TEMA I: FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
(eficacia restringida).
I. Concepto. Existen dos perspectivas.
Material: Fuerzas sociales con capacidad de crear
normas jurdicas.
Formal: actos o hechos jurdicos que segn las normas
establecidas para la produccin jurdica, derivan de
ellos la creacin, modificacin o extincin de las normas
susceptibles de valer como tales en el ordenamiento
jurdico.
II. Clasificacin:
1. Fuentes supremas: son lmite de la accin del
poder constituyente derivado o instituido y los
principios establecidos por el poder originario, cuya
modificacin producir la transformacin del rgimen
vigente asegurado por la constitucin material (no
pueden modificarse por el constituyente derivado o por
revisin de la constitucin).
Son implcitas u explcitas:
Ej.: Dignidad humana, y los derechos esenciales de la
persona humana, segn el art. 5 constituyen lmites a la
soberana.
Lmites implcitos: Art. 4 al determinar el tipo de
rgimen poltico: REPUBLICANO DEMOCRTICO,
principio del pluralismo poltico (19 n 15), principio del
ejercicio de la soberana por el pueblo (5 inciso 1).
2. Fuentes constitucionales.
2.1. Constitucin: la constitucin formal ordena la
creacin del derecho chileno de dos formas:
Regula las materias en forma directa y determina
rganos y procedimientos a travs de los cuales se
regularn las materias que no estn reguladas (es decir
es fuente del derecho y norma que regula las fuentes
del derecho).
Establece las formas de produccin de normas jurdicas,
determinando los rganos competentes y el tipo de
normas a desarrollar por los rganos.
Como fuente directa constituye una norma vinculante
para todos los grupos y personas (art. 6), y de eficacia
directa, es decir todos los llamados a aplicar el derecho
deben tomar a la constitucin como premisa en sus
decisiones.
Se compone por preceptos que reconocen derechos,
por tanto inmediatamente operativos (preceptos de
eficacia plena) y por normas cuya efectivizacin
depende en parte de los operadores de la constitucin
Concreta el principio de vinculacin directa, tanto
mediante sus normas, como a travs de los tratados.
El carcter supremo de la constitucin es presupuesto
de los arts. 6 y 7, y su supremaca se encuentra
asegurada por el control de constitucionalidad.
a) Justicia constitucional de la libertad: protege la
dignidad y los derechos por medio de instrumentos
procesales determinados en la constitucin (recurso de
amparo, proteccin).
b) Justicia constitucional orgnica o normativa:
protege la supremaca de la constitucin frente a los
actos normativos del constituyente derivado, como de
los diferentes poderes constituidos. En Chile los
controles de constitucionalidad como denominador
comn son los controles concentrados de carcter
permanente realizados por letrados. Son ejercidos por
diversos rganos, dos jurisdiccionales y uno
administrativo:
- Tribunal Constitucional: ejerce un control preventivo
en los tratados y leyes, represivo en los DFL y la
potestad reglamentaria, con efectos erga omnes.
- Contralora General de la Repblica: lleva a cabo un
control de constitucionalidad y legalidad de la potestad
reglamentaria, donde se recurre al tribunal
constitucional o a la justicia administrativa.
* La Corte Suprema: ejerca un control represivo de las
leyes vigentes con efectos inter partes antes de la
reforma, a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
c) Justicia constitucional supranacional: constituida a
nivel internacional o supranacional para la proteccin
de los derechos humanos de los habitantes de los
estados que forman parte del sistema. (Chile: CADH,
Comisin Interamericana de los derechos humanos,
Corte Interamericana, ONU)
El poder constituyente derivado est afecto a lmites
formales y materiales:
- Materiales: derivan de los derechos esenciales, de los
principios generales del derecho internacional y de los
tratados internacionales de los que el Estado forma
parte.
- Formales: derivan de los procedimientos, rganos y
qurum establecidos en el captulo XV para modificar la
constitucin.
1
2.2. Las leyes de reforma de la constitucin poltica:
requieren de la puesta en accin del poder
constituyente derivado, el que debe proceder a travs
de un procedimiento diverso del legislativo y donde
interviene un rgano que no participa del proceso
legislativo, el cual es el congreso pleno (reunin de
ambas cmaras para ratificar una decisin). Adems,
puede intervenir el cuerpo poltico de la sociedad
directamente a travs del plebiscito (en caso de
insistencia del congreso respecto de un proyecto de
reforma vetado por el presidente).
Ocupan una posicin jurdica inferior a la constitucin
establecida por el constituyente originario, en la medida
que hay lmites materiales y formales (art 5 inciso 2)
Existen dos procedimientos de reforma constitucional
(articulo 127 CPR), los que requieren qurums distintos:
Inicio:
- Mensaje presidencial
- Mocin de algn miembro del Congreso
Qurums:
- Reforma ordinaria: 3/5 de los diputados y senadores
en ejercicio
- Reforma extraordinaria: 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio para los captulos I, III, VIII, XI,
XII, XV de la constitucin.
En su defecto plebiscito, en caso de veto de
reforma aprobada por el Congreso e insistida
por l.
2.3. Leyes interpretativas de la constitucin: tiene por
objeto nico aclarar el sentido o alcance de en
determinado precepto constitucional, para su
aprobacin, modificacin o derogacin requieren de un
qurum de 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio; son objeto de un control preventivo
obligatorio de constitucionalidad. Producen efectos
hacia el futuro sin afectar los actos intermedios. El
tribunal constitucional ha dicho que las leyes
interpretativas solo pueden proporcionar claridad o
precisin a una norma constitucional confusa, jams
agregar nuevos elementos a lo que esta indica o
introduce. Constituyen una interpretacin explicita,
deliberada, intencional del legislador, con efectos
generales y obligatorios.
3. Fuentes primarias.
Todos los preceptos legales tienen el mismo rango,
independiente de su qurum. Existe un mximo
dominio legal (regulacin de materias taxativamente
sealadas en el art. 63). Art. 63 n 20 toda norma de
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carcter general que estatuye las bases del
ordenamiento jurdico
En materias que no son propias de ley la regulacin
viene por la potestad reglamentaria del presidente.
Existen distintas categoras de leyes.
Se establece el principio de disyuncin o especialidad
procedimental, este regula preceptos del mismo rango,
emanados del mismo rgano y que se distinguen por
regular mbitos de materias distintas.
Asimismo se establece el principio de competencia que
rige entre rganos que regulan materias diferentes (ej.
Estados regionales o con descentralizacin legislativa).
3.1. Ley Ordinaria: Acto del congreso emanado en
forma tpica y solemne, siguiendo el procedimiento
establecido en los arts. 65 a 75. Es un precepto legal
que regula las materias sealadas en el artculo 63 de la
constitucin, siendo necesaria para su aprobacin,
modificacin o derogacin del qurum de la mayora
simple de los diputados y senadores asistentes
(exceptuando los diputados y senadores con permiso y
desaforados), la asistencia mnima debe ser 1/3 para
que se pueda votar. Son objeto de un control de
constitucionalidad preventivo facultativo realizado por
el tribunal constitucional. Pueden ser objeto de
delegacin legislativa.
La constitucin fija el dominio mximo legal en el
artculo 63, fuera de ese dominio, toda norma general o
abstracta con efectos erga-omnes forma parte de la
potestad reglamentaria del presidente de la repblica.
Principio de reserva legal: el art. 64 prohbe la
delegacin legislativa en materia de garantas
constitucionales, u objeto de LOC u LQC.
3.2. Leyes de qurum calificado: son preceptos legales
que regulan materias expresamente sealadas en la
constitucin, cuya aprobacin, modificacin o
derogacin exige el qurum de la mayora absoluta de
los diputados y senadores en ejercicio, no siendo objeto
tales materias de delegacin legislativa y pudiendo
ejercerse sobre ellos un control de constitucionalidad
preventivo facultativo a requerimiento de ciertos
rganos constitucionales ante tribunal constitucional.
Ej. Conductas terroristas, consejo nacional de televisin,
seguridad social.
3.3. Leyes orgnicas constitucionales: son preceptos
legales, que se desarrollan, en un texto armnico y
sistemtico, las materias expresamente sealadas en la
constitucin; que requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin del qurum de 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio, que pasan por un
control, preventivo obligatorio de constitucionalidad y
no pueden ser objeto de delegacin legislativa.
Concretan o desarrollan materias que constituyen un
complemento directo de la constitucin.
* En el caso de que las leyes aprobadas con carcter de
orgnicas constitucionales, se ocupen parcialmente de
materias que no tienen el dicho carcter, el tribunal
constitucional chileno ha precisado que no desarrolla el
control obligatorio de constitucionalidad por no ser
dicha materia objeto de regulacin por ley orgnica
constitucional.
* Regulan derechos pero no son tales.
Ej. LOC sistema electoral y publico, de partidos polticos,
de estados de excepcin.
3.4. Consideraciones sobre la potestad reglamentaria
autnoma del presidente de la repblica.
La potestad reglamentaria se define como la facultad
otorgada al presidente de la Repblica para emitir toda
clase de rdenes, encaminadas a satisfacer, en la
amplitud de su proyeccin, la vastsima tarea que le
entrega la carta fundamental y que no tiene ms
limitaciones que la de someterse a la constitucin y a
las leyes (artculo 24 inciso segundo) y la de no dictar
normas que pertenezcan a la funcin legislativa (32
nmero 6 y 63 de la constitucin).
Es la atribucin especial que tiene la administracin,
especficamente el presidente de la Repblica para
dictar unilateralmente normas jurdicas generales o
especiales (reglamentos, decretos e instrucciones),
destinadas al gobierno y administracin del estado o a
la ejecucin de las leyes; sin embargo esta facultad
reconoce ciertas limitaciones representadas en
trminos generales por el respeto al estado de derecho
y el principio de la supremaca constitucional.
En la constitucin de 1980 la potestad reglamentaria del
presidente de la Repblica es mucho ms amplia que
bajo imperio de la de 1925, ello se manifiesta en que en
la antigua carta slo en virtud de una ley era posible
establecer normas obligatorias para la convivencia
jurdica, en cambio, en la constitucin de 1980 se
expresa la frmula slo son materia de ley, sealando
aquellas que de modo taxativo se enumeran en el
artculo 63 de la constitucin.
Por otra parte el artculo 24 dispone que el gobierno y
la administracin del estado corresponden al presidente
de la Repblica quien es el jefe de estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto
la conservacin del orden pblico en el interior y la
seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la
constitucin y las leyes.
El 21 de mayo de cada ao, el presidente de la
Repblica, dar cuenta al pas del estado administrativo
y poltico de la nacin ante el congreso pleno.
De otro lado, el artculo 32 nmero 6 expresa que son
atribuciones del Presidente de la Repblica ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin
de las leyes.
Considerando lo anterior, puede afirmarse que con la
constitucin de 1980 se ampli la potestad
reglamentaria del presidente, ya que a la potestad
reglamentaria de ejecucin de ley se incorpor la
denominada potestad reglamentaria autnoma,
independiente o extendida, esto es que no completa,
desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge
al margen de toda ley de habilitacin y que se sostiene
en s misma, porque se ejerce en cualquier materia que
no sea propia del dominio legal. Incorporando adems
en dichas facultades, la prerrogativa de su titular para
dictar normas generales (reglamentos) y regular todas
aquellas materias de ley del artculo 63.
Asimismo, la carta de 1980 otorg a la potestad
reglamentaria, el carcter de norma de clausura del
ordenamiento positivo, lo cual se realiza por una ley de
bases esenciales. As la potestad reglamentaria
autnoma, puede ejercerse en todas las materias no
reservadas a la ley en tanto no sean reguladas por una
ley de bases especficas, pues en tal caso, el
ordenamiento reglamentario queda derogado por el
ordenamiento legal.
Caractersticas de la potestad reglamentaria.
- Tiene su fuente en la constitucin y su objeto es suplir
la deficiencia tcnica en que se encuentra el legislador
para poder apreciar en toda su magnitud y en sus
detalles especficos toda la variada gama de
circunstancias y de situaciones en que deba colocarse la
norma legislativa para proveer a los requerimientos que
est llamada a satisfacer directamente.
- Se exterioriza en decisiones escritas y de acatamiento
obligado, las que si son generales y permanentes se
denominan reglamentos, reservndose el nombre de
decretos supremos a las normas que carecen de dicha
caracterstica y siendo las instrucciones las dirigidas
exclusivamente a las autoridades, para explicar u
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orientar a los rganos subordinados en lo que dice
relacin con el cumplimiento de preceptos jurdicos
superiores o en el desempeo de cualquier tarea
pblica.
- Es sub-legal, por cuanto las reglas que dicta su titular
estn sujetas a las leyes, lo que significa un respeto
irrestricto a la jerarqua normativa.
- La regla general es que sea discrecional, excepto en
aquellos casos en que el ordenamiento jurdico exige el
ejercicio de la misma.
- Ella reconoce ciertos lmites substanciales, como el
respeto a los principios generales del derecho, la
interdiccin de la arbitrariedad y la interoperabilidad de
los reglamentos por decretos singulares.
Clasificacin:
- Potestad reglamentaria propia, ordinaria o de
ejecucin, que se ejerce mediante la dictacin de
reglamentos ejecutivos o subordinados, que son los que
emite la administracin con el objeto de hacer posible
la ejecucin el cumplimiento de las leyes; ella requiere
como presupuesto jurdico la existencia previa de una
ley a la cual haya que reglamentar.
- Potestad reglamentaria autnoma, extendida o
ampliada: aqu caben todas las materias que no estn
comprendidas en la reserva legal, se exterioriza
mediante la dictacin de reglamentos autnomos e
independientes, cuya emanacin no depende de ley
alguna, es decir surge al margen de toda ley de
habilitacin, por tanto la administracin cuenta con un
campo normativo propio que le est reservado por la
constitucin.
En virtud de esta atribucin, se ha producido como
consecuencia una distribucin de competencia para
emitir normas objetivas y permanentes, de efectos
generales, entre el gobierno y el parlamento.
Lmites:
- Como la misma carta fundamental expresa, no puede
recaer sobre materias propias del dominio legal
definido en el artculo 63.
- Debe someterse a lo preceptuado en el artculo 6
(sujecin de los rganos del estado a la constitucin y
las leyes), artculo 19 nmero 26 (la no afectacin de los
derechos en su esencia, ni la imposicin de condiciones,
atributos o requisitos que impidan su libre ejercicio) y
artculo 7 inciso 2 (investidura legal).
- Tambin se encuentra limitada por el principio de
legalidad, el principio de jerarqua de las fuentes, el
principio de supremaca constitucional adems del
principio de certeza jurdica.
- Otras limitaciones ms especficas, vienen dadas por
los medios de fiscalizacin jurdica del ejercicio de la
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potestad reglamentaria: control administrativo,
parlamentario y jurisdiccional.
- Otra limitacin es la representada por la autonoma de
otros rganos constitucionales como son: el Congreso
Nacional, poder judicial, tribunal constitucional,
tribunal calificador de elecciones, Contralora y Banco
Central. No existe posibilidad de regular materias
contenidas en las LOC que versen sobre estos
organismos, salvo en cuanto desarrollen aspectos
irrelevantes.
- Por ltimo debe limitarse al principio de
irretroactividad, los actos administrativos que se dicten
en el ejercicio de la potestad reglamentaria slo
disponen hacia el futuro y no hacia el pasado.
Diferencias entre la potestad reglamentaria del
presidente y la potestad reglamentaria municipal.
- En cuanto a su origen: la primera tiene su origen en la
constitucin y la segunda en la ley.
La potestad reglamentaria del presidente puede ser
ejercida tanto en el campo de la potestad reglada como
en el campo discrecional, la municipal slo puede ser
ejercida en el campo de la actividad reglada.
- En cuanto al territorio, la potestad reglamentaria
presidencial surte efectos en todo el territorio de la
Repblica, a menos que se diga expresamente lo
contrario; la municipal posee jurisdiccin dentro del
territorio de la comuna a la cual pertenece.
- En cuanto al control: la potestad reglamentaria del
presidente est sujeta al trmite de toma de razn ante
la Contralora, como decreto supremo que es. Por el
contrario, la potestad reglamentaria municipal no est
sujeta al trmite toma de razn, sino que al trmite de
registro, efectuado tambin en la Contralora.
3.5. Criterios de Pissoruzzo para la configuracin de las
fuentes primarias y su aplicacin en Chile.
Es el mismo sistema de clasificacin que el profesor
Nogueira aplica a nuestro pas; con la diferencia, entre
algunos puntos, de que aquel agrega a los tratados
como fuente primaria (remitirse a Dogmtica
Constitucional: Cuadro fuentes del derecho
constitucional).
4. Fuentes secundarias.
Constituyen este tipo de fuentes el reglamento
autnomo, la potestad reglamentaria de ejecucin y del
gobierno regional, las ordenanzas municipales, los
reglamentos de los consejos regionales y de los
consejos econmico-sociales provinciales y comunales.
Son fuentes de inters para el derecho: los reglamentos
que regulan derechos fundamentales.
4.1. Los reglamentos del senado y de la cmara de
diputados: la constitucin seala que cada cmara
establecer en su propio reglamento, debatindose
por simple mayora.
Son acuerdos internos de cada corporacin del
congreso nacional, los cuales tienen fuerza obligatoria
para sus decisiones de carcter interno.
La constitucin de 1980 limit la autonoma
reglamentaria del congreso a travs de la LOC del
congreso nacional.
De esta forma los reglamentos parlamentarios quedan
sometidos a la constitucin y a la ley orgnica
constitucional del congreso nacional, teniendo una
eficacia de fuente primaria no superior a la de la ley
ordinaria.
4.2. Los autos acordados del tribunal constitucional,
de los tribunales superiores de justicia y de los
tribunales electorales: regulan el procedimiento a
travs de los cuales se hace efectiva la accin o
requerimiento ante tales rganos. Tambin se refieren a
regulaciones de procesos constitucionales no reglados
por ley.
Constituyen fuente del derecho constitucional cuando
regulan materias relativas a derechos, garantas y
procedimientos en acciones o recursos constitucionales.
Ejemplo: auto acordado sobre el recurso de amparo,
proteccin o indemnizacin por error judicial.
* El auto acordado puede ser considerado fuente
primaria subordinada a los preceptos legales.
4.3. Los reglamentos, decretos e instrucciones dictados
por el ejecutivo.
