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Texto confeccionado para su utilizacin en clases por los alumnos del curso de pregrado
Instituciones bsicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso
Valparaso
2016
UNIDAD I. EL PROCESO Y LOS ACTOS PROCESALES
SUMARIO: 1. El proceso. Nocin de proceso jurisdiccional (proceso civil). Funciones del proceso jurisdiccional
(proceso civil). Principales teoras sobre la naturaleza jurdica del proceso jurisdiccional (proceso civil). Principios
procesales: dispositivo y aportacin de parte; oficialidad e investigacin de oficio; oralidad, inmediacin y
concentracin; escritura, mediatez y dispersin 2. Actos procesales. Concepto. Clasificacin. 3. Actuaciones
judiciales. Requisitos de validez. Formas de decretarse las diligencias judiciales. 4. Los exhortos. Clasificacin. 5.
Los plazos. Clasificaciones. La preclusin. La rebelda. 6. La tramitacin electrnica. Principios y reglas
fundamentales.
1. EL PROCESO
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Como decamos, la solucin del asunto disputado y la tutela de derechos e intereses
legtimos se obtienen a travs de una sentencia judicial, que una vez que posee el carcter de
firme o ejecutoriada (no susceptible de impugnacin) adquiere una autoridad llamada cosa
juzgada. Esta autoridad (atributo) impide -por regla general- que el asunto vuelva a ser discutido
(cuando se trata de una cosa juzgada material y no formal).
La cosa juzgada es el estado jurdico en que queda un conflicto una vez que ha sido
sometido a un proceso jurisdiccional y resuelto por una sentencia definitiva firme, que prohbe
revisar la decisin (ne bis in idem). La Constitucin chilena hace referencia a lo anterior en el art.
76 inc. 1 CPR, cuando impide hacer revivir procesos fenecidos.
El proceso civil puede tener un objeto declarativo y uno ejecutivo, segn exista o no un
ttulo ejecutivo.
El proceso civil declarativo es aqul que tiene por objeto que el tribunal reconozca,
establezca o constituya un derecho, estado jurdico o relacin jurdica. Este tipo de proceso
puede, a su vez, tener tres objetos declarativos precisos: de condena, constitutivo o meramente
declarativo.
El proceso civil de condena tiene por objeto que el tribunal imponga al demandado a
favor del demandante una obligacin, con el correlativo reconocimiento del derecho o crdito del
actor en contra del demandado; en caso que el demandado no cumpla con la prestacin impuesta
en la sentencia, el demandante tiene derecho a exigir su cumplimiento forzado mediante un
procedimiento ejecutivo. Un ejemplo de proceso civil de condena es la causa por medio de la cual
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el actor solicita que se condene al demandado a pagar una suma de dinero que le adeuda en virtud
de un contrato.
El proceso civil constitutivo es aqul que tiene por objeto que el tribunal establezca,
modifique o extinga un estado jurdico. Los juicios de divorcio son un ejemplo de esta clase de
proceso civil, ya que a travs de estas causas se solicita que se declare la disolucin del vnculo
matrimonial y, as, se modifique el estado civil de las partes de casados a divorciados.
El proceso civil meramente declarativo es aqul que tiene por objeto que el tribunal
elimine una situacin de incertidumbre que genera conflicto entre las partes, estableciendo un
derecho o relacin cuya titularidad o vigencia se discute. Un ejemplo es el juicio civil destinado a
declarar la falsedad de un documento.
En el CPC se regulan distintos procedimientos aplicables a los procesos declarativos. El
procedimiento general y supletorio es el juicio ordinario de mayor cuanta regulado en el Libro II
(arts. 253-433 CPC). Otros procedimientos declarativos son el juicio ordinario de menor cuanta
(arts. 698-702 CPC), el juicio ordinario de mnima cuanta (arts. 703-726 CPC) y el juicio
sumario (arts. 680-692 CPC).
El carcter general y supletorio del juicio ordinario de mayor cuanta se encuentra
establecido en el art. 3 CPC. La mayor, menor y mnima cuanta estn determinadas por los arts.
698 y 703 CPC: mayor cuanta corresponde a toda cuanta superior a 500 UTM; menor cuanta:
cuanta superior a 10 UTM y que no pase de 500 UTM; mnima cuanta: cuanta no superior a 10
UTM. El juicio sumario se aplica en todos aquellos casos sealados por la ley, y en los asuntos
que por la naturaleza de la accin sta requiera de una tramitacin rpida para ser eficaz (art. 680
CPC).
El proceso civil ejecutivo tiene por objeto obtener la satisfaccin de un crdito a travs del
cumplimiento coactivo de una obligacin que consta en un ttulo ejecutivo. El cumplimiento
coactivo se verifica por medio de la agresin a la esfera patrimonial del deudor, la que -a su vez-
tiene lugar a travs de los actos procesales de embargo de sus bienes y de enajenacin forzada de
los mismos (remate).
Para que pueda iniciarse un proceso ejecutivo es indispensable que la obligacin conste en
un ttulo ejecutivo, que la obligacin sea lquida y actualmente exigible, y que la accin ejecutiva
no se encuentre prescrita. El ttulo ejecutivo es un documento que da cuenta indubitable de un
crdito y una obligacin correlativa, al cual la ley atribuye el mrito para exigir el cumplimiento
coactivo (forzado) de sta. El ttulo ejecutivo por excelencia es la sentencia definitiva firme cuyo
contenido es condenatorio (art. 434 N1 CPC).
Sin ttulo ejecutivo no puede iniciarse un proceso civil de ejecucin (nulla executio sine
titulo). No puede iniciarse un proceso ejecutivo sin la presencia de un ttulo donde se encuentre
determinada en forma clara y precisa la obligacin de cuyo cumplimiento forzado se trata. Esto,
sin embargo, no obsta a que por razones de poltica legislativa destinada a lograr eficacia de la
tutela judicial, en ocasiones la ley permite que se inicie una ejecucin sin ttulo ejecutivo, tal
como sucede con la llamada ejecucin provisional que mencionaremos nuevamente al estudiar
la cosa juzgada.
Como se aprecia, en los procesos de ejecucin predomina la actuacin por sobre la
discusin; esto ltimo es propio de los procesos declarativos. Para marcar la diferencia entre
ambas clases de proceso civiles, nuestra jurisprudencia ha sealado que los procedimientos
ejecutivos son aquellos que tienen por objeto obtener el cumplimiento de un derecho que ha sido
reconocido o declarado en una sentencia anterior, o que consta en un ttulo al que la ley da el
mismo valor que a una sentencia con autoridad de cosa juzgada; y los procedimientos
declarativos, tanto los juicios ordinarios como los sumarios, tienen por objeto obtener el
reconocimiento o la declaracin de un derecho del cual se ha privado a su titular o se le ha
desconocido (C. Ap. Pedro Aguirre Cerda 3 octubre 1984; C. Ap. Santiago 12 julio 1990).
El CPC regula distintas clases de procedimientos aplicables a los procesos ejecutivos, de
los cuales podemos destacar el juicio ejecutivo del Libro III (arts. 434 ss CPC), y el
denominado procedimiento incidental de cumplimiento de sentencias (arts. 233 ss CPC).
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(iii) En qu consiste la tutela cautelar?
La tutela cautelar tiene por objeto asegurar el resultado de las pretensiones formuladas en
juicio por el demandante y la eficacia de la sentencia que pronuncie el tribunal. Un sector de la
doctrina extiende este concepto para incluir tambin un objeto innovativo de la tutela cautelar,
destinado a reponer un estado de hecho o de derecho con la finalidad de evitar un perjuicio
irreparable. Segn profundizaremos en otro lugar, en nuestro parecer esto ltimo pertenece a otra
modalidad de tutela judicial, la tutela anticipada, que tiene presupuestos propios y diferentes.
Su finalidad es evitar que el transcurso del tiempo en un proceso frustre el derecho que
invoca el actor y, al mismo tiempo, garantizar la eficacia de la decisin jurisdiccional, de modo
tal que pueda cumplirse coactivamente en caso de ser necesario. En el art. 290 CPC, que
comienza con la regulacin de las medidas cautelares en el proceso civil (bajo el nombre de
medidas precautorias), se enfatiza el objeto asegurativo que comentamos, al indicar que para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguiente medidas [].
Las medidas cautelares tiene pleno sentido en los proceso civiles declarativo, ya que en
ellos se mantienen en discusin los derechos, obligaciones y relaciones jurdicas de las partes, en
relacin con los cuales puede resultar necesario que el tribunal disponga medidas tendientes a
lograr los aludidos fines asegurativos, siempre y cuando concurran los presupuestos tpicos de
esta tutela consistentes en la verosimilitud del derecho invocado por el actor (fumus boni iuris)
y el peligro en la demora (periculum in mora).
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio de un inmueble el demandante puede solicitar al
tribunal que ordene una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre ese
bien (arts. 296 y 297 CPC), invocando para ello antecedentes que justifiquen su derecho de
dominio y el peligro de que el demandado enajene la propiedad raz durante la tramitacin del
juicio. Esta medida de prohibicin no autoriza al demandante a llevar a cabo una enajenacin
forzada del bien raz; slo asegura que no ser transferida y que por tanto estar disponible una
vez que termine el juicio. La enajenacin forzada slo ser procedente luego que la sentencia
condenatoria se encuentre firme (ttulo ejecutivo), dentro de un proceso ejecutivo que deber
iniciar el actor en contra del demandado que incumple el fallo.
En los procesos ejecutivos existen medidas ms intensas que la tutela cautelar. Aqu
hallamos una tutela ejecutiva que se verifica a travs de actos procesales compulsivos (no
meramente asegurativos) como son el embargo y la enajenacin forzada. Lo anterior puede tener
lugar gracias a la presencia de un ttulo ejecutivo, en el que se apoya toda la actuacin ejecutiva
del proceso civil.
La doctrina de los autores ha discutido por dcadas acerca de la naturaleza jurdica del
proceso civil, buscando responder qu es, en el fondo, este mtodo denominado proceso
jurisdiccional (o simplemente proceso). Durante una primera etapa de la discusin (siglos XVIII,
XIX y primera mitad del siglo XX), el principal punto de divergencia era el de la fuente de los
derechos y obligaciones que surgen con motivo de un proceso jurisdiccional, en especial el deber
de las partes de someterse a la decisin adoptada por el tribunal. En torno a esta cuestin central,
y a las cuestiones que derivan de la misma, se elaboraron las doctrinas que sintetizamos a
continuacin.
Durante los siglos XVIII y XIX los autores sostuvieron que el proceso civil haba que
entenderlo como un contrato, basndose para ello en la figura del Derecho romano clsico
denominada litiscontestatio, que consista precisamente en un contrato por el cual las partes se
obligaban someterse al fallo del juez (iudex). De esta manera, se postul que los derechos y
obligaciones que surgan con motivo de un proceso civil tenan su fuente en un acuerdo de
voluntades celebrado entre demandante y demandado, en cuya virtud quedaban sometidos a la
decisin judicial por medio de la cual se resuelve el conflicto suscitado entre ellos. Acudiendo al
Derecho romano, ese acuerdo fue denominado contrato de litiscontestatio.
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Esa doctrina presenta varios errores. En primer lugar, se remite a nociones del Derecho
Civil para explicar una figura propia del Derecho Pblico, ya que el proceso civil, al tratarse de
un mtodo para ejercer la potestad jurisdiccional (potestad pblica), constituye una figura propia
de esta rea ordenamiento jurdico. Segundo, la sujecin a la decisin judicial no es fruto de un
acuerdo de voluntades; la sentencia es un acto de autoridad que, como tal, se impone luego de
adquirir el atributo y la fuerza de cosa juzgada. Tercero, en el proceso el demandado no acta en
virtud de un acuerdo de voluntades con el demandante, lo hace porque tiene la carga de
defenderse; incluso, podra no actuar (rebelda), quedando de todas formas sometido a la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia judicial firme. Cuarto, la remisin a la institucin
romana de la litiscontestatio adolece de imprecisiones histricas, ya que para intentar definir al
proceso jurisdiccional propio de los Estados modernos (siglos XVIII y XIX), se estaban
utilizando conceptos propios de una determinada poca de Roma (Derecho clsico) en la que el
proceso civil tena una organizacin especial, que luego se perdi (y, con ello, se perdi el
sentido que tuvo la litiscontestatio). El procedimiento civil del Derecho romano clsico estaba
dividido en dos etapas: la primera, llamada fase in iure, se desarrollaba ante el pretor (juez
pblico) y en ella las partes determinaban la controversia, comprometindose a aceptar la
decisin que deba adoptarse en la etapa siguiente; la segunda, llamada fase in iudicio, tena lugar
ante un tercero imparcial de carcter privado (iudex), al que corresponda dictar sentencia sobre la
base de las pruebas aportadas. La litiscontestatio pona trmino a la primera fase (in iudicio) y
corresponda al acuerdo por medio del cual demandante y demandado aceptaban someterse a la
decisin del iudex.
Este acuerdo llamado litiscontestatio (que podra ser calificado como un contrato
procesal), desapareci en su genuino y original sentido, junto con el desaparecimiento del
Derecho romano clsico y de la estructura del procedimiento antes descrita. Por lo mismo, carece
de sentido en un modelo donde la funcin jurisdiccional se encuentra sometida a rganos
estatales, sin la presencia de la fisonoma bipartita que existi en la Repblica romana, donde la
jurisdiccin era ejercida a la vez por autoridades pblicas (pretor) y por los ciudadanos (iudex).
Todas las circunstancias expuestas demostraron que la teora del proceso como contrato
resultaba manifiestamente insuficiente, en especial por las dificultades para justificar que el
demandado se sometiera voluntariamente al fallo judicial. Fue as como un sector de la doctrina
de los autores busc explicar la naturaleza del proceso civil en otra figura propia del Derecho
Privado, conocida como cuasicontrato, que en lo medular consiste en un hecho lcito, no
convencional, que genera obligaciones y derechos; hecho lcito sera la interposicin de la
demanda por el actor y es no convencional porque no hay acuerdo de voluntades, ya que basta la
declaracin unilateral del demandante; en virtud de este hecho se generara la obligacin del
demandado se someterse a la decisin judicial que se adopte en el proceso. Empleando
nuevamente la terminologa romana, el proceso era identificado como el cuasicontrato de
litiscontestatio, denominacin que alguna vez fue utilizada por nuestra Corte Suprema para
explicar algunos efectos jurdicos producidos por el proceso civil (sentencias de 6 diciembre 1909
y 9 octubre 1920).
Al igual que la anterior, esta teora define al proceso judicial a partir de una categora
iusprivatista, lo que en s mismo es un error, ya que nos encontramos un rea propia del Derecho
Pblico atendida la indudable naturaleza pblica de la potestad jurisdiccional y,
consecuencialmente, la funcin pblica que cumple el proceso. El cuasicontrato es una fuente de
las obligaciones de Derecho Privado, tal como aparece expuesto en el art. 1437 CC.
El error metodolgico de las dos doctrinas precitadas es, como se ha sealado, definir al
proceso a partir de categoras propias del Derecho Privado, desconociendo de este modo algo que
es fundamental para comprender adecuadamente el tema que analizamos: el proceso, en tanto
instrumento para ejercer la potestad jurisdiccional, pertenece al Derecho Pblico. Fue la doctrina
alemana de la segunda mitad del siglo XIX la que enfatiz esta situacin, separando as las
categoras propias del Derecho Procesal de las nociones iusprivadas.
A partir de esta constatacin dogmtica, se elabor la doctrina del proceso como relacin
jurdica de Derecho Pblico. Una obra fundamental en este sentido fue la de Oskar VON BLLOW
titulada La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicada el ao
1868. En ella, Von Bllow seala el proceso civil y la relacin jurdica que ste genera no puede
ser confundido con las relaciones jurdico-privada, pues los derechos y las obligaciones
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procesales se dan entre funcionarios del Estado y los ciudadanos; se trata en el proceso de la
funcin de los oficiales pblicos; a las partes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de
su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial; por consiguiente, afirmaba este autor,
esa relacin pertenece, con toda evidencia, al Derecho Pblico y el proceso resulta, por lo tanto,
una relacin jurdica pblica.
Aada Von Bllow que el proceso es una relacin jurdica que avanza gradualmente y
que se desarrolla gradualmente paso a paso, entre el tribunal y las partes, quedando stas
vinculadas a los resultados de la actividad comn una vez que el juez dicte sentencia.
Esta doctrina fue ulteriormente complementada por otros autores alemanes, de los cuales
se destacan Josef KOHLER con su trabajo El proceso como relacin jurdica de 1888, y Konrad
HELLWING en sus libros sobre Derecho Procesal Civil alemn de 1903 y 1912. Estos estudios
profundizan la teora expuesta, determinando en qu consisten los vnculos jurdicos que se
suscitan al interior del proceso civil y cmo quedan sometidos a ellos las partes y el tribunal.
Ms all de las precisiones formuladas por estos y otros autores posteriores, lo que cabe
destacar de esta doctrina -que ha gozado en el tiempo de mucha aceptacin- es el acento que se
pone en el carcter autnomo y pblico que tiene el proceso en relacin con las nociones y
figuras de Derecho Privado. Dentro del proceso efectivamente se produce una relacin jurdico-
pblica que vincula a los tres sujetos que participan en la actividad procesal; tanto los tribunales
como las partes quedan sometidos a un conjunto de ligmenes jurdicos que tienen lugar luego de
la constitucin del estado de litispendencia, que ms abajo explicaremos. Y en cuanto tal, no cabe
duda que en el proceso surge una relacin jurdica.
La teora anterior fue criticada en Alemania por James GOLDSCHMIDT, quien en sus obras
el proceso como situacin jurdica (1925) y Derecho Procesal Civil (1929 / 1932), sostuvo que el
proceso jurisdiccional civil no puede ser concebido como una relacin jurdica en la que se
generan derechos y obligaciones. En su parecer, en el proceso nacen vnculos jurdicos que no
pueden ser calificados como relaciones jurdicas, ya que en rigor ms que derechos y deberes lo
que surgen son expectativas, posibilidades y cargas.
Para GOLDSCHMIDT, la situacin jurdica procesal consiste en el estado en que se
encuentra el asunto de una persona (conflicto o controversia), considerado desde el punto de vista
de la sentencia que se espera conforme a Derecho. El proceso, deca, desde que nace hasta que
termina otorga a las partes una expectativa a una sentencia favorable o desfavorable y, por ende,
una expectativa al reconocimiento o desconocimiento de una pretensin.
Por lo mismo, discrepa de la naturaleza asignada por la otra doctrina, que mira al proceso
en una perspectiva que l consideraba esttica en la que se soslaya lo que realmente ocurre al
interior de las causas judiciales, en las que los litigantes solamente sern verdaderos titulares de
derechos y sujetos sometidos a obligaciones una vez que el tribunal, en cumplimiento de sus
funciones pblicas, dicte sentencia firme. De esta manera, las partes tienen posibilidades de
actuacin y, a la vez, cargas (imperativos del propio inters); podrn actuar o no, dependiendo
de las decisiones que vayan adoptando durante el desarrollo del proceso, las que tendrn
incidencia en el resultado final y, por lo mismo, en sus propias expectativas.
En este sentido, para la tesis de GOLDSCHMIDT el proceso es una situacin jurdica
concreta y dinmica, que podr tener diversos contenidos dependiendo de cmo se van
desenvolviendo los actos procesales: no hay un nico desarrollo del proceso. Ms que derechos
hay expectativas, o sea, una posibilidad de sentencia favorable; ms que obligaciones hay cargas,
esto es, imperativos jurdicos en el propio inters; por consiguiente, no existe derecho antes de
una sentencia firme, sino slo una expectativa de que se posea ese derecho.
Esta teora no recibi mayor aceptacin entre los autores que han discutido acerca de la
naturaleza jurdica del proceso. Ha sido criticada por el contenido excesivamente sociolgico de
sus postulados, los que se basan en apreciaciones de lo que efectivamente sucede en los procesos
judiciales. Tambin puede ser criticada por el desconocimiento de los derechos, facultades,
deberes y obligaciones que s surgen dentro del proceso; basta con pensar en el cmulo de
garantas que componen la nocin de debido proceso legal, para comprobar que al interior de las
causas judiciales s surgen derechos, de los cuales son titulares las partes litigantes, muchos de los
cuales -a la vez- conllevan correlativos deberes para el tribunal u obligaciones para las mismos
contendores; tambin debe tenerse presente que la potestad jurisdiccional es en s misma una
facultad, que no puede ser desconocida como tal en los procesos.
