da niemand an eine symbolische Verwendung des Rede, und 1989 ist das symbolische Strafrecht gleichzeitig Kenn -
Strafrechts gedacht hat? zeichen modernen Strafrechts" 10 und Krisenphnomen der moder-
Soll man'umgekehrt dem sich offensichtlich prventiv verstehen- nen folgenorientierten Kriminalpolitik" 11 Historische Vorausset-
den und legitimierenden Strafrecht das Prdikat ,prventiv' verwei-
8 Hasserner fhrt an anderer Stelle, nmlich bei der Begrndung seiner Version
gern, weil wir - inzwischen - zu wissen glauben, da die objekti-
positiver Generalprvention (Hasseme r, Grundlagen 2, 1990, S. 324 ff.) vor, wohin
ven Voraussetzungen prventiver Wirkung kaum vorhanden, ihre zu groe methodologische Skrupel fhren: Nachdem er (m. E. vollkommen zu
Wahrscheinlichkeit also ganz gering ist? 7 Recht) darauf hinweist, da weder spezialprventive noch negativ generalprventive
Effekte methodologi sch sauber nachweisbar sind (a.a.O., S. 308 und S. 310 ff.), er
dann - berzeugend begrn det - Kritik an den konserva tiven Befrwortern des
5
Hasserner, NStZ 1989, S. 555. modernen Strafrechts (die behaupten, die empirische Fragwrdigkeit der Prven-
6
Zumal auch dann noch nicht ganz geklrt ist, was gemeint ist. Hasserner, a. a. 0., tion ndere nichts an ihrer Legitimitt " UuS 1987, S. 265 und ausfhrlicher, in: Has-
spricht vom Vorhandensein objektiver Voraussetzungen" und der Wahrscheinlich- sernerl Lderssen /Naucke, Generalprvention, 1979, S. 49 ff.]) gebt hat, vertritt er
keit einer Wirkung"; dagegen ist der Funktionsbegriff der (zumindest der empiri- eine Theorie positiver Generalprvention, deren integration sprventive Aspekte im
schen) Sozialwissenschaften noch enger und meint die objektive Konsequen z" von Prinzip nachweisbar, aber nicht nachgewiesen sind (Hassemer, Grundlagen 2, 1990,
irgendetwas (vgl. Sack, in Lderssen/Sack (Hrsg.), AV II, 1975, S. 360). S. 328 f.), und deren ,positiver' Aspekt normativen Charakter hat, ,,auch ohne empi-
7
Das Beispiel lehrt im brigen, da Hasserner die methodologische Strenge, die rische Besttigung (berlebt)" (a. a. 0., S. 328) und die eigentliche Legitimation des
er beim Begriff des symbolischen Strafrechts zeigt, beim Begrif des prventiven Strafrechts darstellt (a. a. 0., S. 329), obwohl doch der absoluten (ebenso normati-
Strafrechts auer acht lt: In seinem Aufsatz ber Prvention im Strafrecht" OuS ven) Straftheorie entgegengehalten wurde, Rechtfertigung der Strafe von ihren fak-
1987, S. 257 ff.) behandelt er das BtMG 1982 als Beispiel fr die Formen eines tischen Wirkungen her werde dem Strafrecht von auen - als Teil unserer Rationa-
prventiven Strafrechts . . . in wnschenswerter Deutlichkeit" (S. 258), obwohl litt abverlangt (a. a. 0., S. 285).
prventive Effekte weder nachweisbar sind, noch - wie Hasserner selbst klarstellt - 9
H asserner, JuS 1987, S. 258.
erwartbar waren, der Bereich sich vielmehr, wenn man auf Funktionen abstellt, als 10
Hasse rner, NStZ 1989, S. 554.
,,Nhrbo den fr ,symbolische Gesetzgebung"' darstellt (so Hasserner selbst, a. a. 0.). 11
A. a. 0., S. 559.

238 239
zung beider soll die Orientierung des Strafrechts an (externen) Fol- tische Stimmen nur mit Mhe Gehr. Das beweist, wie erfolgreich
gen sein 12. Trotz des engen Zusammenhanges 13 - oder vielmehr: der naive 16 Glaube an die Gestaltbarkeit der Welt in das 20. Jahr-
gerade deswegen - sind das prventive und das symbolische Straf- hundert herbergerettet wurde 17 und zeigt, wie ungebrochen die
recht zunchst separat zu errtern. Denn der Zusammenhang ist, Herrschaft durch Planung immer noch ist 18119. Die Notwendigkeit
wie sich jetzt schon andeutet, weder ein zuflliger noch ein unent- der "Modernisierung der Moderne" 20 hat sich noch nicht herumge-
wirrbarer: Auf Prvention angelegtes Strafrecht erweist sich immer sprochen. Verstrkt werden diese Tendenzen durch das tradier te
hufiger als blo symbolisches Strafrecht 14. Seine Bedeutung hat das Bild des Strafrechts als ultima ratio, auf das zu verzichten bei weit-
symbolische Strafrecht als scheinbarer "Ausweg aus dem Prven- bedrohenden Gefhrdungslagen besonders wenig einleuchtet.
tionsdilemma" des Strafrechts 15. Es gilt aber auch in zunehmendem Mae fr das symbolische
Strafrecht: Einerseits hat die empirisch fundierte Kritik am spezi al-
und negativ generalprventiv begrndeten Strafrecht zum "Prven-
3. Kein Einwand, sondern eine Erinnerung: Die Einstellung der tionsdilemma"21 und zum Aufkommen des empirieresistenteren
Mehrheit der Wissenschaftler, der Rechtsprechung, der Politiker, Modells der positiven (symbolischen) Generalprvention gefhrt 22.
der Medien und der ffentlichkeit zum Risikostrafrecht Andererseits wchst mit dem Bewutsein zunehmender Indiv idua-
lisierungstendenzen23 und des Sich-Auflsens vormoderner Ord-
Der Blick auf die Diskussion der Rolle des Strafrechts aber zwingt nungsformen24 ein - manchmal verzweifelt anmutender - Glaube
zur Vorsicht und dies unabhngig davon, ob sie in der breiten an die Kapazitt und Legitimitt eines Strafrechts, das, wenn schon
ffentlichkeit, in der politischen Arena, oder in der Strafrechts- nicht schtzt, wenigstens Daseinsgewiheit vermittelt 25.
wissenschaft stattfindet: Von der ganz berwiegenden Mehrheit in
Praxis, Wissenschaft und vor allem in der Politik, der Instanz, die
das Prventionsdilemma aushalten mu und schon deswegen gern
nach dem Strohhalm des symbolischen Strafrechts greift - wird das
,Risikostrafrecht' positiv bewertet, obwohl - oder vielleicht auch:
weil - es als solches nicht bezeichnet wird .
Das gilt in besonderem Ausma fr das Strafrecht der Prven- 16
Vgl. dazu: Luhmann, Soziologie des Risikos, 1991, S. 76 m. w.N.
tion. Im Zeitalter immer noch nahezu unangefochten herrschender 17
Vgl. aber die davon zu unterscheidende problembewute Wiederentdeckung
relativer Straftheorien, eines Rechtsgterschutzprinzips, das seine der Gestaltbarkeit, etwa bei Evers/Nowotny, Unsicherheit, 1987. Kritisch auch
gegen diesen aufgeklrten Begriff von Gestaltbarkeit, Luhmann, a. a. 0. Instruktiv
kritische Funktion eingebt hat, verschaffen sich prventionsskep- zum Ganzen die Einordnungen Hassemers, in: JuS 1987, S. 263.;
18
Denninger, Habermas-Fs., 1989, S. 635.
19
Denninger, a. a. 0., meint zwar, die Planungseuphorie sei verflogen; das scheint
mir aber eine Zustandsbeschreibung zu sein, die allenfalls auf Teile des Wissen-
schaftsdiskurses zutrifft. Zur Logik des Milingens von Planung (und trotzdem
12
A. a. 0., S. 556 und JuS 1987, S. 260. optimistisch) Dmer, Milingen, 1989.
13 20
Der Zusammenhang ist allerdings so eng, da die separate Diskussion manch- So die Beschreibung des Projekts bei Beck , FAZ vo m 19.10. 1990.
mal milingt. So fhrt Hassemer QuS 1987, S. 258) das BtMG 1982 als Beispiel fr 21
Hassemer, NStZ 1989, S. 558. Das Dilemma wird in dem simplen Satz Prven-
ein prventives Strafrecht vor, obwohl er zuvor berzeugend darlegt, da das Dro- tion ist ein akzeptables Konzept nur, wenn sie gelingt" (a. a. 0., S. 556), beschrieben .
genproblem ein idealer Nhrboden fr symbolische Gesetzgebung ist. 22
Vgl. dazu im 5. Kapitel, S. 229 ff.
14 23 Vgl. Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 121-248; Blinkert, Soziale Welt 1988,
Hier zeigt sich schon, da die Begriffe des prventiven und des symbolischen
Strafrechts gar nicht auf die ,Funktionen' des Strafrechts beschrnkt werden kn- S. 402 f.; Evers, Kommune 1989, S. 37 ff.
24
nen, wenn man die Entwicklungstendenzen des Strafrechts verstehen will. Dazu: Dubiel, in: Berger (Hrsg.), Modeme, 1986, S. 263 ff.
15 Hassemer, NStZ 1989, S. 558. 25 Paradigmatisch: Kindhuser, Gefhrdung, 1989.

240 241
C. Das Strafrecht der Risikogesellschaft I: Beck nur dem antiquiert strukturierten Recht die Steuerun gskapa-
Vom Strafrecht der Prvention zum Strafrecht zitt abspricht.
der Grosteuerung Kritik an der Leistungsfhigkeit des prventiven Strafrechts findet
sich auch bei Ulrich Preu, der die Rationalittsgrenzen des Kon-
I. _Anknpfungspunkte zum Strafrecht der Prvention zepts: Sicherheit durch Recht" 34 betont, oder radikaler bei Niklas
Luhmann 35 und Gnther Teubner36,die die strukturelle Unfhigkeit
Wenn Ulrich Beck 1986 noch ganz auf das Recht als Hoffnungstr- des Rechts, solche Steuerungsleistungen zu erbringen, behaupt en.
ger setzt, dann ist dieses Recht unschwer als Recht der Prvention Diese faktischen und strukturellen Grenzen des prventiv en Straf-
auszumachen. Sprbar wird allenthalben, da Beck nicht nur - wie rechts sind, wie vor allem Herzogs Arbeit zeigt 37, auch im straf-
selbstverstndlich - davon ausgeht, das Recht habe die Aufgabe, rechtlichen Schrifttum auf Anklang gestoen.
Steuerungs-, oder vielmehr Gegensteuerungsinstrument zu sein, Die bisher vorgetragenen Stellungnahmen betreffen jedoch nur die
sondern da er dem Recht auch zutraut, diese Aufgabe zu erfllen. Steuerungs- und Problemlsungskapazitt des Strafrechts, die, das
Nach der 1988 folgenden ernchterten Feststellung, da das Recht kann hier schon festgestellt werden, jedenfalls bezogen auf die lex
,,auf dem (von ihm vorgeschlagenen 26) Weg in eine andere Moder- lata, unisono verneint wird. Damit ist die Diskussion fr diejenigen
ne"27 als Zentrum organisierte(r) Unverantwortlichkeit" 28129strt, abgeschlossen, die apodiktisch von einer strukturellen Unfh igkeit
berlebt dieser Glaube an das prventive Recht in seinen Vorschl- des Rechts, solche Steuerungsleistungen zu erbringen, ausgehen 38
gen zu einem der Risikogesellschaft angemessenen Recht 30. oder dem ,modernen' Strafrecht der Groprvention den ,postmo -
Rainer Wolfs Diagnose vom - angesichts der Probleme der Risi- dernen' Vorwurf machen, es lenke mit seiner Suche nach der Schuld
kogesellschaft - antiquierten Recht 31verstrkt und przisiert diese Einzelner von systemischen Ursachen" ab39. Alle anderen mssen
Kritik an einem Recht, das prventiv wirken, regeln und steuern sich der Frage stellen, ob - und unter welchen Bedingungen - das
soll, dies aber nicht leisten kann. Nicht ganz eindeutig geht aus sei- (Straf-) Recht denn prventiv sein drfte, wenn es knnte.
nem Text hervor, ob er ein leistungsfhiges Recht fr gnzlich un- Keinen Zweifel an der Legitimitt eines solchen effektiven Straf-
mglich hlt - worauf die Wendung vom Ende der Staatlich- rechts hat, wer ein Risikorecht vorschlgt, in dem Kausalit t, indi -
keit"32 ebenso hinweist wie die Einschtzung, das Recht msse viduelle Zurechnung, und der Grundsatz in dubio pro reo 40als alt-
akzeptieren, da es keine Sicherheit geben kann 33-, oder ob er wie

34
26
Einfgung, C.P. U. Preu, KritV 1989, S. 3 ff.
27 3s Vgl. oben, S. 120 ff.
Vgl.oben,S.115f.
28 Vgl. oben, S. 116 ff. 36
Zu Teubner, Autopoietisches System, oben, S. 139 ff. Vgl. auch ders. in:
29 Damit ist kritisch das ,blo' symbolische Strafrecht angesprochen, vgl. so- Khler (Hrsg.), Verrechtlichung, 1984, S. 289 ff., und ders., in: Brggemeierl]oerges
gleich (S. 257) im Text. (Hr sg.), Postint erventionis tisches Recht, 1984, S. 94 ff.
37
30 Dieses Recht weist deutlich Merkmale der hier als Risikodogmatik bez eichne- F. Herzog, 1991, S. 61 f.
38
ten Version des Risikostrafrechts auf, vgl. auch dazu sogleich ausfhrlicher im 7. und Im Ergebnis ebenso: PA. Albrecht, KritV 1988, S. 187 und 192, demzufolge
8. Kapitel das Strafrecht jedenfalls dann ein untaugliches Steuerungsins trument ist, wenn es
31 Diese Charakterisierung des Strafrechts findet sich auch bei Rolf Lamprecht, zur Regelung gesellschaftlicher Systemkonflikte herangezogen wird." (S. 192).
39
in: Der Spiegel, Nr. 8/91, S. 53. Allerdings hat sich das Strafrecht, dem nach Vorstel- Bussmann, Kriminalsoziologische Bibliographie Heft 65/1989, S. 16; vgl. auch
lung Lamprechts die Einzelttung durch Dolch und Pistole zugrundelag, auch dazu: Albrecht, KritV 1988, S. 191 ff. und 198 ff.
40
schon bei der Aufarbeitung der Morde am Flieband" im Dritten Reich als anti- Hier mu man allerdings bercks ichtigen, da der in dubio-Grundsatz eng
quiert" herausgestellt. mit der Frage individueller Zurechnung verknpft ist. Den persnlich en Vorwurf
32 Wolf, Leviathan 1987, S. 357. mu der Staat im Zweifel unterlassen, ob das auch fr die Risikoverantwortungszu-
33 A. a. 0., S. 386. schreibung an korporative Akteure gilt, darber kann gestritten werden.

