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Carlos de Cabo Martn

Pensamiento crtico,
constitucionalismo crtico
e d i t o r i a l t r o t t a
Pensamiento crtico,
constitucionalismo crtico
Pensamiento crtico, constitucionalismo crtico

Carlos de Cabo Martn

E D I T O R I A L T R O T T A
COLECCIN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho

Editorial Trotta, S.A., 2014


Ferraz, 55. 28008 Madrid
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Carlos de Cabo Martn, 2014

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blica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con
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Depsito Legal: M-18812-2014

Impresin
Anzos, S.L.

NDICE

I. Tiempos de ruptura: una propuesta de crtica constitucional..... 9


1. Exigencias de la realidad............................................................. 9
2. Por exigencias de la teora........................................................ 11

II. Pensamiento crtico: cuestiones relevantes para la propuesta.... 15


1. Sobre la crtica. La aportacin Kant-Foucault.............................. 15
2. Ejemplificaciones histricas y complejidad del posmodernismo.
El pensamiento crtico como pensamiento de la utopa y del con-
flicto........................................................................................... 20

III. El pensamiento crtico-jurdico.................................................... 35


1. Su imposible existencia en el Derecho precapitalista................... 35
2. El pensamiento crtico-jurdico en el capitalismo......................... 42
2.1. Exclusiones: formalismo y garantismo................................. 42
2.2. Inclusiones........................................................................... 46
2.2.1. Manifestaciones crticas sobre el origen del Derecho
en el capitalismo....................................................... 46
a) Teora del discurso............................................... 46
b) Feminismo jurdico.............................................. 47
c) Derecho de minoras............................................ 49
2.2.2. Manifestaciones crticas sobre la funcin del Derecho
en el capitalismo........................................................ 50
a) Teora crtica del Derecho.................................... 50
b) Uso alternativo del Derecho................................. 52
c) Estudios jurdicos crticos..................................... 53
2.3. Notas definitorias del pensamiento crtico-jurdico.............. 54

7
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

IV. Pensamiento crtico jurdico-constitucional: propuesta de un


constitucionalismo crtico........................................................... 57
1. Cuestiones previas...................................................................... 57
1.1. El lenguaje del conflicto....................................................... 57
1.2. Objeciones (anticipadas) a la propuesta................................ 59
2. Hiptesis de que se parte............................................................ 62
3. Bases de la propuesta.................................................................. 69
3.1. Repolitizacin del Derecho constitucional........................... 69
3.2. Lucha por las categoras....................................................... 73
3.2.1. Criterios tericos...................................................... 73
3.2.2. Aplicacin a ncleos categoriales.............................. 78
a) Teora de la Constitucin..................................... 78
b) Derechos.............................................................. 88
c) Democracia.......................................................... 91
3.3. Respuesta terica y constitucional ante las nuevas realidades
constituyentes...................................................................... 97
3.4. Proyeccin al espacio supraestatal: constitucionalizar lo
comn................................................................................ 112

8
I

TIEMPOS DE RUPTURA:
UNA PROPUESTA DE CRTICA CONSTITUCIONAL

Aunque en el estudio y anlisis hay que ser cuidadoso con el subjetivismo


de los estados de nimo, no parece desmedido recordar, en este momen-
to inicial de la reflexin que sigue, la expresin que aquel gran pesimis-
ta sin duda con causa que fue Walter Benjamin tomaba de Bertolt
Brecht y haca suya: Hay que partir de las cosas nuevas y malas.
Seguramente tambin de otras, pero en el momento actual y en re-
lacin con lo que aqu se pretende tanto lo nuevo como lo malo ac-
tan como estmulos, como preguntas, que demandan respuestas. Es lo
que se intenta hacer con el planteamiento de lo que aqu se llama Cons-
titucionalismo crtico. Porque la razn de ser de este constitucionalis-
mo crtico puede encontrarse en esta doble motivacin: se trata tanto de
exigencias de la realidad (donde se hace la reflexin sobre lo nuevo)
como de la teora (donde cabe la reflexin sobre lo malo).

1. Exigencias de la realidad

Es un problema permanente del conocer y, por eso, clsico en la teora


del conocimiento la separacin siempre existente entre el sujeto y el ob-
jeto del conocimiento. A la distancia entre uno y otro se une que el obje-
to, la realidad, es siempre ms complejo que los conceptos mejor elabo-
rados. Pero el problema se acenta cuando el conocimiento se refiere
a un objeto que cambia, que es histrico, como la realidad social. En
este caso y probablemente en todos porque toda realidad es, en una
u otra forma, histrica el problema se agudiza porque, necesariamen-
te, los cambios de la realidad van delante, suceden antes de ser cono-
cidos, lo que equivale a aceptar que el equipo intelectual desde el que

9
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

se trata de abordarlos est anticuado respecto del momento presente


del conocer.
Pero es que, adems, hay momentos en los que esa realidad experi-
menta unos cambios tan rpidos y profundos que parece que la distancia
entre sujeto que conoce y objeto que se trata de conocer se ha vuelto, de-
finitivamente, insuperable. Es, precisamente ante esta situacin, cuando
en el pensamiento europeo se ha planteado la alternativa racionalismo-
irracionalismo histrico1, segn la naturaleza de la respuesta.
En la situacin actual son reconocibles elementos bsicos de un cua-
dro de este tipo. La amplitud y profundidad de la crisis econmica actual,
con la conmocin general que ha provocado, no solo han producido el
estallido de lo que se ha llamado la burbuja econmica, o, lo que es lo
mismo, la mentira econmica, sino todas las dems burbujas anejas,
todas las dems mentiras y, entre ellas, la jurdica y, especficamente, la
constitucional.
En consecuencia y entre otros elementos reconocibles de aquella si-
tuacin de cambio radical, est el de que el equipo intelectual al que antes
me refera ha quedado, definitivamente, anticuado; y de que con l solo
se pueden captar fantasmas, virtualidades, o, como mximo, reflejos
de un foco de luz ya extinguido. Se estara en una especie de platonismo
constitucional, en el sentido de que lo que se toma por realidad son solo
las sombras que se perciben desde el interior de esa supuesta caverna
constitucional, con un discurso desfasado respecto de lo que en la reali-
dad ocurre y, en consecuencia, de lo que est en juego2. Se observa as un
evidente cansancio constitucional en el sentido de agotamiento, de pro-
porcionar siempre las mismas respuestas construidas con el mismo instru-
mental tcnico-mecnico, una especie de fordismo constitucional, desde
un enfoque dominante, trasunto del pensamiento nico y que ha dado lu-
gar a ese extrao fenmeno de su universalizacin, de su extensin a todos
los mbitos geogrficos y culturales, que muestra una perfecta compatibi-
lidad y convivencia con todos los problemas, sin resolver ninguno. Recor-
dando a Lezama Lima3, se puede decir que constitucionalmente se vi-
ven das egipcios, en el sentido de que lo que est muerto se embalsama
y los familiares siguen llevando comida y perfumes para seguir creyendo
en una existencia petrificada. Pero conservar lo muerto, embalsamndo-
lo y perfumndolo, es el primer obstculo para la resurreccin.

1. G.Lukcs, El asalto a la razn, Grijalbo, Barcelona,1959, con la excelente tra-


duccin de Wenceslao Roces.
2. A.Gorz, Prlogo a Manifiesto Utopa, Icaria, Barcelona,2010.
3. J.Rodrguez Feo, Mi correspondencia con Lezama Lima, Unin, La Habana,1989.

10
TIEMPOS DE RUPTURA: UNA PROPUESTA DE CRTICA CONSTITUCIONAL

2. Por exigencias de la teora

Existen en el actual estado de desarrollo de los anlisis y estudios cons-


titucionales numerosas y excelentes manifestaciones crticas sobre mlti-
ples aspectos. De lo que se tratara ahora sera, y en absoluto como acti-
tud o propuesta individual, de superar ese carcter concreto de la crtica
e intentar dotarla de un estatuto terico que sirviera de base, que diera
consistencia y sistemtica a esa crtica concreta con vistas a optimizar des-
de la teora su prctica especfica, o, en otros trminos, convertir la teora
en fundamento de la estrategia, para posibilitar un alterconstituciona-
lismo o mostrar parafraseando esa propuesta bien conocida que in-
tencionadamente se cita porque se trata de proyectos convergentes que
otro constitucionalismo es posible.
Para ello se propone partir de estos dos supuestos previos:
1) El que puede llamarse con alguna pretenciosidad tico-epis-
temolgico. Se trata no ya de hacer de la tica un principio de conducta
personal en el orden cientfico, sino un principio de conducta cientfi-
ca en cuanto se parte de que el conocimiento cientfico solo adquiere
pleno sentido si se vincula a proyectos emancipatorios, a objetivos o fi-
nes de liberacin colectivos. Se trata de una actitud que contradice tam-
bin la prctica cientfica dominante en la actualidad en la que la ciencia
partiendo probablemente del supuesto implcito de la seguridad que
le da una realidad indiscutible cada vez ms se descontextualiza, se
descompromete, en el sentido anterior (aunque se vincule a otras lgi-
cas, bsicamente la econmico-mercantil). De ah el efecto espectacu-
lar de su deriva: cuando ms posibilidades cientfico-tcnicas existen de
liberacin social ms es su inmersin en procesos de mercantilizacin.
Por eso, este supuesto tico-epistemolgico es el que incluye, entre
las tareas que deben ocupar a las distintas fuerzas que se proponen con-
figurar un mundo distinto, la necesidad de reestructurar el correspon-
diente pensamiento alternativo.
2) El que puede llamarse supuesto de beligerancia jurdico-constitu-
cional. Se trata de una toma de postura sobre las posibilidades que tiene el
Derecho (y en concreto el Derecho constitucional) de incidir en la realidad,
de tener una funcin activa, transformadora o coadyuvante en el cambio.
Es una vieja cuestin que tiene detrs un complejo debate terico,
pero la posicin que aqu se tiene se deduce bsicamente de estos dos
niveles de anlisis:
El primero es que, en general, la ciencia social y por tanto la jurdica
(y, acentuadamente, la constitucional) no es una ciencia contemplativa
o pasiva; quiere decirse que as como en las ciencias naturales la expli-

11
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

cacin, el conocimiento obtenido, est y se mantiene fuera de esa reali-


dad que permanece igual (y aun en este mbito el conocimiento cun-
tico ha introducido una interesante aportacin sobre el cambio que el
propio conocimiento produce en la realidad, en ese caso en el mundo de
las micropartculas), en las ciencias sociales el conocimiento, as como
la manera de obtenerlo, no estn fuera sino que forman parte de la
realidad social y, por tanto, intervienen en ella4, con la singularidad de
que esa realidad, sus elementos e interrelaciones (y por tanto el Dere-
cho) no son algo dado sino producido, es decir, histrico, que in-
cluye como una de sus posibilidades constitutivas5 su transformacin y,
en consecuencia, permite y teniendo en cuenta el supuesto anterior
exige tomar una actitud terica y prctica en el sentido de que se puede
actuar esa potencialidad y hacer de la crtica terica de las categoras ju-
rdicas una crtica prctica de la realidad social. Se trata en definitiva de
la diferencia a la que se aludir despus entre mecanicismo, razn
mecnica y su campo, el de las ciencias naturales, y dialctica o razn
dialctica y el suyo propio, el de las ciencias sociales6.
El segundo nivel de anlisis es el que concierne a la especificidad
que hay que aadir a ese planteamiento general en relacin con la ca-
racterstica histrica del Derecho, es decir, no cabe una aproximacin
esencialista o absoluta al Derecho sino como se deduce de lo ante-
rior relativizada a distintas formaciones sociales. Por tanto, la refe-
rencia aqu son las formaciones sociales de clases del capitalismo
actual. Y junto a esa especfica historicidad del Derecho, hay que situar
la propia del Derecho constitucional: la de vincularse ms directamen-
te a la contradiccin bsica de ese tipo de sociedades, a la que media,
expresa y en la que, por tanto, la intervencin es tambin especfica. La
manifestacin ms clara ha sido el constitucionalismo del Estado social,
expresivo y prototipo de esa contradiccin resuelta en forma de pacto
capital-trabajo como nuevo poder constituyente proyectado en el nue-
vo contenido de la Constitucin (tambin en la forma: nuevo y refor-

4. Seguramente fue G.Lukcs, en Historia y conciencia de clase (Grijalbo, Barcelo-


na,1969), quien primero hace esta distincin entre ciencias naturales y ciencias sociales,
frente a la posicin anterior de Engels con su Dialctica de la naturaleza.
5. J.M.Romero, H.Marcuse y los orgenes de la Teora crtica, Plaza y Valds, Ma-
drid,2010.
6. E.Tierno Galvn, Razn mecnica y razn dialctica, Tecnos, Madrid,1969.
Aunque de forma muy limitada subray la importancia de esa opcin metodolgica y su
vinculacin tica en Supuestos epistemolgicos en la concepcin constitucional del pro-
fesor E.Tierno Galvn, en E.Tierno Galvn, Obras completas, tomo complementario,
dir. A.Rovira, Madrid,2012.

12
TIEMPOS DE RUPTURA: UNA PROPUESTA DE CRTICA CONSTITUCIONAL

zado fundamento a la normatividad y supremaca constitucionales).


Como consecuencia, aparece un Derecho en el que la intervencin
(propia del Estado social frente al abstencionismo del liberal) es cons-
titutiva, vocacional, de un Derecho que tiene como finalidad pro-
mover (es la funcin promocional de este Derecho, en la expresin
del profesor Norberto Bobbio). Surge as un Derecho con una poten-
cialidad nueva en la historia del Derecho, con unas competencias prc-
ticamente ilimitadas (aunque la crisis del Estado social haya impedido
ejercitarlas), lo que abre el interrogante de si un mecanismo destinado
inicialmente a configurar la hegemona puede actuar de manera con-
trahegemnica. A partir de ah y junto a las nuevas vas de legitimacin,
contiene tambin posibilidades de innovacin, de cambio en el interior
del Derecho, de nuevas categoras o reconstruccin de otras, incluidos
aspectos derivados de la nueva creacin del Derecho que procede de
abajo en estas sociedades complejas, fragmentadas, con espacios ex-
trasistema, con la consiguiente problemtica de los ordenamientos com-
plejos a partir de expresiones tambin nuevas de pluralismo jurdico y a
lo que se har al final referencia.
Por tanto, sin exagerar la virtualidad liberadora o activa del Dere-
cho y con la conciencia de que, efectivamente, el impulso transformador
es complejo y tiene otros mbitos privilegiados, tampoco cabe desco-
nocer las posibilidades interactivas de las actuales sociedades complejas
(como han puesto de manifiesto las ciencias de la complejidad) que
acentan la relevancia metodolgica y en las que, si bien los cambios se
originan fuera del Derecho, difcilmente pueden consolidarse al margen
del Derecho, con la circunstancia aadida de que el Derecho en la actua-
lidad es especialmente sensible a los cambios y los registra de mltiples
formas tanto por accin como por omisin.
Para configurar la propuesta que aqu se intenta, se van a utilizar, en
un proceso de aproximacin sucesiva, materiales procedentes del pen-
samiento crtico (filosfico o terico), del pensamiento crtico-jurdico,
para tratar de abordar, finalmente, un pensamiento crtico jurdico-cons-
titucional. Este ser, pues, el orden de la exposicin.

13
II

PENSAMIENTO CRTICO:
CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

Como se deduce del epgrafe no se abordan aqu sino aquellos aspectos


que resultan necesarios como punto de partida y apoyo para intentar
construir la propuesta crtica de referencia.

1. Sobre la crtica.
La aportacin Kant-Foucault

Es un hecho bien conocido y generalmente aceptado aunque con va-


loraciones distintas que una de las fases ms creativas y decisivas de
la historia europea es la Ilustracin. El ascenso social de la burguesa a
clase dominante en un nuevo modo de produccin que se afianza se
acompaa de toda una eclosin de innovaciones tanto en el orden cien-
tfico natural (consolidndose el mtodo abierto por los descubrimien-
tos del siglo xvii) como en el social (es el siglo de la filosofa poltica)
y en el esttico-literario con la aparicin de dos gneros nuevos: la no-
vela (se considera el Robinson la primera en sentido moderno, con un
contenido, adems, muy ilustrado) y el ensayo, que, tras la aporta-
cin de Montaigne, se configura como el gnero literario adecuado a
la divulgacin, tarea tambin propiamente ilustrada y que, en el mbi-
to ms prximo a lo que aqu se trata, tiene su ejemplo ms alto en El
espritu de las leyes; a la vez, supone el fin de un mundo anterior, de la
vieja clase dominante en el modo de produccin que desaparece, con
todas sus concepciones, de manera que se produce una verdadera rup-
tura de la que se es plenamente consciente: se produce una crisis de la
conciencia europea, que, junto a la celebracin de la nueva luz de
la razn, condena la oscuridad anterior, abriendo un proceso para

15
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

encontrar al culpable1. Es decir, se produce ya, inicialmente, un plan-


teamiento crtico general.
Por todo ello, nada tiene de extrao que se site ah, en la Ilustra-
cin, el origen de prcticamente todo lo que se entiende que ha contribui-
do a configurar el mundo moderno, o, si se acepta la tesis del discurso de
la Modernidad (como camino hacia el sujeto desde el Renacimiento),
su mismo comienzo. Y esta palabra, Modernidad, se considera especial-
mente descriptiva del carcter de la Ilustracin, no solo por su propuesta
esttico-cultural como se apuntaba (se cita a Baudelaire como su represen-
tante ms emblemtico), sino en el sentido ms profundo o identitario,
en cuanto se considera como prueba de ese comienzo de la Modernidad
el que es la primera poca que se pone nombre, que se designa a s misma,
es decir, que tiene autoconciencia de su especificidad y diferenciacin.
De ah que tampoco pueda extraar que la crtica y el mismo con-
cepto de crtica se considere que tambin son un producto ilustrado. Y se
justifica tanto desde el punto de vista prctico como desde el terico.
En el orden prctico, se indica que precisamente la Ilustracin se con-
figur sobre la base de la crtica, en concreto, sobre la crtica del mundo
anterior segn antes se deca. Porque fue mediante la crtica convertida
en praxis a todas las formas tradicionales del saber, as como a toda la
realidad social, poltica y jurdica que la sustentaba, como la ascendente
clase burguesa impuso sus intereses y se estableci como la instancia su-
prema del juicio y desarroll la autoconfianza necesaria para las luchas
decisivas que estaban por venir2.
En el orden terico se entiende que la crtica y la necesidad de la
crtica aparecen cuando en el mbito de que se trate se ha llegado al l-
mite (se entiende, de su desarrollo) de forma que se ha producido una
crisis epistemolgica (se vincula crtica y crisis) a partir de la cual la cr-
tica se define y aparece como una prctica de resistencia frente a lo
establecido (lo que se ha valorado como el sello de la Ilustracin). Ello
supone, de un lado, una produccin de subjetividades individuales y co-
lectivas especficas y, de otro y debe subrayarse, vincular la crtica a la
virtud entendida como tica de la transformacin social, que incluye
como elemento bsico la crtica a la legitimidad existente.

1. P.Hazard, La crisis de la conciencia europea, Pegaso, Madrid,1952; El pensa-


miento europeo del sigloxviii, Guadarrama, Madrid,1958. Son una insuperable gua del
periodo; el segundo est recorrido por la idea de que el sigloxviii abre un proceso para
encontrar al culpable de que el hombre permaneciera en la oscuridad, y lo encuentra: fue
el cristianismo.
2. R.Kosellek, Crtica y crisis del mundo burgus, Rialp, Madrid,1965.

16
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

Desde este punto de vista, se sita el origen y, a la vez, la base de la


crtica en la reaccin frente al poder de gobernar al hombre en nom-
bre de una verdad revelada, frente a la cual, la crtica, para socavar esa
legitimidad, puede actuar en estos tres mbitos: en el de la propia reli-
gin, oponiendo otros argumentos sacados tambin de la Biblia (razn
por la cual se tiene a la Reforma protestante como el comienzo de esta
actitud crtica en este mbito concreto), en el del Derecho (por la vio-
lacin del Poder de principios jurdicos universales) y en el de la Cien-
cia (discutiendo al Poder desde la base de los autnticos fundamentos de
la verdad)3.
A estas consideraciones sobre la Ilustracin, hay que aadir otra que
resulta bien llamativa. Porque ciertamente, como se viene sealando, la
Ilustracin es, desde una perspectiva muy general, una etapa decisiva de
la historia y cultura europeas; pero lo cierto es tambin que tuvo un desa-
rrollo muy desigual en los distintos pases y que fue en Francia donde al-
canz una extensin y profundidad inigualables (debido, como se indicaba
antes, al singular protagonismo de la burguesa francesa). Sin embargo y
aunque inicialmente podra pensarse que los elementos terico y prcti-
co definidores de la crtica desde supuestos ilustrados se han obtenido
y elaborado a partir del caso francs, lo cierto es que para mostrar cun-
do, cmo y dnde aparece expresada y formulada esa crtica no se parte
de la Ilustracin francesa sino de las manifestaciones de una Ilustracin
incomparablemente menos desarrollada y sin duda de mucha menor fuer-
za transformadora como es la alemana. Porque como se deca con an-
terioridad la Ilustracin se sustentaba socialmente en la clase burguesa
y la importancia, funcin y situacin sociopoltica de la burguesa france-
sa tienen muy poco que ver con las de la alemana: la primera es domi-
nante, impone sus intereses y concepcin del mundo que se manifiestan
polticamente en un Estado constitucional (divisin de poderes y recono-
cimiento de derechos segn el artculo16 de la Declaracin) y cultural-
mente en una confianza en la fuerza expansiva de la razn a travs de la
divulgacin del conocimiento (que est en la base de lo que ser la clari-
dad esquemtica que se atribuye desde entonces a la cultura francesa as
como de entender la educacin como el vehculo adecuado de esa divul-
gacin y liberacin social que conducir a la republicana cole publique).
La burguesa alemana, por el contrario y a consecuencia del caracterstico
retraso econmico y sociopoltico alemn que le hace llegar al siglo xix
con estructuras feudales, tiene un escaso desarrollo, no es dominante y

3. M. Foucault, Qu es la crtica, en Sobre la Ilustracin, Tecnos, Madrid,


2003.

17
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

debe convivir con un Estado absolutista dirigido y hegemonizado todava


por las viejas aristocracias. En estas circunstancias, la Ilustracin alemana,
correspondiente a esa burguesa minoritaria y sometida, es, tambin, mi-
noritaria, de crculos reducidos, literalmente elitista y desarrolla, adems,
una caracterstica propia de este tipo de culturas de hibernacin (poten-
ciada en este caso por una tradicin intelectual que tiene su origen en la
adaptacin del casustico Derecho romano original a la sociedad alema-
na a travs de las construcciones lgicas de la pandectstica) como es el
hermetismo, su acceso restringido a unos pocos iniciados poseedores de
las claves lingsticas y conceptuales de esos crculos minoritarios. Es el
origen o al menos la consolidacin de ese carcter oscuro, difcilmente
inteligible de la cultura alemana y tambin del pernicioso efecto de identi-
ficar desde entonces sobre todo en las zonas y fases de mayor influencia
y prestigio de todo lo que fuera de procedencia alemana oscuridad con
profundidad y altura terica.
Resulta, por ello, sorprendente que cuando se trata de establecer el
origen de la crtica, de su concepto y contenido, atribuyndole, adems,
una importante influencia y significado social por parte de la que se con-
sidera la mejor doctrina en la materia, situndola en la poca ilustrada
y fruto natural de la Ilustracin, se prescinda de toda la inmensa apor-
tacin francesa desde sus brillantes referentes de tanta importancia en la
cultura europea (por ejemplo, la lnea que representan Descartes-Spino-
za) hasta los distintos y numerosos autores ilustrados de obra bien reco-
nocida e incluso las manifestaciones ms diversas de la sociedad france-
sa que ofrecen la imagen de una expresin colectiva y, por el contrario,
se atribuya de manera prcticamente exclusiva a la aportacin de Kant,
en este tema concreto (por otro lado bien distinta en su naturaleza y rele-
vancia a sus grandes obras). Lo que se quiere significar en todo caso no es
que se d la importancia que merece esa aportacin que no es discuti-
ble sino que no se tengan en cuenta otras, cuando se reconoce, adems,
que fue la crtica en aquel sentido amplio la que produjo el cambio
social. Porque la aportacin de Kant es, ciertamente, una manifestacin
de la Ilustracin, pero de la Ilustracin alemana y rene por tanto aque-
llos caracteres de minoritaria y hermtica con la consiguiente limitacin
de efectos, repercusin social e, incluso, equivocidad y fuente de diver-
gencias (el enfrentamiento posterior Hegel-Savigny es una de sus mani-
festaciones). Asimismo, parece un exceso atribuirle (como hace Foucault)
el origen de lo que se entiende que son las dos grandes tradiciones del
pensamiento europeo: la filosfica y la histrica; porque si bien en lo
que se refiere a la primera aunque siga siendo discutible la cuestin
del origen en el sentido de que con Kant empieza la filosofa, al re-

18
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

ferirse a la gran construccin kantiana en sus obras crticas (Crtica de la


razn pura, Crtica de la razn prctica, Crtica del juicio), su aportacin
es definitiva respecto de las cuestiones que se han considerado las propias
de la tradicin filosfica (la que busca las respuestas esenciales a las
preguntas qu es sobre las cuestiones centrales del hombre, que se
ha designado tambin como analtica de la verdad), en lo que se refiere
a la segunda, la histrica, s parece excesiva esa atribucin y notablemente
desproporcionada respecto de la anterior al basar una manifestacin tan
central, compleja y desarrollada (antes y despus de Kant) en la cultura
europea, en el artculo, ciertamente original e importante, pero artculo
periodstico al fin (aunque tambin de densidad poco periodstica), en
el que contestaba a la pregunta que de forma general haba planteado el
peridico (el Berlinische Monatsschrift, segn costumbre del siglo xviii)
sobre qu es la Ilustracin? y su conocida respuesta de la salida del
hombre de la minora de edad, as como su incitacin moral a hacerlo. Lo
que se cuestiona no es, debe repetirse, obviamente, la aportacin de Kant,
sino la reconstruccin que se hace de ella (por parte de Foucault, tam-
bin en s misma, de gran inters) y su conclusin. En lo que aqu interesa,
se destaca en Kant el entendimiento de la historia como acontecimiento4
y por tanto, imprevisible (lo que apunta, adems, a una cierta incom-
prensin, irracionalidad, de la historia, muy poco ilustrada); como ac-
tualidad y diferencia, en el sentido de que es lo distintivo de ese
momento, el signo de los tiempos, el causante del progreso en esa fase
histrica (aqu se alude a otro trabajo coyuntural de Kant: El conflicto de
facultades) que bajo formas distintas lo ha producido tambin en el pasado
y lo producir en el futuro y que es tambin el causante de una disposi-
cin moral (a la que Kant llama revolucin) en quienes no han partici-
pado directamente en los hechos que lo han producido pero han sentido
sus efectos y que posibilita y hasta genera el derecho a una Constitucin
poltica que evite la guerra agresiva5. El planteamiento, por tanto, sigue
siendo filosfico, el de un filsofo en este caso de la historia y, en conse-
cuencia, sigue perteneciendo a la tradicin mencionada en primer lugar,
a la tradicin filosfica6.

4. J. de la Higuera, Estudio preliminar a Sobre la Ilustracin, cit.


5. El peligro de la crtica externa es que termina siendo funcional y por tanto deja
de ser tal (B.Buden, Crtica sin crisis, crisis sin crtica, en Colectivo Transform, Pro-
duccin cultural y prcticas instituyentes, Traficantes de Sueos, Madrid,2008). Tampo-
co aparece la produccin de sujetos resistentes sino obedientes.
6. M.Foucault, El sujeto y el poder, en H.L.Dreifus y P.Rabinows (eds.), Mi-
chel Foucault: ms all del estructuralismo y la hermenutica, Nueva Visin, Buenos Ai-
res,2001.

19
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

En todo caso, aunque la cuestin es relevante desde otras perspecti-


vas, es relativamente marginal a lo que aqu se propone, que es mucho
ms modestamente mencionar o describir muy sintticamente algunas
de las manifestaciones concretas ms destacadas de lo que puede con-
siderarse pensamiento crtico. En este sentido, se aade a lo que hasta
aqu se ha dicho lo siguiente:
Si puede encontrarse alguna de esas manifestaciones antes de la
Ilustracin.
Si han funcionado en la realidad como oposicin a elementos
centrales de lo existente.
Si en una u otra forma se pueden incluir en lo que, con algu-
na ambigedad, puede llamarse racionalismo (aunque adopte formas
distintas pues cabe admitir una pluralidad de racionalidades7) confi-
gurndose como oposicin al irracionalismo (el profesor Garca Pelayo
utiliza en este mismo sentido la expresin de mito y de razn para
expresar esa contraposicin).

2. Ejemplificaciones histricas y complejidad


del posmodernismo. El pensamiento crtico
como pensamiento de la utopa y del conflicto

A partir de aqu no se va a hacer ninguna historia sino nicamente


(y seguro que es un resultado ms bien pobre en relacin con cierta
aparatosidad en la que puede haberse incurrido en todo este plan-
teamiento) mostrar algunas ejemplificaciones histricas de ese pensa-
miento crtico que pueden considerarse significativas respecto del ob-
jetivo final pretendido.

1) Puede empezarse esta ejemplificacin sealando la situacin


que se produce en el mundo antiguo cuando tiene lugar el paso de las
concepciones mticas al pensamiento lgico (racional).
En Grecia seguramente la ms representativa, el pensamiento
lgico aporta bsicamente dos formas (en relacin con lo que antes se
dijo, dos racionalidades).
Una es la ontolgica, que sita al objeto del conocimiento en el
ser, que es, por naturaleza, uno e inmutable, pues, en cuanto no cabe

7. Es la expresin que utiliza Foucault, al que se ha considerado antiilustrado


(Habermas) no solo por resaltar los efectos negativos de la razn ilustrada en lo que le
precede y supera en radicalidad Horkheimer, bien prximo culturalmente a Habermas
sino por practicar un dudoso racionalismo.

20
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

admitir el no ser, no es posible el movimiento del ser al no ser. Se


aprecia todava la proximidad de la concepcin mtica, ya que trasla-
da al ser, a lo natural, caracteres (uno, inmutable) de lo sobrenatural.
Se relaciona tambin con la concepcin griega de la historia en la que
como, segn lo anterior, solo cabe el conocimiento de lo inmutable
hay que prescindir de lo que cambia y buscar solo lo que permanece; y
en esta bsqueda se cree encontrar elementos permanentes en la his-
toria, es decir, que en la historia se van repitiendo aspectos bsicos. Y si
la historia es repeticin quiere decirse que es circular, cclica (y en He-
rodoto, adems, con una ley interna de compensacin de los ciclos, de
manera que a grandes logros seguirn grandes desgracias de donde de-
duca que la conducta del hombre deba regirse por el equilibrio para
no provocar, por la ambicin, la catstrofe).
La otra forma que adopta en Grecia el pensamiento lgico (racional)
es la cosmolgica, con un nivel de mayor desarrollo a partir de un nue-
vo objeto del conocimiento: comprender y explicar el funcionamiento
del cosmos, situando la base de este conocimiento contrariamente a la
anterior forma ontolgica en el movimiento: a partir de una materia
nica de la que todo procede, una dinmica interna, un movimiento ge-
nerado por la oposicin de contrarios lo fro y lo caliente, lo seco y lo
hmedo, lo slido y lo lquido, ha dado lugar a todo lo existente. La
aportacin es tan relevante que, con cierto nivel de abstraccin, puede
decirse que la ciencia posterior, en sus diferentes desarrollos, siempre
ha tenido como objetivo descubrir el movimiento, la dinmica interna,
en los distintos mbitos.
Si bien ambas formas se oponen entre s, la oposicin bsica, la con-
tradiccin principal, es la que ambas generan en cuanto ideas nue-
vas frente al viejo mundo mtico todava vigente y estrechamente
ligado a estructuras oligrquicas, de manera que no es solo un enfrenta-
miento de ideas sino de intereses8, expresado a veces directamente (Teog-
nis y Pndaro vinculan directamente las creencias mticas, virtuosas, a
la propiedad9) y otras de manera indirecta y confusa como ocurre con el
mito de Prometeo que alberga, incluso, la contradiccin mito-logos, en
cuanto los dioses (el mito) castigan a Prometeo por trasladar el fuego
(la razn tcnica) a los hombres.

8. B. Farringthon, Ciencia y poltica en el mundo antiguo, Ciencia Nueva, Ma-


drid,1968.
9. F.Rodrguez Adrados, Ilustracin y poltica en la Grecia clsica, Alianza, Madrid,
1966, p.42.

21
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Y estas dos formas de pensamiento lgico (la ontolgica y la cos-


molgica) se proyectan en una tercera que las alberga, la antropolgi-
ca, referida al estudio del hombre en sociedad, a la polis (o comuna
restaurada). La primera, la ontolgica o de la inmutabilidad del ser,
se encuentra en la concepcin platnica no solo por su propuesta para
construir un orden social estable, permanente, sino por su ahistrico
mundo de las ideas. La segunda, la cosmolgica, se manifiesta prefe-
rentemente en Aristteles, por situar el objeto de anlisis para la com-
prensin de la poltica en la dinmica social y entender, por tanto, que
la realidad social, en cuanto cambiante, da lugar a mltiples diferencias
que se reflejan en las distintas constituciones que recoge (hasta150).

2) Aunque con algn reparo por la generalidad que supone, puede


afirmarse que el feudalismo como modo de produccin, y por consi-
guiente, tanto por la estructura de sus formaciones sociales como por la
ideologa legitimadora y tambin conformadora (dado el especfico pa-
pel de la ideologa en el precapitalismo), es un ejemplo histricamen-
te negativo de pensamiento crtico en cuanto es su ausencia lo ms ca-
racterstico. Existen ciertamente divergencias significativas o elementos
aislados10 pero, estrictamente, el pensamiento dominante es el dogmti-
co, que, al fundarse en elementos al margen de la razn (se ha definido
a la fe desde este punto de vista como una patologa de la razn) y,
aun en su manifestacin ms elaborada, la argumentatio, o disputatio,
se somete a la formulacin de partida o previa (dogma) sin poder tras-
pasarla, pues su objetivo es, por el contrario, confirmarla, de manera
que no solo no se progresa sino que, al final, se vuelve al principio. Por
eso, aunque discrepante, lo que puede llamarse pensamiento hertico es
tambin dogmtico y no tiene especial significacin desde este punto de
vista aunque histricamente sea significativo y muestre la vinculacin
material de la ideologa y sus discrepancias y cuya manifestacin ms
clara son, probablemente, las guerras campesinas.
Por eso, el ejemplo siguiente de pensamiento crtico est represen-
tado por la oposicin a este pensamiento dogmtico que supone el pos-
terior desarrollo del racionalismo a travs de sus dos formas bsicas: el
pensamiento cientfico y el pensamiento dialctico.

10. Se puede citar a Abelardo o, ms acentuadamente, lo que representan las herejas


y el pensamiento hertico, as como la corriente democrtica medieval (Juan de Salisbury,
Nicols de Cusa, Guillermo de Ockham, Marsilio de Padua) o, a medida que avanza la
fase de transicin, lo que supone el movimiento monarcmaco, Spinoza, Maquiavelo,
etctera.