4.3.1. Reglamento: es la forma de ejercicio ms amplia
de la potestad reglamentaria, el reglamento es una
especie de decreto y se define como un cuerpo de
normas generales, ordenadas y sistemticas, relativas a
una materia determinada, que dicta el presidente para
propender a la mejor ejecucin de la ley o en el
ejercicio de algunas de sus facultades de administracin
o de gobierno. Aylwin seala que el reglamento es un
decreto supremo que contiene un conjunto de
disposiciones armnicas destinadas a facilitar la
ejecucin de la ley, de ello se desprenden dos
elementos: el reglamento es un decreto supremo y este
decreto contiene un conjunto de disposiciones
armnicas, esta es su particularidad como decreto: es
un decreto de carcter general.
En cuanto su naturaleza jurdica, el reglamento es un
acto administrativo de efectos generales, impersonales
5
y permanentes, elaborado con sujecin a un
procedimiento administrativo basado en normas
constitucionales y legales, como tambin en usos y
prcticas administrativas.
a) Caractersticas:
- Las normas jurdicas que crea son generales,
abstractas, predeterminadas, impersonales, obligatorias
y permanentes, puesto que no se agotan en un solo
momento.
- Siempre deben contener normas de carcter general.
- Por su carcter general no se agota en su
cumplimiento, como s sucede con el simple decreto.
- No puede estar en pugna con la constitucin y las
leyes, no puede regular materias propias de ley, ni dejar
sin efecto ni contradecir preceptos legales y no puede
suplir a la ley.
- Es una fuente secundaria en cuanto a su valor jurdico
y eficacia, pero de innegable importancia y
trascendencia en el derecho administrativo.
- Es obligatorio, por tanto se le debe obediencia por
todos aquellos para quienes se ha dictado.
- Su carencia hace difcil la ejecucin de una ley, su
interpretacin o su cumplimiento.
b) Clasificacin:
- Administrativo, es aquel que se dicta dentro de la
esfera administrativa, como el que organiza un servicio
pblico.
- De derecho, son aquellos que se relacionan con el
ordenado ejercicio de los derechos garantizados a los
particulares.
- De ejecucin o subordinados, son los que emite el
rgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones
constitucionales propias, con el objeto de hacer posible
la aplicacin o cumplimiento de las leyes.
- Autnomos, son aquellos que dicta el poder ejecutivo
sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el
funcionamiento interno de la administracin, se
exterioriza mediante instrucciones y circulares.
c) Requisitos:
- De forma: deben ser escritos y firmados por el
Presidente y el ministro respectivo.
- De fondo: deben estar de acuerdo con la constitucin
y la ley, el control respectivo lo ejerce la Contralora.
d) Extincin, derogacin y modificacin:
El reglamento mantiene su vigencia en tanto no sea
derogado por una ley o por un reglamento posterior o
se extinga su eficacia normativa por otras
circunstancias. Este tipo de actos se extingue por
derogacin, que puede ser total o parcial. La autoridad
que lo dict est facultada para modificarlo o derogarlo
en todo momento, con la sola limitacin que dicha
modificacin, revocacin o derogacin no podr jams
tener efecto retroactivo.
4.3.2. Decreto: es definido como la resolucin dictada
por cualquier autoridad sobre los asuntos o negocios de
su competencia.
Cuando esta resolucin es dictada por el presidente,
toma el nombre de decreto supremo, que consiste en
una orden escrita del presidente que dictada dentro de
la esfera de sus competencias, llevando la firma de uno
o ms ministros y sujeto a una tramitacin especial,
tiene por objeto la ejecucin de la ley o el gobierno y la
administracin del estado. Esta fuente se contempla en
la constitucin en los artculos 32 nmero 6 y 32
nmero 20.
a) Caractersticas:
- Puede ser de carcter general o particular.
- Sus efectos pueden ser permanentes o transitorios.
- Tiene fuerza obligatoria por el hecho de emanar de la
autoridad administrativa que lo dicta en el ejercicio de
sus potestades.
- Debe proveer a la consecucin de la finalidad que
persigue con su dictacin (oportuno).
- Puede revestir formas especficas, segn su contenido
o modalidad; as existen decretos reglamentarios,
simples, de insistencia y de urgencia.
b) Clasificacin:
- Decreto supremo: aquel que se dicta en virtud de la
facultad que la constitucin entrega al jefe de estado y
cuya finalidad es propender a la mejor administracin
del estado; es una resolucin de carcter ms o menos
particular, personal y permanente que tiene por objeto
la ejecucin de la constitucin y las leyes.
- Decreto o resoluciones: son las resoluciones que
provienen de los jefes de servicio, que tienen la misin
directa de administrar, se dictan en cumplimiento de la
ley o en el ejercicio de facultades propias, ste se sub
clasifica en:
DS simple: disposicin del gobierno o
administracin que fundada en la constitucin y
la ley, dicta el presidente con carcter especial y
particular.
DS reglamentario: reviste un carcter general y
permanente para favorecer la ejecucin de la
ley o el ejercicio de algunas de las funciones de
la administracin o de gobierno.
Atendiendo a la materia:
- DS polticos: aquellos que dicen relacin con el
gobierno del estado.
- DS administrativos: aquellos que se entienden
emitidos con la finalidad de desarrollar o dar
cumplimiento a la actividad administrativa a fin de
obtener una correcta, eficaz, eficiente y expedita
administracin.
Atendido a si estn o no afectos al trmite de toma
de razn:
- DS controlados: aquellos que una vez dictados y previo
a su entrada en vigencia, requieren del examen de
legalidad que efecta la Contralora mediante la toma
de razn.
- DS no controlados: en Chile no existen.
- Decretos promulgatorios de una ley: son aquellos que
dicta el jefe de estado para solucionar una ley que ha
sido aprobada por el Congreso, el que debe cumplir con
todos los requisitos de un decreto supremo, incluyendo
el control de legalidad y constitucionalidad de la
Contralora.
c) Fuerza obligatoria:
- Dentro de la administracin: posee total fuerza
obligatoria y debe ser respetado y obedecido por todos
los funcionarios pblicos, incluso una vez efectuado el
trmite de toma de razn, el funcionario no puede
excusarse de cumplirlo ya que posee presuncin de
legalidad.
- Fuera de la administracin: un decreto legalmente
tramitado tiene plena y absoluta validez jurdica y por
tanto es obligatorio para los particulares en sus
relaciones con la administracin, ello es sin perjuicio de
que el particular se sienta afectado por ste y acuda a
las instancias pertinentes para dejarlo sin efecto o para
que no se le aplique.
d) Requisitos:
- De fondo debe ajustarse tanto a la constitucin y las
leyes; ello dice relacin con que el presidente acte
dentro de sus facultades.
- De forma: esto se sub-clasifican en genricos y
especficos.
Genricos: debe tratarse de un mandato
escrito, firmado por el Presidente y el ministro
del ramo respectivo, numerado por orden
correlativo en cada ministerio, fechado e
imputado correctamente, no debe contener
alteraciones o enmiendas.
Especficos: dicen relacin con el cumplimiento
de las frases sacramentales como son tmese
6
 razn, refrndese, regstrese, antese y - De forma: se expiden con la sola firma del ministro
publquese.
4.3.3. Instrucciones: expresiones de voluntad dirigidas
exclusivamente a las autoridades, que no se relacionen
con situaciones o derechos de los particulares y que
tienen por objeto explicar u orientar a los rganos
subordinados en relacin con el cumplimiento de las
normas jurdicas superiores o con el desempeo de
cualquier tarea pblica; son una forma de ejercicio de la
potestad reglamentaria, propia de la administracin,
que deben ajustarse a la constitucin y a las leyes, las
cuales no se encuentran sujetas al trmite de toma de
razn.
a) Clasificacin:
Segn sus efectos:
- Facultativas: meras recomendaciones de la autoridad
administrativa hacia sus subordinados.
- Imperativas: orden que el inferior debe ejercer bajo
riesgo de sancin administrativa.
Segn la autoridad de que proviene:
- Esenciales: emanan del presidente, a travs de sus
ministros y se sub-clasifican en facultativas e
imperativas.
- De otras autoridades: en general provienen de jefes de
servicios o sus subalternos con potestad de mando.
Segn sus formalidades: escritas y verbales.
En cuanto mbito de aplicacin:
- Administrativas: dicen relacin con la actividad
administrativa del estado.
- Fiscalizacin: son dictadas por los rganos
fiscalizadores en materia de su competencia y para que
sean cumplidos por los funcionarios y servicios a
quienes fiscalicen.
b) Caractersticas:
- Se dirigen directamente a los funcionarios y no
debieran afectar los derechos de los particulares.
- Tienen por finalidad complementar las funciones
administrativas que corresponden a quienes las emiten.
- Siempre son internas.
- No estn sujetas al control de toma de razn por la
Contralora.
- Son obligatorias para el agente pblico y su
incumplimiento puede acarrear responsabilidad
administrativa.
c) Requisitos:
- De fondos: estar conformes a la constitucin y a las
leyes.
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respectivo, por orden del presidente.
5. Fuentes indirectas o mediatas.
5.1. La costumbre y las prcticas polticas: la costumbre
es una norma no escrita que tiene el mismo valor que la
constitucin, la cual nace de una sucesin de prcticas
uniformes y constantes de carcter general y pblico,
donde el comportamiento aparece como obligatorio ya
que responde a una necesidad de justicia.
La costumbre se define por 2 requisitos fundamentales:
- El usus: consiste en la repeticin uniforme y
constante en forma general y pblica de un cierto
comportamiento ante determinadas situaciones.
* Generalidad: dada por el rea en que se desarrolla,
puede ser mayor o menor que el Estado, o coincidir con
este.
* Uniforme: dado por la reiteracin de
comportamientos.
* Constante: realizacin del comportamiento en forma
continua.
* Pblica: el comportamiento se verifica porque es
cognoscible entre las personas.
- La opinio iuris: consiste en la conviccin de que la
prctica de tales comportamientos viene jurdicamente
exigida, o responde a una necesidad de justicia.
Constituye el elemento espiritual de la costumbre.
La costumbre constitucional puede clasificarse en:
- Costumbre actuante como fuente jurdica autnoma:
(praeter legem innovadora) opera como fuente jurdica
autnoma, dice relacin con materias no reguladas por
normas escritas o cuando hay lagunas dentro del
ordenamiento constitucional.
- Costumbre actuante como fuente legal en virtud del
reenvo de otra fuente: (secundum legem) acta como
fuente legal en virtud del reenvo de otra fuente, su
operatividad depende de una norma jurdica escrita que
la reclama o que se remite a ella. (En forma implcita el
art. 5 inciso 2 se refiere a costumbres que forman
parte fundamental del derecho internacional de los
derechos humanos)
-Costumbre extra ordinem: es la costumbre contra
norma expresa de la carta fundamental.
Prcticas polticas: son expresin de la autonoma de
los sujetos que las practican, aplicndose generalmente
a reglas y/o conductas que se forman a nivel
constitucional entre diversos agentes del poder estatal,
pueden ser respetuosas o violatorias de la constitucin.
- Respetuosas: mensaje presidencial.
- Violatorias: (1925) no se permita la habilitacin para
dictar DFL, (actualmente) intervencin de los
parlamentarios en conflictos sociales y gremiales (art.60
inciso 4), cuando los parlamentarios ejercen influencias
ante autoridades administrativas a favor de
empleadores o trabajadores.
5.2. La jurisprudencia de los tribunales: principio de
derecho que ha sido aplicado por un juez para decidir
un caso anlogo al que corresponde resolver en el
momento presente a otro juez o al mismo magistrado.
Posee fuerza normativa de eficacia directa sobre el juez
e indirecta sobre las personas sujetas a su autoridad.
La vinculacin respecto del precedente puede ser:
- Absoluta- bindiling: de tal manera que el juez no
puede dejar de aplicar el precedente establecido por el
juez superior, aplicado en el derecho anglosajn.
- Distinguishing: el precedente no es aplicado si se
argumenta que el nuevo caso es diferente.
- Decisin per incuriam: el precedente no es aplicado si
se argumenta que la solucin anterior fue fruto del
error.
Pizzorusso dice que es fuente hecho ya que la norma
se identifica en la ratio decidendi, es decir, en el
principio de derecho al que se atiene el juez para
decidir uno o ms casos.
Tambin es fuente cultural ya que es un resultado de
la actividad de los juristas.
Adems es fuente productiva de normas
interpretativas.
5.3. La doctrina de los autores o tratadistas: opiniones
que emiten los autores y expertos en derecho, las
cuales influyen en los operadores legislativos y
judiciales, los que a menudo sealan citas de autores o
tratadistas.
5.4 Los dictmenes de la Contralora general de la
repblica y, de otros rganos de carcter consultivo:
La funcin fiscalizadora y el control de la legalidad de
los actos de la administracin la ejercen la Contralora
General de la Repblica, que emite informes de enorme
valor jurdico y que, en algunos aspectos dada su
competencia, son de carcter obligatorio.
En esta fuente del derecho, se consideran tambin los
dictmenes del Consejo de defensa del estado, de las
comisiones de constitucin, legislacin y justicia; de la
superintendencia de seguridad social; de la direccin
General de impuestos internos, etc.
6. Fuentes extra ordinem.
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Constituyen una categora diferente de las fuentes
legales, son producto del principio de efectividad, que
se presenta como norma sobre produccin jurdica
directamente aplicable respecto de los hechos
normativos que, en el seno del ordenamiento, provocan
excepciones de las normas derivadas del sistema legal
de fuentes, sin embargo, coexisten dentro del sistema
judicial.
Surgen como normas que se imponen sobre las fuentes
legales, con las cuales entran en conflicto por el solo
principio de eficacia.
Ej. Alzamientos revolucionarios, los golpes de estado,
de los abusos de poder de las autoridades extranjeras
de ocupacin militar, etc.
Se distinguen de la mera violacin de preceptos legales
por el nimo con el que se realiza la conducta, ya que
no se trata de la sola contravencin de una norma
jurdica en un caso concreto.
Influyen en el derecho constitucional en la medida que
estas fuentes se utilicen como principios a mantener en
el establecimiento de una futura constitucin.
7. Fuentes canceladas.
Las fuentes del derecho se denominan canceladas,
cuando las normas que la regulan ya no se encuentran
en condiciones de operar. Ya sea porque dicha norma
haya perdido eficacia por derogacin o por otros
motivos anlogos, o por haber agotado su funcin para
la cual fue creada, o su funcin se cumpli plenamente,
o porque su funcin estaba acotada temporalmente.
TEMA II: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. Concepto de hermenutica e interpretacin
constitucional.
Concepto de hermenutica: tiene un origen griego:
hermeneuein, actividad de Hermes, orculo de Delfos
que traduca los mensajes de los dioses: hermenutica
es traducir o interpretar.
Diccionario jurdicos: ciencia auxiliar del derecho, tiene
como finalidad establecer principios y reglas tendientes
a posibilitar la interpretacin y aplicacin de preceptos
jurdicos y del derecho como sistema.
Carlos Maximiliano: la hermenutica tiene por objeto el
estudio y la sistematizacin de los procesos aplicables
para determinar el sentido y alcance del derecho. Y la
interpretacin es la aplicacin de las reglas de la
hermenutica, as como de sus principios.
Miguel Reale y Canosa Usera dicen que esta distincin
no tiene sentido.
Hay muchos autores que utilizan indistintamente los
dos conceptos considerndolos equivalentes. La
doctrina se encuentra dividida.
La interpretacin parte de enunciados o textos
jurdicos, se ejercita cuando se est ante un caso que
requiere una decisin, determinando el sentido de los
enunciados, tiene por fin solucionar conflictos de
intereses o normativos y por tanto, posee efectos
inmediatos en la sociedad.
Vigo dice que el objeto de la interpretacin es deliberar
sobre las conductas jurdicas posibles y hacer un juicio
de eleccin, cumplida esa etapa cognoscitiva de la
prudencia se posibilita la creacin jurdica, ponindose
en ejecucin la conducta que se consider adecuada.
Ascarelli dice que el objeto de la interpretacin es un
texto y la norma es producto de la interpretacin al
resolver el caso, determinadas las normas se aplican los
enunciados hermenuticos para identificar el sentido
de las normas legales de la hiptesis.
Concepto de interpretacin constitucional: forma de
interpretacin jurdica la cual opera con una materia
jurdica peculiar que es la constitucin o el bloque de
constitucionalidad que impone modos especficos de
interpretacin.
Carmona Tinoco dice que es una rama de la
hermenutica jurdica, cuyo objeto es estudiar los
mtodos, tcnicas y principios aplicables y vlidos para
determinar de mejor manera el sentido y alcance de los
preceptos constitucionales.
Leite Sampoio seala que es una especie de
hermenutica jurdica, la cual toma como texto y
contexto cultural la constitucin, dicha hermenutica es
parte central de la teora de la constitucin. Tambin se
identifica con un conjunto de procesos lgicos, extra
lgicos y prcticos mediante los cuales se da un
significado al enunciado de norma constitucional.
Sus finalidades son:
- Dotar de operatividad jurdica a la constitucin o al
bloque de constitucionalidad, dando significado a
enunciados normativos abstractos.
- Posibilitar la expansin mxima y la optimizacin de la
fuerza normativa de la constitucin.
- Posibilitar el control formal del contenido de los actos
y la aplicacin efectiva de la constitucin.
9
-Precisar las soluciones conformes a la constitucin de
las inconstitucionales.
- Posibilita la defensa de la frmula poltica contenida
en la constitucin, evitando que operadores polticos y
jurdicos desarrollen ideologas incompatibles con ella.
2. Diferencia entre interpretacin constitucional e
interpretacin jurdica general.
La interpretacin constitucional es una forma de
interpretacin jurdica, opera con una materia jurdica
particular (la constitucin o el bloque) imponiendo
modos especficos de interpretacin.
La interpretacin constitucional necesariamente parte y
concluye en lo jurdico considerando los valores y
principios que establece el ordenamiento.
En la interpretacin constitucional no existe un criterio
de interpretacin absoluto, (no obstante existen
diversos mtodos para esclarecer el significado de las
normas constitucionales) hay una sola interpretacin
constitucional que analiza los precedentes histricos,
examina los debates parlamentarios, fija el significado
exacto de las palabras y realiza las operaciones
necesarias para establecer el sentido de la norma
constitucional.
La interpretacin constitucional es una interpretacin
sistemtica que interpreta los enunciados normativos
atendiendo a su posicin dentro de la Constitucin o el
ordenamiento jurdico.
La interpretacin constitucional un caso especial de la
interpretacin legal, esta ltima cubre a la
interpretacin constitucional.
Al intrprete no le est admitido esquivar el texto
constitucional, ste es su partida y lmite.
Debido a la textura abierta de las normas
constitucionales es posible su actualizacin, lo que hace
que la interpretacin constitucional no slo cumpla una
funcin de presupuesto de aplicacin de un enunciado
normativo, sino tambin en elemento de renovacin y
actualizacin del orden jurdico (adaptndose a las
nuevas realidades y valores vigentes).