242 243
vterliche Kategorien" 41in den Ruhestand geschickt werden 42. Um- Die Steuerungskapazitt des geltenden Rechts geht, zweitens,
gekehrt verbieten sich fr eine Position, in der Recht nicht der nach allgemeiner Ansicht gegen Null.
Prvention des Unrechts dient, sondern Manifestation des Rechts" - Was drittens Effektivittssteigerungen durch ein Risikorecht be-
und nur insoweit legitim ist 43, jegliche Gedankenspiele bezglich trifft, ist sowohl ihre Mglichkeit als auch und vor allem ihre
Eff ektivittsverbesserungen des Rechts zu Lasten rechtsstaatlicher Legitimitt hchst umstritten .
Prinzipien.
Dazwischen liegt die groe Gruppe derjenigen, die befrchten, die
Effektivierungsbestrebungen gefhrdeten den Rechtsstaat: Vorsichtig II. Vom Prventionsstrafrecht der Industriegesellschaft zum Gro-
und verstndnisvoll 44 werden die rechtsstaatlichen und demokrati- steuerungsstrafrecht der Risikogesellschaft
schen Kriterien angemahnt, die fr Gesetze im Verfassungsstaat gel-
ten45, und auch Hassemer formuliert - im Gegensatz zu einer Unter den Bedingungen der Risikogesellschaft - hier sowohl im
bedrohlich klingenden Analyse 46- moderat, es sei derzeit schwer zu Sinn der tatschlich bedrohten Gefahrgesellschaft als auch im Sinn
sagen, was man von der Entwicklung halten solle, man msse darauf der an ihre Kapazitt zur Umwandlung von Gefahren in Risiken
achten, ,,da das Strafrechtssystem auch unter dem Modernisie- glaubenden Risikogesellschaft im engeren Sinn - ist aus dem Straf-
rungsdruck die klassischen Bindungen bewahren kann, ohne welche recht der Spezial- und Generalprvention ein Strafrecht der Gro-
es mit seinen scharfen Instrumenten gerade fr eine moderne Gesell- steuerung geworden, das gegenber den Problemen des ,klassischen'
schaft gefhrlich werden knnte. "47Deutlicher wird Denninger, der Prventionsstrafrechts spezifische Effektivitts- und Legitimittsfra-
in dem Paradigmenwechsel von der Rechts- zur Rechtsgutsicherheit gen aufwirft.
eine Gefahr fr den Rechtsstaat sieht. Bei besondei:en Gefhrdungs- Die wichtigsten Unterschiede zwischen dem ,alten' und dem
lagen wrde der rechtsgterschtzende Gesetzgeber rechtsstaatliche ,neuen' Prventionsrecht sind schnell benannt: Das neue Strafrecht
Verfahrensgestaltungen der Prvention opfern 48 der Grosteuerung schtzt mehr und andere Rechtsgter 49 und
Diese an das 3. Kapitel anknpfenden Zusammenfassungen haben das frher, also schon im Vorfeld einer Verletzung 50.
dreierlei zutage gebracht:
Das ,Strafrecht der Groprvention' ist, erstens, einer der zen-
tralen Topoi in der Diskussion ber das Recht in der - wie auch
immer genannten - Risikogesellschaft.

41
Vgl. Beck, Gegengifte, 1988, S. 214; Wolf, Leviathan 1987, S. 384.
42
Vgl. Wolf, Leviathan 1987, S. 388; Beck, Politik, 1991, S. 16.
43
So: F. Herzog, Prvention, 1987.
44
Bock (ZfRSoz 1989, S. 255) beginnt seine "Vorberlegungen zur rechtspoliti-
schen Bewltigung der Risikogesellschaft" mit Verstndnis fr den Impuls, mit dem
49
fundamentale Rechts- und Staatskritik (wie die Becks) zur rechtspolitischen Aktion Damit ist sowohl die schrankenlos" anmutende Disponibilit t der Rechtsg-
drngt. ter (Lderssen, Krise, 1989, S. 7) angesprochen als auch die Neigung des Gesetzge-
45
Vgl. oben, S. 132 ff. bers, immer mehr auf einen persona len Bezug zu verzichten und dafr vage", aber
46
Danach hat die moderne Kriminalpolitik die aktuellen Risikozentren besetzt plakativ beschriebene""Universalrechtsgter" (Hassemer, Grundlagen 2, S. 275 und
(Hassemer, StV 1990, S. 330), es geht immer weniger um den Schutz des Einzelnen S. 278.) in den Mittelpunkt zu stellen.
50
(ders., Grundlagen 2 , 1990, S. 275), Straftheorie und Lehre vom Rechtsgut haben sich Angesprochen sind hier sowohl die allgemeinen Tendenzen der Kriminalisie-
auf die neue Lage eingestellt; vgl. oben, S. 152 f. rung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung" Uakobs, ZStW 97 (1985), S. 751 ff.),
47
A. a. 0., S. 276. als auch speziell die Neigung zu neuen und neu begrndeten (dazu: Kindhuser,
48
Vgl. oben, S. 135 und S. 147. Gefhrdung, 1989) Gefhrdungsdelikten, (kritisch dazu: Herzog, 1991).

244 245
II/. Die Genese des Strafrechts der Grosteuerung IV. Die Kritik am Strafrecht der Grosteuerung

Auch die Frage, was am Strafrecht der Grosteuerung eigentlich


1. Der Problemdruck der Risikogesellschaft auszusetzen ist, kann knapp beantwortet werden: Als folgenorien-
tiertes Recht mu es sich an seinen externen Folgen, d. h. an seinen
Die Frage, wie es zu dieser weitreichenden Entwicklung kommen Erfolgen und Mierfolgen messen lassen. Die Bilanz ist schlecht:
konnte, ist nicht schwer zu beantworten: Wenn oben gesagt wurde, Die Ziele, die mit dem Strafrecht der Grosteuerung verfolgt wer-
unter den Bedingungen der Risikogesellschaft sei diese neue Gene- den, werden nicht erreicht. Dafr ist absehbar, da der Einsatz die-
ration prventiven Rechts entstanden, dann ist damit auf den Pro- ses Strafrechts unerwnschte Nebenfolgen produziert. Diese N e-
blemdruck Bezug genommen, in den die Risikogesellschaft - und benfolgen betreffen die Gefhrdungslagen, die eigentlich Anla des
im Sozialstaat namentlich der Gesetzgeber - geraten ist. Fr diesen Strafrechtseinsatzes waren, sie betreffen den Zustand des Straf-
Problemdruck ist es fast gleichgltig, ob es sich tatschlich um rechtssystems, und sie betreffen als weitere, mittelbare Nebenfolge
neue und gravierende Gefhrdungslagen handelt oder ob erst jetzt der Nebenfolgen das Vertrauen der Bevlkerung in das Recht:
erkennbar wird, in welche Selbstgefhrdungen sich die Menschheit Durch den Strafrechtseinsatz, mit dem immer wieder der politische
im Laufe der Industriegesellschaft begeben hat oder sogar, ob nur Druck auf den Gesetzgeber verringert wird, werden andere, pot enti-
eine erhhte subjektive Unsicherheit vorliegt 51 ell potentere Manahmen und Modelle der Prvention geschwcht.

2. Die strukturelle Anflligkeit des modernen Strafrechts 1. Die Kontraproduktivitt der strafrechtlichen Grosteuer ungs-
versuche
Dieser strafrechtsexterne Problemdruck kann jedoch das Entste-
hen des Strafrechts der Grosteuerung allein nicht erklren. Hinzu Wer der Auffassung ist, da Ulrich Beck mit seiner Analyse jeden-
kommt, da das ,klassische' (wenn auch immer wieder als modern falls insoweit den Finger auf eine Wunde legt, als er auf das selbst-
bezeichnete und sich modern gebende) Strafrecht der Prvention mrderische Weiter-So" einer Gesellschaftsentwicklung hinweist 52,
sich als strukturell anfllig erweist. Das Strafrecht widersetzt sich die der Menschheit das Selbstzerstrungspotential beschert hat, der
nicht nur nicht dem Vernderungsdruck, die sich durchsetzenden wird Beck auch bezglich des symbolischen Entgiftungspotentials 53
nderungen paen genau in die Logik dieses Rechts. Das Recht des Rechts zustimmen mssen.
der Prvention ist ein folgenorientiertes Recht, lt sich also von Ein sich scharf gebendes Umweltstrafrecht verhindert eine sinn-
dem Problemdruck besonders beeindrucken, es ist ein am Schutz volle Umweltpolitik 54 z.B. durch radikale nderungen des Scha-
von Rechtsgtern orientiertes Recht, um deren weiteren und besse- denersatzrechtes, ein scharfes Auenwirtschaftsgesetz verhindert
ren Schutz es bei der Grosteuerung geht, und es ist schlielich ein eine durchaus mgliche, ffentlich-rechtliche Kontrolle der Waf-
Recht, das sich aufgrund seiner Orientierung am Rechtsgter- fenproduktion und des Waffenexports 55 , ein scharfes Betubungs-
schutz zunehmend normlogisch versteht.
52
Vgl. dazu, da Ver/. insofern der Analyse Becks folgt, oben , S. 60 f.
53
Beck, Gegengifte,1988, S 98.
54
So pointiert: Hamm, Sitzungsbericht L zum 57 DJT, 1988, S. 62. Zu den
51 Die Risikogesellschaft, wie sie hier - im Anschlu an die Errterung en im Grnden, warum Umwe ltstrafr echt umweltschdlich sein kann: a. a. 0., S. 67 ff.
55
2. Kapitel - verstanden wird, drfte es mit dem kumulativen Druck aller drei Ph- Vgl. fr einen berblick ber die Mglichkeiten des Strafrechts im Auen-
nomene zu tun haben. wirtschaftsrecht: Trouet, Krause-Fs., 1990, S. 407 ff. Zu den zahlreichen Mglich-

246 247
mittelstrafrecht lst die Probleme nicht 56und verringert die Chan- fingiert 60, oder von Teilen der Strafrechtswissenschaft erleichtert 61.
ce sowohl auf Hilfen als auch auf den Beginn der notwendigen Gleiches gilt fr den notwendigen Kausalittsnachweis. Die Risiko-
Selbsterkenntnis der Gesellschaft, eine ,Suchtgesellschaft' 57zu sein. erhhungslehre, die zunchst die objektive Zurechnung qua Kausa-
Kontraproduktiv ist das Strafrecht der Grosteuerung, weil es litt einschrnken sollte, wird zum Frontalangriff auf die Kausalitt
tatschlich in falsche Sicherheit wiegt, Skandalisierungen verhindert, als Mindesterfordernis legitimer objektiver Zurechnung , wenn es gar
gesellschaftliche dringend notwendige Diskussionen - wie etwa die nicht mehr um Verursachung, sondern nur noch um Risikoschaffung
ber die Verwendung von Kernenergie einerseits, fossilen Brenn- und Risikoerhhung geht62. Den grten Teil der Arbeit erledigt
stoffen andererseits - dadurch devitalisiert, da es durch Atomrecht gleichwohl wieder der Gesetzgeber: Der Nach weis von Schden fllt
und Immissionsschutzgesetz fahrlssig den Eindruck erweckt, die oft schwer 63, also werden leichter nachweisbare Gefhrdungen 64kri-
,Dinge im Griff zu haben'. minalisiert. Ist auch die Gefhrdung nicht nachweisbar, dann bt die
Rechtsprechung 65ihre schpferische Rolle aus.
Die Indizien dafr, da es sich um einen seit lngerem anhalten-
2. Das destruktive Potential des Strafrechts (der Grosteuerung) den Proze handelt, dessen Ende noch nicht absehbar ist, sind er-
fr das (rechtsstaatlich-liberale) Strafrecht drckend. Sie betreffen das materielle Recht wie das Verfahrens-
recht: Stichworte sind die Schaffung von Kumulations 66- und Ri-
Zu der Kontraproduktivitt tritt eine selbstdestruktive Tendenz sikodelikten67, die Auflsung des Vorsatzbegriffs 68, die Strkung der
des Grosteuerungsstrafrechts. Denn noch whrend es als anti - Gefhrdungsdelikte 69, die Auflsung der Differenzierungen zwi-
quiert kritisiert und r_idiklisiert wird, bauen andere, die noch an
die Gestaltung der Welt - einschlielich des Zufalls 58- durch Straf-
recht glauben, diese altvterlichen aber den Rechtsstaat im Straf-
60 Auch hier finden sich die eindrucksvollsten Beispiele im Terrorismusbereich:
recht ausmachenden Kategorien ab.
Man erinnere sich an die Modelle geistiger Mittterschaft, die so manche Verurtei-
Individuelle Zurechnung, Nachweis der Kausalitt, Beweislast des lung wegen Mordes ermglicht hat.
strafenden Staates, das alles pat - wie Beck eindringlich schildert - 61 Man denke etwa an die subjektive Zurechnung in den Fllen, in denen der

nicht zu den Katastrophen, die verhindert werden sollen. Im Kon- ungeschtzte Verkehr von HIV-Virustr gern die Grenze zwischen Vorsatz und
Fahrlssigkeit weiter nivelliert hat.
fliktfall aber ist klar, was weichen mu und weicht: Wo individuelle 62 Vgl. Otto, NJW 1980, S. 417 ff, aber auch die Untersuchungen von Walter

Zurechnung nicht mglich, aber erwnscht ist, wird sie entweder (Objektive Zurechnung, 1981) und Frisch (Vorsatz und Risiko, 1983 und Tatbe-
vom Gesetzgeber fr berflssig erklrt 59, von der Rechtsprechung standsm iges Verhalten, 1986).
63 Das gilt verstrkt, wenn es sich um Langzeitschden, unsichtbar e Schden,

kumulativ verursachte Schden und andere - allesamt fr die Gefhrdungsla gen der
Risikogesellschaft typische - Schden handelt. Zur obje ktiven und subjektiven
Zurechnung von Langzeit schden Schlehofer, NJW 1989, 2021 ff.
64
Gefhrdungen sind viel strk er als Verletzungen in "Gefahr", zugeschrieben
anstatt festgestellt zu werden, vgl. dazu die sozia lwissenschaftlichen Erkenntnisse
bei H.-P. Peters, in: Krger/Ru-Mahl, Risikokommunikation, 1991, S. 28 ff.
keiten von Umgehungsgeschften beim Waffenexport und den restringierten Mg- 65 Man denke nur an den sog. Erdal-Fall BGH NStZ 1990, S. 588. Dazu Kuhlen,

lichkeiten des Rechts, darauf zu reagieren: Burchard, Waffenexport, 1987. NStZ 1990, S. 566 und Samson, StV 1991, 182 ff.
56 66 So Kuhlen, GA 1986, S. 389 ff.
Vgl. die Kritik des Betubungsmittelstrafrechts aus konomischer Sicht bei:
Hsch, Krause-Fs., 1990, S, 345 ff. und auch das nachdenkli che Vorwort Krners, 67 So Walter, Objektive Zurechnung, 1981, S. 325 ff.

BtMG3, 1990, S. VII. 68 So - de facto - Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. VII (und passim), der aus
57
Vgl. Grass, Sucht ohne Drogen, 1990. der Sondervorsatzform des dolus eventualis den Vorsatz schlechthin macht.
58
So Kratzsch, Verhaltenssteuerung, 1985, S. 119 ff. 69 So Kindhuser (Gefhrdung , 1989) durch seine - rechtsgutunabhngige - Neu-
59
Etwa durch Straftatbestnde wie die 129, 129a StGB. legitimation der abstrakten Gefhrdungsdelikte.

248 249
sehen Versuch und Vollendung 70, Tterschaft und Teilnahme71 Im rer Stelle schon deutlich geworden ist75, verschiedene Modelle. Kei-
Verfahrensrecht wird je nach Beweislage, Ausdauer und politischer ner der am Proze beteiligten Akteure, keine Institution ist von dem
Opportunitt der V-Mann eingeschaltet, werden die Ermittlungen Verdacht frei, am Mierfolg schuld zu sein: Der Staat (a), das Recht
nur als Druckmittel benutzt 72 und Verfahren mit einem ,deal' been- (b und c), der Rechtsstab (d), und die Normadressaten (e) werden
det. genannt.