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Hay, con todo, importantsimos aciertos en la doctrina descrita. Tal vez el ms importante
es la definicin de las cargas procesales como imperativos en el propio inters, nocin tpica y
propia de la relacin procesal que permite explicar una serie de cuestiones que se suscitan con
motivo de la tramitacin de las causas judiciales, como ocurre con la carga de defenderse o la
carga de la prueba. Otro mrito de las explicaciones reseadas es el concepto de expectativa,
que permite describir acertadamente la posicin de los litigantes durante la substanciacin del
proceso judicial, en el que solamente cabe hablar propiamente de derechos reconocidos tras la
dictacin de una sentencia firme; mientras las sentencia no goce de firmeza y, por ende, carezca
de autoridad de cosa juzgada, las partes poseen expectativas antes que derechos propiamente
tales.
Los procesalistas de mediados del siglo XX Jaime GUASP (espaol) y Eduardo COUTURE
(uruguayo), sostuvieron que el proceso civil poda ser entendido como una institucin jurdica,
esto es, como una creacin del Derecho para ciertos fines. Los fines seran, para el primero, la
satisfaccin de las pretensiones de las partes, y para el segundo una combinacin de finalidades
pblicas (correcta aplicacin del Derecho sustantivo) y privadas (satisfaccin de las pretensiones
de las partes).
Esta doctrina es excesivamente imprecisa, porque en el Derecho existen muchas
instituciones jurdicas (por ejemplo, el matrimonio, el contrato, la sociedad, etc.). Como dice
Romero, la institucin jurdica es un concepto jurdicamente indeterminado, por lo que esta
explicacin no constituye un aporte a la tarea de establecer en qu consiste el proceso
jurisdiccional.
En los ltimos aos un sector de la doctrina procesal ha sostenido que las anteriores
doctrinas carecen de sentido, ya que no es necesario tratar de encasillar al proceso judicial dentro
de alguna categora jurdica particular, teniendo presente para ello que estamos ante un concepto
autnomo, con notas esenciales y caractersticas propias. Piensan de este modo los procesalistas
espaoles Juan MONTERO AROCA y Andrs DE LA OLIVA SANTOS.
Coincidimos con este enfoque doctrinal. Si bien es cierto las teoras de la relacin jurdica
y de la situacin jurdica contienen importantes explicaciones y precisiones para comprender al
proceso jurisdiccional, no es menos cierto que ste constituye en s mismo un concepto dentro del
sistema legal. El propio concepto del debido proceso legal es demostrativo de lo anterior, como
quiera que a travs de esta nocin se designa a un conjunto de garantas que necesariamente
deben concurrir para que el proceso jurisdiccional cumpla legtimamente con sus funciones (v.gr.
independencia del tribunal, imparcialidad del juzgador, igualdad de partes, derecho de defensa,
juzgamiento dentro de un plazo razonable, etc.).
Por lo tanto, ms que buscar la naturaleza jurdica del proceso, lo relevante es saber
identificar cules son aquellos elementos esenciales e indispensables que un sistema legal debe
establecer y garantizar para que un proceso jurisdiccional cumpla legtimamente, en forma
oportuna, eficaz y eficiente las tres grandes finalidades que indicamos ms arriba.
d) LA RELACIN PROCESAL
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en el derecho de propiedad y la autonoma privada de las personas. Nos referiremos a esta
mxima y sus consecuencias en el siguiente apartado.
De cualquier modo, en el proceso civil es posible hallar derechos, facultades, deberes,
obligaciones y cargas; algunos corresponden al tribunal, otros a las partes; tambin referirse a los
auxiliares de la administracin de justicia o a terceros (por ejemplo, testigos, peritos).
Sin perjuicio de las mltiples precisiones que deben plantearse en este mbitos (desde
luego, influyen los principios en los que se inspira cada rgimen procesal), en trminos generales
cabe afirmar que los derechos procesales corresponden a las partes litigantes; los ms relevantes
son las garantas que integran al debido proceso legal: el derecho de defensa, el derecho al
recurso, son algunos ejemplos. El tribunal tiene facultades: la potestad jurisdiccional es en s
misma una potestad; en el moderno Derecho Procesal Civil se contemplan facultades de direccin
(material y formal), en cuya virtud el rgano jurisdiccional puede enderezar de manera idnea al
proceso jurisdiccional hacia sus fines. Una cuestin fundamental en cada ordenamiento consiste
en determinar cules son los lmites y alcances de los derechos de las partes, por un lado, y las
facultades del tribunal, por otro. Aqu adquiere importancia la vigencia o prevalencia de los
principios procesales que definen las bases de cada sistema de justicia, que en el caso chileno
hace prevalecer la posicin de los litigantes en virtud de los principios dispositivo y de aportacin
de parte que estudiaremos luego.
Desde el punto de vista de los imperativos jurdicos podemos distinguir los deberes, las
obligaciones y las cargas. Los deberes procesales consisten en imperativos jurdicos impuestos al
tribunal o a las partes en beneficio del correcto y adecuando funcionamiento del sistema procesal,
cuyo incumplimiento genera una determinada sancin; por ejemplo, el deber de brindar tutela
judicial efectiva (principio de inexcusabilidad) que recae sobre los tribunales; el deber de
colaboracin que recae sobre las partes que postula un sector de la doctrina de los autores. Las
obligaciones procesales son imperativos jurdicos establecidos en beneficio de una parte, cuyo
incumplimiento autoriza a sta a exigir su ejecucin forzada en contra de la otra; por ejemplo, la
obligacin que pesa sobre una parte que ha sido condenada a pagar las costas de la causa. Las
cargas procesales son imperativos en el propio inters, que solamente empecen a la parte sobre la
cual recaen, cuyo incumplimiento genera efectos negativos en su contra; por ejemplo, la carga de
defenderse y la carga de la prueba.
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que las disposiciones de esta ley slo se aplicarn a las causas iniciadas con posterioridad a su
entrada en vigencia. Las causas se entendern iniciadas desde la fecha de presentacin de la
demanda o medida prejudicial, segn corresponda.
Esta disposicin permitira sostener que para los efectos previstos en la Ley N20886 el
estado de litispendencia se produce desde el mismo momento de la presentacin de la demanda,
lo que guarda armona con el criterio contenido en el art. 259 Proyecto CPC 2012 donde se seala
algo equivalente a propsito de la radicacin de la competencia: la declaracin de admisibilidad
de la demanda radicar el asunto, desde la fecha de su presentacin, ante el tribunal que la
hubiere admitido a tramitacin.
e) PRINCIPIOS PROCESALES
En trminos generales, los principios procesales hay que entenderlos como los conceptos
fundamentales de un sistema de enjuiciamiento, que pueden estar consagrados expresamente en
el Derecho positivo o cabe deducir de las normas vigentes.
Estos principios definen el modelo de justicia de cada ordenamiento, y en tal virtud sirven
como elementos auxiliares de la interpretacin de la ley procesal, como elementos de integracin
de sta y como guas para proponer soluciones de reforma legislativa (propuestas de lege
ferenda).
Sin perjuicio de las distintas opiniones tericas que existen en torno al significado que
poseen los principios jurdicos, para los fines de nuestro anlisis es importante subrayar que estos
conceptos fundamentales pueden tener dos grandes manifestaciones en el mbito civil. Podemos
hablar de principios del proceso civil: conceptos fundamentales que dan forma al modelo de
enjuiciamiento civil; y de principios del procedimiento civil: conceptos fundamentales que
determinan la manera como la ley fija el orden con arreglo al cual debe tramitarse el proceso
civil.
Otra categora que suele mencionarse en esta materia es la de los principios esenciales o
comunes a todos los procesos jurisdiccionales, como son el principio de dualidad de
posiciones, el de contradiccin o bilateralidad de la audiencia y el de igualdad de partes. Por
nuestra parte, estas exigencias esenciales las identificamos ante todo con garantas inherentes al
debido proceso legal (art. 19 N3 inc. 6 CPR), cuya concurrencia es indispensable para que un
proceso jurisdiccional opere como un mtodo legtimo de resolucin de conflictos y de tutela de
derechos e intereses legtimos. As pues, los referidos principios, junto con otros elementos
fundamentales (por ejemplo: independencia e imparcialidad del juzgador; duracin razonable de
los procesos, derecho a la impugnacin de la decisin jurisdiccional), son garantas de las
personas, integrantes de la nocin general que hemos denominado debido proceso legal, o
debido proceso, o racional y justo procedimiento.
(ii) Principios del proceso civil relativo a derechos y/o intereses disponibles:
principios de oportunidad, dispositivo y de aportacin de parte
Los procesos civiles relativos a normas y/o derechos e intereses disponibles se organizan
sobre la base del principio de oportunidad, del que derivan las mximas dispositiva y de
aportacin de parte.
- Principio dispositivo: es una mxima que es concrecin del anterior principio, en virtud
de la cual las partes determinan si se inicia el proceso civil y sobre qu recae ste (objeto del
proceso). Por derivar del principio de oportunidad, sus fundamentos son los mismos: autonoma
privada y derecho de propiedad.
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Se manifiesta en tres principales reas: primero, el demandante decide si inicia el juicio
(nemo iudex sine actore); segundo, las partes determinan el objeto del proceso, lo que resulta
vinculante para el juez (congruencia procesal); tercero, las partes pueden poner trmino al
proceso por medio de un mecanismo de autocomposicin.
El CPC se inspira en este principio segn puede comprobarse en disposiciones como, por
ejemplo, el art. 253, acorde al cual el juicio civil se inicia a travs de la demanda o de una medida
prejudicial; los arts. 160, 170 N6 y 768 N4, relativos a la congruencia procesal; el art. 2446 CC
que permite a las partes poner trmino a un proceso civil mediante el contrato de transaccin.
-Principio de aportacin de parte: mxima segn la cual las partes son las encargadas
de sealar los hechos de la causa y de ofrecer y producir las pruebas en el proceso. Las partes son
las protagonistas de la actividad probatoria con el fin de acreditar los hechos que alegan. Ellas
tienen el derecho a probar y, a la vez, la carga de demostrar sus alegaciones fcticas.
Este principio tiene un fundamento netamente procesal, consistente en el resguardo de la
imparcialidad del juzgador, ya que una necesaria consecuencia es la pasividad del tribunal en la
tarea de probar las alegaciones de hecho en el proceso. A fin de evitar que el juez comprometa su
imparcialidad objetiva, la ley lo excluye de la actividad de aportacin de evidencias al juicio,
razn por la cual sta es de resorte de las partes litigantes.
Este principio que rige en el proceso civil chileno, a partir de la regla de la pasividad
consagrada en el art. 10 inc. 1 COT. En este contexto, las medidas para mejor resolver del art.
159 CPC se presentan como una facultad excepcional de la que pueden hacer uso los tribunales,
con la exclusiva finalidad de complementar la actividad probatoria de los litigantes. Esta
iniciativa probatoria se ubica dentro de las facultades de direccin que tienen los jueces,
destinadas a orientar adecuadamente los actos procesales hacia los fines del proceso
jurisdiccional.
En cuanto al punto, la Corte Suprema ha expresado que el legislador nacional ha hecho
compatibles los principios de pasividad y de oficialidad, regulando el mbito de atribuciones de
las partes y de los jueces en las actividades que deben ejecutarse en las causas civiles (sentencias
de 11 agosto 2008 y de 4 mayo 2011). En el tema que comentamos, dicha compatibilidad se
logra reservando a la iniciativa probatoria de los jueces un papel complementario de la actividad
de los litigantes, de modo tal que el uso de las mismas solamente debera orientarse a aclarar
cuestiones de hechos que no han sido debidamente demostradas por las evidencias allegadas al
proceso, sin suplir la labor de las partes ni resolver su indolencia.
Es importante subrayar que la garanta de imparcialidad del juzgador y la regla de
pasividad del tribunal no pueden transformar al juez en un mero espectador del proceso ni en un
sujeto aptico e indiferente del desarrollo de las causas civiles. Debemos tener presente que el
propio constituyente se preocupa del mrito o contenido del ejercicio de la potestad
jurisdiccional, al sealar en el art. 77 inc. 1o CPR que una ley orgnica constitucional
determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta
y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. Es indudable que
una cumplida administracin de justicia exige dotar al juez de facultades de direccin formal y
materia, tendientes a encaminar la causa de modo regular, ordenado y con una correcta precisin
de los trminos del debate. Una de las funciones de direccin material son las atinentes a la
iniciativa probatoria del juez, coherentes, por lo dems, con la necesidad de generar decisiones
justas en los procesos civiles. En el fondo, la iniciativa probatoria del tribunal, con un fin
complementario, permite alcanzar de mejor forma la verdad fctica, fuente de la legitimidad del
proceso jurisdiccional junto con la verdad jurdica. El elemento determinante de ellas es que
deben ser complementarias a la actividad probatoria de las partes, otorgando siempre la
posibilidad de producir contraprueba al litigante que se sienta afectado por la prueba producida
de oficio por el juez, para as resguardar su derecho de defensa y garanta de igualdad procesal.
(iii) Principios del proceso civil relativo a derechos y/o intereses no disponibles:
principios de necesidad, oficialidad e investigacin de oficio
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- Principio de necesidad: mxima segn la cual el proceso es obligatorio y, por ende, el
Estado debe darle inicio. Su fundamento es precisamente la indisponibilidad de las normas,
derechos o intereses legtimos comprometidos en el asunto. En el fondo, existe un inters pblico
comprometido que justifica la intervencin estatal.
-Principio de investigacin oficial: mxima segn la cual los hechos y las pruebas las
presenta el Estado.
En la Ley de Tribunales de Familia encontramos algunas normas que consagran estos
(arts. 13 y 70 Ley N19.968), en particular respecto de las medidas de proteccin de nios y
adolescentes.
- Principio de oralidad: principio del procedimiento de acuerdo con el cual los actos
procesales se expresan o exteriorizan preferentemente de manera verbal, lo que tiene especial
relevancia tratndose de los actos de prueba y, en particular, los de pruebas personales
(declaraciones de las partes, de testigos y de peritos). Este principio no excluye la presencia de
actos procesales escritos, como los actos de postulacin, la sentencia definitiva y los recursos
procesales.
Lo tpico de un proceso oral es la presencia de audiencias. La oralidad es la opcin
elegida por agilidad y rapidez, que permite de mejor manera lograr el contradictorio entre las
partes y una adecuada reconstruccin de los hechos.
Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y est contemplado en
el Proyecto de CPC de 2012 (art. 6).
- Principio de concentracin: principio conforme al cual los actos del proceso deben
desarrollarse en una audiencia o en el mnimo de audiencias posibles prximas temporalmente
entre s (continuidad). Tiene especial sentido en la audiencia de juicio.
Este principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y est contemplado en
el Proyecto de CPC de 2012 (art. 8).
- Principio de publicidad: principio acorde al cual los actos del proceso deben ser
expresados de modo tal que puedan ser conocidos por toda la sociedad.
La publicidad legitima la administracin de justicia, adems de garantizar su probidad y
transparencia, permitiendo a la comunidad participe y conozca la manera como se ejerce la
potestad jurisdiccional en el proceso.
Los sistemas orales, por su propia estructura, permiten cumplir de mejor modo las
exigencias de la publicidad, tal como lo deja de manifiesto el art. 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos: toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente. Este
principio rige en los procesos penales, de familia y del trabajo, y est contemplado en el Proyecto
de CPC de 2012 (art. 9).
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(v) Principios del procedimiento civil basado en la escritura: mediacin o
mediatez, dispersin y secreto (de facto)
- Principio de escritura: mxima segn la cual los actos procesales deben expresarse en
forma escrita. Incluso los actos procesales expresados en forma verbal deben ser registrados por
escrito, a travs de actas (esto ltimo recibe el nombre de principio de protocolizacin).
Los arts. 29, 30 y 61 CPC son manifestaciones de este principio.
- Principio de secreto (de facto) y publicidad (de iure): como seala BORDAL, en un
proceso escritura si bien rige la publicidad, ella opera de un modo menos intenso que en un
proceso oral. Aunque por los avances electrnicos hace ms fcil acceder a los procesos escritos,
no brinda las mismas garantas de publicidad que un sistema oral. En otras palabras, la escritura
debilita la publicidad de los actos procesales.
a) NOCIN
Son actos realizados en un proceso jurisdiccional por las partes, el tribunal, los auxiliares
de la administracin de justicia y -en algunos casos- los terceros, que generan efectos jurdicos
dentro de aqul.
Por ejemplo: la demanda y la contestacin son actos procesales de parte. La sentencia
definitiva es un acto del tribunal. La notificacin es un acto de un auxiliar de la administracin de
justicia (receptor, secretario del tribunal). El informe de peritos es un acto procesal de un tercero
(el perito). La declaracin de testigos es otro acto procesal en el que interviene un tercero (el
testigo que presta declaracin).
Los efectos jurdicos que generan estos actos pueden ser diversos, dependiendo del tipo
de actividad de que se trate. As, la presentacin de la demanda da inicio a la relacin procesal y
genera el deber del tribunal de dictar una resolucin que de curso a la misma, en la medida que se
trate de una materia de su competencia y que cumpla con las exigencias legales (art. 76 inc. 2
CPR; art. 10 inc. 2 COT); esa misma presentacin genera, respecto del actor, una prrroga
tctica de competencia (art. 187 N1 COT); la notificacin vlida de la demanda y de su provedo
constituye la relacin procesal y da lugar al estado de litispendencia de la causa (art. 148 CPC;
art. 1603 inc. 5 CC; art. 1911 inc. 2 CC); tal notificacin, asimismo, se puede relacionar con el
derecho de defensa que asiste al demandado y, a la vez, con la carga de defenderse que recae
sobre l (art. 19 N3 CPR); los actos probatorios permiten introducir informacin til para la
reconstruccin de los hechos discutidos en el proceso (arts. 341-429 CPC); la sentencia
definitiva, una vez firme, establece, constituye o reconoce derechos y obligaciones para las partes
(arts. 174-177 CPC); incluso, estos derechos y obligaciones pueden generarse antes de que la
sentencia adquiera firmeza, en las hiptesis de ejecucin provisional (art. 231 CPC).
(i) Primera clasificacin. Segn el sujeto que lo realiza: actos procesales del tribunal,
actos procesales de parte, actos procesales de auxiliares de la administracin de justicia, actos
procesales de terceros
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Podemos decir que todos estos actos estn considerados en el art. 29 inc. 1 CPC.
Hay que tener presente que en nuestra ley los actos procesales del tribunal y de los
auxiliares de la administracin de justicia tienen un nombre especial: actuaciones judiciales.
Estas actuaciones tienen una regulacin general en los arts. 59-77 CPC, ubicados en el Ttulo VII
del Libro I, rotulado De las actuaciones judiciales. Por consiguiente, los requisitos de las
actuaciones judiciales que contemplan las citadas disposiciones se aplican a este tipo de acto
procesal, y no a todos los actos procesales.
Asimismo, cabe advertir que el principal mbito donde se ejecutan actos procesales de
terceros corresponde al de las pruebas. Por ejemplo: el informe de peritos, la declaracin de
testigos.
(ii) Segunda clasificacin. Segn el objeto de los actos procesales de parte: actos de
postulacin, de prueba y de impugnacin
- Actos de postulacin: actos a travs de los cuales la parte demandante entabla sus
acciones y pretensiones, y la parte demandada opone sus excepciones y defensas. Por ejemplo:
demanda y contestacin.
- Actos de prueba: actos a travs de los cuales las parte proponen y producen los medios
de prueba destinados a demostrar las afirmaciones de hecho formuladas en el proceso. Por
ejemplo, la presentacin de documentos; la presentacin de una lista de testigos; la solicitud de
informe pericial; la prctica de una prueba testimonial.
- Actos de impugnacin: actos a travs de los cuales las partes atacan resoluciones
judiciales, a fin de obtener que stas sean modificadas, dejadas sin efecto o invalidadas. Los
principales actos de impugnacin son los recursos (por ejemplo, el recurso de reposicin, de
apelacin, de casacin en la forma, de casacin en el fondo).