Debido a la estructura normativa diferente a todo tipo
de leyes, la Carta Fundamental es una norma nica que
no supone la tipificacin de ninguna conducta a la que
se anuden consecuencias jurdicas.
La interpretacin constitucional tiene por objeto que los
operadores polticos y jurdicos se mantengan dentro
del cauce constitucional definido por los principios y
valores, a diferencia del intrprete de las leyes que
busca determinar la mejor o la nica respuesta posible.
El objetivo de la interpretacin constitucional es diverso
de la interpretacin de la ley, en la medida que esta
ltima exige la aplicacin de la norma a un supuesto de
hecho, donde la norma se aplica o no se aplica,
debiendo el juez verificar la mejor o la nica aplicacin
posible; la interpretacin constitucional basada en los
valores y principios constitucionales, posibilita diversas
alternativas de configuracin e implementacin
legislativa, (los principios sobreviven en el
ordenamiento jurdico pese a su diferente grado de
aplicacin, pudiendo tener un peso mayor o menor en
cada caso concreto).
La interpretacin de los principios constitucionales no
puede realizarse segn criterios de jerarqua, de
cronologa ni tampoco en base a reglas de especialidad
o especificidad, stos se interpretan en base a su peso
relativo dentro del orden constitucional y de acuerdo a
su razonabilidad en el caso concreto en anlisis.
El juez de la Carta Fundamental debe determinar que la
solucin definida se mantenga dentro del marco
constitucional, no es su objetivo pronunciarse sobre
cul es la solucin correcta.
La interpretacin constitucional posee una fuerza
vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los
cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas
reglamentarias conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal
Constitucional.
En Chile, el tribunal constitucional ha sostenido que las
reglas de interpretacin del cdigo civil no son
adecuadas para interpretar la Carta Fundamental, estos
principios son insuficientes para interpretar la
Constitucin, an cuando pueda recurrir a ellos en
forma subsidiaria.
La interpretacin jurdica general posee sus propios
mtodos de interpretacin, distintos a los de la
interpretacin constitucional, estos son:
a) La interpretacin gramatical o literal: mtodo ms
antiguo, la letra de la norma jurdica es el punto de
partida y lmite del intrprete.
Las palabras pueden ser consideradas en su uso
cientfico o habitual, tambin se utilizarn los vocablos
10
en el sentido que tenan en el tiempo en que fue
elaborada la norma o en el tiempo en que debe
aplicarse
La regla general es que a los vocablos debe drseles el
significado propio del lenguaje comn, teniendo en
consideracin el contexto semntico, sin embargo a los
vocablos jurdicos, debe drseles el sentido tcnico que
les es propio.
Las alteraciones de significado de una misma palabra o
vocablo, en el mismo texto, debe ser justificada.
El problema se produce cuando las palabras
evolucionan en su significado, aqu existen dos
opciones: interpretarlos con la acepcin que tuvieron
presentes los legisladores histricos o la acepcin actual
que se da al trmino.
Esta interpretacin se complementa con el mtodo
gramatical que es aquel en que las normas jurdicas se
interpretan de acuerdo a reglas que rigen los elementos
de un idioma y sus combinaciones. As un texto puede
ser literalmente claro pero gramaticalmente
defectuoso.
Problemas: el uso inadecuado del lenguaje, la mala
redaccin, conceptos indeterminados, por lo cual aqu
se dar paso a la interpretacin del texto.
b) La interpretacin histrica o gentica: surge como
una crtica al mtodo gramatical o literal, tienen en
consideracin la intencin del legislador originario
mediante el estudio de los trabajos preliminares
desarrollados por el legislador o el constituyente para
as determinar su voluntad.
La corriente que ha dado mayor importancia a este
elemento es el originalismo, para l todo ejercicio de la
interpretacin que se aleje de la intencin del legislador
o del constituyente en su caso, constituye una especie
de usurpacin de poder.
La debilidad de este mtodo, es que muchas veces la
voluntad del legislador no consta o es ambigua.
En Chile, la Constitucin de 1980 no tiene historia
fidedigna, aunque en varias oportunidades, en forma
errnea a nuestro juicio, el Tribunal Constitucional se ha
referido a la historia fidedigna de la Constitucin.
Asimismo, en algunas sentencias el TC ha rechazado el
enfoque originalista, sealando que puede ser que una
vez independizada la norma de su autora, el propio
sistema jurdico rechace la voluntad inicial.
Es posible matizar sealando que las constancias
expresas en la historia legislativa desde 1990 pueden
constituir un elemento auxiliar secundario para precisar
conceptos empleados en el texto constitucional, pero
siempre con las debidas precauciones del anlisis de
contexto, de la sistematicidad del texto constitucional y
su sentido finalista.
Otra posicin plantea que debe recurrirse a la voluntad
de la norma y no del legislador
Nos parece ms correcta la posicin objetiva, vale decir,
la interpretacin con la ratio legem, que potencia la
estabilidad normativa y el carcter abierto de muchas
de sus normas, las que deben aplicarse teniendo en
consideracin el contexto actual y los nuevos problemas
El enunciado constitucional es, en tal sentido, ms
inteligente que su autor, pudiendo normar nuevas
realidades y contextos histricos diferentes.
c) La interpretacin sistemtica: analiza la relacin de
unas normas con otras a partir de su ubicacin y
estructura dentro del texto normativo o complejo
normativo, estudia la coherencia de contenidos entre
los diferentes enunciados normativos.
Tribunal Constitucional ha asumido dicho enfoque en
forma reiterada, sin embargo, no ha sido siempre
coherente con dicho enfoque, quebrndolo en algunas
oportunidades.
EJ. La Ley Orgnica Constitucional sobre Sistema
Electoral Pblico, donde se introduca por el gobierno
militar nuevos distritos electorales, un grupo de
profesores de derecho constitucional, en virtud del
derecho de peticin, formulamos nuestras
observaciones al proyecto de ley en el proceso de
control preventivo obligatorio, el TC, sostuvo El reparo
de constitucionalidad en referencia, carece de todo
fundamento, ya que el constituyente entreg al
legislador de la ley orgnica constitucional respectiva,
la determinacin de los distritos electorales; de esta
forma, se desech la interpretacin sistemtica, no
considerando para nada los principios constitucionales
de igual valor del sufragio de los ciudadanos, de
razonabilidad y el principio de no discriminacin
arbitraria.
d) La interpretacin lgica: es aquella que busca
determinar el sentido del texto, a partir de la
especificidad propia del lenguaje jurdico y del hecho de
que los vocablos pueden tener un significado usual y
otro tcnico jurdico.
11
Estos mtodos, nacieron para interpretar normas de
derecho privado y luego se extendieron al derecho
constitucional.
La crtica a ellos se inicia con Von Ihering que dice que
Savigny se concentra excesivamente en el texto escrito
de la ley.
3. Fundamentacin y caracterizacin de la
interpretacin constitucional.
Los fundamentos que especifican a la interpretacin
constitucional como una forma diferente de
interpretacin jurdica, sealan que la interpretacin
constitucional es una forma de interpretacin jurdica
que opera con una materia jurdica peculiar como es la
Constitucin o el bloque de constitucionalidad que
impone modos especficos de interpretacin
Ella necesariamente parte y concluye en lo jurdico
considerando los valores y principios que establece el
ordenamiento, constituyendo la reflexin jurdica ms
profunda destinada a resolver los conflictos jurdicos
que se dan en la sociedad.
Interpretar una norma constitucional es atribuir un
significado a uno o varios smbolos lingsticos escritos
en la Constitucin con el fin de obtener una resolucin
de problemas prcticos. En este sentido, el intrprete
constitucional debe ajustarse a ciertos principios y
reglas.
La interpretacin constitucional sin desvalorizar la
interpretacin general, presenta diversas
particularidades que fundamentan un trato
diferenciado y un anlisis autnomo.
En la interpretacin constitucional no existe un criterio
de interpretacin absoluto, existen diversos mtodos
para esclarecer el significado de las normas
constitucionales. Asimismo, hay una sola interpretacin
constitucional que analiza los precedentes histricos,
examina los debates parlamentarios, fija el significado
exacto de las palabras y realiza las operaciones
necesarias para establecer el sentido de la norma
constitucional.
La interpretacin constitucional es una interpretacin
sistemtica que interpreta los enunciados normativos
atendiendo a su posicin dentro de la Constitucin o el
ordenamiento jurdico, evitando perspectivas
excluyentes y utilizando todos los mtodos de
interpretacin jurdica generales, adems de las
tcnicas interpretativas propias del derecho
constitucional.
La interpretacin de las normas constitucionales por
razn de su jerarqua, su carcter originario y su calidad
de fuente de otras normas, requiere de una tcnica
interpretativa especial, un tratamiento diferente.
Es un caso especial de la interpretacin legal. La teora
general de la interpretacin legal cubre tambin la
interpretacin constitucional, aunque hay rasgos
especiales de esta ltima conectados con las
particularidades del papel de la Constitucin en el
sistema jurdico.
En cuanto a la caracterizacin de la interpretacin
constitucional, puede sealarse la especial peculiaridad
de la constitucin como norma jurdico-poltica, en este
sentido, el texto constitucional o el bloque
constitucional de derechos, es el punto de partida y
lmite de toda interpretacin, al intrprete no le esta
admitido esquivar el texto o promover alteraciones.
Otra particularidad de esta interpretacin, es que la
constitucin (objeto de la interpretacin) es un cuerpo
normativo que contiene valores, principios y reglas de
textura abierta, que utiliza lenguaje sinttico y gozan de
amplia elasticidad, la amplitud y textura abierta de las
normas constitucionales posibilita su actualizacin, lo
que hace que la interpretacin constitucional no slo
cumpla una funcin de presupuesto de aplicacin de un
enunciado normativo, sino tambin en elemento de
renovacin y actualizacin del orden jurdico,
adaptndose a las nuevas realidades y valores vigentes.
La Constitucin tiene una estructura normativa
diferente a todo tipo de leyes, es una norma nica, a
diferencia de las leyes que son miles, cuya estructura
normativa no supone, la tipificacin de ninguna
conducta a la que se anuden consecuencias jurdicas de
ningn tipo, a diferencia de la ley.
Asimismo, la interpretacin constitucional tiene por
objeto que los operadores polticos y jurdicos se
mantengan dentro del cauce constitucional definidos
por valores y principios constitucionales: no busca
determinar la mejor o la nica respuesta posible como
el intrprete de las leyes, sino determinar las respuestas
intolerables. Es por ello que el intrprete constitucional
requiere tener una adecuada formacin constitucional
que haga operativa la prevalencia o primaca de la
Constitucin o del bloque de constitucionalidad.
12
El objetivo de la interpretacin constitucional es diverso
de la interpretacin de la ley, en la medida que la
estructura de regla de la ley exige la aplicacin de la
norma a un supuesto de hecho, donde la norma se
aplica o no se aplica a ese caso, debiendo el juez
verificar la mejor o la nica aplicacin posible. En el
mbito constitucional los valores y principios posibilitan
diversas alternativas de configuracin e implementacin
legislativa dentro de los marcos que ella define, los
principios a diferencia de las reglas sobreviven en el
ordenamiento jurdico pese a su diferente grado de
aplicacin, pudiendo tener un peso mayor o menor en
cada caso concreto.
La interpretacin de los principios constitucionales no
puede realizarse segn criterios de jerarqua, de
cronologa, ni tampoco en base a reglas de especialidad
o especificidad. Los principios se interpretan en base a
su peso relativo dentro del orden constitucional y su
razonabilidad en el caso concreto en anlisis.
El juez de la Carta Fundamental no est destinado a
pronunciarse sobre cul es la solucin nica o correcta,
sino que solo debe determinar que la solucin definida
se mantenga dentro del marco constitucional, siendo
una interpretacin conforme a la Constitucin.
Por otra parte, la interpretacin constitucional posee un
diferente impacto sobre el ordenamiento jurdico o
fuerza jurdica que la interpretacin legal, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene, tanto
en su decisum como la ratio decidendi, una fuerza
vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los
cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas
reglamentarias conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal
Constitucional.
De otro lado, la interpretacin de la Constitucin tiene
como premisa que la Carta Fundamental constituye un
complejo sistema que se transforma con su contacto
con el tiempo y las relaciones sociales, de tal forma que
la interpretacin constitucional se desarrolla teniendo
presente la transformacin y evolucin de los principios
y reglas.
4. Objetivos de la interpretacin constitucional.
- Dotar de operatividad jurdica a la constitucin o al
bloque de constitucionalidad, dando significado a
enunciados normativos abstractos.
- Posibilitar la expansin mxima y la optimizacin de la
fuerza normativa de la constitucin.
- Posibilitar el control formal del contenido de los actos
y la aplicacin efectiva de la constitucin.
-Precisar las soluciones conformes a la constitucin de
las inconstitucionales.
- Posibilita la defensa de la frmula poltica contenida
en la constitucin, evitando que operadores polticos y
jurdicos desarrollen ideologas compatibles con ella.
5. Mtodos y tcnicas de interpretacin constitucional.
5.1. Interpretacin teolgica: busca descubrir los
principios y finalidades del enunciado normativo, est
relacionado con el mtodo sistmico, ya que la finalidad
y el espritu del texto solo se descubre una vez que se
ha analizado la constitucin en su conjunto.
El juez constitucional, debe velar por la realizacin de
los fines de la constitucin, an cuando deba sacrificar
la historia, gramtica o la lgica.
El TC aplica lo anterior, sealando la necesidad de
precisar el verdadero sentido de las normas mediante la
consideracin de los principios en que reposa la
constitucin (tanto explcitos como implcitos).
5.2. Interpretacin comparativa: es un nuevo mtodo
de interpretacin en un enfoque culturalista, donde el
manejo de los textos jurdicos es un caso, entre otros,
de manejo de los productos del espritu y del ser
humano, vale decir, de la comprensin de la cultura.
Esta interpretacin, toma en consideracin preceptos
de ordenamientos jurdicos extranjeros o del derecho
convencional internacional.
Posee una vigencia muy importante en el mbito de la
interpretacin y aplicacin de los derechos
fundamentales o humanos en el mbito de las
jurisdicciones nacionales y en el mbito de las
jurisdicciones internacionales o supranacionales
regionales.
Sin embargo, siempre hay que tomar en cuenta los
contextos culturales. La individualidad culturalmente
captada de un Estado constitucional, no debe ser
anulada interpretativamente por el medio o el
vehculo de la comparacin constitucional o de los
derechos fundamentales, pues entonces la pluralidad
corre el riesgo de verse reducida a uniformidad.
5.3. El mtodo cientfico espiritual, axiolgico o de la
teora de los valores: busca encontrar en los derechos
fundamentales las soluciones a las materias de
interpretacin constitucional, en la medida que los
derechos contienen implcita o explcitamente el
13
sistema de valores de la sociedad poltica que
establecen la unidad del sistema jurdico.
El contenido de valores y principios contenidos en las
normas constitucionales de derechos fundamentales
establecen el lmite para el intrprete.
Hberle seala que los valores constitucionales definen
un espacio abierto que hace posible el juego de
diversas alternativas. Los valores constituyen la
expresin de un pensamiento de posibilidades o de
alternativas. Los derechos expresan los valores ms
importantes, siendo ellos los que posibilitan las
innovaciones y las nuevas alternativas.
Tribunal Constitucional chileno ha asumido que el
Captulo I de la Constitucin, denominado Bases de la
institucionalidad donde estn contenidos los valores y
principios jurdicos y polticos constituyen el sustrato
bsico con el cual se puede desentraar el sentido y
alcance del resto de la normativa constitucional.
5.4. El mtodo del uso alternativo del derecho:
mtodo alternativo de interpretacin jurdica, el cual
busca una modalidad de interpretacin y aplicacin del
derecho realizada sistemticamente a favor de los
sectores ms desfavorecidos de la poblacin.
Consiste en la propuesta, tanto de carcter prctico
como terico, de utilizar y consolidar el derecho y los
instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora;
esta propuesta, supone la toma de conciencia de la
funcin poltica del derecho, de su interdependencia
con las relaciones sociales, econmicas y polticas, y de
su idoneidad como factor de cambio social.
En este enfoque metodolgico se establece una
profunda e intensa interrelacin entre derecho, poltica
y economa.
Este mtodo, tiene como punto de partida el supuesto
de que el derecho contiene posibilidades que permiten
proteger a los ms dbiles, debiendo hacer uso de
dichas posibilidades, lo que posibilita realizar valores
legtimos. Hasta aqu no hay diferencias significativas
del mtodo de la teora de los valores. La diferencia la
hace la metodologa auxiliar sociolgica de carcter
crtico. (Como seala Saavedra: Ni el derecho ni los
principios pueden ser entendidos sin vincularlos a un
anlisis de la sociedad real).
5.5. El mtodo tpico: resultado de las especiales
circunstancias que son propias del proceso de
interpretar la Carta Fundamental: a) la estructura
normativa especfica de las normas constitucionales
que contrasta con las dems normas jurdicas, b) la
autorizacin para que el legislador cree derecho dentro
del marco constitucional, vale decir de conformidad con
la Constitucin, y c) la Constitucin como lmite que
debe ser respetado por el legislador
Este mtodo, busca establecer un punto de equilibrio
entre la libertad de configuracin del ordenamiento
jurdico que tiene el legislador, por una parte, y el
deber de controlar que dicha configuracin y creacin
de derecho se mantenga dentro de los lmites
constitucionalmente permitidos
Est orientado por el pensamiento problemtico como
mtodo a emplear en la interpretacin constitucional,
partiendo de la apertura estructural de la Constitucin y
la amplitud que sus elementos fundamentales busca
realizar su contenido.
La interpretacin siempre debe definirse de acuerdo al
problema especfico que se debe abordar.
Dentro de mtodo tpico es posible distinguir el
mtodo tpico puro, el mtodo tpico vinculado y el
mtodo tpico problemtico.
- El mtodo tpico puro basa sus premisas
hermenuticas en el sentido comn y considera todas
las cuestiones como problemas singulares aislados, se
propone descubrir, en las circunstancias especficas del
caso, la solucin jurdica considerada ms razonable de
entre las diversas alternativas posibles.
- El mtodo tpico vinculado se utiliza como auxiliar en
la interpretacin de los conceptos indeterminados.
Parte de la primaca del problema, analizando el texto
del enunciado normativo, separndose eventualmente
del texto en la solucin del problema
- El mtodo tpico problemtico es aquel que parte de
la primaca del texto constitucional que vincula la
interpretacin, utilizando como variables tpicas las
diversas variables de comprensin de la Carta
Fundamental, comprendiendo la interpretacin
constitucional como un proceso abierto de
argumentacin jurdica.