3. Die mittel- und langfristige Nebenfolge dieser Nebenfolgen a) Staatsversagen

Mittel- und langfristig verliert das Recht, das seine Ziele nicht nur Von kologisch motivierten Wertkonservativen 76 wird seit gerau-
nicht erreicht, sondern das Erreichen behindert und seine eigene mer Zeit die konservative staatsrechtliche These vom Ende der
Rechtsfrmigkeit schwcht, an Ansehen und Glaubwrdigkeit. Der Staatlichkeit wiederentdeckt7 7 Dem entspricht tendenziell auch die
im demokratischen Verfassungsstaat so wichtige normative Gehor- systemtheoretische These der Ausdifferenzierung des Rechts in ein
sam"73 nimmt ab, der autoritre Gehorsam" ist im Zeitalter von politisch-administratives und ein technisch-konomisches System 78
Individualisierung, Rationalisierung und einer auf alle Lebensberei- und der damit verbundenen Entgrenzung (man knnte auch sagen:
che bergreifenden Kosten-Nutzen-Perspektive weitgehend entfal- Entmachtung) der Politik 79.
len74. Gleichzeitig gert damit eine - vermutlich existierende, positiv
zu bewertende - Funktion des Rechts in Gefahr, nmlich die, zur b) Das Versagen des Rechtssystems
Daseins- und Orientierungssicherheit der Menschen beizutragen.
Zum Teil parallel, aber doch mit deutlich anderem Akzent, argu-
mentieren andere, das Rechtssystem sei strukturell unfhig, solche
V. Ursachen fr das Scheitern der Grosteuerung Steuerungsleistungen zu erbringen 80 und gerate bei seinem Engage-
ment zur Regulierung von Grostrungen unweigerlich in ein
1. Modelle der Verantwortlichkeit ,,regulatorisches Trilemma" 81

Rechtstheoretisch interessant und kriminalpolitisch von allergrter


Relevanz ist die Frage, wie das skizzierte Scheitern des Strafrechts
der Grosteuerung zu erklren ist. Hier konkurrieren, wie an ande- 75 Vgl. den Durchgang durch die parallelen und konkurrierenden Befunde des

soziologischen, rechtspolitischen und juristischen Schrifttums im 3. Kapitel.


70
Z.B. im Betubungsmittelrecht. Dasselbe gilt fr weniger prominen te Begriffe 76
Michael Bock spricht treffend von Anhngern einer kologischen Ethik", die
wie Einfuhr" und Durchfuhr", die beliebig manipulierbar sind und keine kriti- mit Haltungen des christlichen Mittelalters vergleichbar ist und mit einer gewissen
sche Funktion mehr erkennnen lassen; vgl. dazu Prittwitz, NStZ 1983, S. 350 ff. logischen Konsequenz zu einem gesinnungsethischen Rigorismus fhrt" (ZfRSoz
1989, s.262.)
71
Etwa in 129, 129a StGB.
72
Vgl. die Mitteilung R. Hamms im Sitzungsbericht L zum 57 DJT, 1988, S. L 71; 77 Vgl. etwa Rainer Wolf, Leviathan 1987, S. 357 ff.
noch deutlicher in: Die Zeit Nr. 44/1989 v. 27.10.1989, S. 64. 78 Beck, Risikogesellschaft, 1986, S. 300 ff.
73
Dazu und zu seinem Gegenstck, dem autoritren Gehorsam, V. Preu, Poli- 79 hnlich, unter Bezug auf die Analyse Becks, P-A. Albrecht, KritV 1988,
tische Verantwortung und Brgerloyalitt, 1984, S. 86 ff.
74
s. 184 ff.
Vgl. dazu Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 398, der meint, selbst mit einer dra- 80 Luhmann, kologische Kommunikation1, 1986, S. 124 ff.
stischen Verschrfung der Sanktionen und einer gleichzeitigen Ausweitung sozialer 81 G. Teubn~r, in: Brggemeierl]oerges (Hrsg.) Postint erventio nistisches Recht,
Kontrollen (de facto also dem Polizeistaat) wre die erwnschte Beeinflussung nicht 1984, S. 94 ff. Ahnlich wohl auch F Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit, 1991,
mehr machbar, a.a.O., S. 411 f. Vgl. dazu oben, S. 193 f. s.61 f.

250 251
c) Das Versagen des rechtsstaatlich-liberalen Strafrechts Auch wer wie Hans ]onas das Prinzip Verantwortung" hochhlt,
teilt wohl diese Analyse.
Wer an Staat und Recht nicht grundstzlich (ver-) zweifelt, wird
dazu neigen, gerade die rechtsstaatlich-liberalen Aspekte des Straf-
rechts, die sich gegen seine Instrumentalisierbarkeit zur Bekmp- 2. Der Anachronismus des prventiven Strafrechts in der
fung von Grostrungen sperren, verantwortlich zu machen. Auch Risikogesellschaft
insoweit verbnden sich konservative und kologische Positionen;
die Karikaturen des Rechts etwa bei Ulrich Beck 82 untersche iden Selbst wenn das Ende der Staatlichkeit nicht naht, sondern der Staat
sich nicht wesentlich von der bissigen Verspottung des Rechts- sich in manchen - politisch-administrativen - Bereichen durchaus
staats von Seiten der politischen Rechten, wenn diese ihre Grund- effektiv engagiert 85, ist sein verringerter Einflu auf die Bereiche,
werte (etwa law and order) in Gefahr sieht. die die Gesellschaft zur Risikogesellschaft gemacht haben, kaum zu
bezweifeln. Wenn zu all diesen Faktoren hin zukommt, da das Ver-
trauen in die Verbindlichkeit von Recht sinkt 86, wirkt die Erfolglo-
d) Das Versagen des Rechtsstabs
sigkeit des Strafrechts der Grosteuerung fast schon selbstverstnd-
lich.
Vereinzelt wird aber auch beklagt, nicht (nur) die Struktur des
Man darf deswegen vermuten, da Aspekte aller dieser Theorien
Rechts, sondern (auch) der Rechtsstab mit seinem Ja" zu allem,
wirksam werden, wenn es um die Unwirksamkeit des Rechts geht,
was an Neuem aus Wissenschaft, Technik und Wirtschaft komme,
so da dem Recht - dem Gesetzgeber, der Rechtswissenschaft -
sei fr die Vollzugsdefizite verantwortlich 83, ein Argument mit
ebenso wie seinen funktionalisierungsbereiten Kritikern der Vor-
justizsoziologischem - allerdings kaum empirisch berprftem -
wurf gemacht werden kann, ihr Glaube an die linearen Effekte von
Hintergrund.
Strafrecht sei naiv und gerade in der Risikogesellschaft, die sich der
Dominanz der Nebenfolgen bewut ist, anachronistisch.
e) Das Versagen der Normadressaten

Ein Versagen der Normadressaten" knnte man vermuten - ohne D. Das Strafrecht der Risikogesellschaft II:
allerdings den mit dem Begriff Versagen meist assoziierten Vor- Das symbolische Strafrecht
wurf zu erheben - wenn man die These aufstellt, eine Population,
die ihr Handeln zunehmend an einer Kosten-Nutzen-Analyse ori- !. Anknpfungspunkte zum symbolischen Strafrecht
entiert, sei von dem Recht nicht mehr erreichbar, weil kein Kon-
troll- und Sanktionsapparat auf Dauer die Sanktionswahrschein- Das Recht versagt, wenn man Beck folgt, nicht nur als Wegbegleiter
lichkeiten und -intensitten auf einem so hohen Niveau" halten in die andere Modeme", sondern stellt sich der Notwendigkeit, sie
kann, da allein dadurch Regelverletzungen vermieden werden 84 anzustreben in den Weg: Anstatt Gegengifte" fr die Internatio-

82 So die schon vorgestellten Form ulierungen vom "Dorfrichter Adam" (Gegen-

gifte, 1988, S. 10) oder den altvterlichen Kategorien der Zurechnung" (a. a. 0., 85 Vgl. nochmal die Kritik von Krau (StV 1989, S. 315 ff.) am Sicherheitsstaat

s.214). (ausfhrlicher oben, S. 138). Ebenso: P.-A. Albrecht KritV 1988, S. 200 f., der von
83 Beck, Gegengifte, 1988, S. 98. einer berkompensation" (S. 201) des Staates in diesem Bereich spricht.
84 Zu diesem Ansatz Blinkert, Soziale Welt 1988, S. 398.; dazu ausfhr lich im 86 Das prophezeit auch F.X. Kaufmann als Folge eines nicht erfolgreichen Ver-

4. Kapitel, S. 182 ff. recht!ichungsprozesses (1987, S. 47).

252 253
nale des ... Giftstoffverkehrs" 87zu finden, lt es sich auf symbo- modernen Strafrecht sei zumindest teilweise als Reaktion auf ge-
lische Entgiftung" 88ein. sellschaftliche Orientierungsuns icherheiten" zu erklren 94.
Andere Aspekte symbolischen Strafrechts treten hinzu: Hasse- Whrend diese Funktion des Strafrechts von Herzog nicht aus-
mer weist darauf hin, da das Strafrecht unter Prventionsdruck" drcklich gewertet (sondern als Baustein zum besseren Verstndni s
steht, weil es dank seiner rechtsstaatlich-liberalen Gestalt fr eine der Karriere der Gefhrdunsgdelikte verwendet ) wird, baut Urs
groflchige Prvention gefhrlicher Situationen denkbar schlecht Kindhuser ebenfalls auf der Grundlage der Studien Franz Xa ver
geeignet" sei: ,,Symbolisches Strafrecht" verspreche nicht nur Er- Kaufmanns eine neue, eigenstndige Legitimation der Gefhrdun gs-
leichterung von diesem Druck, ,,sondern verschafft sie sofort" 89, ist delikte auf: ,,Sicherheit als Normzweck" 95, ,,Daseinsgewiheit " als
aber in seinen Augen Bluff", ,,verrt die rechtstaatlich-liberalen legitimes Schutzgut der Gefhrdungsdelikte 96, das ist - in einer pos i-
Traditionen" und dpiert das Vertrauen der Bevlkerung in die tiv wertenden Version - symbolische Versicherung durch Strafrecht .
Strafrechtspflege. " 90 hnlich wie beim Strafrecht der Prvention ergibt die Dur ch -
Kritik gegenber symbolischem Strafrecht, ohne da dieser Be- sicht der einschlgigen Literatur auch fr den Begriff des symbo li-
griff explizit verwendet wird, klingt auch bei Bussmann an, wenn schen Strafrechts, da es sich um eine zentrale, aber uneinhe itlich
er dem Strafrecht sozialer Systeme" vorwirft, es sei zwar nicht verstandene und vor allem kontrovers bewertete Bezeichnung des
mehr schon aufgrund seiner Inhalte auf das Verhalten unterer so- Strafrechts der Risikogesellschaft handelt.
zialer Schichten ausgerichtet, selektiere aber trotz des - insofern
nur symbolisch - genderten Normprogramms wiederum ber-
wiegend untere Tterschichten 91. Die symbolische Natur des Straf- II. Die verschiedenen Aspekte des symbolischen Strafrechts
rechts ist auch in seiner Wertung, durch Suche nach der Schuld
Einzelner werde von strukturellen, systemischen Ursachen abge- Die Analyse und Bewertung des symbolischen Strafrech ts fllt
lenkt92, erkennbar. schon deswegen schwer, weil der Begriff - obwohl in aller Munde 97
Auf andere Art symbolisch wirkt das Strafrecht nach Ansicht - schillernd und ambivalent geblieben ist. Aufhauend auf den ge-
Detlef Krau', der - sich kritisch gegen die sogenannten Sicher- nannten Beitrgen schlage ich vor, fnf verschiedene Arten von
heitsgesetze wendend - bemngelt, das Strafrecht bekmpfe innere symbolischem Strafrecht zu unterscheiden .
Unsicherheit, ohne sich auf ihre Ursachen, die tatschlich vorhan-
denen Defizite uerer Sicherheit, einzulassen 93
Auch in Herzogs sozialtheoretischer Skizze der Gefhrdungsde- 1. Das immanent Symbolische am modernen Strafrecht
likte spielt der symbolische Charakter des Strafrechts eine tragende
Rolle: Aufhauend auf soziologischen und sozialpsychologischen Strafrecht ist symbolisch, weil im Rcken instrumenteller Straf-
Erkenntnissen meint er, die Prominenz der Gefhrdungsdelikte im rechtsanwendung" stets auch rechtstreues Leben symbolisch vermit-
telt wird 98. Das kann kaum bestritten werden und drfte nicht einmal
Kennzeichen nur des modernen Strafrechts" 99, sondern jeglichen
94
87
Beck, Gegengifte, 1988, S. 11. Vgl. obe n, S. 157.
88
A. a. 0., S. 220; vgl. dazu ausfhrlicher im 3. Kapitel, S. 118 f.
95
Vgl. oben, S. 154 f.
89 Alle Zitate: Hassemer, NStZ 1989, S. 558. % A . a. 0., S. 208.
97
90 Hassemer, a.a.0. Vgl. die Beitrge von Haffke (KritV 1991, S. 165 ff.), Hassem er (N StZ 1989,
91
Vgl. oben, S. 150 f. S. 553 ff.) und ausfhrl ich Monika Vo, Symbolische Geset zgebung , 1989.
98
92
A.a.O., S. 16. So: Ha ssemer, NStZ 1989, S. 553 ff. [555].
99
93
Vgl. oben, S. 138. A.a.O .

254 255
Strafrechts sein 100 Es gilt vllig unabhngig davon, ob der Strafge- Das Prdikat tuschungsfrei wird aus den genannten Grnden be-
setzgeber an Symbolik gedacht hat oder nicht, unabhngig auch sonders wichtig. Fragwrdig wird das symbolische Strafrecht dort,
davon, ob damit Strafe und Strafrecht legitimiert werden kann und wo es Elemente von Tuschung enthlt. Das mag der eine oder
soll. Dieser Aspekt symbolischen Strafrechts birgt keine Probleme; andere aus den angedeuteten Grnden auch schon bei 220a StGB
interessant ist allein, ob diese so plausible Funktion des Strafrechts bejahen. Deutlicher lt sich die Problematik in dem neu in das
auch nachweisbar ist und wovon sie abhngt - Fragen, die drngend StGB eingefgten Umweltstrafrecht studieren.
werden, wenn der symbolische Effekt nicht mehr nur willkommene
Nebenfolge, sondern Zweck und Rechtfertigung des Strafrechtsein-
satzes ist, wie das im Kern Jakobs' Version der positiven General- 3. Das Effektivitt blo vortuschende und in diesem Sinn
prvention vorsieht 101 symbolische Strafrecht

Symbolisches Strafrecht dieser Kategorie kann man meist daran


2. Die offene und erwnschte (tuschungsfreie) Symbolsetzung erkennen, da es (zu Recht) als blo symbolisches denunziert wird.
durch Straf recht Gemeint ist ein Strafrecht, das als instrumentelles auftritt, Effekti-
vitt verspricht, Ttigkeit des Gesetzgebers demonstriert, whrend
Von diesem jedem Strafrecht immanenten symbolischen Aspekt in Wirklichkeit der Output nicht hlt, was versprochen worden ist.
unterscheidet sich das offen - und vor allem: tuschungsfrei - als Musterbeispiele dieser Art von Symbolik sind zahlreiche neue
symbolisch auftretende Strafrecht deutlich. Gemeint sind die Flle, Strafgesetze: Umwelt- und Wirtschaftsstrafrecht, die strafrechtli-
in denen sich der Gesetzgeber selber klar zum symbolischen Cha- chen Bestimmungen des Betubungsmittelgesetzes oder des Kriegs-
rakter der Strafrechtsnorm bekennt. Ein berzeugendes Beispiel waffenkontrollgesetzes - sie alle versprechen gesellschaftlich drin-
dafr ist die Vorschrift des 220a StGB, deren instrumenteller Ein- gend verlangte Lsungen, knnen sie jedoch nach Meinung vieler
satz von vornherein unwahrscheinlich war, deren symbolische nicht erbringen.
Wirkung nach innen und auen erwnscht war. Wann freilich von einem tuschungsfreien, wann von einem tu-
Bei dieser Art ffentlicher Symbole stellt sich freilich immer die schenden Symbol die Rede sein soll, drfte im Einzelfall schwer zu
Frage, was genau damit symbolisiert wird. Als Symbol der ch- bestimmen sein: So erscheint es wie erwhnt durchaus nicht weit
tung des Vlkermordes, der Kennzeichnung des Unrechtsgehaltes hergeholt, auch in der symbolischen Norm des 220a StGB Elemen-
dieser Tat, wird kaum jemand der Vorschrift die Zustimmung ver- te von Tuschung zu entdecken; andererseits wird man dem Gesetz-
sagen. Soll damit auch und vorwiegend symbolisiert werden, da geber zugeben mssen, da er von vornherein und ganz offen auch
aus der Geschichte gelernt worden ist, da dergleichen nicht mehr auf einen symbolischen (Teil-) Effekt seiner Aktion abgestellt hat.
vorkommen knne, weil es ja nunmehr unter Strafe gestellt sei, da
eine gesellschaftliche Bearbeitung oder Verarbeitung der Geschich-
te nicht mehr notwendig, weil mit diesem Paragraphen alles gesagt 4. Das symbolische Strafrecht als Vermittler und Garant von
sei, wird die Zustimmung nicht mehr ungeteilt sein. Daseinsgewiheit

Ein neuer Typus symbolischer Gesetze wird in der jngst von Kind-
100
Es mag das "moderne Strafrecht" kennzeichnen, da es diese Funktion von huser vorgelegten Konzeption der Gefhrdungsdelikte deutlich 102
Strafrecht - mehr oder weniger bewut - einsetzt, und sich unter Hinweis darauf
legitimiert.
101 102
Vgl. dazu im 5. Kapitel, S. 227 f. Vgl. dazu schon im 3. Kapitel, S. 154 ff.