22
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

El pensamiento cientfico como es bien conocido es el que a


travs de la observacin y la experimentacin descubre y comprueba
la existencia de legalidades necesarias, de fundamento inmanente y no
trascendente, tanto en el interior del pensamiento (la matemtica) como
en el exterior (la naturaleza) y que explican su ser, su existencia y fun-
cionamiento11. Y este s parece el lugar adecuado para destacar la gran

11. El pensamiento cientfico no solo se ha comportado como crtico en esa fase


histrica sino que tiene una potencialidad y vocacin crtica permanente, tanto respecto
del pensamiento dogmtico (que tambin ha prolongado su existencia hasta la actualidad,
aunque no sea con aquel carcter dominante) como respecto del propio paradigma cien-
tfico dominante tantas veces convertido en apoyo a ideologas e intereses de sectores so-
ciales poderosos. Solo como un ejemplo de esa vocacin crtica respecto del pensamiento
establecido, puede citarse lo que ocurre actualmente con el desarrollo cientfico cuntico,
tan poco divulgado en sus aportaciones bsicas cuando ya es una evidencia que ha termi-
nado con buena parte de la problemtica de la filosofa tradicional, en cuanto interrogantes
y cuestiones bsicas tienen ya una respuesta en ese mbito de la ciencia, que, a su vez, ha
removido supuestos centrales del pensamiento cientfico. Se puede por tanto afirmar (y lo
que se dice a continuacin, en lo que tiene de referencia cientfica, es una divulgacin
simplificada con la que solamente se quieren subrayar los aspectos crticos que se indi-
caban) que ese desarrollo cientfico cuntico implica una crtica en esos dos mbitos:
1) En el terico en cuanto ha supuesto romper con principios que parecan defi-
nitivos e insuperables (los avalaba hasta el sentido comn y la experiencia cotidiana)
tales como los siguientes:
a) Las partculas cunticas pueden existir, simultneamente, en distintos lugares del
planeta.
b) Asimismo se establece un entrelazamiento entre ellas a travs de espacios leja-
nos que produce, junto a su existencia individual, su inseparabilidad (en una especie
de globalizacin y relativa unidad planetaria que guarda alguna lgica con las concep-
ciones biolgicas de la tierra como organismo).
c) Igualmente se sostiene que las partculas cunticas guardan una relacin tan espe-
cial e intensa con el conocimiento u observacin de ellas mismas que su propia existencia
es dependiente de la informacin que suministran, pues, de un lado, las cambia y, de otro,
puede entenderse que existen o no en funcin de la misma.
De todo lo cual, y adems de las perplejidades que puede suscitar en el orden lgico
general, no cabe duda de que resulta afectado un principio tan incontrovertible como ha
sido hasta ahora el principio de contradiccin, en el que tantos saberes especialmente,
de nuevo, los dogmticos se fundamentan.
2) En el orden material, en cuanto cambia el concepto de produccin, que ha signi-
ficado, en todas las civilizaciones que han existido, la apropiacin (y, por tanto, transforma-
cin) de la naturaleza por el hombre. Porque ahora surge un significado distinto: no consiste
en la apropiacin y transformacin sino en descubrir y tratar de imitar, de reproducir, cmo
funciona la naturaleza (economa del conocimiento). As ocurre en dos campos bsicos:
a) En el de la computacin, en cuanto a que los descubrimientos sobre cmo se pro-
duce el fenmeno natural de la fotosntesis a travs de procesos de computacin suminis-
tran las bases para una generacin de computadores sustancialmente distintos y con posi-
bilidades desconocidas en los actuales.

23
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

aportacin de Kant en la materia en cuanto desarrolla esos dos aspectos,


pues, de un lado, el modelo de que se sirve para reconstruir la meta-
fsica es la matemtica pura as la llama que permite la formula-
cin de principios o juicios exclusivamente a priori, y, de otro como
en el orden natural mostraron los grandes hallazgos cientficos de los si-
glosxvii yxviii, establece una legalidad nueva para el conocimien-
to. Todo lo cual lo hace a travs de lo que l designa como crtica,
trmino que, adems, enfatiza al utilizarlo de forma reiterada y del que
se vale para expresar su posicin (Crtica de la razn pura, Crtica de la
razn prctica, Crtica del juicio), lo que justifica que se llame criticis-
mo a este sistema que hace del propio conocimiento (del conocer el
conocimiento), de la tica y de la esttica, su nuevo objeto, de manera
que esta crtica, el pensamiento crtico de Kant, afecta tanto al mtodo
como al objeto, lo que resulta necesario tener en cuenta a efectos de lo
que seguir despus.
Debe indicarse, asimismo, que antes de Kant en la fase ms
avanzada de la transicin del feudalismo al capitalismo (siglosxvi yxvii)
se produce una notable ambigedad en el interior de este tipo de pen-
samiento, precisamente porque se separa el mtodo del objeto (del con-
tenido). Es lo que ocurre en el interior del iusnaturalismo (racionalista),
la gran concepcin dominante del periodo, donde no solo se encuentran
grandes divergencias como sucede con la cuestin del pacto supues-
to bsico de la Escuela, sino que autores que acentan una base meto-
dolgica racionalista moderna, materialista, proponen un contenido
poltico que se puede considerar no correspondiente, anticuado, con-
servador (Hobbes). La cuestin desborda este mbito de anlisis que
remite a la caracterstica complejidad, confusin y contradiccin de las

b) En el de la energa, en cuanto no se trata ya de apropiarse y transformar materia-


les (por ejemplo, el petrleo) sino de descubrir cmo se producen determinadas formas
de energa en la naturaleza (de forma destacada la solar) para conseguir a travs de esos
procesos obtener la fusin (frente a la actual fisin) nuclear.
3) En el mtodo cientfico (experimental) con una revalorizacin de las construccio-
nes tericas que ciertamente no estn configuradas al margen de la experiencia pero que
tampoco la necesita, incluso en aspectos bsicos, en virtud de los modelos de realismo
dependiente en los que a diferencia de los convencionales la realidad y algunos com-
ponentes de la realidad se explican y en cierto modo existen a partir de y cuando se
cuenta con ellos en el modelo es lo que Higs hizo y no necesitaba comprobacin emp-
rica a la manera tradicional y es tambin lo que posibilita formulaciones como la que
sostiene que existen mltiples, innumerables universos y que son, adems, una predic-
cin cientfica. Finalmente, la relacin con algunos supuestos metodolgicos utilizables en
las ciencias sociales no es difcil de establecer y puede aadirles un elemento de legitimacin
cientfica en cuanto se les ha considerado, peyorativamente, excesivamente tericos.

24
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

concepciones e ideologas de esas fases avanzadas de transicin de uno


a otro modo de produccin, ya que las hace responder y hasta contener
elementos de ambos.
La otra forma de racionalismo a que antes se aluda es el pensamien-
to dialctico12. Aunque pensamiento dialctico y pensamiento cientfi-
co son formas racionales, se contraponen. El pensamiento cientfico, en
cuanto como se deca trata de descubrir las reglas, las leyes de cum-
plimiento necesario de la realidad natural, apunta a un determinismo de
los comportamientos, a un mecanicismo. Por el contrario, el pensamiento
dialctico, aunque tambin trate de descubrir y explicar el funcionamien-
to de la realidad (social), el movimiento de lo real, lo hace a travs de la
identificacin de las contradicciones bsicas que lo producen, pero de las
cuales surgir un resultado impredecible, no necesario y, por tanto, inclu-
ye, frente al mecanicismo, la indeterminacin, y, sobre la base de ambos
aspectos (identificacin de contradicciones e indeterminacin) permite
tomar actitudes e introducir elementos de influencia (se deca ya al princi-
pio). Se opone, pues, a todo positivismo (instalado en el statu quo) y abre
la posibilidad a la negacin de lo existente y, por tanto, al pensamiento
antisistema y, en consecuencia, al pensamiento utpico (entendido en la
forma en la que se dir ms adelante).

3) Aunque presenta una gran complejidad que hace difcil acotarla


y unificarla, la Teora crtica (as denominada por sus cultivadores) debe
figurar en una ejemplificacin como la que aqu se hace.
De manera inicial y general, se define, negativamente, por su opo-
sicin al irracionalismo que sirve de sustrato ideolgico a los fascis-
mos (la realidad histrica es incomprensible y solo elementos extrarra-
cionales como la voluntad, el poder o la fe permiten afirmarse ante
ella y dominarla) contra los que se posiciona y cuyo embate sufre (sus
representantes son violentamente perseguidos siendo el antes mencio-
nado Walter Benjamin una de sus expresiones ms dramticas). Posi-
tivamente, y tambin de manera general, se presenta como crtica
al marxismo clsico; as se la considera desde el interior de la misma:
se sita dentro del marxismo pero se configura como un marxismo
crtico13. Esta crtica desde dentro del marxismo (a veces se deno-
mina flexibilizacin de este) pone el acento en que, en la nueva fase

12. Aunque seguramente es innecesario subrayarlo, presenta dos formas histricas: la


idealista (Hegel) y la materialista (el materialismo dialctico que incorpora el marxismo).
13. J.M.Romero, H.Marcuse y los orgenes de la Teora crtica, Plaza y Valds, Ma-
drid,2010.

25
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

histrica, hay que revisar el anlisis marxista de la etapa liberal sobre


todo en el protagonismo que all tena la crtica de la economa pol-
tica y abrir una reflexin sobre los efectos negativos de la razn ilus-
trada por su potencialidad instrumental (Horkheimer) para poner en
riesgo la libertad, lo que lleva a dar ms relevancia a la crtica de los
aspectos ideolgicos, culturales y polticos.
No se trata como en ninguna de las ejemplificaciones que se to-
man en cuenta ni siquiera de una exposicin sinttica, sino del sentido
de su carcter crtico. En este caso, a la complejidad indicada, se aade su
extensin, en el doble sentido de comprender amplios desarrollos tem-
porales y espaciales (se distinguen varias generaciones en el desarrollo
de la teora con representacin en mbitos culturales y geogrficos muy
diferentes) y autores que se integran en ella con grados de intensidad y
en formas muy diferentes.
Por eso, una caracterizacin como la que aqu se hace es seguramen-
te tan simple como discutible. Pero, al menos desde la perspectiva que
interesa, cabe indicar inicialmente para salir al paso de alguna consi-
deracin que se le ha hecho debido a la postura antirrazn ilustrada
de alguno de sus miembros que se integra y mantiene en el raciona-
lismo histrico, hasta el punto de que se considera un denominador
comn (y como no se pueden encontrar muchos adquiere una especial
relevancia) entender que las patologas sociales producidas por el capi-
talismo son resultado de un dficit de racionalidad, y, en la misma l-
nea, el que la autorrealizacin individual (que se propugna) tenga que
vincularse a la colectiva o cooperativa para conseguirse no es tanto una
cuestin que tenga que ver con un enfoque o una base normativa, valo-
rativa o tica, cuanto una cuestin de racionalidad14; y se aade que las
circunstancias sociales que generan y conforman esas patologas tienen
la peculiaridad estructural de ocultarlas, lo que impide la reaccin frente
a ellas (la aparicin de resistencias productoras de subjetividades, segn
se vea antes en la consideracin general de la crtica); en virtud de las
posibilidades comunicativas o cognitivas (en el lenguaje de Habermas)
o, ms genricamente, de las distintas prcticas sociales y se incor-
poran algunos elementos del anlisis de Freud, esas patologas no se
perciben con el sufrimiento que deberan provocar y que movilizaran a
la razn como fuerza emancipadora. De todas formas, y como se indica-
ba, hay notables diferencias desde los comienzos (Adorno, Horkheimer)

14. A.Honneth, Una patologa social de la razn. Acerca del legado intelectual de
la Teora crtica, en G.Leyva (ed.), La Teora crtica y las tareas actuales de la crtica,
Anthropos, Barcelona,2006.

26
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

a sus desarrollos posteriores. En sus comienzos se entenda como obje-


tivo de la Teora crtica, la subversin social, a la vez que se tena
una concepcin de las sociedades capitalistas, cerrada, hermtica, en el
sentido de que se entenda que ese carcter (capitalista) era, estructural-
mente, su realidad, el origen de todo lo que ocurra en ellas y, por su-
puesto, del tipo de dominacin, por lo que no caba anlisis alguno que
se saliera de ellas, que incorporara algn elemento externo a ellas;
de ah que se atacara duramente la apelacin a cuestiones o ingredien-
tes metafsicos (esta es la base del rechazo de Adorno a Kant que le lle-
va a acusarle de abrir el camino que condujo a Auschwitz, a partir de
lo cual la metafsica deba ser abolida para siempre y la poesa haba
dejado de ser legtima).
En los desarrollos posteriores se tiene una concepcin ms abierta de
esas sociedades, se acepta la existencia en ellas de procesos sociales dis-
tintos y elementos nuevos de anlisis (como la aportacin de Erich Fromn
y su reinterpretacin del psicoanlisis o la de Walter Benjamin y su rein-
terpretacin del arte, redimindolo de su estricta naturaleza burguesa) y,
sobre todo, se observa un proceso de desmaterializacin progresiva de los
planteamientos y anlisis que se hacen (est ya muy presente en Hannah
Arendt y su consideracin autnoma de la poltica y desde luego en Ha-
bermas en el que ya predomina de manera destacada y central el concep-
to de sistema, recuperando, incluso, a Kant para introducir el elemento
normativo, moral, que se considera necesario y, sin embargo, ausente, en
la anterior Teora crtica).
Como valoracin muy general y sinttica (desde una perspectiva ex-
clusivamente actual y por ello con falta de perspectiva histrica) se le
atribuye, negativamente, su carcter estrictamente europesta y eurocn-
trico, as como sus notables dficits en materias bsicas (en un plantea-
miento tan ambicioso) como son el colonialismo y en general la proble-
mtica del Sur y de la periferia capitalista, as como su silencio sobre el
feminismo15; positivamente, se tiene un general aprecio a su honradez,
audacia y riqueza intelectual, tan sugerente que se confa en encontrar en
ella bases para un programa actual de pensamiento crtico, posicin que
proviene del Sur, es decir, precisamente del mbito sociocultural que se
considera ignorado por ella y en el que ha surgido una importante ma-
nifestacin de pensamiento crtico16.

15. E.Dussel, Desde la exclusin global y social. Algunos temas para el dilogo sobre
la Teora crtica, en G.Leyva (ed.), La Teora crtica y las tareas actuales de la crtica, cit.
16. G.Leyva, Presentacin, en La Teora crtica y las tareas actuales de la crtica, cit.

27
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

4) El ltimo supuesto que se contempla en esta enumeracin ejem-


plificativa y que comprende el momento actual representa una especial
dificultad para el pensamiento crtico.
Ocurre en todas las sociedades y fases de escasa movilidad, sin pers-
pectiva de transformacin, lo que se traduce, ideolgicamente, en un
tipo de pensamiento justificador y sin cabida para propuestas discre-
pantes, que, por otra parte, carecen o as parece de base real.
Ese pensamiento es tan dominante que termina aproximndose al dog-
mtico.
En Europa, tras la Segunda Guerra Mundial y a medida que se
considera desaparecido todo peligro o riesgo para el sistema, se de-
sarrolla ese pensamiento justificador que, en su manifestacin ms ex-
trema, tiene como hiptesis bsica el fin de la historia y, en la ms
moderada, el reformismo, que, en realidad, parte de supuestos ma-
teriales muy prximos al anterior: en cuanto no hay alternativa glo-
bal al sistema (por tanto, el fin de la historia) solo caben mejoras,
reformas parciales (desconociendo la lgica histrica segn la cual el re-
formismo solo tiene xito cuando la revolucin aparece como posibi-
lidad). Sobre esta base material del reformismo, surge un pensamiento
posmoderno que rompe con el pensamiento crtico global (fuerte)
tradicional o clsico, correspondiente a la etapa histrica en la que se
admita la posibilidad de alternativa (ruptura, cambio total, revolu-
cin) y se configura como parcial, fragmentario y el nico epistemo-
lgicamente vlido (correspondiente a la nica posibilidad del cam-
bio parcial).
Esta ltima etapa es tambin la que se corresponde con la vigencia
y crisis del Estado social al que se atribuye una importante cuota de res-
ponsabilidad en esta situacin. Se entiende que fue la estabilidad que
aport y la conflictividad que elimin, lo que, en buena parte, contribu-
y a fijar la imagen inmutable del capitalismo en la historia. Y, adems,
determin que la crtica, la protesta, abandonara el mbito socioecon-
mico (asegurado, garantizado por el Estado social) y adquiriese un ca-
rcter estrictamente cultural, rompindose la vinculacin entre uno y
otro. La expresin ms clara de ese hecho puede considerarse que fue
el movimiento de Mayo del68 protagonizado por los hijos del Estado
social, en cuanto como se deca asegurado su estatus socioecon-
mico familiar y personal y, por tanto, sin razones para criticar el modelo
social en su aspecto material, lo hicieron solo en el formal, en el cultu-
ral, en el sentido de que lo que haba que cambiar eran (exclusivamen-
te) sus mecanismos para realizarlo (sus convenciones, sus tradiciones, en
definitiva, sus formas autoritarias) sustituyndolas por formas ms libres

28
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

y creativas17. Esta ruptura entre la base material y la propuesta cultural


se extiende a las distintas formas artsticas en lo que se entiende como
el bienestar de la cultura de masas (J.L.Pardo) a que conduce ese Es-
tado del bienestar (expresin que se utiliza en lugar de la de Estado so-
cial); se trata de una despreocupacin o ms objetivamente de una
descontextualizacin respecto de toda problemtica social que se ma-
nifiesta desde las distintas expresiones informales como el arte pop
(se ha sealado la ausencia en las letras de los Beatles de la menor carga
social aunque s la prueba y esa sera la ruptura cultural de que
se poda hacer buena msica fuera de los cnones clsicos; Warhol es,
en pintura, el icono correspondiente) a la abstraccin plstica o el for-
malismo literario18. Inicialmente, la respuesta ms generalizada fue de
rechazo y perplejidad, ya que estas nuevas expresiones culturales rom-
pan la tradicional y supuesta equivalencia o, al menos, cierta corres-
pondencia entre trabajo, esfuerzo, mrito y coste de los productos
en el mercado y se entenda que aquello no era msica (intencionado
ttulo del libro de J.L.Pardo) o no era pintura, en cuanto as se en-
tenda no incorporaba esos ingredientes (en este sentido se ha afirma-
do que se rompa la ley del valor, hecho que, por otra parte, s se da en
el Estado social, en cuanto los derechos sociales en principio no se
corresponden, no equivalen a mritos, esfuerzos personales sino
que, objetivamente, se relacionan con situaciones y necesidades, aunque
justamente una de las manifestaciones de la crisis del Estado social fue
establecer esa correspondencia, al exigir cada vez ms requisitos perso-

17. J.L.Pardo, Esto no es msica, Galaxia-Gutenberg, Barcelona,2007.


18. Es significativo lo ocurrido en Espaa en la literatura. En pleno franquismo surge
una corriente literaria formalista, de origen y vocacin claramente elitista (desde El Ja-
rama de Snchez Ferlosio a Volvers a Regin de Juan Benet), descontextualizada, configu-
rada desde la fuga de la realidad (y sin necesidad del respaldo del Estado social, inexisten-
te), y sin negar su carcter renovador y de aportacin desde otras perspectivas, desde
ese elitismo, a la vez que desde su comodidad en la Dictadura, hacen objeto de crtica
distante y satrica a la corriente de literatura realista (en cuanto comprometida y de denun-
cia de la Dictadura, y por tanto, arriesgada y reprimida) a la que despectivamente designan
como literatura de la berza (La mina de Lpez Salinas; La Piqueta de A.Ferres; Central
elctrica de Lpez Pacheco). Sin embargo, autores distintos, como Martn Santos (Tiempo
de silencio) o Martnez Menchn (Cinco variaciones), mostraron que se poda hacer con
gran dignidad una esttica crtica. M.Delibes es, en este orden de ideas, representativo
en cuanto expresin de las ambivalencias y tensiones del periodo: en la simplificacin que
aqu se hace, es, inicialmente, realista (especialmente en obras como Las ratas) aunque
no militante ni comprometido en la lnea de los anteriores, y obtiene desde el principio
un notable reconocimiento; sin embargo trata en cierto momento (Cinco horas con Mario)
de incorporarse a aquel modernismo formalista que, por otro lado, lo considera simple-
mente como un costumbrista castellano.

29
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

nales para tener esos derechos). El rechazo no dur demasiado y el mer-


cado mostr de nuevo su capacidad para transformarlos en mercancas y
hasta condicionar su produccin. En los casos de la msica y la pintura,
el proceso fue ms claro, pero tambin se produjo en la literatura (en
sentido amplio cabra decir) si bien ms sofisticado al intervenir, adems
del mercado, la Academia (y ambos interrelacionados como receptor y
condicionante). El hecho est detrs de conocidos boom literarios sufi-
cientemente analizados19.
Estos movimientos (empezando por Mayo del68) sirvieron para su-
ministrar elementos de coartada ideolgica cuando lleg la crisis del Es-
tado social: haba que devolver al individuo su libertad y dignidad, ha-
cindole responsable de su suerte sin ser dependiente del Estado; por
otra parte, el Estado solo deba responder de la asistencia al menestero-
so, privatizndolo, en el sentido de que el Estado se comportara como
el individuo en su mbito privado: practicando la virtud de la caridad.
La actual crisis ha aadido los elementos bien conocidos de la insoste-
nibilidad del Estado social, as como la inevitabilidad e indiscutibilidad
de la respuesta a esta, sobre lo que se volver ms ampliamente.
Por todo ello y limitando las referencias al momento actual, el pensa-
miento crtico se ha desenvuelto en difciles circunstancias tanto para su
aparicin como para su difusin. De todas formas, la problemtica que
plantea el que hoy aparece como pensamiento crtico (el que representan
autores como los que aqu se utilizan y citan en el lugar correspondiente)
es la de descubrir dnde puede estar y cmo se puede contribuir a con-
figurar una alternativa. Con las dificultades que tiene abstraer algn ele-
mento comn a propuestas diferentes, cabe indicar lo siguiente:

1) Se aprecia un cambio metodolgico, porque, aunque en todos se


trata de buscar el anlisis y descubrir el sentido del movimiento de lo
real (un objetivo del pensamiento crtico clsico de procedencia mar-
xista), se advierte un cambio importante en el entendimiento de la dia-
lctica que reviste dos formas distintas: una es la que separndose
del marxismo clsico en el que se percibe todava una clara influencia
hegeliana considera que ese movimiento de lo real no tiene por qu

19. Este proceso lo descubre y denuncia lcidamente D.Tabarosky en Literatura de


izquierdas, Periferia, Cceres,2010. Critica fundamentalmente a buena parte de la literatura
que se presenta como comprometida aunque su propuesta sobre qu es el espacio autn-
ticamente literario si bien tiene un punto de partida aceptable y que puede extenderse a
otros mbitos (incluido el del constitucionalismo crtico: ni Academia ni mercado) se
resuelve finalmente en un ensimismamiento y en una autorreferencia que plantea dudas so-
bre el significado real que se pretende con una pureza radical (ser de izquierdas).

30
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

conducir a una sntesis integradora, sino que por el contrario puede


incluir no solo elementos no integrables en el sistema sino desestructu-
rantes; la otra es la superacin binaria de la dialctica al fragmentarse
la contradiccin y aparecer, por consiguiente, la multipolaridad.
2) El objetivo bsico es identificar y contribuir a configurar el su-
jeto histrico (por utilizar tambin el trmino clsico pero sin el sen-
tido unitario que l conllevaba) que pueda incorporar y llevar adelante
una alternativa al sistema. En este sentido se coincide en la prdida de
protagonismo nico del proletariado como elemento real y de la cla-
se como categora, apuntndose a una fragmentacin de lo que antes
apareca como sujeto unitario. Se difiere no obstante en su composi-
cin, distinguindose:
La posicin que (desarrollada sobre todo por Negri y Hardt) pro-
pone el concepto de multitud para indicar el conjunto de singulari-
dades subjetivas, de componentes sociales muy diversos que, en la in-
tercomunicacin y cooperacin (a travs de las nuevas posibilidades de
trabajo inmaterial, redes sociales, etc.), configuran un espacio nuevo, el
de lo comn, que es ya en s mismo y en su configuracin participada
(nueva forma de democracia) un espacio comunista.
La posicin que entiende la situacin actual como atravesada por
mltiples movimientos que sin hacer una oposicin frontal abren
fisuras y grietas en el sistema capitalista, creando mbitos extrasistema
(desde distintas perspectivas: De Santos o Haloway).
La que parte de la existencia de una especie de sujeto variable,
en cuanto considera como tal una entidad social a la que designa como
pueblo (es lo que se conoce como concepcin populista de Laclau)
pero que a diferencia del concepto tradicional de pueblo no tiene una
existencia consolidada y nica, sino que se configura de forma distinta
en torno a demandas cambiantes y coyunturales.
Este pensamiento crtico actual supone tambin el fin del protago-
nismo del pensamiento crtico europeo, del Norte, e incluye en muy
importante medida el pensamiento crtico del Sur, con lo que impli-
ca de recuperacin de planteamientos epistemolgicos vctimas hasta
ahora del epistemicidio (Boaventura de Sousa) del Norte, otra de las
formas de dominacin, tales como los que aportan los estudios pos- o
decoloniales.

A partir de los ejemplos de pensamiento crtico que se han ex-


puesto y aunque cabra deducir conclusiones ms complejas, interesa
aqu destacar y retener la de que, en una u otra forma, y dependiendo
de perspectivas y mbitos histricos distintos, el pensamiento crtico se

31
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

relaciona intensa y directamente con el conflicto que en ellos aparece


como bsico o principal. Expresado sintticamente se considerar, pues,
en adelante, al pensamiento crtico como el pensamiento del conflic-
to. De ah que aparezca y se desarrolle cuando se percibe la posibilidad
de una existencia distinta en el orden real y la de expresarla en el orden
intelectual. Por eso es tambin el pensamiento de la contradiccin en
distintas variantes y, por tanto, dinmico y, en este sentido, histrico.
Sobre la base de todo ello, incluye como ingrediente fundamental un
elemento utpico, sobre lo que hay que hacer alguna precisin; porque
al pensamiento utpico se le ha rechazado (adems de por la vulgariza-
cin de utopa como sueo o realidad inalcanzable) desde el marxismo
clsico al oponer pensamiento utpico a cientfico y por tanto vincular
utopismo a irracionalismo y, desde posiciones actuales (Richard Gunn),
al entender que este pensamiento utpico y sus propuestas se situaban
en el espacio, en el sentido de propuestas estticas, de meta, de fina-
lidad, de tierra prometida, y que, en cierta forma, tambin inclua
(como se contiene en otras propuestas de la concepcin de la historia
anteriores a la actual antes denunciada y de la que es un claro ejemplo
la hegeliana20), el fin de la historia, por lo que se propone que a este
pensamiento utpico se oponga un pensamiento apocalptico en el
sentido de que se site en el tiempo, en un tiempo apropiado, no ya
como duracin sino como ruptura, como impulso sucesivo y nuevo, no
en el que se est sino con el que se hace.
En lo que se refiere al primer rechazo, no hay mucho que decir por-
que se trata de un objeto distinto como es el que comprende desde las
utopas histricas (clsicas y renacentistas) a las que, en cuanto tienen
una matriz intelectual semejante, represent el que llam precisamen-
te socialismo utpico.
Respecto del segundo rechazo, hay que sealar que lo que se toma
y describe como pensamiento utpico (espacial, esttico) no es tal. En
su formulacin ms moderna (de Mannheim a Bloch) el pensamiento
utpico no es una construccin de llegada, de trmino, sino que, inte-
grndose en el racionalismo histrico, expresa una potencialidad del
presente que puede activarse, ya que lo real est siempre en proceso
(Bloch); es decir, una va fuera del presente o contra l, racionalmente
transitable, posible, a partir de la situacin actual. Asimismo, ese racio-
nalismo histrico en el que se incluye el pensamiento utpico no admi-

20. P.Anderson, Los fines de la historia, Anagrama, Barcelona,1996. El fin de la his-


toria (su perfeccin ltima) tiene lugar con la aparicin de desarrollos propios del Estado
(alemn), en la concepcin de Hegel.

32
PENSAMIENTO CRTICO: CUESTIONES RELEVANTES PARA LA PROPUESTA

te un elemento revelador, proftico, futurible o imaginario que se


asocia al pensamiento apocalptico que se propone.
En la fase actual del capitalismo, la configuracin de un pensamien-
to crtico como pensamiento del conflicto en las sociedades o formacio-
nes sociales correspondientes tiene una especial dificultad derivada de
la caracterstica opacidad del funcionamiento capitalista. Porque a dife-
rencia de los modos de produccin anteriores que vivan se susten-
taban ideolgicamente de la transparencia, de la claridad y rotundi-
dad justificadora e irresistible en la exposicin de sus fundamentos (se
explica y justifica la diferencia libre-esclavo en un caso o el orden esta-
mental en otro), el capitalismo es fotofbico, vive en y de la oscuri-
dad de sus bases y funcionamiento que alcanza ahora su mxima sofis-
ticacin. En este sentido se puede decir que expulsa al hombre (como
sujeto) de la historia, en cuanto le oculta su situacin real as como sus
posibilidades y capacidad de actuar sobre ella y, por tanto, de cambiarla.
Se produce as un extraamiento de lo humano reducido a funciona-
lidad sistmica, una configuracin desde esa perspectiva cosificada
y no humana de las relaciones (sociales) entre los hombres, por lo que
puede concluirse que el capitalismo supone un bloqueo histrico de la
razn. Por consiguiente, el pensamiento crtico tiene segn lo que se
indicaba antes al hablar del supuesto tico-epistemolgico como ob-
jetivo moral y racional contribuir al desbloqueo histrico de la razn, a
posibilitar el despliegue de sus posibilidades cognitivas y comunicativas
que destruya las falsas conciencias y percepciones del mundo y permita
liberar y actuar a las fuerzas sociales que en cada momento y lugar pue-
dan encarnar el sujeto histrico. Porque, en ltimo trmino, el pensa-
miento crtico puede considerarse como el esclarecimiento y autocon-
ciencia de los conflictos, luchas y esperanzas de una sociedad as como
de la forma de intervenir en ellos.
De todo lo dicho cabe concluir que el pensamiento crtico se carac-
teriza por estas tres notas:
1. Es el pensamiento del conflicto, en cuanto lo expresa e intervie-
ne en l tomando partido.
2. Es un pensamiento racional, con una caracterstica muy espe-
cfica: producir la liberacin, el desbloqueo, de la razn posibilitando el
despliegue de sus capacidades comunicativa y cognitiva, introduciendo
al hombre en la historia (hacer de la historia una historia con sujeto)
con la posibilidad de aduearse de ella.
3. Segn lo anterior, es el pensamiento de lo real, destruye las fal-
sas conciencias, las opacidades e ideologas y se constituye en autocon-
ciencia de una sociedad, de sus luchas y de sus esperanzas.

33
III

El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

1. Su imposible existencia en el Derecho precapitalista

Desde una perspectiva histrico-materialista, se sostiene que el Dere-


cho, propiamente, es producto de las sociedades de clases y, por tanto,
solo cabe considerar su existencia a partir de la aparicin de este tipo de
sociedades, lo que desplaza la cuestin a la de fijar ese momento.
Por otra parte, desde una perspectiva de exigencia tcnico-jurdica,
se sostiene tambin que el Derecho en sentido moderno, con todas las
implicaciones que supone la realidad y la categora de ordenamiento ju-
rdico, solo puede considerarse que aparece y se hace posible a partir de
la racionalizacin jurdico-poltica que conlleva, de una parte, la Revolu-
cin francesa que se proyecta en un Derecho positivo muy desarrollado
tanto pblico (constituciones) como privado (cdigos civiles) y, de otra,
la racionalizacin tcnico-jurdica, en gran medida antirrevolucionaria,
que (prcticamente al margen de un Derecho positivo pblico y priva-
do mucho ms pobre) construye tericamente la dogmtica alemana (y
que paradjicamente suministrar las bases ms slidas del positivismo
jurdico).
Aunque probablemente las dos son discutibles, su relativa coinci-
dencia en sealar cul es el tiempo decisivo (la aparicin e imposicin
como dominante del modo de produccin capitalista) sirve aqu para
formular una hiptesis de partida que, aunque no se fundamenta en nin-
guna, se relaciona con las dos y tiene ingredientes de ambas (histrico
y tcnico-jurdico respectivamente). Es la siguiente: aunque desde pers-
pectivas menos rigoristas y excluyentes se pueda aceptar la existencia de
un Derecho, una normativa y su correspondiente instrumentacin en
las sociedades precapitalistas (con enormes diferencias entre ellas como

35
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

las que separan a Grecia de Roma) lo que s parece sostenible es la imposi-


bilidad de que exista un Derecho o un pensamiento jurdico-crtico en el
sentido en que se hablaba antes del pensamiento crtico como Derecho
del conflicto (carcter bsico del que en realidad derivaban los otros de
desbloqueo de la razn y autoconciencia social) en cuanto que justamen-
te ese Derecho, en ese tipo de sociedades, realiza, objetivamente, la fun-
cin de producir la inexistencia del conflicto (dominantes-dominados)
ya que una de sus partes (esclavos en un caso, siervos en otro) no existe
como tal para el Derecho.
Podran terminar aqu las referencias a estas sociedades desde este
punto de vista y estara justificado. Sin embargo tambin caben algunas
consideraciones porque, aunque en sentido propio desaparece el con-
flicto que aqu se tiene en cuenta (dominantes-dominados), no deja de
producirse, aunque revista otros caracteres, en el interior del grupo
dominante, lo que (junto a algunas otras observaciones sobre estas so-
ciedades) puede contribuir, aunque sea de manera imprecisa, junto a
observaciones sobre lo que no es, a perfilar el sentido de lo que es,
adems de lo que puede representar desde el punto de vista metodo-
lgico.
Desde estos supuestos se puede partir de la distincin-contraposi-
cin Derecho natural-Derecho positivo como una cierta base para en-
contrar ah algn tipo de conflicto y de Derecho o pensamiento jurdico,
solo en ese sentido, crtico.
Porque se acepta de manera generalizada que toda la historia del
Derecho (aunque en realidad sea solo la europea) est recorrida por esa
distincin o contraposicin. Por eso no cabe eludirla aunque interese
aqu muy colateralmente. Se trata de una distincin histrica, cambian-
te y con diferente relevancia en cada fase. Este carcter histrico se ha
manifestado en el significado de cada uno de sus dos trminos (aunque
el Derecho natural ha sido el ms problemtico) y el de la relacin entre
ellos. En el pensamiento clsico (en Grecia y Roma, modos de produc-
cin esclavistas) lo que puede entenderse como Derecho natural se re-
laciona en ambas culturas con la idea de comn (koinos) o general
(omnes gentes) en cuanto derivado de una vaga idea de Naturaleza (en
Grecia y pese a alguna referencia mtica como la habitualmente citada
invocacin de Antgona, parece que encaja ms con una integracin en
las leyes generales de funcionamiento del cosmos y, por tanto, pertene-
ce ms al pensamiento lgico segn lo que se dijo en el captulo ante-
rior; en Roma aunque se parte en las Instituciones de quod natura
omnia animalia docuit, se habla despus de quod vero naturalis ratio
inter omnes homines constituit).