Considera los principios de la Constitucin como los
bienes jurdicos protegidos, constituyendo puntos de
vista de interpretacin, los que deben ser orientados
por el caso concreto (Sin embargo, es necesario tener
presente que debido el carcter abierto de la
Constitucin y sus enunciados normativos, como
14
asimismo, a su eventual techo ideolgico diverso, el
consenso constitucional no siempre existe).
5.6. La interpretacin constitucional concretizadora o
mtodo normativo-estructurante: pretende recuperar
la vinculacin de la norma y la racionalidad controlable
de la interpretacin.
Segn este mtodo, la interpretacin consiste en
solucionar una controversia a travs de un
procedimiento racional y controlable lo que exige
fundamentar de manera racional, con la finalidad de
evitar decisiones arbitrarias.
La condicin para la interpretacin constitucional es la
comprensin del contenido del enunciado normativo a
concretar, que no puede ser separado de la pre-
comprensin del intrprete, quien se encuentra en una
determinada sociedad de la cual no puede abstraerse.
La interpretacin tiene como finalidad la solucin de un
caso concreto a travs de la obtencin de una norma de
decisin.
Los postulados bsicos de este mtodo son:
(1) La metdica jurdica tiene como tarea investigar las
variadas funciones de realizacin del derecho
constitucional (legislacin, administracin, jurisdiccin);
(2) para captar la transformacin de las normas a
concretizar en una decisin prctica; (3) la metdica
debe preocuparse de la estructura de la norma y del
texto normativo, con un sentido de normatividad y de
proceso de concretizacin, con una conexin de
concretizacin normativa y con funciones jurdico
prcticas; (4)el elemento decisivo para la comprensin
de la estructura normativa es una teora hermenutica
de la norma jurdica que arranca de la no identidad
entre norma y texto normativo; (5) el texto de un
precepto jurdico positivo es apenas la parte visible del
iceberg normativo, correspondiendo en general al
programa normativo; (6) la norma no comprende el
texto, sino que abre un dominio normativo, esto es, un
pedazo de la realidad social que el programa normativo
contempla solo parcialmente; (7) consecuentemente, la
concretizacin normativa debe considerar el trabajar
con dos elementos resultantes de la interpretacin del
texto de la norma, el otro, es el elemento de
concretizacin resultante de la investigacin del
referente normativo.
Para obtener la norma a partir del texto, se parte de un
significado semntico, obtenido de la aplicacin de
enfoques genticos, sistemticos y teolgicos.
Sobre ella se elabora un programa normativo, para
atribuirle significado al programa y posibilitar la
obtencin de la norma. La norma al aplicarse a los
problemas se concretiza produciendo un efecto
normativo.
6. Principios de interpretacin constitucional.
Constituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los
operadores jurdicos que pretenden ejercer la actividad
interpretativa constitucional, ellos proporcionan un
parmetro de control de la actuacin del operador
jurdico o jurisdiccional. Por regla general no se
encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales,
sin embargo son reconocidos como materia pacfica en
la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Estos
principios, se extraen de la experiencia, de la lgica, de
la evolucin histrica y desarrollo del
constitucionalismo. Ningn postulado o principio de
interpretacin es suficiente, por s solo, para resolver
los complejos problemas de la interpretacin
constitucional.
6.1. Supremaca de la Constitucin: repele todo tipo de
intento de interpretar la Constitucin a partir de
normas sub constitucionales, la Constitucin es el
parmetro interpretativo obligatorio de todo el
ordenamiento jurdico del Estado. El Tribunal
Constitucional chileno ha precisado que la Constitucin
es una super-ley, es una ley fundamental; de aqu la
necesidad de establecer con exquisito rigor, su preciso
sentido; con lo anterior, se fortalece el valor normativo
de la Constitucin.
6.2. El principio o postulado de Unidad de la
Constitucin: La Constitucin constituye una unidad
dotada de sentido. Ningn enunciado normativo de la
Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse
exclusivamente a partir de s mismo. La determinacin
del sentido de cada enunciado normativo constitucional
especfico est en conexin de sentido con el resto de
los enunciados contenidos en la Constitucin, existe as
una relacin de interdependencia.
Todas las normas constitucionales deben ser
interpretadas en su conjunto, ellas no constituyen un
conjunto de normas yuxtapuestas, el intrprete debe
equilibrar las eventuales tensiones entre ellas,
debiendo armonizar las diversas disposiciones o
enunciados normativos y superar los eventuales
espacios de tensin entre normas constitucionales de
acuerdo con los valores y principios establecidos en
ella.
15
Aqu surge una de las particularidades de la
interpretacin constitucional que es la imperatividad de
considerar a la Constitucin como un todo, como un
sistema coherente e interrelacionado de principios y
reglas estructuradas con visin unitaria. Todas las
normas constitucionales han de ser interpretadas de tal
manera que se eviten contradicciones El TC chileno ha
asumido plenamente el principio de unidad.
6.3. El postulado de mxima efectividad de las normas
constitucionales o fuerza normativa de la Constitucin:
lleva a dar primaca a las soluciones hermenuticas que
comprendiendo la historicidad de las estructuras
constitucionales posibilitan la actualizacin normativa,
garantizando, simultneamente, su permanencia y
eficacia.
Este postulado plantea hacer efectiva la fuerza
normativa de la Constitucin, haciendo primar en el
mundo de los hechos los valores, principios y reglas
constitucionales. A su vez, este postulado exige una
interpretacin constitucional que se aleje de aquellos
planteamientos de no aplicabilidad inmediata del texto
constitucional.
El intrprete debe dirigirse hacia aquellas alternativas
que optimicen o maximicen la eficacia de las normas
constitucionales, sin distorsionar su contenido. (El TC ha
asumido este principio).
6.4. Postulado del efecto til: implica que todo
concepto, vocablo o enunciado normativo tiene que ser
interpretado de acuerdo a un efecto til. Cuando una
disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible
entenderla en aquel que le permite tener algn efecto
antes que en el sentido con el cual no podra producir
ninguno. Ninguna disposicin constitucional puede
considerarse intil. A todas las normas y vocablos debe
otorgrseles un efecto til y eficaz y debe ser
armonizado con los dems preceptos normativos. Toda
interpretacin que ignore preceptos o vocablos
constitucionales representa una forma de violacin de
la Constitucin.
Excepciones: ya sea por inadvertencia del rgano
constituyente o por la voluntad de este de enfatizar una
determinada solucin normativa.
6.5. El postulado de concordancia prctica: ante un
conflicto o colisin de normas incompatibles se produce
una antinomia, siendo tres los criterios considerados
universalmente para solucionarlas. El primero es el
criterio cronolgico (la norma posterior deroga a la
anterior del mismo rango). El criterio jerrquico, la
norma superior deroga a la norma inferior. El criterio de
especialidad, la norma especial deroga la norma
general. Este es el criterio del todo o nada. Una norma
que entra en conflicto con otra sobrevive o muere de
acuerdo a los criterios reseados.
Este principio, impide siempre el sacrificio total de
cualquier principio, derecho o bien constitucional. exige
al intrprete el deber de superar las eventuales
tensiones entre normas dndole la eficacia y
optimizacin que cada una de ellas tiene, el intrprete
debe otorgar a cada precepto una interpretacin
coherente con las dems principios y reglas
constitucionales, dndole a cada uno el mximo de
aplicacin y fuerza normativa, buscando el mejor
equilibrio posible, la mayor optimizacin posible.
En el caso de que no puedan armonizarse, el interprete
debe ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo
que tienen en el orden constitucional, dndole una
prevalencia relativa al caso concreto a un bien o
principio constitucional sobre el otro u otros bienes o
principios constitucionales, sin desconocer ninguno y
buscando su optimizacin.
Asimismo, a una regla constitucional no se le puede
atribuir un significado que la torne inconsistente con un
principio constitucional o con el sistema constitucional.
La Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus
normas debe ser determinado de manera tal que exista
entre ellas la debida correspondencia y armona,
excluyndose aquella interpretacin que conduzca a
anular o privar de eficacia algn precepto de ella.
6.6. El postulado de la eficacia integradora de la
Constitucin: uno de los objetivos fundamentales de la
interpretacin constitucional es lograr la unidad poltica
del Estado y la sociedad. En tal sentido, en la solucin
de los problemas jurdicos constitucionales debe darse
primaca a los criterios que favorezcan la integracin
poltica y social existente en una sociedad pluralista.
6.7. El postulado de la correccin funcional: implica
darle a cada rgano la funcin y atribuciones que le
corresponde y el mbito de relaciones institucionales
diseado por la Constitucin.
El intrprete debe seguir la distribucin de
competencias que la Constitucin determina,
impidiendo las invasiones ilegtimas de unos rganos o
autoridades en el mbito propio de otros.
16
Debe favorecer las alternativas que preserven, afiancen
y otorguen eficacia y eficiencia al rgimen poltico
constitucional y el desarrollo armonioso de sus rganos,
como asimismo, debe evitar cualquier interpretacin
que constituya una perturbacin o bloqueo de la
estructura orgnica y funcional establecida por la
Constitucin.
Este postulado se aplica cuando se trata de armonizar
un conflicto o tensin entre normas orgnicas de la
Constitucin.
Ello exige de los jueces constitucionales un judicial self-
restreint o autocontencin, que exige evitar invadir el
campo del legislador o de la poltica.
Existen cinco modelos de self-restreint:
- Autocontencin prudente: en la que distingue la
autocontencin poltica, que evita involucrarse en
cuestiones polticas y la autocontencin funcional, que
surge del cuidado de no extralimitarse en las
resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas.
- Imparcialidad: las preferencias polticas del juez no
deben interferir con la funcin que desempea.
- Juez deferente: caracterizado por el cuidado y
circunspeccin sobre las preferencias.
- El juez que respeta la separacin de poderes y que no
invade competencias correspondientes a otros rganos.
Este principio no se aplica en materia de derechos
fundamentales, donde prevalece el principio o
postulado in dubio pro jurisdicctionem.
El principio de presuncin de constitucionalidad de las
normas solo en el caso de que no se encuentre ninguna
interpretacin constitucional, el precepto ser
declarado inconstitucional.
6.8. El postulado de interpretacin conforme a la
Constitucin: deriva directamente de la naturaleza de la
Constitucin como norma superior que confiere unidad
al ordenamiento jurdico.
Es una interpretacin de normas infraconstitucionales,
as el intrprete, debe optar de entre las diversas
alternativas de interpretacin posible de la norma
subconstitucional la que la haga ms compatible y
armonizable con la Carta Fundamental, excluyendo toda
interpretacin incompatible con la Constitucin.
Este postulado es una consecuencia directa del carcter
de norma suprema, de norma unitaria y de la fuerza
normativa de la Constitucin, constituye una forma
implcita de control de constitucionalidad en la medida
que desecha por ilegtima la o las lecturas de la norma
jurdica infraconstitucional.
Ella se aplica tanto a normas jurdicas infra
constitucionales, post constitucionales y pre
constitucionales.
Lleva a una interpretacin favor legis en el mbito del
derecho interno, y de favor convenciones, en el plano
del derecho internacional, vale decir, opera una
presuncin de constitucionalidad de la obra del
legislador.
Los preceptos legales slo sern declarados
inconstitucionales cuando exista una contradiccin
manifiesta con la constitucin.
As, si un enunciado legal conduce a diferentes
alternativas de aplicacin, debe preferirse siempre
aquella que salvaguarde la integridad constitucional del
precepto legal.
Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido
plenamente este postulado, ejemplo: sentencia sobre el
Convenio N169 sobre Pueblos indgenas y tribales, lo
fundamental de este principio consiste en que se
presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por
los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y
aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los
sentenciadores lleguen a la ntima conviccin que la
pugna entre la norma en anlisis y la Constitucin es
clara, resultando imposible armonizarla con ella.
Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por
ahora, cabe solo sealar dos: la separacin de poderes y
el recproco respeto que los distintos rganos del
Estado se deben entre s.
La presuncin de constitucionalidad del obrar del
legislador que fundamenta la interpretacin conforme a
la Constitucin, solo podr ser aplicada a los preceptos
legales formulados con posterioridad a la vigencia del
texto Constitucional de 1980, con posterioridad a la
reforma de 1989.
Las finalidad bsica de la interpretacin conforme a la
Constitucin es la de conservar la norma jurdica.
La interpretacin conforme a la Constitucin tiene su
lmite en la propia norma, ya que no le est permitido al
operador judicial adulterar las palabras.
6.9. Postulado de interpretacin conforme al derecho
internacional: los operadores jurdicos tienen la
obligacin de interpretar y aplicar el derecho
17
internacional vlidamente incorporado al derecho
interno, de acuerdo a los principios de buena fe y
cumplimiento de las obligaciones vlidamente
contradas por el Estado. Con ello se evita que el Estado
incurra en responsabilidad internacional.
6.10. Postulado de primaca o prevalencia de los
derechos humanos: plantea que el constitucionalismo
contemporneo tiene como fundamento la dignidad de
la persona humana y el respeto y promocin de los
derechos fundamentales o derechos humanos. Por
tanto, el ejercicio de dicha potestad pblica debe estar
orientado a servir a la comunidad, respetando siempre
la dignidad de las personas asegurando, respetando,
garantizando y promoviendo los derechos.
As el sistema jurdico estatal debe ser interpretado de
conformidad con los derechos esenciales o humanos.
Esta perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema
en forma reiterada.
6.11. El postulado de racionalidad y razonabilidad:
constituyen criterios adecuados para la valoracin de
los argumentos interpretativos de las disposiciones
legislativas y constitucionales, posibilitando
fundamentar correctamente las decisiones que se
adoptan.
Teoras de la argumentacin jurdica con respaldo
doctrinal:
a) Claridad y consistencia conceptual: la claridad
significa que los argumentos utilizados puedan ser
comprendidos por la comunidad jurdica y poltica,
siguiendo las reglas lingsticas y gramaticales de la
comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la
coherencia de los conceptos.
b) Consistencia normativa: debe ante hechos anlogos
utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar
los mismos resultados interpretativos.
c) Respeto de la lgica deductiva: las decisiones
constitucionales sern ms racionales mientras ms
respeten las reglas de la lgica deductiva.
d) Consistencia argumentativa y coherencia: la decisin
ser ms racional cuando ms sea coherente desde el
punto de vista argumentativo y en cuanto ms respaldo
cuente en reglas, principios y valores.
e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente: la
decisin debe fundarse en las fuentes del derecho
vigente.
La decisin es razonable cuando cumple con dos
condiciones:
1. Presenta equilibrio entre las exigencias
contrapuestas que deben considerarse en el caso en
anlisis.
2. Es admisible para la comunidad, entendida como
auditorio ideal.
Esta perspectiva en rechazada por otros autores, ya que
la razonabilidad implica necesariamente criterios de
racionalidad, lo que permite considerar los argumentos
generalmente aceptables y apoyados en el consenso de
la sociedad.
En una segunda aproximacin, se entiende por decisin
razonable aquella que se funda en una razn jurdica
legtima, en una decisin que no sea arbitraria.
Consideramos que el principio de razonabilidad se
diferencia del principio de proporcionalidad, en la
medida que el primero tiene como finalidad la
justificacin de un criterio diferenciador, lo que se
diferencia del principio de proporcionalidad que
considera y analiza las consecuencias jurdicas de la
diferenciacin.
6.12. El postulado o principio de proporcionalidad o de
prohibicin de exceso: se origina en el derecho
administrativo donde se utiliza para controlar los
poderes discrecionales de la administracin.
En nuestra constitucin se expresa en los artculos 6 y 7.
En el ordenamiento jurdico chileno el principio de
proporcionalidad se caracteriza por el hecho de
presumir la existencia de una relacin adecuada entre
uno o varios fines determinados y los medios con que
son llevados a cabo.
Confronta el fin de una intervencin con los efectos de
esta.
En su sentido amplio es llamado tambin principio de
prohibicin de exceso.
Se descompone en tres sub principios: el de adecuacin
o idoneidad de los medios; el de necesidad y el de
proporcionalidad en sentido estricto.
- El sub principio de adecuacin: de los medios respecto
del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier
medio que no sea conducente al fin legtimo
perseguido, se debe declarar inconstitucional la norma
18
si se evidencia que no es adecuada para el logro del fin
perseguido.
- El sub principio de necesidad: exige que la medida
restrictiva sea indispensable para la conservacin de un
derecho y no sea posible de ser substituida por otra
medida igualmente eficaz pero menos gravosa, el
control de constitucionalidad fiscaliza que no exista
sacrificio innecesario de derechos fundamentales.
- El sub principio de proporcionalidad: en sentido
estricto implica ponderar, en una relacin costo
beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las
personas de los medios utilizados por el legislador para
obtener los fines perseguidos por la norma
constitucional, es vulnerado cuando existe un
desequilibrio irrazonable entre lo obtenido para el bien
pblico y lo sacrificado para las personas.
6.13. El postulado de prudencia o de interpretacin
previsora: el juez no debe perder nunca de vista las
consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. El
juez debe interpretar previsoramente teniendo
presente las consecuencias de su decisin jurisdiccional
para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad
(bien comn), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al
fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales
adems de los intereses particulares.
TEMA III: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.
Las bases son normas constitucionales de aplicacin
directa, no son reglas de derecho sino principios,
existen de dos tipos: antropolgico-filosficos y tcnico-
jurdicos.
1. Los valores y principios antropolgico filosficos y
los principios tcnico jurdicos.
Los valores son ideales ticos u opciones tico sociales
bsicas que el estado propugna y decide concretar;
constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos
como fundamentales y prioritarios por la sociedad
dentro de un contexto histrico y cultural.
De ellos podemos extraer los principios tcnico-
jurdicos que sirven de malla en torno a la cual se
estructura el ordenamiento constitucional.
Las normas jurdicas deben concretar los valores y los
principios tcnico-jurdicos.
1.1. Los valores y principios antropolgico-filosficos.
Estos valores se encuentran en el artculo uno de la
constitucin y son: la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad. En efecto, el inciso primero del
artculo uno seala que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
1.1.1. La dignidad de la persona, la libertad y la
igualdad.
La dignidad de la persona parte de la concepcin
antropolgico filosfica que reconoce en la persona el
nico ser dotado de dignidad, producto de su carcter
de ser consciente y racional, perfectible, dotado de
voluntad y afectividad. Lo anterior implica que la
persona es un fin en s mismo (concepcin instrumental
del Estado) y no una cosa susceptible de ser usada para
fines distintos (concepcin sustancialista del Estado).
Dignidad, es el respeto que merece toda persona por su
calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada fsica,
mentalmente o discriminada.