256 257
Dieses Strafrecht tritt offen als symbolisch auf und reklamiert, da 5. Die Stabilisierung ,nur noch ' symbolischer Werte durch
die symbolische Funktion die Strafrechtsnorm legitimieren soll. Strafrecht
Entscheidend ist aber die Funktion der Symbolik. Was hier durch
Strafrecht vermittelt wird, ist nicht mehr Schutz vor Rechtsgutsge- Damit ist ein Phnomen angesprochen, das in den bisherigen Beitr-
fhrdungen, sondern Schutz vor subjektiver Unsicherheit. gen zum symbolischen Strafrecht noch keine Beachtung gefunden
Diese Konzeption wirft sowohl empirische als auch normative hat. Ausgangspunkt ist auch hier wieder eine sozialwissenschaftliche
Probleme auf. Normativ besteht das - gegen alle generalprventi- Erkennntis: Fragt man Menschen, ob sie eine Norm oder einen Wert
ven Theorien vorgebrachte - Hauptproblem darin, da die Bestra- anerkennen, dann mag dies mit groer Mehrheit bejaht werd en,
fung Einzelner allein durch die Versicherung der Allgemeinheit nie untersucht man dagegen ihr Verhalten, dann erweist sich oft, da die
gerechtfertigt sein kann. Norm oder der Wert wiederum fr eine groe Mehrheit keine hand-
Ein Problem ganz anderer aber ebenfalls normativer Art taucht lungsleitende Funktion hat.
auf, wenn aus der Perspektive gesellschaftlicher Nutenzoptimie- Diese Art symbolischen Strafrechts - man denke an die Bestrafung
rung gar nicht klar ist, ob Versicherung oder Vetunsicherung poli- von bestimmten Eigentumsdelikten (sozialadquaten Diebst hlen am
tisch das Gebot der Stunde ist. Wer etwa im Bereich des Umwelt- Arbeitsplatz, trauriger Alltag gewordene Sachbeschdigunge n, nor-
schutzes dramatische Manahmen fr erforderlich hlt, der wird malgewordene Bestechungen in einem gewissen Umfang, Steuerhin-
normativ die Beruhigung der Gesellschaft durch ein symbolisches terziehungen etc.) - wirft die Frage auf, ob das Strafrecht Norm en
Strafrecht ablehnen. stabilisieren soll, wenn sie in der gesellschaftlichen Wirklichkeit nicht
Hinzu kommen empirische Probleme . Damit wird nicht nur auf mehr handlungsleitend sind, obwohl sie noch zum traditi onellen
die unleugbaren methodologischen Schwierigkeiten angespielt, den Normgefge gezhlt und als Teil davon - verbal - anerkannt werden.
Nachweis solcher Versicherungseffekte zu fhren, die mir fast un-
berwindbar erscheinen. Gemeint ist vielmehr ein Dilemma , auf
das Franz Xaver Kaufmann vor einiger Zeit aufmerksam gemacht III. Zur Bewer tung der verschiedenen Aspekte symboli schen
hat 103 Die seit langem bestehende Verrechtlichungstendenz bewirkt Strafrecht s- Ist das symbolische Strafrecht Hilfe zur
mittel- bis langfristig ein Absinken des Rechtsbewutseins, des Ver- Selbstsicherheit oder Rckversicherung?
trauens in die Verbindlichkeit der Rechtsordnung und damit auch
der Effektivitt der Rechtsordnung selbst . Die Vermittlung von Mit den Formulierungen in dieser berschrift wird auf eine U nter-
Sicherheit durch Normen setzt danach Umstnde voraus, die es scheidung angespielt, die Evers/Nowotny in ihrer Arbeit b er den
verbieten , stndig und ausufernd Normen zum Zweck der Versi- Umgang mit Unsicherheit einfhren. Sie sprechen dort be r die
cherung zu benutzen. Hier liegen Anstze zu einer soziologischen - verschiedenen Mglichkeiten, Sicherheit (zurck-) zu erlang en und
dem Effektivittsparadigma durchaus verpflichteten - Untermaue- differenzieren zwischen Sicherheit durch Rckver sicherung und
rung des fragmentarischen Charakters des Strafrechts. Sicherheit als Selbstsicherheit. Rckversicherung werde auch in der
Zukunft (wie schon bisher) ,,lediglich ausgrenzende und zwanghaf-
te Formen der Schaffung von Ordnung und Sicherheit mit sich
bringen", whrend der Erwerb von Selbstsicherheit ein Pro ze des
Ausbau s von sozialen Identitten und Kompetenzen sei 104. Sucht
man in diesem Koordinatensystem der Sicherheit nach dem geeig-

103 F.X. Kaufmann, Verunsicherun g, 1987, S. 47 m. w. N. 104 Ev ers/ No w otny , Unsicherhe it, 1987, S. 14 f.

258 259
neten Platz fr das Strafrecht, dann zeigt sich schnell, da es, wenn
und soweit es Sicherheit vermitteln soll, stets nur Rckversicherung 7. KAPITEL
sein kann und von daher immer dem Einwand ausgesetzt bleibt,
nur eine Lsung zweiter Wahl zu sein. Genau in diesem Aspekt STRAFRECHTSDOGMATIK IN DER
liegt das Anti-Aufklrerische eines Strafrechts, das sich in den RISIKOGESELLSCHAFT I:
Dienst symbolischer Versicherung stellt. DER EINZUG DES RISIKOGEDANKENS IN
DAS STRAFRECHT

E. Zusammenfassung
A. Rckblick-Ausblick
Die Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft ist gekennzeichnet
durch Elemente von Grosteuerung und symbolischer Versiche- Das zunehmend risikoorientierte Denken dieses Jahrhundert s hat
rung. Aber diese beiden kriminalpolitischen Linien stehen nicht die Kriminologie (und ihren Gegenstand) 1 und auch die straftheo-
unvermittelt nebeneinander. Sowohl die gewachsenen Risiken als retische Diskussion 2 mageblich beeinflut .
auch die gewachsene Unsicherheit ben Druck auf die Kategorien Im 6. Kapitel, das sich mit der Kriminalpolitik in der Risikoge-
des Strafrechts aus. Der dadurch erfolgende Abbau des rechtsstaat- sellschaft befate, war der Begriff des Risikostrafrechts schon auf-
lichen Strafrechts holt sich sein gutes Gewissen bei den Anhngern getaucht. Damit kann man, wie ich oben ausfhrlicher zu zeigen
des Prventionsstaates, fhrt aber tendenziell zum Sicherheitsstaat. versucht habe3, ein Strafrecht charakterisieren, das sich kon sequent
als Strafrecht der Prvention versteht und sich deswegen verpflich-
tet glaubt, auch und gerade angesichts der Gefhrdungslagen der
Risikogesellschaft die Rolle als Grosteuerungsmittel zu akzeptie-
ren. Und auch die Phnomene, die unter dem Begriff des symboli-
schen Strafrechts zusammengefat werden knnen, verdienen die
Bezeichnung Risikostrafrecht insofern, als sie im Kern Reaktionen
auf die verunsicherte Risikogesellschaft sind 4
In diesen beiden ersten Bedeutungen sind mit dem Begriff ,Risi-
kostrafrecht' Grundfragen des Strafrechts und der Krimina lpolitik
angesprochen. Die Charakterisierung ,Risikostrafrecht' verdankt
sich unmittelbar risikobezogenen berlegungen zu Zweck und
Funktion des Strafrechts. In einem dritten Sinn aber kann Risiko-
strafrecht meinen, da der Begriff des Risikos und, wie zu vermu-
ten ist, die damit einhergehenden gesellschaftlichen Erfahrungen
und Konzepte, in einem Ausma unmittelbaren Eingang in die

1
Vgl. das 4. Kapitel, S. 172 ff.
2 Vgl. das 5. Kapitel, S. 199 ff.
3
Vgl. dazu im 6. Kapitel (Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft ) den A b-
schnitt ber das Strafrecht der Grosteuerung", S. 242 ff.
4
Vgl. dazu im 6. Kapitel den Abschnitt ber das symbolische Strafrecht, S. 253 ff.

260 261
Strafrechtsdogmatik gefunden haben, da die Einfhrung des Be- man sich zwar vorstellen knnen, fest steht, da es in unsere fol-
griffs Risikodogmatik gerechtfertigt erscheint. genorientierte Rechtskultur schlecht passen wrde.

B. Selbstverstndliches und Auergewhnliches der 2. Der zunehmend wertprogressive Charakter des Strafrechts
Risikodogmatik - Die Einbettung des Strafrechts in
Betrachtet man nun die neuere Strafrechtsentwicklung, dann wird
gesellschaftliche Entwicklungen in Zeiten
deutlich, da das Strafrecht - vom Strafgesetzgeber, aber auch von
zunehmender Risikoorientierung der Strafjustiz und Teilen der Strafrechtswissenschaft - zunehmend
als wertprogressiv, als gestaltend 7 begriffen und benutzt wird.
Die Existenz einer solchen Risikodogmatik ist nicht berraschend. Diese Beurteilung betrifft ganze Gebiete - man denke an das Wirt-
Sie drckt die Selbstverstndlichkeit aus, da das Strafrecht in den schafts- oder Umweltstrafrecht, durch die klargestellt werden soll,
Begriffen denkt, sich mit den Phnomenen befat und die Konzep- da es sich nicht um ,Kavaliersdelikte' handelt - und einzelne Re-
te aufgreift, die gesellschaftlich relevant sind. Diese Einbettung des gelungen, manchmal sogar die Funktion einzelner Urteile:
Strafrechts in gesellschaftliche Entwicklungen versteht sich fr je-
den, der Strafrecht als gesellschaftliches Subsystem und nicht als Reicht, um das nur an zwei neueren Beispielen zu verdeutlichen, der
Appell an die Vernunft der Autofahrer, freiwillig den Sicherheitsgurt
ein der Gesellschaft vorgegebenes Datum betrachtet, von selber. anzulegen, nicht aus, dann wird das Straf-, beziehungsweise Ordnungs-
widrigkeitenrecht dazu benutzt, Einstellung und Verhalten der Verkehrs-
teilnehmer zu ndern und so der Vernunft zum Sieg zu verhelfen8 Und
1. Das wertkonservative und das wertprogressive Gesicht des glaubt man nicht an die Kraft mehr oder weniger gelungener Fernsehspots
Strafrechts des Bundesgesundheitsministeriums, die dafr werben, sich und andere
beim Geschlechtsverkehr vor einer HIV-Infektion zu schtzen, dann er-
klingt alsbald der - von der Rechtsprechung, aber auch von Strafrechts-
Dabei hat das Strafrecht - nicht anders als Recht berhaupt, viel- wissenschaftlern gut gehrte - Ruf nach dem Strafrecht, die im Entstehen
leicht aber deutlicher sichtbar als andere Rechtsgebiete - ein wert- begriffene Norm mit einigen spektakulren Entscheidungen 9 zu verstr-
konservatives und ein wertprogressives Gesicht. Es ist gleicher- ken.
maen der Vergangenheit wie der Zukunft zugewandt. Es kann Ob dieses Vertrauen in das Strafrecht realistisch ist, ist mehr als
sich weder leisten, die Normativitt des Faktischen" 5 zu ignorie- zweifelhaft. Es zeigt sich jedenfalls, da der Feldzug gegen die sit-
ren, noch kann es sich damit zufriedengeben. Ein Strafrecht, das tenbildende Kraft des Strafrechts" 10 weit weniger grundstzlich
nicht auf Wertentscheidungen der Vergangenheit beruht und sie war als er sich gab. Er galt eher den konkreten ,Sitten' als dem
widerspiegelt, ist undenkbar; das Gegenstck eines Strafrechts, das Potential des Strafrechts 11
gesellschaftliche Wertentscheidungen nicht (mit-) prgen will 6, mag

5
G. jellinek, Allgemeine Staatslehre 1, 1900, S. 307; kritisch zu dieser Lehre vom
,,Recht des Strkeren": Mayer-Maly, Rechtswissenschaft2, 1981, S. 34 f. 7
Diese Formulierung ist vorzuziehen, um nicht angebrachte Assoziationen mit
6
Das ist auch der Grundgedanke des berhmten Hellmuth Mayer-Zitats von dem politischen Begriff des Progressiven zu vermeiden. Gerade mit Gestaltung
der sittenbildenden Kraft des Strafrechts" (Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform, durch Strafrecht ist oft die Wiederherstellung von Werten gemeint.
1962, S. 15; skeptisch: Mller-Dietz, in: Jescheck-Fs., 1985, S. 822.), wenn man nur 8 Vgl. Vieth, Sicherheitsgurt, 1988.

den in der jngeren Strafrechtsgeschichte zu Recht diskreditierten Begriff der ,Sitte' 9


Vgl. vor allem BGH StV 1989, 61 ff.
durch den des ,Wertes' ersetzt, oder noch moderner von Einstellungsbeeinflussung 10
Vgl. oben, S. 262, Fn. 6.
und Verhaltenssteuerung spricht. 11
hnlich schon Lderssen, ZStW 85 (1973), S. 288 ff. [298].