36
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

Por lo que se refiere al Derecho positivo, aunque con diferentes


formulaciones, se coincide en que es el que cada sociedad establece,
por lo que en Roma, siempre con una expresividad jurdica mucho ms
desarrollada, se entiende que es ius civile (id ipsius proprium civita-
tis, I,1,2,1).
Finalmente, cabe decir que no se establece ninguna relacin de supe-
rioridad entre uno y otro si bien siempre se aplica el positivo (lo particular
prevalece sobre lo general), de ah que aunque este anlisis sea superficial
y breve, se aprecia que no cabe encontrar aqu aspectos que se relacionen
con algo prximo a un Derecho crtico.
Por eso hay que volver al mbito exclusivo del Derecho positivo.
Pero, como antes se deca que este Derecho exclua el conflicto (domi-
nantes-dominados) y en sentido riguroso y tcnico era el Derecho del
grupo dominante, lo que se aproxima ms, al menos metodolgicamen-
te, al objetivo pretendido (aunque debe repetirse que no se ajusta estric-
tamente a l) es plantear las posibles contradicciones en el interior de
ese Derecho positivo, es decir, en el interior del grupo dominante, en-
tre sus componentes.
Esta caracterstica no puede llevar a menospreciar el papel de los ele-
mentos superestructurales (ideolgicos sin duda pero tambin los polti-
cos y jurdicos) porque precisamente en el precapitalismo esos elemen-
tos tienen una importancia decisiva en el mantenimiento y continuacin
del sistema, configurando lo que se ha llamado el elemento dominan-
te del modo de produccin (la relacin de esclavitud o de servidum-
bre como portadoras del complejo ideolgico y jurdico poltico bsico
para su reproduccin). El medio histrico en el que se desenvuelven las
distintas formaciones sociales condicionar la importancia respectiva de
cada uno de esos elementos. As, en Grecia ser el poltico, en Roma ser
el jurdico, en el feudalismo ser el ideolgico.
En Grecia, la importancia poltica deriva del papel determinante de
la comunidad, que prevalece sobre el individuo. Se es ciudadano porque
se pertenece a y se participa en la comunidad, hasta el punto de que la
propiedad (en este caso de la tierra) tiene tambin un ingrediente comu-
nitario en cuanto se tiene en cuanto y porque se es ciudadano. Se produ-
ce as una vinculacin inseparable poltico-econmica que se completa
con la militar en cuanto el soldado (hoplita) es el ciudadano que se cos-
tea su armadura. Es una estructura cerrada, a la defensiva, de pequeas
comunidades cuyo mayor problema es subsistir. De ah que el Derecho
sea sobre todo Derecho poltico. Ese es el sentido del nomos. Tiene
dos significados: en sentido amplio es la sntesis de los elementos socia-
les, culturales y morales que configuran lo que puede llamarse el or-

37
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

den general de la polis. Por eso es el prevalente en cuanto todo debe


subordinarse a l y el conflicto posible se tiene que resolver siempre de
esa forma; el otro significado o contenido de nomos lo componen las
medidas tomadas por la asamblea o las resoluciones de las autoridades.
Pero, aun este, es bsicamente poltico en el sentido de que se refiere o
a la organizacin y funcionamiento de la ciudad o, cuando se refiere
al individuo, es siempre en cuanto ciudadano (o a las formas de partici-
par o de regular sus actividades privadas en funcin de la polis como
ocurri con la unificacin del matrimonio o del incumplimiento de
sus deberes ciudadanos como sucede con el juicio por ostracismo). En
estas circunstancias de extrema rigidez, se entiende que ni el conflicto
interno se plantea. El nico que cabra sera el que planteara la oposi-
cin individuo-comunidad que podra verse en la actitud de los sofistas
(el hombre es la medida de todas las cosas, de Protgoras) o en la pro-
puesta de tica individual, de Scrates.
El predominio de lo poltico, de la polis, es tal, que tuvo una influen-
cia decisiva en el paso del pensamiento mtico al lgico y, dentro de este,
en el cientfico, en cuanto el modelo social se utiliza para explicar desde el
cosmos al organismo humano. De ah que precisamente la crisis de la polis
se produce cuando se rompe aquella estructura a travs de la desaparicin
de la vinculacin equilibrada entre ciudadano y propiedad (territorial), es
decir, contra el nomos o Derecho de la polis.
En Roma, la ciudadana es tambin el concepto fundamental. Pero
en este caso su contenido bsico es jurdico. Es lo que configura el fun-
damental concepto del status civitatis que aunque tiene aspectos pblicos
(sufragii, honorum) junto a los privados (commercii, testamenti factio,
connubi), de una parte, son los dos estrictamente individuales y, de otro
(al desaparecer aquella idea fuerza de la comunidad, de lo pblico), es
notable el predominio de lo privado. Es una caracterstica que se exten-
der despus y tendr manifestaciones en otras pocas y con especifi-
cidades distintas (por ejemplo, como se apuntaba antes en la dogmtica
alemana del Derecho pblico), pero ya aparece en Roma: la configura-
cin del Derecho pblico a partir del Derecho privado. En Roma ser a
partir del conjunto de facultades que tiene el pater familias y que se resu-
men en uno de los conceptos de ms densidad jurdica de toda la historia
del Derecho como es el de manus (que comprende el dominium sobre las
cosas y la potestas referida a las personas, de donde surgirn, respectiva-
mente, los conceptos de imperium y auctoritas en el Derecho pblico).
Por eso y pese a que en el conocido texto de Ulpiano que se recoge en
el Digesto se hable en un tono equilibrado (duae sunt positiones: pu-
blicum et privatum) lo cierto es que privatum (quod ad utilitatem sin-

38
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

gulorum pertinet) tuvo mucho ms desarrollo que publicum (quod ad


statum rei romane expectat), incluida la poca de las Constitutiones (im-
periales), aunque por lo que se refiere a este ltimo aspecto, publicum, se
ha considerado siempre que el escaso desarrollo o precisin de la Cons-
titucin romana la dot de una flexibilidad apta tanto para su aplicacin
a otros pueblos como para su integracin, es decir, era la adecuada para
una sociedad a la ofensiva, frente a lo que era la polis.
La base de este predominio del factor individual (privado) fue la im-
portancia que progresivamente adquiere en Roma, a medida que se ex-
pande, la propiedad individual. Este predominio y carcter fundante
de la propiedad es lo que explica los conflictos jurdicos que se produ-
cen dentro del sistema romano, aunque si bien tienen su base en lo pri-
vado, en la propiedad, como se acaba de decir, o en la ausencia de ella,
sin embargo, su lugar privilegiado de expresin y desarrollo es el mbito
de lo pblico. Es donde se manifiestan los dos conflictos bsicos: el de
ciudadanos ricos-ciudadanos pobres (patricios-plebeyos pobres) que se
manifiesta en el episodio del monte Aventino, primera lucha de la ple-
be por la publicacin del Derecho de la que surgieron las XII Tablas y
el que tiene lugar entre ciudadanos ricos entre s (patricios-plebeyos ricos
y oligarquas provinciales para acceder al ius honorum) y que da lugar a
la aparicin del tribuno de la plebe.
En el feudalismo, se deca, el elemento dominante fue el ideol-
gico, en cuanto lo fundamental (para su mantenimiento) era la legiti-
macin general del ordo estamental, trasunto del plan divino de la his-
toria que haba colocado a los hombres en el lugar, en el estamento
adecuado, de donde se deduca que la primera obligacin de cada uno
era permanecer en ese lugar y, asimismo, que alterar ese ordo era ir con-
tra la voluntad divina. Desde este supuesto se entiende que ahora la dis-
tincin Derecho natural-Derecho positivo tenga otro carcter, pues, en
cuanto el Derecho natural es expresin de la voluntad divina, dado a
conocer a los hombres mediante la razn natural, la relacin entre Dere-
cho natural y Derecho positivo es jerrquica, tanto en el sentido formal
(en el de que el Derecho positivo deriva del natural sea per conclusio-
nem por deduccin necesaria o per determinationem aplicacin
concreta, mbito en el que se reconoce al legislador la capacidad para
dotar de vigor a la ley positiva) como en el de contenido o material al no
poder transgredirla. En este esquema no cabe contradiccin entre uno
y otro, lo que se refuerza por el carcter dogmtico de esta ideologa
frente a la que no cabe discrepancia, por lo que, como antes se deca, ni
siquiera el pensamiento hertico puede considerarse pensamiento crti-
co al menos en el orden terico, si bien en el prctico podra hablarse

39
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

de otra cosa (con mucha frecuencia las herejas, incluso las que tuvie-
ron unos efectos prcticos como las guerras campesinas, se mantenan
dentro de ese marco general ideolgico).
De nuevo, por tanto, la nica posibilidad de divergencia o conflicto
(siempre intrasistema) est en ese derecho positivo medieval.
Es una caracterstica general del feudalismo europeo que el univer-
salismo que conlleva la ideologa religiosa y trascendente del ordo se so-
brepone a una realidad fragmentada socioeconmica y polticamente,
de manera que aquel no pas de aparecer como un desideratum a veces
justificador de imperios o conquistas.
En el Derecho, esta fragmentacin es doble: social (estamental), lo
que da lugar a un sistema jurdico que expresa y legitima la desigualdad
social por lo cual tiene ms de privilegio o elemento subjetivo que de
norma u objetivo, y local, cuya fuente, tanto en el sentido de origen o
validez como de fundamento de su fuerza vinculante, es el pasado, la
historia, la tradicin, proyectada en la costumbre. Es lo que conforma
el viejo y buen derecho1. Es una fuente del Derecho esttica ajusta-
da a una sociedad inmvil que aspira a seguir sindolo con esa concep-
cin del tiempo de inspiracin teolgica como continuo presente.
Sin embargo, el feudalismo como modo de produccin, es, de todos los
que han existido, el que tuvo siempre una base ms inestable y un ma-
yor grado de inviabilidad: la incapacidad de su estructura econmica
rgida formada por unas fuerzas productivas y relaciones de produc-
cin fundamentadas en la servidumbre, para conseguir un aumento de
la productividad frente a las crecientes necesidades de renta de la cla-
se dominante, la nobleza, configuraban una contradiccin insuperable;
precisamente los intentos de hacerlo a travs de la guerra y distintas
formas de coaccin extraeconmica se convirtieron en mecanismos
de destruccin de esas fuerzas productivas, bien visible en los conocidos
fenmenos de huida, despoblacin de los campos, etc. La lentitud de su
cada solo se explica por la singular funcin que desempea la superes-
tructura en el precapitalismo, en este caso la ideologa primero y el nivel
poltico (el Estado moderno) despus.
El problema y objetivo primordial de este tipo de sociedad es como
ocurra en la polis, aunque naturalmente por otro tipo de causas per-
manecer. Por eso el conflicto ms importante intrasistema se dio
entre quienes trataban de mantenerse en el sistema sin ms pretensin
que la defensa de sus especficos intereses estamentales y quienes incor-

1. M.Garca Pelayo, La idea del Derecho en la Edad Media, en Del mito y la ra-
zn, Revista de Occidente, Madrid,1968.

40
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

poraban objetivamente la defensa del sistema en su conjunto que, con


frecuencia, implicaba o se perciba como un ataque a aquellos.
Inicialmente el concepto de pactum, como expresivo del orden po-
ltico (otra vez una categora jurdico-privada como es el contrato sirve
de base al Derecho pblico), indicaba una conciliacin entre las partes de
ese conflicto todava incipiente (la Carta Magna es, posiblemente, su
mxima expresin formal y significa, desde este punto de vista, que,
tambin basndose en aquella categora de Derecho privado, la fuente de
ese Derecho es el acuerdo). Pero, en la medida en la que se acenta
la ruina del sistema, el acuerdo entre esas partes (en el lenguaje feu-
dal, monarca-sbditos) se convierte en enfrentamiento. Y alcanza su
expresin ideolgica entre los que defienden el viejo Derecho y los
que frente a l defienden el Derecho nuevo, creado no descubier-
to como las viejas costumbres por el legislador. Los argumentos
utilizados (del tipo de quod omnes tangit ab omnibus debet compro-
bari o ab omnibus aprobetur, de un lado y del tipo de la frmula
romana quod principi placuit habet legis vigorem, as como el apo-
yo en la expresin legibus solutus referida al monarca, de otro) han
inducido a veces a entender que se planteaba ya la oposicin democra-
cia-absolutismo. Lo cierto es, sin embargo, que ese conflicto se man-
tiene todava en el horizonte feudal, porque, si bien la postura que
defenda el fortalecimiento del legislador estaba ms en la direccin o
el progreso de la historia, si se puede hablar as, en cuanto avanzaba
hacia un Derecho ms general y objetivo, como lo expresa ya la esco-
lstica2, hay que sealar que cuando se habla en el argumento anterior
de omnes, u omnibus, tiene siempre un contenido estamental, son los
maiores o meliores terrae.
La ltima fase de transicin del feudalismo al capitalismo (siglosxvii
yxviii), enormemente compleja y reducida aqu a la inevitable simplifica-
cin de lo que se pretende, est protagonizada y recorrida por el iusnatu-
ralismo racionalista, deudor, como casi todas las manifestaciones cultu-
rales y cientficas del periodo, de la idea de naturaleza, desprovista ahora
de todo carcter trascendente tanto en el orden fsico como en el social y
humano. A partir de ah, la bsqueda de su racionalidad (tambin recuer-
da la actitud ante el cosmos en Grecia) es tambin la de su legalidad, de
sus leyes, en todos los mbitos y, por tanto, tambin en el social.

2. Aunque inicialmente se puede entender como una sntesis entre ambas posiciones,
lo cierto es que se inclina por ese Derecho nuevo, objetivado, general y racional. La Ley se
entiende ya como ordenatio rationis, con un fin tambin objetivado ad bonum commune
pero, en definitiva, formulada, bien que solemniter, por quien curam communitatis habet.

41
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

A partir de aqu, y en lo que se refiere ya a la concepcin iusnatura-


lista, cabe hacer, desde la perspectiva del conflicto, dos observaciones:
1) De un lado, que se trata de una concepcin, de una ideologa, pro-
pia de una fase de transicin de un modo de produccin a otro. Y que
este tipo de concepciones ideolgicas son, por esa razn y se apunt
antes, complejas y contradictorias en cuanto se encuentran en ellas
elementos de uno y otro al no dominar ninguno. De ah que en el ius-
naturalismo se encuentren (a partir de algunos elementos compartidos
como son el que los hombres tienen la misma naturaleza por lo que to-
dos son libres e iguales; que la sociedad surge mediante un acuerdo en-
tre ellos; que la libertad es la base de ese acuerdo y del Poder en cuan-
to tiene que ser consentido) posiciones liberales (Locke), absolutistas
(Hobbes) e incluso democrticas (Rousseau), que expresan esa con-
tradiccin compleja.2) Por otro, la distancia, diferencia y tambin en
cierta forma la contradiccin, que existe entre buena parte de autores
delxvii (Puffendorf o Grocio), en realidad los maestros que sentaron
los principios, y los del xviii que sacaron las consecuencias. Sobre esta
base se ha acusado a los primeros de que si bien sentaron las bases para
un poder consentido y limitado por el Derecho (en este sentido, anti-
sistema respecto del absolutismo dominante), sin embargo convivan
pacficamente con el absolutismo (incluso, personalmente, en sus Cor-
tes) a travs de extraos argumentos que justificaban la excepcin en la
aplicacin de sus principios (por ejemplo que el consentimiento, cuando
el Poder y el Derecho eran duraderos, haba que suponer que de alguna
manera se haba prestado en un momento anterior o que era tcito o
implcito). En cambio, autores del xviii (Sieys o Rousseau) s exigieron
un poder construido conforme a los principios, lo denunciaron cuando
no era as y contribuyeron a configurarlo pblica y abiertamente, ahora
claramente en posiciones jurdicas y polticas antisistema.

2. El pensamiento crtico-jurdico en el capitalismo

2.1. Exclusiones: formalismo y garantismo

Sobre el pensamiento crtico-jurdico en el modo de produccin capita-


lista, cabe hacer algunas consideraciones previas:
a) No tiene objeto partir, como en los modos de produccin ante-
riores, de la relacin Derecho natural-positivo, porque aunque se acep-
te, como antes indicaba, que recorre toda la historia del Derecho, ahora
ya el pensamiento crtico-jurdico hay que buscarlo en otros mbitos,

42
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

pues en el capitalismo ya existe el conflicto y el Derecho lo oculta


pero no lo elimina, lo que permite, pues, una crtica al sistema jurdico
al que ambos pertenecen y a los que, en todo caso, se enfrentan.
b) Como se trata de manifestaciones del pensamiento crtico-jurdi-
co en el capitalismo, quedan fuera de esa consideracin las que, aunque
pudieran tener ese carcter, se producen fuera del capitalismo. Tal ocu-
rre con el pensamiento jurdico sovitico, respecto al cual, no obstante,
hay que sealar su esfuerzo para configurar una teora marxista del De-
recho y la dignidad de los logros alcanzados tanto en el orden objetivo
del tratamiento del Derecho desde una determinada metodologa (es el
caso de Pashukhanis) como en el subjetivo de tratamiento del Derecho
desde la perspectiva del inters de clase (es el caso de Stucka).
c) Aunque se presentan como posiciones crticas (y por esta razn se
mencionan aqu) deben excluirse obviamente aquellas cuya crtica se hace
desde la perspectiva opuesta a la que aqu se mantiene y consiste, preci-
samente, en oponerse a una supuesta prdida de formalidad del Dere-
cho, de racionalidad formal, sobre la base de la rematerializacin que
se afirma ha experimentado (sufrido) el Derecho como consecuencia
de la aparicin del Estado social y del constitucionalismo del Estado so-
cial, a partir de lo cual el Derecho ha adquirido se critica un carc-
ter instrumental, intervencionista y tambin finalista, con una prdida de
la racionalidad adecuada a la complejidad de las sociedades actuales.
Todas las posiciones de referencia derivan de dos matrices bsicas:
la del formalismo como autonoma del Derecho en su lgica y dinmica
interna de raz kelseniana y la de la racionalidad sistmica a partir de
la formulacin inicial de Luhmann. Tratan de defender el Derecho en
su verdadera configuracin y devolverle la funcionalidad perdida.
Aunque pueden incluirse mltiples corrientes en cuanto contagia-
das por esas matrices (as se ha incluido a Habermas por su aceptacin
de la concepcin sistmica) las que mejor las representan son las del De-
recho respuesta o responsivo (responsive law, de Nonet o Selznik) y
reflexivo (Teubner), en cuanto ejemplifican niveles distintos en este
alejamiento de lo real. As, el Derecho responsivo (en la deplorable tra-
duccin generalizada), aunque mantiene la autorreferencia y autodeter-
minacin del Derecho, tiene en cuenta los factores externos, reales, al
mismo, si bien sostiene que el Derecho los sintetiza, los metaboliza
y los convierte en elementos formales finalmente incorporados a su l-
gica interna (cabra aadir que esta propuesta permitira un cierto anli-
sis materialista del Derecho a partir de la bsqueda y el reconocimiento
de esos elementos materiales sintetizados, pero, ciertamente, ese anlisis
permanece ajeno a esta corriente); el Derecho reflexivo, sin embargo,

43
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

se mantiene siempre en el estricto mbito del Derecho y su propuesta


funcional es ms clara en cuanto entiende que para equilibrar el siste-
ma es necesario que el Derecho establezca el marco previo (en su termi-
nologa una clausura operativa), dentro del cual se tengan que mover
los procedimientos formulados por los distintos sectores, evitando los
desequilibrios sistmicos derivados de la posible dispersin causada por
los diferentes intereses y singularidades.
Si bien desde el punto de vista material se puede decir de estas co-
rrientes que apenas han avanzado la propuesta de Kant de entender que
el Derecho solo puede garantizar el marco formal (de la libertad) sin
contenidos concretos, desde el punto de vista formal han aportado ele-
mentos de complejidad en la configuracin de las fuentes, en las normas
de produccin jurdica, que en el caso del Derecho reflexivo sern
normas de produccin sobre las normas de produccin jurdica o normas
de produccin de segundo grado o indirectas.
En uno y otro caso tambin cabe sealar que la oscuridad y el her-
metismo en el lenguaje han impedido su difusin y debate.
d) Finalmente, tampoco se incluye en lo que se considera pensamien-
to jurdico-crtico las distintas posiciones que conforman la corriente del
garantismo. Surge en la doctrina italiana de los aos setenta-ochenta
del siglo pasado, en el mbito penal, como reaccin a la legislacin (y ju-
risdiccin) excepcional que aparece en Europa inicialmente para luchar
contra el terrorismo que se desarrolla en esos aos pero que rpidamente
ampla sus objetivos, amenaza los presupuestos bsicos del Derecho pe-
nal y sus garantas sobre el Derecho a la vida, la integridad personal o la
libertad, extendindose progresivamente y convirtindose en la respuesta
represiva a las demandas sociales, al producirse la crisis del Estado social.
Tiene, por tanto, una carga tica (y una dignidad terica) que aqu no se
ponen en duda. Sin embargo, pese a ello, no encajan en la perspectiva de
que se parte, sobre todo cuando la corriente excede el mbito de los dere-
chos individuales y se convierte en una Teora general del Derecho, por-
que se mantiene siempre intrasistema, positiva y ahistrica. Se entiende
as que el objeto de la Teora del Derecho es el anlisis de las formas del
Derecho positivo de los ordenamientos modernos para dar cuenta de la
divergencia entre los principios y las prcticas, lo que permite advertir, de
un lado, la inefectividad de los primeros y, de otro, la ilegitimidad de los
segundos. A travs de ese anlisis se busca como finalidad la redefinicin
del paradigma terico y normativo de las democracias constitucionales,
as como la identificacin de las garantas idneas para asegurar el mayor
grado de efectividad frente a los distintos tipos de poder y para la tutela
de los diversos tipos de derechos.

44
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

A partir de aqu, en su formulacin ms sofisticada, el mtodo (que


se denomina axiomtico) se configura como interno al Derecho, en gran
parte estipulativo, ahistrico, con una acentuada reelaboracin del len-
guaje jurdico a la bsqueda de una sintaxis del derecho y con un gra-
do de formalismo y lgica que sin perjuicio de su notable valor como
construccin intelectual resulta claramente hipertrfico y que parece
incluso alejarse de sus propios objetivos3.
Hay que sealar que buena parte de los autores que siguen la corrien-
te garantista antes defendieron otras posiciones ms beligerantes del De-
recho4, lo que fuera de las ancdotas o vicisitudes personales denota
la trayectoria sucesiva de derrota del pensamiento crtico, que traduce,
a su vez, en la teora, la derrota histrica en la realidad.
Desde el punto de vista que aqu se mantiene, el pensamiento cr-
tico-jurdico es el que, en una u otra forma, se plantea desde supuestos
materiales y trata de mostrar y a la vez de contrarrestar el carcter y
funcin del Derecho en las sociedades capitalistas y, por tanto, tiene
un ingrediente antisistmico (por lo que tambin se excluye el post-
sistmico o sistmico crtico que representa Teubner). En este sen-
tido, se considera que ese tipo de Derecho tiene en esas sociedades
como problemtica bsica estas dos cuestiones: de un lado su origen
que remite al control sobre l mismo, al control sobre las fuentes del
Derecho, lo que plantea la cuestin de su democratizacin y el enten-
dimiento adecuado del pluralismo jurdico; de otro, la funcin del De-
recho a travs de su despolitizacin en el sentido de su separacin
de la sociedad, lo que se consigue mediante los caracteres de forma-
lismo, abstraccin y universalismo, basados fundamentalmente en las
categoras de sujeto y norma, a travs de las cuales se consigue la cons-
truccin jurdica de la igualdad (la legitimacin) de una sociedad de
desiguales y, a partir de ah, no solo la ocultacin del conflicto sino
impedir que el conflicto entre en la sociedad, por lo que el Derecho, el
ordenamiento jurdico, puede reunir esos caracteres (formales) que se
le atribuyen de unidad, completud y coherencia, al no albergar o ex-
presar contradicciones.

3. Luigi Ferrajoli (Principia iuris, Trotta, Madrid,2011) es el mximo representante.


Su categora intelectual as como la dignidad y tica de su trayectoria no se discute, aunque
se percibe a veces una cierta desconexin entre su obra y sus actuaciones y concepciones
en la prctica, por lo que se hace costoso plantear alguna crtica, aunque se reduzca al pri-
mer nivel, al que tanto reconocimiento merece.
4. M. de L.Souza, Del uso alternativo del Derecho al garantismo: una evolucin
paradjica: Anuario de Filosofa del Derecho XV (1988), pp.233-256; tambin L.Ferra-
joli, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid,22009.

45
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

2.2. Inclusiones

En consecuencia, el pensamiento crtico-jurdico es aquel que, en una u


otra medida, se refiere a estas cuestiones. De acuerdo con ello y admitien-
do cierto grado de arbitrismo, pueden considerarse como manifestacio-
nes del mismo algunas posiciones como las siguientes:

2.2.1.Manifestaciones crticas sobre el origen del Derecho


en el capitalismo

En lo que se refiere a lo que antes se inclua en la problemtica del ori-


gen, me parecen significativas aportaciones como las de la Teora del
discurso, del feminismo jurdico y el derecho de minoras.

a) La Teora del discurso toma su nombre de la lingstica, por lo


que el discurso, en relacin con lo que en ese mbito significa, se entien-
de como el proceso social de produccin de sentidos5. Tiene importan-
cia subrayar esto porque apunta ya a un entendimiento del lenguaje no
neutral, es decir, ms que como la expresin de un estado de cosas
(Chomsky) a considerar que es intervencionista (Deleuze) o, en la termi-
nologa de la filosofa del lenguaje, performativo, lo que, naturalmente,
se proyecta, cuando se utiliza esta categora, en el campo del Derecho.
En este orden de cosas, el discurso jurdico, la produccin de sen-
tidos en el Derecho, se entiende que comprende tres niveles de produc-
cin: el que configura la realidad jurdica positiva vigente, formado por
las normas, sentencias y relaciones jurdicas negociales y que es el pro-
ducto de los rganos y sujetos autorizados para actuar en el Derecho
(ius dicere, ius dare); el doctrinal, producido por la prctica terica
de los juristas, y, finalmente, el producido por los usuarios, un cier-
to imaginario social o simblico del Derecho formado a travs de un
permanente juego de creencias o ficciones. A partir de aqu se establece
lo siguiente: de un lado, que el discurso jurdico es, a su vez, un pro-
ducto de interrelaciones, de mezcla, influencia y condicionamientos
de otros discursos (econmico, social, ideolgico, etc.) por lo que su
comprensin exige la consideracin de estos otros elementos externos
al mismo que provienen del conjunto de la problemtica (el conflicto)
de una sociedad en un momento determinado. De otro, que el discurso
jurdico es en todo caso el discurso del poder (econmico y polti-
co) no solo porque son las normas las que atribuyen legitiman los

5. C. M. Crcova, Derecho, Poltica y Magistratura, Biblos, Buenos Aires,1996.

46
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

poderes o establecen quines son y cmo se configuran los sujetos de


derecho, sino porque el propio proceso de produccin del discurso ju-
rdico consiste en la manifestacin y expresin de los lugares de la trama
del Poder, de manera que las reglas de produccin del discurso jurdi-
co son reglas de designacin, en cuanto individualizan quines tienen
la facultad del ius dicere (se entiende as que la Norma Fundamental de
Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart, definen aquellas expre-
siones que integran vlidamente el Derecho por va de la designacin
de quienes pueden emitirlas; son, pues, reglas de designacin). Por todo
ello puede decirse que la Teora del discurso en los aspectos que aqu
se tienen en cuenta puede remitirse, si bien con caracteres propios, al
origen, al control y, en definitiva, a la temtica de las fuentes del Dere-
cho y contribuye a desmitificar la tesis convencional de que esa temti-
ca es una de las cuestiones puramente jurdicas que demandaba una
pureza metdica, cuando ocurre justamente lo contrario: es una de las
expresiones paradigmticas de la articulacin sociopoltica y jurdica y
un parmetro claro de democracia, participacin y pluralismo6.

b) La denominacin de feminismo jurdico se utiliza porque se la


relaciona con, y ms precisamente, se deriva de, el feminismo entendi-
do como Teora crtica de la sociedad capitalista en el sentido siguiente:
se parte de que ciertamente el patriarcalismo no surge con el capitalis-
mo pero que, de una parte, el capitalismo es tambin la forma actual
del patriarcalismo y, de otra, que con el capitalismo, el patriarcalismo
ha alcanzado su plenitud y su mxima consolidacin, porque, a dife-
rencia de los modos de produccin anteriores en los que se situaba en
los mbitos superestructurales de tradiciones, culturas, religiones, etc.,
en el capitalismo se ha insertado en las relaciones de produccin. Por-
que el trabajo, convertido en el capitalismo en trabajo abstracto (en
cuanto se convierte en valor abstracto a travs de la mercanca), pro-
ductor de plusvala, es decir, de capital, surge con el capitalismo y es
a partir de esa configuracin determinante para el intercambio como
se articulan las relaciones sociales. Y en estas relaciones sociales se in-
cluye la de hombre-mujer, ya que, en la medida en la que ese trabajo
abstracto se convierte en fundamental para el sistema productivo y lo
desarrolla, protagoniza y se vincula al hombre, se establece una sepa-
racin jerarquizada hombre-mujer con una definicin de roles sobre
contenidos y bases especficos.

6. C. de Cabo, Las fuentes del Derecho. Apunte sistemtico, en Estudios de De-


recho pblico en homenaje al profesor J.J.Ruiz Rico, vol. I, Tecnos, Madrid,1997.

47
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Esta configuracin de la sociedad se traslada al Derecho que a par-


tir de esos supuestos se caracteriza por su construccin claramente an-
drocentrista. De ah que el feminismo jurdico implique una profunda
revisin crtica de las categoras fundamentales, empezando por la que es
clave en todo este proceso como es la de sujeto de derecho. Y es que
se puede decir que todos aquellos supuestos sociales se condensan ju-
rdicamente en esa categora, en cuanto es solo el hombre el que la ha
incorporado en su plenitud, mientras que la mujer o no se ha configu-
rado como sujeto de derecho para una serie de relaciones jurdicas o
lo es con limitaciones (desde las relaciones paterno-filiales, a la eman-
cipacin, a las matrimoniales, al intercambio socioeconmico o en ma-
teria penal) y lo mismo sucede en el mbito de lo pblico (recluyndo-
se a la mujer en el privado domstico incluido el de cuidados y
su relacin compleja con lo comn, a lo que se aludir despus, con
un trabajo de valoracin bien distinta que el abstracto del intercambio)
apareciendo como uno de los exponentes ms claros de lo que, jurdico-
constitucionalmente, son los sujetos dbiles.
A partir de lo anterior, puede entenderse que la mujer es todava
un gnero, es decir, un proceso histrico y cultural en construccin.
De ah que haya que tomar con cautela relativista algunas de las carac-
tersticas que se entiende que forman parte de la naturaleza de la mu-
jer y que tienen relieve jurdico. Se afirma as que lo propio de la con-
cepcin masculina y dominante de los derechos es la de la separacin
individualizada entre ellos como manifestacin del desvnculo (Ga-
leano) que predomina en el hombre entre sentimiento y razn, ideas y
realidad, etc., mientras que la concepcin femenina de los derechos es
la de relacin y bsqueda de la complementariedad; igualmente, cuando
se afirma que la perspectiva masculina del Derecho es la dogmtica (los
derechos derivan de las normas) mientras que la femenina es material
(los derechos derivan de la justicia); incluso cuando desde un punto de
vista ms general se sealan incompatibilidades entre mujer y mercado
o mujer-empresa porque, se dice, la condicin femenina no es agre-
siva ni competitiva. Y es que se trata de aspectos que al margen de la
valoracin que puedan merecer han surgido en un proceso histrico
de dominacin en el que la mujer ha tratado de construir su propia iden-
tidad bajo condiciones, tambin en el Derecho, al que el feminismo
entiende como instrumento de articulacin de ese sistema patriarcal y
de configuracin del gnero (entendido como construccin histrica,
cultural y social a diferencia del concepto biolgico de sexo). Y aqu est
la cuestin fundamental: que el feminismo jurdico radical entiende que
debe luchar contra su propia identidad, es decir, por una sociedad en

48
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

la que no sea necesaria la identidad mujer (como tampoco la identidad


trabajador, negro o extranjero).
Otra cosa es que desde el punto de vista de las necesidades inmediatas
se planteen distintas estrategias en el campo del Derecho que van desde el
feminismo de la igualdad y antidiscriminatorio que posibilite la integracin
progresiva de la mujer en el universo jurdico actual7, al de la diferencia8
que reivindica un Derecho de la mujer que abarque a las distintas ramas
del Derecho pblico y privado junto a una revisin feminista del concepto
y Teora del Estado porque es a partir de ellos como se han configurado
los contenidos masculinos de lo que se entiende por pblico y privado.
La crtica feminista se completa desde aspectos que pueden parecer
formales, como los del lenguaje en general y el jurdico en particular
(con especial dureza hacia algunas manifestaciones concretas de la Teo-
ra del discurso) pero que son eficaces transmisores de la ideologa y del
poder estatal-patriarcal.

c) Aunque no se trata propiamente de pensamiento crtico-jurdico,


en cuanto es una prctica jurdica crtica (en realidad Derecho positivo)
si bien destinada, sobre todo en algunos supuestos, a tener un desarro-
llo relevante, debe mencionarse aqu lo que genricamente cabe llamar
derecho de minoras. Se incluyen tipos jurdicos tan distintos como el De-
recho de las comunidades o de los pueblos indgenas, el Derecho de los
guetos (que comenz a tener visibilidad desde la decisiva investigacin
de Boaventura de Sousa sobre la favela brasilea y su llamado o derei-
to achado na rua) o el que se genera en los grupos y movimientos so-
ciales que intentan configurarse como espacios extrasistema. Aunque
tienen muy poco que ver ni social ni vitalmente, a un alto nivel de abs-
traccin, se puede sealar que se trata de un Derecho no escrito (pero
la calificacin por ello de primitivismo que podra seguirse no es gene-
ralizable como puede advertirse en el caso de los movimientos sociales
tan ligados a algo tan poco primitivo como es internet), pero en el que
lo ms destacado es el protagonismo del grupo como caracterstica co-
mn y que se manifiesta en la creacin colectiva del Derecho (en el caso
de comunidades as como de movimientos sociales, la participacin ni
siquiera es individual, a travs del voto y, por tanto, como en todo su
funcionamiento, fuera de la idea de mayora-minora, sino del acuerdo

7. Son bsicos en la materia los estudios de M.L.Balaguer, Mujer y Constitucin,


Ctedra, Madrid,2005; Igualdad y Constitucin espaola, Tecnos, Madrid,2010.
8. A.Facio y L.Fries (comp. y seleccin), Gnero y Derecho, La Morada, Santiago
de Chile,1999; A.Facio, Hacia otra teora crtica del Derecho, en d.

49
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

de la asamblea como requisito necesario, de manera que cuando no hay


tal se aplaza o rechaza la propuesta, lo que no suele ocurrir); asimismo,
es caracterstico el predominio del mbito del Derecho objetivo, de las
normas, sobre el subjetivo, el de los derechos, e, igualmente como se
deduce de lo anterior, el predominio de lo colectivo y de lo comn
(ms que de lo pblico) sobre lo particular (ms que privado); y, con
carcter general, todo este Derecho est presidido por el principio de la
proteccin y seguridad del grupo, de manera que se configura en buena
medida como un mecanismo de defensa y su primera traduccin jurdi-
ca es la categora de sujeto colectivo de derechos. Finalmente, desde
el punto de vista de lo que puede considerarse como ordenamiento ju-
rdico, es caracterstico organizarse ms en torno al principio de com-
petencia que al de jerarqua.
Desde estos supuestos, el conflicto (su contenido crtico) con el De-
recho mayoritario est planteado y especialmente la relacin entre ambos
as como la forma de resolver las contradicciones, sin que se inclinen, como
hasta ahora ocurre (incluso en las Constituciones ms avanzadas en la ma-
teria como son algunas latinoamericanas respecto del Derecho indgena),
por la superioridad del mayoritario y de sus valores que siguen siendo los
europeos, los de la cultura occidental; aunque literalmente se podra
incluir aqu en cuanto problemtica de un cierto Derecho de minoras
el conflicto que se est dando en las sociedades actuales a consecuencia
de lo que se llama el multiculturalismo, tiene otro carcter, intrasistema.