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recibido consagracin normativa, sin perjuicio de que ya haba sido aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia. En la Ley N19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF) est expresamente
regulado, en el art. 29. Tambin est regulada en el Cdigo del Trabajo (art. 453 N8).
Una tercera modalidad de acto de comunicacin son los exhortos, a los que nos
referiremos ms abajo.
- Actos de prueba: son actuaciones judiciales del tribunal y/o de auxiliares de la
administracin de justicia relacionadas con la actividad probatoria que se desarrolla al interior de
los procesos.
Aqu podemos hacer una subdistincin, entre actos de iniciativa probatoria del juez y
diligencias probatorias.
Los actos de iniciativa del juez (o del tribunal): son actuaciones a travs de las cuales el
rgano jurisdiccional decreta, de propia iniciativa, la prctica de medios de prueba. El principal
ejemplo est dado por las medidas para mejor resolver (art. 159 CPC), ubicadas en la etapa de
sentencia.
Las diligencias probatorias dicen relacin con pruebas en cuya produccin intervienen
conjuntamente las partes, el tribunal y los auxiliares de la administracin de justicia. No estn
reguladas en forma sistemtica por el CPC, pero s las menciona (art. 324). No es sinnimo de
medio de prueba. Un documento pblico o privado es un medio de prueba pero no una diligencia
probatoria. Son ejemplos de diligencias probatorias la declaracin de testigos, la absolucin de
posiciones y la inspeccin personal del tribunal.
Es necesario hacer una distincin entre los requisitos de los actos de parte y los requisitos
de las actuaciones judiciales. Respecto de stas, segn veremos en el siguiente apartado, existe
una regulacin general.
En cuanto a los actos procesales de parte, el legislador ha establecidos requisitos
generales y especiales, generalmente asociados a exigencias de los escritos y, actualmente, de los
documentos electrnicos. Dada la vigencia del principio de escritura (art. 29 CPC), cabe afirmar
que en los procesos civiles regulados por este cdigo todos los actos deben ser escritos. Segn el
art. 29 CPC, el soporte electrnico del proceso civil escrito se llama carpeta electrnica.
Antes de la Ley N20.886/2015 estos escritos deban contenerse en soporte de papel. En
estricto sentido, los escritos a los cuales aluda el antiguo art. 29 son actos procesales de parte a
travs de los cuales se ejecutan actos de postulacin, de prueba y de impugnacin. La
jurisprudencia ha estimado que los escritos deben ser firmados, siendo calificada la firma como
una exigencia formal esencial (CS. 13 noviembre 2003, rol N4694-2003, LP N28815).
Actualmente, las presentaciones de las partes deben efectuarse en forma electrnica a
travs de la Oficina Judicial Virtual, haciendo uso de la Clave nica del Estado (arts. 29 y 30
CPC; arts. 5 y 6 Ley N20.886; Actas CS. Ns 37-2016 / 71-2016).
El art. 30 CPC exige la presencia de una suma en el encabezado de los escritos,
consistente en una descripcin breve del contenido de la presentacin.
Tambin hay que sealar que, por lo regla general y de acuerdo con la Ley N18.120,
estos actos deben ser realizados a travs del procurador o mandatario; los escritos, por ende,
deben ser firmados por ste (actualmente, mediante firma electrnica consistente en la Clave
nica del Estado).
Algunos actos procesales de parte que el legislador regula especialmente, son la demanda
(art. 254 CPC); la contestacin de la demanda (art. 309 CPC); la presentacin de una lista de
testigos (art. 320 inc. 2 CPC); el recurso de apelacin (art. 189 CPC); los recursos de casacin en
la forma y en el fondo (art. 772 CPC).
a) NOCIN
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Las actuaciones judiciales estn sometidas a reglas generales (arts. 59-77 CPC). Adems,
algunas actuaciones judiciales tienen una regulacin especial (las notificaciones: arts. 38-58 CPC;
las resoluciones judiciales: arts. 158-171 CPC).
b) REQUISITOS DE VALIDEZ
Las actuaciones judiciales son actos esencialmente formales, que deben reunir los
siguientes requisitos de validez.
(ii) Deben ser autorizadas por el funcionario competente (art. 61 inc. 3 CPC)
La norma dispone: La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin, en todos aquellos casos en que una
ley expresamente lo disponga. Por ejemplo: la autorizacin del receptor judicial respecto de las
notificaciones que l practique, o de las diligencias probatorias en las que intervenga. La falta de
autorizacin del funcionario competente en las actuaciones judiciales les resta validez (nulidad
procesal).
Antes de la Ley N20.886/2015, las resoluciones judiciales deban ser autorizadas por el
secretario del tribunal, constituyendo en virtud de esta norma (art. 61 inc. 3 CPC) un requisito de
validez. Esto ha cambiado en mrito de lo dispuesto por el art. 4 inc. 3 Ley N20.886/2015:
Las resoluciones suscritas por los jueces mediante firma electrnica avanzada no requerirn de
la firma ni de la autorizacin del ministro de fe correspondiente.
(iii) Deben practicarse por el tribunal que conoce de la causa (art. 70 CPC)
Salvo que la ley se las encomiende a los secretarios, receptores u otros ministros de fe; o
que se delegue competencia por medio de un exhorto.
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(i) Actuaciones decretadas con audiencia
En este caso, el tribunal no puede acceder a la solicitud de una parte sin escuchar a la
contraria. Por ello, frente a la solicitud de la parte, antes de decretar o acceder a la diligencia,
debe dictar la resolucin traslado (o traslado y autos).
La resolucin traslado, en este caso, implica que se otorga a la otra parte el plazo de 3 das
para que se oponga a la diligencia solicitada o formule sus observaciones respecto de sta.
Vencido el plazo de los 3 das, el tribunal tiene que resolver la solicitud, accediendo a ella o
negndole lugar (arts. 82, 89, 90 y 91 CPC).
As pues, la respectiva solicitud de parte se resuelve en forma incidental. A travs de la
peticin de la parte se origina un incidente que el tribunal debe resolver, para luego decidir si
ordena o no la diligencia.
Por ejemplo: una solicitud de ampliacin extraordinario del trmino probatorio (trmino
probatorio extraordinario) para rendir pruebas fuera del territorio de la Repblica (art. 336 inc. 1
CPC).
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4. LOS EXHORTOS
a) EN QU CONSISTEN
Son actos de comunicacin mediante los cuales un tribunal encomienda a otro que
practique u ordene practicar determinadas actuaciones judiciales (art. 71 CPC).
Los tribunales slo pueden ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que
la ley les hubiere respectivamente asignado, lo cual no impide que en los negocios de que
conocen puedan dictar providencias que hayan de llevarse a efecto en otro territorio (art. 7 COT).
Consecuente con el principio de territorialidad, el legislador dispuso que todas las
actuaciones necesarias para la formacin del proceso deben practicarse por el tribunal que
conozca de la causa, salvo los casos en que ellas hayan de practicarse fuera del lugar en que se
siga el juicio (art. 70 CPC); caso en el cual puede acudirse a esta figura de delegacin de
competencia o, como indica ROMERO, de colaboracin judicial.
El tribunal que dirige el exhorto se denomina tribunal exhortante; el que lo recibe,
tribunal exhortado. ste tiene el deber de practicar o dar orden para que se practiquen en su
territorio las actuaciones que en l deben ejecutarse, y que otro tribunal le encomiende (art. 71
inc. 1 CPC).
Como decamos, el tribunal exhortante delega competencia al tribunal exhortado, y esta
competencia est delimitada; segn el art. 71 inc. final CPC, el tribunal a quien se dirija la
comunicacin ordenar su cumplimiento en la forma que ella indique, y no podr decretar otras
gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva
lo conveniente.
El fundamento de los exhortos descansa en el principio de cooperacin que debe existir
entre todos los rganos pblicos (en este caso, rganos jurisdiccionales), para el ms expedito y
adecuado cumplimiento de la funcin jurisdiccional.
Tras la reforma introducida por la Ley N20.886/2015, los exhortos se tramitan en forma
electrnica (art. 10). El art. 77 CPC seala que toda comunicacin dirigida por un tribunal a otro
deber ser conducida a su destino por va del sistema de tramitacin electrnica del Poder
Judicial, y no siendo posible lo anterior, por el medio de comunicacin idneo ms expedito. El
acta CS 71/2016 indica que los exhortos deben remitido mediante interconexin entre los
sistemas de tramitacin, y en su defecto por otros medios electrnicos (art. 25).
b) CLASIFICACIN
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- Exhortos internacionales: son aqullos que se dirigen entre tribunales chilenos y
extranjeros o viceversa.
En estos casos se trata de practicar actuaciones judiciales en pas extranjero (por ejemplo,
notificar una demanda, obtener la declaracin de un testigo, etc.). Se debe dirigir la comunicacin
respectiva por el tribunal chileno (tribunal exhortante) al funcionario que deba intervenir (tribunal
exhortado), por conducto de la Corte Suprema la cual enviar al Ministerio de Relaciones
Exteriores, para que ste, a su vez, le de curso en la forma que est determinada por los tratados
vigentes o por las reglas generales adoptadas por el Gobierno. En la comunicacin se expresar el
nombre de la persona o personas a quien la parte interesada apodere para practicar las diligencias
solicitadas, o se indicar que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra (art. 76
CPC).
En cuanto a los exhortos internacionales dirigidos por tribunales extranjeros a tribunales
chilenos: por este mismo conducto y forma se recibirn las comunicaciones de los tribunales
extranjeros para practicar las diligencias en Chile (art. 76 CPC). Vale decir, el exhorto enviado
por el tribunal extranjero debe llegar al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el cual, por
su parte, lo enva a la Corte Suprema para que sea remitido al tribunal a quien corresponder
cumplir con la actuacin o diligencia.
Los exhortos internacionales o cartas rogatorias dirigidas por tribunales extranjeros no
deben confundirse con el proceso de exequatur, regulado por los arts. 242-251 CPC. A diferencia
de los exhortos, en el caso del exequatur nos encontramos ante un proceso que conoce la Corte
Suprema cuyo objeto es reconocer o desconocer el valor y la eficacia de una sentencia extranjera
en el territorio nacional.
Plazo procesal es aquel espacio de tiempo fijado por la ley, una resolucin judicial o un
acuerdo de las partes, para ejercer un derecho o facultad, o cumplir un deber, obligacin o carga
dentro del proceso. La legislacin procesal emplea la palabra trmino como sinnimo de plazo;
por ejemplo, trmino de emplazamiento (arts. 258 y 259 CPC); trmino probatorio (art. 327
CPC).
El CPC no indica cmo deben computarse los plazos, por lo que resultan aplicables los
arts. 48-50 CC.
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(iii) Clasificacin que atiende a la fuente u origen de donde emanan: plazos legales,
judiciales y convencionales
Plazos legales: son los sealados en un texto legal, y son la regla general.
Plazos judiciales: son los sealados en una resolucin judicial. Slo pueden fijarse en los
casos en que la ley faculte expresamente al tribunal para ello (principio de legalidad).
Esta clasificacin tiene importancia para clasificar los plazos en prorrogables e
improrrogables, puesto que slo pueden prorrogarse, segn el CPC, los trminos judiciales; los
legales en principio son improrrogables, a menos que la ley en texto expreso, consagre su
prorrogabilidad.
Plazos convencionales: son aquellos que sealan de comn acuerdo las mismas partes
litigantes. Por ejemplo: las partes pueden reducir el trmino probatorio ordinario (art. 328 inc. 2
CPC).
c) LA PRECLUSIN
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naturaleza est dividido en fases sucesivas, tambin es posible concebirla en los procesos orales,
en los que tambin rige un orden predeterminado por el legislador.
En su explicacin ms elemental, la preclusin procesal determina que los distintos actos
que conforman el proceso se hayan sujetos a un orden consecutivo y riguroso, de manera que las
partes deben ejercer sus derechos o cumplir con sus deberes o cargas procesales en la oportunidad
que la ley les seala. De igual forma, la preclusin impone que para poder pasar a una
determinada etapa es perentorio cumplir con la anterior o darla por cerrada. No se puede avanzar
a una etapa si la anterior no concluye. La preclusin tambin se caracteriza por la imposibilidad
de hacer algo en el proceso que antes s se poda hacer.
La manifestacin ms patente de la preclusin tiene lugar por el vencimiento de un plazo
fatal, que segn dijimos antes produce de pleno Derecho la extincin de un derecho o la prdida
de una oportunidad (art. 64 inc. 1 CPC).
Otra modalidad de preclusin (preclusin por contradiccin) se produce cuando se
ejecuta un acto incompatible con otro; un ejemplo lo hallamos en el art. 101 CPC con motivo de
las cuestiones de competencia por inhibitoria y declinatoria, cuando el legislador en el inciso 2
de la norma establece que si una parte ha optado por una de estas vas no podr despus
abandonarla para recurrir a la otra; de acuerdo con lo que estamos viendo, lo que ocurre aqu es
que el uso de una modalidad de cuestin de competencia hace precluir el derecho para utilizar la
otra, al ser incompatibles. En este caso, el ejercicio de un derecho incompatible con otro hace
suponer al legislador el no ejercicio de ste, provocndose la preclusin a su respecto.
Esta hiptesis de preclusin debe vincularse con el denominado principio de
eventualidad, conforme con el cual las partes puede formular solicitudes o ejecutar actos
incompatibles entre s, siempre que lo hagan en forma subsidiaria para as evitar la extincin del
derecho o la prdida de la oportunidad. En otras palabras, las partes tienen una opcin para evitar
esta preclusin por contradiccin y consiste en plantear subsidiariamente las respectivas
solicitudes. El art. 17 inc. 2 plantea esta solucin, al sealar que podrn interponerse en una
misma demanda dos o ms acciones incompatibles para que sean resueltas unas como
subsidiarias de las otras.
La tercera forma de preclusin (preclusin por consumacin) tiene cabida cuando se
ejerce un derecho o ejecuta un acto vlidamente, producindose automticamente la extincin del
derecho o de la oportunidad para volver a ejercerlo o ejecutarlo. Por ejemplo, si una parte
interpone un recurso de apelacin antes del vencimiento del plazo, no puede luego volver a
deducirlo modificando la anterior apelacin aun cuando lo haga antes de la expiracin del plazo
establecido al efecto; ac la preclusin no se produce por el vencimiento del plazo ni por la
ejecucin de un acto incompatible, sino por agotamiento (consumacin) del derecho u
oportunidad. Fue a propsito de esta clase de preclusin que CHIOVENDA sostuvo que la cosa
juzgada es la mxima preclusin, ya que al poner trmino definitivo al proceso impide que se
pueda volver atrs a repetir los actos ya ejecutados vlidamente; como indica nuestra
Constitucin, no puede hacerse revivir un proceso fenecido (art. 76 inc. 1 CPR).
d) LA REBELDA
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trmite en su rebelda y proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin certificado
previo del secretario.
Las rebeldas permiten que el proceso avance en el evento de que alguna de las partes
litigantes manifieste desinters por la realizacin de un determinado acto o trmite en un plazo
judicial. Como no es posible que el proceso se estructure exclusivamente a base de plazos legales
fatales, es necesario establecer, entonces, las rebeldas, respecto de los plazos judiciales no fatales
a objeto de que aqul progrese.
La rebelda como forma de extinguir una facultad por no haberse ejercido dentro de un
plazo no fatal judicial no cabe confundirla con la actitud que puede asumir el demandado una vez
notificada la demanda. En este caso hablamos de la rebelda del demandado con ocasin de haber
transcurrido el trmino de emplazamiento sin que haya comparecido a defenderse, situacin que
puede producir efectos diferentes segn sea el sistema adoptado por el legislador. Una alternativa
es que la rebelda del demandado se considere equivalente a una negacin de las pretensiones del
actor; para la mayora de la doctrina y jurisprudencia chilenas, esta es la solucin vigente en el
CPC. Otra posibilidad es establecer una admisin o aceptacin ficta, de manera que la rebelda
produzca el efecto para el demandado de aceptar las pretensiones del demandante.
La rebelda de las partes respecto de algn acto, trmite u oportunidad del proceso, no
produce la rebelda respecto de todo el juicio, de manera tal que ese litigante quedar facultado
para intervenir con posterioridad en otro acto, trmite u oportunidad previsto por el legislador. La
rebelda genera la preclusin y, por ende, la extincin del derecho u oportunidad, pero
nicamente de un acto determinado y no de todo el juicio. En el proceso civil organizado a base
de derechos y cargas, la rebelda implica la prdida de la oportunidad de actuar, a menos que la
ley establezca una solucin expresa diversa, como sucede con la llamada confesin ficta del art.
394 inc. 1 CPC.
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b) PRINCIPIOS ESTABLECIDOS POR LA LEY N20.886
c) LA CARPETA ELECTRNICA
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d) ACTUACIONES JUDICIALES SUSCRITAS MEDIANTE FIRMA ELECTRNICA AVANZADA
Las resoluciones y actuaciones del juez, del secretario, del administrador del tribunal y
de los auxiliares de la administracin de justicia sern suscritas mediante firma electrnica
avanzada (art. 4 Ley N 20.886; art. 169 CPC). La firma electrnica avanzada es aquella
firma electrnica certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que
el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincula nicamente al mismo y a
los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin,
verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su
autora (art. 2 g Ley N19.799 de 2002).
La firma electrnica avanzada dota de fe pblica a estas actuaciones y, por esto mismo, no
se hace necesaria la autorizacin de un ministro de fe. De ah la reforma al art. 61 CPC. En
cuanto al punto, el art. 9 del Acta CS N37-2016 seala que las copias autorizadas de las
resoluciones y actuaciones del proceso sern obtenidas de la Oficina Judicial Virtual (sello de
autenticidad).
Esta normativa ha impuesto mayores exigencias para los receptores judiciales, al exigirles
incluir registro georreferenciado, fotografas o video al registro de sus actuaciones (art. 9 Ley
N20.885 y actas Ns 37 y 71).
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a) En un juicio civil de indemnizacin de perjuicios por negligencia mdica, la parte
demandante solicita al tribunal que despache un oficio al Servicio Mdico Legal para que
ste elabore un informe pericial en el que se determinen en el caso en discusin hubo o no
mala praxis mdica. El da de ayer el tribunal accedi a la solicitud del actor y ese mismo
da se despach por interconexin un oficio al Servicio Mdico Legal. El abogado del
mdico demandado le formula las siguientes preguntas que Ud. debe responder de
acuerdo con lo estudiado, debiendo indicar los fundamentos normativos, doctrinarios y/o
jurisprudenciales que apoyan su respuesta: (i) admite nuestro CPC este tipo de
diligencias?; (ii) poda despacharse ese mismo da el oficio?; (iii) qu puede hacer Ud.
para tratar de evitar que se practique esta diligencia probatoria?
b) De acuerdo con el art. 90 CPC el tribunal puede ampliar el trmino probatorio de 8 das
en una tramitacin incidental, por motivos fundados, por un nmero de das que fije
prudencialmente no excediendo en ningn caso el plazo total de 30 das. Su contraparte
pide esta ampliacin al 9 da y el tribunal la concede por un total de 30 das ms. En su
opinin: (i) poda concederse la ampliacin del plazo?; (ii) poda otorgarse por 30 das
ms?
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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Texto confeccionado para su utilizacin en clases por los alumnos del curso de pregrado
Instituciones bsicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso
Valparaso
2016
UNIDAD II. LAS NOTIFICACIONES
SUMARIO: 1. Concepto. Importancia. Clasificacin. Requisitos generales. 2. Notificacin personal. 3. Notificacin por
cdula. 4. Notificacin por el estado diario electrnico. 5. Notificacin por avisos. 6. Notificacin tcita. 7. Notificacin
legal o ficta. 8. Otros tipos de notificacin.
a) NOCIN E IMPORTANCIA
Las notificaciones son actuaciones judiciales por medio de las cuales se comunica a las
partes o terceros el contenido de una resolucin judicial, o el hecho de haberse dictado una
resolucin judicial.