262 263
3. Der Faktor Verrechtlichung
5. Die Konsequenzen der hier angedeuteten Faktoren fr die
In dieselbe Richtung wirkt die Tendenz zur Verrechtlichung 12, die Entwicklung des Strafrechts
ihrerseits freilich verflochten ist mit dem sich wandelnden Selbst-
verstndnis des Rechts. In einer verrechtlichten Gesellschaft wer- Was heit das fr die Rolle des Strafrechts? Es bedarf nur wenig
den die lebensweltlichen Ereignisse, die eine Besttigung oder Re- Phantasie, sich vorzustellen, da der zivilisatorische Hochgeschwin-
formulierung gesellschaftlicher Wertentscheidungen provozieren, digkeitszug nicht nur die Menschen, sondern auch die gesellschaftli-
immer hufiger vor Gericht verhandelt und dort auch entschieden. chen Institutionen und damit das Strafrecht herausfordert. Die
Das gilt im brigen ganz unabhngig davon, ob der zur Wertent- Funktion von Institutionen, subjektive Sicherheit zu vermitteln 16,
scheidung primr berufene Gesetzgeber sich der Problematik zuvor die sich auch als Aufgabe umschreiben liee, Gegenwart und sich
angenommen hat 13 oder ob es um Problemfelder geht, die vom Ge- abzeichnende Zukunft mit der Vergangenheit zu vershnen, wird
setzgeber nicht geregelt wurden 14 Das letzte Wort haben die Ge- immer schwieriger, wenn die Zahl und die Komplexitt neuer - zu
richte. vershnender - Phnomene stndig und exponentiell zunimmt.
Gleichzeitig weckt eben diese Evolutionsgeschwindigkeit ein paral-
lel dazu wachsendes Bedrfnis nach Versicherung.
4. Der Faktor Beschleunigung der kulturellen Evolution Das mit diesen Worten skizzierte Gesamtszenario signalisiert, be-
zogen auf an die Ausgangsfragestellung, wie das Strafrecht in die
Ein dritter Aspekt hat sich zunehmend auf die Art und Weise des gesamtgesellschaftlichen Entwicklungen eingebettet ist, ein Parado-
Eingebettet-Seins des Strafrechts in gesellschaftliche Entwick- xon: Denn das Bedrfnis nach Versicherung fragt nach einem wert-
lungen ausgewirkt. Es ist dies die Geschwindigkeit und vor allem konservativen Recht, das der verunsicherten Gesellschaft beruhigend
die Beschleunigung gesellschaftlicher und kultureller Evolution. mitteilt, alles bleibe beim alten und stehe zum Besten. Gleichzeitig
Be-troffen ist davon in erster Linie das menschliche (besonders fol- verlangen die Ursachen der Verunsicherung nach einem wertpro-
genreich das naturwissenschaftliche) Wissen, das unmittelbar und gressiven Recht, das die von der eingeschlagenen Entwicklungsge-
mittelbar zahlreiche Bedingungen menschlichen - und nicht nur schwindigkeit berforderte Gesellschaft mehr schlecht als recht auf
menschlichen - Lebens beeinflut hat. Aus einer Welt, die sich - die neuen Realitten vorbereitet.
natrlich - immer schon gendert hat, ist eine Welt geworden, die
sich bedrohlich schnell verndert 15
6. Die spezifische Situation zunehmender Risikoorientierung

12 Die Schwierigkeiten des Strafrechtssystems, unter dem Druck dra-


Vgl. ausfhrlich: M. Bock, Verrechtlichung, 1988.
13
Ein Beispiel dafr ist die Problematik der Nutzung von Kernenergie. matischer Vernderungen traditionelle Aufgaben zu bernehmen,
14
Ein Beispiel dafr ist die Bewertung ansteckungsgefhrdenden Verhaltens sind ganz allgemeiner Natur. Aber schon im vorangegangenen
HIV-Infizierter.
15 Man denke an die schon zitierte resignativ-provokative These Gnther An- Abschnitt ist deutlich geworden, da der Begriff des Risikos und
ders' von der Antiquiertheit des Menschen" im Atomzeitalter (1980) oder an Hans die damit verbundenen Konzepte eine besondere Rolle spielen. D ie
Jonas, der dem endgltig entfesselte(n) Prometheus, dem die Wissenschaft nie ge- Bedrohlichkeit der Entwicklung ist ja Ergebnis gewachsener realer
kannte Krfte und die Wirtschaft den rastlosen Antrieb gibt" mit dem Prinzip Ver-
antwortung" die Zgel an die Hand geben will, die ihn davor zurckhalten, ,.dem
Menschen zum Unheil zu werden" (Prinzip Verantwortung, 1984, S. 7). Zu den 16
Anschaulich zusammengefat und soziologiegeschichtlich belegt bei F.X. Kauf-
Konsequenzen fr das Recht Lorenz Schulz, Die Zeit drngt. mann, Unsicherheit, 1987, S. 42 f.

264 265
Existenzrisiken der Gesellschaft und - nur zum Teil dadurch C. Das ,erlaubte Risiko'
bedingter - gestiegener Risikowahrnehmung. Was menschlichem
Verhalten immer schon - und vor allem auch: schon bevor es der I. Einfhrung und bersicht
Menschheit bewut wurde - immanent ist, da es nmlich Risiken
fr den Handelnden, seine Mitmenschen und Umwelt birgt, vern- 1. Das ,erlaubte Risiko': Die Geburtsstunde der Risikodogma tik
dert unversehens seine Qualitt: Denn was in einer kleineren,
berschaubareren Welt, in einfacher strukturierten und auch so ,,Das erlaubte Risiko", schreibt Karl Lackner, ,,ist nach Recht snatur,
wahrgenommenen Verhltnissen, in denen die Menschen ber be- Umfang und Grenzen umstritten." 17 Worber man nicht streiten
grenzte Verhaltensoptionen mit ebenso begrenzten Konsequenzen kann, ist, ,,da das Phnomen an sich . . . rechtliche Anerkennung
verfgen, vernachlssigenswert erscheint, wird in der sich ent- gefunden hat." 18 Feststehen drfte auch, da mit der Diskussion um
wickelnden Industriegesellschaft und erst recht - wenn man der erlaubte Risiken die Geschichte der Risikodogmatik beginnt.
Diagnose folgt - in der entstehenden Risikogesellschaft zum Pro-
blem. Insbesondere wird es unter den vernderten Bedingungen
einer bervlkerten, komplex vernetzten Gesellschaft, in der dem 2. Das ,erlaubte Risiko ' - eine Rechtsfigur der Industrie- und
menschlichen Verhalten und seinen Konsequenzen kaum noch Risikogesellschaft oder ein zeitloser Rechtsgedanke?
Grenzen gesetzt scheinen, zum zentralen Konflikt auch des Rechts
und insbesondere des Strafrechts. Kaum eine Darstellung der Problematik des erlaubten Risikos be-
Wenn das richtig ist, dann mu das besondere Interesse der ginnt ohne den H inwe is darauf, da die Relevanz des Problems
Frage gelten, wie sich ganz konkret der Eingang des Risikogedan- mit dem Industrialisierungsproze eng verbunden sei.
kens in die Strafrechtsdogmatik auf diese ausgewirkt hat.
Preu meint, das Thema sei sicher nicht zufllig gerade in der 2. Hlfte des
Spezielle Aufmerksamkeit verdient dabei die Rechtsfigur des 19. Jahrhunderts und damit whrend der damals einsetzenden Ind ustria-
erlaubten Risikos. Ihr Studium - in diesem 7. Kapitel - dokumen- lisierung" aufgekommen 19 Rehberg stellt fest, ,,die Konfrontation der
tiert den Einzug des Risikogedankens in das Strafrecht. Dabei wird Rechtsordnung mit den Auswirkungen der Technik (zhle) heut e zu den
deutlich, vor welchem gesellschaftlichen Hintergrund sich der dringendsten Aufgaben der Jurisprudenz." 20 Und Meckel leitet seine Dis-
Risikogedanke im Recht etabliert hat und wie sich die Einstellung sertation ber die strafrechtliche Haftung fr riskantes Verhalten" mit
dem Befund ein, ,,die Fortschritte in Technik und Wissenschaft (htten)
zum Risiko in der Entwicklung von der Industriegesellschaft zur den Menschen nicht nur Vorteile gebracht, es (seien) aus ihnen auch
Risikogesellschaft ndert; gleichzeitig knnen auch die Schwierig- unzhlige Gefahren fr Leib und Leben entstanden." 21
keiten, die die Strafrechtsdogmatik mit diesem Gegenstand hatte,
gezeigt werden. Die berwindung dieser Schwierigkeiten, die Der Befund, die Rechtsfigur des erlaubten Risikos habe etwas mit
Integration des Risikobegriffs in die Strafrechtsdogmatik, hat dann der beginnenden Industrialisierung zu tun, scheint eindeutig - wren
zu der - im 8. Kapitel vorgestellten - Risikodogmatik gefhrt. da nicht uerungen (zum Teil derselben Autoren), die in eine ganz
andere Richtung weisen.

17 lackner, StGB 19 1991, vor 32 Rn. 29 (11.14.)


18 Maiwald, Jescheck-Fs., 1985, S. 407.
19
Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 15.
20 Rehberg, Erlaubtes Risiko, 1962, S. 17.
21 Meckel, Riskante Verhaltensweisen, 1968, S. 1.

266 267
So bernimmt Wilhelm Preu ein Zitat Hellmuth Mayers 22, diese Flle insofern identisch sind, als in beiden Fllen ein an sich gefhrliches
seien keineswegs erst mit den technischen Fortschritten der Neuzeit ent- Tun bei Einhaltung der Regeln und Sorgfaltsanford~rungen grund -
standen; seit der Mensch auf die Jagd gehe, bestehe schon das Problem der stzlich erlaubt ist. Aber das erlaubte Risiko des Wettkampfes drf-
Strafbarkeit oder Straflosigkeit an sich gebilligter, notwendig gefhrlicher te doch strker auf dem Rechtsgedanken der Einwilligung (des
Handlungen, aus denen unerwnschte Erfolge erwachsen 23
Gegners) beruht haben; zudem fehlte die fr die Lehre vom erlaub -
Ist das ,erlaubte Risiko' am Ende kein Spezifikum der Industriege- ten Risiko typische Reflexion dieses Regel-Ausnahme-Verh ltnis-
sellschaft, sondern, wie vor allem Binding meint, ein "zeitloses Pro- ses. Schlielich liegen die Dinge auch insofern anders, als es in Rom
blem" und schon deswegen ein groer Rechtsgedanke" , den auch gerade nicht um ein allgemeines Prinzip, sondern um eine aus-
frhere Zeitalter bereits kannten 24? drcklich geregelte Ausnahme ging.
Da das Problem zeitlos ist, leuchtet ein. Damit ist aber der be-
hauptete spezifische Zusammenhang zwischen ,erlaubtem Risiko' b) ,,Navigare necesse est, vivere non necesse!"
und dem Industrialisierungsproze nicht widerlegt: Natrlich war
die Jagd immer schon gefhrlich, damit ist jedoch nichts darber
Etwas anderes gilt fr das zweite von Binding angefhrte Beispiel,
gesagt, ob ber das grundstzliche Erlaubtsein des gefhrlichen
den Wahlspruch der Hanse, ,,navigare necesse est, vivere non neces-
Hantierens mit der Waffe reflektiert wurde.
se" .
Dogmengeschichtlich interessant ist daher nur die These, auch
Bemerkenswert ist dabei, da sich der Begriff Risiko just im
frhere Zeitalter htten die Lehre, vom ,erlaubten Risiko' schon ge-
Sptmittelalter und parallel zu der sich damals entwickelnden See-
kannt.
schiffahrt eingebrgert hat 27. Zudem fllt auf, da dieser Wahl-
spruch den harten Kern der Lehre, das bewute Inkaufnehmen
a) Die Wettkmpfe im Alten Rom auch von Menschenleben zum Zwecke der allgemeinen Wohl-
fahrt28, mit einer Offenheit ausspricht , vor der die Wiederentdecker
Genau das behauptet Binding 25 : Schon im Alten Rom knne man im zu Ende gehenden 19. Jahrhundert Skrupel gehabt haben. Darin
Spuren des groen Rechtsgedankens" finden. Zumindest, was die- zeigt sich ein erster Unterschied zwischen diesem frhen Vorlufer
ses - fr Binding sicher besonders attraktiven 26 - Fund im rmi- des Rechtsgedankens und seinem Wiederaufkommen ein halbes
schen Recht angeht, wird man ihm jedoch nicht folgen knnen . Jahrtausend spter: Die Selbstverstndlichkeit, mit der solche Sch-
Denn sein Beispiel - das rmische Recht machte Wettkmpfer nicht den im Mittelalter in Kauf genommen wurden, war verschwun den:
fr Verletzungen verantwortlich, die im Rahmen eines nach den Die Skrupel verratende Frage, ob man als Unternehmer eines ge-
Regeln ausgefochtenen Kampfes auftraten - kann mitnichten das fhrlichen Betriebes nicht doch fr solche - wie nicht verkannt
beweisen, was es soll: Zwar ist ohne weiteres zuzugeben, da die wurde: vorhersehbaren - Schden hafte, wurde im 19. Jahrhundert
Struktur der rmischen Rechtsregel und die des ,erlaubten Risikos' zwar verneint, aber immerhin gestellt.
Das Beispiel der Hanse wirft eine Frage auf, die auch im weite-
22
ren Gang der Untersuchung Beachtung verdient: Wenn man nicht
Hellmuth Mayer, AT Studienbuch, 1967, S. 91.
23 Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 16. ganz falsch mit der Vermutung liegt, da diejenigen, die den Wahl-
24
Binding, Normen IV, 1919, S. 436; so auch schon Rudolf Merkel, Kollision, spruch besonders stol z im Wappen und auf der Zunge trugen, sich
1895, S. 63.
2 ~ Binding, Normen IV, 1919, S. 436.
26
Bindings Habilitationsschrift behandelte ein rmisch-rechtliches (strafprozes-
27 Vgl. dazu schon in der Einleitung, S. 33 f.
suales) Thema; vgl. dazu und zu weiteren Hinweisen auf Affinitten zum rmischen
28 Da s mag allerdings auch mit einer anderen Einschtzun g des Wertes von Men-
Recht: Westphalen, Binding, 1989, S. 17 f.). schen leben zu jener Zeit zusammenhngen.

268 269
vergleichsweise selten den Risiken der christlichen Seefahrt aus- sich in der verffentlichten Rechtsprechung - ganz im Gegensatz
setzten, dann lohnen sich auch bei anderer Gelegenheit die Fragen: zu dem von der Wissenschaft gezeigten Interesse - nur wenige
Wer geht, wenn von ,erlaubten Risiken' die Rede ist, ganz konkret Entscheidungen finden, in denen auf die Lehre vom erlaubten Risi-
die Risiken ein, wer profitiert davon und wer bezahlt dafr29 ? ko ausdrcklich 34oder auch nur auf das ihr zugrundeliegende Pro-
Mit den genannten Gemeinsamkeiten und Unterschieden 30 wird blem35eingegangen wird.
man sagen knnen, da in dem Satz navigare necesse est, vivere
non necesse" ein echter Vorlufer der Lehre vom erlaubten Risiko
zu sehen ist. Das spricht jedoch nicht grundstzlich gegen einen spe- 4. Die fr diese Untersuchung zentralen Aspekte des
zifischen Zusammenhang zwischen ,erlaubtem Risiko' und dem ,erlaubten Risikos'
lndustrialisierungsproze. Dieses Thema soll sogleich wieder aufge-
griffen werden 31. Zunchst aber mu dieser historischen Vorbemer- Im Mittelpunkt meiner Rekonstruktion des dogmengeschich tlich
kung ein berblick ber die juristische Entwicklung der Rechtsfi- betagten Themas stehen nicht die verbrechenssystematischen
gur fol~en. Aspekte, sondern die ebenso einfache wie wichtige, erstaun licher-
weise aber oft vernachlssigte Frage, warum eigentlich bestimmte
Risiken erlaubt sein sollen und nach welchem Mastab sie sich als
3. Das ,erlaubte Risiko' in Lehre und Rechtsprechung solche darstellen. Neben den juristischen Begrndungen gilt das
Interesse mindestens in gleichem Mae den im Schrifttum oft
Welche Flle und Fallgruppen einschlgig sind und welches Ver- beilufig anklingenden gesellschaftlichen und ideengeschichdichen
brechensmerkmal - wenn berhaupt eines - betroffen ist, das sind Hintergrnden des Themas. Dabei sollen vor allem die im ersten
Fragen, die ausfhrlich monographisch behandelt worden sind 32, Teil der Unte.rsuchung vorgestellten risikosoziologischen und ent -
und fr deren Beantwortung im einzelnen auf die genannten Ar- scheidungstheoretischen Erkenntnisse helfen, vertraut klingende
beiten verwiesen werden kann. Auffallend ist im brigen 33, da Versatzstcke der Strafrechtsdogmatik unter neuen Vorzeichen zu
rekonstruieren.
29
Mit einer Fragestellung dieser Art ist die Rechtswissenschaft in der DDR an
die brgerliche Rechtsfigur des erlaubten Risikos" herangetreten, die sie als
,,Generalexculpation des kapitalistisch produzierenden Unternehmers" (Seidel,
Risiko in Produktion, 1968, S. 93) ansah, was sie freilich nicht daran hindert e, die
nahezu identische Rechtsfigur im sozialistischen Rechtskreis als Verwirklichung
des sozialistischen Humanismus" (a. a. 0.) zu betrachten. Solche Inkonsequenz dis- 34 Erstmals findet sie Erwhnung in BGHSt 7, 112 (114). Nach Ansicht des
qualifiziert seinerseits das Argument nicht. BGH konnte in dieser Entschei du ng (,,Motorrad-Wettfahrt") dahingestell t bleiben,
30
Zu erwhnen ist hier noch, da der Wahlspruch gerade eine Ttigkeit, die fr ob ein Rechtfertigungsgrund des erlaubten Risikos" im Gesetz eine Sttze finden
die Hanse berlebenswichtige Schiffahrt nannte: Nur sie war ,erlaubt riskant', so kann. In einer neueren Entscheidung (Erstes Aids-Urtei l": BGHSt 36, 1 (16))
da von einem allgemeinen Prinzip, wie es Ende des 19. Jahrhunderts entdeckt scheint der BGH dagegen vorauszusetzen, da es Flle erlaub ten Risikos" gibt
wurde, wohl doch nicht die Rede sein konnte. (wrtlich: ,,sei es, da darin ein Tatbestandsausschlu, sei es darin ein Rechtferti -
31
Vgl. in diesem Kapitel, S. 300 ff. gungsgrund zu sehen wre").
32
Vgl.in den letzten Jahrzehnten vor allem die Arbeiten vonjrg Rehberg, Zur 35 Prominentestes Beispiel hierfr ist der sogenannte Leinenfnger-Fall", den das

Lehre vom Erlaubten Risiko", 1962; Diethelm Kienapfel, Das erlaubte Risiko im Reichsgericht 1898 entschied. Dort heit es: ,,Wollte man den Satz aufstellen, es
Strafrecht, 1966; Fritz Meckel, Die strafrechtliche Haftung fr riskante Verhalten s- msse zur Vermeidung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Fahrlssigkeit
weisen, Diss. Gieen, 1968; Hermann Roeder, Die Einhaltung des sozialadquaten jede Unterlassung unterlassen werden, bezglich derer die Mglichkeit gegeben und
Risikos, 1969; Wilhelm Preu, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, voraussehbar ist, da sie fr einen rechtswidrigen Erfolg kausal werden kann, so
1974; und jngst: Sabine Wolski, Soziale Adquanz, 1990 und Susanne Walther, wrde dies zu Konsequenzen fhren, deren Unvereinbarke it mit den bestehenden
Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991. Lebensverhltnissen und den Bedrfnissen des Verkehrs offensichtlich ist." (RGSt 30,
33
hnlich schon: Rehberg, Erlaubtes Risiko, 1962, S. 31. 25 [27)).