2.2.2.Manifestaciones crticas sobre la funcin del Derecho


en el capitalismo

En lo que se refiere a lo que antes se indicaba que era la otra cuestin


de la problemtica del Derecho en las sociedades capitalistas como era
la funcin que desempea por su forma y contenido, son especialmente
relevantes las aportaciones de la Teora crtica del Derecho, las del Uso
alternativo y, con las matizaciones que luego se harn, la de los Estu-
dios jurdicos crticos (Critical Legal Studies).

a) La Teora crtica del Derecho se sita originalmente en Francia y


comprende un grupo de autores que se agrupan inicialmente en torno a
la (revista) Association Critique du Droit. A veces se ha considerado un
reflejo tardo de los movimientos de Mayo del68 en el campo jurdico9.

9. La obra de Michel Miaille Une introduction critique du droit, que aparece


en1976, se ha considerado su iniciadora.

50
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

Solo indirectamente puede aceptarse esta hiptesis como consecuencia


de la dinmica (ms bien negativa) que gener ya que en absoluto puede
establecerse relacin directa entre ellos. La consistencia, profundidad
y radicalidad de los supuestos de esta teora crtica son ajenos a los de
Mayo del68.
Se trata de construir un paradigma terico sobre el Derecho a par-
tir de elaboraciones y metodologa marxistas, pero no en el sentido de
pretender una teora marxista del Derecho (en el sentido de la que se ha-
ca en la Rusia sovitica con los intentos mencionados antes de Stucka
o Pashukhanis) sino de utilizar las categoras marxistas para compren-
der la naturaleza y el papel del Derecho (burgus). Se entiende as que la
sociedad capitalista es esencialmente jurdica, en cuanto el Derecho no
solo es una mediacin especfica sino necesaria de las relaciones de pro-
duccin, de manera que no solo traduce o expresa las caractersticas del
sistema socioeconmico, sino que es una exigencia de este en cuanto lo
necesita como medio de reproduccin. Se manifiesta as el carcter ac-
tivo del Derecho, su relevancia en el capitalismo y, por tanto, la impor-
tancia tambin que adquiere el mtodo de tratamiento.
A partir de aqu, de manera ms concreta, se considera que el senti-
do del Derecho en las sociedades capitalistas se explica a partir de tres
hiptesis bsicas:
1) Pese a que las formas e instancias jurdicas se explican a partir de
las condiciones materiales de desarrollo de la vida social, precisamente
por la complejidad de los condicionamientos que intervienen, el Dere-
cho termina teniendo una especificidad propia que se manifiesta en que
posee una autonoma relativa.
2) Que, a partir de ella, de esa autonoma relativa, el Derecho in-
terviene en la configuracin, funcionamiento y reproduccin de las re-
laciones de produccin.
3) El Derecho representa a esas relaciones sociales aunque de ma-
nera deformada, en este sentido, ideologizada (por ello, aunque en un
contexto diferente se incluye en esta corriente aportaciones como la de
M.Tigar y M.Levy, El Derecho en el ascenso del capitalismo).
Desde estos planteamientos se aborda el anlisis de las categoras ju-
rdicas. Por consiguiente, la caracterstica de esta teora crtica es que,
a diferencia de otras corrientes crticas que se sitan en el sociologismo
jurdico y prescinden del saber e instrumental jurdico que permanece
intacto, la teora crtica, al convertirlos en su objetivo, plantea la crtica
en ese mbito, es decir, no en el exterior sino en el interior del Derecho.
Sin embargo, esta teora crtica no ha tenido la consideracin que
merece: de un lado por el proyecto que contiene, su nivel terico, ca-

51
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

pacidad explicativa y propuesta metodolgica; de otro porque la cons-


tatacin que se hace de esa autonoma relativa del Derecho posibilita
la apertura, a partir de ella, de actuaciones e intervenciones beligeran-
tes; y, sobre todo, porque representa uno de los pocos intentos de re-
construccin de las categoras jurdicas, planteando una lucha reivindi-
cativa frente a su apropiacin por el sistema dominante.

b) Las diferentes posiciones que pueden incluirse bajo la expresin


uso alternativo del Derecho tienen en comn la crtica a la posicin y tra-
dicin jurdica liberal que, mediante sus construcciones positivistas y
a travs de la pureza metdica, presentan este tratamiento del Dere-
cho como indiscutible y legitimador en cuanto construccin cientfica
y, por tanto, neutral.
Frente a ello se sostiene:
1) Que el derecho es una forma poltica, resultado y expresin en l-
timo trmino de la lucha de clases, en la que se registran tanto la volun-
tad e intereses de la clase dominante como las conquistas sociales hist-
ricamente conseguidas.
2) Que, en consecuencia, el operador jurdico, en cuanto acta con y
sobre esa forma poltica, acta, necesariamente, polticamente y no cabe
la neutralidad.
3) La actitud prevalente del operador jurdico ha sido conformar esa
actividad (poltica) de acuerdo con el orden dominante, pero tambin es
posible y por eso el operador jurdico es siempre polticamente respon-
sable interpretar y aplicar el Derecho desde la perspectiva de las cla-
ses dominadas de las que tambin puede encontrarse su huella, sus lu-
chas y conquistas en el Derecho como se deca antes y que como son
la mayora social cabe decir que el uso alternativo supone trasladar ese
principio democrtico el de la mayora social al Derecho. Es decir,
que el Derecho puede entenderse y aplicarse de forma alternativa por-
que aloja en su seno la totalidad social y, tambin, por tanto, la con-
tradiccin propia de las sociedades de clase10.
La corriente del uso alternativo tuvo tambin un destacado sesgo
constitucional al implicar como presupuesto para el desarrollo de su
proyecto una revalorizacin de la Constitucin en la actuacin judi-
cial frente a la legalidad ordinaria, a diferencia de la tendencia general.

10. El texto base es el de P.Barcellona (ed.), Luso alternativo del Diritto, Laterza,
Bari,1973. En Espaa la corriente tuvo una importante representacin en los trabajos de
P.Andrs, N.Lpez Calera y M.Saavedra (Sobre el uso alternativo del Derecho, Torres
Editor, Valencia,1978).

52
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

Por eso resulta llamativo que, dado que la Constitucin de la que


parten es la Constitucin del Estado social en la que la contradiccin
(capital-trabajo) no ya es que aparezca sino que es su fundamento y
significado primero, la corriente no conecte con la problemtica del
constitucionalismo del Estado social que es precisamente donde ms
apoyo encontraran sus supuestos bsicos. Probablemente esta cuestin
se relaciona con la especificidad de la corriente que aunque sin duda
con un alto fundamento terico, se proyectaba, sobre todo, hacia la
operatividad jurdica.

c) La otra posicin a la que, con algunas reservas, se aluda con


anterioridad, es la de Critical Legal Studies o, como se conoce habi-
tualmente, Estudios jurdicos crticos. A veces se la ha relacionado con
la del uso alternativo, considerndola algo as como su expresin ame-
ricana. Aunque con mucha menos base terica y carga poltica, tiene
el inters y el valor de surgir en un espacio jurdico tan poco propicio
a las actitudes crticas al sistema, aunque sea ms en la forma emprica
que terica como es propio en general de la cultura anglosajona. Por
eso, la nica propuesta de carcter general que ni siquiera es expre-
sa pero podra deducirse de la actitud de sus practicantes (ms que
tericos) es la siguiente: dada la caracterstica indeterminacin de los
enunciados y de los contenidos normativos y, en consecuencia, de la
diversidad posible de opciones que caben en ellos, existe siempre, en
la aplicacin del Derecho, una posibilidad de eleccin y bsqueda de
una solucin ms tica, progresiva y transformadora que las dems. El
mtodo es, pues, casustico, se procede caso por caso y as se plantea
tambin acadmicamente su enseanza (D.Kennedy, R.W.Gordon).
Pese a ello, su empirismo sistemtico termina denunciando con clari-
dad la falsedad de las categoras clsicas (por ejemplo, la igualdad y li-
bertad en la contratacin11).
Aunque tampoco puede incluirse propiamente en la perspectiva que
aqu se considera, cabe citar, por el meritorio esfuerzo que ha supues-
to sobre todo en materia de defensa de los derechos humanos lo
que se ha llamado en Amrica Latina (con una especfica manifestacin
y valor en Colombia) el Derecho jurisprudencial, que aunque apenas ha
trascendido el mbito garantista, en ese medio ha resultado transforma-
dor y por tanto, en ese marco, crtico.

11. Una consideracin ms amplia de esta cuestin se encuentra en C. de Cabo, Dia-


lctica del sujeto, dialctica de la Constitucin, Trotta, Madrid,2010, pp.42ss.

53
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

2.3. Notas definitorias del pensamiento crtico-jurdico

A partir de todo lo anterior cabe sealar que, aunque con su peculiari-


dad, en el pensamiento crtico-jurdico se encuentran y con carcter de-
finitorio tambin aquellas notas propias del pensamiento crtico:
1) Ser el Derecho del conflicto. En distintas formas segn los dis-
tintos enfoques, las diferentes posiciones expuestas ponen el acento en
el conflicto (bsicamente el socioeconmico de manera directa, pero
tambin a travs de otras aproximaciones como la del poder y la do-
minacin en diferentes formas tal como lo plantean tanto la Teora del
discurso como el feminismo jurdico) respecto del que toman partido,
presentndose claramente como Derecho de parte.
2) Al explicar el origen y funcin del Derecho en las sociedades ca-
pitalistas, rompen tambin la apariencia, contribuyen a la autocon-
ciencia social, de importancia especial en este mbito, en cuanto pre-
cisamente el Derecho es uno de los mecanismos bsicos de legitimacin,
de un lado, y de ocultamiento, de opacidad de la realidad desigual y
conflictiva en lo real e igual y coherente en el Derecho, de otro.
3) Asimismo, supone un desbloqueo de la razn jurdica, presa del
positivismo jurdico con todas sus implicaciones.
En relacin con esta ltima nota cabe sealar que respecto a la
temtica aqu tratada quedan por resolver estas dos cuestiones:
1) Construir una dogmtica que no sea estrictamente endgena,
intrasistema, como es la que se construye a partir de un determina-
do entendimiento del Derecho que, a travs de la pureza metdica y
construcciones lgicas, la convierten en tcnicamente indiscutible y,
finalmente, neutral o con escasa capacidad crtica. Porque, aunque en
el procedimiento argumentativo se trate de los valores, son siempre
los positivizados y, por tanto, es muy difcil que la construccin dog-
mtica (aunque siempre caben diferencias) sea contradictoria. Proba-
blemente una de las claves puede estar precisamente en ese entendi-
miento del Derecho, como base de partida, lo que se relaciona con la
cuestin siguiente.
2) El pensamiento crtico-jurdico se encuentra ante una doble pro-
blemtica que puede generarle posiciones de ambigedad o contradiccin:
De una parte, resulta obligado que un pensamiento crtico-jurdico
denuncie el pseudoderecho que est surgiendo a travs de mecanismos
de coordinacin, orientacin, recomendacin, as como una se-
rie de pseudonormas procedentes de rganos sin funciones definidas,
fuera de los principios de jerarqua y competencia, de mecanismos de
control y de difusa obligatoriedad a la vez que la utilizacin progresi-

54
El PENSAMIENTO CRTICO-JURDICO

va de formas privadas indefinidas pero impuestas que desplazan el ga-


rantismo del Derecho pblico. Es decir, el pensamiento crtico delata
ese falso derecho (que surge sobre todo con la globalizacin jurdica y
otros espacios regionales como el europeo) en nombre de una serie de
supuestos bsicos del Derecho clsico, del esquema formal del Estado
de Derecho, cuya funcin, por otra parte, como mecanismo de seguri-
dad y legitimacin del sistema, denuncia.
De otra, el pensamiento crtico-jurdico tiene que admitir en nom-
bre de un pluralismo jurdico pleno otras formas de Derecho surgidas de
fuentes no convencionales, sin vigencia de principios o con un entendi-
miento muy distinto de estos como son los de jerarqua y competencia,
indefinicin pblico-privado y procedimientos mucho menos formales
de elaboracin y reforma como es el Derecho que empieza a surgir en
lo que comienza a aparecer como espacios extrasistema.
Una de las claves para resolver estas situaciones es atribuir un papel
decisivo en todos los procesos al principio democrtico, radicalmente
exigido y seguido con todas sus implicaciones. Es lo que puede suminis-
trar el garantismo adecuado frente al que pretende ofrecer la pura ra-
cionalidad tcnico-jurdica.

55
IV

PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL:


PROPUESTA DE UN CONSTITUCIONALISMO CRTICO

1. Cuestiones previas

1.1. El lenguaje del conflicto

Se utiliza la expresin constitucionalismo crtico por su capacidad re-


ferencial, aunque el trmino constitucionalismo en sentido estricto
remite al complejo fenmeno histrico constitucional bien distinto de
los delimitados mbitos del Derecho constitucional y de la Teora de la
Constitucin, con los que, por otra parte, se relaciona. En realidad, en
esa cuestin que, seguramente, desde una consideracin general pue-
de entenderse como mnima, se est ya planteando otra de ms relieve
como es la del lenguaje que debe servir de base a un intento crtico con
vocacin de intervencin social como el que aqu se propone. Este inten-
to es, por otra parte, propio del intelectual, que, en su sentido ms de-
finitorio, es el de divulgador. Es lo que le distingue de quien es (solo)
sabio, cientfico o erudito. Es tambin, en buena medida, lo que
en el orden de la cultura distingue al feudalismo, con la concepcin del
conocimiento y de la cultura como atesoramiento (la imagen herm-
tica del monasterio, separado, alejado de la ciudad es, quizs, su repre-
sentacin plstica ms clara junto a su carcter real estamental), pero,
sobre todo, hay que tener en cuenta que el lenguaje que le es propio el
latn es su guardin y opera ms que como vehculo de comunica-
cin, de segregacin, de dominacin y de ocultamiento de la Moderni-
dad. El paso por parte de los autores franceses del siglo xviii del latn
al francs, obviamente ms conocido, tiene este significado divulgador.
Segn lo que se dijo antes sobre la Ilustracin.
Un pensamiento crtico nunca puede ser un pensamiento oscuro,
no ya por la siempre aconsejable claridad expositiva, sino por algo ms

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

profundo, estructural, connatural a l mismo, en cuanto es un pensa-


miento del conflicto y, por tanto, tiene que configurarse como elemen-
to apto para influir en l y por tanto con capacidad para proyectarse
socialmente de la manera ms amplia posible. En consecuencia, el len-
guaje es fundamental en cuanto no se trata de utilizar, segn se dijo an-
tes, un lenguaje como representativo de una realidad o de un estado
de cosas (en el sentido en que lo expone Chomsky) sino ms bien como
elemento adecuado para intervenir en la realidad (en el sentido de De-
leuze). Y esta proyeccin y capacidad de enraizamiento social ser, a su
vez, la prueba de que se ha configurado como pensamiento (constitucio-
nal) crtico en cuanto ha conseguido insertarse en el conflicto1.
Y es que en el mbito constitucional la referencia al conflicto es es-
pecialmente adecuada, pues, cabe afirmar, que, de forma ms o menos
explcita segn la fase histrica, el constitucionalismo y las Constitucio-
nes lo han sido siempre del conflicto en el sentido de que no solo lo han
recogido en una u otra forma sino que, en buena medida, se configuran
y se explican basndose en l2.
Finalmente, hay que indicar que estas exigencias del lenguaje referidas
al constitucionalismo crtico son el instrumento adecuado para eludir las
condiciones materiales de produccin del constitucionalismo ms tradi-
cional y dominante, como son y se utilizan esto trminos como referen-
cia simblica del conjunto de elementos complejos que hay detrs de cada
uno, de un lado, la Academia y, de otro, el Mercado, a los que de
otro modo no es fcil evitar.
Es ese tipo de lenguaje convertido en s mismo en un objetivo inte-
lectual (de contenido poltico, debe reiterarse) el que puede configurar
el constitucionalismo crtico ms como escuela que como vanguardia, no
en el sentido de pedagoga sino de abierta y clara prctica terica y social.
A todo lo que se ha dicho positivamente, en el sentido de favorecer
la clarificacin, comprensin y conciencia del conflicto y, consecuente-
mente su difusin, debe unirse la consideracin negativa en el sentido
de contrarrestar el intento de las fuerzas dominantes y gestoras de la ac-
tual crisis en oscurecerlo a travs tambin del lenguaje, con un tratamien-
to y expresin pretendidamente cientfico-tcnico ininteligible para el
ciudadano al que se expulsa del debate y por supuesto de la decisin. Un
captulo ms de la caracterstica y necesaria opacidad del capitalismo y

1. Tampoco, desde la perspectiva que se mantiene, tiene cabida el constituciona-


lismo popular aunque se aprecien y valoren sus propuestas.
2. Mostrarlo es el objetivo del libro antes citado Dialctica del sujeto, dialctica de
la Constitucin, Trotta, Madrid, 2010.

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

del lenguaje como escenario de lucha, pero que, en este momento hist-
rico, adquiere especial relevancia por lo que hay que plantearla en todas
sus posibilidades incluida la de la legitimacin cientfico-tcnica.

1.2. Objeciones (anticipadas) a la propuesta

Interesa, no obstante, dejar aqu constancia de las dificultades y objecio-


nes que se hacen al pensamiento crtico en general y al jurdico consti-
tucional en particular para configurarse como tal respecto del conflicto
en las sociedades capitalistas (y sin que se considere que las respuestas
que se dan las rebata o anule definitivamente al estilo de las viejas y
no tan viejas Disputationes).
1) En primer trmino, debe recordarse la objecin clsica que est
presente desde los momentos iniciales del pensamiento crtico (en los
orgenes del marxismo) y que se acentu despus por quienes combatan
a la antes considerada Teora crtica o Escuela de Frncfort. Se sostiene
as que desde la misma concepcin materialista de la historia debe ad-
mitirse que toda forma de dominacin genera necesariamente su propia
resistencia y, por tanto, sobran las construcciones tericas cuyas pre-
tensiones crticas vayan destinadas a la transformacin social, pues el
impulso transformador procede siempre de la realidad y no de la teo-
ra. Aunque formulada as en la actualidad nadie la suscribira, lo cierto
es que de forma velada o indirecta est presente en medios representati-
vos de la Modernidad terica y jurdica. Por eso debe tenerse en cuen-
ta y seguir respondiendo tambin desde las formas clsicas (recordar
por qu la rebelin de Espartaco nunca pudo llegar a cuestionar el modo
de produccin esclavista o la reflexin de Lenin sobre los espontanes-
mos y, en definitiva, toda la argumentacin que hay detrs de la posi-
cin que seala como la crtica de las armas necesita las armas de la
crtica), as como recordar lo que antes se dijo del pensamiento crtico
sobre el desbloqueo de la razn, la falsa conciencia y, ms contundente-
mente desde la metodologa que se sigue del modo de produccin,
la base material del Derecho y su interrelacin con los dems elementos
del mismo, de manera que la separacin teora y realidad de que se parte
solo muy matizadamente cabe hacerla, pues la teora esta teora tal
como aqu se concibe es tambin realidad. A lo que se podra aadir
las crticas que merece el estructuralismo u objetivismo total que in-
cluye la posicin de referencia y que, en ltimo trmino, se trata de una
postura rgidamente mecanicista.
Lo que no obsta para que se pueda reconocer la utilidad de la ad-
vertencia que incluye acerca de los caracteres y lmites propios de la teora.

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

2) Ms prximas y directas son las objeciones a un posible consti-


tucionalismo crtico como el que aqu se propugna, que se hacen en el
interior del constitucionalismo, es decir, las que se basan en los nece-
sarios lmites que implica su naturaleza. Una de ellas es la que parte
de que el capitalismo produce dos tipos de efectos: la desigualdad y la
exclusin.
La desigualdad, los desiguales, forman parte del orden social,
estn integrados en l. Y no solo eso sino que son necesarios al mismo,
de manera que, adems de ser un resultado inevitable, son tambin una
exigencia de su funcionamiento (partiendo de la desigualdad primera y
paradigmtica capital-trabajo).
La exclusin, sin embargo, significa estar fuera de ese orden, es la
expulsin de ese orden en cuanto los excluidos son un resultado de su
funcionamiento pero no son necesarios (ni como desiguales, inferiores o
explotados) porque son, estrictamente, el desecho del sistema.
A partir de estos supuestos se sostiene que el constitucionalismo lo
es para el orden social, es decir, integra a los desiguales que forman
parte de ese orden en cuanto la Constitucin trata, de una u otra ma-
nera, de integrar el conflicto del que los desiguales forman parte y, por
esa razn, la Constitucin arbitra mecanismos (ms o menos formales o
eficaces pero eso ya es otra cuestin) para tratar de corregir esa desigual-
dad. Sin embargo, la exclusin, los excluidos, en cuanto estn fuera de
ese orden al que se dirige, contiene y expresa la Constitucin, quedan
tambin fuera de ese constitucionalismo.
El argumento tiene solidez y es aplicable en el marco del constitucio-
nalismo convencional y se integrara en la cuestin ms general de que
un instrumento (como ese constitucionalismo) configurado para man-
tener la hegemona no puede convertirse en contrahegemnico. Pero
tambin es de una artificialidad ideolgica bastante simple, en cuanto,
si bien ese ha sido el carcter del constitucionalismo histrico, no es una
necesidad histrica que la Constitucin sea el trasunto jurdico polti-
co de un determinado orden social y no un mecanismo para contribuir
a configurar otro, que precisamente se apoye (a travs de las potencia-
lidades del principio democrtico) en supuestos distintos. Y esta no es
una hiptesis gratuita o terica sino que est ya en la prctica constitu-
cional del constitucionalismo del Sur. En concreto, el sistema constitu-
cional actual de Venezuela se ha definido precisamente por eso: frente
a lo que antes se deca de la Constitucin integradora del orden social
jerrquico, del de la desigualdad, del que quedaban fuera los exclui-
dos, se trata de que los excluidos en el anterior sistema constitucional
son ahora la base de la Constitucin configurada precisamente como

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

medio para transformar y en su caso excluir el anterior orden jerr-


quico y social3.
3) Una tercera posicin entiende que un constitucionalismo crtico
solo puede serlo de una manera muy limitada. Se apoya en lo que inicial-
mente se presenta como paradjico: porque la crtica que debe y puede
hacerse al constitucionalismo convencional es muy radical, la propuesta
subsiguiente de un constitucionalismo crtico tiene que ser moderada.
La crtica inicial al constitucionalismo convencional e histrico es
radical porque tiene que entenderse que la vinculacin entre capitalis-
mo y Constitucin es interdependiente hasta el punto de que el Estado
constitucional, el Estado de Derecho se ha convertido en su rehn (se-
gn la expresin de Preuss4).
La construccin de la jurisprudencia alemana que declara a los de-
rechos fundamentales elementos de un orden objetivo de valores expre-
sara, para quien sostiene esta posicin, esa vinculacin que convierte el
sistema constitucional en el contenido garantista de las exigencias de fun-
cionamiento del orden capitalista. Pero si esto es as, si la coherencia e
integracin entre capitalismo y Constitucin es completa, quiere decir-
se tambin que la propuesta de un constitucionalismo crtico tiene que
ser moderada en cuanto esa vinculacin y correspondencia impiden una
conceptualizacin jurdico-constitucional alternativa, ajena a relacio-
nes sociales que no sean las que tienen lugar en el seno de la produccin
capitalista. De acuerdo con ello, solo cabran se afirma objetivos mo-
destos, como identificar primero aquellos elementos de la Constitucin
que pueden abrir vas de transformacin y, tras ello, desarrollar frmu-
lasque posibiliten su utilizacin social y, en todo caso, defenderlos.
La observacin es pertinente, pero, aun as, los objetivos que se pro-
ponen no son nada modestos. No obstante hay que tener en cuenta que,
segn la postura que se mantiene y se desarrollar despus, las categoras
jurdico-constitucionales, en cuanto, no ya es que expresen o contengan
sino que son el conflicto en ese mbito, su crtica es tambin la crtica
de esa base material. Es la diferencia respecto de la posicin convencio-
nal que consiste precisamente en la separacin entre Derecho y realidad.
De todas formas hay que indicar que la postura que se mantiene se
considera estrictamente jurdica, de manera que el entendimiento del

3. G.Vattimo llama a ese proceso comunismo hermenutico, Comunismo her-


menutico, Herder, Barcelona,2012; C. M. Carcova, Teoras jurdicas alternativas, en
Derecho, Poltica y Magistratura, Biblios, Buenos Aires, 1996.
4. U.K.Preuss, Sul contenuto de classe de la Teoria tedesca dello stato de Diritto,
en P.Barcellona, Luso alternativo del Diritto, Laterza, Bari, 1973.

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Derecho que se propone no se difiere a un ms o menos incierto socio-


logismo, porque adems de que se deduce de lo anterior, si no fuera
as, las categoras jurdicas quedaran intocadas y, por tanto, seguiran a
disposicin de los poderes y enfoques tradicionales5.

2. Hiptesis de que se parte

Para, basado en lo anterior, plantear un pensamiento crtico jurdico-


constitucional, se parte de una hiptesis material que sintticamente pue-
de formularse as: el capitalismo actual ha generado una capacidad ex-
pansiva nueva, sin lmites, de tal forma que esa lgica, la lgica econmica
(la lgica del capital), ha invadido mbitos que van mucho ms all de
los estrictamente econmicos, de tal manera que no solo existe el capitalis-
mo econmico sino otros como el cientfico, cultural, jurdico o jurdico-
constitucional. Apenas es posible separar espacios puramente econmicos
de los que hasta ahora no se consideraban tales, de manera que se est en
vas de que prcticamente la totalidad de los aspectos significativos de la
existencia del hombre, la propia vida, sea una realidad econmica. Y como
adems el capital est en condiciones de apropiarse productivamente (en
cuanto trabajo inmaterial) del llamado general intelect (conocimiento co-
nocido y expandido colectiva y socialmente por la sociedad en su conjun-
to, dadas las caractersticas de lo que puede denominarse la razn comuni-
cativa actual) se configura con carcter progresivamente acentuado lo que
se conoce como la subsuncin real de la sociedad en el capital.
El capital, pues, lo invade todo, pero porque lo necesita todo. Es su
necesidad estructural producir y en realidad ser esa dinmica. Y es que
el capitalismo es inestable6 por naturaleza y esa inestabilidad le lleva
necesariamente a la bsqueda de la estabilidad. La inestabilidad procede
de que est basado en el desequilibrio, en la desigualdad, en la diferencia,
que son generadores de conflictos y, por consiguiente, su propia subsis-
tencia consiste en neutralizarlos y esto de manera permanente al no poder
nunca superar (sera su destruccin) aquellos supuestos en los que se basa.
Pero, adems de invadirlo todo, el capital lo sobredetermina todo,
se apodera de esos mbitos, de sus elementos materiales, pero tambin
de sus conceptos y categoras y los funcionaliza, los convierte en medios
adecuados a su continua produccin y reproduccin como sistema so-
cial. Se puede decir aunque implique alguna inapropiada irona que

5. Chr. Courtis (comp.), Desde otra mirada, Eudeba, Buenos Aires,2001.


6. S. iek, Un gesto leninista hoy, en VV.AA., Lenin reactivado, Akal, Ma-
drid,2010.

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

est muy cerca de conseguir lo que en algunos campos de la ciencia (par-


ticularmente la Fsica) se considerara un hallazgo definitivo: su unifi-
cacin explicativa mediante una sola ley. Pues el capitalismo est muy
cerca de conseguir lo que sin duda est en su proyecto: que toda accin
humana se produzca y explique a partir de la relacin coste-beneficio7.
Por eso, ante este pantocapitalismo puede afirmarse que, en la ac-
tualidad, no es posible mantener una actitud crtica en cualquier mbito,
si antes no se expone claramente la posicin ante l.
Pero el anlisis de la coyuntura actual debe incluir la circunstancia
de que esa expansin del capitalismo no se hace exclusivamente por vas
mercantiles, es decir, mediante una ampliacin progresiva y natural
del mercado en funcin de sus propias virtualidades, sino que cuenta con
unos factores de otra naturaleza aunque el resultado final sea tambin la
potenciacin del mercado.
Entre esos factores y aun con el relativismo que implica siempre
la interrelacin compleja entre los distintos elementos que componen
ese modo de produccin los hay externos e internos al funcionamien-
to del capitalismo.
Entre los externos estn los siguientes:

1) Se ha producido la precondicin favorable de que el capitalis-


mo en esta fase histrica se ha podido desarrollar y expandir sin los l-
mites y condicionamientos que hubieran podido representar unas fuer-
zas contrarias consistentes que fueran formadoras de una alternativa
posible. La desaparicin de los regmenes del socialismo real y espe-
cialmente la Unin Sovitica, as como la no completamente ajena a
lo anterior debilidad organizativa y combativa de las fuerzas del tra-
bajo en su estructura clsica, junto a la dispersin y fragmentacin de
potenciales actores nuevos, han conducido a un capitalismo sin ene-
migos, en condiciones ptimas para desenvolverse y realizar la uto-
pa liberal capitalista. Se desarrolla as el capitalismo no solo en un
mbito de libertad material sin precedentes, sino de lo que puede lla-
marse libertad moral en cuanto se presenta con una nueva e indis-
cutible legitimacin: es el vencedor tambin indiscutible y legtimo de
la historia, el nico capaz de encarnarla, adems de que, al no existir
ningn otro sistema, no existe ningn parmetro comparativo y por
consiguiente aparece definitivamente (es el fin de la historia) justifica-
do, exculpado, moral y psicolgicamente. Podra decirse que desde la
Reforma protestante (al hacer compatible la conquista de este mundo

7. L.Gallino, Finanzcapitalismo, Einaudi, Turn,2011.

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

y el otro y entender que el xito en este mundo era seal de predes-


tinacin) no ha recibido el capitalismo un impulso tico como el de
esta fase.
De ah que tambin se pueda afirmar que la situacin actual, ms que
el fin, parece el principio de la historia (del capitalismo) cuando toda-
va no se haba organizado el trabajo, no haba aparecido el movimiento
obrero ni exista tampoco ninguna fuerza contraria y, a la vez, cont con
la legitimacin religioso-moral como la que se acaba de sealar, adems
de con el apoyo del Estado, que, de acuerdo con el mercantilismo que re-
clamaba ese apoyo, poda y deba intervenir en todo aquello que tuvie-
ra lgica econmica. Lo que tambin recuerda la expansin actual de esa
lgica a la que antes se aluda. As pues, razn de Estado econmica,
es decir, triunfo del maquiavelismo en este caso aplicado a la economa8.

2) La transformacin del espacio fsico, en el sentido de que la ac-


tual globalizacin capitalista, entre otros, ha producido el efecto de que
ese capitalismo mundial integrado9 a que ha dado lugar ha invadi-
do en este caso el espacio fsico, todos los territorios econmicamen-
te explotables (desde este punto de vista se ha agotado ese aspecto del
imperialismo). La importancia y efectos de esta desterritorializacin, de
este cercamiento (recogiendo el trmino en su significado medieval),
se dejan sentir, de una parte, en su resistencia a aceptarlo, tratando de
continuar esa expansin aunque sea a travs de formas planetariamente
suicidas como es la presin depredadora que se ejerce sobre los recursos
naturales de las zonas rticas, los pulmones del planeta, la agricultura
del tercer mundo o el agua; y, de otra, a travs de la creacin y confi-
guracin de mercados artificiales en materias muy sensibles. El carc-
ter fuertemente especulativo de los mercados alimenticios o energticos
son dos ejemplos paradigmticos.

3) En la fase actual del capitalismo, los mecanismos de dominacin


van ms all de los estrictamente materiales o econmicos. Y no me re-
fiero a los tradicionales mecanismos ideolgicos que tambin han al-
canzado nuevos desarrollos y perfeccionamiento, sino a los que tienen
su origen en la debilidad y el miedo, consecuencias de la escasez, que
siempre es un aliado del poder y de la dominacin. Se trata de la situa-
cin creada a partir de la crisis econmica, pero no por sus efectos di-

8. C. de Cabo, Teora histrica del Estado y del Derecho constitucional, vol. I, PPU,
Barcelona,1988.
9. F.Guattari, Plan sobre el planeta. Capitalismo mundial integrado y revoluciones
moleculares, Traficantes de Sueos, Madrid,2011.

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

rectos, objetivos y, en cierta manera, inevitables, sino por los buscados.


Es, como se sabe, uno de los elementos ms significativos y perversos de
la crisis: su utilizacin para abrir nuevas posibilidades de acumulacin y
concentracin de capital, lo que se favorece con una regresin y un des-
arme social general, incluido el mundo de los valores (con una recupe-
racin de los tradicionales) dirigido a estabilizar todo lo anterior y dar
coherencia a la relacin entre lo econmico y lo no econmico nece-
saria para el mantenimiento y reproduccin del modo de produccin,
ya que de lo que se trata no es tanto de dar una solucin o salida a la
crisis y, por tanto, entender la situacin como coyuntural, sino de con-
vertir en definitiva la situacin lograda en la recomposicin del sistema
econmico-financiero.
Se relaciona todo ello con lo que se conoce como capitalismo del
desastre10, para indicar el aprovechamiento por parte del capitalismo de
las catstrofes o desastres, tanto los imprevistos como los causados, no
solo para la inmediata obtencin de algn tipo de beneficio, sino, sobre
todo, para la obtencin de nuevos mbitos de impunidad y de someti-
miento ideolgico-poltico y especficamente al mercado, prevalindose
del shock psicosocial que producen. En el caso de la crisis actual son bien
obvios sus efectos: las empresas (ms all, incluso de manera ms frecuen-
te, al margen de la crisis econmica), para la disminucin de costes (en
primer trmino, salariales), recortar derechos de los trabajadores y de sus
organizaciones representativas, modificaciones legales en esos mbitos y,
en otro orden, un tratamiento selectivo del ingreso y del gasto, apropia-
cin privada de servicios pblicos y aun de bienes colectivos comunes
(ciencia, cultura, educacin, sanidad). Se asiste, incluso, a la privatizacin
del Estado, en el sentido de que pasa a regirse preferentemente por la l-
gica econmica, por la lgica del capital, de forma que, en este sentido, se
introduce tambin en el mercado; igualmente, se asiste a una exaltacin
de lo privado que pasa a tener el prestigio y la legitimacin de lo pblico
pues sus categoras centrales (como empresa, mercado, banca) se presen-
tan como prioritarias, en cuanto de ellas depende el inters general. Al
mismo tiempo se produce lo que se puede llamar una privatizacin del
conflicto. Se quiere decir con ello que lo caracterstico de este periodo es
que las medidas destructoras del Estado social se acompaan de toda una
exaltacin del individuo, de la vuelta a la responsabilidad individual y
de la recuperacin del protagonismo de la sociedad civil, ocultndose la
eliminacin de formas bsicas de organizacin de la vida social fuera de

10. N.Klein, La doctrina del Shock: el capitalismo del desastre, Paids, Barcelo-
na,2007.

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

la lgica del mercado as como de la decisin democrtica sobre bienes e


intereses socioeconmicos pblicos.
Simultneamente se desarrolla la ideologa que antes se mencio-
naba que tiene como objetivo la recuperacin de los valores tradiciona-
les que cristalicen lo conseguido a travs de la crisis y perpeten las
nuevas circunstancias de la dominacin. En buena medida tiene su ori-
gen y se ajusta al esquema pseudorreligioso, al que se trata de asociar,
de culpa-expiacin, en cuanto se sostiene que tras haber pecado debe
cumplirse la penitencia. Es decir, como se ha vivido por encima de las
posibilidades por parte de la mayora, tambin es la mayora la que debe
pagar y regresar de nuevo al punto de partida y someterse a la nueva
situacin con carcter definitivo porque nunca volver a ser como an-
tes de la crisis.
Todo lo cual se traduce en formas de coaccin extraeconmica
cada vez ms relevantes, hasta el punto de que en funcin de ellas se
califica la situacin actual como poseconoma11 en cuanto surgen rela-
ciones que no proceden del mercado, que no son, en ese sentido, eco-
nmicas, sino de dependencia, de sometimiento y de obediencia, de
naturaleza propiamente servil, sin racionalidad alguna, crendose un
medio social propenso a temores paralizantes, a fanatismos y pseudo-
rrepresentaciones ante los que, por otro lado, la mnima racionalidad
exige y es, en s misma, una postura anti o extrasistema. Cabe aadir
que el papel y funcin que han pasado a desempear los elementos ex-
traeconmicos son ajenos al capitalismo como modo de produccin (en
el mbito de la estructura, de la extraccin de la plusvala) en cuanto el
proceso de acumulacin y de mantenimiento y reproduccin del mis-
mo tiene lugar a travs de mecanismos econmicos (generados a par-
tir del mercado) mientras es en los precapitalistas en los que tienen esa
funcin (en cuanto la desigualdad entre los hombres es ideolgica). De
ah la calificacin de la situacin actual con la expresin en s misma
contradictoria de capitalismo feudal.
En todo caso, lo que es indudable es que esos elementos (y alguno
ms que se expondr a continuacin) han contribuido de manera muy efi-
caz a consolidar lo que se conoce como sntesis social (Rethel), es decir,
una fuerza cohesiva de nueva consistencia, eficazmente defensiva y con-
servadora del orden establecido.
Por todo ello no puede decirse que las respuestas a las crisis no sean
eficaces. Lo son y en grado sumo, lo que ocurre es que no se trata de

11. A.Baos, Post-economa. Hacia un capitalismo feudal, Libros del Lince, Bar-
celona,2012.

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

entender la solucin de la crisis como la resolucin de los problemas y


de los perjuicios de la mayora, sino que, en realidad, de lo que se trata
con las medidas que se estn tomando es de la reestructuracin del sis-
tema. Y en ese sentido estn teniendo una gran eficacia.