Estas actuaciones se encuentran reguladas por las normas del Ttulo VI, del Libro I, arts. 38 a
58 CPC; las disposiciones pertinentes de la Ley N20.886 de 2015 (en particular, arts. 8 y 9), y las
contenidas en las Actas CS Ns 37-2016 y 71-2016. En lo no regulado por este grupo de normas, se
deben aplicar los preceptos del Ttulo VII del citado cdigo sobre actuaciones judiciales.
El art. 38 CPC establece la importancia que tienen las notificaciones para que las
resoluciones judiciales adquieran eficacia. Seala este artculo que las resoluciones judiciales slo
producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella. Por consiguiente, las notificaciones constituyen un requisito de eficacia (no
de validez) de las resoluciones judiciales.
Las excepciones a las que alude el art. 38 CPC corresponden a casos en los que el legislador
reconoce eficacia a ciertas resoluciones judiciales no obstante su falta de notificacin. Podemos
destacar en este lugar el caso de las medidas precautorias y del abandono del procedimiento.
En cuanto a las medidas precautorias (medidas cautelares), segn el art. 302 inc. 2 CPC
pueden llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre y
cuando lo ordene el tribunal basado en razones graves que lo justifique. De todos modos, la parte
demandante, que es quien tiene legitimacin para pedir una medida precautoria, tiene que practicar
su notificacin dentro del plazo de 5 das, que el tribunal puede ampliar.
El otro caso corresponde al abandono del procedimiento, que es una forma de extincin de
los actos procesales a consecuencia de la inactividad de las partes para darle curso progresivo a la
causa. De acuerdo con el art. 152 CPC, el abandono del procedimiento tiene lugar cuando todas las
partes del juicio han cesado en su prosecucin durante 6 meses, contados desde la fecha de la
ltima resolucin recada en una gestin til para dar curso progresivo a los autos. Como lo ha
sealado la jurisprudencia, a la luz de esta norma lo que corresponde es contabilizar el plazo de 6
meses desde la fecha de la resolucin y no desde la fecha de la notificacin de sta, ya que estamos
ante una excepcin a la regla del art. 38 CPC.
1
de aplicar en su contra las medidas que al respecto contemple la ley. A diferencia de la citacin, en
el requerimiento la intimacin recae sobre la realizacin de un acto distinto a la comparecencia al
tribunal (la orden consiste en un acto determinado que no sea la comparecencia). Por ejemplo: el
requerimiento de pago en el juicio ejecutivo (art. 443 N1 CPC), en el que la intimacin consiste en
una orden dirigida al deudor-ejecutado de pagar la deuda y las costas de la causa, bajo el
apercibimiento que si no lo hace se proceder a embargar bienes de su propiedad en cantidad
suficiente para cubrir el monto de lo adeudado y las costas del juicio (art. 443 N2 CPC).
- Emplazamiento es un trmite legal consistente en el llamamiento para que el demandado
comparezca a un proceso a defenderse dentro de un determinado plazo, bajo la carga que si no lo
hace se continuar en su rebelda. El emplazamiento es un elemento del debido proceso legal, un
presupuesto procesal relativo al procedimiento y, de acuerdo con el art. 795 N1 CPC, un trmite
esencial en la primera instancia de los procesos civiles. Este trmite legal se compone de dos
elementos: (i) la notificacin al demandado de la resolucin que provee la demanda y de copia
ntegra de sta; (ii) el plazo fijado por la ley para que el demandado pueda comparecer a un proceso
a defenderse (el plazo recibe el nombre de trmino de emplazamiento). Como ya estudiamos, la
rebelda puede generar diversos efectos, dependiendo de cada sistema procesal civil, que en el caso
nuestro, segn la interpretacin doctrinal y jurisprudencial predominantes, consiste en la negacin -
por parte del demandado- de los hechos y pretensiones alegados por el actor en la demanda 1.
(ii) Deben ser debidamente documentadas, cumpliendo con las exigencias formales de
cada clase de notificacin
Las notificaciones deben ser debidamente documentadas con cumplimiento de las exigencias
formales establecidas por la ley para cada clase de notificacin.
Existen dos clases de documentaciones, las que -en principio- deben verificarse para la
validez de cada notificacin. Por una parte, est el documento pblico que contiene la informacin
necesaria para comunicar la o las resoluciones de cuya notificacin se trata. Por ejemplo: la copia
ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado, en el caso de la notificacin personal
(art. 40 CPC); o de las cdulas que contengan la copia ntegra de la resolucin y los datos
necesarios para su acertada inteligencia, en la notificacin por cdula (art. 48 CPC). Por otra parte,
est el documento consistente en la certificacin que debe estampar el ministro de fe en la carpeta
electrnica dando cuenta de la notificacin; la ley a veces denomina testimonio a esta segunda
notificacin, palabra que en este contexto significa certificacin de un ministro de fe pblica en el
campo judicial. En este sentido encontramos normas como el art. 43 y 48 inc. 3 CPC.
Ahora bien, no siempre es claro que sea necesario el cumplimiento de las dos
documentaciones para la validez de la notificacin. Segn estudiaremos, en el caso de las
notificaciones por el estado diario electrnico podra estimarse que la validez de esta actuacin est
condicionada al cumplimiento de la primera forma de documentacin, que en este supuesto
corresponde al estadio diario electrnico. De tal suerte que la falta de certificacin en la carpeta
electrnica no afectara la validez de la actuacin. De todos modos, este tema est abierto a
interpretacin.
(iii) En las notificaciones practicadas por receptor judicial, debe agregarse un registro
georreferenciado
De acuerdo con el art. 9 Ley N20.886/2015, cuando las notificaciones sean practicadas por
receptores judiciales es necesario que en la certificacin que agreguen a la carpeta electrnica dando
1
No nos referiremos al emplazamiento en segunda instancia, respecto del cual encontramos la norma del art. 800 N1
CPC que luego de la reforma de la Ley N20.886 requiere ser interpretada en concordancia con el nuevo estatuto de la
apelacin. Este anlisis excede el objeto del estudio de las notificaciones, por lo que queda reservado para el examen del
nuevo rgimen de la apelacin y la segunda instancia en materia procesal civil.
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cuenta de la diligencias, incluyan un registro georreferenciado que indique el lugar, fecha y
horario en que tuvo lugar.
En cuanto a lo mismo, el art. 50 Acta CS N37-2016 seala que el registro georreferenciado
a que se refiere el citado precepto legal deber realizarse mediante el uso del programa
computacional o aplicacin mvil que la Corporacin Administrativa del Poder Judicial pondr a
disposicin de los receptores judiciales, los que debern contar con dispositivos mviles que
permitan la descarga de aplicaciones y cuenten con cmaras y sistemas de georreferenciacin.
d) CLASIFICACIN
3
2. NOTIFICACIN PERSONAL (ARTS. 40-47 CPC)
Es la notificacin que tiene lugar mediante la entrega a la persona que se trata de notificar, de
copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado (art. 40 CPC). Es la notificacin
ms perfecta.
Procede en las siguientes situaciones: primera notificacin practicada en el proceso al
demandado (art. 40 inc. 1 CPC; el actor se notifica por el estado diario electrnico: art. 40 inc. 2
CPC); en cualquier caso (artculo 47 inc. 2 CPC); cuando la ley lo establezca en forma imperativa
(art. 47 inc. 1 CC; por ejemplo, en la cesin de crditos regulada por el CC, segn dispone el art.
1902); cuando lo disponga expresamente el tribunal (art. 47 inc. 1 CPC); caso del art. 52 CPC que
estudiaremos ms abajo; cuando se trate de notificar a terceros (art. 56 CPC)2.
Esta notificacin debe cumplir las siguientes exigencias contenidas en los arts. 40-43 CPC:
(i) Debe practicarse a la persona a quien se debe notificar.
(ii) Se le debe entregar copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado.
(iii) Debe practicarse en los lugares, das y horas sealados en el art. 41 CPC.
Al respecto, la ley formula distinciones (art 41 CPC): primero, cuando se trate de notificar en
lugares y recintos de libre acceso pblico, se puede practicar en cualquier da y hora, causando la
menor molestia posible; segundo, cuando se trate de notificar en la morada o lugar donde pernocta el
notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto
privado donde se permita el libre acceso del ministro de fe, la notificacin se puede practicar en
cualquier da entre las 6 y las 22 horas; en caso que la notificacin se practique en da inhbil, los
plazos comienzan a computarse a las 00,00 hrs. del da hbil inmediatamente siguiente; tercero,
tambin es un lugar habilitado el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho del tribunal, y
la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin (los jueces no pueden ser
notificados en el local en que desempean sus funciones); debemos entender que en estos tres
lugares, las notificaciones solamente pueden practicarse en los das y horas hbiles que seala el art.
59 CPC.
(iv) Se debe dejar constancia escrita de la diligencia en el expediente, indicndose fecha,
hora y lugar donde se practic; la circunstancia de haberse practicado en forma personal; precisar la
manera de comprobar identidad del notificado; firma del ministro de fe y notificado, o constancia de
por qu no firm (art. 43 CPC).
(v) Debe ser practicada por funcionario competente: el receptor judicial; el secretario del
tribunal, en su oficio; oficial primero, bajo la responsabilidad del secretario y en el oficio de ste;
notario pblico o un oficial de Registro Civil, en lugares donde no hay receptor judicial; ministro de
fe ad hoc designado por el juez.
Notificacin personal que tiene lugar concurriendo los presupuestos copulativos del art. 44
inc. 1 CPC, que deben ser comprobados y certificados por el ministro de fe que practica la
diligencia (receptor judicial o alguno de sus sustitutos). En caso que no pueda comprobarlos
directamente el receptor judicial (basta la certificacin del ministro de fe), entendemos que pueden
utilizarse otros medios probatorios para demostrar estos supuestos de la norma.
Los presupuestos copulativos son los siguientes:
(i) La persona a notificar (demandado) debe haber sido buscada por el ministro de fe en dos
das distintos en su habitacin, morada o lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o
empleo.
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No es claro que se requiera esta forma de notificacin en la segunda instancia, de acuerdo con el art. 221 CPC. como se
lee en esta disposicin, la primera notificacin en segunda instancia debe ser personal. Esta disposicin no fue objeto
de modificacin por la Ley N20.886 y genera una duda interpretativa, ya que antes de esta reforma esta notificacin
personal no era necesaria a causa de la carga de las partes de comparecer ante el tribunal de segunda instancia, carga
que, sin embargo, fue eliminada por la precitada ley (arts. 200 y 201 CPC actuales no la contemplan; se derog el art.
202 que se refera a lo mismo). El punto es, entonces, si con esta derogacin tiene sentido la regla del art. 221 CPC, que
exige notificacin personal, sobre todo si tenemos presente que el principal propsito de esta ley es mejorar la gestin de
las causas, y con la exigencia que comentamos podran generarse demoras en la tramitacin de la segunda instancia. Por
exceder los lmites de este estudio, reservamos su anlisis para el examen del recurso de apelacin y del nuevo estatuto
de la segunda instancia en los procesos civiles.
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(ii) La persona a notificar (demandado) no debe haber sido habida, pero se ha comprobado
que se encuentra en el lugar del juicio (territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del proceso).
(iii) Se debe conocer cul es la habitacin, morada o lugar donde habitualmente la persona a
notificar ejerce su industria, profesin o empleo.
Para que proceda esta forma subsidiaria de notificacin, deben cumplirse los siguientes
requisitos: primero, la parte demandante debe solicitar al tribunal que ordene la prctica de esta
forma de notificacin, invocando la concurrencia de los mencionados presupuestos; segundo, el
tribunal debe dictar una resolucin judicial autorizando practicar esta forma de notificacin.
La forma como se practica esta notificacin personal subsidiaria es la siguiente:
- Las copias a que se refiere el art. 40 CPC (copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en
que haya recado; en la prctica judicial tambin se incluyen copias de la solicitud del demandante y
de la resolucin del tribunal que autoriza esta modalidad de notificacin), se deben entregar a
cualquier persona adulta que se encuentre en la habitacin, morada o lugar donde la persona a
notificar ejerce su industria, profesin o empleo.
- Si en la habitacin, morada o donde ejerce su industria, profesin o empleo no hay
personas, o si no es posible entregar las copias a las personas que se encuentran en esos lugares, se
debe fijar en la puerta un aviso que de noticia de: la demanda, las especificacin de las partes, la
materia de la causa, el juez que conoce en ella y las resoluciones que se notifican.
- Si la habitacin, morada o lugar donde la persona ejerce habitualmente su industria,
profesin o empleo se encuentra en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso del
ministro de fe, el aviso y las copias se entregarn al portero o encargado del edificio o recinto,
dejando testimonio expreso de esta circunstancia.
- En virtud de una interpretacin lgica entre los arts. 40 y 44 CPC, cabe concluir que esta
forma de notificacin slo puede tener cabida en los lugares antes indicados, en cualquier da y en
un horario que medie entre las 6 y 22 hrs.
- Requisito que debe cumplir el ministro de fe luego de la notificacin: debe dejar constancia
escrita de la diligencia en el expediente.
El art. 46 CPC impone un deber al ministro de fe a dar aviso de la notificacin al notificado
por medio de carta certificada en el plazo de dos das contados desde la fecha de la notificacin. La
omisin de la carta no invalida la notificacin; slo tiene por funcin evitar que el ministro de fe
asuma responsabilidad civil por los daos y perjuicios que origine la notificacin. El comprobante
de envi de la carta certificada se debe agregar a la carpeta electrnica a continuacin del certificado
de la notificacin.
a) EN QU CONSISTE
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notificado, y que se entregue un documento (cdula) que contenga la resolucin y los datos
necesarios para entenderla (acertada inteligencia). Tales datos consisten en el sealamiento del
tribunal, la cartula y el rol del proceso.
Basta una cdula (documento pblico judicial) y no copias ntegras de los escritos.
Procede las siguientes situaciones: casos del art. 48; casos del art. 52; cuando lo ordena el
tribunal (art. 48 inciso final); notificaciones a terceros (art. 56).
Casos del art. 48 CPC: sentencia definitiva de primera instancia (la de segunda instancia se
notifica por estado diario electrnico, de acuerdo con el art. 221 CPC); resolucin que recibe la
causa a prueba; resoluciones que ordenan la comparecencia personal de las partes como -por
ejemplo- la resolucin que cita a una de las partes a absolver posiciones, o la resolucin que cita a
ambas partes a una audiencia de conciliacin.
Casos del art. 52 CPC: si transcurren 6 meses sin que se dicte resolucin alguna en el
proceso, no se considera vlida la notificacin por el estado diario electrnico mientras no se haga
una nueva notificacin personalmente o por cdula.
(i) Se debe entregar una cdula al notificado o a las personas sealadas en el art. 44 CPC.
(ii) Debe ser entregada por el ministro de fe en el domicilio del notificado (en rigor, debe
ser el domicilio del procurador de la parte).
(iii) Debe dejarse constancia escrita en el proceso.
El art. 49 inc. 1 CPC seala que en la primera gestin judicial todo litigante debe fijar
domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal que conoce
del proceso, vale decir, su territorio jurisdiccional. Si no se fija este domicilio conocido, el art. 53
CPC seala que todas aquellas notificaciones que debiesen ser practicadas por cdula, se notificarn
por estado diario.
Hay discrepancia de criterios respecto a si se aplica esta sancin al litigante rebelde Podra
estimarse que no se aplica, ya que la carga pesa sobre el litigante que comparece y no fija domicilio
dentro del lmite urbano, de tal modo que no cabra aplicarla a quien no ha comparecido. Tambin
podra plantearse que la incomparecencia no es obstculo para aplicar esta sancin ya que la parte
tuvo la oportunidad para comparecer y no lo hizo, precluyendo de esta manera su derecho a fijar este
domicilio y no verse afectado por la medida del art. 53 CPC. El criterio que predomina es el
primero, para evitar situaciones de indefensin.
Por otra parte, en cuanto a la aplicacin de esta medida, la jurisprudencia ha estimado que
slo cabe luego de apercibir a la parte a fijar este domicilio dentro de un determinado plazo, sin que
lo haga. Ello implica, por tanto, que en el caso del litigante rebelde ser necesario practicar una
nueva notificacin de la resolucin que lo apercibe para fijar domicilio dentro del lmite urbano.
Tal como vimos, el art. 8 de la Ley N20.886 permite que en lugar de practicar
notificaciones por cdula, la notificacin se realice por el medio electrnico que fije la parte y
autorice el tribunal. En tal hiptesis, la notificacin por cdula que hemos estudiado se sustituye por
la notificacin electrnica, mediante solicitud de parte y resolucin judicial que lo autorice.
a) NOCIN
Es una notificacin presunta que consiste en dar por notificada a las partes de una resolucin
desde que se incluye en el estado diario electrnico sealado en el art. 50 CPC.
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Este tipo de notificacin constituye la regla general, segn indica el art. 50 inc. 1: Las
resoluciones no comprendidas en los artculos precedentes se entendern notificadas a las partes
desde que se incluyen en un estado que deber formarse electrnicamente, el que estar disponible
diariamente en la pgina web del Poder Judicial, con las indicaciones que el inciso siguiente
expresa. Cuando se refiere a las resoluciones no comprendidas en los artculos anteriores, se est
aludiendo a los casos de notificaciones personal, personal subsidiaria y por cdula.
El estado diario electrnico es un documento pblico judicial que se confecciona diariamente
por el secretario del tribunal (art. 380 N2 COT) con las menciones que seala el art. 50 inc. 2 CPC.
Cabe anotar que de acuerdo con el art. 10 Acta CS N37-2016, la formacin electrnica del estadio
diario es de responsabilidad de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, la que tomar los
resguardos tcnicos necesarios para que se encuentre disponible diariamente.
La resolucin se entiende notificada a las partes desde que se incluyen en el estado diario
electrnico los datos que expresa el inciso 2 del art. 50 CPC, referidos, por una parte, a la
individualizacin de la causa respectiva y, por otro, al nmero de resoluciones dictadas ese da en
dicha causa. En el estado diario electrnico se individualizan los procesos en los cuales el da de su
confeccin el tribunal pronunci alguna resolucin. Se indica la fecha, el rol, cartula de la causa y,
en seguida, el nmero de resoluciones que se dictaron.
Por lo mismo, mediante esta notificacin no se comunica el contenido de una resolucin,
sino el hecho de haberse pronunciado una o ms resoluciones en una causa. Para que las partes
puedan conocer el contenido de la o las resoluciones notificadas, es necesario que revisen la carpeta
electrnica. Por ello, la ley indica que si las partes no pueden visualizar la resolucin notificada por
esta va por problemas tcnicos del sistema de tramitacin electrnica del Poder Judicial, la
notificacin por el estadio diario electrnico ser nula; esta nulidad procesal puede declararse de
oficio o a peticin de parte (art. 50 inc. 3 CPC). Si relacionamos esta norma con las disposiciones
de los incisos 1 y 2 del art. 50 CPC, debemos concluir que este vicio anulatorio se configura
cuando la imposibilidad de visualizar la resolucin ocurre el mismo da en que se dict la resolucin
y debi incluirse en el estado diario electrnico. Vale decir, debe haber un coincidencia cronolgica
entre la dictacin de la resolucin, su inclusin en el estado diario electrnico y la posibilidad de
visualizarla en la carpeta electrnica; estas tres situaciones deben tener lugar el mismo da; de lo
contrario, la notificacin estar viciada y podr ser anulada.
El estado diario debe mantenerse durante 3 das en la pgina web del Poder Judicial, con los
resguardos tcnicos necesarios para que no sufra alteraciones.
Como seala el art. 50 inc. 3 CPC, en la carpeta electrnica debe dejarse constancia de
haberse practicado este tipo de notificacin, lo que tiene que hacerse el mismo da de la notificacin.
En el art. 50 CPC anterior a la reforma de la Ley N20.886, se deca que los errores u omisiones en
el certificado por medio del cual se dejaba constancia en el proceso no invalidaban la notificacin.