270 271
II. ,Erlaubtes Risiko': Die Perspektive der Strafrechtsdogmatik b) Die Erweiterung des Anwendungsbereichs:
Vom lebensnotwendigen Interesse der Allgemeinheit zum sozial
1. Die Flle gebilligten Partikularinteresse

a) Die unverndert aktuellen ,klassischen' Flle Auf die fr die Allgemeinheit lebensnotwendigen Betriebe blieb
der Grundsatz nicht beschrnkt, und die Ausweitung betraf so-
Die Flle, die Ludwig von Bar 187136 anregten, als erster 37 ber er- wohl den Kreis der Nutznieer erlaubter Risiken als auch die Art
laubte Risiken 38 nachzudenken, sind unverndert aktuell: Seit der der von ihnen in die Waagschale geworfenen Interessen.
Entdeckung, da es gewisse gefhrliche, aber fr das Leben not- So sind neben die lebensnotwendigen Interessen die sozial aner-
wendige Gewerbebetriebe (gibt), bei denen man statistisch wahrneh- kannten und auch die sozial blichen getreten - und in einer
men (kann), da im Laufe einer Reihe von Jahren aller Wahrschein- zunehmend verrechtlichten Gesellschaft wrde auch die Wertung,
lichkeit nach eine Anzahl Menschen ... das Leben verlieren" 39, alle nicht rechtlich mibilligten Handlungen mten als erlaubt
bewegt die Wissenschaft 40 die Frage, warum der Betreiber eines sol- gelten, nicht berraschen 42
chen Betriebes fr solche Unflle trotz seines Wissens um die Ge- Lngst geht es nicht mehr nur um Interessen der Allgemeinheit,
fahr nicht strafrechtlich haften soll, wenn er nur die bliche (oder sondern auch um Partikularinteressen: So soll im Interesse eines
vorgeschriebene) Sorgfalt eingehalten hat. Gefhrdeten selbst eine (fr ihn 43 oder die Allgemeinheit 44) riskan-
Dabei drften zwar viele der konkreten Gefahrenquellen, die v. Bar und te Handlung billigenswert erscheinen.
seine Zeitgenossen in diesem Zusammenhang beschftigten, durch sicher- Selbst die Partikularinteressen des gefhrlich Handelnden knnen
heitstechnische Fortschritte an Bedeutung verloren haben; diesem Gewinn die von ihm gesetzten Risiken als erlaubt erscheinen lassen, wenn
an Sicherheit stehen aber quantitativ und qualitativ neue erlaubte Risiken und soweit es sich um sozial anerkannte oder zumindest adquate
und Gefahren41 gegenber: Neue Massenverkehrsmittel, gen- und atom-
technische Anlagen sind herausragende Beispiele. Interessenverfolgung handelt.
Preu erwhnt die von einem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren,
wenn jemand blo "zu seinem Vergngen vllig nutzlos spazieren
(fhrt)" 45 In neuerer Zeit ist insbesondere die Frage aufgetaucht, ob -
und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen - ein HIV-Infizierter
andere ,erlaubt' dem Risiko einer Ansteckung aussetzen darf 46
36
v. Bar, Causalzusammenhang, 1871. 42
Das wird - zu Recht - in rechtlich besonders umfassend geregelten Bereichen-
37
So bereinstimmend die Monographien zum Thema: vgl. etwa Rehberg, Er- wie dem Straenverkehr bereits angenommem: vgl. Preu, Erlaubtes Risiko, 1974,
laubtes Risiko, 1962, S. 21 f.; M ecke/, Riskante Verhaltensweisen, 1968, S. 2 f.; Roeder, S. 95; Zipf, ZStW 82 (1970), S. 637 ff.
Sozialadquates Risiko, 1969, S. 28; Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 15 und 32 f. 43
Das bekannte Beispiel dafr ist "der Arzt, der einen Patienten durch eine
38
Der Topos ,erlaubtes Risiko' ist erst seit Bindings Stellungnahme (Die Nor- lebensgefhrliche Operation vor einer noch gefhrlicheren Erkrankung zu retten
men, IV, 1919, S. 432 ff.) gebruchlich; allerdings hat Binding selber den Ausdruck versucht". Preu, (a.a.0., S. 21) meint damit wohl, da die Wahrscheinlichkeit der
nicht gebraucht, sich sogar explizit gegen ihn ausgesprochen (a. a. 0., S. 435, dort Lebensgefhrdung durch die Krankheit hher ist als die in der Operation liegende.
Fn. 5). 44
Als Beispiel fhrt Preu, (a.a.O., S. 21) den Fall an, da ein psychisch Kran-
39
v. Bar, Causalzusammenhang, 1871, S. 14. ker oder Schtiger aus einer geschlossenen Anstalt entlassen wird, obwohl nicht
40
Da diese Problematik die Rechtsprechung nicht sonderlich bewegt zu haben sicher ausgeschlossen werden kann, da er andere (oder sich selbst) tten oder ver-
schien, wurde schon erwhnt. Auch die Flle, in denen das Problem gestreift wurde, letzen knnte.
etwa im erwhnten Leinenfngerfall (RGSt 30, 25 ff.), betreffen nicht die Gefahren 45
Preu, a. a. 0., S. 21.
des "normalen" Betriebs. 46
Dazu nher: Prittwitz, JA 1988, S. 436 ff. m. w. N. ebenso: Herzberg, JZ 1989,
41
Zur Begrifflichkeit, nach der ,Risiken' kalkulierbare und ,Gefahren' nicht kal- S. 475; und wohl auch Schlehofer, NJW 1989, S. 2021; offengelassen in BGHSt 36,
kulierbare zukn ftige Ereignisse sind, vgl. im 1. Kapitel, S. 63. 1 ff. (16): ,.Ein Fall erlaubten Risikos ... liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn ein

272 273
c) Sonstige Anwendungsflle des ,erlaubten Risikos' Einwilligung, um Notstandssituationen oder andere anerkannte
Rechtfertigungsgrnde geht, dem ,erlaubten Risiko' zugeordnet
Darberhinaus werden im Schrifttum auch ganz anders gelagerte werden sollen. Aber schon die Erweiterung des Anwendungsbe-
Flle als solche des ,erlaubten Risikos' bezeichnet: Genannt werden reichs und die eben angestellten Erwgungen zeigen an, da die
riskante Rettungshandlungen 47 , Risiken, die bei Sport und Spiel strafrechtsdogmatische Diskussion sich nicht allzulange mit der
entstehen und bei denen die Mitspieler in Handlung und Gefahr Begrndung der Erlaubnis aufgehalten hat, sondern das ,erlaubte
eingewilligt haben 48 , Risikogeschfte im Rahmen des 266 StGB 49 Risiko' als verbrechenssystematisches Versatzstck benutzt hat.
sowie die Wahrnehmung berechtigter Interessen nach 193 StGB 50. Das soll kurz dargestellt werden.
Nicht zuletzt sollen auch Flle unvorhersehbarer Kausalitt ein-
schlgig sein, etwa die verschiedenen Varianten des berhmt-be-
rchtigten Erbonkel-Falles" 51, eines Musterbeispiels von Lehr- 2. Die verbrechenssystematische Einordnung des ,erlaubten
buchkriminalitt"52. Risikos' im Spiegel der Dogmengeschichte

d) Stellungnahme zu den Fallkonstellationen des Kein Verbrechensmerkmal i. w. S." sei verschont" worden, spotte t
,erlaubten Risikos' Preu53 angesichts des Versuchs der Strafrechtswissenschaft, die
verbrechenssystematische sedes materiae zu verorten. Dem ist nicht
zu widersprechen:
Ob diese Fallkonstellationen wirklich alle etwas mit dem Rechts-
gedanken des erlaubten Risikos zu tun haben, ist mehr als fraglich. v. Bar hatte den erlaubt riskant Handelnden als jemanden ange-
Auf Anhieb ist kein Grund sichtbar, warum Flle, in denen es ein- sehen, der zwar Bedingung", nicht aber Ursache" des eingetrete-
deutig um Rechtfertigung kraft tatschlicher oder mutmalicher nen Schadens war 54, und spter klargestellt, in diesen Fllen fehle
es trotz eines nicht zu leugnenden Kausalzusammenhanges im
natrlichen Sinn an einem rechtlich beachtlichen 55156 War damit zu
HIV-Infizierter ohne Schutzmittel Sexualverkehr ausbt." A. A.: Rengier, Jura 1989, Beginn der Debatte das Problem, modern formuliert, bei der
S. 231; Schnemann, in: Schnemann!Pfeiffer, Rechtsprobleme von Aids, 1988,
S. 487; Frisch, JuS 1990, S. 364, wobei Schnemann und Frisch nur auf die durch die
objektiven Zurechnung loziert 57, wurde es in der Folgezeit von
Kondombenutzung verminderte Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung abstellen; einer ganzen Reihe von Autoren 58 als Problem der Vorhersehbar-
grundstzlich dagegen, da die Empfehlung von safer-sex das Risiko zum erlaub-
ten" macht: Rengier, a. a. 0. Zum erlaubten Risiko in dieser Konstellation ausfhrli -
cher unten, S. 286 ff. 53
Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 18.
47
Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 23 f.; Maiwald, Jescheck-Fs ., 1985, S. 413 ff. 54
v. Bar, Causalzusammenhang, 1871, S. 14.
48
Preu, a. a. 0., S. 24 f. 55
v. Bar, Gesetz und Schuld Bd II, 1907, S. 212.
49
Preu, a.a .O., S. 21 und ausfhrlicher: S. 217 f. 56
Darauf aufbauend wurde das Problem, etwa von v. Kries (Vierte ljahrsschrift
50
Preu, a. a. 0., S. 24 und S. 220 ff; ausfhrlich: Hillenkamp, NStZ 1981, fr wissenschaftliche Philosophie, 12, 1888, S. 222 ff.) im Rahmen der Adquanz-
S. 161 ff. theorie der Kausalitt gelst. v. Kries bezieht sich ausdrck lich auf v. Bar. Dessen
51
In diesen Fllen schlgt der Neffe dem Erbonkel - je nach Geburtsdatum, Lehre geht aber, worauf Thyren (in: ders., Abhan dlungen I, 1894, S. 134 f.) frhzei-
individuellen Phantasien und vielleicht Phobien des Autors - eine Reise mit dem tig hingewiesen hat, ber die Adquanztheorie insofern hinaus , als sie auch Flle
Auto, der Bahn oder dem Flugzeug vor, dies natrlich in der Hoffnung, auf den voraussehbarer Gefahr umfat, die wegen des berwiegenden sozialen Nutzens
durch ein - nie auszuschlieendes, aber eben auch nicht vorhersehbares - Unglck ,,erlaubt" sind.
verursachten Erbfall. Vgl. dazu Preu, a. a. 0., S. 22 f.; vgl. neuerdings wieder - von 57
Das berrascht dogmengeschichtlich insofern nicht, als v. Bars Lehre auf
Jgers Glosse (vgl. die folgende Fn.) offenbar unbeeindruckt - Schnemann, in: dem Boden der Imputationslehre, die hauptschlich am Verbrechensmerkmal der
Schnemannl Pfeiffer, (Hrsg.) Die Rechtsprobleme von AIDS, 1988, S. 488, dort Zurechnung ... orientiert war" steht (Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 32).
Fn. 262. 58
Hlschner, Strafrecht, 1881, S. 137 f.; v. Hippe!, Vorsatz, 1908, S. 569; ders.,
52
Unbertroffen dazu:]ger, MSchKrim 1973, S. 300 ff. Strafrecht, 1930, S. 361 f.; z. T. auch Binding, vgl. Normen IV, 1919, S. 446 .

274 275
keit (Thyren), der Pflicht (Hlschner, v. Hippe/), insgesamt also als blems im - nunmehr umfassender 65 verstandenen - Tatbestand 66,
Problem der Fahrlssigkeit und damit (damals) der Schuld59angese- eine Haltung, die er in der Folgezeit mehrfach 67modifizierte 68.
hen, bevor es dann, sptestens seit Karl Binding 60 eine Zeit lang Ganz neue Bedeutung hat der Begriff des erlaubten Risikos in
als Frage der Rechtmigkeit bzw. Rechtswidrigkeit behandelt letzter Zeit dadurch erhalten, da die unerlaubte Risikoschaffun g
wurde 61, eine Einordnung, die von der verbrechenssystematisch kei- zunehmend als Grundvoraussetzung strafrechtlicher Haftung be-
neswegs neutralen Bezeichnung ,erlaubtes Risiko' sicher begnstigt griffen wird 69, so da in den Fllen des ,erlaubten Risikos' je nach
wurde 62163 . Einen erneuten Wendepunkt stellte dann Welzels Ein- wiederum divergierenden Lehren eine Zurechnung der Risikoschaf-
ordnung des ,erlaubten Risikos' als Unterfall der Sozialadquanz fung70, beziehungsweise die Tatbestandsmigeit des Verhaltens 71,
dar 64 Damit verbindet er zunchst auch eine Neulozierung des Pro- abgelehnt wird .