4) Puede sealarse, finalmente, que la expansin actual del capital se


ve favorecida por una circunstancia a la que se aludi antes y es que, en
las sociedades actuales, tiene lugar de manera cuantitativa y cualitativa-
mente superior el aprovechamiento privado de producciones colectivas,
referidas en este caso al conocimiento, dada la importancia progresiva
que adquiere la economa del conocimiento en esta fase del que, justa-
mente por eso, se conoce como capitalismo cognitivo. Se trata de que, en
realidad, la plusvala no solo se obtiene del trabajador individual sino del
colectivo, del que se conoce como general intelect o fuerza de trabajo
inmaterial y no pagada, producida y vigente socialmente en un nivel
nuevo, en las actuales sociedades de la comunicacin.
La apropiacin y rentabilizacin privada de este patrimonio comn
adquieren ms relevancia no solo por la cada vez mayor exigencia de esa
incorporacin del conocimiento a los procesos productivos, como se apun-
taba antes (la llamada economa del conocimiento), sino por su mayor
productividad en la medida en que su aplicacin se extiende y aumenta
y, en contraste, en este caso, con la prctica gratuidad de su adquisicin.
Junto a esos factores externos al funcionamiento del capitalismo, se
mencionaban antes los internos, entre los que destacan los que se des-
prenden del proceso actual de financiarizacin. Se hace con ello referen-
cia a lo que se considera un crecimiento hipertrofiado (y en algunos casos
parasitario) del sector financiero respecto del productivo y que ha llegado
a distinguir dos capitalismos no solo con caracteres sino con valoraciones
distintas (y sin duda con relaciones complejas entre s).
En cuanto a la caracterizacin, se puede indicar que, en el capitalis-
mo financiero, la plusvala en su propio sentido no existe, sino que el
beneficio se obtiene a partir de la ganancia, de la produccin directa
de dinero (por el dinero) por lo que, en s mismo y aisladamente conside-
rado (lo que no es correcto porque no es real pero esta es otra cuestin)
no tiene vigencia, no funciona la ley del valor12, en cuanto ese valor no
se produce a partir del trabajo (tambin en sentido propio, es decir com-
prado en el mercado) que en ese capitalismo no existira, logrndose el
que pareca un sueo imposible del capitalismo como era el de despren-

12. C.Vercellone, Crisis de la ley del valor y devenir renta de la ganancia, en


VV.AA., La gran crisis de la economa global, Traficantes de Sueos, Madrid,2009.

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PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

derse de su viejo enemigo, el trabajo, lo que trastoca tambin en sen-


tido propio aspectos bsicos del mercado, de sus leyes o de su carcter
de mano invisible. (Hay otro proceso cada vez ms relevante en el ca-
pitalismo actual en el que tambin se produce la separacin del beneficio
del proceso productivo, es decir, tambin como renta o ganancia y no
como plusvala. Ocurre cuando algn capital concreto logra, por distintas
razones cada vez ms complejas desde las nuevas formas monopolsti-
cas a las que genricamente se llaman y configuran como estratgicas,
lo que se denomina una posicin de dominio en el mercado. Se trata
de un proceso distinto del de financiarizacin pero confluye con l en la
presin sobre el proceso productivo, trabajo y salarios).
De esa caracterizacin se podra deducir, desde un determinado pun-
to de vista, que es un capitalismo bueno si se considera que no incluye
propiamente explotacin, mientras que, desde otro, sera un capitalis-
mo malo por su relacin negativa con el capitalismo productivo, que se-
ra el bueno, en cuanto, a diferencia del anterior, es el que satisface las
necesidades sociales. Se da, no obstante, la contradiccin de que, si bien
desde la consideracin valorativa el juicio predominante es este lti-
mo, desde la prctica concreta de las instancias gobernantes (estatales
y supraestatales) en la gestin de la crisis actual, ha sido el privilegiado,
cuando, por otro lado, se coincide en su responsabilidad en el desencade-
namiento de la crisis (aunque no se atribuya ms que a puntuales exce-
sos por defectos en la regulacin).
En la perspectiva en la que se mueven las consideraciones que aqu
se hacen, no caben esas valoraciones, sino intentar el anlisis objetivo
de la situacin y deducir consecuencias, que, respecto a lo que antes se
indicaba sobre la compleja relacin entre ambos componentes del capi-
talismo actual (lo que ya implica no exagerar la autonoma del capita-
lismo financiero) y con referencia a la cuestin analizada, pueden con-
cretarse en lo siguiente: existe una progresiva tensin entre la lgica
especulativa y la productiva, que se desdobla y traduce, de un lado,
en la presin del capital financiero sobre el productivo al que cada vez
ms condiciona y somete, pero, tambin, de otro, esto se traduce en
una presin aadida sobre el trabajo en cuanto, por lo anterior, ne-
cesita ser objeto de una superexplotacin (para producir plusvala y
renta) lo que solo puede conseguirse segn se viene exponiendo
convirtiendo las relaciones laborales en puras relaciones de poder, es
decir, de nuevo mediante una coaccin extraeconmica. Debe explici-
tarse la mencin que antes se haca sobre la gestin supraestatal de la
crisis en el sentido de que esa presin del capital financiero y sus efec-
tos adopta en ese mbito supraestatal el carcter de lo que se conoce

68
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

como rescate de los pases y se configura como una forma colonial


de la posmodernidad.
Al mismo tiempo, esa presin, que implica en buena medida una fi-
nanciarizacin de la economa, desborda el campo estrictamente econ-
mico y se traduce y exige un nuevo y superior control social y direc-
cin de los comportamientos, con influencia tambin en la vida entera
del hombre y potenciando aquellas caractersticas antes citadas del bio-
poder y la biopoltica.

3. Bases de la propuesta

3.1. Repolitizacin del Derecho constitucional

Se sita en primer lugar porque con el sentido que se le da es la ms


general y, en una u otra forma, impregna a las dems y les da un sentido
y un elemento compartido.
Terica y realmente se deduce de lo que antes se consider hipte-
sis de partida: si el capital, la lgica del capital, ha entrado en todos los
mbitos, invadido el sistema social en su globalidad y, adems, los ha
subsumido, ha hecho de ellos un elemento de produccin y reproduc-
cin del mismo, el Derecho, y el Derecho constitucional de forma espe-
cfica, habrn seguido esa suerte (si cabe de manera ms intensa por su
inseparabilidad de ese proceso). Lo que se ha producido, por tanto, es
una politizacin general de todos los mbitos y del sistema global en
todos sus componentes, en cuanto se les ha introducido en el conflic-
to bsico del capitalismo al ser mediatizados y utilizados por una de las
partes (el capital) y con la que se alinean.
Por consiguiente, la politizacin o repolitizacin (para incluir el as-
pecto histricamente nuevo que puede haber en esa situacin) del De-
recho constitucional no es una propuesta que se haga desde fuera, de
forma voluntarista y como un desideratum concebido idealmente, sino
un dato de la realidad y que, como exigencia del conocimiento de esa
realidad, debe sealarse y explicarse.
Emprica e ideolgicamente, sin embargo, esa realidad se presenta
bajo el aspecto de su contrario: la despolitizacin general, que conduce
conforme a lo anterior a desconflictualizar, a eliminar (ocultar) el
conflicto y, en consecuencia, la posibilidad de alternativa, en una nueva
forma de declarar el fin de la historia de lo poltico.
Este carcter tiene el determinismo econmico actual (el carac-
terstico marxismo vulgar de la ideologa capitalista), su imposicin
inexcusable y unvoca, as como el reduccionismo de toda problemtica

69
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

ms o menos relacionada con la crisis a una cuestin de conocimiento y


solucin puramente tcnicos, lo que repercute en otros sectores como
el constitucional a los que, tambin de manera necesaria, se funciona-
liza a esos objetivos predeterminados.
Por otra parte, esta repolitizacin del Derecho constitucional, ade-
ms de una exigencia de la realidad y de su conocimiento, como se deca,
no supone su desvirtuacin, sino que puede considerarse una prolonga-
cin o desarrollo tanto de su historia como de su naturaleza.
Histricamente, porque la Constitucin ha estado desde el principio
politizada no solo en el sentido ms convencional de ser el Derecho
del poder, de la limitacin del poder, de su fundamento y legitimacin
y, por tanto, en el de suministrar elementos necesarios a la supremaca
poltica necesaria tambin para la dominacin, sino en el que se adverta
antes, en cuanto se ha configurado sobre la base del conflicto segn su
nivel histrico de desarrollo, pues no solo responda a este, sino que,
en una u otra forma, trataba de integrarlo. Es la manera en que puede en-
tenderse el contenido de la Declaracin francesa de1789 cuando en el
artculo16 establece la primera definicin de Constitucin y la integra-
cin de los derechos y la divisin de poderes, es decir, de lo privado (de
lo individual y, por tanto, del mercado) y de lo pblico (de lo colectivo,
del Estado). De una u otra manera esta ser la forma de abordar el con-
flicto en la fase del constitucionalismo liberal. Una frmula que no dejar
de ser un intento de eludirlo y, a travs del suficiente grado de abstrac-
cin, dejar fuera a una de las partes (el trabajo en cuanto tal, distinto de
la ciudadana, pero que, en todo caso, es la respuesta constitucional al
conflicto a ese nivel de desarrollo histrico). A medida que se consolida,
lo pblico se convierte en el lugar de defensa de lo general, acentundose
la oposicin pblico-privado como expresin del conflicto. En la fase del
constitucionalismo del Estado social, el conflicto entra ya expresamente
en la Constitucin al introducirse esa otra parte del conflicto, el trabajo,
ahora ya reconocido como sujeto poltico y en condiciones de relati-
va igualdad con la otra parte, con el capital.
Por tanto, la integracin, la articulacin del conflicto y la coexis-
tencia pacfica de sus componentes es a lo que responde el intento ga-
rantista (de la sociedad de clases) de la Constitucin. Y es tambin lo
que dar lugar a su dinmica, o lo que puede llamarse dialctica de la
Constitucin13, que, por otra parte, pone en cuestin categoras del Es-
tado de Derecho como la de ordenamiento jurdico en cuanto se la en-

13. C. de Cabo, Dialctica del sujeto, dialctica de la Constitucin, Trotta, Ma-


drid,2010.

70
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

tiende como coherente, sin contradicciones o, al menos, salvables


por la tcnica jurdica.
En cuanto a su naturaleza, esta politizacin o repolitizacin del De-
recho constitucional, aunque por las circunstancias actuales pueda acen-
tuar sus efectos al plantear una dinmica contradictoria en el interior del
sistema y por esas razones adquirir un carcter de radicalidad, es una ac-
titud con una base terica bien moderada ya que consiste en devolverle
a la Constitucin en concreto, al constitucionalismo occidental su
contenido y funcin. Porque as como en el constitucionalismo socia-
lista la Constitucin era balance, fijacin y expresin de la transforma-
cin social previamente realizada, en este constitucionalismo occiden-
tal, la Constitucin es un programa, un proyecto abierto e impulsor de
los valores, de los fines que propugna. Este elemento es central en la ca-
racterizacin, definicin y especificidad del Derecho constitucional y el
rasgo ms diferenciador respecto de las dems ramas del Derecho. Es a
l al que se debe precisamente que al Derecho constitucional se le con-
sidere como ciencia de la cultura en cuanto la cultura se relaciona de
manera inmediata con los fines (es la insercin de los fines en la natura-
leza y en la sociedad, en la concepcin que aqu se tiene en cuenta). De
ah tambin que se pueda vincular el constitucionalismo al pensamiento
utpico, en la concepcin material y racional de utopa a la que antes se
hizo referencia, de potencialidad de la realidad presente.
Esta especificidad del constitucionalismo adquiere en la actualidad
una doble virtualidad:
De una parte y junto a la tecnificacin econmica antes adverti-
da en relacin con todo el enorme desarrollo de lo que sintticamente
puede llamarse la tecnociencia. Es un fenmeno de enorme entidad al
que no puede despreciar ningn tipo de pensamiento crtico basndo-
se en inaceptables romanticismos histricos. Junto a sus potenciales
virtualidades progresivas, tiene que tenerse en cuenta para el anlisis de
las sociedades a las que dota de una nueva complejidad, mayor efica-
cia en la organizacin de la dominacin y de la acumulacin as como
una alteracin de la configuracin de los conflictos a travs de una re-
definicin de los actores y sus relaciones. Pero lo cierto es que no solo
no ha aportado elementos cualitativos en contenidos (justicia, igualdad,
explotacin, solidaridad) sino que ha contribuido a oscurecerlos, sus-
tituyndolos por una supuesta racionalidad tcnica que ha disminuido
incluso la racionalidad crtica de un capitalismo que se ha hecho ms
depredador con los nuevos medios hasta el punto de que solo incorpo-
ra las propuestas cientficas cuando favorece sus planes de expansin y
profit motive de manera que el ecocidio es una hiptesis cada vez ms

71
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

fundada14. Por eso frente a estos nuevos desarrollos, adquieren mayor


vigencia tanto los fines, objetivos y derechos del constitucionalismo cl-
sico como los que en relacin con ellos aparecen en la actualidad como
nuevas formas de estos (el derecho a la paz, a la cultura y a la identi-
dad, los derechos de la Tierra y el agua, as como los derechos de cau-
tela relacionados con la biotecnologa y la sociedad del riesgo) y que,
coherentemente, todos estn cada vez ms prximos al desarrollo del
capital y, por tanto, del conflicto.
De otra parte esa especificidad dinmica del constitucionalismo en
cuanto proyecto para desarrollar adquiere nueva virtualidad, en cuan-
to deformndose la categora en forma alienante, es decir, contraria a
su sentido real ha convertido a las Constituciones en Constituciones
cerrojo del sistema. Concebidas para impulsar y conducir el cambio en
la supuesta sociedad abierta, se han convertido en diques frente al cam-
bio. Es una temtica compleja que merece un tratamiento ms amplio
en cuanto a las formas que puede adoptar, pero aunque ms adelan-
te se volver sobre ello cabe decir ahora que van desde las predomi-
nantemente ideolgicas (la conversin de la Constitucin en arma frente
a los enemigos de la Constitucin, los antisistema o, en general, la
utilizacin de la Constitucin como parmetro fijo para impedir y des-
calificar lo que no cabe en ella) a las tcnicas (en realidad la legitima-
cin tcnico-jurdica de esos mismos presupuestos) que incluyen desde
las interpretaciones, aplicaciones y legislaciones restrictivas, a las ms
propiamente de naturaleza constitucional como son las que se refieren a
categoras como Poder constituyente y reforma constitucional de la que
trataremos ms ampliamente despus.
Finalmente, esta politizacin o repolitizacin del Derecho constitu-
cional y del constitucionalismo que aqu se plantea como una exigencia
de la realidad actual y de su conocimiento, con la finalidad, adems, de
incidir sobre ella, est en consonancia y es correspondiente con el ca-
rcter del tiempo presente.
Me refiero a la tipologa que se hizo sobre el tiempo en la reflexin
dramtica que se encuentra en algunos representantes de la filoso-
fa crtica (especialmente en Walter Benjamin) distinguindose entre el
tiempo mecnico, homogneo, de produccin y reproduccin de iden-
tidades, al que se considera tiempo no poltico, y el tiempo poltico,
al que se entiende como tiempo de fracturas, conmociones, de hechos y
experiencias, y, por tanto, de aprendizaje y, en consecuencia, de cono-

14. P.G. Casanova, Las nuevas ciencias y las Humanidades, Anthropos, Barcelo-
na,2004.

72
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

cimientos, de claridades, en definitiva, de la conciencia. Es el tiempo


en el que, desde otra perspectiva, se produce el desconcierto de los do-
minadores, porque en cuanto comunicantes obtienen de los destinatarios
su propio mensaje en forma inversa, que es la cierta (Lacan).
Pocas dudas caben para la inclusin del presente en esta ltima cate-
gora y, por tanto, de la actualidad del planteamiento que se hace sobre
un tiempo poltico en materia constitucional.

3.2. Lucha por las categoras

3.2.1. Criterios tericos

Se deca, en lo que se consideraba hiptesis de partida, que una de las


consecuencias de la expansin del capitalismo actual a los ms diversos
mbitos y sectores era la apropiacin de sus categoras y conceptos bsi-
cos, su colonizacin, la adecuacin de sus contenidos. As ha ocurrido en
el mbito del Derecho y especialmente en el del Derecho constitucional.
Por eso, una exigencia primera del planteamiento crtico es acudir a ese
rescate, que incluye, junto a su defensa y reconstruccin, la crtica y la in-
novacin que la dinmica real demanda. Dada la expansin de la domi-
nacin capitalista y la profundidad de la apropiacin de contenidos que
impone su lgica, esa operacin rescate es una tarea no solo de enorme
amplitud (apenas hay categora de cierto relieve que no se haya invadido
y deformado) sino de notable complejidad, por lo que requiere no solo
una labor colectiva sino continuada, actualizada y dinmica, conforme a
la dinmica de la realidad. Aqu se ofrecen algunos elementos sobre su
complejidad y criterios para la recuperacin de algunas categoras.
La complejidad del anlisis empieza por el planteamiento inicial.
Porque, cuando se expona el pensamiento crtico-jurdico, se indicaba
respecto de alguna de sus corrientes que practicaba cierto sociologismo
por lo que (sin dejar de reconocer la pertinencia de un enfoque muy jus-
tamente revalorizado y con imprescindibles aportaciones de la sociolo-
ga jurdica crtica, segn titula Boaventura de Sousa su libro fundamen-
tal en la materia15) se corra el peligro de plantear las cuestiones y las
crticas desde el exterior del Derecho, de manera que las categoras
jurdicas no se tocaban y quedaban, por tanto, indemnes. Debe, pues,
eludirse ese riesgo y, en consecuencia, plantear la crtica en el interior
del Derecho (constitucional) en una verdadera y nueva lucha por el De-
recho, por contribuir a la construccin de una dogmtica consecuente

15. B. de Sousa Santos, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en
el derecho, Trotta, Madrid,2009.

73
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

con la realidad y capaz de reducirla conceptualmente (segn se dijo en


su momento que era una de las cuestiones pendientes del Derecho cr-
tico). Se tratara, segn se ha venido sosteniendo, de compartir ese ele-
mento propio de todo pensamiento crtico como es el de evitar que en
este caso a travs del Derecho se oculte y eluda el conflicto y, por el
contrario, mostrar que tambin el Derecho es un lugar del conflicto.
Pero, adems, la complejidad se acenta en cuanto este planteamien-
to, para ser consecuente con la metodologa y finalidad expuestas, tiene
que incluir si bien circunstancialmente y de forma ms aparente que
real elementos contradictorios, en cuanto comprende una determina-
da defensa en algunos supuestos del Derecho constitucional vigente,
pero tambin su crtica y hasta propuestas de superacin e innovacin,
igualmente en algunos supuestos.
Se exponen a continuacin los criterios tericos sobre los que se ba-
san esa defensa, crtica y superacin del Derecho constitucional vigente.
La defensa del Derecho constitucional vigente debe entenderse, ob-
viamente, al servicio de la finalidad de cambio que se pretende. De ah
que esa defensa tenga determinada especificidad y problemtica, en la que
debe incluirse el interrogante que surge siempre que se trata de utilizar un
instrumental destinado y adecuado al ejercicio de la hegemona, con fines
contrahegemnicos. Inicialmente, esa defensa se basa en la nueva virtua-
lidad que adquiere la precisin y perfeccionamiento jurdicos que alcanza
la construccin del Estado de Derecho, en cuanto entra en contradiccin
con las exigencias del sistema socioeconmico y poltico que fuerzan a
su continuo y cada vez ms pronunciado incumplimiento. As se produ-
ce la paradoja de que sus iniciales defensores en cuanto beneficiados se
convierten en sus enemigos, y sus iniciales enemigos se convierten en de-
fensores. No es nuevo el hecho de que el capitalismo, pero sobre todo en
momentos de crisis, desconozca elementos bsicos de ese eficaz medio y
elemento legitimador que es el Estado de Derecho, pero, en las circuns-
tancias actuales, la elusin, desconocimiento y verdadera huida del consti-
tucionalismo y en general del Derecho pblico alcanzan niveles diferentes
por exigencia de la crisis. Y cuando se denuncia que el relato que se ha
hecho sobre la crisis econmica y su tratamiento ha sido al margen de la
Constitucin, haciendo de la crisis un espacio sin vigencia constitucional,
lo que se denuncia no es simplemente una infraccin formal sino que esta
ausencia de Constitucin lo que ha producido es una marginalizacin y
una ausencia de los ciudadanos, una ausencia de constitucionalizacin de
la realidad social con todo su contenido garantista.
Ese proceso general de desformalizacin est potenciado por la im-
portancia creciente del Derecho de la globalizacin y, en general, su-

74
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

praestatal (a lo que tambin despus haremos referencia con ms am-


plitud), en el que han desaparecido categoras centrales del Estado de
Derecho. Es en este nivel de anlisis en el que adquiere su importancia la
corriente que antes se cit del garantismo. Porque debe aadirse que
esa circunstancia de desconocimiento y violacin del Derecho vigente
se acompaa de una apariencia contraria de constitucionalizarlo y juridi-
zarlo todo, incluso desde el mbito pblico, de manera que la mxima
apariencia de juridicidad pblica se corresponde con la mxima de
facticidad de los poderes privados. Esta contradiccin radical entre
realidad y apariencia se expresa en ese fenmeno tan caracterstico del
actual momento histrico como es la corrupcin del lenguaje hasta ex-
tremos nuevos. Si la repeticin como farsa16 de un fenmeno nunca
tiene grandeza, la situacin actual lo que s alcanza en su mximo grado
es una carga cnica. Se ha pasado de la ideologa, que exige una cierta
construccin, a la mentira y al engao directos, en la forma descarada de
los llamados negro-blancos, es decir, formas de expresiones contrarias
a su contenido, con una utilizacin rutinaria del oxmoron (trmino que
ha pasado a tener una actualidad desconocida). De esta forma, las cate-
goras ms ricas se han destruido. Por eso volviendo al Derecho, no
hace falta, en la mayora de los casos, para utilizarlo crticamente, buscar
otro sentido u otra interpretacin (como se haca en el uso alternati-
vo) sino solo el contenido correcto o la interpretacin ms directa,
buscando sencillamente y como se sostiene desde la posicin ms con-
vencional que se cumpla e inserte en la realidad como tal y es que, en
ltimo trmino, este ha sido el problema del Derecho y, en general, de
buena parte de las ideologas burguesas: que no eran reales, que no
se cumplan en la realidad a la que falseaban, que, en este sentido, eran
puramente ideales. Por eso se ha podido decir y aqu se repetir
que los ideales de la sociedad burguesa solo se pueden realizar en una
sociedad no burguesa o que la sociedad no burguesa consista en realizar
los ideales que formul la burguesa (libertad, igualdad, justicia).
A ello hay que aadir algo que guarda relacin con lo anterior y que
deriva de un supuesto terico general: que la realidad es siempre impu-
ra, en el sentido de que los modelos tericos, en este caso, los modos
de produccin, nunca se presentan de forma pura en la realidad, sino
que en ella, aunque uno aparezca como el dominante, existente elemen-
tos bien del viejo y superado, bien del que se anuncia como nuevo,
aunque en este ltimo supuesto pueda existir toda una gradacin hasta

16. G.Lukcs, Marx, ontologa del ser social. Introduccin (muy consistente) de
M.Ballesteros, Akal, Madrid,2007.

75
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

que se llega al punto de no retorno en el que es irreversible su impo-


sicin como dominante. Esos elementos pueden aparecer en distintos
mbitos y, desde luego, tambin en el Derecho. De ah que se afirme de
manera genrica que, en las sociedades actuales, se encuentran presentes,
de manera inmanente, potenciales de autonoma, solidaridad y coope-
racin aunque estn deformados, sometidos u oscurecidos (es la postura
de la Teora crtica de la Escuela de Frncfort) y, de manera ms concre-
ta, que es posible identificar en el Derecho y en la Constitucin actuales
elementos que permiten la lucha por objetivos trasformadores (Preuss y,
en otro sentido, Gomes Canotilho que habla de principios olvidados,
entre los que destaca el de responsabilidad) de manera que el obje-
tivo crtico estara en desvelar esa posibilidad bajo la apariencia y la
opacidad propias del Derecho capitalista.
Por ello, el primer nivel de la crtica al constitucionalismo domi-
nante es por su configuracin como una especie de fordismo constitu-
cional. Me refiero al hecho de que as como en el resto de lo que pue-
den considerarse los mbitos de la produccin material la situacin es,
desde hace tiempo, posfordista, en el de la produccin constitucional
y del Derecho constitucional, contina el fordismo, es decir, una fabri-
cacin del Derecho constitucional, repetida mecnica, estandarizada.
Lo cual no solo es en s mismo aproblemtico y marginal a la dinmica
real, sino que contribuye a un tipo de adoctrinamiento y a la reproduc-
cin, tambin mecnica y programada, de la vida social, aportando orden
y control a la fbrica social, a travs de la llamada (en la concepcin y
expresin de Gilles Deleuze y Flix Guattari) servidumbre maqunica y
que implica la produccin de una subjetividad caracterizada por la pre-
cariedad de s, es decir, por el surgimiento acrtico del asentimiento y la
aceptacin automatizada de lo existente porque es as.
Pero este primer nivel de la crtica no puede ni ocultar ni excluir un
segundo ms profundo y propio al constitucionalismo dominante. No
es solo como contraposicin (una lgica frente a otra lgica) sino algo
diferente. Se trata de una crtica que puede llamarse ontolgica, en
cuanto no solo intenta delatar lo que hay de representacin no real
en ese constitucionalismo, sino, a la vez, descubrir su conexin, en dis-
tintas formas, con lo real, por lo que se configura, efectivamente, ms
que como una teora, como una crtica. Por ello, incluye de manera ne-
cesaria el ingrediente propositivo, que consiste en el intento de sustituir
las relaciones y vnculos pura o simplemente lgicos y formales, por los
correspondientes ontolgicos, de carcter real17. Porque el constitu-

17. S. iek, Primero como tragedia, despus como farsa, Akal, Madrid,2011.

76
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

cionalismo existente forma parte de la produccin global de una socie-


dad determinada, basada a su vez en un modo de produccin. Se trata,
pues, de una perspectiva y una metodologa que, en sentido estricto, son
histricos. Lo que ocurre es que esta perspectiva histrica no es nica-
mente la que se deduce de lo que se conoce como contexto y contextua-
lizacin, es decir, una perspectiva externa a los procesos, sino como
se apuntaba de carcter interno a los mismos que explique sus meca-
nismos de produccin y reproduccin, su lgica productiva.
A partir de aqu se deduce el otro carcter al que se aluda antes como
contenido contradictorio del constitucionalismo crtico y que se en-
tenda como superacin innovadora. Aqu esa perspectiva histrica como
base de la propuesta de superacin innovadora tendra dos enfoques:
Inicialmente, el enfoque dinmico, incluso cambiante, de aplicacin
indiscutida en el Derecho y en su interpretacin, implica que el consti-
tucionalismo tiene que ser permanentemente actual, lo que conduce
(en lo que podra calificarse como un enfoque leninista18) a dar pre-
ferencia a que sea la realidad la protagonista, en el sentido de que sea
la realidad la que interprete e interpele a la Constitucin. Esto quiere
decir que las categoras, los derechos, las Constituciones, los desarrollos
constitucionales deben tener en cuenta no solo las innovaciones que
vayan surgiendo de las nuevas prcticas de los conflictos y movimientos
sociales y democrticos, sino tambin las nuevas formas que vayan ad-
quiriendo las prcticas del capital.
Y tambin el enfoque que convierta al constitucionalismo crtico en
indisciplinado, en el sentido ms literal. Es decir, que no se limite al m-
bito especfico, determinado acadmica y tradicionalmente como disci-
plina. Pero no en el sentido de una prctica metodolgica de la interdis-
ciplinariedad, sino, en cuanto se configura como el constitucionalismo
de la crisis, descubrir y criticar la forma en que en otras disciplinas y m-
bitos a los que se ha extendido la lgica del capital se han apropiado,
deformado y colonizado los distintos contenidos y mecanismos consti-
tucionales. El espacio es muy amplio y en l adquiere tambin una rele-
vancia especfica la manera en que esa deformacin constitucional se
ha proyectado en el resto del ordenamiento jurdico incluido el mbito
de las relaciones jurdico-privadas.
Y, en todo caso, recordar como se dijo al principio que el objeto
primero del constitucionalismo crtico no es la crtica al constituciona-
lismo convencional o dominante, sino hacer del constitucionalismo un

18. VV. AA., Lenin reactivado, cit. No se trata de un estudio sobre la ideologa leninista
sino una reflexin sobre el modelo formal de actuacin prctica ante situaciones concretas.

77
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

elemento crtico de la realidad, insertndose en ella, es decir, como tam-


bin se deca, en el conflicto.

3.2.2. Aplicacin a ncleos categoriales

Esa exigencia de lucha, recuperacin o rescate se refiere a categoras in-


tegradas en la Teora de la Constitucin (segn la terminologa clsica),
en el mbito de los derechos y en el de la participacin ciudadana.

a) En la Teora de la Constitucin el primero a tener en cuenta es el


propio concepto de Constitucin, entendido estrictamente segn el or-
denamiento jurdico formalmente vigente. Por su funcin y significado
central es en el que se muestra con ms claridad esa exigencia de recupe-
racin, que inclua se deca que contradictoriamente tanto su defen-
sa (utilizacin) como su crtica, como su superacin innovadora (si bien
esta ltima se va a remitir al momento en el que se deduzca como conse-
cuencia de los anlisis que se harn).
La defensa es una urgencia porque, lo que se deca antes sobre desju-
ridizacin, desformalizacin y huida del Derecho pblico, tiene aqu su
manifestacin mxima. Por eso (y sin perjuicio de lo que deba hacerse
en cada caso concreto), de manera general, esa defensa tiene que hacerse
sobre los dos caracteres definitorios de la Constitucin como son la nor-
matividad y la supremaca.
Se acepta generalmente y de manera indiscutida que la Constitucin
es norma (aunque lo sea de manera especfica) lo que implica el recono-
cimiento en ella de los que se consideran, segn la Teora general del
Derecho, elementos estructurales del concepto de norma y, entre ellos
y de manera fundamental, el que la norma es una unidad, un conjunto
compuesto de preceptos y disposiciones y que, por tanto, la obli-
gatoriedad, predicable de la norma como totalidad, lo es de cada uno
de sus componentes. Por tanto, la obligatoriedad de la Constitucin,
adems de la especificidad de referirse a todos los sujetos (poderes) p-
blicos y privados, lo que es garantista por la limitacin del poder que
supone as como para las relaciones jurdicas y derechos ciudadanos,
se predica de la totalidad de la Constitucin. Por consiguiente, cuando
a este nivel de generalidad por parte del poder ejecutivo (con las
polticas pblicas) y del legislativo (con la regulacin legislativa) se est
violando la Constitucin en mltiples aspectos pero acentuadamente
en materia de gestin pblica y proteccin ciudadana, contradiciendo
las exigencias y funciones del Estado social configurado en el artcu-
lo1. como el primer criterio definitorio y, por tanto, de desarrollo e

78
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

interpretacin sistemtica de la Constitucin, esa debe ser la natural


base de la defensa.
Asimismo, la supremaca constitucional se reconoce de manera in-
discutida y con una doble fundamentacin: la lgico-formal, referida al
sistema de produccin jurdica (es la nica norma que produce y no es
producida por otra), y la material referida al grado (en este caso el mxi-
mo) de carga o intensidad democrtica.
Pues bien, la violacin actual de la supremaca constitucional tiene
lugar a travs de dos vas: la externa o supraestatal por la influencia del
Derecho de la globalizacin de manera general, como se vio con anterio-
ridad, y, de manera ms concreta y directa, por el Derecho europeo que,
mediante un determinado entendimiento del llamado efecto primaca
(identificndolo con jerarqua), ha posibilitado la elusin del principio
de atribucin competencial (constitucional) que es, por otra parte, fun-
damento del mismo. Esa es la base de la defensa constitucional en este
mbito dado que, adems, ese Derecho europeo ha potenciado si cabe el
anterior aspecto de desconocimiento de los contenidos del Estado social.
Tambin aqu debe incluirse una doble consideracin que solo se
apunta pero que contiene una problemtica compleja: de un lado, la fragi-
lidad de las constituciones, es decir, su debilidad y la escasa eficacia de todo
el aparatoso montaje de lo que tambin en la Teora de la Constitucin se
han considerado mecanismos (tribunales, recursos) de lo que formalmente
se conoce como defensa de la Constitucin y, de otro, la que suscita el
planteamiento de quines son realmente los enemigos de la Constitucin,
no tanto extra o anti sino intrasistema y sobre lo que se volver despus.
La defensa de la Constitucin que ahora se contempla supone, en
sentido negativo, no solo la denuncia de su incumplimiento sino de todo
el proceso de alienacin constitucional al utilizarse la Constitucin en
esos supuestos para unos fines contrarios a los previstos y sin embargo
de forma legitimada; y en sentido positivo y de manera fundamental,
la lucha por los valores contenidos en la Constitucin, lo que, en cuan-
to como se deca antes son imposibles de realizar en una sociedad
capitalista, implica tambin luchar por su superacin, de manera que
este junto a otros que se vern despus es uno de aquellos elemen-
tos que, como tambin se apuntaba de manera genrica, existen en la
sociedad actual y pueden servir de apoyo a su superacin.
Y en todo caso y como objetivo que puede parecer menor pero no
desdeable y aplicable al resto de categoras que se contemplan, evitar que
lo que son anomalas, perversiones, patologas jurdico-constitucionales
cristalicen y pasen a considerarse desarrollos constitucionales, transfor-
maciones, fisiologa del Estado de Derecho y no patologa del mismo.