En el actual art. 50 CPC no hallamos una norma equivalente; el nico precepto que se refiere a la
validez de esta modalidad de notificacin es el inciso 3 que citamos antes, pero en l se regula una
hiptesis diferente: no hay un error u omisin en el certificado; hay un problema tcnico que impide
visualizar la resolucin notificada por el estado diario electrnico. Por lo mismo, queda la duda
sobre la validez de esta notificacin en aquellos casos que la constancia en la carpeta electrnica
presente errores u omisiones. Podramos decir que por su propia naturaleza, estos errores u
omisiones no deberan afectar la validez de la notificacin, en la medida que sta se haya hecho
cumpliendo con todas las exigencias del art. 50 inc. 2 CPC, que el estado diario se haya mantenido
disponible por 3 das en la pgina web del Poder Judicial y que no se haya producido un problema
tcnico el da de la notificacin en virtud del cual no se hubiere podido visualizar la resolucin
notificada.
As, siguiendo los criterios de la doctrina y la jurisprudencia que interpretaron el anterior art.
50 CPC, podemos decir que esta clase de notificacin se entiende practicada por su inclusin en el
estado diario electrnico, no obstante se omita la constancia en la carpeta electrnica, siempre
cuando sea posible visualizar el contenido de la resolucin en dicha carpeta.
a) NOCIN
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Esta notificacin tiene lugar mediante la publicacin de avisos cuando la notificacin
personal o por cdula es difcil de practicar o demasiado costosa en algunas de las hiptesis
previstas en el art. 54 CPC, esto es, cuando se trata de notificar (i) a personas cuya individualidad
sea difcil determinar; (ii) a personas cuya residencia sea difcil determinar; (iii) o a personas que por
su nmero dificulten considerablemente la prctica de la diligencia.
No es una notificacin personal, porque no se practica en persona al notificado y ni siquiera
con un indicio que seale que tomar conocimiento directo de la resolucin. Tampoco es una
notificacin por cdula, ya que el notificado no recibe este documento pblico judicial.
b) PRESUPUESTOS
c) REQUISITOS
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delas partes si no estn en las copias aludidas. Si esta forma es muy dispendiosa se puede pedir que
se haga un extracto por el secretario del tribunal.
Aunque la ley no lo indica, debemos entender que la notificacin se entiende practicada
cuando se publica el ltimo de los avisos, fecha desde la cual, por consiguiente, comenzarn a
computarse los plazos para que la o las partes puedan actuar.
Notificacin que tiene lugar cuando la parte realiza en el proceso cualquier gestin que
supone el conocimiento de la resolucin.
Tiene lugar en dos situaciones: (i) casos en que no se practicado notificacin alguna y, sin
embargo, la parte realiza en el proceso una gestin (acto procesal) que supone el conocimiento de la
resolucin sin alegar la falta de notificacin (por ejemplo, contesta la demanda); (ii) casos en que la
notificacin no fue practicada con arreglo a la ley y, sin embargo, la parte realiza en el proceso una
gestin (acto procesal) que supone el conocimiento de la resolucin, sin alegar la nulidad de la
notificacin (por ejemplo, en la primera notificacin de la demanda no se le entreg copia ntegra de
la resolucin y de la solicitud en que haya recado, pero el demandado contesta la demanda).
Como explicaremos al analizar la nulidad procesal, la figura del art. 55 inc. 1 CPC se
explica, en el fondo, a partir del concepto de la convalidacin de los actos procesales.
Notificacin que se produce por el solo ministerio de la ley una vez notificada la resolucin
que declara la nulidad de una notificacin.
Supone (i) la prctica de una notificacin en forma irregular; (ii) que contra dicha
notificacin viciada se formul un incidente de nulidad procesal y (iii) que ste se acogi en primera
o segunda instancia.
Una vez que se acoge el incidente de nulidad procesal en primera instancia y esa resolucin
se notifica por el estado diario, la ley tiene por notificada a la parte que promovi el incidente de la
resolucin que en un principio fue irregularmente notificada. Si no existiera esta norma, habra que
volver a practicar la primera notificacin. Permite, por tanto, evitar un formalismo innecesario,
favoreciendo la economa procesal. La lgica de la norma es que una vez notificado de la resolucin
que declar la nulidad procesal, cabe concluir que la parte ha tomado debido conocimiento de la
anterior resolucin (irregularmente notificada) y se encuentra en condiciones de hacer valer sus
derechos. De esta manera, a travs de una notificacin legal adquieren eficacia dos resoluciones.
La parte final de la norma se refiere a la hiptesis en que la nulidad procesal sea declarada
por un tribunal superior, lo que supone que la parte afectada por la notificacin irregular ha
interpuesto un recurso de apelacin en contra de la resolucin de primera instancia que rechaz el
incidente de nulidad. De acuerdo con la disposicin, la parte se entender notificada desde que se
notifica en primera instancia la resolucin cmplase, que debe pronunciarse una vez fallada una
apelacin.
Esta ltima regla origina dos dudas interpretativas de importancia.
Por una parte, la solucin no concuerda con el rgimen de apelacin previsto por el cdigo,
que para situaciones de esta naturaleza contempla un recurso no suspensivo (art. 194 N2 CPC).
Esto implica que la resolucin de primera instancia genera todos sus efectos, lo que en el caso en
anlisis implica que la parte debe considerarse notificada desde que tuvo lugar la actuacin que
considera irregular. Si la sentencia interlocutoria de primera instancia rechaza el incidente, es porque
se considera que la notificacin cuestionada es vlida; y si la parte afecta apela, de acuerdo con el
rgimen descrito la apelacin no suspende los efectos de la sentencia interlocutoria de primera
instancia, de manera tal que la notificacin cuestionada sigue considerndose vlida. Por lo mismo,
cuando la corte de apelaciones acoja el recurso de apelacin y declare la nulidad de la notificacin
irregular, sta ya habra producido sus efectos, lo que deja sin aplicacin prctica la regla de la parte
final del art. 55 inc. 2 CPC.
Podra salvarse esta inconsistencia entendiendo que en este caso la apelacin debera tener
carcter suspensivo, lo que sin embargo no se aviene con el sistema del cdigo. Tambin podra
estimarse que en la regla del art. 55 inc. 2 CPC se contempla una nulidad de pleno derecho, que
invalida todo lo actuado con posterioridad a la notificacin irregular. Tal vez la forma ms clara para
enfrentar el problema, es hacer uso de la medida prevista por el art. 192 incs. 2 y 3 CPC llamada
orden de no innovar. Esta medida puede ser solicitada por el apelante a la corte de apelaciones, y
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en virtud de ella este tribunal puede disponer la suspensin de los efectos de la resolucin recurrida
o la paralizacin de su cumplimiento.
La segunda duda surge en los casos en que la resolucin de primera instancia acoja el
incidente de nulidad procesal de la notificacin irregular y la de segunda, revocando la sentencia
interlocutoria de primera, lo deniegue. Tuvo lugar la notificacin legal o ficta? Debemos entender
que no, ya que al negarse lugar a la nulidad procesal se reconoce validez y eficacia a la notificacin
cuestionada, la que por tanto ha producido todos sus efectos desde el momento en que se practic.
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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Texto confeccionado para su utilizacin en clases por los alumnos del curso de pregrado
Instituciones bsicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso
Valparaso
2016
UNIDAD III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
SUMARIO: 1. Concepto. Clasificacin. 2. Sentencia definitiva, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Nociones.
Requisitos formales. Referencia al contenido de la sentencia definitiva de primera instancia. 3. Resoluciones firmes o
ejecutoriadas. Resoluciones que causan ejecutoria. 4. Efectos de las resoluciones judiciales a) El desasimiento del
tribunal. Excepciones: reposicin contra sentencias interlocutorias; aclaracin, rectificacin o enmienda; incidente de
nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento (explicacin general de estas excepciones) b) La cosa juzgada.
Concepto. Aspectos de la cosa juzgada. 1) La accin de cosa juzgada: concepto y requisitos. 2) La excepcin de cosa
juzgada: concepto y requisitos; cosa juzgada material, cosa juzgada formal, cosa juzgada aparente y cosa juzgada
fraudulenta; la triple identidad. 3) El efecto positivo de la cosa juzgada: eficacia prejudicial de la sentencia y eficacia
probatoria de la sentencia
a) NOCIN
Actos procesales del tribunal (actuaciones judiciales) por medio de los cuales se decide el
objeto del proceso, se fallan incidencias promovidas en l, se resuelven trmites procesales, o se da
curso progresivo a la causa.
b) ALGUNAS CLASIFICACIONES
Sobre la base del concepto de instancia y de disposiciones como las contenidas en los arts.
188 y 189 COT, podemos distinguir resoluciones dictadas en nica, primera y segunda instancia.
Las primeras no son susceptibles de apelacin; las segundas s lo son; las resoluciones de segunda
instancia son las que fallan un recurso de apelacin.
Esta clasificacin tiene importancia, por un lado, para determinar la procedencia o no de la
segunda instancia, y por otro, para establecer las exigencias formales de las resoluciones, pues la ley
procesal distingue requisitos aplicables a las resoluciones dictadas en primera o nica instancia, y a
las resoluciones pronunciadas en segunda instancia. Una demostracin de lo ltimo la hallamos en el
art. 170 CPC, que contempla esta diferenciacin. Tambin son pertinentes los prrafos 3 y 4 del
Ttulo XIX del Libro III CPC, donde a propsito del recurso de casacin se consagran disposiciones
especiales de los recursos de casacin contra sentencias pronunciadas en primera o nica instancia
(prrafo 3, arts. 795-799 CPC) y contra sentencias pronunciadas en segunda instancia (prrafo 4,
arts. 800-808 CPC).
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(iii) Segn su contenido (art. 158 CPC)
Esta clasificacin est recogida en el art. 158 CPC, que distingue cuatro clases de
resoluciones segn el contenido de ellas, esto es, el asunto o tema sobre el cual recaen: sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Tiene importancia esta clasificacin para efectos de establecer sus requisitos formales, los
recursos procesales admisibles y los efectos que generan (en particular, desasimiento y cosa
juzgada).
En relacin con esta clasificacin es necesario formular dos observaciones generales. En
primer lugar, para asignar la naturaleza de una resolucin es necesario atender a su contenido y no al
continente u oportunidad. Como revisaremos luego, esto permite hablar de la desintegracin de la
sentencia definitiva, en el sentido que es posible encontrar en un mismo continente y oportunidad
(documento que contiene a la sentencia definitiva dictada al finalizar la respectiva instancia), otros
tipos de resoluciones, que atendido su contenido pueden ser calificadas como un decreto, auto o
sentencia interlocutoria. Por ejemplo: la resolucin que se pronuncia sobre las tachas de los testigos,
a la que nos referiremos luego.
Tambin es importante considerar que esta clasificacin es incompleta e imprecisa. Es
incompleta, pues existen resoluciones que no pueden encasillarse en ninguna de las cuatro clases
sealadas por el art. 158 CPC; por ejemplo, la sentencia de casacin o la sentencia que se dicta con
motivo de un recurso de queja; son resoluciones sui generis. Es imprecisa, pues la distincin entre
sentencias interlocutoras y autos es sumamente dificultosa, a raz del ambiguo concepto de los
derechos permanentes. Esto ltimo explica por qu en el Proyecto CPC 2012 se haya optado por
eliminar la ltima distincin, contemplando solamente tres clases de resoluciones: sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias y decretos.
Por ltimo, cabe recordar que de acuerdo con el art. 33 CPC los secretarios letrados de los
Juzgados de Letras estn autorizados para dictar decretos, autos y sentencias interlocutoras, a menos
que stas pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. De todos modos, cuando
proceda, la reposicin debe ser resuelta por el juez del tribunal.
Resolucin que pone fin a la instancia resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto de
juicio. Debe cumplir dos exigencias copulativas:
La sentencia definitiva pone fin de a la instancia. Por ello, no cabe calificar como sentencia
definitiva a la sentencia de casacin que dicta una Corte al acoger un recurso de casacin en la
forma o en el fondo, ya que mediante esta resolucin se invalida la sentencia impugnada pero no se
pone fin a la instancia. Lo mismo sucede con la resolucin que falla un recurso de queja.
Cabe tener presente que la sentencia definitiva no es la nica resolucin que pone fin a la
instancia, por lo que es fundamental la concurrencia del segundo requisito que veremos a
continuacin. Tambin poner trmino a la instancia la sentencia interlocutoria que acoge el
desistimiento de la demanda o la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal. Estas ltimas no
son sentencias definitivas, ya que no resuelven el asunto controvertido.
(ii) Debe resolver el asunto o cuestin que ha sido objeto del juicio
Es decir, debe pronunciarse sobre cada una de las acciones y excepciones ventiladas en el
proceso en primera instancia, o el recurso de apelacin en el caso de las sentencias de segunda
instancia (art. 170 CPC, en especial numeral 6).
El asunto controvertido (objeto del proceso) en la primera instancia se compone de las
acciones (pretensiones) formuladas por el demandante en su demanda y por las excepciones
perentorias (o materiales) opuestas por el demandado en la contestacin de la demanda (o en la
oportunidad prevista por el art. 310 CPC, y en algunos casos en la situacin regulada por el art. 304
CPC). As lo seala el art. 170 N6 CPC.
2
(iii) La desintegracin de la sentencia definitiva
Como vimos, las sentencias definitivas resuelven la cuestin que es objeto del juicio, lo que
permite relacionarlas con las dos clases de procesos civiles que estudiamos en la Unidad I, que en
atencin al objeto denominados procesos civiles declarativos y ejecutivos.
Las sentencias definitivas declarativas son dictadas en los procesos declarativos, cuyo objeto
es en consecuencia- reconocer, establecer o constituir un derecho, estado jurdico o relacin
jurdico. Al igual que los procesos declarativos, las sentencias pueden ser de condena, constitutivas
y meramente declarativas. Uno de los aspectos donde adquiere especial importancia esta distincin
es en la ejecucin de las resoluciones, ya que en estricto sentido solamente procede cuando se trata
de sentencias definitivas de condena. Las sentencias constitutivas y las meramente declarativas no
requieren de un proceso ejecutivo para ser eficaces, sin perjuicio de que en algunos casos puedan
resultar necesarias algunas actuaciones para su pleno vigor; por ejemplo, la subinscripcin de la
sentencia de divorcio en la partida de matrimonio del Registro Civil. En la doctrina espaola, estas
actuaciones han recibido la denominacin de ejecucin impropia.
Las sentencias definitivas ejecutivas son dictadas en los procesos declarativos, y tienen por
objeto determinar la procedencia o improcedencia del conjunto de actos procesales destinados a
lograr la satisfaccin de un crdito a travs del cumplimiento coactivo de una obligacin que consta
en un ttulo ejecutivo. Como se estudiar en otra asignatura, esta clase de sentencia definitiva
presenta particularidades en cuanto a la oportunidad en que se dicta en el marco del procedimiento
ejecutivo y en lo referido al contenido. Dos normas importantes al respecto son los arts. 441 y 472
CPC, cuyo anlisis se reserva para otro curso.
De acuerdo con esta norma debemos distinguir dos clases de sentencias interlocutorias.
Es aquella que resuelve un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes para las
partes. Por consiguiente, debe resolver un incidente, esto es, una cuestin accesoria al juicio que
necesita del pronunciamiento especial por parte del tribunal (art. 82 CPC), pero adems, debe
establecer derechos permanentes a favor de las partes, esto es, derechos que, una vez firme la
resolucin, se mantienen vigentes y eficaces para los litigantes, quienes por lo mismo pueden
invocar la titularidad de los mismos en su beneficio.
Ejemplos: resolucin que se pronuncia sobre una excepcin dilatoria de incompetencia del
tribunal; resolucin que se pronuncia sobre un incidente de nulidad procesal; resolucin que se
pronuncia sobre un incidente de desistimiento de la demanda.
Es aquella que, sin fallar incidentes, resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. No estamos hablando de cualquier
3
trmite, sino de uno establecido por la ley con carcter esencial. Son pertinentes los arts. 795 y
800 CPC. El legislador omiti si estableca derechos permanentes o no, pero la jurisprudencia le ha
dado carcter de cosa juzgada.
Ejemplo: resolucin que recibe la causa a prueba (arts. 318 y 795 N3 CPC).
Tambin cabe hacer esta distincin, que tiene importancia prctica en temas como el
sealado por el art. 33 CPC, y para efectos de determinar la procedencia del recurso de casacin
(arts. 766 y 767 CPC).
Las sentencias interlocutorias (en estricto sentido, las de primera clase), pueden recaer sobre
cuestiones que tengan incidencias en la continuacin del proceso. Un ejemplo de sentencia
interlocutoria que ponga trmino al juicio es la que acoge el incidente de desistimiento de la
demanda (art. 150 CPC). Un ejemplo de sentencia interlocutoria que haga imposible la continuacin
de un proceso es la que acoge una excepcin dilatoria de incompetencia o de litis pendencia (art. 303
Ns 1 y 3 CPC).
Es aquella resolucin que falla un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de
las partes. Ejemplo: resolucin que concede una medida precautoria, que es esencialmente
provisional (art. 301 CPC).
Son aquellas resoluciones que sin fallar sobre incidentes o trmites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, slo tiene por objeto determinar o
arreglar la substanciacin del proceso. Por ejemplo, la resolucin que provee traslado.
Debe expresar en letras el lugar y fecha de su expedicin, y llevar al pie la firma electrnica
avanzada del o los jueces que la pronunciaron o intervengan en el acuerdo, esto ltimo cuando se
trate de tribunales colegiados (art. 169 CPC).
Segn el art. 51 CPC, la primera resolucin debera asignar un nmero de rol a la causa civil,
pero en realidad dicho nmero lo indica el sistema electrnico de distribucin de causas (arts. 175 ss
COT).
4
(iii) Requisitos de la sentencia definitiva de primera o nica instancia (referencia a
su contenido)
Los requisitos formales estn sealados en el art. 170 CPC, complementado por el auto
acordado de la Corte Suprema sobre forma de dictar sentencias del ao 1920. En caso de no
cumplirse con las exigencias del art. 170 CPC, la sentencia adolece de un vicio denunciable por
medio del recurso de casacin en la forma (art. 768 N5 CPC).
Sobre la base de la norma del art. 170 CPC es posible distinguir tres partes de la sentencia
definitiva (nos referimos en este lugar a la de primera o nica instancia): parte expositiva,
considerativa y resolutiva.
- Parte expositiva: corresponde a la individualizacin de las partes y del objeto del proceso
(art. 170 Ns 1, 2 y 3 CPC): (1) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y
profesin u oficio. (2) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos. (3) Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas
por el reo. El auto acordado complementa estableciendo que debe indicarse si se recibi o no la
causa a prueba y si las partes fueron citadas o no a or sentencia.
Estos tres numerales determinan cules son los componentes subjetivos y objetivos de la
relacin procesal, es decir, las partes y el objeto procesal compuesto por las acciones y peticiones,
que conforman la pretensin del demandante, y las excepciones y defensas que formula el
demandado la contra pretensin del actor.
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(ii) Cuando proceden recursos procesales, pero stos no se interponen, la resolucin adquiere
firmeza cuando vencen los plazos para deducirlos. En el caso de sentencias definitivas, el secretario
del tribunal debe certificar que no se aadieron recursos, luego de esa certificacin, la sentencia
definitiva queda firme. Existe doctrina y jurisprudencia, con la que concordamos, que seala que en
el caso de sentencias definitivas la firmeza se adquiere desde el momento en que vencen los plazos
de los recursos, siendo la certificacin un resguardo para dar mayor certeza a la situacin de firmeza
ya producida (tambin podra considerarse una exigencia para poder ejecutar el fallo).
(iii) Cuando proceden recursos y se interponen: la firmeza se produce a partir de la
notificacin del decreto cmplase, que es una resolucin que implica un acto de acatamiento de la
decisin del tribunal superior y que, de acuerdo con la regla de ejecucin del art. 113 COT, debe
dictarlo el tribunal que pronunci el fallo en primera o nica instancia.
Son aquellas resoluciones que pueden cumplirse o ejecutarse no obstante ser impugnables o
encontrarse impugnadas a travs de recursos procesales (vale decir, no estn firmes).
No cabe confundirlas con las resoluciones ejecutoriadas, stas ltimas sinnimas de
sentencia firme. Ejemplos: cuando la resolucin es impugnada a travs de un recurso de apelacin
en el slo efecto devolutivo (no suspensivo). Por regla general, los recursos de casacin deducidos
contra la sentencia de segunda instancia, son no suspensivos, es decir, la tramitacin del recurso no
suspende la ejecucin de la resolucin impugnada. Podra ejecutarse una sentencia que es
impugnada por un recurso de apelacin en el slo efecto devolutivo? S. Si se ejecuta y luego se
acoge el recurso en contra? Esta ejecucin tiene una particularidad: corresponde a la llamada
ejecucin provisional y, por tanto, puede dejarse sin efecto segn lo que resuelva el recurso.