La libertad, se desarrolla en sus dimensiones del libre
albedro o libertad inicial para escoger entre diversas
alternativas o crear alternativas nuevas frentes a las
existentes, en su dimensin de libertad participacin,
que es la libertad para participar en el estado y que se
concreta en los derechos polticos, y en la libertad
exultacin, que consiste en la libertad para lograr su
mximo desarrollo integral como ser humano.
La igualdad, establece que todo ser humano no es
superior ni inferior a cualquier otro; nadie puede ser
discriminado. El valor de igualdad cristaliza en el
principio de no discriminacin, es decir, de no
establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o
injusta.
Ella posee dos dimensiones: la de eliminar toda
discriminacin o diferencia arbitraria y la de generar las
intervenciones necesarias para corregir las
desigualdades de hecho provocadas por situaciones de
injusticia que derivan de la realidad social o de causas
naturales. Por ello, el mismo artculo uno en su inciso
final establece que el estado tiene el deber de
promover la integracin armnica de todos los sectores
de la nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
Interpretada en sentido finalista y sistemtico, la
igualdad implica el reconocimiento de la misma
dignidad y derechos a todos los seres humanos, la
igualdad ante la ley y la prohibicin de discriminacin.
19
As, junto a la tutela negativa que prohbe las
discriminaciones, est la tutela positiva de la igualdad
que busca reparar las injusticias sociales del pasado y
de asistir y apoyar a los menos favorecidos y
capacitados.
1.1.2. La familia y su proteccin.
El inciso segundo del artculo primero seala que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad,
asimismo, inciso final indica que es deber del estado dar
proteccin a la familia y propender al fortalecimiento
de ella.
La familia, tiene una dignidad y estatuto de ente moral y
natural que trasciende a las personas que la componen
naturalmente; sus normas directrices son de orden
pblico y por ello irrenunciables e innegociables.
Ella se protege tambin a travs del derecho de las
personas al respecto y proteccin de su honra como
tambin de su familia (artculo 19 nmero cuatro) y del
derecho de las personas a la inviolabilidad del hogar
(artculo 19 nmero cinco).
La proteccin de la familia, es fundamental para el
desarrollo integral de las personas y para la satisfaccin
de sus necesidades de afecto, amor, proteccin, techo,
alimento y preparacin para la vida social.
1.1.3. El respeto de los cuerpos intermedios y el
principio de subsidiariedad.
El inciso tercero del artculo primero, establece que el
estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus
propios fines especficos.
A estas sociedades o grupos intermedios se les
garantiza una adecuada autonoma, un grado relativo
de libertad para la consecucin de sus fines especficos.
Estos fines especficos, suponen subordinacin a las
exigencias del bien comn y una leal colaboracin
mutua entre los integrantes de ese grupo.
Estas sociedades, realizan en sus fines aspectos
parciales del bien comn y se justifican por la
realizacin de tales fines.
A su vez, constituyen instancias intermedias entre la
persona y el estado.
El principio de subsidiariedad, constituye un derecho de
las sociedades a realizar por su esfuerzo e iniciativa la
consecucin de sus fines especficos, subordinados al
bien comn.
Este principio, tiene una dimensin negativa para el
estado: no debe intervenir en las actividades de las
sociedades intermedias cuando desarrollan su actividad
y fines dentro del bien comn; y asimismo tiene una
dimensin positiva, que implica una proteccin de la
sociedades o grupos intermedios menores frente a las
mayores, como asimismo un derecho de intervenir el
estado, cuando las sociedades no sean capaces de
realizar su actividad real o eficazmente o cuando
atenten contra el bien comn. En tales casos, el estado
debe suplir su tarea, removiendo los obstculos y
restableciendo una vez superados estos ltimos, la
autonoma de las sociedades intermedias afectadas.
1.1.4. La concepcin del estado y el bien comn
(conceptos, elementos, caractersticas).
Nuestra constitucin en su artculo 1 inciso cuarto
asume la concepcin instrumental del Estado.
Teora instrumental del Estado: se considera al Estado
como parte o instrumento del cuerpo poltico,
subordinado a ste e investido de autoridad superior
nicamente en virtud y en la medida de las exigencias
del bien comn y no de un derecho y en inters propio.
En virtud de esta teora, el Estado no se identifica con
una persona providencial, con un conjunto e personas,
ideologa, raza o clase. El Estado no es ms que un
rgano habilitado para hacer uso del poder y
compuesto de expertos e el bienestar pblico, es slo
un instrumento al servicio del hombre.
El inciso cuarto del artculo primero establece que, el
estado est al servicio de la persona humana. De aqu
surge la concepcin instrumental del estado; ste no es
un fin en s mismo, sino que es un medio, un
instrumento que tiene por fundamento favorecer el
desarrollo integral de los seres humanos. Esta
concepcin est indisolublemente unida al fin que el
estado debe lograr, que es el bien comn.
Conforme a lo anterior, en nuestro pas se adopta la
doctrina del fin nico del Estado, donde tal fin es el bien
comn, esta es una doctrina clsica, donde a travs de
la historia se han desarrollado distintas nociones de
bien comn, a modo de ejemplo la definicin otorgada
por el Papa Juan XXIII seala que bien comn es el
conjunto de condiciones materiales y espirituales
20
destinadas a satisfacer las necesidades humanas y que
permiten desarrollar todas las capacidades que tienen
los hombres.
El concepto de bien comn es de carcter personalista,
en cuanto est relacionado con la naturaleza humana,
teniendo como base la dignidad y los derechos de la
persona, buscando hacer efectiva la realizacin integral
de cada persona en todas sus dimensiones y de todas
las personas que componen la sociedad.
El bien particular de las personas se subordina al bien
comn, pero ste es, a su vez, garanta de los derechos
fundamentales de la persona. El bien comn de la
sociedad poltica es el bien adecuado y proporcionado a
la naturaleza de la persona, debiendo buscar su
realizacin en todo mbito.
Este bien, slo puede realizarse en base al
cumplimiento de los fines y de su ordenacin a la
persona humana, en el reconocimiento de su dignidad
de tal y el reconocimiento, garantizacin y promocin
de sus derechos.
Los criterios de discernimiento esenciales permanentes
del bien comn son:
- El bien comn no es una realidad en s, no tiene
consistencia propia, sino solo en relacin con la
persona.
- Es un bien que se extiende a toda persona y a todas
las personas, en el conjunto de sus necesidades
materiales y espirituales.
- Es un bien que consiste en la creacin de un ambiente
social adecuado.
- Debe consistir en un ambiente adecuado que facilite a
la persona el logro de su destino trascendente,
garantizando el desarrollo de sus cualidades.
- Es un bien en el cual participan todos quienes
componen la sociedad.
1.1.5. Los deberes del estado.
El inciso final del artculo primero, destaca algunas de
las funciones ms relevantes del estado, cual es
promover el bien comn.
Estos deberes deben concretarse dentro de la
concepcin instrumentalista del estado, que tiene por
fundamento la dignidad y los derechos de la persona y
como fin el alcanzar el bien comn.
Los deberes consignados en ese artculo, son slo
algunos de los deberes y funciones del estado; no se
trata de una enumeracin taxativa.

El inciso final del artculo primero, precisa como
deberes del estado: resguardar la seguridad nacional,
dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de esta, promover la integracin
armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
La seguridad nacional, es la seguridad de la nacin o del
estado en su conjunto, considerando la seguridad de los
habitantes del estado y sus derechos como persona, la
seguridad del territorio y la seguridad del poder del
estado.
La seguridad nacional, es una condicin para que
ciertos bienes sean posibles y no es un bien en s
misma.
La seguridad nacional, debe orientarse en funcin de la
comunidad nacional, creando las condiciones favorables
al normal desarrollo de la vida ciudadana.
As, los objetivos, organismos y acciones de seguridad
nacional debern ser ordenados al servicio del estado y
del bien comn. El criterio de evaluacin, es si
contribuyen al bien comn las medidas que se adopten
de seguridad nacional o no.
En todo caso, el concepto de seguridad nacional no se
encuentra claramente delimitado en el ordenamiento
constitucional chileno.
Finalmente, consideramos el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. Esta disposicin, tiene vastas proyecciones en
el mbito social, econmico, cultural y poltico.
Los valores establecidos en nuestra constitucin, tienen
un carcter normativo e imponen a los operadores
jurdicos la obligacin de respetar los y desarrollarlos.
Los valores constitucionales, son el fundamento y fin, al
determinar el sentido ltimo de las normas y conferir
unidad de sentido al ordenamiento jurdico. Ellos
constituyen el ms importante criterio de valoracin
jurdica y poltica del sistema constitucional y el ms
importante criterio de interpretacin constitucional.
Los valores son derecho directamente aplicable, lo que
hacen es evitar, corregir, remover y eliminar las normas
que los amenazan o transgreden.
Como lo ha sealado el tribunal constitucional, el
artculo primero refleja la filosofa de la constitucin y
21
orientan al intrprete en su misin de declarar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
constitucional.
2. Los principios jurdico polticos contenidos en las
bases de la institucionalidad.
2.1. Forma jurdica del estado.
La forma jurdica del estado, son las diversas formas de
organizacin que puede revestir el poder del estado.
El artculo tres indica que Chile es un estado unitario.
Ello significa que posee un slo centro de impulsin
poltica, dado por los rganos del gobierno central; slo
el gobierno y el Congreso desarrollan la funcin
legislativa.
El inciso segundo indica, que la administracin del
estado ser funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de
conformidad a la ley.
As el constituyente establece un imperativo al
legislador para desconcentrar o descentralizar la
administracin estatal; pero ello debe interpretarse sin
perjuicio de las instituciones del estado que por su
naturaleza de estado unitario son centralizadas, como
por ejemplo: las relaciones internacionales, la defensa y
el ministerio Secretara General de la presidencia.
2.2. Concepto y caracterizacin del estado unitario y
sus diversas modalidades.
Concepto de Estado unitario: Estado en el que el poder
conserva una unidad en cuanto a su estructura, no
poseyendo ms que un solo centro de impulsin
poltica fundamental.
Se caracteriza porque el poder conserva una unidad
tanto en su estructura como sobre el elemento humano
y especial sobre el que recae, vale decir, el territorio y la
poblacin.
Adems, es un estado simple, porque no es divisible en
sectores que merezcan el nombre de estados,
contrapuesto a la nocin de estados compuestos.
Las modalidades del estado unitario son:
- Desconcentrado: El Estado Unitario Desconcentrado
es aquel en el que rganos dependientes del poder
central cuentan con atribuciones o funciones
especficas a nivel local. Es decir hay instituciones
locales, pero stas no gozan de autonoma en muchos
aspectos.
Ejemplo: Honduras, en donde los departamentos son
encabezados por gobernadores que son designados
directamente por el Presidente del pas. Por otro lado,
los municipios son encabezados por alcaldes que s son
electos directamente.
- Descentralizado: El Estado Unitario Descentralizado es
aquel en el que existen instituciones dentro del
Estado- con personalidad jurdica propia, patrimonio
propio y autonoma de gestin. En estos casos el orden
superior de gobierno generalmente slo ejerce una
supervigilancia o tutela.
Ejemplo: Un buen ejemplo es el caso de Colombia.
Aunque Colombia es un Estado Unitario, los municipios
gozan de mucha independencia poltica y financiera
para administrarse. De hecho Colombia es uno de los
pases ms descentralizados del continente Americano
- Centralizado: El Estado Unitario Centralizado es aquel
en el que todas las funciones y atribuciones del pas son
concentradas en un ncleo. Y las autoridades locales
generalmente se limitan a ser ejecutores.
Ejemplo: Belice, hasta el ao 2000. Antes de este ao
los alcaldes no eran electos en elecciones directas.*
Otros estados Unitarios Centralizados en el mundo
incluyen a Irn y a El Vaticano.
En la modalidad del estado unitario centralizado, existe
un cuerpo nico de servicios dependientes y de agentes
ejecutivos subordinados y vinculados imperativamente
por rdenes recibidas desde las autoridades centrales.
Aqu, la autoridad central monopoliza el poder de
mando y el ejercicio de las funciones pblicas, por estar
dotado de una organizacin piramidal, existiendo
dependencia jerrquica estricta y sin delegacin de
atribuciones o competencias.
La centralizacin puede clasificarse bajo distintos
criterios:
- Atendiendo al criterio de inferioridad, hay
centralizacin pura o perfecta o centralizacin relativa
(cuando junto al rgano central de administracin hay
rganos que participan de ella con sumisin jerrquica).
- Atendiendo al criterio de unidad de la colectividad
estatal, podemos distinguir entre centralizacin
personal y territorial. Es personal cuando no hay
divisin gubernamental de las funciones de la
colectividad basada en criterios raciales, religiosos, de
clase, nacionalidad u otros. Es territorial, cuando se
22
rechaza toda divisin basada en criterios territoriales
como la existencia de comunas, provincias o regiones.
- Atendiendo al objeto al que se aplica, hay
centralizacin constitucional (existe un solo centro
poltico del que emana el poder del constituyente)
centralizacin legislativa (hay un solo centro poltico
estatal del cual emana la legislacin nacional) y
centralizacin administrativa (hay un solo centro de
actividad ejecutiva y administrativa del que depende
toda la administracin del estado).
El estado unitario centralizado, es un estado con
centralizacin constitucional, legislativa y
administrativa.
2.2.1. Desconcentracin y descentralizacin
administrativa territorial y funcional.
- Desconcentracin:
Concepto dinmico: traslacin de competencias
resolutorias de los rganos superiores de la
administracin a los inferiores sometidos
jerrquicamente a los primeros.
Concepto esttico: se pone nfasis en el cuadro de
competencias de los rganos.
- Descentralizacin: implica salir del centro y formar una
realidad distinta, es la atribucin de ciertas
competencias propias del estado a entes con
personalidad jurdica y patrimonio propio.
- La desconcentracin administrativa, consiste en la
delegacin de funciones, hecha por ley generalmente,
del rgano que se encuentra en la cspide de la
administracin hacia rganos inferiores (rganos
delegatarios), los cuales actan con la personalidad
jurdica del estado, con sus competencias y su
patrimonio. Ellos estn sujetos a dependencia
jerrquica del rgano delegante (vnculo de
dependencia).
- La descentralizacin administrativa, se basa en el
principio de la autarqua, que algunos denominan
tambin autonoma administrativa, que consiste en la
cualidad jurdica de un ente administrativo al cual se le
han atribuido determinadas competencias que le son
respetadas por el estado cuando opera dentro de los
lmites determinados por la constitucin y las leyes. As,
la autarqua consiste en la facultad de un ente para
autoadministrarse por si mismo operando para la
consecucin de sus fines mediante acto y unidad
administrativa de la misma naturaleza y efectos de la
desarrollada por la administracin pblica del estado.

La descentralizacin administrativa implica la creacin
de un ente con personalidad jurdica propia de derecho
pblico, con competencias y patrimonio propio. A su
vez, el ente est sujeto slo a controles de tutela
predictivos o represivos de carcter legal y financiero
(vnculo de tutela o supervigilancia).
La desconcentracin o descentralizacin pueden ser de
carcter territorial o funcional.
- Hay desconcentracin o descentralizacin funcional,
cuando el organismo administrativo abarca una funcin
en abstracto o un servicio determinado, lo que se
desconcentra o descentraliza es una funcin unitaria
que el estado desarrolla, como la salud, educacin,
entre otras.
- Hay desconcentracin o descentralizacin territorial,
cuando lo que se descentraliza o desconcentra es un
mbito del territorio del estado, donde se desarrollar
la funcin administrativa. La actividad es entregada a un
ente jurdico que actuar dentro de un espacio limitado
por el estado (seremis, municipalidades, gobierno
regional, etc).
Existen mbitos de la administracin que no se pueden
desconcentrar como el ministerio secretara general de
la presidencia.
2.2.2. Concepto de regin y caractersticas.
a) Conceptos:
Regin: el Consejo de Europa seala que es un
territorio de dimensin media, susceptible de ser
determinado geogrficamente y que es considerado
como homogneo.
Esta homogeneidad puede estar dada por poseer
caractersticas fsicas, econmicas, histricas, culturales
o etnogrficas que los identifican y que las hacen
diferentes de las otras regiones que la rodean.
Regionalismo: es la toma de conciencia de intereses
comunes que une a las personas que viven en un
territorio homogneo, los que aspiran a participar en la
gestin de dichos intereses.
Regionalizacin: proceso de reordenamiento y/o
redistribucin espacial que busca la articulacin
econmico-social, geopoltica, ecolgica y regiones, provincias y comunas; el precepto no agrega
administrativa en mbitos regionales; todo ello con la
23
finalidad de alcanzar el desarrollo autosostenido de las
regiones.
Desde una perspectiva poltico-institucional, puede ser
analizada en doble vertiente:
- La primera, seala que el proceso de regionalizacin
est constituido por el conjunto de medidas e
instrumentos de desconcentracin y descentralizacin
del estado en el mbito espacial de las regiones.
- La segunda, indica que la regionalizacin implica la
descentralizacin poltica territorial o espacial. La
regionalizacin se orienta como un proceso ms
complejo e integral que implica la creacin de personas
jurdicas con poderes de decisin en aspectos de la
poltica del estado.
b) Caractersticas de las regiones:
- Estn fijadas por la Constitucin (su nmero).
- Sus lmites y la capital regional son materias de ley de
qurum calificado.
- Los lmites determinan el tamao de las
circunscripciones para elegir a los senadores.
Esto genera una curiosidad que consiste en que las
circunscripciones senatoriales estn fijadas por ley de
qurum calificado, en cambio las circunscripciones de
diputados son materia de LOC.
- Los lmites sirven para determinar el mbito de
competencia de los rganos descentralizados.
- La regin no posee personalidad ni patrimonio propio.
c) Reformas en la materia:
- Regionalizacin y desarrollo equitativo y solidario
Conforme al nuevo inciso tercero del artculo 3, se
exhorta a los rganos del estado, en orden a promover
el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas. Este inciso es producto de la
reforma efectuada con la ley 20.050.
La norma, fija ahora un mandato amplio que excede al
poder legislativo, el mandato de fortalecimiento se
predica respecto de todos los poderes del estado, la
reforma se refiere a la regionalizacin del pas y no del
estado, as el mandato de fortalecimiento de la
regionalizacin podra ser aplicado frente a particulares,
mediando en todo caso habilitacin legislativa si se
trata de una medida que afecte el ejercicio de un
derecho o libertad constitucional.
En cuanto al desarrollo equitativo y solidario entre las
nada especialmente nuevo. En efecto, el artculo 104 ya
haba sido creado con la ley 19.097, se trata entonces
de una redistribucin geogrfica que desplaza este
principio hacia las bases de la institucionalidad.