79
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Pero, como se indicaba, esa defensa de la Constitucin no solo es com-


patible sino que, en buena medida, se basa en una concepcin crtica de
esta (por eso tambin la contradiccin defensa-crtica es ms aparente que
real aunque no hay ningn inconveniente en aceptarla). Esa crtica se sita
en el nivel que antes se llamaba ontolgico y que se refiere a la vincula-
cin real Constitucin-capitalismo. No es el momento de desarrollar esa
vinculacin, que ya se ha hecho en otro lugar19, pero s indicar algunos ele-
mentos bsicos para esa crtica y que consisten en advertir que la relacin
capital-trabajo como componente central del capitalismo demanda la ne-
cesidad de dos mbitos: el privado o lugar donde propiamente tiene lugar
esa relacin, es decir, el de la obtencin de la plusvala, y el pblico, en el
que se producen los mecanismos que aseguran su permanencia en el grado
histricamente adecuado. Supuesto esto, la Constitucin es el lugar en el
que se produce la articulacin entre ambos mediante la cual se garantiza
la coexistencia pacfica de los distintos elementos contradictorios. As, la
Constitucin contiene, pero tambin disuelve, el conflicto.
En lo pblico, la Constitucin organiza el inters (general) del capi-
tal evitando su fragmentacin competitiva y a corto plazo, a la vez que
desorganiza el trabajo a travs de la adecuada configuracin (individua-
lista) del ciudadano; es decir, rompe la dinmica suicida que se produ-
cira si se permitiera la libre evolucin social, pues conducira a la rup-
tura y debilitamiento por la lucha competitiva del capital, de un lado, y
a la unidad (de la clase) del trabajo de otro.
En lo privado, a travs de las necesarias abstracciones de la subjetivi-
dad (libertad, igualdad, etc.), en cuanto se crean las condiciones y garan-
tas para el intercambio (tambin abstracto) de mercancas.
La ideologa constitucional, finalmente, legitima y da opacidad al
sistema. Este sera el esquema general de la crtica constitucional, al que
habra que aadir el de la crtica concreta a cada Constitucin concreta,
que es lo que se ha llamado en algn caso (Hesse) Teora de la Consti-
tucin, por entenderse que tiene que referirse siempre a cada una.
Por lo que se refiere a la espaola, y aunque ya se ha sealado su
agotamiento en la actualidad en cuanto al ejercicio, habra que recordar
su vicio de origen en un proceso constituyente impropio e inaceptable
desde una Teora constitucional convencionalmente democrtica y del
que se hablar despus (en las referencias a la categora de Poder cons-
tituyente). Se muestra tambin de forma agudizada la contradiccin a
que antes se apuntaba en el origen de las constituciones: nacen en los

19. C. de Cabo, Teora histrica del Estado y del Derecho constitucional, vol. II, PPU,
Barcelona,1993.

80
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

momentos menos adecuados para una norma que es programa hacia el


futuro y sin embargo solo puede surgir en ellos, cuando su intensidad
conflictiva hace que sean sobre todo expresin del presente. Esto plan-
tea algunas cuestiones sobre la vigencia especfica de las Constitucio-
nes de lo que algo se dir tambin despus.
En cuanto a la crtica que puede hacerse a la Constitucin espaola
y aunque se podran incluir otros aspectos sobre los que ahora se insis-
ten (como el de la estructura del Estado), el que se corresponde con el
planteamiento que se sigue es el que se fija preferentemente en la con-
figuracin completa de un determinado modelo socioeconmico que es
el modo de produccin capitalista. As, inicialmente se establece como
nico marco (es la terminologa que se utiliza en la Constitucin) el de
la economa de mercado, de manera que en este espacio decisivo no hay
pluralismo ni neutralismo como a veces se ha considerado propio de
las Constituciones; en coherencia con ello se garantizan sus componentes
necesarios como son el capital o propiedad privada de los medios de pro-
duccin, el trabajo como abstracto y el mercado, as como el resto de las
abstracciones que garantizan las condiciones que exige el intercambio, y
que se formulan en torno a los tambin bsicos supuestos individua-
listas y aparecen, por su importancia en el modelo, como el constitucio-
nalismo fuerte, el dotado de mayor proteccin garantista (los derechos
fundamentales); junto a ello, se sita el constitucionalismo dbil (el del
Estado social), el que afecta a los sujetos dbiles y que hace referencia a
los previstos como mecanismos de correccin del modelo, de cada uno de
sus componentes (de la propiedad, las limitaciones a la misma; del trabajo
abstracto, los derechos sociales; del mercado, la planificacin) que se han
debilitado an ms en la prctica y realidad constitucional de ese Estado
social, definitivamente deteriorado por la reforma constitucional que se
ver a continuacin. El modelo se completa con el reduccionismo de
la democracia a representativa en correspondencia con lo anterior, como
se mostrar ms adelante, as como con unos aparatos ideolgicos priva-
dos (una determinada forma de entender la enseanza), el papel de la re-
ligin y la iglesia catlica, y el conjunto referencial simblico y suprapol-
tico de la monarqua absurdamente enfatizada como forma de Estado.
En este campo de la Teora de la Constitucin, deben incluirse tam-
bin algunas consideraciones sobre estas dos categoras: la reforma cons-
titucional y el Poder constituyente.
La defensa de la reforma constitucional plantea, desde la perspecti-
va del constitucionalismo crtico, como cuestin previa la de su propia
razn de ser. No deja de sorprender, aunque despus se dar alguna ex-
plicacin, que no forme parte esta cuestin de la temtica constitucio-

81
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

nal como contenido habitual. Me refiero a que es discutible, desde los


presupuestos y categoras formales en que se basa la Constitucin, hasta
qu punto es legtimo desde el punto de vista poltico que un poder
como el poder de reforma modifique decisiones del Poder soberano, y
jurdicamente es conforme con el principio de legalidad que una norma
producida (como es la de reforma) pueda modificar la norma que precisa-
mente se caracteriza formalmente por no serlo (solo productora); y todo
ello teniendo en cuenta que la autorizacin incluida en la Constitucin
es tambin discutible, pues puede considerarse, conforme a lo anterior, o
nula o destructora de la propia norma constitucional. La cuestin se re-
lativiza o matiza cuando se introduce formalmente al soberano en la
Constitucin a travs de referndums que forman parte de la reforma,
pero, aun as, el problema sigue porque se afirma en este caso el pue-
blo no acta como soberano sino como rgano.
En todo caso y en cuanto est presente y forma parte de la Norma
constitucional, la defensa de esta, que antes se planteaba en todos sus
trminos, implica tambin la de la norma de produccin de la reforma
con toda la importancia que tiene el configurarse como la nica fuen-
te formal del Derecho constitucional. Su defensa se basa en que de
acuerdo con el significado tambin clsico una norma fija, esttica,
pueda tener como objetivo regular una realidad cambiante como es la
sociedad en su conjunto. Desde este punto de vista se sostiene que la re-
forma es una garanta de la Constitucin, pues de no existir el procedi-
miento de reforma apareceran los cambios informales.
Hay que aadir, como elemento material justificador de esta defensa,
que este carcter dinmico de la reforma lo es en un sentido muy concre-
to. Y es que, como es bien conocido, las Constituciones del modelo a que
nos venimos refiriendo como constitucionalismo occidental son un pro-
grama de futuro, y este programa est compuesto bsicamente por los va-
lores que la Constitucin proclama y que, aunque no son alcanzables en
un momento dado, s son perseguibles de manera continuada. Pues bien,
es en este sentido en el que la reforma es el elemento dinmico de la Cons-
titucin, en cuanto debe entenderse como el mecanismo para perseguir la
progresiva realizacin de los valores constitucionales guardando una sin-
gular relacin con el pluralismo, en cuanto la sola existencia de la refor-
ma convierte en potencialmente constitucionales y, por tanto, en legtimas
propuestas polticas nuevas e incluso inicialmente no constitucionales, lo
que cuestiona desde el punto de vista constitucional la configuracin
y uso que con frecuencia se hace de la categora de antisistema.
A partir de lo anterior se deduce un lmite implcito condicio-
nante absoluto de su admisibilidad: que solo caben las reformas constitu-

82
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

cionales que tengan como objetivo claramente definido el progreso en


la consecucin de alguno de los valores constitucionales, de manera que
esta defensa se sita en la que antes se haca y con la misma finalidad de
la Constitucin en su conjunto (de los valores, demostradamente inal-
canzables, en el seno de la sociedad a la que la Constitucin se aplica y
por tanto en el mismo mbito de defensa-crtica).
A partir de aqu la crtica propiamente tal se sita (adems de en
el procedimiento) en los objetivos a los que realmente sirve la reforma
constitucional. Aunque sobre la materia pueda tambin hacerse una teo-
ra general (y algo se dir despus y en otro lugar ya se ha hecho20), el
ejemplo ms prximo es el de la reforma realizada a la Constitucin es-
paola el27 de septiembre del2011 (en su artculo135). Porque (ade-
ms de la crtica general al procedimiento de reforma que la Constitu-
cin establece, es decir, a la Norma de produccin, en cuanto bloquea
el dinamismo al que debe servir) en este caso se desconoce aquel lmite
fundamental ya que no solo no se sita en la lnea de desarrollo de los
valores de una Constitucin del Estado social, sino todo lo contrario:
rompe los principios del Estado social, sustituyndolos por los neolibe-
rales (al sustituir la primaca del gasto social salario social, interven-
cionismo estatal, lo pblico por el dficit tanto estructural como el
coyuntural que indique la Unin Europea a la vez que prioriza los in-
tereses de la deuda privados y destruye ese fundamento estructural
del Estado social como era el del relativo equilibrio capital-trabajo
a favor del primero) con lo que, en este sentido, no es reforma sino que-
brantamiento o ruptura de la Constitucin y, en consecuencia, inconsti-
tucional y recurrible. Se produce as, una vez ms, aquel proceso no solo
de invasin por el capital, sino de perversin de las categoras que antes
se llam de alienacin, al servir para lo contrario de lo que se plan-
te, y la decisin ciudadana que en su da ratific la Constitucin como
garanta y defensa se vuelve ajena, se transforma en arma enemiga.
Porque, adems, todos esos cambios quedan asegurados constitucional-
mente para el futuro, pues, dada la rigidez de la Constitucin, se ha con-
vertido (esa reforma) en el mecanismo adecuado para hacer permanentes
las medidas que se justificaban solo como coyunturalmente necesarias en
cuanto exigidas por la crisis. Es, tambin perversamente, el medio de-
mocrtico y constitucional para destruir buena parte de los avances
democrticosy constitucionales haciendo de la crisis un elemento de
mxima eficacia constituyente. A lo que se une que ya quedan determi-
nadas por la Constitucin las polticas econmicas que se han de seguir y

20. C. de Cabo, La Reforma constitucional, Trotta, Madrid, 2003.

83
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

quedan reducidos la democracia, en cuanto a la capacidad para decidir,


as como el pluralismo en cuanto a las propuestas posibles.
Por otra parte hay que sealar otra funcin que se viene aprecian-
do como propia en la realidad de la reforma constitucional bien
distinta de lo que se dice de ella en la teora, y que s se ha puesto de
manifiesto en el Derecho comparado y ahora est presente en la co-
yuntura actual espaola. Me refiero a cmo en circunstancias difciles
para el sistema poltico constitucional la reforma constitucional acta
como un elemento y mecanismo de seguridad. En el caso de la Espa-
a actual, ante la fractura social y las problemticas que estn surgien-
do, empieza a estar en la agenda la reforma constitucional. Con ello
se quiere decir que lo que realmente ocurre y una importante funcin
de la reforma constitucional es que no se trata de utilizar la reforma
constitucional para adaptar la Constitucin al cambio social, sino que
lo que sucede es lo contrario, es decir, adaptar el cambio social a la
Constitucin21. De manera que, en situaciones especialmente difciles,
cuando la presin social amenaza con una ruptura o un proceso cons-
tituyente, la solucin que se trata de utilizar es la de neutralizarlo a tra-
vs de la reforma constitucional, de manera que la reforma constitu-
cional se utiliza aqu como una neutralizacin del Poder constituyente;
lo que ocurre en el orden histrico general ocurre tambin en el orden
constitucional, quiere decirse que as como en el orden histrico gene-
ral el reformismo solo tiene posibilidades de aceptarse cuando existe
en el horizonte la posibilidad de revolucin, tambin en el orden cons-
titucional la reforma aparece cuando surge tambin en el horizonte la
posibilidad de una nueva Constitucin. Es el caso de la Espaa actual
en la que, ante la fractura social e institucional que empieza a contem-
plarse, puede entenderse como una utilizacin de la categora en su ca-
lidad de garanta sistmica.
Por ltimo, dentro de este campo de la Teora constitucional, se in-
clua el Poder constituyente.
Se deca en algn momento anterior que el tiempo actual es un
tiempo de ruptura, pero tambin de reciclaje que, en el sentido en
que aqu se toma, se refera a no desperdiciar ningn elemento que,
aun configurado histricamente, pudiera utilizarse con finalidad li-
beradora en la actualidad. La categora de Poder constituyente es un
buen ejemplo en el estricto sentido del reciclaje, es decir, recuperar la
funcin que en otro momento tuvo el elemento de que se trata. Sin re-

21. C. de Cabo, Sobre la funcin histrica del constitucionalismo y sus posibles trans-
formaciones, en Contra el consenso, UNAM, Mxico,1997.

84
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

petir lo innecesario, por conocido, baste decir que, formulado a par-


tir de las revoluciones burguesas (con las especificidades propias de la
francesa y de la americana) como fundamento de los nuevos regme-
nes, este Poder constituyente, en cuanto traduccin al orden consti-
tucional de la soberana como capacidad y del soberano como sujeto,
se caracteriza por lo siguiente:
Es un poder original en el triple sentido de que se basa en s mis-
mo, se autoimpulsa o autoconvoca y es fundador, en cuanto rompe con
lo anterior y origina algo nuevo (conditor Reipublicae).
Es autnomo y soberano, incondicionado, carece de lmites en
cuanto no es un poder juridizado o reglado22.
Su fundamento es, exclusivamente, la legitimidad democrtica, que
se manifiesta en la actuacin del sujeto que la posee (la Nacin en el caso
francs, el Pueblo en cuanto comunidad en el americano), directa-
mente, en el momento inicial en la eleccin del rgano o asamblea cons-
tituyente y en el de la decisin sobre la Constitucin elaborada por l.
Por tanto, es indudable que debe defenderse en la actualidad tiempo
de ruptura una categora que, precisamente, tiene como contenido ar-
ticular y legitimar la ruptura. Y, adems, la defensa es necesaria porque la
concepcin y prctica actual ha conducido a su difuminacin. Ocurre, en
efecto, que lo que puede llamarse la Teora moderna del Poder constituyen-
te no ha hecho sino erosionar continuamente la categora, de manera que
su defensa implica la crtica a esa teora. Los argumentos que conducen
a la desvirtuacin del concepto de Poder constituyente son los siguientes:
Desde una perspectiva que se pretende realista, se sostiene que
los conceptos de Nacin o Pueblo que sirvieron de base en su origen a la
Teora del Poder constituyente son abstracciones que, si bien sirvieron
en su momento como eficaz oponente al soberano monrquico y hoy
pueden tener alguna virtualidad en otros mbitos, en este deben susti-
tuirse por la actual realidad del pluralismo partidista y, an ms, por el
consenso entre los partidos polticos.
Pero, si esto es as, no se advierte distincin de naturaleza alguna en-
tre Poder constituyente y Poder de reforma, pues este tambin se confi-
gura a partir del consenso entre los partidos polticos.
Desde una perspectiva terica, se sostiene que, efectivamente, la
concepcin del Poder constituyente surge en un momento histrico de-
terminado y con la finalidad antes apuntada, pero que, fuera de ese con-
texto histrico, en una concepcin de constitucionalismo democrtico,

22. P. de Vega, La reforma constitucional y la problemtica del Poder constituyente,


Tecnos, Madrid,1985.

85
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

esa forma de entender el Poder constituyente es incompatible hasta el


punto de que la destruye con los caracteres de supremaca y norma-
tividad de la Constitucin, si como en la concepcin clsica queda
fuera de ella como soberano. La nica forma de resolver esta contradic-
cin es introducindolo (introduciendo al soberano, es decir, al Pueblo,
a travs de distintas frmulas como la del referndum) en la Constitu-
cin, como ocurre en la Constitucin espaola, pero que en ese caso
tampoco se distinguira ya del Poder de reforma porque, como tambin
ocurre en la Constitucin espaola, se utiliza el referndum.
Desde la perspectiva histrica de la coyuntura actual, la impor-
tancia que adquiere la realidad supraestatal (en la forma general de glo-
balizacin o de regionalizacin con la especificidad de la Unin Eu-
ropea) ha puesto en crisis la idea de soberana como capacidad y por
consiguiente la del soberano como sujeto. De ah que se termine soste-
niendo que la capacidad constitucional de cada Estado es tambin li-
mitada, por lo que solo le corresponde, y hasta condicionadamente, un
cierto Poder de reforma.
En consecuencia, desde esas diferentes posiciones, se obtiene la misma
conclusin: de manera ms o menos explcita, para la Teora moderna el
Poder constituyente ha dejado de existir y solo cabe el Poder de reforma.
El fundamento de esta conclusin parece estar, de un lado, en una
cuestin de hecho y, de otro, en una cuestin ideolgica.
La cuestin de hecho es que, efectivamente (y tomando en cuenta,
sobre todo, al que se puede considerar el espacio constitucional europeo-
occidental), es as, en cuanto no solo es que cada vez sea ms infrecuente
la aparicin de nuevas Constituciones, sino que, cuando aparecen, real-
mente no son nuevas, sino repeticin en sus esquemas bsicos de ese
modelo de constitucionalismo occidental.
La cuestin ideolgica se encuentra en que se sostiene que no solo es
as, sino que debe ser as. Se entiende que, tambin en este campo, se ha
llegado al fin de la historia constitucional. El constitucionalismo ha al-
canzado el mximo desarrollo por lo que es impensable una ruptura con
ese ordo constitucional como sera la obra de un real Poder constitu-
yente. De ah que se sostenga que solo caben adaptaciones, modificacio-
nes concretas, que son, precisamente, las que tienen lugar mediante la re-
forma constitucional, es decir, mediante el Poder de reforma. Es, pues, el
traslado al mbito constitucional de la tesis general de la inexistencia de
alternativa al capitalismo y de que, respecto del cual, solo caben algunas
modificaciones.
La crtica a esta posicin incluye otro elemento que puede llamar-
se tica del Poder constituyente. Frente a lo que esa posicin defenda

86
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

ideolgicamente como el deber de reforma cabe afirmar el deber


constituyente. Cuando se llega a esos momentos, objetivamente consti-
tuyentes de fractura, crisis y sacrificio social generalizado, cabe afirmar
la existencia de una exigencia de civilidad, de ciudadana, de buscar su
superacin por la va constituyente desarrollando la potencialidad crea-
dora de la democracia como desobediencia23.
Pero esta crtica, adems de referirse al Poder constituyente en ge-
neral, debe incluir la ms concreta referida al espaol de1978 y ya an-
tes apuntada.
Este Poder y el proceso constituyente en el que se enmarca son defec-
tuosos e impropios, vician como se deca la Constitucin en su ori-
gen y explican en buena parte los contenidos antes criticados de la Cons-
titucin a que dio lugar.
En relacin con los caracteres generales antes sealados como pro-
pios del Poder constituyente, resulta lo siguiente:
No es un poder original en ninguno de los tres sentidos que se ha
indicado: no se bas en s mismo, ni se autoimpuls, pues las que actua-
ron como Cortes constituyentes no procedieron de una eleccin espec-
fica sino de unas elecciones generales; fueron Cortes ordinarias, que se
fueron transformando, de hecho, en la prctica, en rgano constituyen-
te, de manera que puede afirmarse que, junto a otros defectos, no eran
competentes para aprobar una Constitucin; y tampoco fue un poder
rupturista, ni fundador ex novo, ya que jurdicamente se configur como
una reforma del rgimen anterior.
Tampoco fue autnomo ni soberano, pues se movi en los lmi-
tes previos sealados por la Ley para la reforma poltica (1976) que in-
clua ya la instauracin de la monarqua, la estructura del Parlamento
(que dio lugar a la anomala de un rgano constituyente bicameral), sis-
tema electoral, etc. Todo ello configurado como tambin se deca
como reforma del rgimen anterior.
Asimismo, de lo dicho antes, se deduce el incumplimiento del
requisito de legitimacin democrtica, pues no estuvo presente en la
decisin inicial (la decisin sobre la elaboracin de una nueva Constitu-
cin se gest por un rgano ordinario como se apuntaba), el proceso de
elaboracin fue igualmente defectuoso (se opt por una ponencia que
actu en secreto y sin actas) y solo apareci formalmente en el momento
final de ratificacin, pero en unas circunstancias en las que bien se po-
dra apreciar vicio en el consentimiento, por la actuacin y presin

23. R.Laudani, Desobediencia, Proteus, Barcelona,2012.

87
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

generalizada, unidireccional y sin alternativa, cometindose el abuso de


aprovechar la situacin de necesidad para introducir en la Constitu-
cin opciones y contenidos concretos al margen de la neutralidad debi-
da en ese momento de apertura de una fase histrica.
Hay que aadir que estas patologas se interrelacionan con otros in-
gredientes como el denominado consenso al que llegaron unos acto-
res tan arbitrariamente determinados como antes se vio, y que valorado
exclusivamente en trminos de generosa grandeza subjetiva de los in-
tervinientes, por la apologa de la Transicin, no solo fue adems de
obra real del franquismo que la tutel una coincidencia objetiva
de intereses, un pacto de conveniencia entre lites, sino sobre todo un
pacto de traiciones y entre traidores: el Monarca que haba jurado los
Principios del Movimiento; la derecha poltica que traicion su lealtad
franquista; y los partidos de oposicin al franquismo que traicionaron
los principios de la izquierda, sacrificada en su lucha y en la propia Tran-
sicin (los crmenes de la Transicin arrojan, segn los clculos menos
extremistas, unos seiscientos asesinatos sin que las vctimas de la Transi-
cin tengan hasta ahora un reconocimiento y una memoria histrica);
a ello se une el factor constituyente formado por los entonces llamados
poderes fcticos: la iglesia (los acuerdos con la Santa Sede se negocian
simultneamente), la banca y el ejrcito que notoriamente tutel todo el
proceso. Son elementos que sirven no solo para la valoracin del Poder
constituyente, sino para explicar e interpretar criterio histrico as-
pectos bsicos de la Constitucin, y adems de los socioeconmicos, el
irracionalismo que contina (ingredientes autoritarios, instituciones ba-
sadas en la sangre y en la historia, apertura al papel de la religin en el
mbito pblico, etctera).

b) Otro de los ncleos categoriales a los que se haca referencia es


el de los derechos.
En cuanto a su defensa, tal como se recogen en el Derecho posi-
tivo, es una exigencia con tal grado de obviedad que no necesita ms
justificacin.
Su reconocimiento desde las primeras Declaraciones y Consti-
tuciones ha sido la base de la configuracin de la categora sujeto
como protagonista del ordenamiento jurdico, tanto en las relaciones ju-
rdico-privadas como pblicas, y cualquiera que haya sido el sistema
formal de procedencia. Porque cabe hablar, de una parte, de un sistema
de reconocimiento de los derechos procedente del propio sujeto (hom-
bre) en cuanto una exigencia del mismo, una inmanencia al mismo, a su
dignidad, consideraciones todas de raz iusnaturalista y, de otra, de un

88
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

sistema de reconocimiento objetivo de la subjetividad en cuanto se en-


tiende que los derechos proceden de la Norma, son determinaciones de
la Norma y el sujeto es el resultado o punto de confluencia de un con-
junto de ellas que, aunque generalmente se dan respecto del hombre,
pueden tambin tener otros soportes; esta ltima posicin se vincula a
corrientes anti-iusnaturalistas, entre las que figura de manera destacada
el positivismo (a la que habitualmente se vinculan), aunque no es la ni-
ca, pues, en la medida en que esa norma se entiende que, como ocurre
en los ordenamientos modernos de manera indiscutida, es la expresin
jurdica del pluralismo democrtico (ley, constitucin), incluye tambin
las que sostienen que derivan del principio democrtico, al que (frente a
alguna posicin compleja natural-positivista, como la de Ferrajoli) se
entiende que no debe ponerse lmites.
La regulacin constitucional espaola pertenece al primer sistema
de manera inequvoca y directa al entender que los derechos son in-
herentes a la dignidad de la persona, aunque se vinculen tambin al
supuesto segundo, pues su proteccin y su garanta derivan (junto a
otros mecanismos procesales y materiales como el del contenido esencial)
de manera fundamental del principio democrtico (reserva de ley or-
gnica y ordinaria as como la garanta que supone la reforma consti-
tucional con el procedimiento agravado). Su trascendencia, como se
deca, es incuestionable en defensa de la persona en s misma (libre
desarrollo de la personalidad), en cuanto lmite a los poderes del tipo
que sean, as como sobre todo en los derechos que se refieren a las
relaciones con los dems (desde los relacionados con la informacin a
los de asociacin, sindicacin, huelga, etc.) en defensa de los dere-
chos sociales e intereses colectivos.
Su configuracin en la Constitucin espaola se ha considerado como
uno de los aspectos mejor desarrollados por extensin, nivel garantista y
aplicacin directa, a lo que se ha unido una importante contribucin del
Tribunal Constitucional.
Sin embargo, no solo es posible sino necesario hacer simultnea-
mente, una crtica basada en lo siguiente:
La separacin y distinta gradacin garantista que hay entre los
llamados derechos fundamentales y los derechos sociales, de proteccin
diferida, limitada y relativizada a la coyuntura econmica frente al ca-
rcter universal y absoluto de aquellos (caracteres que tampoco se reco-
nocen en algunos supuestos como el de extranjeros, emigrantes, etc. y que
sin embargo vendran exigidos por el supuesto comn de la dignidad de la
persona). En otros trminos, se produce el traslado o la traduccin de
la lgica econmica, de la lgica del capital, a la lgica jurdica.

89
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Su concepcin, desarrollo y prctica, en una lnea cada vez ms


individualista y antiestatalista, que, en un sistema como el capitalista, po-
tencia a la vez que legitima el aumento de las desigualdades, y que, al
convertirse en virtud de la dimensin objetiva que se les ha dado en
una aceptacin acrtica de la doctrina y jurisprudencia alemanas en va-
lores o principios, han sido el vehculo por el que se ha extendido ese ca-
rcter neoliberal a todo el sistema, en contra del constitucionalismo
del Estado social que es al que pertenece, desde la norma de apertura, la
Constitucin espaola.
A partir de esa consideracin acentuadamente individualista y
antiestatalista, la contribucin jurisprudencial y doctrinal del llamado
efecto irradiacin y vis expansiva de los derechos hace que, dada
su fcil vinculacin a aspectos culturales o econmicos de todo tipo,
sea extraordinariamente difcil introducir cambios significativos en es-
tos mbitos, ya que, adems, con mucha frecuencia, estos derechos son
ejercidos no ya por sujetos individuales sino por corporaciones (a su
vez, un peligro para los sujetos individuales como denuncia la doctri-
na de la Drittwirkung) con unas posibilidades de defensa y de obten-
cin del mximo de potencialidades al elemento garantista, con todo
lo cual los derechos y libertades individuales en lo que se convierten
es en mecanismos de garanta del sistema, lo contrario de la funcin
inicialmente prevista y, por tanto, en un caso ms de alienacin cons-
titucional. Este tipo de expansin, pues, de los derechos individuales
se corresponde con cada vez menos Estado segn la pretensin neo-
liberal.
Se han aplicado y desarrollado, exclusivamente, en el mbito
de la persona, de la igualdad abstracta, con lo cual no solo se ha resen-
tido lo que se denomina especificacin del derecho (diferenciacin
de colectivos dbiles), sino que no se ha pasado al de la desigualdad, es
decir, a dotar de una base material a la libertad para conseguir aquella
igualdad en el disfrute de los derechos (en ltimo trmino el incumpli-
miento del artculo9.2 de la Constitucin espaola a la que la jurispru-
dencia le ha dado, como se sabe, una interpretacin puramente formal
relacionada con el artculo14).
De ah que desde esa crtica pueda proponerse una superacin e in-
novacin en la materia recordando algo antes expuesto:
La ampliacin de los derechos al mbito de lo que, en relacin
con lo que se llama la sociedad del riesgo a la que cada vez ms conduce
el capitalismo, se denomina el Derecho precautorio.
La inseparabilidad porque no es real salvo mediante coaccin
entre derechos individuales y sociales.

90
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

En lugar de configurar los valores y principios constitucionales a


partir de los derechos se apunt ya, construirlos dogmticamente de
manera inversa, es decir, partir de los principios y valores constitucionales
(del Estado social) para configurar los derechos. Incluso habra que aadir
que, desde esta perspectiva, el criterio interpretativo en materia de dere-
chos y en mbitos concretos como el de la ponderacin excede de la
consideracin individual de las partes y deberan tenerse en cuenta crite-
rios como el de la solucin ms acorde con el inters colectivo o general.
Corregir la exclusiva subjetividad individual en el entendimiento
de los derechos, mediante el reconocimiento jurdico de una base objetiva
(en relacin con los sujetos dbiles) no solo como forma de potenciar la
garanta de cada uno de esos sujetos dbiles, sino como un elemento que
pueda servir para superar la categora de sujeto individual y construir la
de sujeto (derechos) colectivo.

c) El otro ncleo o mbito categorial de referencia es el de demo-


cracia.
Su defensa o utilizacin desde la perspectiva del constitucionalismo
crtico se basa en que la Constitucin espaola normativiza la democra-
cia, es decir, al recogerla expresamente como supuesto bsico, la juridiza,
la garantiza y la convierte en mecanismo necesario, obligatorio, de todo el
sistema al considerarla como nico elemento de legitimacin y, a la vez, de
validez del mismo, incluyendo, por tanto, un contenido material (el de los
valores del artculo1) y procedimental (artculos6,23,66,91, etctera).
A partir de estos supuestos cambia el carcter que el constitucionalis-
mo clsico, liberal, atribua como definitorio a las Constituciones y que
era el de limitacin del Poder a travs de su sometimiento al Derecho;
porque con el constitucionalismo democrtico configurado desde esa
nueva democraticidad que surge de la totalidad social (el pacto capital-
trabajo como nuevo Poder constituyente y que cualifica tambin la nor-
matividad y supremaca constitucionales) la democracia ya no es (solo)
limitacin del Poder, sino que es el Poder mismo, inicialmente constitu-
yente, no producido o establecido, pero s jurdico-constitucionalmente
reconocido y tambin el constituido a travs de los distintos rganos cuya
configuracin y formas de actuar establece y garantiza.
Si se acepta la separacin antes sealada de aspectos materiales y for-
males, o, lo que es lo mismo, la democracia como contenido y la democra-
cia como mtodo, nada habra que objetar al incluir en el primer aspecto
los valores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico; pero ocu-
rre que la democracia como mtodo o los procedimientos democrticos
estn deben estar dirigidos a la consecucin de ese contenido, de esos

91
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

valores. Y aqu es donde aparece la crtica y la posible superacin de la


situacin actual al no darse esa correspondencia. Y es que si, como se dijo
en lo que se consider en su momento hiptesis bsica, la expansin capi-
talista ha invadido no solo los ms diversos sectores materiales sino tam-
bin sus conceptos y categoras, colonizndolos y funcionalizndolos, este
hecho se acenta respecto del concepto o categora de democracia. Porque
se dan estas circunstancias: de un lado, pocos conceptos son susceptibles
de un desarrollo tan rico, amplio y variado como el de democracia, y, a la
vez, pocos han sufrido en el desarrollo y prctica constitucional un empo-
brecimiento y reduccin tan notorios.
Lo primero que se ha hecho para conseguirlo es la apropiacin del tr-
mino democracia, su conversin en el emblema, en el elemento intocable
del sistema simblico vigente; el requisito para estar dentro y, a la vez, el
arma para combatir a los que estn fuera: ser o no ser demcrata, sin ms
precisiones24. Y tras la apropiacin, la funcionalizacin de su contenido se
logra por distintas vas pero es fundamental la doble identificacin secuen-
cial que se ha hecho entre democracia y democracia representativa prime-
ro y entre democracia representativa y economa de mercado despus. El
argumento de base es la naturaleza de la sociedad que se afirma es
estructuralmente competitiva tanto en lo econmico como en lo poltico y
en la que, adems, ambos aspectos se corresponden: a la competencia eco-
nmica debe seguir la competencia poltica o, lo que es lo mismo, al siste-
ma econmico capitalista le corresponde el sistema poltico de la democra-
cia representativa. La legitimacin poltica del capitalismo se produce as
con naturalidad o, dicho de forma ms contundente, la ideologa liberal
ha visto en la democracia representativa la mscara adecuada al real des-
potismo mercantil25. Porque hay que aadir que competencia econmica
y poltica comparten los mismos supuestos: el cualitativo de la equivalen-
cia que rige en la relacin mercantil en la que todo es intercambiable y el
cuantitativo, por la importancia decisiva que tiene el nmero al tratarse
de una democracia numrica26. En este sentido es en el que verdadera-
mente se trata de una democracia representativa, pero representativa del
sistema, la representacin consensuada del capitalismo.
Ocurre sin embargo que este concepto de democracia invadida tie-
ne tambin posibilidades de convertirse en invasor, en cuanto tiene la
potencialidad y el riesgo de extenderse y llevar esa lgica competitiva

24. A.Badiou, El emblema democrtico, en La democracia en suspenso, Casus Belli,


Madrid,2010.
25. D.Bensaid, El escndalo permanente, en La democracia en suspenso, cit.
26. J.Rancire, El odio a la democracia, Amorrortu, Madrid,2006.