3. Zur Leistungsfhigkeit des Begriffs ,erlaubtes Risiko'f r die


Strafrechtsdogmatik
59
Jedenfalls nach Begrndung der klassischen Verbrechenslehre du rch v. Liszt
und Beting; dazu m. w. N. Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 34, dort Fn. 23 f. Die Vielfalt der Fallgestaltungen und der verbrechenssystemati-
60
Binding wird immer wieder - zu Unrecht - als Begrnder dieser Lehre schen Einordnungsversuche des ,erlaubten Risikos' irritiert. Was
genannt (vgl. Meckel, Riskante Verhaltensweisen, 1968, S. 9; hnlich Roeder (Sozial- verbirgt sich hinter einem Phnomen, das gleichzeitig als eines der
adquates Risiko, 1969), der von der klassischen Darstellung Bindings" spricht
(S. 28); prziser Preu (Erlaubtes Risiko, 1974), demzufolge Binding das Problem in der juristischen Literatur meistbeachteten gilt 72, dessen Existenz
nach v. Bar als erster wieder ausfhrlich und scharf herausgearbeitet hat" (S. 34). und Relevanz allgemein anerkannt ist73 und das gleichwohl kaum
61
Vgl. im lteren Schrifttum neben Binding auch: Torp, ZStW 23 {1903), S. 100; je von zwei Autoren gleich behandelt wird? Handelt es sich am
Graf zu Dohna, Rechtswidrigkeit, 1905, S. 126; ders., ZStW 32 (1912), S. 327; Tar-
nowski, Kausalittstheorie, 1927, S. 263 ff.; Exner, Fahrlssigkeit, 1910, S. 193 ff.;
M iricka, Strafschuld, 1903, S. 148 und S. 153; Max Ludwig Mller, Kausalzusam- 65
Nmlich auch die objektive Sorgfaltspflichtverletzung umfassend.
menhang, 1912, S. 37 ff.; Engisch, Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1930, S. 285 ff. {vgl. 66
So bis zur 2. Aufl. seines Lehrbuch s, 1952.
aber seine sptere Abkehr von dieser Auffassung in: DJT-Fs, 1960, S. 401 ff., wo er 67
Zunchst (in der 3. Auflage, 1954, S. 61) hie es, die Sozialadquanz schliee
das erlaubte Risiko" fr ein Problem des Tatbestandes im engeren Sinn hlt); Gal- zwar nicht den Tatbestand aus, nehme aber dem Tatbestand seine die Rechtswidr ig-
las, ZStW 67 (1955), S. 21; Hellmuth Mayer, AT, 1953, S. 186 ff.; Noll, ZStW 77 keit ind izierende Funktion, spter (ab der 4. Aufl. des Lehrbuchs) sieht er in der So-
(1965) S. 30; Nowakowski,JZ 1958, S. 390; Oehler, Eb.Schmidt-Fs., 1961, S. 243 f. zialadquanz den in der sozialethischen Ordnung des Gemeinschaft slebens wur-
Derzeit wird diese Lsung vertreten von: Baumann/Weber, AT9, 1985, S. 267 f.; zelnde(n) Rechtfertigungsgrund tatbestandsmigen Verhaltens" (a. a. 0., S. 62).
Schmidhuser, AT2, 1984, S. 175 f. Daneben wird allerdings vielfach die Auffassung 68
Ausfhrlich zu den Grnden (einerseits Welzels Lehre von geschlossenen
vertreten, das ,erlaubte Risiko' knne sowohl den Tatbestand als auch die Rechts- und offenen Tatbestnden [ders., Strafrecht ssystem 2 , 1952, S. 18 ff.], andererseits
widrigkeit ausschlieen; vgl. dazu m. w. N. Schnke-Schrder-Lenckner, StGB 24, den Konsequenzen in Irrtumsfllen [dazu vor allem die Kritik Nieses, Streik und
1991, vor 32 Rn 100.
62 Strafrecht, 1954, S. 32], und letztlich Welzels genderter Auffassung vom Wesen des
Vgl. Roeder (Sozialadquates Risiko, 1969), der genau wegen ihres neutralen Tatbestande s und seinem Verhltnis zur Rechtswidrigkeit): Roeder, Sozialadquates
Charakters die Bezeichnung sozialadquates Risiko" vorzieht (Vorwort). Risiko, 1969, S. 14 ff.
63
Dabei existiert eine Vielzahl von unterschiedlichen Vorschlgen, in denen das 69
Vgl. dazu Lackner, StGB 19, 1991, Rn. 14 vor 13 (III. I.c.ee) und hier im
,erlaubte Risiko' teils als umfassender, teils als enger (so z.B. bis zur 3. Aufl.Jescheck 8. Kapitel (S. 336-347) zu den Arbeiten Walters und Frischs.
[S. 324 ff]; anders jetzt in der 4. Aufl. [S. 360]) Rechtfertigungsgrund angesehen wird. 70
Walter, Obje ktive Zurechnung, 1981, S. 57 ff., 62. Walter unterscheidet aller-
Wie schwierig das Terrain inzwischen rein begrifflich geworden ist, kann man an dings zwischen dem sozialadquaten Risiko, das auf der Ebene der Unre chtstypi -
Walters Stellungnahme ablesen, der das erlaubte Risiko nicht als Rechtfertigungs- sierung relevant ist, und dem erlaubten Risiko, das im Ausnahmefall Unrecht kom-
grund, aber die meisten Rechtfertigunsgrnde als Anwendungsflle des erlaubten pensieren kann.
Risikos bezeichnet (Objektive Zurechnung, 1981, S. 62). 71
Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, 140; Herzberg,JR 1986, S. 6.
64
Welzel, ZStW 58 (1938), S. 518; ders., Lehrbuch6, 1958, S. 115; ders., Fahrls- 72
Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 15.
sigkeit und Verkehrsdelikte, 1961, S. 25. 73
Maiwald, Jescheck-Fs ., 1985, S. 405.

276
277
Ende um einen Begriff, in den man alles packen kann und mit dem im Schrifttum keineswegs allein. Whrend aber zunchst die grund-
nichts gesagt ist? stzliche Skepsis, gekoppelt mit der Forderung nach Abschaffung
der Formel, zu berwiegen schien 82 , haben sich in neuerer Zeit
Auffassungen durchgesetzt, wonach zwar die sachlichen Probleme
a) Die Kritik Kienapfels mit den herkmmlichen dogmatischen Kategorien" zu lsen seien,
die Lehre vom erlaubten Risiko aber trotzdem nicht berfl ssig sei.
In diesem Sinn hat schon 1966 Diethelm Kienapfel harsche Kritik Dabei wird die Existenzberechtigung der Lehre auf zwei Gesichts-
angebracht7 4: Es handle sich um eine entbehrliche Formel, die fr
punkte gesttzt:
sich genommen weder einen systematischen, noch erkenntnis-
theoretischen noch irgendeinen praktischen Wert" 75 habe.
aa) Das erlaubte Risiko - ein Begriff, der auf ein Problem,
Sie sei ein schwungvolles Kurzschriftsymbol", zugleich und vielleicht des-
wegen gehre sie zu den verfhrerische(n) Vokabeln, die bei der Ausle- auf dringenden Problemlsungsbedarf und auf auer-
gung nur das enthllen, was vorher an wnschenswerten Ergebnissen in sie juristische Lsungsversuche verweist
hereingelegt worden ist." 76 Schuld an dieser Scheinhypothek, welche sich
seit Jahrzehnten im Grundbuch der deutschen Strafrechtsdogmatik fin- Den ersten Aspekt hat Lothar Phillips83 beilufig, aber eindring-
det"77, sei die fatale Prmisse Bindings ... , wonach der Gedanke des er-
laubten Risikos ein allgemeines Rechtsprinzip von selbstndigem Rang" 78
lich, formuliert.
sei, eine irrtmliche Einschtzung, die letztlich auf der visionren System- Sich direkt auf die Kritik Kienapfels beziehend, meint er, es komme gar
schau Bindings" beruhe, dabei aber die Betrachtung des Problems bis in die nicht so sehr darauf an, wo die Flle des erlaubten Risikos systematisch
Gegenwart hinein prge 79 Solche Formeln, die mit der Einprgsamkeit einzuordnen seien. Entscheidend sei, da der Topos auf eine notwendig e
des Ausdrucks" bestechen wrden und zudem dem wissenschaftlichen Fragestellung , auf ein in der modernen Gesellschaft immer dringlicher
Bedrfnis nach Abstraktion und System" entgegenkmen, ,,verleiten nur werdendes Problem und zudem auf auerhalb der Jurisprudenz ent-
allzu leicht dazu, ber ihrer scheinbaren Inhaltsflle die eigentliche Be- wickelte hochwissenschaftliche Lsungsversuche (die logisch-mathemati-
grndung zu vernachlssigen oder gar auf sie zu verzichten." 80 sche Theorie der Entscheidung unter Risiko 84) hinweise. Der Jurist sei gut
beraten, sich dieser Erkenntnisse zu bedienen. Er brauche Regeln fr das
Verhalten unter Risiko, die die Jurisprudenz noch nicht in ausreichend em
b) Die Reaktionen im Schrifttum Ma entwickelt habe. Die Modelle der Gterabwgung oder gar des
,,rechten Mittels zum rechten Zweck" 85 jedenfalls reichten fr eine hinr ei-
Diese Kritik, verbunden mit der Behauptung, die eigentlichen Pro- chende Analyse der Prob leme nicht. Der Vorschlag Kienapfels, die Kate-
gorie des erlaubten Risikos abzuschaffen, komme just zu einem Zeitpun kt,
bleme seien auch (und nur!) mit den herkmmlichen dogmati- ,,wo es mit ihr wissenschaftlich ernst wird" 86, weil sich die Entsch eidungs-
schen Kategorien, (namentlich mit) dem normativen Handlungsbe- theorie herausgebildet habe.
griff1 der Tatbestandsauslegung, der Frage spezieller Rechtferti-
gungsgrnde und dem Problem der Fahrlssigkeit" 81 zu lsen, steht
74
Kienapfel, Erlaubtes Risiko, 1966.
75 A. a. 0., S. 28 f.
76
A . a. 0., S. 29, dabei ein Urteil Wiethlters (Verkehrsrichtiges Verhalt en, 1960,
S. 57) ber den Nachbarbegriff" der sozialen Adquanz" zitierend.
77 A. a. 0., S. 29. 82 Vgl. etwa Bockelmann, AT3, 1979, S. 108, Baumann / Weber, AT9, 1985, S. 321.
78 A.a.O. , S.9. 83 Philipps, Handlungsspielraum , 1974, S. 83 dort Fn. 110.
79 84 A. a. 0., S. 9.
A.a .O ., S. 8
80 A.a.O., S. 10. 85 Graf zu Dohna, Rechtwidrigkeit, 1905, S. 132 ff.
86
81 A.a.0., S. 29. Philipps, Handlungsspielraum, 1974, S. 9.

278 279
bb) Das erlaubte Risiko - ein Formalbegriff Ebenen 92 zu lozieren, erleichtert. Die - wiederum immanent dog-
matisch motivierte - Gegenbewegung, einen kleinsten gemeinsa-
8
Auf mehr Widerhall 87 als die Anregungen Philipps>B ist die These men Nenner zu finden, hat dann endgltig zu der inhaltsleeren
89
Maiwalds gestoen, der das ,erlaubte Risiko' im Anschlu an die Generalklausel gefhrt.
Untersuchung Preu' als Formalbegriff, als zusammenfassenden Nur damit ist zu erklren, da die Diskussion darber, warum
Begriff fr eine mehrfach auftretende normative Struktur" 90 be- eigentlich manche Risiken erlaubt sein sollen und nach welchen
zeichnet, dessen systematische Funktion zudem darin bestehe, den Kriterien die Entscheidung darber, ob sie als erlaubt gelten, fallen
allen Fllen des erlaubten Risikos gemeinsamen Ausschlu ledig- soll, kaum ber das Niveau der Grndervter hinausgegangen ist:
lich des Handlungsunwerts" anzuzeigen. Erlaubt ist, was sozial notwendig oder anerkannt ist, und festge-
stellt wird dies nach einer umfassenden Interessenabwgung .
Damit stehen die Fragen fest, die dringend einer Antwort bedr-
4. Erste Zwischenbilanz: Der Ertrag der strafrechtsdogmatischen fen: Worin liegt der tiefere Grund fr das Erlaubtsein bestimmter
Beitrge zum , erlaubten Risiko' Risiken? Und: Nach welchem Mastab soll darber entschieden
werden?
Die starke Beachtung des Problemkreises ,erlaubtes Risiko' in der
Strafrechtsdogmatik 91 ist, so fllt die etwas betrblich stimmende
Zwischenbilanz aus, der Problemlsung nicht sehr frderlich ge- III. Die Schnittstelle zwischen juristischen und nichtjuristischen
wesen: Ein immer dringlicher werdendes Problem der modernen Risikowissenschaften: Zur Begrndung und zu den Kriterien
Gesellschaft, fr das auerjuristische Disziplinen seit lngerem ,erlaubter Risiken' im juristischen Schrifttum
Lsungsvorschlge prsentieren (Philipps), wird nach hundertjhri-
ger Fachdiskussion als nutzloser und schdlicher Begriff (Kien- Auf diesbezgliche Begrndungsdefizite ist im Schrifttum schon
apfel) entlarvt, beziehungsweise zum Formalbegriff (Maiwald) de- verschiedentlich hingewiesen worden 93 Es lohnt gleichwohl, die
gradiert? vorhandenen Begrndungsanstze durchzugehen (dazu: 2.). Uner-
Zutreffend drfte sein, da der Glaube an ein groes Rechtsprin- wartet interessant ist aber auch schon der Versuch, die Ursachen
zip des erlaubten Risikos (Binding) dazu verfhrt hat, immer neue fr die ,Enthaltsamkeit' zu verstehen ( 1.).
Flle darunter zu subsumieren. Die Vielzahl der Flle hat dann die
Mglichkeit, das Problem auf vielen verbrechenssystematischen

87
Vgl. etwa Jescheck, der, offenbar auf Maiwalds Beitrag reagierend, seine noch
in der 3. Aufl. vertretene Ansicht, das erlaubte Risiko sei ein eigenstndiger Recht-
fertigungsgrund, gendert hat (vgl. jetzt die 4. Aufl., S. 360.); aber auch: Lackner,
der sich in der 17. Aufl. seines Kommentars zum StGB der schon zuvor zitierterten
92 Allerdings drften auch die System- und Begriffskontroversen, die die deut-
Auffassung, wenn auch zgerlich (,,wohl mit Recht" werde das erlaubte Risiko als
Sammelbegriff verstanden), angeschlossen hat (StGB 17 , 1987, vor 32 II.14). sche Strafrechtswissenschaft zuweilen (zu) sehr beschftigt hat, zu der Verwirrung
88 Auch Philipps' Versuche, die Debatte ber die Abgrenzung von bedingtem beigetragen haben. Ob es um den zwei- oder dreigliedrigen Verbrechensaufbau, um
Vorsatz und bewuter Fahrlssigkeit durch entscheidungstheoretische Erkenntnisse die kausale oder finale Handlungslehre, um die objektive oder personale Unrechts-
anzureichern, hat die Strafrechtswissenschaft nicht wirklich rezipiert, vgl. dazu lehre geht, das ,erlaubte Risiko' ist stets tangiert, und bei manchem Beitrag domi-
schon: Prittwitz,JA 1988, S. 491 und dort Fn. 77. niert der engagierte Schulenstreit die sachliche Kontroverse.
89 Maiwald,Jescheck-Fs., 1985, S. 405 ff. 93 Vgl. eindringlich Kienapfel, Erlaubtes Risiko, 1966, S. 10, der von einer For -
90 Maiwald (a. a. 0., S. 423) verweist auf Preu, Erlaubtes Risiko, 1974, S. 225. mel spricht, deren scheinbare Inha ltsflle (dazu verleitet), die eigentliche Begrn-
91
Vgl. nochmals Preu, a.a. 0., S. 15. dung zu vernachlssigen oder gar auf sie zu verzichten."