Hace falta subrayar, el escaso aporte que la presente
reforma hace en materia de regionalizacin: se
mantiene la descentralizacin hacia las regiones dentro
de los mrgenes de descentralizacin administrativa y
no se tocan siquiera los aspectos simblicos que poda
dar a entender que el nimo de la nueva constitucin es
favorecer el desarrollo de las regiones. Por el contrario:
- Se mantiene el statu quo en relacin al rango
meramente legal del domicilio del parlamento.
- Se silencia cualquier posibilidad de abrir la justicia
hacia un proceso de descentralizacin.
- Se mantiene la regin metropolitana como nica
regin con rango constitucional y en consecuencia
inamovible sin previa reforma de la constitucin.
- Se elimina el requisito de residencia en la regin para
los candidatos o parlamentarios e incluso desaparece el
factor regional o local en la provisin de las vacantes
parlamentarias (artculo 50).
- Creacin, supresin y denominacin de las regiones.
Antes de la reforma, el inciso primero del artculo 3
indicaba que el territorio se divida en regiones, ello fue
suprimido.
La referencia a la divisin territorial no reviste
trascendencia conceptual, en la medida que el artculo
110 consigna taxativamente que el territorio de la
Repblica ser divide en regiones.
La ley 20.050, sustituye el inciso segundo del artculo
110 por el siguiente: la creacin, supresin y
denominacin de regiones, provincias y comunas; la
modificacin de sus lmites, as como la fijacin de las
capitales, ser materia de ley orgnica constitucional.
Adems, de la eliminacin a la referencia al nmero de
regiones, se conserva la sola existencia y denominacin
de la regin metropolitana.
De acuerdo al antiguo artculo 45 de la carta, se
sealaba la divisin en circunscripciones senatoriales en
consideracin a las 13 regiones del pas, el contenido
reformado de este precepto, seala simplemente que el
Senado se compone de miembros elegidos en votacin
directa por circunscripciones senatoriales en
consideracin a las regiones del pas, eliminando el
nmero de stas.
Quedaba vedado al legislador alterar la cuanta regional
sino por la va de la reforma constitucional, slo
sindole posible modificar los lmites y la fijacin de sus
24
capitales a travs de LQC de iniciativa exclusiva del
presidente.
La reforma reserva a la ley orgnica la creacin,
supresin y denominacin de las regiones, la
modificacin de sus lmites y la fijacin de las capitales.
2.2.3. Tipos de descentralizacin funcional y territorial
(pendiente).
3. La forma poltica del estado y el tipo de gobierno:
concepto y caracterizacin.
a) La forma de estado.
La forma poltica del estado, recibe una clasificacin en
sistemas democrticos y sistemas autocrticos,
subclasificndose estos ltimos en sistemas autoritarios
y totalitarios.
La constitucin chilena, adopta la forma poltica del
estado democrtico.
En sentido estricto la democracia es una forma de
gobierno, de organizacin del Estado, en la cual las
decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo
mediante mecanismos de participacin directa o
indirecta que le confieren legitimidad a los
representantes. En sentido amplio, democracia es una
forma de convivencia social en la que los miembros son
libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de
acuerdo a mecanismos contractuales.
La concepcin democrtica contempornea de estado,
se sustenta en dos principios bsicos, que son el
autogobierno del pueblo y el respeto y garanta de los
derechos humanos, principios que se derivan de los
valores de la dignidad, la libertad y la igualdad.
El principio de autogobierno del pueblo, en su forma
ms radical lleva a la democracia directa, la que no
tiene consagracin jurdica plena en ningn estado
contemporneo; la democracia que se practica en la
actualidad puede revertir la forma de democracia
representativa, semi representativa o semi directa.
Nuestro ordenamiento constitucional consagra una
democracia representativa, donde las autoridades
polticas son elegidas directamente por el pueblo en
forma temporal y sometidas a controles interrgano o
heterrgano, denominados controles horizontales,
existiendo tambin los controles verticales que ejerce el
pueblo a travs de las elecciones peridicas. Sin
embargo, hay tambin algunos elementos germinales
de democracia semi directa, a travs de los plebiscitos
comunales, que pueden ser de iniciativa directa de la
ciudadana local y vinculante para los rganos
municipales. A su vez, la constitucin consagra un
mecanismo de democracia semi representativa con el
plebiscito constitucional, donde la decisin ciudadana
es desencadenada por un rgano gubernamental, el
presidente de la Repblica.
El estado democrtico, adems implica el desarrollo de
ciertas reglas de procedimientos bsicos que se
concretan en el gobierno de la mayora, en el respeto
de los derechos de las minoras, el pluralismo poltico e
ideolgico; la competencia regulada y pacfica, la
alternancia en el poder, el reconocimiento de la
adecuada autonoma de los cuerpos intermedios y los
principios del estado de derecho.
b) La forma de gobierno.
La forma de gobierno que establece el artculo cuatro
de la constitucin es la Repblica, en oposicin a la
monarqua.
Tradicionalmente, se ha definido la repblica como la
forma de gobierno de los pases en los que el pueblo
tiene la soberana o facultad para el ejercicio del poder,
aunque sea delegado por el pueblo soberano en
gobernantes que elige de un modo u otro.
Adems del carcter de electivo, temporal y
responsable que se utiliza para distinguir a la Repblica
de la monarqua, se utiliza como criterio
complementario el de la competencia para fijar la
orientacin poltica general del estado; en tal sentido,
puede considerarse el gobierno constitucional puro
republicano o gobierno presidencialista, donde el
presidente es a la vez jefe de estado y de gobierno,
siendo los ministros de estado colaboradores suyos y de
su exclusiva confianza, concretando una separacin
rgida de poderes y una irrevocabilidad recproca entre
el Presidente y el Congreso.
Cabe sealar que si bien nuestra forma de gobierno es
esencialmente presidencialista, es posible advertir un
debilitamiento de la independencia estructural del
parlamento o Congreso en su rama del Senado, ya que
tres rganos intervienen en la determinacin de sus
miembros, como son el Consejo de Seguridad nacional,
la Corte Suprema y el presidente de la Repblica.
3.1. Caracterizacin del estado republicano.
Segn Aristteles, el estado republicano se caracteriza
por basar su existencia en tres pilares fundamentales
que son:
25
-La divisin de poderes y su control recproco.
-La participacin poltica activa por parte de los
ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos
estatales y la necesidad de instruccin en materias de
ciencias jurdicas y poltica tanto terica como
"material").
-La representacin de todas las clases sociales dentro
de las instituciones de gobierno con iguales
atribuciones y prevalencia de ninguna.
3.2. El sistema democrtico y los sistemas
autocrticos: conceptos bsicos, clasificaciones.
3.2.1. El sistema democrtico.
La democracia es el gobierno del pueblo, el poder
poltico reside en el pueblo.
El ideal democrtico busca realizar el desarrollo
humano, considerando los valores y necesidades de las
personas y de su vida en sociedad. Los valores de
igualdad y libertad se encuentran presentes en las
formulas democrticas; El respeto a la dignidad humana
y la realizacin de la libertad y la justicia en la igualdad,
constituyen la tesis permanente del ideal democrtico.
a) Los atributos permanentes de la democracia: son
valores, principios bsicos y reglas del juego para definir
las diferencias existentes sobre metas derivadas y los
medios para alcanzarlas. Ellos son:
a.1) Valores esenciales de la democracia:
- La dignidad de la persona humana: el fundamento de
la democracia es el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, con ello se afirma que cada ser
humano es una unidad que se estructura en un ser
corporal biolgico, psquico, racional y moral cuyo
comportamiento obedece a la realizacin de los valores
a los cuales adhiere cada persona. Esas caractersticas
hacen que la persona sea libre y consciente de su
libertad. Por ello, toda persona es nica e irrepetible.
- Libertad e igualdad: la democracia considera la
libertad en la igualdad como fin de la vida poltica, ya
que ellas permiten la dignificacin y personalizacin del
ser humano.
La libertad e igualdad son las dos mitades de la
democracia; no es posible ver una libertad efectiva de
todos los miembros de la sociedad sin que exista
igualdad poltica, social y econmica; asimismo no
puede darse igualdad efectiva sin el reconocimiento y
ejercicio efectivo de la libertad para todos.
La igualdad es condicin de libertad y viceversa, son de
carcter copulativo y complementario a la democracia.
La libertad es un concepto dinmico, en permanente
proceso de superacin.
a.2) Principios bsicos de la democracia:
- Los derechos humanos, su garanta y proteccin:
derecho es la facultad de la persona para hacer
legtimamente todo lo que conduce a su realizacin
personal en armona con el bien comn. Los derechos
humanos son universales (inherentes a todas y cada
una de las personas), inalienables (nadie puede
privarlos), inviolables (ninguna persona o institucin
puede violentarlos y existe la obligacin de restablecer
su ejercicio y sancionar su violacin) e indivisibles
(constituyen una unidad). Los sujetos protegidos por los
derechos humanos son las personas, el sujeto principal
obligado a respetar los derechos humanos es el Estado,
tanto el derecho internacional como organizaciones
internacionales (ONU-OEA) controlan a los Estados en
su obligacin de respeto a los derechos.
- La autonoma del cuerpo poltico para determinar su
proyecto poltico (autodeterminacin del pueblo):
implica el reconocimiento de que la autoridad reside en
el pueblo, el cual nunca se desprende de ella y donde
los gobernantes legtimos son meros mandatarios del
cuerpo poltico, cuya actuacin al margen de la
voluntad del pueblo es ilegtima. El pueblo no delega la
soberana, solo existe un mandato donde el mandante
no deja de ser titular de la autoridad y el poder, y el
mandatario ejerce actos regidos por el derecho
estructurado por el pueblo.
a.3) Las reglas del juego democrtico.
- Gobierno de las mayoras y respeto de las minoras:
la decisin democrtica es la que est determinada por
la voluntad de la mayora y constituye la forma en que
es ejercida la autoridad para promover el bien comn
de la sociedad. Los miembros de la sociedad
democrtica aceptan la autoridad ejercida en tal forma,
no slo porque lo haya decidido una mayora, sino
tambin porque la decisin de una mayora promueve
el fin comn de los miembros en la generalidad de los
casos con ms probabilidades que cualquier otra. El
respeto de las minoras por las mayoras deriva del
hecho del reconocimiento de los derechos
fundamentales, y en especial de la aceptacin de la
libertad e igualdad poltica de todas las personas.
26
- Pluralismo ideolgico y poltico: el cuerpo poltico de
la sociedad reconoce la dignidad esencial de todas las
personas y la singularidad indita de cada una de ellas,
como asimismo se reconoce la diversidad cultural y
social como un hecho natural a toda sociedad y se le
valora positivamente como un aporte enriquecedor
para la comunidad y para un mayor acercamiento a la
verdad. El pluralismo supone la existencia de diferentes
corrientes de pensamiento y su correspondiente
expresin poltica a travs de los partidos polticos, a los
que se les reconoce una misma calidad y trato jurdico,
como tambin la existencia de diversidad de canales de
socializacin del pensamiento que puedan ser
alternativos e incluso contradictorios, sin que ello afecte
su existencia.
- Libre eleccin peridica de los gobernantes, segn
reglas preestablecidas: facilita la eleccin de
representantes como la toma de decisiones, respetando
la diversidad de pareceres provenientes de la diversidad
de necesidades e intereses como de la misma
naturaleza humana.
- Competencia pacfica por el poder: la democracia es
incompatible con la lucha entendida de la perspectiva
dialctica de amo esclavo, la que se basa en una lucha a
muerte, tendiendo a aniquilar al adversario, la
democracia basa su fase agonal en lo que se ha
denominado la dialctica hombre mujer, que desecha la
aniquilacin del otro y reconoce que los seres distintos
cumplen una labor de complementacin mutua, que
permite el enriquecimiento de todos. Por ello la lucha
poltica democrtica se desarrolla a travs de la razn y
la bsqueda del consenso pacfico.
- Ejercicio de la autoridad conforme a un estado de
derecho: para que el cuerpo poltico pueda cumplir con
sus diversas actividades se establece una regulacin de
cmo deben actuar sus miembros, cules son sus
derechos y obligaciones, segn el lugar que ocupan en
la sociedad y consignan las instituciones necesarias para
el desarrollo de esta. En tal sentido, se busca eliminar la
arbitrariedad y el abuso de poder.
- Estado de derecho, complemento indispensable de la
democracia: el estado de derecho es aquel estado cuyo
poder y actividad vienen controlados y regulados por el
derecho. Implica el imperio del derecho, subordinacin
de todos los miembros de la sociedad al derecho. No
existe estado de derecho cuando existe arbitrariedad,
cuando no hay vinculacin entre lo que se ordena y una
norma objetiva establecida previamente que sea
aplicable tanto a gobernantes como a gobernados. Este
estado es un estado donde no mandan los hombres
sino las leyes. El autntico estado de derecho implica el
respeto a ciertos principios jurdicos bsicos e
inviolables, siendo los derechos fundamentales los
principales. Slo cuando no se lesionan tales principios
se puede decir que la ley crea realmente derecho; a ello
debe agregarse la delimitacin y control del poder y su
sujecin a derecho.
Los elementos que caracterizan a este estado son: la ley
proveniente del cuerpo poltico de la sociedad o de sus
mandatarios libremente elegidos; la distribucin de las
funciones las que se encuentran interrelacionadas por
una serie de intervenciones mutuas y recprocas, con
ello se establecen limitaciones a los tres poderes,
adems de independencia del poder judicial frente a las
presiones del poder ejecutivo como legislativo, ello
requiere que la justicia se administre por un sistema
procesal regular, ordenado y coherente que garantice la
seguridad jurdica de todos los componentes de la
sociedad; la legalidad de la administracin, ello significa
que la administracin respeta la primaca de la ley y
realiza sus actos basndose en la ley preexistente, este
principio se manifiesta en el control y responsabilidad
de la administracin; y la proteccin y promocin de los
derechos primordiales de la persona humana, adems
de los mecanismos econmicos y sociales orientados a
la concrecin efectiva y real de estos derechos.
b) Los atributos variables de la democracia: son los
elementos que permiten determinar la calidad e
intensidad del rgimen democrtico, ellos son:
- Intensidad y frecuencia de la participacin de la
ciudadana.
- Fidelidad con que el sistema electoral representa a lo
suyo nada nos.
- Mecanismos de control de las autoridades electas.
- Garanta efectiva de los derechos de las minoras.
- Grado de prctica efectiva de las libertades y derechos
polticos, sociales y econmicos de los habitantes.
- Posibilidad efectiva de organizacin y actuacin de la
oposicin para obtener apoyo ciudadano y presentar al
pueblo y gobernantes sus proposiciones.
3.2.2. Los sistemas autocrticos.
Los estados autocrticos, son aquellos cuyos titulares
del poder prescinden de una investidura por parte del
pueblo en forma real, o establecen mecanismos de
carcter ficticio que slo concuerdan formalmente con
los democrticos; el poder se concentra en un lder o en
una elite y se ejerce por un rgano o un conjunto
homogneo de ellos, cuyas articulaciones impiden el
despliegue real de controles jurdicos inter rganos que
27
garanticen la limitacin del poder y el respeto de los
principios y normas del estado de derecho.
Dentro de estos regmenes nos encontramos, con los
sistemas cuyo principio fundamentador del poder de
los gobernantes es el de soberana proletaria o el de
legitimidad carismtica. Entre los primeros estn los
regmenes marxistas y entre los segundos los regmenes
autoritarios.
A su vez, los regmenes autocrticos llegan a ser
totalitarios cuando los gobernados se insertan en el
proceso poltico a travs de un partido nico sostenido
por una ideologa coherente y totalizadora. As, caben
dentro del sistema totalitario tanto los regmenes
marxistas como ciertos regmenes autoritarios; tal es el
caso del nazismo y el fascismo.
3.2.1. Nociones sobre tipo de autocracia; regmenes
autoritarios y totalitarios.
a) Los regmenes totalitarios.
El estado totalitario se basa como criterio identificador,
desde el ngulo de los gobernados, en que estos
solamente pueden participar del proceso poltico a
travs de un solo canal, el partido nico, orientado por
una ideologa totalizante que controla y regula todos los
aspectos de la vida de las personas.
Este, se diferencia del estado absolutista del pasado por
la ideologa comn y omnicomprensiva; no deja
mbitos exclusivamente reservados para la vida
privada; la existencia del partido nico que domina
todo el sistema poltico, social, econmico y cultural; las
tcnicas de propaganda por los medios de
comunicacin de masas; la coaccin del aparato estatal
sobre la sociedad, donde juega un rol una polica
secreta organizada y eficiente; y la utilizacin del
desarrollo cientfico tecnolgico orientado a perpetuar
el rgimen.
Adems, los estados totalitarios se caracterizan por
mantener a la sociedad en un estado de movilizacin
permanente, que permita superar, por la revolucin
total en nombre de la ideologa, la sociedad existente y
vencer a los enemigos del proceso revolucionario.
Un ltimo aspecto que caracteriza al estado totalitario,
es la tendencia a hacer desaparecer los lmites entre el
gobierno y la sociedad, entre el estado aparato y la
colectividad, entre el estado y la sociedad civil. El
estado totalitario no acepta la existencia de la
autonoma en algn mbito de la sociedad; todos ellos
deben estar subordinados y dentro del estado.
Estos requisitos deben darse copulativo o
simultneamente para que exista un estado totalitario,
especialmente los elementos de la concentracin del
poder en el estado, el partido nico y la ideologa
totalizante.
Las caractersticas del partido totalitario son, que dicho
partido es contrario a todo otro partido, presentndose
como un bloque monoltico, con un programa
compacto, con una slida organizacin jerarquizada y
con una sola voz; no admite ni tolera en su interior la
existencia de minoras discrepantes, dndose en l una
clara subordinacin de sus miembros y partes
componentes a las decisiones de sus dirigentes.
Este partido cumple funciones positivas y negativas en
la sociedad. Entre las primeras puede considerarse la
politizacin de las masas; la integracin, concientizacin
y conversin del pueblo. Entre las segundas se
menciona la desocializacin y desenraizamiento de
otros valores; la destruccin de la autonoma de otras
organizaciones: el inducir a los individuos a la ruptura
de sus lazos con otras organizaciones. Estas funciones
las desarrolla preferentemente a travs de la educacin,
propaganda y coercin.
A su vez, la ideologa totalitaria identifica a dirigentes y
miembros del partido nico; ella se utiliza como
elemento de cohesin y como base para obtener la
legitimacin del rgimen por las masas. Dicha ideologa
se caracteriza por un contenido anti tolerante y anti
pluralista y su actividad a las exigencias de la
propaganda y la proyeccin revolucionaria hacia un
futuro ideal. La ideologa niega la separacin entre el
estado y la sociedad civil.