92
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

a aspectos ms all de lo estrictamente poltico y aliarse con ese otro ele-


mento del Estado constitucional que es el Estado de Derecho; cuando
esto ocurre, el resultado, se dice por parte de los defensores del sistema,
es una sociedad ingobernable por las continuas demandas de un ciudada-
no egosta e insaciable que aconsejan una democracia de baja intensidad.
Adems del cinismo y contradiccin que esta argumentacin encierra (en
cuanto un ciudadano de ese tipo sera consecuencia de la lgica del siste-
ma), pone de relieve que, an entendida como representativa, no deja
de manifestarse un carcter de la democracia procedente de su origen de
clase. Y es que, a diferencia de otros elementos del sistema constitucio-
nal (divisin de Poderes o Estado de Derecho), la democracia es el nico
que tiene ese carcter. El sufragio universal, junto a su correccin por la
lucha feminista para que ese universalismo no fuera solo masculino, fue
uno de los primeros objetivos y logros del movimiento obrero (revolu-
ciones de1848, Comuna de Pars de1871), y, precisamente, la aporta-
cin burguesa consisti en la introduccin de elementos limitativos de
este. Y es que, en ltimo trmino, la relacin entre un sistema basado,
como la democracia, en la igualdad y la mayora, y otro basado, como el
capitalismo, en la desigualdad y el dominio de la minora, no puede ser
sino de incompatibilidad y, por tanto, la elusin de esa incompatibilidad
ha marcado siempre la tensa relacin entre ambos. Y precisamente lo que
ha permitido salvar o relativizar esa incompatibilidad as como realizar
y consolidar la apropiacin, a la que antes se aluda, de la democracia
por el capitalismo, ha sido la reduccin de esa democracia y su identifi-
cacin con la democracia representativa; porque, pese a aquellos riesgos,
esta democracia representativa ha mostrado unas enormes posibilidades
para permitir el dominio de una minora sobre la gran mayora y, adems,
de manera legitimada, democrtica. Desde el comienzo de las Revo-
luciones burguesas, tanto los padres fundadores como sus homlogos
franceses supieron ver en la democracia representativa la frmula para
resolver el problema que planteaba el dogma de la soberana del pueblo,
convirtindola en la expresin de un consentimiento que posibilitaba
dos bienes considerados sinnimos: el gobierno de los mejores y la de-
fensa del orden propietario. Porque aparte de que a ello conduce la lucha
competitiva, la democracia representativa muestra una gran ductilidad,
una gran facilidad, para obtener los resultados pretendidos a travs de
distintos condicionamientos constitucionales, electorales, configuracin
y dinmica de los partidos polticos, etctera.
La colonizacin de la categora se completa con la de otras como la de
pluralismo, que se utiliza, precisamente, para limitar el pluralismo, en un
caso claro de lo que se llam antes alienacin constitucional, y que sirve

93
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

tambin para definir otra categora como es la de antisistema que no tiene


existencia constitucional y sirve, como se indicaba, para convertir a la de-
mocracia en arma defensiva. Lo que ocurre con el pluralismo es particu-
larmente significativo porque es la categora que encarna, constitucional-
mente, la garanta de la sociedad abierta, de su funcionamiento no solo
poltico (democrtico) sino jurdico al convertirse en el fundamento (tam-
bin democrtico) del ordenamiento jurdico y, por tanto, de sus fuentes27.
As existen suficientes elementos para afirmar ya que, tanto en el orden
doctrinal28 como en el caso espaol jurisprudencial (sentencia del Tribunal
Constitucional48/2003) o legislativo (desde la Ley Orgnica6/2002 de Par-
tidos Polticos a las distintas reformas de Cdigo Penal en las que se prioriza
la seguridad frente a la libertad o el pluralismo que son valores superiores
del ordenamiento jurdico frente a esa seguridad que no lo es29), la catego-
ra ofensiva como es inicialmente la del pluralismo (en cuanto destinada
a ser dinmica a ampliar su contenido) se convierte en defensiva, retroce-
diendo a la democracia militante. El marco legal se ajusta as al material, so-
cio-econmico, en el que cada vez caben menos alternativas y, por el con-
trario, la citada categora antisistema es la que se convierte en dinmica,
pues, en correspondencia con lo anterior, va ampliando su contenido.
Pero, adems, esta facilidad y gran potencialidad de la democracia
representativa para convertirse en democracia de grupo, de minora do-
minante, se manifiesta en su capacidad para desarrollarse como, en tr-
minos empricos, se ha llamado democracia de manipulacin y que,
en trminos tericos, hace referencia a la relacin conocimiento-poder.
Esa relacin se ha teorizado modernamente ponindose de manifiesto
su progresiva intensidad, de forma que, cada vez ms, se manifiesta en
la realidad que el conocimiento es poder (es la postura a la que est ms
prxima la exposicin de Foucault) e, incluso, que en esa relacin el
conocimiento ha experimentado un crecimiento mayor respecto del
otro trmino, en cuanto ya el conocimiento es la base, la fuente, en
definitiva, la legitimacin del poder (es la postura de Lacan). Por tanto
que el poder no solo est, sino que debe ser as, en esa minora que po-
see el conocimiento. El argumento adquiere ms fuerza a medida que la
situacin de las sociedades se hace ms difcil y complicada, aumentan

27. Esta orientacin la desarrolla F.Balaguer Callejn en diferentes trabajos desde


la obra bsica: Fuentes del Derecho, II, Tecnos, Madrid,1997.
28. P.Haberle, Pluralismo y Constitucin, Tecnos, Madrid,2002.
29. J.A.Montilla Martos (ed.), La prohibicin de partidos polticos, Universidad de Al-
mera,2004. En la presentacin seala que resulta distrfico que una ley de desarrollo de
derechos fundamentales tenga como objetivo preferente los aspectos patolgicos del dere-
cho. Sera por tanto un ejemplo de lo que en el texto se conoce como alienacin jurdica.

94
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

los riesgos de todo tipo (reales o sugeridos) y se suceden las crisis. Lo


que ocurre en la actualidad con la crisis econmica, el dominio de los
tcnicos y el dogmatismo, o la indiscutibilidad de sus propuestas, es
una muestra clara de que esa teorizacin no es sino una descripcin de
lo real. Pero debe aadirse el otro aspecto de esa relacin conocimiento-
poder y es que no solo los ciudadanos deben dejar la decisin a los tcni-
cos, sino que, tambin en la realidad, sucede que los ciudadanos tienen
cada vez menos conocimiento acerca de lo que ocurre, ante el aumento
progresivo de la oscuridad con la que se presentan los procesos sociales
en esa caracterstica opacidad del capitalismo a la que se aludi en otro
lugar y, por consiguiente, tambin menos poder.
El cuadro que refleja esta imagen de la democracia representativa se
completa con su adscripcin a ese mbito general del fin de la historia.
Quiere decirse que esta democracia representativa se entiende que es
el momento final de la democracia. Es el presente pero tambin es el
futuro y tiene vocacin universal en el que deben integrarse los esca-
sos sistemas que todava permanecen fuera. Incluso se apunta a su re-
gresin con la argumentacin de que alguno de sus elementos, como
ocurre con el Parlamento, se ha quedado atrasado porque mientras la
economa actual funciona a gran velocidad, la poltica es inapropiada-
mente lenta, de forma que entre legitimacin y eficiencia o entre lgica
democrtica y lgica econmica las exigencias del mundo actual obli-
gan a optar por la segunda.
Por todo ello, la posible superacin de esta situacin que debe abor-
dar el constitucionalismo crtico tiene que incluir, junto a las potenciali-
dades que pese a todo y como se dijo tiene la democracia repre-
sentativa en los aspectos ms prctico-empricos como el pluralismo o la
participacin as como en los que permite el desarrollo de la propia l-
gica representativa30 (como la introduccin de la revocacin, en cuanto
a que la representacin que sigue existiendo a partir de la eleccin es
una presuncin iuris tantum de correspondencia entre la voluntad de los
representados y su expresin por los representantes contra la que cabe
prueba en contrario cuando se demuestra el alejamiento de los repre-
sentantes de la voluntad de sus representados), la implantacin de otras
formas de democracia que estn ya presentes en diferentes mbitos ma-
teriales y territoriales, ante los que la Constitucin no solo no debe estar
ausente sino que puede potenciarlos como se ver ms adelante. Y es que
no puede olvidarse que, aunque la democracia haya sufrido ese empobre-

30. J.Asensi Sabater, La poca constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia,1988. Cri-


tica muy oportunamente la democracia esttica con un contenido inmanente.

95
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

cimiento, su naturaleza desde su origen de clase contiene una po-


tencialidad que, en condiciones de actuarse, puede adquirir, en sentido
inverso, un enriquecimiento y una capacidad expansiva que la convierta
de arma antisistema, como hasta ahora, en arma del antisistema con
toda su carga de legitimidad. Una de esas condiciones para actuarse pro-
viene de que el actual desarrollo capitalista implica un necesario y pro-
gresivo proceso de exclusin social (hasta el punto de que el binomio in-
clusin-exclusin se empieza a percibir como la contradiccin principal)
por lo que los excluidos abandonan la marginalidad en la que histrica-
mente se les ha situado (el despreciado lumpen) y empiezan a ocupar
la centralidad que les confiere su lugar y funcin en esa contradiccin.
La democracia, en las distintas formas que puede adoptar, es la va por la
que los excluidos pueden desempear esa funcin31.

Por consiguiente, a partir de todo este proceso que se ha descrito so-


bre la colonizacin y funcionalizacin de las categoras por la lgica ca-
pitalista dominante, se entiende bien que el sistema en su conjunto siga
viviendo del mismo Derecho constitucional, que no haya necesitado
ni siquiera reformarlo, porque le ha bastado con ocuparlo. Y esas ca-
tegoras ocupadas, debidamente manejadas con arreglo a inobjetables
principios polticos (democraticidad, legitimacin) y jurdicos (razona-
bilidad, proporcionalidad, ponderacin), revisten la dignidad del lo-
cus medius, del centro (hasta se ha llegado a decir del centro radical)
o, lo que es lo mismo, del mbito y lugar natural del consenso, de la
aceptacin por todos de esos elementos y reglas que se afirma con
fundamento son la base del sistema.
Lo que aqu se sostiene es bien diferente. Y es que este proceso que
parece conducir a la neutralizacin, ocultamiento e, incluso, a la apa-
rente elusin del conflicto no es otra cosa que, justamente, el conflic-
to. La forma que actualmente reviste el conflicto en el mbito constitu-
cional. No es que sea su expresin, lo mismo que la lucha de clases no es
la expresin de la contradiccin econmica que est en la base del capi-
talismo, sino que es la forma de existencia de esa contradiccin. Es, por
tanto, tambin la manifestacin del estado actual del conflicto a favor
de una de las partes.

31. Sera lo que S. iek ha llamado el momento leninista del posmodernismo


en cuanto organizacin del anticapitalismo, en Irak. La tetera prestada, Losada, Ma-
drid,2010).

96
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

3.3.Respuesta terica y constitucional


ante las nuevas realidades constituyentes

Como se dijo al enunciar lo que se consideraba hiptesis o punto de par-


tida, el capitalismo, en su fase actual, se ha extendido a mltiples sec-
tores y est desarrollando el impulso que le lleva a la totalidad social, a
todos los aspectos materiales y vitales, a convertirse, por ello, ms que
en econmico en biopoltico.
Pero de aqu no se puede deducir que se haya entrado en la fase abso-
luta de su dominacin y que haya desaparecido toda posibilidad de cam-
bio o reversibilidad en esta situacin. Porque, efectivamente, esta situa-
cin tiene su reverso, su cara ms oscura pero no menos real. Y es que
al extenderse a muchos ms y tentativamente a todos sectores, como
esta expansin es siempre dominacin, se ha extendido tambin la posi-
bilidad de que en todos ellos surjan nuevas resistencia que hasta ahora no
existan. De manera que ya no solo aparece la contradiccin tradicional
y en la forma tradicional (capital-trabajo), sino que adems de que esta
subsiste, aunque haya cambiado, como se ver despus, se ha extendido
la posibilidad de nuevos y mltiples conflictos en todos esos sectores que
conforman esa buscada subsuncin total de la sociedad en el capital. En
todos ellos es posible la produccin de nuevas subjetividades antagni-
cas as como de otros efectos y relaciones como un posible reflejo de las
mismas en el Poder dispersndolo o multidividindolo, as como el surgi-
miento de distintos procesos de deslegitimacin.
En todo caso, el hecho nuevo, muy destacado y parece que hoy irre-
versible, es que frente a la unidad y homogeneidad que tena el trabajo
y la correspondiente configuracin de la clase trabajadora como su-
jeto histrico aparece una realidad caracterizada por la fragmentacin y,
por tanto, tambin una potencial fragmentacin de la negacin
y, en consecuencia, la multiconflictividad. El hecho es de una relevancia
mxima tanto desde la prctica terica como desde la prctica-prctica o
jurdico-poltica.
Desde la prctica terica, en un doble aspecto. De una parte, de ma-
nera general, afecta al pensamiento crtico como pensamiento del conflic-
to en cuanto se parta del supuesto de un conflicto central, en el que se
dirima frontal y totalmente la suerte del sistema, de manera que el pen-
samiento crtico era pensamiento fuerte, en cuanto pensamiento de esa
totalidad y de la formulacin de una alternativa (tambin total) a
esta. Pero al desaparecer la realidad como totalidad (unitaria) y presen-
tarse como fragmentacin (mltiple) parece que a este cambio en la rea-
lidad debe corresponder el cambio en la Teora. Y es lo que sucede en

97
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

importantes manifestaciones del pensamiento conservador posmoderno


que aparece como pensamiento dbil y fragmentario y que apoyndose
en oportunistas asimilaciones y aplicaciones ideolgicas (como la vincula-
cin entre esos conceptos de totalidad y de totalitarismo) propone ante la
necesidad de pensar la realidad como parcialidad, y, en consecuencia,
el conflicto, entender que no cabe la pretensin de una alternativa glo-
bal a lo existente, sino solo propuestas concretas, es decir, que la reforma
debe sustituir en el horizonte de posibilidades a la revolucin; solo caben
reformas en el sistema y no cambio del sistema. En una u otra forma su-
pone tambin la aceptacin de el fin de la historia. A veces esta formu-
lacin se ha hecho no enfrentndose directamente al pensamiento crtico
propiamente tal, sino teniendo como enemigo que combatir a la metafsi-
ca, en cuanto planteamiento de lo universal, frente a lo que se propone
la hermenutica como planteamiento de lo particular (pese a los escrpu-
los y dificultades que tratan de vencerse, ya que el origen de esta ruptu-
ra con la metafsica, en el sentido moderno, tiene lugar en Heidegger).
De otra parte, porque afecta a esa manifestacin metodolgica espe-
cfica del pensamiento crtico como es el dialctico en cuanto forma de
entender el movimiento de lo real. En su formulacin clsica, todava
con adherencias que se pueden considerar ilustrado-hegelianas, entiende
que ese movimiento progresa mediante la resolucin continua de contra-
posiciones (en lo ideal) o contradicciones (en lo real)32; en formulacio-
nes posteriores se eliminan esas adherencias y se entiende, de un lado,
que la resolucin de esas contradicciones (se elimina la contraposicin)
no tiene por qu producirse y, de otro, que, en todo caso, el resultado de
esa resolucin no tiene por qu ser integradora sino que puede ser no in-
tegrable, no sintetizable y, por el contrario, cabe que sea desintegradora.
Pero, tanto en una como en otra formulacin, se parta de una concep-
cin binaria, literalmente dialctica, ya que se entenda que el movimien-
to de lo real tena lugar sobre la base de la frontalidad de dos opuestos,
a su vez, unitaria y homogneamente configurados (capital-trabajo como
contradiccin principal, con una notable irrelevancia para las contradic-
ciones secundarias, configuradas tambin de forma binaria).
Pero, en la situacin actual, el movimiento de lo real ha cambia-
do estos supuestos. Ya no es reducible a una oposicin frontal entre dos
opuestos unitaria y homogneamente configurados, sino que la fragmen-
tacin antes advertida y la multiplicidad de conflictos simultneamente
desarrollada han hecho desaparecer el esquema binario. No quiere decirse

32. M.Sacristn, Sobre la dialctica, El Viejo Topo, Barcelona,2009.

98
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

que el conflicto como elemento dinamizador bsico haya dejado de ser


central, pero sus nuevos caracteres exigen tambin un replanteamiento en
su anlisis y, por tanto, en su expresin por el pensamiento crtico.
Junto a esta relevancia en la prctica terica tambin se deca que
esta fragmentacin y multiplicidad potencial del conflicto, adquiere rele-
vancia en la prctica-prctica o dimensin jurdico-poltica. Porque, has-
ta ahora desde el pensamiento crtico las posibilidades de cambio se
vinculaban a lo que se denomin el sujeto histrico que, de acuerdo
con lo que se viene exponiendo, traduca la unidad y homogeneidad del
conflicto (capital-trabajo) y de sus componentes, en este caso del traba-
jo y de su expresin sociopoltica: la clase trabajadora. Al desaparecer
esa unidad y aparecer la fragmentacin social y del conflicto en los ms
diferentes mbitos, si se sigue la lgica anterior, resultara que ha deja-
do de existir el sujeto histrico, la historia se habra quedado sin su-
jeto y, por tanto, sin soporte para vehicular el cambio, de manera que,
de nuevo, se vislumbrara algo muy prximo al fin de la historia. Tal
circunstancia es propicia a teorizaciones analticas, deconstructivistas o,
desde otro punto de vista, a una acentuacin de la visin estructuralis-
ta en cuanto sera el momento de poner la esperanza en la dinmi-
ca estructural y, por tanto, de confiar ms en la marcha objetiva de
la historia que en el elemento subjetivo. Es lo que explica que desde la
perspectiva prctica-prctica (poltica) se entienda que no solo hay que
aceptar el hecho de la fragmentacin y multiplicidad del conflicto como
un dato de la realidad, sino que es tambin la base, el contenido, de la
propuesta de cambio. Tal ocurre con la posicin que sostiene y defien-
de la autonoma de cada conflicto porque se entiende, de un lado, que
esa es la manera en la que cada uno alcanzar su mximo desarrollo y
profundidad y, de otro, porque de esa dinmica resultar el surgimiento
de lo comn (Negri). As mismo (y aunque se parta de supuestos dis-
tintos e incluso se critique la anterior postura por su pasividad ante el
discurrir de la historia) se sostiene que esa fragmentacin y microcon-
flicticidad es el elemento fundamental, es en lo que hay que incidir y lo
que hay que potenciar ms que a una por otra parte se considera in-
deseable conquista del poder, porque el poder al que conduce la de-
mocracia representativa no tiene ninguna capacidad transformadora, y,
en cambio, lo importante es, justamente, la transformacin de las rela-
ciones sociales para lo que es mejor abrir fisuras, espacios, grietas, en el
capitalismo, que se vayan configurando de forma ajena a l (Holoway).
Admitiendo la relevancia y el fundamento de ambas posiciones, cabe
plantear una perspectiva que, aceptando como ellas esa fragmentacin en
cuanto un hecho que por el momento parece irreversible y considern-

99
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

dolo tambin como el dato nuevo de mayor relevancia terico-prctica


(por lo que hay que evitar esa especie de nostalgia de las grandes concep-
ciones unitarias), propongan a diferencia de ellas una cierta actuacin
sobre esa fragmentacin que trate de generar algunas dinmicas relativa-
mente superadoras de esta.
Para ello se empieza por sustituir la mera formulacin casustica de
la fragmentacin y la pura enumeracin de conflictos o grietas por una
cierta categorizacin de esta multiplicidad que podra ser la siguiente:
En primer lugar, partir del mbito de lo que se hace. En l se inclu-
ye lo que puede considerarse como fragmentacin de clase o del conflic-
to de clase para referirse sobre todo a las transformaciones que ha expe-
rimentado el trabajo y que rompe aquella homogeneidad de situaciones
que tena en el proceso productivo as como la repercusin que sobre
el mismo proceso productivo tienen los nuevos planteamientos sobre el
consumo o medio ambiente. Igualmente, habra que incluir aqu los nue-
vos derechos, as como todo lo que supone la nueva tensin pblico-
privado a lo que despus se aludir.
En segundo lugar, en el mbito de lo que se es hay que incluir
las nuevas realidades conflictivas que plantean las distintas identidades
con toda la problemtica de lo que se denomina el reconocimiento (in-
cluyndose aqu la problemtica de gnero, la sexual, cultural, nacional,
etctera).
En tercer lugar, como elemento emergente, debe aadirse el sector
social que no se incluye ni en lo que se hace ni en lo que se es, bien ob-
jetivamente (porque se le excluye) bien subjetivamente porque intenta salir
de esos parmetros del sistema para crear formas y espacios extrasistema.
A partir de aqu, la funcin que se considera que debe tener el cons-
titucionalismo crtico se basa en dos supuestos previos, uno terico y
otro prctico. El terico consiste en la desmitificacin de la idea de su-
jeto. Ha tenido esta idea un peso bsico en la historia filosfica-poltica
(y an teolgica) en Occidente. Sobre todo desde que en torno a l se
ha formado lo que se ha llamado el discurso de la Modernidad (Rena-
cimiento, iusnaturalismo, Ilustracin, Revolucin francesa) a travs del
cual se ha ido fortaleciendo el concepto de sujeto-causa en el sentido
de que no habra efecto sin sujeto, lo que supone identificarlo con
autor y dotarlo de unicidad, voluntariedad y autodeterminacin. La
aplicacin de tal concepto a las ciencias sociales y aunque sea en el sen-
tido hipostasiado de sujeto histrico no deja de causar distorsiones por
la fuerza mimtica del trmino.
Por eso, frente a esa idea de sujeto como autor, parece preferible
prescindir de ella, y, ms sencillamente, tener en cuenta a los actores

100
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

(los que hacen, los que intervienen) as como las dinmicas multifacto-
riales y, por tanto, multicausales, marco en el que se integrara la ac-
tual problemtica.
El supuesto prctico se refiere a los caracteres que renen estos mul-
ticonflictos sectoriales o locales. Y es que al tener objetivos y defender
intereses muy concretos, de una parte, no necesitan tener una conciencia
crtica general o, consciente y globalmente, antisistema como la tradicio-
nal conciencia de clase o clase para s, sino que basta con la percep-
cin clara de intereses y objetivos concretos que susciten la vinculacin
inmediata y directa. Asimismo y por esa razn, son ms inaccesibles a la
ideologa dominante por su carencia inicial de carga ideolgica, por una
parte, y por otra, porque la claridad e inmediatez con la que los parti-
cipantes perciben el objetivo los hace menos manipulables.
A ello hay que aadir como elementos fundamentales, porque son
los que sustentan la propuesta que aqu se hace, los siguientes:
Nunca se dan en la realidad cada uno de estos conflictos de ma-
nera aislada, sino que en su desarrollo se relacionan con otros y suscitan
reacciones ms all de ellos (en Espaa el movimiento de la plataforma
de afectados por la hipoteca es un ejemplo claro; entre otros, habra
que destacar el conflicto que suscit en la polica en cuanto a la obje-
cin de conciencia o la de los jueces o incluso en entidades financieras
que se separaron del conjunto; algo parecido cabe decir del conflicto
de la sanidad que en su evolucin fue experimentando un cambio desde
lo material a lo cualitativo con la defensa de lo pblico y fue incorpo-
rando no solo a usuarios sino a otros sectores vinculados a esa defensa
como la enseanza, etctera).
Aunque con diferencias cabe decir que buena parte de esos mul-
ticonflictos, lo mismo que las desigualdades y dificultades en que se
basan, tienen su causa o la del agravamiento cualitativo de sus proble-
mas en el capitalismo, de manera que en este sentido el capitalismo es
el mayor unificador en la prctica de todas esas dinmicas, de forma
que no cabe la resolucin aislada de cada una de aquellas si no atacan
la causa de todas33. Adems de que por esa razn no se dan incompa-
tibilidades entre ellos.
Por todo ello, la conclusin es que, aun aceptando y respetando la
dinmica propia de cada conflicto o identidad y sin restarle autonoma,
existen bases objetivas como las sealadas para establecer entre ellos
procesos de convergencia.

33. S.George, Sus crisis, nuestras soluciones, Icaria, Barcelona,2010.

101
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

A una conclusin semejante podra llegarse partiendo de supuestos de


la Teora crtica o Escuela de Frncfort a la que antes tuvimos en cuen-
ta como uno de los elementos o ejemplos importantes del pensamiento
crtico. Como se expuso en su momento, uno de los ingredientes que se
pueden considerar compartidos por la mayora de los integrantes de la
escuela es el de patologa de la razn. Con un cierto eco tambin ilus-
trado-hegeliano, pese a la actitud ante la Ilustracin de algunos de ellos,
se entiende que existe una racionalidad histricamente activa, cuya prc-
tica y desarrollo ha interrumpido el capitalismo, que ha supuesto y pro-
ducido una patologa de la razn.
A partir de aqu se incorpora como tambin se dijo algn ele-
mento del psicoanlisis y se entiende que esa patologa, como todas,
genera sufrimiento y, a la vez, el impulso de curacin por parte de los
afectados, lo que implica la superacin de su carcter irracional y la bs-
queda de los elementos de racionalidad que los equilibre, de manera que
el sufrimiento es potencial racionalidad.
Desde estos supuestos se entiende que en el pasado inmediato, el
afectado era el proletariado que, por su configuracin de clase, experi-
mentaba el sufrimiento de forma unitaria y desarrollaba tambin de for-
ma unitaria ese impulso de curacin (en trminos psicoanalticos). Pero
en la actualidad, al fragmentarse y multiplicarse las patologas sociales por
la expansin del capitalismo a los ms distintos mbitos adems de al eco-
nmico, los sufrimientos son mltiples a la vez que especficos y los as-
pectos e impulsos motivacionales tambin, de donde resulta que, junto a
la naturaleza particular de cada uno, aparece con claridad la causa comn
y, por tanto, no solo la necesidad de abrir procesos de convergencia sino
la posibilidad de esta en cuanto presionan hacia ella los impulsos motiva-
cionales de liberacin y racionalidad procedentes de los distintos mbitos
del sufrimiento34.
En todo caso y supuesta esa posibilidad objetiva de convergencia, se
tratara a continuacin de configurar la potenciacin de esta convergen-
cia como una funcin propia del constitucionalismo crtico.
Inicialmente la racionalidad capitalista se traduce en el orden cons-
titucional y en el aspecto que ahora se trata, en una obstaculacin de esa
funcin en cuanto la Constitucin frente a esa realidad fragmentada
se mantiene como el campo de lo general y abstracto, tanto en el plano

34. A partir de A.Honnet, Una patologa de la razn. Acerca del legado intelectual
de la Teora crtica, en G.Leyva (ed.), La Teora crtica y las tareas actuales de la crtica,
Anthropos, Barcelona, 2005. A una conclusin semejante se llega desde las posiciones de
Deleuze aunque partiendo no del sufrimiento sino del deseo.

102
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

objetivo respecto de las nuevas realidades sealadas, como en el subjetivo


de los derechos y situaciones de los afectados por ellas, tan distintos entre
s y sin embargo subsumidos en la indiferenciacin de la igualdad abstrac-
ta de la caracterstica de la categora de Derecho fundamental. Por ello,
para romper este aislamiento Constitucin-realidad y propiciar una ac-
tuacin de aquella sobre esta, deben utilizarse mecanismos que procuren
una articulacin o relacin entre ambas. Son las que cabe llamar tcnicas
de conexin constitucional y que pueden tener una doble manifestacin:
Primero, en el mbito de los derechos. Son aplicables aqu las pro-
puestas que se hicieron en el apartado anterior cuando se haca la crtica
al sistema espaol y que, en ltimo trmino, se fundamentan en hacer
de la Norma de apertura constitucional (el principio del Estado social)
la base general de convergencia, con una doble proyeccin:
a) La inseparabilidad real entre derechos individuales y derechos so-
ciales ya que son condicionantes recprocos de sus respectivos disfrutes,
en cuanto el mbito de la libertad formal es necesario para reivindicar y
defender el de la igualdad material y, a su vez, la base material es nece-
saria para el disfrute real de la libertad. En tiempos de crisis, la protesta
socioeconmica y subsiguiente represin como respuesta hacen necesa-
ria la garanta jurdico-poltica y, por tanto, se intensifican esas mutuas
relaciones e interdependencias.
b) El desarrollo de los caracteres bsicos del principio del Estado so-
cial como son el de intervencin y correccin del orden capitalista en as-
pectos bsicos como son el individualismo y el antiestatalismo. Porque
como se deca la prctica, con apoyo doctrinal y jurisprudencial en
materia de derechos, ha ido acentuando su carcter individualista y anties-
tatalista, y al convertirse a travs de su dimensin objetiva en principios y
valores, difunden ese carcter por todo el orden constitucional. El desa-
rrollo en este mbito del carcter del Estado social implica, como se pro-
pona, partir de l como contenido de esa norma primera y definitoria que
es la norma de apertura de la Constitucin espaola y desde ella configu-
rar los derechos, dndoles as coherencia convergencia tanto en su de-
sarrollo inicial como en su ejercicio (segn la terminologa constitucional).
En segundo lugar a travs de categoras que desempeando en la reali-
dad capitalista un lugar central y a la vez crtico, puedan trasladar esa cen-
tralidad al mbito constitucional y actuar desde l ese potencial crtico.
Entre las que se pueden considerar, posiblemente la primera sea la
de Trabajo.
Su centralidad en la realidad capitalista es una evidencia en cuanto
nico productor de capital, pero tambin y por ello su potencial crti-
co en cuanto:

103
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

De una parte, porque si bien de todas las dems categoras que pueden
expresar desigualdades o albergar conflictos se puede decir que son en una
u otra forma integrables o superables en el sistema, es inadmisible respecto
del trabajo, en cuanto es (precisamente por el carcter antes sealado del
nico productor de capital) potencialmente (no necesariamente como es
obvio y la larga historia del capitalismo lo demuestra) su negacin, la con-
tradiccin insuperable y no integrable, cualquiera que sean las formas que
adopte o las transformaciones que experimente, configurndose en este
sentido como un absoluto (en cuanto infranqueable).
De otra parte, porque si segn se vea en las otras categoras y
los conflictos que albergaban, procedentes de las distintas desigualdades,
diferencias o discriminaciones que produce el capitalismo, eran supera-
bles en el sistema, con lo que quiere decirse que daban lugar a transfor-
maciones parciales, a reformas concretas; en cambio, a partir del trabajo
(y solo del trabajo), al no ser superable en sistema, es posible plantear un
cambio de sistema, una alternativa.
De lo que se tratara, pues, es de llevar esta centralidad en la realidad
al mbito constitucional. Para ello se debe buscar su conexin constitu-
cional con aquellos espacios jurdico-formales referentes a los campos
concretos con los que tiene conexin en la realidad, pero que habitual-
mente se presentan separados. Se trata de establecer una articulacin en-
tre el trabajo y todos ellos, que son buena parte de los contenidos cons-
titucionales, porque eso es lo que ocurre en la realidad, aunque no se
haga visible: as, trabajo y derechos (cada uno de ellos) o trabajo y gne-
ro, o trabajo y participacin, o trabajo y representacin. De esta forma
se construye la categora trabajo en su significado constitucional real que
sirve para una presentacin y explicacin terico-pedaggica distinta de
la Constitucin, pero, sobre todo, sirve a ese proceso deconvergencia
que, siendo tambin real, se trata de potenciar mediante la Constitucin,
contrarrestando el efecto contrario que habitualmente aparece como es
el de presentar todos esos espacios como separados, lo que contribuye a
la opacidad caracterstica del sistema.
Sin embargo, no puede desconocerse que esta carga crtica del tra-
bajo no es como se dijo algo necesario sino potencial expresado a
veces como compromiso con la incertidumbre35. Por lo cual y por la
complejidad de la categora y de sus efectos, es necesario aadir algu-
nas consideraciones sobre l.

35. D.Bensaid, Penser, Agir, Nouvelles Editions Lignes, Pars,2008. Tambin Eloge
de la politique profane, Albin Michel, Pars,2007. M.Romero, Apuntes para una con-
versacin rota: Poltica de D.Bensaid: Viento Sur,110 (2010).