La ejecucin provisional es la institucin procesal mediante la cual se atribuye eficacia
ejecutiva a una resolucin definitiva carente de firmeza, quedando subordinada la permanencia de
los efectos producidos a lo resulte del recurso. La ejecucin provisional es una herramienta de
eficacia, que a su vez es un elemento del debido proceso legal, permitiendo equilibrar la justicia y la
eficacia. El balance que da la ejecucin provisional exige el contrapeso de la caucin (garanta), que
es el principal mtodo de defensa del demandado.
Efecto que generan las sentencias definitivas e interlocutorias luego que han sido notificadas
a alguna de las partes, en virtud del cual no pueden ser alteradas o modificadas en manera alguna
(art. 182 inc. 1 CPC).
La palabra desasimiento designa un desprendimiento de parte del juez respecto de la
resolucin, volvindose ajena. Desasir es perder o desprenderse de alguna cosa; el juez se desprende
de la resolucin.
Cundo se produce este efecto? Notificada alguna de las partes. En qu consiste este
efecto? En la prohibicin de alterar o modificar una sentencia definitiva o interlocutoria.
Cul es el fundamento del desasimiento? La seguridad jurdica: se presenta como una
especie de proteccin al juez de los eventuales apremios que pudieren ejercer sobre l las partes o
terceros, luego de notificada una sentencia. Asimismo, el juez queda inhabilitado para modificar su
propia decisin (art. 195 N8 COT).
Es inmodificable la sentencia? No. El desasimiento impide que el mismo tribunal la
modifique, pero no prohbe hacerlo a un tribunal superior. La inmodificabilidad tiene relacin con la
cosa juzgada.
Por qu los autos y decretos no generan desasimiento? Los autos pueden ser modificados,
puesto que resuelven un incidente pero sin establecer derechos permanentes para las partes, por lo
mismo, por definicin son temporales y pueden modificarse. Los decretos tambin pueden ser
modificados porque se limitan a dar orden al proceso, no resuelven cuestiones de fondo y forma.
6
(ii) Referencia a las excepciones del desasimiento
El recurso de reposicin es un recurso horizontal por medio del cual se solicita al mismo
tribunal que pronunci una resolucin, que la modifique total o parcialmente. Se regula
principalmente en el art. 181 CPC. Procede slo contra autos y decretos, no siendo procedente, en
general, contra sentencias definitivas ni interlocutorias, precisamente porque las ltimas producen el
desasimiento del tribunal.
Excepcionalmente, determinadas sentencias interlocutorias son susceptibles de este recurso
por razones de celeridad (por ejemplo, respecto de la sentencia interlocutoria que recibe la causa a
prueba, art. 319 CPC), de otro modo la nica posibilidad sera deducir un recurso de apelacin, y el
conocimiento al tribunal superior tornara muy lento el curso del procedimiento, entorpeciendo la
sucesin del juicio.
b) LA COSA JUZGADA
Siguiendo a Romero, podemos definir la cosa juzgada como el estado jurdico en que queda
un conflicto jurdico una vez que ha sido sometido a un proceso jurisdiccional y resuelto por una
sentencia definitiva firme, que prohbe revisar la decisin (ne bis in idem). Segn el art. 175 CPC,
este estado jurdico tambin puede generarlo una sentencia interlocutoria firme, bajo ciertos
supuestos que indicaremos ms abajo.
La doctrina se divide en cuanto al fundamento de la cosa juzgada.
7
Doctrina material de la cosa juzgada. Para algunos autores, la cosa juzgada es expresin de
verdad. Las sentencias firmes tendran una presuncin o ficcin de verdad. Esta teora imper en los
siglos XVIII y XIX en Francia, traspasndose a Chile mediante el Cdigo y los comentarios
doctrinales. La Corte Suprema la ha utilizado, y la sigue considerando segn se aprecia en el fallo de
11 de agosto de 2008.
A la luz de esta teora, no habra sentencias injustas. La principal crtica es aquella que se
enfoca en el error judicial, vale decir, los jueces son al fin y al cabo, seres humanos, dotados de
sensibilidad, y no mecanizados en el ejercicio de la judicatura. Por consiguiente, son vulnerables a
equivocarse: ya sea analizando mal los hechos, persuadidos directa o indirectamente por un buen
argumento, etctera.
Doctrina procesal de la cosa juzgada. Entiende como fundamento de la cosa juzgada a la
seguridad jurdica: la cosa juzgada es la expresin de un valor jurdico como lo es la seguridad
jurdica o certeza jurdica. Es necesario que, en algn momento, el proceso finalice y los derechos o
estatus de las personas queden asegurados. Esta doctrina es la ms aceptada en la actualidad.
En la regulacin del CPC, podemos distinguir tres aspectos de la cosa juzgada: accin de
cosa juzgada; excepcin de cosa juzgada (efecto negativo de la cosa juzgada): ne bis in dem; efecto
positivo o la funcin prejudicial de la cosa juzgada.
- Nocin
PEREIRA ANABALN: instrumento del cual se vale la parte que es demandada en juicio para
invocar la inmutabilidad de la sentencia (firme) y enervar la pretensin de la demanda.
Es una excepcin perentoria que puede hacerse valer en la contestacin de la demanda, antes
de la contestacin (como excepcin mixta, segn el art. 304 CPC) e incluso despus de la
contestacin de la demanda (como excepcin anmala, segn el art. 310 CPC). Tambin puede
invocarse como causal del recurso de casacin en la forma (art. 768 N67 CPC), y como motivo
fundante de una accin de revisin (art. 810 N 4 CPC).
El fundamento de la excepcin de cosa juzgada es la seguridad jurdica, en cuanto, es
necesario evitar la dictacin de resoluciones contradictorias. En este sentido, la doctrina sostiene que
la cosa juzgada ms que un efecto de la sentencia, es un atributo de la sentencia, una cualidad
inherente.
De acuerdo con el art. 175 CPC la excepcin de cosa juzgada procede en caso de sentencias
definitivas e interlocutorias firmes. Romero seala que no podemos decir en forma genrica y
absoluta que todas las sentencias interlocutorias firmes producen cosa juzgada. De esta forma, las
sentencias interlocutorias slo producen cosa juzgada cuando se pronuncien sobre el fondo del
asunto o sobre alguna situacin jurdica equiparable al pronunciamiento sobre el fondo. Segn el
razonamiento de Romero, algunos ejemplos seran la sentencia interlocutoria que acoge el incidente
de desistimiento de la demanda, o la sentencia interlocutoria que acoge la excepcin mixta de la
transaccin. En su opinin, cuando una sentencia interlocutoria firme se pronuncia sobre una
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cuestin procesal (por ejemplo, la resolucin que recibe la causa a prueba), no puede ser modificada
no tanto por la cosa juzgada, sino por la preclusin.
La excepcin de cosa juzgada solamente cabe respecto de la llamada cosa juzgada material
o sustancial, que es la regla general.
Es posible distinguir dos tipos de cosa juzgada a propsito de la posibilidad de revisar la
decisin judicial en un proceso posterior. En principio, una sentencia firme que goza de autoridad de
cosa juzgada no puede ser revisada, considerando que la cosa juzgada es el estado en que se
encuentra un caso luego de resolverse por una sentencia firme (ne bis in idem). La cosa juzgada
material implica la inmutabilidad de la decisin, es decir, la decisin jurisdiccional se vuelve
inmutable e irrevisable en un juicio posterior. Es la autntica cosa juzgada, y por consiguiente la
regla general en la mayora de los procesos. Se invoca mediante la excepcin perentoria de cosa
juzgada, enervando la accin.
La cosa juzgada formal, en cambio, permite que en un juicio posterior sea revisada la
decisin, por tanto, esta sentencia no es inmutable. Es una figura excepcional y por lo mismo
requiere mencin expresa de la ley, no es posible invocarla como excepcin.
El legislador puede establecer la cosa juzgada formal por distintos motivos. Dos de ellos son
las decisiones con clusula rebus sic stantibus y la particularidad de los procedimientos
Respecto de la primera, en algunas situaciones la ley permite esta posterior revisin cuando
se trata de casos en el que pueden modificarse circunstancias fcticas o jurdicas y ameritan una
atencin. El legislador adopta la decisin de admitir la revisin, ya que la resolucin dispuesta puede
estar sujeta a cambios fcticos o jurdicos. Una modificacin de situaciones de hecho o de derecho,
tornan injustas las circunstancias anteriores. El ejemplo ms tpico es un juicio de alimentos.
La segunda es el carcter sumario de algunos juicios. ROMERO lo llama la singularidad del
procedimiento utilizado o juicios sumarsimos. El ejemplo tpico de nuestro ordenamiento son los
llamados interdictos posesorios, que son los procedimientos por las cuales se resuelven las acciones
posesorias. Bajo determinados supuestos, la resolucin de estos juicios sumarsimos puede ser
revisada por otro proceso ordinario de lato conocimiento. Son procedimientos muy breves, en los
que el legislador busca que se obtengan respuestas jurisdiccionales rpidas, en las que, sin embargo,
no hay un cabal respeto del contradictorio, puesto que los mecanismos de defensa no son los mismos
que en un juicio ordinario. Esta rapidez y eficacia ampla la posibilidad de error judicial,
permitiendo entonces, la revisin ulterior, generando entonces, cosa juzgada formal.
Son dos: (1) Sentencia firme. (2) Triple identidad: personas, objeto pedido y causa de pedir
(art. 177 CPC).
La identidad (jurdica) debe darse entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta (art.
177 CPC); en realidad, debe mediar entre lo resuelto en la sentencia firme y la pretensin formulada
en un nuevo juicio. Qu aspecto de la sentencia firme habr que analizar? A primera vista, la parte
resolutiva, pero la jurisprudencia ha sealado que tambin cabe examinar los considerandos
resolutivos.
Qu ocurre si lo que existe es triple identidad entre procesos que se tramitan paralelamente?
La ley procesal contempla la excepcin dilatoria de litispendencia: estamos ante slo el segundo
requisito, pues no hay sentencia firme; art. 303 N 3. Romero seala que es un elemento auxiliar de
la cosa juzgada: tiene por objeto prevenir, acierta a la seguridad jurdica.
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Qu ocurre si no se interpone esta excepcin? Podra impugnarse por otra excepcin de
cosa juzgada en el juicio que termine posterior a la sentencia firme del primero. El tribunal no puede
declarar estas excepciones de oficio.
En qu consiste la triple identidad? Identidad quiere decir lo mismo; aquello que es idntico,
no quiere significar conexin, que se refiere a una relacin, a un mero vnculo (en caso de conexin
de procesos, a fin de evitar decisiones contradictorias la ley prev otros mecanismos, como el litis
consorcio, la acumulacin de autos, la demanda reconvencional).
Identidad legal de personas (art. 177 N 1 CPC). Significa que para que pueda alegarse la
cosa juzgada, es necesario que las personas desde un punto de vista jurdico (no fsico) sean las
mismas en ambos juicios. Lo que debe existir es identidad jurdica; tambin se le denomina
identidad subjetiva del proceso. Puede existir identidad jurdica y no fsica? S. Por ejemplo, los
herederos en relacin con el causante. Puede existir identidad fsica sin identidad jurdica?
Tambin, como puede ocurrir en el caso de los mandatarios en relacin con el mandante.
Por otro lado, en la prctica, la identidad legal genera variados problemas, principalmente,
por motivo de la situacin de los terceros. La norma que parece responder a esta problemtica es el
art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil respecto del efecto relativo de las sentencias, vale decir, que estas
ltimas no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
No obstante, hay opiniones que consideran que debe distinguirse entre los terceros relativos y
absolutos: en los primeros hay un vnculo material que une a las personas subjetivas. Cabra
entonces que un tercero alegue la excepcin de cosa juzgada en un juicio del que no fue parte,
cuando el fallo le beneficie (aprovecha el fallo). El fundamento principal es la conexin material o
sustantiva que vinculan los juicios. Por ejemplo: un testamento declarado vlido. Adems, un
argumento de texto es que literalmente, el artculo 177 CPC, seala que pueden invocar las
excepciones de cosa juzgada el litigante y todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el
fallo. Dentro de esta expresin estaran los terceros. A esto denomina ROMERO efecto reflejo de la
cosa juzgada o eficacia ultra partes de la cosa juzgada. PEREIRA ANABALN afirma que el efecto de
la cosa juzgada slo atae a las partes, la eficacia o efecto reflejo es de la sentencia, no de la cosa
juzgada.
Para finalizar, advirtamos que la ley puede establecer una eficacia an ms amplia e incluso
erga omnes de la cosa juzgada a travs de una norma expresa. Un ejemplo es el art. 315 del Cdigo
Civil, juicios sobre estados civiles y especialmente, juicios sobre paternidad y maternidad.
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(iv) Efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada
Consiste en eficacia normativa de una sentencia definitiva firme para determinar parte del
contenido de la decisin que se adopte en otro proceso conexo.
A diferencia de la funcin negativa (excepcin de cosa juzgada), en este caso, la cosa
juzgada no impide un nuevo proceso judicial o la dictacin de una nueva sentencia. La cosa juzgada
cumple otro rol, consistente en determinar parte del contenido de una nueva sentencia. La
denominacin de prejudicial es porque la primera sentencia ya ha definido uno o ms aspectos de
la decisin que deber adoptarse en otro juicio.
A qu nos referimos con conexos? Relacin entre los procesos, vinculacin entre las partes,
objeto o causa de pedir, pero no triple identidad.
Fundamento: evitar decisiones contradictorias entre asuntos jurdicos vinculados y as
mantener coherencia en decisiones jurisdiccionales que recaen sobre relaciones o situaciones
jurdico-sustantivas dependientes, subordinadas o condicionadas entre s.
En el CPC podemos citar dos casos.
Eficacia de la cosa juzgada penal en un juicio civil. Las normas que abordan este tema son
los arts. 178, 179 y 180 CPC. De acuerdo a esta serie de normas, la sentencia condenatoria penal
tiene influencia en un juicio civil, por regla general. En cambio, la sentencia absolutoria penal slo
en determinados casos tiene influencia en un caso civil (art. 179 CPC). El art. 180 CPC nos muestra
la eficacia de la cosa juzgada: siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio
civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto en dicha sentencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento. Por ende, no
pueden discutirse los hechos ya establecidos en el proceso civil.
Eficacia de una sentencia civil firme en otro proceso civil. Art. 427 inc. 2 CPC: Igual
presuncin existir a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas
partes. Los hechos de un proceso civil se presumen verdaderos en otro proceso civil seguidos por
las mismas partes. Esta norma reconoce la eficacia positiva de la cosa juzgada en una sentencia civil
firme: esta eficacia se proyecta en otro juicio civil. En cualquier proceso civil? Pensamos que debe
tratarse de procesos conexos. La diferencia con el proceso penal es que en ste no se admite prueba
en contrario ni discusin respecto de lo ocurrido; en cambio, en esta hiptesis existe una presuncin
simplemente legal, admitiendo prueba en contrario. El efecto en un proceso penal es mucho ms
potente, pues las partes en este caso (civil) pueden desvirtuar lo que se estableci previamente, lo
que no permite, por regla general, el art. 180 CPC.
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UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Texto confeccionado conjuntamente con el ayudante alumno Sr. Ewald Meyer Bustos para su
utilizacin en clases por los alumnos del curso de pregrado Instituciones bsicas del procedimiento,
Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso
Valparaso
2016
UNIDAD IV. LA NULIDAD PROCESAL
SUMARIO: 1. Irregularidad, invalidez e ineficacia. Subsanacin y convalidacin. Nulidad e inadmisin. 2. Principios que
rigen la nulidad procesal: Trascendencia. Conservacin de los actos. Especificidad. De declaracin judicial. 3. Vas para
impetrar la nulidad procesal: a. Los incidentes de nulidad: a.1. Incidente general (art. 83 CPC): relevancia, casos en los
que procede, legitimado, oportunidad, efectos de su acogimiento; a.2. Rescisin por fuerza mayor o caso fortuito
(artculo 79 CPC): casos en los que procede; legitimados, oportunidad, efectos de su acogimiento; a.3. Rescisin por
falta de emplazamiento (artculo 80 CPC): relevancia, casos en los que procede, legitimado, oportunidad (referencia a la
cosa juzgada), efectos de su acogimiento; b. Excepciones dilatorias (remisin); c. Recurso de casacin en la forma
(remisin); d. Declaracin de oficio: casos en los que procede, relacin con la convalidacin; e. Otras vas para alegar la
nulidad. 4. La inexistencia: nociones generales, cuestiones, casos en los que se contemplara, vas para impetrarla. 5. La
inoponibilidad: nociones, casos en que se contemplara, vas para impetrarla.
a) INTRODUCCIN
Como lo ha destacado la doctrina, la nulidad es una categora jurdica que requiere especial
atencin en cualquier rama del Derecho, fundamentalmente por las imprecisiones conceptuales que
la rodean y las drsticas consecuencias que se derivan de su aplicacin1.
En doctrina procesal pueden distinguirse dos maneras de abordar el estudio de la nulidad
procesal: la primera enfatiza el concepto de vicio del acto procesal y la respectiva sancin; la
segunda se concentra en la funcin protectora que cumple esta figura (instrumento o tcnica de
proteccin de derechos de las partes litigantes).
De acuerdo con la primera concepcin, la nulidad relaciona con la idea de los vicios de los
actos procesales, de tal suerte que esta figura opera como una manera de privar de efectos a los actos
respecto de los cuales se ha producido una infraccin o vulneracin de los requisitos previstos por la
ley (principalmente las formalidades). As, el punto de partida del anlisis es el acto procesal sano
(que cumple con las exigencias que determina la ley procesal), que permite comprobar el
cumplimiento de todos los requisitos que son necesarios para que sea perfecto 2. La nulidad procesal
tiene lugar cuando el acto no cumple con tales exigencias, transformndose en una actuacin
irregular que en caso de causar un perjuicio importante a alguna de las partes, genera una reaccin
del ordenamiento consistente en la eliminacin de sus efectos.
Este concepto ha primado entre los autores nacionales3. En tal sentido, SANTA CRUZ sostuvo
que en el Derecho Procesal la infraccin de las leyes que establecen requisitos necesarios a cada acto
produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido tales exigencias: [la nulidad procesal]
consiste en tener al acto como no otorgado, como que nunca ha tenido existencia jurdica y jams ha
producido efectos jurdicos. [Es] la negacin absoluta de todos los efectos que el acto viciado estara
llamado a producir4. SALAS VIVALDI define a la nulidad procesal como la sancin mediante la cual
se priva a un acto o actuacin del proceso o a todo l de los efectos normales previstos por la ley,
cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por aquella5.
Este enfoque merece reparos. Desde luego, se basa en criterios propios de la nulidad del
Derecho Civil. Sobre todo, contribuye al excesivo formalismo procedimental, olvidando las
funciones inherentes al proceso jurisdiccional y al sentido que tienen las formalidades y requisitos
de los actos procesales en este contexto, que apuntan fundamentalmente a permitir un adecuado
1
HERNNDEZ GALILEA, Jos Miguel, La nueva regulacin de la nulidad procesal, Editorial Forum, Barcelona, 1995,
Prlogo, p. 13; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 edicin, Editorial B de F, 2014, p.
306.
2
Refirindose crticamente a este enfoque, CARRASCO POBLETE, Jaime, La nulidad procesal como tcnica protectora de
los derechos y garantas de las partes en el derecho procesal chileno, en Revista de Derecho Universidad Catlica del
Norte, Ao 18, N 1, 2011, pp. 49-84, p. 54.
3
URRUTIA SALAS, Manuel, Nulidades procesales, Santiago, 1928, pp. 63 ss; SANTA CRUZ SERRANO, Victor, Las
nulidades procesales en el Cdigo de Procedimiento Civil chileno, Santiago, 1942, pp. 7 ss.; COLOMBO CAMPBELL,
Juan, Los actos procesales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997, t. II, p. 444; SALAS VIVALDI, Julio, Los
incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, 7 edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2004, p. 73.