Estas caractersticas hacen compatible la ideologa
totalitaria a concepciones polticas de cuo divergente,
como el marxismo, el nazismo y el fascismo.
Forman parte del sistema totalitario, los estados
socialistas histricos inspirados en el marxismo
leninismo, como el estado nacional socialista de
Alemania y el estado fascista y italiano.
b) Los regmenes autoritarios.
El estado autoritario es una forma de estado
autocrtico que rechaza los principios y las soluciones
organizativas del estado de derecho democrtico. Es un
rgimen poltico con un pluralismo poltico limitado y
28
no responsable, no existiendo ideologa elaborada que
lo gue, sino que hay mentalidades distintas, no
existiendo tampoco una movilizacin intensa ni extensa
salvo en algunos puntos de su desarrollo, en los cuales
un lder o un pequeo grupo ejerce el poder dentro de
lmites difusos pero, de hecho, bastante predecibles.
Estos regmenes presentan una mentalidad, una forma
de sentir ms pasional que racional, proporcionando
normas y maneras de reaccionar ante las diferentes
situaciones, presentando cdigos ms bien flexibles de
conducta. Esta mentalidad o ideologa flexible y poco
elaborada, se diferencia de la totalitaria por no tener un
carcter omnicomprensivo y no buscar una
identificacin total entre el estado y la sociedad civil.
Esta mentalidad busca ms bien defender y justificar la
estructura poltica existente como condicionada por la
tradicin o como la ms idnea para el bien de la
comunidad estatal.
Este carcter flexible posibilita una cierta diversidad de
grupos integrados al rgimen con matices ideolgicos
diferentes, aun cuando todos ellos sostienen
polticamente al rgimen autoritario como tal. Existe
as, un campo relativo para la diversidad ideolgica
limitada y una semi competitividad en el campo
poltico. A su vez, acepta la autonoma de ciertos
subsistemas sociales.
Estos regmenes, se caracterizan tambin por la
condicin relativamente cerrada de la elite, la cual
considera la poltica como un patrimonio de los
elegidos, donde la resolucin de los asuntos pblicos
sigue una lnea oficial que no admite posicin abierta. El
pueblo queda al margen del proceso decisorio.
El carcter elitista trae consigo, la bsqueda de la
desmovilizacin de los miembros de la sociedad civil,
fomentado su apata poltica.
Aqu no existe un partido oficial, si existe tal partido,
ste no tiene el control monoltico del poder. La
militancia en dicho partido no establece grandes
beneficios ni tampoco claras obligaciones; sus
miembros son un grupo ms dentro de la diversidad de
grupos permitidos y constituye slo uno de los canales
de reclutamiento de la lite poltica.
El partido es creado con posterioridad al nacimiento del
rgimen autoritario, tal partido no busca ser un partido
nico, sino ms bien un partido de la unidad,
compuesto por miembros de distintos grupos,
perspectivas ideolgicas y estratos sociales.
Estos regmenes son radicalmente transitorios, su vida
depender de la de su lder carismtico fundador y la de
las elites que asumieron con l el poder del estado.
Desaparecido el lder y agotadas las lites por la usura
del poder, el rgimen puede transitar hacia la
democracia o desembocar en un sistema totalitario
rgido.
Los subtipos de regmenes autoritarios.
- El autoritarismo burocrtico militar: Este tipo de
rgimen est dominado por una coalicin entre fuerzas
armadas y sectores tecncratas y burocrticos. Dicha
coalicin controla al gobierno permitindole incluir o
excluir a otros grupos. Se caracteriza por la existencia
de escasos canales de participacin, cuando existen, ya
que a los gobernantes les interesa un proceso de
despolitizacin de la poblacin y lograr una apata de la
ciudadana por el proceso de poder. No existe un
compromiso ideolgico claro, por ello se habla ms bien
de una mentalidad que de ideologa.
Este tipo burocrtico militar no otorga un rol
importante a un partido o movimiento, si es que existe,
dado que el poder se encuentra en otros sectores,
fundamentalmente en las Fuerzas Armadas y la lite
tecnocrtica y burocrtica, an cuando el partido o
movimiento puede permitirle al rgimen manipular
cierta movilizacin, cuando ste lo necesite.
La legitimidad del rgimen tiene un carcter mixto,
donde se combina la tradicin, la legalidad y el carisma.
El esfuerzo por la legitimacin se desarrollar por un
intento de institucionalizarse por medio de ataques
constitucionales o fundando nuevas constituciones,
aunque sus procedimientos y conductas sean
arbitrarios y contrarios al principio del estado de
derecho y la concepcin democrtica.
- El autoritarismo estadista orgnico: aqu existe una
diversidad de grupos creados por el estado y/o
preexistentes, a los cuales se les permite participar en
el proceso poltico. La participacin es controlada por el
estado y realizada a travs de estructuras orgnicas; por
ello se habla de estatismo orgnico basado en intereses,
rechazando la existencia de partidos polticos y el
conflicto social. Las estructuras de tipo corporativo
tienen el monopolio de la representacin en el mbito
de los sectores de intereses predeterminados.
En este rgimen, la movilizacin y la participacin son
importantes, pero dominadas por el estado y su lite
autoritaria, quien domina, crea y deshace las
estructuras orgnicas. Se caracterizan por la tendencia
oligrquica en la direccin de los grupos, la no
responsabilidad de los lderes de dichos grupos ante la
comunidad y sus organizaciones de base. Adems de la
29
arbitrariedad de los criterios para determinar qu
grupos participan y con cuntos representantes.
- El autoritarismo de movilizacin: En este rgimen, la
movilizacin es canalizada a travs del partido
autoritario, el cual asume roles importantes dentro del
rgimen, constituye el canal de movilizacin y
participacin privilegiada de un sector de la ciudadana
y el canal establecido para acceder a elite poltica
autoritaria. Si existen otros canales de participacin,
ellos estarn dominados y sern dependientes del
partido.
Aqu existe una ideologa ms elaborada, que es parte
importante, aunque que no determinante, del principio
de legitimidad en que se sostiene el rgimen.
Este tipo de rgimen se encuentra preferentemente en
los pases recin independizados del dominio
extranjero, donde se ha buscado la estabilizacin del
poder a travs de un partido que aglutina a todos los
sectores pro-independentistas. Asimismo se encuentran
en pases que vienen saliendo de un rgimen totalitario
y posiblemente en transicin hacia la democracia.
Tambin pueden surgir de la instalacin de un rgimen
autoritario en sociedades democrticas de intensa
movilizacin social
- El rgimen autoritario denominado democracia
racial: aqu para un sector de la poblacin existe un
rgimen democrtico, mientras que otro sector de la
poblacin, generalmente mayoritario, est sometido a
reglas que lo excluyen permanentemente, ya sea de
hecho o legalmente, de las decisiones polticas
fundamentales. Esta exclusin se realiza por razones
raciales. No es frecuente debido a que es fruto de
circunstancias polticas, sociales y culturales nicas,
muy difcil de copiar en otras partes. El caso tpico es
Sudfrica.
3.3.2. Formas de democracia: democracia directa,
representativa, semidirecta y semirepresentativa.
Desde la perspectiva del atributo variable de la
democracia consistente la mayor o menor participacin
del pueblo en las decisiones del estado, la democracia
adopta distintas formas, las cuales son: la democracia
representativa, democracia directa, democracia semi
directa o democracia semi representativa.
a) La democracia directa: O pura es el rgimen en que
el propio pueblo se gobierna a s mismo.
Implica que el pueblo se rene, fsicamente, en un
mismo lugar y adopta todas las leyes y, si es posible,
todas las decisiones que afecten al estado.
Los representantes son mandatarios de sus electores,
no de la nacin, lo cual permite que sus mandantes
puedan revocarlos de sus funciones si estiman que no
cumplen correctamente su mandato.
b) La democracia representativa: fue justificada
racionalmente por Montesquieu, quien dice que el
pueblo no tiene la preparacin suficiente para poder
decidir en detalle acerca de los problemas que plantea
el gobierno de un estado, como asimismo no tendran
tiempo suficiente para poder hacerlo. Sin perjuicio de
ello, el pueblo est capacitado para elegir por s mismo
los ciudadanos que por su experiencia, conocimientos o
cultura puedan decidir por ellos los asuntos pblicos. En
tal sentido, sostena Montesquieu, que el pueblo slo
debe entrar en el gobierno para elegir sus
representantes, lo que est totalmente a su alcance.
Esta concepcin se inserta bajo el principio de la
soberana nacional, en la cual el acto jurdico llevado a
cabo por el representante elegido por el pueblo se
considera realizado por el propio pueblo.
Los representantes actan en nombre de la nacin y sus
actos tienen la misma fuerza que se hubiera actuado el
pueblo. A su vez, el mandato que ellos reciben al ser
elegidos, es un mandato dado por la nacin, siendo el
elegido un representante de la nacin y no de los
electores o ciudadanos que lo eligieron en una
circunscripcin determinada, lo cual hace que dicho
mandato sea irrevocable hasta el trmino del periodo
por el cual el representante fue elegido.
As, los representantes una vez elegidos disponen de
libertad absoluta para decidir lo que ellos consideren
conveniente a nombre de la nacin, sin control alguno
de parte de los ciudadanos, durante el ejercicio de su
mandato, todo lo cual es coherente con la idea de que
el pueblo es incapaz de gobernarse a s mismo.
Los representados, slo pueden al trmino del periodo
cambiar a los representantes por otros, si consideran
que su tarea no la han desarrollado bien.
Esta concepcin del mandato representativo puro ha
sufrido una profunda modificacin en el presente siglo
por el refuerzo constante de los partidos polticos. La
eleccin de un hombre es cada vez ms reemplazada
por la opcin en favor de un partido y su
correspondiente programa de accin poltica. Los
representantes que son elegidos dentro de las listas
presentadas por los partidos polticos ya no son
absolutamente independientes en su actuar como lo
sostiene la teora del mandato representativo, sino que
30
son dependientes en su parte de su partido y su
programa, sobre todo si quieren ser reelegidos.
As, la democracia representativa implica la
participacin de los ciudadanos en el proceso poltico
con el fin de elegir sus representantes a travs del
proceso electoral, sin tener ninguna injerencia directa
en las decisiones de los representantes, quienes actan
en nombre de la nacin y sus decisiones se presumen
que son del querer de la nacin.
c) La democracia semi directa: Se caracteriza por una
combinacin equilibrada de tcnicas de democracia
representativa y de democracia directa, superando los
problemas del mandato imperativo.
Permite al pueblo tomar las decisiones polticas ms
importantes que afectan al estado, por medio del
plebiscito o referndum, siendo las otras adoptadas por
las autoridades ejecutivas y legislativas elegidas por el
pueblo (gobierno y parlamento), las cuales estn
sometidas a control permanente del pueblo a travs de
las diferentes tcnicas del plebiscito o referndum. De
esta manera, los representantes no estn sometidos al
mandato imperativo, pero tampoco pueden actuar
libremente, como ellos quisieran una vez elegidos; la
ciudadana controla permanentemente su actuar como
pudiendo desautorizar algunas de sus actuaciones o
decisiones. Las diferentes tcnicas que pueden
emplearse son las siguientes:
- El referndum o plebiscito obligatorio: el pueblo
aprueba en referndum o plebiscito todas las leyes
aprobadas por el parlamento; as, este slo est
encargado de preparar las leyes. Esta tcnica no es
utilizada por ningn pas a nivel estatal.
- La iniciativa popular de reforma constitucional o de
ley: esta tcnica obliga a considerar por el parlamento
proyectos de leyes que la ciudadana considera
necesarios, pudiendo aprobrseles an contra la
voluntad parlamentaria.
Se presenta un proyecto de ley redactado al parlamento
con la firma de un nmero determinado de ciudadanos.
Si el proyecto es aprobado por el parlamento, la ley se
perfecciona; si el parlamento lo modifica o rechaza, la
constitucin establece las modalidades bajo las cuales
el proyecto es sometido a referndum o plebiscito. Esta
tcnica es empleada en Suiza, en Estados Unidos y en
Italia.
- El referndum aprobatorio de ley: en este tipo de
referndum, el pueblo busca vetar la entrada en
vigencia de cualquier ley ya votada por el parlamento.
Si la ley es rechazada por el pueblo en el plebiscito, ella
no puede entrar en vigencia, ejerciendo as la
ciudadana su poder de decisin y control sobre el
parlamento.
Este sistema es utilizado en Suiza a nivel federal y en
Italia.
- El referndum o plebiscito facultativo: es el plebiscito
cuya convocacin se reserva facultativamente a ciertos
rganos constitucionales. Esta tcnica es utilizada por la
constitucin francesa, en la constitucin chilena de
1980 se establece el plebiscito facultativo sobre
reforma constitucional. As lo seala el artculo 128 de
inciso segundo restringiendo su iniciativa a manos del
presidente de la Repblica, si no desea promulgar el
proyecto de reforma constitucional aprobado por
ambas cmaras del Congreso Nacional.
- La revocacin popular de las autoridades selectivas
(recall): esta tcnica consiste en la destitucin de los
representantes, elegidos por la ciudadana por una
votacin popular, antes del trmino de su mandato. Ella
es aplicada en algunos estados de los Estados Unidos.
a) Democracia semi-representativa: El rgimen semi-
representativo es aquel que participa tanto del sistema
directo como el representativo; el gobierno se realiza
indirectamente por medio de representantes, pero el
pueblo realiza directamente algunos actos de gobierno,
es decir que no limita su intervencin al sufragio, sino
que a veces utiliza formas de gobierno directo:
plebiscitos, referndums, iniciativa popular.
3.3. Los tipos de presidencialismo latinoamericanos y
el presidencialismo chileno.
3.3.1. Los rasgos comunes al presidencialismo
latinoamericano.
Este presidencialismo, es un rgimen que responde a
una doble necesidad contradictoria, por una parte de
acordar al jefe del ejecutivo los medios de gobierno
amplios que exige la situacin peculiar de pases en vas
de desarrollo, y por otra, la necesidad de limitar dichos
poderes en pases que no se resignan a la arbitrariedad
y el abuso de poderes, y desean ser autnticos estado
de derecho democrticos
Este presidencialismo, ha sido denominado por algunos
autores como cesarismo representativo, para quienes
sealan que el rgimen funciona correctamente, ste se
diferencia de la dictadura por el hecho de que el poder
del jefe de estado no es ilimitado ni arbitrario, respeta
las otras instituciones y garantiza las libertades pblicas,
31
su autoridad proviene de una eleccin popular
competitiva y es ilimitada en el tiempo, responde ante
el pueblo que lo elige, y comparte el poder del estado
con un parlamento con prerrogativas limitadas, ya que
el ejecutivo se convierte en colegislador.
3.3.2. Eleccin presidencial en Amrica Latina.
Las elecciones, se desarrollan esencialmente a travs de
dos procedimientos: eleccin por mayora relativa o
eleccin por mayora absoluta y segunda vuelta.
Este segundo procedimiento se utiliza en constituciones
de Chile, Guatemala y Per. La constitucin argentina
tambin lo establece, pero lo atena sealando que
cuando la frmula que resulte ms votada hubiese
obtenido ms del 45% de los votos, sus integrantes
sern proclamados como presidente y vicepresidente;
adems indica que cuando la frmula hubiera obtenido
el 40% de los votos, y adems existiere una diferencia
mayor de 10 puntos con la siguiente mayora, sus
integrantes sern proclamados como presidente y
vicepresidente.
En Costa Rica, se establece que el presidente y
vicepresidente son elegidos por una mayora del 40%
de los votos, si ningn candidato los obtiene, se realiza
una segunda eleccin.
La simultaneidad de las elecciones presidenciales y
parlamentarias aumenta la influencia de la eleccin y
decisin sobre el presidente, que ejerce un impacto
sobre las elecciones parlamentarias y partidos polticos.
Sin embargo, aun cuando las elecciones parlamentarias
sean simultneas con las presidenciales, en las primeras
la competencia es mayor, ya que se busca medir el nivel
de representatividad y fuerza en el Congreso.
Esta situacin es transcendente, toda vez que las
mayoras parlamentarias condicionan la realizacin del
programa de gobierno. Este es el problema central de
los presidencialismos, por su falta de flexibilidad y
armonizacin de mayoras parlamentarias y presidente
de la Repblica.
3.3.3. Factores de la preponderancia presidencial.
La preponderancia presidencial, ha buscado explicarse a
travs de diversos factores; por la tendencia a la
personalizacin del poder en la persona del presidente,
la manipulacin del Congreso por el presidente a travs
de favores electorales y la corrupcin, por adaptarse a
las necesidades de su realidad de pases en vas de
desarrollo; por el otorgamiento al presidente de
poderes de los que no dispone el presidente de los
Estados Unidos.
3.3.4. Las competencias legislativas de los presidentes
latinoamericanos.
En Amrica Latina, el presidente es un rgano
colegislador; dispone a menudo de las siguientes
atribuciones: iniciativa de ley, iniciativa exclusiva de ley
en ciertas materias; convocatoria a legislatura
extraordinaria, declaracin de urgencia en la
tramitacin de los proyectos de ley, participacin en el
debate parlamentario a travs de los ministros, veto
suspensivo parcial y delegacin de facultades
legislativas hechas por el Congreso. A ella pueden
agregarse, las facultades que le son asignadas por los
estados de excepcin.
a) Iniciativa de ley e iniciativa exclusiva de ley.
Esta facultad, le permite al presidente orientar el
trabajo legislativo del parlamento de acuerdo a las
prioridades del programa gubernamental; mediante la
iniciativa exclusiva de ley, los presidentes adquieren el
poder de orientar los gastos pblicos y la economa del
pas en general.
b) Veto parcial y qurum parlamentarios para
superarlo.
Este tipo de veto, permite al presidente mejorar o
eliminar ciertos aspectos de los proyectos, sin
comprometer la responsabilidad del rechazo en
conjunto del proyecto, el que puede tener disposiciones
esenciales para el desarrollo del programa presidencial.
Ello otorga una mayor libertad a los presidentes de
Amrica Latina en relacin al presidente de los Estados
Unidos, que slo dispone de veto total, el cual puede
comprometer materias necesarias para la poltica
presidencial, lo que permite el Congreso introducir
materias de su inters en los proyectos que el
presidente est obligado a aprobar.
c) Habilitacin legislativa del presidente de la
Repblica.
Permite al presidente, obtener la facultad de legislar
por decreto por un perodo bastante largo en materias
permitidas por la constitucin y delimitadas por el
parlamento.