280 281
1. Ursachen fr die oft fehlende Begrndung ,erlaubter Risiken' explizite Begrndung von Evidenzen, wie man auch aus anderen
Zusammenhngen wei, schwer ist.
a) Das selbstverstndlich erlaubte Risiko
b) Die fehlende Notwendigkeit und Mglichkeit einer
Zum einen - und das gilt vor allem fr die Zeit, in der der Rechts-
Begrndung des ,erlaubten Risikos' als Formalbegriff
gedanke entdeckt wurde, wirkt aber bis in die Gegenwart hinein 94
- knpft man an eine immer schon als selbstverstndlich erachtete,
Ein zweiter, der Sache nach berzeugenderer Grund dafr, da sich
pltzlich aber erklrungsbedrftige Straflosigkeit an.
im Schrifttum so wenig zur Begrndung ,erlaubter Risiken' findet,
Es handelt sich dabei um eine regelrechte Entdeckung, die nicht zufllig liegt darin, da viele im Rahmen dieser Lehre gar nicht nach Begrn-
gerade um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert anstand 95 : Aus gewis- dungen gesucht haben. Wenn es zutrifft, da die Formel nur ein For-
sen gefhrlichen, aber fr das Leben notwendigen Gewerbebetrieben" 96
(1871) wurden 1897 schon tglich und stndlich ungezhlte (lebensge- malbegriff ist 102, da sich unter ihr verschiedene Dinge verber-
fhrliche) Handlungen" 97 Schlielich erkannte Binding 1919, da fast bei gen"103, dann ist es nur folgerichtig, sich sogleich auf die Suche nach
allen nicht rein innerlichen (Handl ungen) Mglichkeiten, Wahrschein lich- den unterschiedlichen Begrndungen der verschiedenen Dinge" zu
keiten, vielleicht Gewiheiten unbeabsichtigter Rechtsgefhrdungen oder machen.
Rechtverletzungen (nebenherlaufen)" 98. Das Staunen ber diese Ent-
deckung teilt sich vielleicht am besten in Bindings vielzitiertem Satz mit,
,,das geschriebene Recht (entbehre) fr dies grandiose Gebiet des Rechts-
lebens fast jeder Satzung" 99 2. Begrndungen fr das Erlaubtsein ,erlaubter Risiken'

Wenig gesetztes" Recht - sollten also alle diese Gefhrdungen Nicht bei allen (und vor allem nicht immer schon) herrscht die
erlaubt sein? Das konnte nicht sein. Aber ebenso inakzeptabel er- nchterne Einsicht in den formalen Charakter des Begriffs erlaub-
schien da, weil alles gefhrlich ist, angesichts des strengen Gefhr- tes Risiko vor. Die weitere Recherche zeigt denn auch, da vier
dungsverbots des neminem laede100 auch alles verboten sein sollte. Begrndungswege durch die Jahrzehnte immer wieder genannt
Da auch das zu unhaltbaren Konsequenzen fhren wrde, ist in oder angedeutet werden: Erlaubt sollen riskante Handlungen sein,
der Tat offensichtlich" 101 . Also belie - und belt - man es dabei, weil und soweit sie ausdrcklich gestattet sind (a), wenn die einge-
all das als evident straflos, erlaubt, zu bezeichnen, was keine konkre- gangenen Risiken unvermeidlich (b ), zur Erreichung anderer er-
te Sorgfaltswidrigkeit darstellt, wohl nicht zuletzt deshalb, weil die wnschter Zwecke notwendig (c) oder allgemein blich (d) sind.
94
Vgl. Maiwald, Jescheck-Fs., 1985, S. 407 f.: ,,Worber man nicht streiten kann,
ist, da das Phnomen an sich, nmlich die Erlaubnis, sich unter bestimmten Vor- a) Ausdrcklich gestattete riskante Handlungen
aussetzungen riskant zu verhalten, rechtliche Anerkennung gefunden hat. "
95
Dazu spter ausfhrlicher, vgl. unten S. 301 ff.
96
v. Bar, Causalzusammenhang, 1871, S. 14. Der Verweis auf die ausdrckliche Gestattung eines ,erlaubten Ri-
97
So die Formulierungen im Leinenfnger-Fall, RGSt 30, 25 ff. (27). sikos' ist ohne Zweifel eine wenig anspruchsvolle Begrndung.
98
Binding, Normen IV, 1919, S. 433 f. Gleichwohl liegen noch nicht einmal hier die Dinge so einfach, wie
99
A.a.0., S. 436.
100
Wobei die Parallelisierung von Gefhrdungsverbot und dem nemin em laede- es auf den ersten Blick erscheint. Zum einen ist auch bei unzweifel-
Satz, die im modernen Schrifttum als normtheoretische Konsequenz begriffen
wird(vgl. Rudolphi, Schrder-GS, 1978, S. 81: ,,Strafrechtliche Verbote beinhalten
mithin stets nur die Verbote gefhrlicher Handlungen. Sie sind Gefhrdungsverbo-
te.") wohl anachronistisch wre. 102 So, prgnant und einflureich: Maiwald, Jescheck-Fs., 1985, S. 409.
101
So das Reichsgericht, in: RGSt 30, 25 ff (27). 103 Baumann-WeberAT9, 1985, S. 321.

282 283
haft gegebener Erlaubnis im Einzelfall oft unklar, wie weit diese Ob dieser auf den ersten Blick einleuchtenden Ansicht zuzustimmen ist,
reicht (aa). Zum anderen fragt sich natrlich, wer ,gestatten' darf ist fraglich 19 Denn wenn es sich um eine rechtsgltige Stau-Berec htigung
(bb). handelt, dann mte zumindest erforscht werden, ob diese Staubere chti-
gung im Bewutsein der Gefahren mglicher berschwemmunge n erteilt
wurde. Ist das der F3:p, dann entsteht die Frage, ob dem Mhlenbe sitz er
aa) Zur Reichweite der Risikoerlaubnis nicht das Risiko der Uberschwemmung (strafrechtlich) erlaubt war. No ch
weniger zweifelhaft wird dieses Ergebnis, wen.'? man bedenkt, da die
Stauung von Wasser durchaus typischerweise Uberschwemmungsgefahr
Auch wenn ein riskantes Verhalten ausdrcklich gestattet ist, kann nach sich zieht, aber offensichtlich von der Gesellschaft in Anbetracht der
im Einzelfall, wenn ein Schaden eintritt, unklar sein, wie weit die konomischen Vorteile der durch Wasserstau produzierten Ener gie in
Erlaubnis ging, ob mit anderen Worten gerade das Risiko, das sich Kauf genommen wurde (und wird).
im Schaden realisiert hat, erlaubt war. Nun wre diese betagte Reichsgericht-Entscheidung vielleicht nicht
Soll ein Beamter, der rechtmig einen Flchtling verfolgt, haften oder der vertieften Behandlung wert, wenn sich nicht der Vergleich mit
nicht haften, wenn der Verfolgte sich bei der Flucht den Hals bricht oder modernen Parallelfllen geradezu aufdrngen wrde . Nehm en wir
ertrinkt 104 ? v. Bar lehnt die Haftung ab und meint, das solle auch dann das besonders naheliegende Beispiel aus der Energiewirtschaft und
gelten, wenn der Verfolgende diesen Ausgang vorhersehe 105 Allerdings
mten "die Grenzen des Rechts genau innegehalten werden " 106 ; wenn berlegen, ob auch dem Betreiber eines Atomkraftwerkes ent ge-
der Beamte z.B. mit unzulssigen Mihandlungen drohe, dann hafte er fr gengehalten werden knnte, er habe zwar eine Genehmigung, fr
die Folgen seines Handelns. die Schden bei einem Unfall hafte er trotzdem, weil die Rechts-
pflicht, keine Menschenleben zu gefhrden, von dem Umfang einer
Handelt es sich bei dieser Begrndung der Reichweite im Grunde
"zuflligen" Genehmigung nicht abhngen knne. So erwnscht
um ein Spiegelbild des versari in re illicita, um ein ,non versari in re
umweltpolitisch vielleicht eine solche Gefhrdungshaftung wre, so
licita', dann weist ein berraschend aktuell anmutendes Urteil des
ungerecht kme sie uns doch vor, wenn und soweit die Genehmi-
Reichsgerichts aus dem Jahr 1881 genau in die andere Richtung:
gung im Wissen um die Risiken erteilt wurde (was in der Regel der
In diesem Fall 107 war zu entscheiden, ob eine Stau-Berechtigung vor straf- Fall ist) und wenn der Betreiber darber hinaus keine konkreten
rechtlicher Haftu~g bewahren knne, wenn durch ihre Ausbung eine ge- Sorgfaltspflichten verletzt hat.
meingefhrliche Uberschwemmung herbeigefhrt werde. Der wichtigste
Satz steckt in einem obiter dictum: Damit drfte der entscheidende Gesichtspunkt benannt sein: Es
Selbst wenn (dem Angeklagten) an sich ein ~echt zur Seite gestanden kann nicht angehen, da dem Brger eine riskante Hand lung ob
htte, sich denjenigen Wasserstand, welcher die Uberschwemmung herb ei- ihrer Vorteile ,erlaubt' wird, ihm aber, wenn das von vornherein
gefhrt hat, im Interesse seines Mhlenbetriebes zu erhalten, (wrde ihn) bestehende Risiko in einen Schaden bergeht, die Berufung auf
ein solches Staurecht nicht vor der strafrechtlichen Verantwortli chkeit aus diese Erlaubnis verweigert wird. Allerdings mu das Risiko, das
314 RStGB zu schtzen imstande gewesen sein. Denn, da__die allgemei-
ne und ffentliche Rechtspflicht, keine gemeingefhrlichen Uberschwem- sich realisiert hat, eben genau das ,erlaubte' gewesen sein, was wie-
mungen herbeizufhren, unabhngig ist von dem zuflligen Umfang der derum genaue Risikokenntnis voraussetzt.
einer Privatperson zustehenden Stauberechtigung, kann keinem Zweifel Welches Risiko genau das ,erlaubte' ist, drfte mitten in den Kern
unterliegen." 108 der Problematik treffen . Denn erlaubt werden in aller Regel gene-
relle" (modern, und in der Sprache der Risikoforscher gesprochen:
104
v. Bar, Gesetz und Schuld, 1907, S. 213. statistisch aktuarische oder sogar prognostische oder probabi listi-
105
A.a.0., S. 213, Fn. 69b.
106
A.a.0., S. 213 f. 109 Viel spricht dafr, da auch damals die Floskel kann keinem Zweifel unter -
107
RGSt 5, 309 ff. liegen" benutzt wurde, wenn der treffende sachliche Gesichtspunkt eben doch nicht
108
RGSt 5, 309 ff. [311]. so offensichtlich war (wie das erwnschte Ergebnis).

284 285
sehe) Risiken, dagegen neigen wir bei eingetretenen Schden dazu, nicht widerspruchsfrei, weil er unmittelbar zuvor erklrt hatte, keine
das der Risikorealisierung zugrundeliegende konkrete Risiko in den eigenverantwortliche Selbstgefhrdung des Sexualpartners liege vor, und
strafbar mache sich der HIV-Infizierte, wenn er durch das Wissen um die
Vordergrund zu stellen. Wendet man diese Grundstze auf den Fall Infektion die Gre des Risikos besser erkenne oder erkennen knn e. Da
der Risiken einer Verfolgung an, dann ist offensichtlich, da das aber safer sex eben kein safe sex ist, durch Schutzmanahmen wie z.B.
generelle Risiko, da im Rahmen einer Verfolgung Unglcke passie- Kondombenutzung das Risiko nur - wenn auch erheblich - vermindert
ren knnen, Verfolgungen nicht grundstzlich unzulssig machen wird, bliebe dem HIV-Infizierten ein Strafbarkeit begrndendes berle -
kann; ob aber das konkret vorhersehbare Risiko, ein Verfolgter genes Wissen" 111. Im Anschlu an Bruns hat sich Herzberg mit der, wie er
meint, ,,heiklen Frage" befat, ob der Infizierte sorgfaltsgem (also er-
knne sich verletzen, noch das generell erlaubte Verfolgungsrisiko laubt) handle, wenn er die fachmnnisch empfohlenen Methoden der Risi-
ist, das ist die Frage. kominimierung anwende 112 . Er bringt den Gesichtspunkt ein, die meisten
Sexualpartner wren befremdet, zu hren, da der Infizierte ihnen bei Ver-
wendung eines Kondoms ein erlaubtes Risiko aufbrde. Herzberg hlt das
bb) Zur Frage, wer Risiken erlauben darf denn auch fr eine juristisch nicht zwingende" Lsung, die er gleichwohl
als rechts- und gesundheitspolitische Entscheidung des Staates als vorge-
Unklar knnte weiter sein, wer - fr das Strafrecht relevant - ris- zeichnet" akzeptiert. Nachdem der Staat sich mit guten Grnden fr die
kantes Verhalten erlauben darf. Unproblematisch sind dabei all die von ihm gewhlte Strategie der Risikovermeidung entschieden habe, wre
es gesundheitspolitisch kontraindiziert, dem Infizierten das anempfohlene
Flle, in denen das Recht selber Handlungen trotz ihrer Risiken Verhalten nicht auch zu ,erlauben'. Zu gro wre sonst die - gesundheits-
fr erlaubt erklrt. Das knnen gesetzliche Erlaubnisse sein, die politisch fatale - Versuchung fr den Infizierten, die Schutzmanahme gar
sich, argumentum e contrario, aus gesetzlichen Auflagen ergeben, nicht zu ergreifen 113
.
es knnen aber, wie das Beispiel des genehmigten Atomkraftwerks
Diese Begrndung erscheint mir nicht ausreichend. Das verminder-
gezeigt hat, auch konkret erteilte Genehmigungen sein. Eine weite-
te Risiko macht das Risiko fr sich genommen nicht zum erlaubten.
re Fallgruppe ist ebenfalls unproblematisch. Der konkret Gefhr-
Aber auch bestimmte gesundheitspolitische Prognosen kn nen das
dete kann innerhalb der Grenzen, die ihm das ,Sittengesetz', z.B.
nicht leisten. Entscheidend ist, da der Staat nicht ein Verhalten
durch 226a StGB, auferlegt, das Risiko, in das er durch das Han-
generell empfehlen kann, die Konsequenz dieser Entscheidun g aber,
deln des anderen gert, auf sich nehmen und damit zum ,erlaubten'
das Erlauben solchen empfohlenen Verhaltens, nicht zieht. Wenn
machen.
sich im konkreten Fall ausnahmsweise ein von vornherein bekann-
Weniger eindeutig ist die Lage bei Erlaubnissen, die zwar vom
tes Rest-Risiko verwirklicht hat, das zum Zeitpunkt der Empfeh-
Staat - oder dem Staat zurechenbar - erteilt werden, aber nicht in
lung durchaus bekannt war, ndert das nichts daran, da derjenige,
Rechtsform.
der sich an die Ratschlge gehalten hat, gesundheitspolitisch ver-
In diesen Zusammenhang gehrt auch der Streit darber, ob und
nnftig gehandelt hat. Der HIV-infizierte Brger mu vor wider-
unter welchen Umstnden ein HIV-Infizierter andere gefhrden
sprchlichen staatlichen (oder dem Staat zu-rechenbaren) Wertun-
darf, wenn er nur die empfohlenen Schutzmanahmen ergreift.
gen sicher sein. Und der Sexualpartner wird - als vernnftiger
Dies hatte Manfred Bruns zu Beginn der Diskussion ber Aids und Straf- Mensch gedacht - die strafbarkeitseinschrnkenden Verhaltensvor-
recht zunchst als selbstverstndlich angenommen: Jeder, der wisse, da er
HIV-infiziert sei, msse seine Partner ber dieses Risiko aufklren oder
durch Beschrnkung auf safer sex dafr sorgen, da sich das erhhte Risi-
111 Aus diesem Grund hatte ich mich in Auseinandersetzung mit Bruns' Position
ko nicht auswirke. ,,Tut er oder sie das nicht, ... machen sie sich straf-
bar."110.Dieses Postulat war freilich im Kontext seiner Stellungnahme auf den Standpunkt gestellt, die Risikominderung als solche mache das Risiko nicht
zum erlaubten" , vgl. Prittwitz, JA 1988, S. 439 f.; ebenso nunmehr: BGHSt 36, 1 [17].
112 Herzberg, NJW 1987, S. 1462 f.
110 113
Bruns, NJW 1987, S. 894. A.a.O., S. 1463.

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gaben der demokratisch legitimierten Gesundheitspolitik berck- sein zu schlieen: Was unvermeidlich ist, das kann auch nicht ver-
sichtigen. boten werden, mu also erlaubt sein.
Gegen diese Auffassung ist vor allem vorgebracht worden, auch das Was in sich ohne Zweifel logisch zwingend erscheint, sagt wenig
Ansteckungsrisiko bei geschtztem Verkehr sei intolerabel hoch 114 Dieses darber aus, welche Risiken mit der Begrndung ,Unvermeidbar-
Argument berhrt jedoch die entscheidende Frage, ob die staatliche Emp- keit' als erlaubt gelten knnen. Bestimmte Risiken mgen unver-
fehlung nicht auch staatliche Erlaubnis sein msse, nicht. Auf dieses Argu- meidbar sein, wenn man sich einmal entschlossen hat, zu handeln,
ment eingehend und trotzdem "mit Nachdruck" gegen die Annahme eines
,erlaubten Risikos' ist Rengiers Position. Er argumentiert, in der offiziel- z.B. ein Transportmittel zu benutzen 119 Gleichwohl sind die Ri si-
len Kampa