4
SANTA CRUZ, ob. cit., pp. 7 y 8.
5
SALAS VIVALDI, ob. cit., p. 73.
1
desarrollo de la actividad del tribunal y de las partes en el marco de garantas que integran el debido
proceso legal.
La segunda concepcin se preocupa de esto ltimo, entendiendo que la nulidad procesal es
un instrumento o tcnica orientado a la proteccin de derechos y garantas de las partes, aplicable a
actos irregulares del rgano jurisdiccional o de auxiliares de la administracin de justicia. En la
doctrina nacional, este postulado ha sido defendido por CARRASCO6 y GORIGOITA7. De esta manera,
se entiende a la nulidad procesal como una tcnica que sirve para hacer ineficaces actos emanados
del rgano jurisdiccional o de sus auxiliares debido a su invalidez, que debe emplearse solo en caso
de no haber operado la subsanacin o convalidacin del defecto procesal8.
Para comprender esta nocin son necesarias las precisiones conceptuales que desarrollamos a
continuacin9.
b) IRREGULARIDAD
Es la discordancia entre el acto procesal realizado y el modelo normativo que consagra la ley
procesal. Para establecer esta discordancia debe efectuarse una comparacin, que la doctrina llama
juicio de irregularidad, caracterizado, en primer lugar, por tratarse de un juicio meramente formal,
es decir, que no requiere valoracin alguna para determinar su resultado, dado que consiste en el
simple contraste entre el modelo normativo y el acto procesal en cuestin. A la vez, es un juicio
binario, pues tiene slo dos posibles resultados excluyentes entre s: la regularidad o irregularidad
del acto.
Las consecuencias de este juicio resultan muy relevantes, ya que la irregularidad es
condicin necesaria, aunque no suficiente, de la invalidez, de la cual puede derivar -a su turno- la
nulidad procesal. No toda irregularidad generar invalidez, pero s toda invalidez presupone una
irregularidad. De lo que se deduce que si el juicio de irregularidad arroja como resultado un acto
procesal regular, ste ser automticamente vlido. Asimismo, como seguiremos explicando, de un
acto irregular puede derivar un acto invlido, y de un acto invlido puede derivar un acto ineficaz
por medio de su declaracin de nulidad (el orden conceptual es, por ende, el siguiente: irregularidad,
invalidez, nulidad e ineficacia del acto).
Con todo, es necesario sealar que el principio de que toda invalidez presupone una
irregularidad presenta matices y excepciones, pues nuestro legislador contempla situaciones en que
existe nulidad aun cuando no existe en rigor- irregularidad de actos dentro de un proceso. Es lo que
ocurre con los incidentes especiales regulados en los arts. 79 y 80 CPC, que buscan dejar sin efecto
actuaciones realizadas en situaciones de fuerza mayor o falta de emplazamiento, por hechos no
imputables a la parte afectada. Ms adelante nos referiremos a estos dos incidentes.
c) INVALIDEZ
Es la calificacin que debe darse al acto cuando el Derecho considera que el desajuste
estructural entre el acto realizado y el modelo normativo (irregularidad) exige que la actuacin no
deba ser protegida por el ordenamiento. En otras palabras, la cuestin estriba en si el acto
defectuoso, a pesar de su imperfeccin, debe o no gozar del mismo status que tendra si se hubiese
apegado al modelo normativo impuesto. La invalidez, por consiguiente, es un juicio de valor o de
calificacin jurdica mediante el cual se evala el alcance de la irregularidad constatada en el acto
procesal, cuyo resultado consiste en que el acto no gozar de la garanta del ordenamiento jurdico-
procesal, con el objetivo de restarle proteccin jurdica. Acto invalido es aqul acto irregular que no
goza de proteccin jurdica, lo que debe determinarse considerando los estndares que establece
cada ordenamiento para precisar cules situaciones de irregularidad son tolerables y cules no, o sea,
cules actos merecen proteccin o reconocimiento no obstante presentar defectos. En general, los
sistemas procesales consideran que solamente los casos ms graves de irregularidad generan la
invalidez de los actos defectuosos.
6
CARRASCO, ob. cit., p. 69.
7
GORIGOITA ABBOTT, Felipe, El perjuicio reparable solo por la declaracin de nulidad como estndar de invalidez de
las actuaciones procesales civiles en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XL,
2013, pp. 575-599; del mismo autor, Irregularidad, invalidez e ineficacia en el contexto de la nulidad procesal en
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 20, N 1, 2013, pp. 129-154.
8
GORIGOITA, Irregularidad cit., p. 129.
9
En estas explicaciones seguimos a GORIGOITA, El perjuicio cit., pp. 575-599; Irregularidad cit., pp. 129-154.
2
Por consiguiente, si a pesar de la irregularidad del acto su reconocimiento est garantizado
por la ley, entonces la actuacin pese a ser irregular ser vlida. Esto implica que la irregularidad no
alcanza el estndar establecido por la ley para originar la invalidez del acto, estndar que Chile
corresponde al perjuicio reparable solo con la declaracin de nulidad (art. 83 inc. 1 CPC; art.
768 inc. 3 CPC), que estudiaremos ms abajo. Por el contrario, si la conclusin es que el acto
irregular no debe gozar del mismo status del acto regular, entonces no recibir proteccin o
reconocimiento del ordenamiento jurdico, convirtindose en invlido y, eventualmente, en ineficaz.
En otras oportunidades, la ley de modo expreso establece la solucin, como ocurre en el art.
46 CPC, donde la irregularidad consistente en el no envo de la carta certificada por el receptor no
invalida la notificacin.
As pues, la invalidez es la conclusin a la que se arriba tras efectuar un juicio valrico de un
determinado acto defectuosos, que exige analizar si ste cumple o no el estndar fijado por la ley
para reconocerle una proteccin o reconocimiento. Por ello, el juicio de invalidez se presenta como
un juicio valorativo, dinmico, no-formal y particularizado.
Por otra parte, es posible que la ley contemple casos en los que la irregularidad equivalga a
la invalidez, esto es, que la presencia de un defecto procesal genere necesariamente su invalidez sin
que sea necesario el juicio valrico recin descrito. Es lo que sucede, por ejemplo, con las
actuaciones judiciales ejecutadas por un tribunal absolutamente incompetente o por un juez
implicado. Algunos autores identifican estas situaciones como casos de nulidad procesal
automtica u objetiva.
d) INEFICACIA
Se dice que un acto es ineficaz cuando se ve privado de sus efectos normales. La ineficacia
es, por tanto, un resultado previsto por el ordenamiento jurdico en diversas hiptesis, algunas de las
cuales provienen de la declaracin de nulidad.
Para comprender en qu consiste la nulidad procesal resulta fundamental marcar una
diferencia entre la invalidez de un acto y su ineficacia, conceptos que usualmente son equiparados
por la doctrina y la jurisprudencia.
La ineficacia opera en el plano descriptivo, a diferencia de la invalidez que opera en el plano
prescriptivo. La ineficacia es una constatacin, un dato emprico: el acto no produce efectos,
independientemente de su origen. En cambio, mediante el juicio de invalidez se concluye que el acto
no debe producirlos. Es importante destacar que la forma de desplegar la ineficacia de un acto
invlido se realiza a partir de las tcnicas instrumentales que cada ordenamiento contempla, siendo
slo una de ellas es la nulidad. Esto mismo explica que existan actos vlidos ineficaces, como ocurre
por ejemplo con la sentencia que es dejada sin efecto (sentencia casada) por medio de un recurso
de casacin en el fondo (art. 785 CPC), donde la ley contempla la solucin de la ineficacia de la
decisin judicial que no es defectuosa sino que presenta errores de juzgamiento (infraccin de ley
sustantiva con influencia en lo dispositivo del fallo).
e) SUBSANACIN
f) CONVALIDACIN
Lo mismo ocurre con la convalidacin, que es la aceptacin de un defecto que puede dar
origen a una declaracin de nulidad por parte de quien se ha visto afectado por ella. Es la aceptacin
de los efectos perjudiciales de un acto por quien puede impetrar su nulidad.
3
Se encuentra regulada en el art. 83 inc. 2 CPC. La convalidacin puede ser expresa, a travs
de una declaracin explcita de la parte, a travs de un escrito, por ejemplo, o bien tcita, que tiene
lugar por medio de dos formas: (i) a travs de la realizacin de un acto que hace suponer
inequvocamente la aceptacin de los efectos del acto irregular; un ejemplo claro de convalidacin
es la notificacin tcita del art. 55 inc. 1 CPC. (ii) Mediante la no reclamacin del vicio o la no
solicitud de declaracin de nulidad procesal dentro de la oportunidad procesal correspondiente.
Dicho de otra forma, la ausencia de reclamacin de nulidad procesal. En esta segunda hiptesis
opera el instituto jurdico de la preclusin.
e) NULIDAD PROCESAL
h) INADMISIN
La inadmisin es una tcnica de control de los actos de parte que tiene por objeto evaluar in
limine su validez, impidiendo la incorporacin de actos defectuosos al proceso.
Se funda en la mxima de que no hay nulidad sin perjuicio. COUTURE sostena que las
nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos
que pudieran surgir de la desviacin de los mtodos de debate cada vez que esta desviacin suponga
restriccin de las garantas a que tienen derecho los litigantes. Lo contrario implicara incurrir en una
excesiva solemnidad y en un formalismo vaco.
Existe una especial vinculacin entre el carcter instrumental del Derecho Procesal con el
presente principio. En efecto, si el Derecho Procesal no sirve a finalidades propias sino a intereses
sustantivos, tutelados a travs del mismo. Significa que el proceso no es un fin en s mismo, ni
tampoco lo son las formas y requisitos establecidos en l. Por consiguiente, no todo defecto procesal
deba derivar necesariamente en la ineficacia del acto, sea a travs de la nulidad o de otra tcnica.
Como deja consignado ALSINA, la ineficacia que se sigue de la nulidad debe tener una finalidad: no
procede la nulidad por la nulidad misma.
Por consiguiente, asumir la calidad instrumental del Derecho Procesal supone al mismo
tiempo un rechazo definitivo a asignar valor propio a los requisitos procesales, que es lo que deriva
en un formalismo, vale decir, la exigencia de observancia y respeto radical de los requisitos
procesales por el slo de hecho de ser tales.
4
El principio de trascendencia se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento procesal en
el art. 83 inc. primero CPC, al establecer que la nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a
peticin de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que
exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaracin de
nulidad. GORIGOITA, interpretando la disposicin, atribuye ciertas caractersticas a la expresin
perjuicio reparable slo por la va de la nulidad, a saber: (i) es una opcin anti-formalista, (ii) slo se
aplica en presencia de un defecto procesal, (iii) consiste en la privacin de derechos particulares, (iv)
requiere de un perjuicio efectivo y preciso, que no necesariamente se identifica con una influencia
en lo dispositivo del fallo, y (v) deja a la nulidad como ultima ratio.
b) PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD
Principio segn el cual no hay nulidad sin un precepto legal que la establezca (art. 83 inc. 1
CPC y 768 inc. 3 CPC). Tiene aplicacin en el recurso de casacin en la forma, no as en el caso
del incidente general de nulidad procesal regulado por el art. 83 CPC.
El principio segn el cual en caso de decretarse la nulidad, la ineficacia afecta slo a los
actos estrictamente necesarios. De esta forma, la nulidad de un acto no necesariamente conlleva la
nulidad de todos los que le sucedan. El problema es determinar cules actos deben ser afectados y
cules quedan desafectos, y todava ms, mediante qu criterios fijamos unos y otros, ya que todos
mantienen cierto grado de encadenamiento. Aunque, finalmente quedar en manos del juez la
determinacin precisa de los actos que deben ser anulados.
Nuestro CPC consagra el principio de conservacin al sealar que la declaracin de nulidad
de un acto no supone la ineficacia de todo lo obrado (art. 83, inc. final CPC).
Como apunta TAVORALI la regla es que todo acto procesal, en tanto no haya sido declarado
nulo, produce sus efectos propios. Es necesario que el tribunal declare la nulidad procesal; debe
existir, en definitiva, una resolucin judicial que declare la nulidad de uno o ms actos procesales
(art. 83 inciso 1 CPC) 10.
La naturaleza de la resolucin que acoge o rechaza la nulidad es una sentencia interlocutoria
de primera clase, puesto que (i) en el caso del art. 83 CPC resuelve un incidente de nulidad y (ii)
establece derechos permanentes de carcter procesal.
Una excepcin al sealado principio constituye las llamadas nulidades procesales de pleno
derecho que reconoce un sector de la doctrina. Esta figura corresponde a aquellos casos en que se
producen por el slo ministerio de la ley la ineficacia de actos procesales defectuosos, sin requerir la
presencia de una sentencia o resolucin que las declare.
TAVOLARI postula que en la ley chilena es posible hallar nulidades de pleno derecho, en
casos tales como la incompetencia absoluta de un tribunal civil, en que sin necesidad de resolucin
adicional, una vez declarada sta, entiende que las actuaciones que ante l se verificaron, carecen de
todo valor, lo que en opinin de este autor sera el equivalente a decir nulas. Otra situacin similar
ocurre en el evento de acoger una implicancia, en que el tribunal slo declara la implicancia, no
siendo necesario pronunciarse sobre la validez de las actuaciones, las que de pleno derecho quedarn
sin valor alguno. Otro caso que cita este autor es el abandono de procedimiento, en que la suerte que
corren las actuaciones procesales verificadas en el proceso que se extingui seran nulas, de pleno
derecho, sin que se requiera nueva resolucin judicial que as lo establezca. Tambin pueden citarse
los arts. 206 y 339 inc. final CPC, que sern explicados en otra asignatura.
10
TAVOLARI OLIVEROS, Ral, La nulidad procesal en el derecho actual, en El proceso en accin, Editorial Libromar,
Santiago, 2000, pp. 241-278, p. 266.
5
UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Texto confeccionado para su utilizacin en clases por los alumnos del curso de pregrado
Instituciones bsicas del procedimiento, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso
Valparaso
2016
UNIDAD V. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
SUMARIO: 1. Concepto, finalidad y caractersticas. Referencia a la tutela anticipada. 2. Clasificaciones. Reales y
personales. Conservativas e innovativas. Tpicas y atpicas. Medidas prejudiciales precautorias y medidas
precautorias. 3. Presupuestos. Peligro en la demora. Humo de buen derecho. La contracautela (caucin). 4.
Regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Civil
1. CONCEPTO
Son actos procesales que tienen por objeto asegurar la satisfaccin de la pretensin
formulada por el actor en su demanda y la eficacia de la sentencia definitiva dictada en un
proceso declarativo.
En el CPC estas medidas estn tratadas bajo el nombre de medidas precautorias, y se
encuentran reguladas por los arts. 290-302 (Ttulo V, Libro II). En la legislacin nacional ms
reciente se utiliza la denominacin medidas cautelares, tal como puede verse, por ejemplo, en
el art. 22 Ley N 19.968, sobre tribunales de familia, y en el art. 24 de la Ley N20.600 sobre
tribunales ambientales. Tambin reciben esta ltima denominacin en Proyecto CPC 2012, arts.
169-193.
La definicin de las medidas precautorias aparece expuesto en el art. 290 CPC: actos
procesales que tienen por objeto asegurar el resultado de la accin (pretensin) deducida en un
juicio.
En cuanto al mbito de vigencia de los arts. 290-302, hay que tener presente que en virtud
del art. 3 CPC tales disposiciones tienen una aplicacin general a todos los juicios civiles que no
presenten regulacin especial diversa.
1
anticipada forma parte del captulo de las tutelas judiciales de urgencias, al igual que lo hacen las
medidas cautelares, sin que por ello se confundan. En trminos similares se ha pronunciado
Marinoni en Brasil.
Por nuestra parte, participamos de esta ltima concepcin, fundamentalmente a raz de la
importancia que asignamos a las distinciones que deben plantearse en cuanto a los presupuestos
de la tutela cautelar y de la tutela anticipada, pues los de esta ltimos necesariamente deben ser
ms exigentes, habida cuenta que se trata de acceder a lo pedido por el demandante antes de la
dictacin de la sentencia definitiva.
(i) Instrumentalidad
La instrumentalidad indica que las medidas cautelares no son un fin en s mismas. Son
una herramienta para asegurar la eficacia de una pretensin y de una sentencia; un mecanismo
destinado a evitar que el dao temido se produzca o aumente durante el proceso.
Por lo mismo, las medidas cautelares son accesorias. Esta idea aparece en el art. 290 CPC:
Para asegurar el resultado de la accin.
En doctrina se ha discutido en torno al carcter autnomo de la cautela. La opinin
mayoritaria responde en trminos negativos, ya que la tutela cautelar siempre gira en torno a un
proceso y su decisin, y a una pretensin formulada en un proceso. Las medidas cautelares se
encuentran predispuestas a garantizar la tutela que compone el objeto procesal.
Calamandrei explic esta caracterstica diciendo que las medidas cautelares son
instrumento del instrumento: la tutela cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, una
tutela mediata: ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia.
En algn momento en nuestro pas se pens que la accin de proteccin tena naturaleza
cautelar. Sin embargo, esta idea ha sido abandonada porque en materia de proteccin no nos
encontramos frente al aseguramiento de una pretensin, sino ms bien ante la tutela jurisdiccional
de ciertos derechos fundamentales. Con todo, Romero ha indicado que en casos puntuales y de
excepcin la proteccin ha operado como una tutela cautelar autnoma, cuando, por ejemplo, un
proceso civil afecta derechos de terceros.
(ii) Provisionalidad
Segn esta caracterstica, las medidas cautelares estn llamadas a durar mientras se
mantenga el peligro en la demora. Por eso son provisionales, puesto que si desaparece el peligro
en la demora desaparece la medida cautelar. En doctrina se indica que estas medidas traen
consigo, en forma implcita, la clusula rebus sic stantibus.
Esta caracterstica est contemplada en el art. 301 CPC: Todas estas medidas son
esencialmente provisionales.
(iii) Homogeneidad
Esta es una denominacin que utiliza el profesor Tavolari para referirse al objeto de las
medidas cautelares: tienen un objeto parecido pero no idntico al de la pretensin. Esto quiere
decir que la tutela cautelar est encaminada a asegurar la pretensin, aunque sin satisfacerla. Esta
caracterstica hay que relacionarla con la naturaleza asegurativa de las medidas cautelares, que
permite diferenciarlas de la tutela anticipada.
Con todo, existe un tipo de medida cautelar donde esta caracterstica se atena,
acercndose mucho a la tutela anticipada. Son las medidas cautelares innovativas que
estudiaremos ms adelante, cuyos requisitos y lmites deben ser examinados con sumo cuidado
precisamente para no confundirla con las medidas de satisfaccin anticipado de la pretensin.
(iv) Idoneidad
2
Una medida cautelar es idnea en tanto sea apropiada para asegurar la satisfaccin de la
pretensin y el cumplimiento de la sentencia definitiva futura. Es idnea siempre y cuando sea
proporcional, o sea, cuando se limite a lo estrictamente necesario para asegurar el resultado de la
pretensin y sentencia. Esto implica, en consecuencia, que la medida cautelar debe tratar de
provocar la mnima injerencia posible en la esfera jurdico-patrimonial del demandado, pues lo
contrario conllevara una afectacin injustificada de los derechos del demandado y un
enriquecimiento sin causa a favor de actor.
Por cierto, tampoco debe ser inferior a lo necesario para cumplir con el fin asegurativo, ya
que en este caso la inidoneidad acarreara perjuicios para el actor y la tutela cautelar no cumplira
su finalidad bsica.
Esta idea aparece en el art. 298 CPC: Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a
los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
(v) Unilateralidad
Esto significa que las medidas cautelares pueden decretarse inaudita parte, es decir, sin
escuchar a la otra parte (al demandado). Se ordenan de plano.
El carcter unilateral busca que las medidas cautelares cumplan los fines asegurativos
antes mencionados. Si antes de decretarlas tuviera que escucharse al demandado, podra ocurrir
que ste burle los efectos de la medida, realizando precisamente los actos que se buscan evitar o
solucionar para lograr la tutela cautelar. Por ejemplo, en el caso de las medidas conservativas,
destinadas a evitar que el demandado se deshaga de los bienes que son materia de discusin,
podra transferirlos y as frustrar la cautela.