104
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

Inicialmente aunque se trate de algo bien conocido hay que


advertir, frente a la visin ideolgico-mtica, que el trabajo no es algo
propio del hombre, no es una exigencia humana. No ha existido siem-
pre sino que tiene una existencia histrica. Surge en momentos y luga-
res determinados. En concreto, cuando el trabajador se separa de los
medios de produccin y al liberarse de ese vnculo, adquiere la posi-
bilidad de vender, y se encuentra obligado a hacerlo, su trabajo y a
participar en el proceso productivo de mercancas, con la singularidad
de que es el nico factor capaz de aadir valor en ese proceso de pro-
duccin. Es a esta actividad a la que en sentido estricto se llama trabajo.
Por eso se deca antes que hay que desmitificar la ideologa del trabajo
en cuanto la actividad ms noble del hombre, porque, precisamente,
es todo lo contrario, en cuanto implica la obligacin de vender lo ms
propio de la persona, por lo que el trabajo en cuanto mercanca no pue-
de entenderse nunca ligado a la dignidad humana. Con la perversin
tambin conocida de que es el mayor productor de capital, como se
dijo en algn momento, de manera que el resultado del trabajo del hom-
bre no solo se convierte en ajeno sino en su contrario, en su enemigo, al
fortalecerlo y, en consecuencia, debilitarse ante l. De ah tambin que
las polticas y estrategias para crear empleo bien explicables y necesa-
rias social y humanamente son medios de fortalecimiento del capital,
perversin que se acenta con la revalorizacin personal del trabajo y, a
la vez, la desvalorizacin econmica que sufre en tiempo de crisis, con lo
que se acenta la opacidad an ms de su significado real.
Este trabajo, en cuanto hecho histrico, adopta tambin formas his-
tricas. Las ltimas las representan los cambios que ha experimentado
tras el fordismo y el trabajo fijo con el incremento del trabajo flexible
(en la temporalidad y en el contenido con distintos empleos y tareas) y
el progresivo papel del trabajo inmaterial. El significado e importancia
de este ltimo deriva de la relacin compleja que guarda con el proce-
so productivo, en cuanto, de una parte, la produccin de bienes mate-
riales depende cada vez ms (en su cantidad y en su valor) de elemen-
tos inmateriales y, de otra, que cada da tiene mayor importancia que el
proceso productivo consista en la obtencin de bienes inmateriales. (Y es
significativo tambin que de ese trabajo inmaterial pueda empezar a de-
pender cada vez ms el cambio en el significado de la produccin, en
cuanto que de dominio de la naturaleza, que implica su destruccin,
pase a consistir, progresivamente, en descubrir y reproducir su funciona-
miento y, en consecuencia, en no alterarla, como es el caso de la buscada
fusin nuclear que trata de obtenerse mediante el descubrimiento de la
produccin de la energa por el Sol). Es lo que forma la produccin del

105
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

conocimiento o en trminos ms convencionales, capitalismo cognitivo


o economa del conocimiento.
Este trabajo y trabajador inmaterial introduce factores nuevos y hace
ms complejo el anlisis y el papel del trabajo y su relacin con el ca-
pital. Por eso y aunque algunos elementos, por su objetividad, resultan
indiscutibles (como su influencia en la ley del valor clsica, al tener un
sentido distinto en ese mbito inmaterial el tiempo de trabajo), en otros,
el anlisis se complica y da lugar a visiones tan distintas como las que
van de considerar que en el trabajo inmaterial se potencia la superexplo-
tacin al aduearse (el capital) de los componentes ms profundos del
hombre (su mente y hasta su conciencia), dando lugar a una cosificacin
(iek) de la relacin sociolaboral a un nuevo nivel (aunque se admite
que la mediacin no se hace siempre por el mercado sino que intervie-
ne un factor extraeconmico como es el Estado o el Derecho como se
aprecia en la problemtica que plantea la propiedad intelectual) a los ms
optimistas que entienden que este trabajador del conocimiento siempre
tiene la posibilidad de permanecer dueo de s mismo y de su conoci-
miento o de reservarse una parte (por lo cual a veces se le ha considera-
do que, aunque sea contradictorio, se configura tambin como capital)
a la vez que se entiende que este trabajo mantiene, incluye y posibilita
una tendencia al surgimiento de lo comn mediante la intercomunica-
cin y la cooperacin de que es capaz, lo que si, de una parte, hace que
la explotacin sea ahora de lo comn (que se convierte en renta social
como ocurre con la financializacin), tambin abre nuevas posibilida-
des liberadoras (Negri).
En la realidad actual pueden encontrarse elementos que confirman
tanto una como otra postura, lo que conduce, de nuevo, a que esa reali-
dad tambin nueva y compleja sea contradictoria y sea desde la contra-
diccin (desde la perspectiva de clase) como hay que abordarla. Por-
que, de un lado, es innegable que todava el predominio cuantitativo
corresponde al trabajo que, aunque evolucionado por la revolucin tec-
nolgica y cada vez ms cualificado, puede entenderse como material.
Las recetas que el neoliberalismo suministra para salir de la crisis siguen
basndose en los recortes de los derechos sociales y entendiendo al tra-
bajo como coste de produccin y, por tanto, base para la competitividad
(la revista del Banco Mundial Doing Bussiness, que da como criterio el
lugar que en el ranking de costes laborales flexibilidad o desregulacin,
negociacin colectiva, obligatoriedad o no de salarios mnimos ocupan
los diferentes pases como criterio bsico para las inversiones, lo muestra
claramente). Sin embargo, no se puede prescindir del hecho de que en
la actualidad la propiedad (en trminos jurdicos), la gran propiedad o

106
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

capital en trminos econmicos se obtienen a partir de esa produccin


intelectual social, de esa intercomunicacin o cooperacin que ha cobra-
do nuevas dimensiones (as, una de las fortunas mayores de la actualidad
como es Microsoft se ha obtenido ms como renta que como ganancia,
porque lo que en realidad vende es ese acceso o participacin en el gene-
ral intelect) as como que la innovacin en general goza del mayor presti-
gio como fuente de riqueza, hasta el punto de que se teoriza de nuevo en
forma ilustrada, en cuanto se indica que superada la civilizacin basada en
elementos y mecanismos materiales se vuelve, como indicaba en la Ilus-
tracin Condorcet, al progreso a travs del espritu (la razn).
Sin embargo este sera el otro aspecto de la contradiccin des-
de la perspectiva del trabajo, todo este proceso histrico de transforma-
cin, divisin y fragmentacin (con el trabajo flexible y el inmaterial) ha
sido y contina siendo uno de los factores de la supuesta desaparicin
del sujeto histrico, de su debilidad, as como de sus organizaciones
representativas, de la crisis de clase y de la ideologa de clase. Por eso se
puede decir que mientras el capital y su clase han seguido ejerciendo
como tales, no ha ocurrido lo mismo con el trabajo y la suya.
Por otro lado, lo dicho hasta ahora sobre el trabajo se refiere a lo
que se denomina trabajo abstracto, en cuanto se incorpora tambin de
manera abstracta y produce y aade valor de manera abstracta a la mer-
canca. Es el trabajo asalariado, el que corresponde y se relaciona con el
valor de cambio. Es el trabajo en el nico sentido en el que se entiende
en el capitalismo, como elemento necesario de mediacin social.
Pero cabe hablar en otro sentido de un trabajo o actividad del hombre
que se conoce como trabajo concreto, en cuanto no se disuelve en la abs-
traccin de una mercanca en la que el autor o autores (trabajadores) de
ella desaparecen y solo queda ese valor que se convierte en la abstraccin
del dinero. Es la actividad a travs de la cual el hombre satisface las nece-
sidades, deseos o libertad, bien individuales bien colectivas. No se ven-
de ni se enajena. Se mantiene como propio y se dispone de l y sobre
l y se relaciona con el dominio personal de los mbitos ms propios de
lo humano como el espacio (desde la vivienda a la ciudad) o el tiempo.
Frente al valor de cambio se relaciona con el valor de uso y, naturalmen-
te, contradice frontalmente al trabajo abstracto hasta el punto de que se
sostiene que la contradiccin bsica en el capitalismo y acentuadamente
en la actual fase histrica es la de trabajo abstracto-trabajo concreto, en
la que se contiene la forma real y contempornea de la lucha de clases.
Expresado de otra forma, se entiende que el verdadero conflicto es el del
trabajo contra s mismo, e igualmente en los otros mbitos conflictivos
como el de las identidades (gnero), etnia, sexo, etc., se trata tambin de

107
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

la lucha de esas identidades contra s mismas en busca, en ambos casos,


de su desaparicin en una sociedad en la que ni el trabajo sea el elemento
bsico de mediacin social ni las identidades sean necesarias para de-
fenderse de una discriminacin que ya no debe existir.
Este trabajo concreto se relaciona con ese sector social, actualmen-
te emergente y en cierto modo residual en cuanto se forma (objetiva-
mente, sin depender de su voluntad) a partir de aquellos que ni siquiera
sern trabajadores porque nadie les comprar su trabajo (los exclui-
dos) y subjetivamente (en cuanto actitud voluntaria) en base a los que
tratan de resolver sus problemticas especficas no ya en el Sistema,
ni siquiera contra el Sistema, sino fuera del Sistema. Se relaciona
con la hiptesis de partida y la expansin del capital a espacios nuevos
y formas tambin nuevas que dan lugar a conflictos que no son reso-
lubles ni representables en ese Sistema y que los interesados lo perci-
ben as, lo que se traduce en esa desafeccin y de hecho en esa salida
del Sistema.
En cuanto a los primeros, los excluidos como antes se indic
han dejado de ser marginales (el despreciado lumpen) y han pasado
a tener una relevancia que los ha convertido en protagonistas. La expe-
riencia histrica ms destacada de este hecho ha tenido lugar en Amri-
ca Latina. Porque han sido los excluidos (los contemporneamente ex-
cluidos) como consecuencia del efecto socioeconmico devastador que
tuvieron las polticas neoliberales apoyadas por las oligarquas y fuerzas
polticas tradicionales (que adems acentuaron la situacin de los his-
tricamente excluidos como los pueblos y comunidades indgenas) los
que se convirtieron (con el antecedente de los piqueteros argentinos,
tal vez el primer movimiento organizado de desempleados o excluidos
contemporneos y el zapatismo mexicano de los histricos) nada me-
nos que en la base de un nuevo Poder constituyente que hay que se-
alarlo a travs de modlicos procesos constituyentes democrticos,
han dado lugar a ese nuevo constitucionalismo, que dicho muy sint-
ticamente recoge, en un complejo equilibrio, la coexistencia o contra-
diccin entre el viejo sistema de democracia representativa y el nuevo
de la participativa y protagnica que parece llamada a imponerse para
completar la transformacin social. Son Constituciones a las que por
esa razn se las ha denominado Constituciones y constitucionalismo de
transicin36, no en el sentido europeo del Derecho transitorio, sino
en el de que son garantistas de un camino hacia una sociedad diferente.

36. El concepto de constitucionalismo de transicin, en este sentido, lo formula


inicialmente el profesor Tierno Galvn en Especificaciones de un Derecho constitucio-

108
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

En cuanto a los segundos al otro componente de ese sector social


emergente que incorporaban voluntariamente el elemento extrasistema,
comenzaron a visibilizarse a travs de los nuevos movimientos sociales
que ejemplific el15M (con reflejo en otros como Occupy Wall Street o
las Primaveras rabes) que cataliz, sintetiz y en cierta manera dio pre-
sencia a otros movimientos y conflictos de esa naturaleza y formaliz en
buena medida la nueva configuracin de la protesta: transversalidad (des-
de excluidos a las distintas identidades), intergeneracionalidad, horizonta-
lismo organizativo y asambleario, trascender el voto como forma de par-
ticipacin y situarse fuera del sistema econmico (del mercado de forma
que en los asentamientos ms largos de Madrid o Barcelona se trat de
expresar esa situacin de diversas formas a travs del trabajo concreto y
fue significativo que, aun incluyendo buen nmero de parados, no se rei-
vindicaba el empleo) y del poltico, es decir, sin buscar proyeccin poltica
intrasistema o partidista. Adquiere tambin especial expresividad respecto
de lo que en su momento se deca el espacio en el que se configura el Mo-
vimiento: en el de las redes sociales y en el de las plazas pblicas; el de las
redes sociales porque es un lugar especfico para la realizacin del trabajo
inmaterial, de la intercomunicacin y de la cooperacin, de donde surge
lo comn; y el de las plazas pblicas porque hacen visible con gran fuer-
za simblica el paso de lo pblico a lo comn. Y con la peculiaridad de
que el mundo de lo virtual, de las redes sociales, era (en los trminos
de expresividad antes aludida) el de lo real, mientras que el mundo de lo
real, las plazas pblicas, era el de lo virtual. Pasada esa eclosin, la protesta
se mantiene descentralizada y se manifiesta en la ms invisible tampo-
co tiene presencia meditica ni se intenta de innumerable cooperativas,
comunidades, sociedades llamadas de amparo, con objetivos sectoriales
o locales autnomos y otras que no tienen que ver con el sistema ms que
para o eludirle o defenderse de l okupa, yo no pago o defender los
servicios pblicos o el medio ambiente.
En esta lnea se sita el movimiento de relocalizacin social, de la
economa y de la vida, mediante la creacin de comunidades campesi-
nas basadas en la cooperacin social y gestin comunal del territorio
actualizando instituciones histricas, claramente fuera de lo urbano, lo
productivo y lo global, la gran triloga del modelo dominante. La su-
presin de municipios y escuelas rurales, centros sanitarios, transportes
pblicos, junto al ataque a los bienes comunales del actual proyecto de

nal para una poca de Transicin: Boletn Informativo de Ciencia Poltica dirigido por el
profesor Carlos Ollero, Madrid,10 (1972).

109
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

Ley de Reforma de la Administracin Local en Espaa, en cuanto indi-


cadores del Sistema, subrayan el carcter de ese movimiento.
A veces tiene manifestaciones ms amplias como el de algunas ciu-
dades griegas al salirse del euro y acuar su propia moneda, iniciativa
que se sigue en otros lugares, crendose monedas sociales, destinadas
al intercambio solidario y comunitario, al margen, pues, del mercado y
del trabajo abstracto.
Toda esta compleja forma de manifestarse el conflicto en su fragmen-
tacin (que empieza a traducirse en fragmentacin poltica con clara ame-
naza al sistema de partidos existente) tanto en el mbito del trabajo abs-
tracto y de las identidades como en el del trabajo concreto (con algunas
formaciones de vocacin extrasistema pero que, con alguna ambige-
dad, participan en el sistema como las Candidaturas de Unidad Popular
catalanas, el partido Cinco Estrellas italiano o el Pirata alemn) da lugar a
una especie de dualismo con un sistema institucional dominante pero que
parece agotado, y otro todava inconcreto, pero cualitativamente signifi-
cativo, porque parece que es el que marca el futuro.
Todo ello demanda una respuesta jurdica diferente que implicara
un Derecho y un constitucionalismo, tambin aqu, de transicin. Pero
de lo que se trata no es de imaginar un sistema jurdico como un a priori
o un desideratum idealmente concebido sino, por el contrario, de darle
una base material: a partir de estas nuevas realidades descritas (fragmen-
tacin, convergencia, trabajo inmaterial y concreto, democracia real)
establecer, aunque sea en sus trazos ms elementales, el marco jurdi-
co correspondiente (lo que no quiere decir que sea el nico, puesto que
en esta fase de transicin concurrira con el convencional o existente).
A partir, pues, de lo anterior, cabra deducir algunas consideraciones
para un orden jurdico y un constitucionalismo de transicin.
Inicialmente, desplazar al contrato (con su carga jurdico-privatista)
como categora previa y fundamentante del orden jurdico-poltico, lo
que supone el desplazamiento de lo privado como el elemento prime-
ro, antecedente y condicionante de todo el ordenamiento jurdico, se-
gn antes se vio. Como se sabe, se ha sostenido que la base de toda esa
precedencia privatista proceda de la importancia decisiva que ha te-
nido la propiedad, que desde el mbito de lo privado se ha proyectado
al de lo pblico, en cuanto en lo pblico ha existido siempre un com-
ponente de propiedad (aunque sea pblica), es decir, de dominio de un
sujeto, de disponibilidad por parte del Estado con una lgica privada,
acentuada ahora (y sin el procedimiento garantista respecto del ciuda-
dano que tiene la expropiacin respecto del propietario lo que posibilita
la facilidad de su privatizacin, es decir, la mxima inseguridad jurdica

110
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

para la ciudadana, como se ha puesto de manifiesto en las ms diversas


formas de privatizacin de bienes y servicios pblicos). Por consiguien-
te al cuestionarse esa configuracin de lo privado se cuestiona la de lo
pblico y su relacin y diferenciacin.
Y como consecuencia de esa crisis privado-pblico, derivada de los
cambios en la realidad, estos mismos cambios demandan construir otra ca-
tegora que se considera bsica. Se habl antes de que, como consecuencia
de la multiplicidad de los conflictos y, a la vez, de los procesos de conver-
gencia, junto a la transformacin del trabajo (inmaterial), se daban las con-
diciones para que apareciera un espacio distinto a lo privado y a lo pblico
que era lo comn, resultado de las nuevas formas de intercomunicacin
y cooperacin, produccin material e inmaterial de bienes y desarrollos del
trabajo concreto y del valor de uso. Se tratara entonces de configurar jur-
dicamente ese espacio, de configurar un Derecho comn o Derecho del
comn. Este Derecho comprendera regulaciones o incluso ordenamien-
tos especficos que, en cuanto fundamentados en la ms intensa expresin
del principio democrtico y dado que la jerarqua normativa expresa en
sentido material el grado o carga de democraticidad que tiene cada nor-
ma, fundamento de su capacidad para condicionar la produccin de otras
(sentido formal) sera un Derecho en el que habra un lugar muy reducido
para ese principio de jerarqua respecto de los dems criterios de aplicacin
normativa (competencia, especialidad, temporalidad, etc.), con una fun-
cin tcnica significativamente relevante para el de competencia tanto en el
exterior de ese Derecho comn para diferenciar y regular la coexistencia
con otros posibles espacios normativos (el convencional) como en su inte-
rior para su ordenacin horizontal y base de su unidad.
Tambin implicara en el mbito de las fuentes la aceptacin de la
fuente colectiva en la creacin del Derecho y la correspondiente norma
de produccin de esta.
Todo lo cual demanda una Constitucin en la que ms que o, adems
de, en su relacin (limitadora) con el Poder se ponga el acento en el re-
conocimiento y garanta de lo anterior, lo que implica una especial con-
cepcin del pluralismo (democrtico, organizativo, jurdico) y, en conse-
cuencia, que contenga formas adecuadas de apertura constitucional, todo
lo cual configurara una Constitucin dbil, que no trata de fijar ni de
consolidar nada porque no es un constitucionalismo de la seguridad,
sino un constitucionalismo de la inseguridad porque no es la Constitu-
cin triunfo de algo, sino que, como constitucionalismo crtico, es una
Constitucin de la crisis, de la potenciacin de un proceso de crisis. En
cierta forma esta idea se recoge aunque sea de manera muy general en
la Teora clsica de la Constitucin a travs de aquella expresin defini-

111
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

toria de esta que la consideraba como forma abierta a travs de la cual


pasa la vida37.
En cuanto Constitucin de transicin, resultado de un proceso y Po-
der constituyentes complejos, albergar elementos del constitucionalismo
actual, pero, en todo caso, tambin aqu esa dualidad significar que se ha
llevado el conflicto a la Constitucin y con l otro factor de dinamismo
constitucional y social. Y es que este elemento dinmico es fundamental
para que esas formas nuevas que estn apareciendo no se conviertan en
una subcultura cristalizada, en una pura repeticin de s mismas hasta su
agotamiento38.

3.4.Proyeccin al espacio supraestatal:


constitucionalizar lo comn

Se dan dos circunstancias (o, en el sentido que se le da hoy a la expre-


sin, condiciones de posibilidad) que permiten una aplicacin de los
que antes se consideraron supuestos bsicos del constitucionalismo cr-
tico al mbito supraestatal:
Una es de carcter formal, referido a la cuestin de si es posible un
constitucionalismo supraestatal o, en otros trminos, si es posible siem-
pre teniendo como referencia ese espacio exterior un constituciona-
lismo sin Estado. No se va a reproducir aqu esa discusin (suscitada re-
cientemente y superada afirmativamente en Alemania con motivo de las
reflexiones sobre la Constitucin de Weimar) sino sealar que, si bien
la vinculacin histrica entre Estado y Constitucin es una evidencia as
como tambin que su exigencia fue y aunque con transformaciones
sigue siendo necesaria, nada impide que, aunque no sea trasladable de
manera estricta el concepto formal de Constitucin estatal por existir ele-
mentos especficamente ligados al Estado, s cabe la aplicacin de una serie
de componentes o de lo que puede llamarse elementos de constituciona-
lidad que, por el grado de desarrollo y potencialidad alcanzados, pueden
considerarse ya principios aplicables a espacios, organizaciones o rela-
ciones sociales, sin que el tipo de organizacin o el territorio sean lmites
a su aplicacin y vigencia aunque adquieran caracteres diferenciados y sin
que suponga tampoco la disolucin o desnaturalizacin de lo que la Cons-
titucin significa. Esta posicin, con buenas dosis de obviedad y genera-
lidad, es ampliamente compartida y se reafirma desde los supuestos que
aqu se mantienen en el sentido de que precisamente la ausencia de Estado

37. H.Heller, Teora del Estado, FCE, Mxico,1942.


38. L.Magri, El sastre de Ulm, El Viejo Topo, Barcelona,2010.

112
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

puede permitir un ms libre despliegue de algunas potencialidades cons-


titucionales, a la vez que la anulacin o inexistencia de otras mediante las
que el Estado cumple su funcin en las sociedades capitalistas (se hizo re-
ferencia a ellas al tratar de la relacin Constitucin-capitalismo).
La otra es de carcter material y se refiere a la aplicacin a este mbito
de lo que se entendi como una hiptesis bsica, alusiva a la especificidad
actual de la expansin capitalista. Con el mismo grado de obviedad que en
el caso anterior, cabe sealar que es precisamente en este mbito supraes-
tatal donde es ms clara esa expansin, que abarca tanto el aspecto territo-
rial en cuanto se ha llegado al final del territorio explotable como el de los
ms diversos sectores de la produccin o el consumo que han sido como
se deca en su momento sobredeterminados, sometidos y subsumidos
en los diversos circuitos capitalistas ahora mundializados. Es lo que des-
de este punto de vista significa la globalizacin: el logro (o muy cerca de
l) del capitalismo, inscrito en su propia naturaleza, de convertirse en el
primer modo de produccin de vigencia universal. En consecuencia, bue-
na parte de la problemtica que se planteaba al constitucionalismo crtico
en el mbito estatal, si bien con caracteres propios, estar aqu presente y,
por tanto, es tambin abordable desde ese esquema terico.
Se puede aadir a lo anterior que ese espacio supraestatal tiene una
singularidad primera que facilita y a la vez demanda, con mayor fuerza si
cabe, ese planteamiento, en cuanto se trata de un espacio aconstitucional,
no ya en el plano ms general y evidente de desbordar el mbito propio
de las Constituciones, sino en el ms concreto y significativo de funcionar
al margen y an en contra de lo que el constitucionalismo ha significado
(el convencional) y puede significar (el constitucionalismo crtico).
Esta aconstitucionalidad (y en buena medida anticonstitucionalidad)
del espacio supraestatal es analizable tambin desde un punto de vista ma-
terial y desde un punto de vista ms formal.
Desde el punto de vista material, la cuestin bsica, desde los plantea-
mientos que se han hecho tanto del pensamiento crtico como del consti-
tucionalismo crtico, es la relativa al conflicto a partir de la cual se produ-
ca lo que llamaba la politizacin del Derecho constitucional.
Por consiguiente, esta misma cuestin, con el mismo y fundamental
significado, tiene que estar presente en esta pretendida aplicacin de los
supuestos bsicos del constitucionalismo crtico al mbito supraestatal y
globalizado. Y cabe apuntar que aqu tiene una especificidad y sobre todo
una relevancia muy caracterstica; porque el pensamiento crtico sostiene
que la funcin de la Constitucin y el Estado en las sociedades capitalistas
se desarrolla respecto de las contradicciones del sistema en un doble
nivel: de un lado, desconociendo la clase como sujeto poltico y por

113
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

tanto desorganizando el trabajo, y, de otro, organizando el capital,


unificando el inters de clase, librndolo de los peligros destructivos de
la competencia, de los intereses especficos de las distintas fracciones del
capital y del corto plazo propio de los capitales concretos.
Con la globalizacin (sin que desaparezca este esquema y aunque los
dos mbitos van a estar muy interrelacionados como se ver despus) se
produce una cierta especializacin, en cuanto al mbito interno al
Estado y la Constitucin le corresponde de manera preferente el pri-
mer nivel (la contradiccin capital-trabajo) y al mbito externo, a la glo-
balizacin, es decir, a sus instituciones, a su Derecho, le corresponde, de
manera preferente, el segundo, el de organizacin de la lucha competi-
tiva intercapitalista supraestatal que ha adquirido nuevos y hasta ahora
desconocidos desarrollos y que tiene una importancia vital para la sub-
sistencia del sistema. Pero si esto es as, si las instituciones y el Derecho
de la globalizacin se ocupan de ese nivel, de la lucha competitiva en
el mercado global, resulta que el otro nivel, el del conflicto bsico, el del
capital-trabajo, desaparece y esas Instituciones y ese Derecho (globa-
les) no lo expresan y parece que no existe. A este encubrimiento del
conflicto contribuye el proceso de financiarizacin, en virtud del cual
el capitalismo especulativo, en cuanto sustituye la plusvala propia del ca-
pitalismo productivo por la renta, parece como se deca antes ha-
berse independizado del trabajo. La realidad es, sin embargo, que, por
el contrario, la globalizacin es el proceso progresivo del capitalismo de
incorporar cada vez ms todo el trabajo, quiere decirse, en las ms di-
versas formas, incluida, de manera muy especial, el desarrollo del traba-
jo inmaterial que, mediante las nuevas vas de intercomunicacin, es un
elemento bsico sin el que ni siquiera la financiarizacin sera posible.
Por tanto, de lo anterior se deduce que constitucionalizar la glo-
balizacin es, desde esta perspectiva del constitucionalismo crtico,
politizarla, es decir, introducir el conflicto en su institucionalizacin
jurdica. Porque, efectivamente, la institucionalizacin existente de la
globalizacin se caracteriza por considerarse apoltica, ademocrti-
ca y con una finalidad y una adecuacin y legitimacin estrictamente
tcnicas. Aparecen as unas organizaciones que (desde los parmetros de
la Teora de la Organizacin) presentan un bajo nivel de desarrollo, son
un conjunto agregado sin ordenacin propiamente dicha sin cen-
tro ni lgica organizativa y con un grado notable de indefinicin en sus
funciones y rganos as como un funcionamiento y toma de decisiones
muy simples a travs de consensos, unanimidades o mayoras con fciles
minoras de bloqueo. Todo lo cual no impide, e incluso favorece, que ac-
ten como administraciones independientes supraestatales, sin control,

114
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

sin transparencia, y, a la vez, con una gran influencia en el interior de los


Estados. Asimismo, a travs suyo, con esa extraa apariencia, se oculta a
la vez que se promueve la mayor concentracin de poder que haya existi-
do nunca, correspondiente a la tambin mayor concentracin capitalista
conocida. Por ello, junto a la referida politizacin (democratizacin),
desde la perspectiva constitucional crtica adquiere especial significado la
limitacin y control del poder propias del constitucionalismo histrico en
una supuesta constitucionalizacin de este espacio supraestatal.
Desde el punto de vista formal, la aconstitucionalidad de ese mbito
superestatal se manifiesta en que ese Derecho propio de la globaliza-
cin es, en principio, un Derecho privado, con sujetos y relaciones pri-
vadas, con fuentes privadas, en permanente huida del Derecho pblico,
pero, adems y quizs sobre todo, ni siquiera puede considerarse como
Derecho, al deformarse las categoras bsicas tanto del Derecho objeti-
vo como del subjetivo, hasta el punto de que sus actos jurdicos son
inordenables al no poder aplicarles (por carecer de los rasgos distintivos
necesarios) los principios bsicos de todo ordenamiento jurdico mni-
mamente desarrollado como son los de jerarqua y competencia a tra-
vs de los que adquira formalmente sus caracteres propios de unidad y
coherencia. El reverso de todo ello es que este no Derecho, como se
ha calificado alguna vez, tiene cada vez ms influencia en el Derecho in-
terno, en cuanto, tambin progresivamente, los ordenamientos internos
forman parte del entramado de la competitividad.
Una relativa excepcin a este proceso de desformalizacin y desjuri-
dizacin lo represent la Unin Europea. Aunque mantena caracteres de
los antes sealados, tanto de las instituciones de la globalizacin (agrega-
cin, confusa configuracin de rganos y funciones, predominio de una-
nimidades o mayoras cualificadas y de tecnocracia frente a democracia)
como del Derecho (confusa configuracin de las fuentes as como la rela-
cin entre ellas y una evidente huida de las categoras normativas del Es-
tado de Derecho para evitar el rgimen jurdico que se derivara de utili-
zar el mismo nomen juris), sin embargo, tanto en un caso como en otro,
haba alcanzado desarrollos notablemente superiores e iniciado un pro-
ceso que se empez a considerar como el de su constitucionalizacin, si
bien el seguido desde la crisis econmica ha despejado las dudas y ha mos-
trado la verdadera naturaleza de la Unin Europea. Ha mostrado que no
es Unin, ni siquiera agregado, sino que acta bajo el predominio prc-
ticamente total de alguno de sus miembros; que se ha desvirtuado todo
el entramado institucional y jurdico; que las decisiones se toman al mar-
gen aunque formalmente se presenten como de la Unin, de manera que,
dado el predominio que ejerce sobre los Estados, no solo no se produce la

115
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

constitucionalizacin de la Unin Europea sino que esta acta como agen-


te (de la globalizacin) desconstitucionalizador de los Estados. Al impo-
ner a los Estados polticas econmicas que no son una respuesta a la crisis
(en el sentido como se deca de responder a los intereses de la ma-
yora social) sino una defensa del sistema econmico-financiero, violenta
las previsiones de las Constituciones del Estado social, e, incluso, acta
como efectivo y real Poder constituyente, al producir mediante aparen-
tes reformas (como la citada espaola del artculo135) verdaderos cam-
bios constitucionales. Se verifica de nuevo la hiptesis de cmo exigencias
del capitalismo sobredeterminan la Constitucin y la democracia.
De esta forma, la Unin Europea contribuye a legitimar la prctica
anticonstitucional de los Estados, confluyendo con los efectos de la glo-
balizacin jurdica y unindose a esa corriente de anticonstitucionalidad
que, adems de en otros mbitos extraoccidentales, adquiere particular
relevancia en los Estados Unidos, potenciada tanto desde los mbitos
privados (las grandes fundaciones como Olin o Bradley, promotoras di-
rectas de foros ideolgicos o de universidades como la de Chicago con
esa modernizacin de planes que supuso la creacin de nuevos m-
bitos de estudio como el llamado derecho y economa, con mltiples
derivaciones terico-prcticas) como pblicos (la doctrina del Ejecuti-
vo unitario sobre las facultades interpretativas de la Constitucin por
parte del presidente, as como la utilizacin rutinaria de la tradicional-
mente excepcional declaracin de rbrica sobre la interpretacin de
las leyes aprobadas en el Congreso por parte tambin del presidente), as
como la vulneracin de derechos (juicios sin el proceso debido, tribu-
nales formados por comisiones militares, legitimacin de torturas, reg-
menes penitenciarios al margen del Derecho como Guantnamo), pre-
sentada como defensa frente a la inseguridad y el terrorismo, y que no
es sino otro captulo del antes citado capitalismo del desastre; a ello se
une la prctica del excepcionalismo que lleva tanto al desconocimien-
to de tratados y convenios internacionales (desde la Corte Penal a los
protocolos sobre medio ambiente y biodiversidad, Convencin sobre
Derechos del nio, Convencin sobre los Derechos de los trabajadores
emigrantes y sus familias, de la Organizacin Mundial de la Salud sobre
productos transformados genticamente, Convencin de Ginebra, re-
soluciones de la ONU) como a las ejecuciones de la pena de muerte en
el exterior (drones y otros medios tcnicos). Y en relacin con este
aspecto de las actuaciones en el exterior debe sealarse como principio
general que, aunque con frecuencia se oculta o no se tenga en cuenta,
las actuaciones de los Estados en el exterior (todas pertenecen al mbi-
to constitucional) estn sometidas al Rgimen constitucional, es decir,

116
PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

que, adems del sometimiento formal a la normatividad y supremaca de


la Constitucin, tienen que tener en ella un fundamento. Sin embargo,
con frecuencia, la accin exterior se independiza de la Constitucin,
cuando, por el contrario, tambin con frecuencia, la forma en la que se
desarrolla esa accin exterior es un parmetro que mide con exactitud el
respeto y cumplimiento de la Constitucin. Aplicando este parmetro a
la accin exterior de los Estados Unidos, se aprecia el real cumplimien-
to y vigencia de la celebrada Constitucin americana. Y aplicndolo a
la Unin Europea, a su accin exterior, con manifestaciones como los
Tratados de Libre Comercio que celebra con pases perifricos, aparece
tambin su carcter de verdadero depredador, poco compatible con
ese modelo humanista con el que se trata de identificar y diferenciar
y que puede desaparecer definitivamente si se consolida en los trminos
que actualmente se plantea el previsto con Estados Unidos.
Tambin, y finalmente, debe indicarse que otros supuestos maneja-
dos hasta ahora en el constitucionalismo crtico estatal estn asimismo
vigentes en el supraestatal. Se trata de las posibilidades constitucionales
de potenciar procesos de convergencia entre la multiplicidad de con-
flictos y resistencias que se corresponden con la actual dinmica expan-
siva del capital a los ms diversos sectores segn aquella varias veces
citada hiptesis de partida de indudable y plena vigencia en este m-
bito. Inicialmente son utilizables las tcnicas de que se hablaba, referen-
tes tanto a la conexin como a la centralidad de categoras, si bien con
dificultades aadidas: respecto de la primera, la desformalizacin de
la globalizacin y respecto de la segunda, la antes considerada ausencia
del conflicto en la globalizacin jurdica, es decir, la prctica inexisten-
cia del trabajo como derecho y como sujeto, y que se manifiesta en as-
pectos que van desde las dificultades que se ponen a la libre circulacin
del trabajo en contraste con el capital (el enorme aumento de acuerdos,
tratados, etc., en este caso frente a la prctica ausencia en el otro) a la
falta de reconocimiento de derechos y garantas al trabajador (como se
pone escandalosamente de manifiesto, por lo que se refiere a la Unin
Europea, en la continuada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la
tendencia que se apunta en las directivas en materia laboral o el hecho
de que no haya suscrito otra vez la accin exterior la Convencin
internacional sobre proteccin de los trabajadores inmigrantes y sus fa-
milias); es decir, y en definitiva, la acentuacin que se produce aqu de
aquella funcin de la Constitucin en el mbito estatal de organizar
el capital y, a su vez, desorganizar el trabajo.
Pero puede aadirse algn aspecto ms que parte de una circunstan-
cia especfica de este mbito y que tambin puede ser otra base real para

117
PENSAMIENTO CRTICO, CONSTITUCIONALISMO CRTICO

ese pretendido proceso de convergencia con cierta potencialidad cons-


tituyente. Se trata de un hecho que permite la aparicin y potenciacin
de esa realidad nueva a la que se ha aludido antes y que se denominaba
como el comn y que surga de las tambin nuevas formas de interco-
municacin a partir de la fragmentacin, multiplicidad y transversalidad
de los nuevos conflictos y movimientos sociales. Porque la globalizacin
ha producido tambin la expansin y profundizacin de la conciencia, de
la conviccin de una existencia comn y de un destino comn de la hu-
manidad, de que hay problemas y cuestiones centrales y decisivas de afec-
tacin comn y de que solo desde un planteamiento general, supraestatal,
global y compartido pueden afrontarse. Es decir, que, a partir de esta base
real, pueden abrirse procesos de convergencia as como de globalizacin
de las resistencias (de las que hablan S.Amin y F.Houtart).
En relacin con todo ello hay un concepto generalmente aceptado e
indiscutible del que puede partirse como es el de patrimonio comn de
la humanidad39, y hacer con l algo parecido a lo que se deca en su mo-
mento que haca el capitalismo con las categoras de las que se apropiaba, si
bien en este caso no se trata de deformarla, sino sencillamente de expan-
dirla, incluso, ms precisamente, tambin aqu, reconstruir la categora
en cuanto la historia del capitalismo es tambin la historia de la destruc-
cin del comn. Inicialmente cabe partir del contenido que actualmen-
te tiene y que abarca estos dos mbitos: el histrico-cultural y el mate-
rial que, genricamente, puede llamarse de sostenibilidad del Planeta.
La expansin o reconstruccin del concepto supone el despliegue
de la proteccin de sus contenidos potenciales y que comprende estos
tres niveles:
El metodolgico de partir de la inseparabilidad de esos dos mbi-
tos (el histrico-cultural y el material) estableciendo, tambin aqu, pro-
cesos de convergencia con base real en cuanto por citar alguno de los
supuestos ms destacados el respeto a las culturas de los pueblos o co-
munidades no es posible sin el respeto al medio en el que histricamen-
te se sustentan.
El de las prcticas que pueden calificarse de depredatorias para
la obtencin del beneficio tanto tecnolgicas o energticas como socia-
les (tales como impedir la comercializacin de aquellos productos que
no hayan cumplido un standard mnimo de proteccin social en su fa-
bricacin).

39. F.Houtart, De los bienes comunes al bien comn de la humanidad, Ruth, La


Paz,2011; B. de Sousa Santos, Sociologa jurdica crtica, cit.; J.Gordillo (coord.), La pro-
teccin de los bienes comunes de la humanidad, Trotta, Madrid,2006.

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PENSAMIENTO CRTICO JURDICO-CONSTITUCIONAL

El dinmico o expansivo en la medida en que tiende a incluir


aquellos elementos que adquieran el carcter de comn en cuanto de
forma inequvoca sean fundamentales para la reproduccin social
(de la humanidad) y que se relaciona bsicamente con el uso y beneficio
compartido de los progresos en el conocimiento que tengan esa poten-
cialidad, as como con las formas actuales de produccin de lo comn
que aparecen con las nuevas dinmicas sociales.
Se trata, pues, tambin en este plano supraestatal de buscar y forta-
lecer vas de transicin a un modo de produccin de lo comn. Pero
badndose en procedimientos, derechos, objetivos y valores (como son
la democracia, la paz, la libertad, etc.) que no solo es que sean constitu-
cionalizables sino que han sido el contenido histrico del constituciona-
lismo (aunque sea formalmente, pero esa es otra cuestin).
Su juridizacin, vinculada a un sujeto colectivo al margen de Es-
tados o Naciones no es incluible en el Derecho internacional sino en
un Derecho constitucional democrtico, garantista y con potencialidad
transformadora en cuanto se introducen en l aspectos bsicos del con-
flicto como se propugna desde el constitucionalismo crtico. La articu-
lacin y la gestin concreta de esa proteccin de los bienes comunes de
la humanidad es una cuestin, que como en general esta problemtica
de lo comn, requiere un tratamiento ms amplio y especfico. En co-
herencia con lo que aqu se ha sostenido cabe sealar que debe formar
parte de lo que se apunt antes y que empieza a llamarse Derecho del
comn y que, por tanto, se configura al margen de la categora jurdica
de propiedad o de las vinculadas a ella y se relaciona ms con las posibi-
lidades de actualizacin de las formas histricas de los bienes comuna-
les y de carcter local (antes se citaban tambin como movimientos ex-
trasistema) porque, adems, un buen nmero de casos (dado tambin el
carcter local de gran parte de estos bienes comunes de la humanidad)
pueden asimilarse; junto a ello, las nuevas formas jurdicas propias de
la actual produccin del comn y que son inmanentes a ella, no pueden
provenir de fuera y, por tanto, son rupturistas tanto con el Derecho pri-
vado como con el pblico.
Una propuesta ciertamente utpica y por ello segn el concep-
to de utopa que se ha manejado racionalmente posible desde la reali-
dad actual y comprensiva de elementos de una Constitutio humanitatis
basada en la necesidad en cuanto requisito de viabilidad humana y pla-
netaria de superar el capitalismo, pues o la humanidad termina con el
capitalismo o el capitalismo termina con la humanidad.

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