Para lograr su cometido, se decretan de plano, en forma unilateral. Lo que no significa
que se excluya la bilateralidad; ms bien se pospone, puesto que luego el demandado tendr
derecho a oponerse a la medida y pedir su alzamiento.
Esta caracterstica no est claramente acogida en el Cdigo. El art. 302 CPC carece de la
precisin necesaria, y podra dar pie para sostener como, de hecho, lo hizo la jurisprudencia en
una etapa inicial- que la peticin de medidas precautorias debe proveerse con un traslado y tener
la tramitacin que contemplan los arts. 89 a 91 CPC. Actualmente, la doctrina y jurisprudencia
sostienen que debe regir la unilateralidad y, por tanto, la peticin del demandante se provee de
plano. Este punto se retomar ms adelante.
3
Por ejemplo: adoptar alguna medida de seguridad para evitar un dao, como ordenar la
destruccin de una construccin o la realizacin de sta.
La doctrina enfatiza que estas medidas deben ser concedidas slo en casos excepcionales,
pues a travs de ellas prcticamente se logra un adelantamiento de la satisfaccin de la pretensin
y del objeto del proceso.
El CPC no contempla estas medidas. No hay que perder de vista que este Cdigo se
redact en una poca donde lo relevante era la conservacin del estado de las cosas. Sin embargo,
por el avance de la ciencia y la tecnologa, por los cambios que existen en las formas de
comercializar los bienes, y por la necesidad de brindar tutelas efectivas en determinados asuntos
(por ejemplo: proteccin del medio ambiente), hoy se hace necesario incorporar este nuevo
concepto de tutela cautelar, ya que en muchos casos la conservacin patrimonial o del statu quo
no es suficiente para asegurar los resultados de la accin y la eficacia de la decisin
jurisdiccional.
La Ley sobre Tribunales de Familia, especficamente en su art. 22, contempla ambos tipos
de medidas cautelares, aunque consignando que la innovativa es excepcional. Tambin est
regulada en el art. 24 de la Ley sobre Tribunales Ambientales.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que en virtud de la norma amplia del
art. 298 CPC, que se refiere a medidas precautorias que no estn expresamente autorizadas por
la ley, podra sostenerse que en el proceso civil regulado por el CPC cabe permitir la presencia
de este tipo de tutela cautelar. El punto relevante es no ir ms all de la finalidad asegurativa que
tiene la tutela cautelar. Al respecto, hacemos notar que en los arts. 169 y 188 PCPC 2012, las
medidas cautelares innovativas tienen por finalidad evitar perjuicios irreparables, lo que, en
nuestro parecer, corresponde una exigencia para conceder tutela anticipada.
- Medidas precautorias tpicas: son aquellas que estn expresamente reguladas por el
Cdigo, en los arts. 290 y siguientes.
- Medidas precautorias atpicas: son aquellas que no estn expresamente reguladas por
nuestro Cdigo, pero que de acuerdo al art. 298 CPC pueden ser decretadas por el juez. Pero
deben cumplir dos exigencias adicionales a las contempladas para las tpicas: primero, slo
proceden en los casos en que el tribunal las estime necesarias, a partir de lo cual debera
entenderse que son de carcter excepcional; segundo, el tribunal puede exigir que el actor rinda
caucin, caso en el cual, ser necesario que la rinda.
Por medio de estas medidas podra, por ejemplo, decretarse una medida innovativa,
cuando sea necesario para asegurar alguna pretensin que no tenga fines puramente
patrimoniales, como el retiro de publicidad al cual nos referimos antes.
De acuerdo con los arts. 279, 280 y 290 CPC, podemos distinguir:
- Medidas precautorias: medidas cautelares que pueden decretarse una vez constituida la
relacin procesal, en cualquier estado del juicio.
- Medidas prejudiciales precautorias: medidas cautelares que pueden decretarse antes del
inicio de un proceso jurisdiccional.
3. PRESUPUESTOS
Los presupuestos esenciales de las medidas cautelares son dos: humo del buen derecho
(fumus boni iuris) y peligro en la demora (periculum in mora)
a) HUMO DEL BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS). VEROSIMILITUD DEL DERECHO
4
Para dictar una medida cautelar se requiere que se acredite en el proceso que el derecho
alegado por el demandante, con probabilidad podra ser reconocido en la sentencia definitiva.
No estamos hablando de una prueba suficiente para dar por demostrados los supuestos de
hecho invocados por el actor (en los que funda su pretensin), puesto que esa prueba es la
necesaria para que el tribunal acoja la demanda; la prueba suficiente es aquella que permite dar
por establecido un suceso en la sentencia definitiva; en el caso de la tutela cautelar, en cambio, lo
que se exige es que existan antecedentes que hagan plausible el derecho del autor. Un estndar
menor
Este presupuesto podemos encontrar en el art. 298 CPC, bajo la frmula comprobantes
que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.
Consiste en el riesgo concreto de que pueda ser burlado el derecho del demandante; o sea,
en el peligro de que la pretensin pueda quedar insatisfecha. Es el peligro de infructuosidad; en
el fondo, es una amenaza de que se impida o dificulte la eficacia de una sentencia.
Este presupuesto constituye fundamento de las medidas cautelares, que se justifican
precisamente por el peligro de dao jurdico derivado a raz del tiempo que transcurre en el
proceso jurisdiccional para obtener tutela (dictacin de sentencia definitiva firme).
Esta materia se vincula de lleno con el problema del tiempo en el proceso. Los juicios
requieren de tiempo para su adecuada tramitacin, pero no por ello pueden conducir a la
ineficacia de la decisin que adopte el tribunal. La tutela cautelar busca entregar ciertos
resguardos para que la sentencia pueda ser cumplida a futuro y para que, consecuencialmente, el
actor pueda satisfacer su pretensin en trminos reales.
No existe norma en el CPC que se refiera expresamente al peligro en la demora, pero
hallamos una serie de disposiciones que reposan en esta idea central. Es lo que ocurre, por
ejemplo, en el art. 291 para el secuestro: motivo de temer; en el art. 293 N4 para el
nombramiento de interventor: justo motivo de temer; en el art. 295 para la retencin: cuando
sus facultades [del demandando] no ofrezcan suficientes garanta, o haya motivo racional para
creer que procurar ocultar sus bienes; en el art. 296 para la prohibicin de celebrar actos o
contratos: cuando sus facultades [del demandado] no ofrezcan suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio. Sin perjuicio de estas normas especiales, podramos considerar que existe
una disposicin general en el art. 301 CPC:peligro que se ha procurado evitar.
c) CONTRACAUTELA (CAUCIN)
a) LEGITIMACIN
5
b) OPORTUNIDAD
El CPC no establece una norma general sobre el particular, pero el peligro en la demora
aparece en cada medida precautoria: arts. 291, 293, 295 y 296 CPC.
Sin per juicio de ello, un concepto general de peligro en la demora puede reconocerse en
el art. 301 CPC.
Este requisito est contenido en el art. 298 CPC, segn el cual, es necesario acompaar
comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama en juicio.
La expresin comprobantes ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como
equivalente a medios de prueba en general, sin acotarla exclusivamente a la prueba documental.
Cuando la norma indica: presuncin grave del derecho que se reclama, no debe
entenderse como prueba suficiente para dictar sentencia favorable (para dar por probadas las
afirmaciones de hecho invocadas por el actor). O sea, no es requisito cumplir con el estndar de
prueba para acoger la demanda, sino un parmetro inferior. Es el estndar que en doctrina se
denomina prueba de verosimilitud del derecho.
Esta norma permite que se decrete una medida precautoria sin los aludidos comprobantes.
Deben reunirse los siguientes requisitos: a) slo procede en casos graves y urgentes, que el juez
deber ponderar en su oportunidad; b) es necesario que el actor rinda caucin; c) las medidas slo
pueden concederse por un plazo no superior a 10 das.
El demandante durante este plazo debe solicitar que se mantengan las medidas y
acompaar los comprobantes. Si as no lo hace, las medidas caducan.
Se aplica la ltima parte del art. 280 CPC a este caso? El art. 280 se refiere a las medidas
prejudiciales precautorias, y seala que de no pedirse que se mantengan tales medidas, deber el
solicitante responder de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
Una opcin es considerar que se aplica la sancin del art. 280 y por tanto tiene lugar la
presuncin de dolo; la otra es entender que la remisin al art. 280 es slo en lo relativo a la
mantencin de las medidas, por lo que la solucin dada por la parte final del precitado art. 280 no
se aplica, debiendo ser considerada por lo mismo- como una disposicin especialsima, que no
admite interpretaciones extensivas.
Este requisito general est en la primera parte del art. 298 CPC: Las medidas de que
trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio.
Esto tiene que ver con el principio de proporcionalidad al que se refiere Marn.
Este es un requisito contemplado por el art. 298 CPC ltima parte: Podr tambin el
tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen. Como dice Marn,
se desprende del art. 298 CPC que esto es facultativo.
6
Como vimos, la exigencia de caucin es denominada por la doctrina contracautela, que
consiste en la imposicin por parte del juez de una prestacin al demandante que solicita la
cautela. Es algo as como una cautela de la cautela y busca asegurar los daos que podran derivar
de la dictacin de una medida cautelar. Es una forma de conseguir equilibrio entre la tutela
cautelar y los derechos del demandado afectado por la medida.
(ii) Resolucin
Han existido varias interpretaciones en torno a cul es la resolucin que debe dictar el
tribunal frente a esta solicitud de medida precautoria.
Una interpretacin sostiene que debe decretar traslado, porque el art. 302 CPC indica
que se aplicarn las reglas generales de los incidentes. Esta interpretacin carece de aplicacin en
la actualidad, pues contrara la idea fundamental de la unilateralidad que mencionamos antes.
Una segunda interpretacin sostiene que la resolucin que debe dictar el Tribunal es
traslado, pero sin perjuicio de ello acceder provisionalmente a la medida. Esta solucin es de
uso frecuente en la prctica judicial.
La tercera interpretacin sostiene que la medida precautoria debe ser resuelta de plano y
es la solucin que predomina en la doctrina (Marn). Ha sido acogida por alguna jurisprudencia.
El art. 302 CPC indica en su ltimo inciso que si el tribunal lo ordena, la notificacin de
la resolucin que ordena una medida precautoria podr hacerse por cdula. La pregunta es qu
pasa si no existe dicha orden judicial.
Primera interpretacin: deber notificarse por el estado diario electrnico, porque es la
regla general (art. 50 CPC).
Segunda interpretacin: correspondera practicar una notificacin personal, porque el
inciso 2 del art. 302 se refiere a un plazo especial para notificar, y si fuera por el estado diario
electrnico ese plazo no tendra mayor justificacin. En consecuencia, como lo que considera la
parte final es una facultad para ordenar una notificacin por cdula, en caso que el tribunal no
lo disponga, debera hacerse personalmente. Esta sera, entonces, la conclusin que en rigor
debera aplicarse (Marn).
Para evitar caer en este problema interpretativo, es conveniente pedir la notificacin por
cdula.
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En este caso, la ley impone una carga al demandante consistente en notificar la resolucin
de la medida precautoria dentro de 5 das, plazo que puede ser ampliado por motivos fundados. Si
no cumple con esta carga se produce la caducidad de la medida.
-En primer lugar, puede aceptar la medida y no hacer valer ningn derecho.
-La segunda actitud es oponerse a la medida precautoria.
Para hacer valer la oposicin, tiene distintos caminos, dependiendo de la resolucin que
dicte el tribunal al proveer la peticin de medida precautoria:
Primera posibilidad: si el tribunal decreta traslado, la forma de oponerse es
respondiendo este traslado, haciendo valer sus argumentaciones en tal sentido.
Segunda posibilidad: si el tribunal resuelve de plano (que es la resolucin que, en rigor,
debera dictar), lo que podra hacer el demandado es interponer recursos contra la resolucin. En
esta materia tiene importancia la determinacin de la naturaleza jurdica de la resolucin que
decreta las medidas precautorias, porque los recursos que proceden respecto de una sentencia
interlocutoria o de un auto no son los mismos. En el primer caso, el recurso que procede es el de
apelacin; en el segundo, es reposicin, con la posibilidad de apelar en subsidio. Es, sin embargo,
una materia abierta a distintas soluciones jurisprudenciales.
-Una tercera actitud consiste en promover un incidente de oposicin o alzamiento de la
medida, invocando que no concurren las exigencias legales para disponer tutela cautelar; que no
se cumplen los requisitos particulares de las precautorias que sealan los arts. 291 y ss. CPC; o
que se produce alguna de las dos circunstancias sealadas por el art. 301 CPC, vale decir, que ha
desaparecido el peligro que se ha querido evitar, o que se han otorgado cauciones suficientes.
De acuerdo a que se estudiar al analizar los mecanismos de impugnacin, esta va es la
que en estricto rigor debera usarse: una impugnacin a travs de un incidente de oposicin.
Ntese, adems, que los dos motivos sealados en el art. 301 CPC pueden hacerse valer incluso
despus de transcurridos los plazos para recurrir, pues como seala la norma- estas medidas son
esencialmente provisionales.
La caducidad es una forma de ineficacia de los actos procesales que se produce por el
vencimiento de un plazo fatal, tras el cual esos actos cesan ipso iure en sus efectos.
En nuestro CPC, existen tres casos de caducidad para las medidas cautelares:
(i) Art. 299, si no se presentan los comprobantes requeridos dentro de 10 das.
(ii) Art. 302, en caso que no se notifique la medida dentro del plazo de 5 das, cuando se
autoriz a llevarlas a efecto sin notificacin.
(iii) Art. 280 CPC para medidas prejudiciales precautorias.
El art. 290 CPC se refiere a medidas precautorias, las que se pueden pedir indistintamente.
Incluso, como seala el art. 290 CPC, el actor puede pedir una o ms de estas medidas.
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conservar la cosa en buen estado. Esta medida, por tanto, no afecta la disponibilidad jurdica del
bien.
Es una medida precautoria por medio de la cual el juez, a solicitud del demandante,
designa una o ms personas que deben vigilar determinados bienes del demandado, debiendo
adems informar al tribunal y al actor de toda malversacin o abuso que note en la administracin
de tales bienes.
Casos en que procede: el art. 293 CPC seala los casos en que procede, de los cuales
destacamos el numeral 4 que contempla dos motivos generales: primero, siempre que haya justo
motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio; segundo, que los
derechos del demandante puedan quedar burlados.
A partir de esta ltima parte, doctrina y jurisprudencia han concluido que esta medida
puede recaer sobre otros bienes que no son materia del juicio.
Objeto de esta medida: puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, e incluso se ha
permitido que recaiga sobre establecimientos comerciales. Adems, segn indicamos,
considerando lo dispuesto por el art. 293 N4, cabe concluir que este medida puede recaer sobre
bienes que sean materia del juicio u otros bienes del demandado.
Facultades del interventor (art. 294): son (a) llevar cuenta de las entradas y gastos de los
bienes sujetos a esta medida precautoria; (b) est autorizado y obligado a comunicar al tribunal o
al demandante de toda malversacin o abuso que note en la administracin de estos bienes.
Como se ve, el interventor no administra los bienes; se limita a llevar este registro de
ingresos y egresos. El demandado, por su parte, mantiene la posesin de las cosas y la
administracin de las cosas. Ahora bien, en caso que existan malversaciones o abusos, el tribunal
puede ejercer alguna de las facultades sealadas en la ltima parte del Art. 294: a) decretar
depsito y retencin de producto lquidos; b) adoptar otras medidas ms rigurosas. Aqu hay
amplitud para el tribunal, y por tanto aqu perfectamente podra nombrar un administrador,
incluso, aparentemente, de oficio.
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medida de secuestro, con la nica diferencia que aqu se permite que la cosa quede en poder del
demandado.
La doctrina chilena ms reciente critica la regulacin de estas medidas, por considerar que
existe una mala tcnica legislativa al permitir que dos medidas obtengan lo mismo.
Es aquella medida precautoria encaminada a impedir que el demandado celebre actos y/o
contratos sobre determinados bienes de su patrimonio.
Casos en que procede (art. 296 inc.1 CPC): son (a) cuando se trate de bienes que son
materia del juicio (sean muebles o inmuebles); (b) procede sobre otros bienes determinados del
demandado (muebles o inmuebles), cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio.
Esta ltima situacin es muy parecida al caso de la retencin. Aqu la norma tampoco es
clara en torno al requisito del peligro en la demora, existiendo doctrina y jurisprudencia que
sostienen que no es necesario probar dicho peligro, bastando la prueba de verosimilitud del
derecho. Al igual que en el caso de la retencin, podra sostenerse que para el caso que la medida
recaiga sobre bienes que son materia del juicio, basta la prueba de cualquier peligro en la demora,
mientras que para la segunda hiptesis el peligro solamente puede consistir en que no ofrezca
garantas suficientes.
Objeto de la medida: El objeto es impedir que el demandado celebre actos y/o contratos
sobre determinados bienes.
Segn los arts. 296 y 297 CPC, esta medida puede recaer sobre bienes muebles y/o
inmuebles, tanto los que son materia del juicio u otros, pero siempre deben ser bienes
determinados del demandado.
Efectos: desde un punto de vista jurdico esta medida provoca que el demandado no pueda
enajenar esos bienes determinados, puesto que si los enajena hay objeto ilcito y caemos en la
hiptesis del art. 1464 N3 del CC.
Aqu no se produce ningn efecto en lo material, el efecto es netamente jurdico.
Eficacia de la medida: el art. 297 CPC distingue entre bienes races y bienes muebles.
Tratndose de bienes races: para que sea oponible a terceros en necesario que est
inscrita en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races.
Tratndose de los bienes muebles: la medida slo produce efecto respecto de los terceros
que tienen conocimiento de esta medida. En caso que el tercero no tenga conocimiento, el
demandando ser responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.
1. Defina los conceptos de medida cautelar, tutela anticipada, medida cautelar personal y real,
conservativa e innovativa, tpica y atpica, peligro en la demora, humo de buen derecho
(verosimilitud), contracautela.
2. Identifique y distinga las finalidades y los presupuestos de la tutela cautelar y la tutela
anticipada.
3. Identifique y distinga el objeto de las medidas cautelares conservativas e innovativas.
4. Identifique y distinga los presupuestos de peligro en la demora, verosimilitud del derecho y
caucin.
5. Identifique y distinga los objetos y efectos de las medidas precautorias de secuestro,
nombramiento de uno o ms interventores, retencin, y prohibicin de celebrar actos o
contratos.
6. Responda las siguientes preguntas:
a) En su parecer: es posible establecer una relacin entre la garanta del juzgamiento dentro
de un plazo razonable y la tutela que se brinda a travs de medidas cautelares?
b) En su opinin: a qu tipo de tutela corresponde la medida de aceptacin o accesin
provisional de la demanda prevista en el art. 684 CPC? Tutela cautelar conservativa,
tutela cautelar innovativa o tutela anticipada?
c) A su juicio: a qu tipo de tutela corresponde la medida de suspensin provisional de las
obras prevista en el art. 565 CPC? Tutela cautelar conservativa, tutela cautelar
innovativa o tutela anticipada?
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d) De acuerdo con el art. 302 CPC: las medidas precautorias se decretan con audiencia, con
citacin, con conocimiento o de plano?
7. Analice y elabore respuestas a los siguientes problemas:
a) Ud. representa al demandado que ha sido afectado por una medida precautoria de
retencin de todos los fondos disponibles en su cuenta corriente bancaria y de todos los
bienes muebles que son objeto del juicio. Al solicitar la medida, el demandante se ampar
en la presuncin de peligro en la demora que segn una parte de la doctrina estara
contenida en el art. 295 CPC. Preguntas: (a) bajo cules argumentos impugnara la
medida precautoria decretada en contra de su representado?; (b) cul mecanismo de
impugnacin utilizara?
b) En un juicio reivindicatorio, Ud. debe solicitar, a nombre del actor, la destruccin de
cerramientos que durante la tramitacin del proceso han sido incorrectamente instalados
en el predio de su representado por el demandado: qu tipo de medida solicitara en
resguardo de los derechos de su cliente?
Bibliografa complementaria
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