La constitucin chilena de 1980, prescriba en el artculo
61: el presidente podr solicitar autorizacin al
Congreso Nacional, para dictar disposiciones con fuerza
de ley durante un plazo no superior a un ao sobre
materias que correspondan al dominio de la ley.
32
Otras constituciones, toman mayores precauciones en
materia de habilitacin legislativa, estableciendo la
obligacin del ejecutivo de dar cuenta al parlamento
sobre el uso de la habilitacin y otras, an ms
cuidadosas, consignan la obligacin del ejecutivo de
someter al examen del parlamento, dicha legislacin.
d) Poderes extraordinarios o de crisis.
Permiten al presidente, suspender garantas
constitucionales, adoptar medidas que se juzgan
necesarias a la continuacin de la poltica
gubernamental y obtener competencias ejercidas por el
congreso, actuando como rgano legislativo. Los
poderes de crisis permiten al presidente, disponer de
prerrogativas como aquellas que le delegan el poder de
legislar, le posibilitan resolver numerosas cuestiones de
la vida nacional.
La constitucin chilena de 1980, en su artculo 39,
establece sentencias de excepcin constitucional,
consignando como tales: estado de guerra externa o
interna, conmocin interior, emergencia y calamidad
pblica.
La constitucin de Costa Rica, establece como
atribucin de la Asamblea Legislativa la de suspender
por votacin no menor de 2/3, en caso de evidente
necesidad pblica, los derechos y garantas individuales
contemplados en algunos de sus artculos. Asimismo
obliga al ejecutivo, a dar cuenta de la asamblea en su
prxima reunin de las medidas adoptadas para salvar
el orden pblico o mantener la seguridad del estado.
Cabe sealar que la constitucin chilena de 1980,
otorgaba al Presidente de la Repblica la facultad de
suspender el ejercicio de derechos constitucionales con
mayor amplitud que otras constituciones.
3.3.5. Los resguardos del presidencialismo
latinoamericano respecto del presidente de la
Repblica.
Los latinoamericanos, luego de entregar amplias
facultades al jefe de estado, buscan evitar su
transformacin en dictador o tirano, a travs de las
limitaciones en su duracin de un poder preponderante
pero efmero, ellos se realiza por medio de tres
tcnicas: el mandato de duracin limitada y fija, la no
reeleccin inmediata, y la acusacin constitucional.
a) La duracin limitada y fija del mandato presidencial.
El mandato presidencial del los regmenes
presidencialistas latinoamericanos dura un periodo de
cuatro a seis aos.
El mandato del Presidente tiene una duracin de cuatro
aos en las constituciones de Costa Rica, Argentina,
Honduras, Colombia, Uruguay. Tiene una duracin de
cinco aos en las constituciones de Brasil, El Salvador y
Guatemala. La constitucin chilena de menores en sus
80, estableca un mandato presidencial de seis aos.
b) La regla de la no reeleccin inmediata del
presidente.
Tiene por fin, impedir que los presidentes puedan
presidir su propia reeleccin, situacin que podra
transformar un rgimen democrtico en un poder
autoritario peligroso, por medio de una renovacin de
manera continua del mandato presidencial.
As, algunos pases establecen la no reeleccin para el
periodo siguiente y otros sealan la prohibicin
absoluta de reeleccin.
Las constituciones que establecen la no reeleccin para
el perodo constitucional siguiente, son las de Brasil,
Chile, El Salvador, Uruguay, Paraguay entre otras.
Las constituciones que establece la prohibicin absoluta
de reeleccin, son las de Costa Rica y Mxico, como
asimismo las de Guatemala y Colombia. La constitucin
de Honduras, agrega la prohibicin en el sentido de que
el que quebrante la disposicin o proponga su reforma,
as como aquellos que la apoyen directa o
indirectamente, cesarn de inmediato en el desempeo
de sus respectivos cargos y quedarn inhabilitados por
10 aos para toda funcin pblica.
c) La acusacin constitucional contra el presidente de
la Repblica.
Uno de los principios fundamentales del
constitucionalismo democrtico establece, que toda
persona que dispone de un mandato que le da la
calidad de rgano de los poderes pblicos, debe rendir
cuenta de sus actos y asumir sus consecuencias. Los
gobernadores son as responsables del ejercicio de su
poder.
Se distingue, entre la responsabilidad poltica, penal y
civil: las constituciones latinoamericanas sealan la
responsabilidad civil y penal del presidente, ya que la
responsabilidad poltica se considera una
responsabilidad al trmino del mandato por medio de
las elecciones; sin embargo, ella no es aplicable al
presidente saliente, toda vez que ste por prohibicin
constitucional no puede presentarse a reeleccin, ella
es ms bien indirecta, afectando el partido poltico al
33
cual pertenece el presidente saliente, el que ser
sancionado por la no eleccin del candidato
presidencial que lo representa.
Las constituciones latinoamericanas siguen, en materia
de responsabilidad penal el ejemplo de la constitucin
de los Estados Unidos con el impeachment. As, la
constitucin chilena consignaba en los artculos 48 y 49
la acusacin constitucional respecto del Presidente de
la Repblica. Ella tambin est establecida en otros
regmenes presidencialistas, como el de Costa Rica,
Paraguay, y Colombia.
Sin embargo, la constitucin exige normalmente para la
destitucin de los presidentes, qurum bastante altos
que hacen prcticamente ilusoria dicha
responsabilidad.
3.3.6. Los diversos tipos de presidencialismos
democrticos en Amrica Latina.
Consideramos necesario hacer una tipologa que
clasifica los tipos de gobierno latinoamericanos,
debiendo distinguir los regmenes autoritarios con
frmulas presidencialistas y los presidencialismos
democrticos. A su vez, los tipos de gobierno
democrticos con frmulas ms o menos
presidencialistas podemos clasificarlos en
presidencialismos puros, dirigidos y atenuados o
parlamentarizados.
La diversidad de desarrollo socioeconmico, de cultura
poltica, de desarrollo educacional, cientfico y tcnico,
de experiencias polticas y variedad de ideologas y de
sistemas de partidos polticos, hace posible distinguir
distintas modalidades de presidencialismo democrtico,
algunas de las cuales son atribuciones del
presidencialismo.
3.3.7. Los rasgos fundamentales de los diferentes tipos
de presidencialismos democrticos.
a) El presidencialismo puro.
Se caracteriza por dar al presidente, la funcin de
rgano central del rgimen poltico, con un carcter
preponderante, el cual tiene como funciones esenciales
el gobierno y la administracin del estado, con
facultades colegisladoras e influencia en la designacin
de los miembros del poder judicial. Los ministros son
designados y removidos libremente por el presidente. El
Congreso es un rgano colegislador, con facultades
fiscalizadoras, que pueden llegar por medio de la
acusacin constitucional a destituir al Presidente y a sus
ministros. Es el caso de Chile y Argentina, entre otros.
b) El presidencialismo parlamentario o atenuado.
Aqu, el parlamento hace contrapeso al jefe de estado,
est dotado de amplias facultades fiscalizadoras reales y
tiene atribuciones para realizar interpelaciones,
remover ministros por votos de censura o rechazo de
las mociones de confianza. A su vez, el presidente est
limitado por la necesidad de la participacin efectiva de
los ministros en las decisiones del ejecutivo.
Ejemplos de este rgimen, son la constitucin de costa
rica, Argentina, Uruguay, Per, Guatemala, entre otras.
En la constitucin de Uruguay, el poder ejecutivo se
ejerce por el presidente actuando en acuerdo con el
Consejo de ministros, los ministros son responsables de
los decretos que refrendan. Los ministros necesitan
para mantenerse en su cargo, del respaldo de las
cmaras, ya que ellos pueden ser objeto de
interpelaciones; adems pueden ser censurados y
obligados a renunciar por la Asamblea General. As, el
parlamento puede hacer efectiva la responsabilidad
poltica de los ministros.
Adems, se establece la posibilidad de disolver el
parlamento, ello es posible si el parlamento mantiene,
por menos de 3/5 de los votos, la censura a los
ministros observada por el Presidente de la Repblica.
En dicho caso, el jefe de estado debe llamar a nuevas
elecciones parlamentarias.
Asimismo, se establecen tres instituciones: la obligacin
para el jefe de estado de designar ministros salidos de
la mayora parlamentaria, la mocin de censura y la
cuestin de confianza. La posibilidad para el poder
ejecutivo de ser asumido en todos los casos en Consejo
de ministros.
La constitucin de costa rica, establece la facultad de la
Asamblea Legislativa de formular interpelaciones a los
ministros e incluso de censurarlos. Esta censura,
significa la destitucin de los ministros afectados y debe
adoptarse slo por una mayora de 2/3 de los miembros
presentes en la Asamblea Legislativa.
La consideracin de la culpabilidad de los ministros
segn la opinin de la Asamblea, da un carcter
altamente subjetivo a las causales de acusacin. Ello
hace que se facilite la censura de los ministros por
motivos polticos.
Por otra parte, se introduce un mayor control del
parlamento sobre el ejecutivo, con la interpelacin y la
censura a los ministros, y tambin el ejecutivo mismo
deja de ser unipersonal y pasa a ser compartido con los
ministros.
La constitucin argentina, establece la institucin de un
jefe de gabinete ministerial responsable polticamente
34
ante el Congreso. El Congreso, tiene diferentes
mecanismos de control poltico del gobierno. Dispone
de la atribucin de formular interpelaciones, de
censurar por la mayora absoluta de las dos ramas del
Congreso. Asimismo, propone al presidente el
nombramiento y remocin de los ministros y coordina
las relaciones del gobierno con la Asamblea Nacional.
El vicepresidente, puede ser censurado por la Asamblea
Nacional, por una votacin no inferior a dos terceras
partes de sus integrantes; a su vez, el presidente puede
disolver la Asamblea Nacional, como consecuencia de la
aprobacin de mociones de censura.
El presidente, debe necesariamente ejercer en Consejo
de ministros diversas competencias, desde la
declaracin de estados de excepcin y restriccin del
ejercicio de derechos constitucionales; la dictacin de
decretos con fuerza de ley, previa habilitacin
legislativa, determinar el llamado a referndum popular
y la determinacin de la disolucin de la Asamblea
Nacional.
Los ministros son responsables de sus actos, debiendo
presentar ante la Asamblea Nacional, una memoria
anual sobre su gestin, pueden hacer uso de la palabra
en las cmaras y comisiones, adems, pueden ser
destituidos por una mocin de censura votadas por las
tres quintas partes de los miembros de la Asamblea
Nacional.
Estos tipos de presidencialismo atenuados, siguen
siendo presidencialismos, por el hecho de que el
Presidente de la Repblica sigue siendo jefe de estado,
del gobierno y de la administracin.
3.3.8. Los presidencialismos dirigidos.
Tienen todas las caractersticas del presidencialismo
puro, pero existen limitaciones que pueden ser
voluntarias o impuestas a la libertad y a la participacin
de las fuerzas polticas en el gobierno del pas.
Como ejemplos de este tipo, pueden sealarse el caso
de Colombia bajo el rgimen bipartidista o de frente
nacional iniciado en 1958, en que los partidos
tradicionales: liberal y conservador, gobernaron
exclusiva y conjuntamente, mediante el reparto
paritario de las posiciones en las distintas ramas del
poder pblico y su alternancia en la presidencia durante
16 aos.
Ello implic, un rgimen que exclua la influencia y
participacin efectivas en el ejercicio del poder de las
dems fuerzas polticas, estableciendo un cierto
monopolio formal de la titularidad del poder.
Esta prctica constitucional colombiana, ya ha sido
superada por un rgimen de democracia
autnticamente pluralista, que permiti como efecto
positivo, pacificar y racionalizar la vida poltica
colombiana, aun cuando todava existen fuertes reas
de violencia en las relaciones polticas.
El presidencialismo mexicano hasta la dcada de los 90,
poda ser clasificado en este grupo, producto de la
hegemona institucional y fctica del partido
revolucionario institucionalizado. Se caracterizaba por
el liderazgo del Presidente y su influencia en los dems
rganos, adems de la falta de un control o fiscalizacin
parlamentaria. Esta situacin ha comenzado a variar
con diversas reformas constitucionales, que han
fortalecido la garanta de los derechos fundamentales y
el pluralismo poltico.
4. La soberana: concepto, caractersticas, lmites.
Concepto de soberana: es el poder supremo en virtud
del cual el estado se da una organizacin poltica y
jurdica y se plantea frente a otros estados en un plano
de independencia e igualdad.
El estado de Chile adhiere desde la constitucin de
1818 a la concepcin de la soberana nacional.
De acuerdo a esta concepcin, el poder reside en la
nacin, se busca enfatizar que el ejercicio de la
soberana por el pueblo no puede desatender su
vinculacin ms profunda con la patria.
Es posible afirmar que la tendencia contempornea, es
la de sostener la concepcin de la soberana popular. En
el mbito americano, la concepcin de soberana
nacional slo es utilizada, adems de Chile, por la
constitucin uruguaya de 1967.
La concepcin clsica de la soberana nacional tena
como consecuencia prctica el sufragio censatario, que
el poder no radicaba en ningn rgano concreto, la
inexistencia de control de los representantes de la
voluntad nacional; por tanto la inexistencia de mandato
imperativo y la ausencia de mecanismos de democracia
semi directa.
Hoy en da estas caractersticas han perdido significado,
ya que las constituciones que sostienen la soberana
nacional o popular consideran el sufragio universal;
establecen controles de las autoridades representativas;
reconocen que la radicacin del poder constituyente
originario es ejercida por el pueblo o cuerpo poltico de
la sociedad; se reconocen mecanismos de democracia
35
semi representativa o semi directa; y los mandatos de
los representantes se constituyen en mandatos
programticos.
4.1. Conceptualizacin y diversas teoras sobre la
soberana.
a) Conceptualizacin de la soberana.
Quien elabor una teora de la soberana del estado y
cre el vocablo soberana fue Jean Bodin, ste la defini
como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica.
Afirm que si se otorga el poder perpetuo pura y
simplemente alguien, ste es y puede llamarse monarca
soberano, adquiriendo tal calificacin porque el pueblo
se ha desprendido y despojado de su poder soberano
para enfundarlo e invertirle de l.
A su vez, el poder absoluto consiste en dar pura y
simplemente el poder soberano a alguien para que
disponga de los bienes de las personas y de todo el
estado a su placer.
De esta forma, para Bodin el monarca est dividido del
pueblo, las nicas limitantes del soberano son las
exigencias del orden moral, la ley de Dios y la ley
natural.
El concepto de soberano implica un poder que no forma
parte del pueblo ni del cuerpo poltico, est dividido del
pueblo.
As, la concepcin de soberana que hace el autor posee
tres caractersticas: ser un poder ilimitado y absoluto en
el nivel temporal, que se encuentra por encima del
pueblo o cuerpo poltico, nicamente limitado por Dios,
la ley divina y la ley natural y slo responsable ante l.
La especulacin filosfica establece la idea de que el
hombre puede obedecer a un poder que nace de l
mismo. Se desarrollan de este modo las concepciones
contractualistas que explican la sociedad, la que se
funda en un pacto entre los hombres. Hobbes explica
que el pacto tiene por objeto hacer posible la
convivencia, transfiriendo el poder de cada uno en un
tercero que asume el derecho absoluto e ilimitado
entre sus sbditos.
Locke, centra la misin de este poder en el resguardo
de los derechos humanos.
Posteriormente Rousseau sostuvo una concepcin afn
al pensamiento de Bodin en cuanto los rasgos
caractersticos del poder soberano; adems para l, en
el estado los hombres son soberanos, porque la
sociedad poltica nace de un contrato, celebrado entre
sus miembros, consistente en la renuncia, completa e
irrestricta, de la persona y de los derechos de cada cual,
en beneficio de la sociedad constituida por ellos
mismos, de manera que, mediante la celebracin de
este pacto, cada individuo es soberano, porque da
origen al poder y sbdito, porque debe obedecer.
Segn Rousseau, la soberana:
- Es una indivisible, pertenece a la sola persona, cuerpo
u rgano que manda y no puede debilitarse
compartindola.
- Es inalienable; el soberano no puede desprenderse de
ella, ni transferirla.
- Es imprescriptible; no pierde el poder soberano por
dejar de usarla.
- Es absoluta; su poder se extiende a todo en la
sociedad poltica, nada queda fuera de ella.
- Es ilimitada; el mandato no tiene lmites ni
restricciones.
b) Teoras sobre la soberana.
b.1) La soberana nacional: Segn el Abate Sieys la
nacin constituye una persona moral distinta de los
individuos que la componen y est dotada de una
voluntad propia.
En tanto persona moral, no puede expresarse y actuar
sino por intermedio de los representantes que actan y
se expresan en su nombre a travs de rganos
habilitados por la constitucin.
As desemboca en el principio representativo, que es el
sistema donde la voluntad de un rgano es considerada
en virtud de un postulado constitucional irrefutable
como la voluntad de la nacin, sin preocuparse de saber
si la voluntad de este rgano coincide con la del pueblo,
efectivamente.
Los detentadores del poder, en realidad, no representan
a la nacin, porque la nacin como persona moral no
los ha podido elegir, y por otra parte, ellos no
representan a los electores, sino a la nacin en su
conjunto.
Esta concepcin supone un mandato entre la
representada (la nacin) y sus representantes, pero
dicho mandato no puede existir porque la
representacin, supone que la representada pre exista
al acto de representacin; ello es necesario, porque la
36
representada debe tener una voluntad propia, pero la
accin no
existe independientemente de los representantes.
La debilidad jurdica de esta teora se encuentra en el
hecho de que la representada, es una entidad abstracta,
cuya voluntad no puede existir si no a partir del
momento en el cual son designados los representantes,
donde en la realidad no representa la nacin, que no
tiene voluntad propia independiente de los
representantes.
En definitiva, no existe representacin de la nacin, que
es una entidad abstracta que no tiene conciencia de
voluntad propia, sino que la voluntad de los
representantes es considerada como la voluntad de la
nacin.
Esta concepcin es propia para la estructuracin de
regmenes absolutistas o totalitarios, por cuanto los
gobernantes en nombre de la voluntad nacional pueden
actuar desptica o arbitrariamente, ya que ellos gozan
de independencia en relacin al cuerpo poltico de la
sociedad y pueden actuar conforme al principio de
plenitud de competencias.
Otra consecuencia de esta concepcin, es que la calidad
de representante de la nacin deriva del poder
legislativo y no al revs, de donde el procedimiento de
designacin de los detentadores del poder es
claramente indiferente en el sistema representativo. De
esta forma, los miembros del rgano legislativo no
deben ser, necesariamente elegidos por el pueblo.
Esta concepcin tiene tambin como consecuencia que
los electores no tienen por rol definir el inters de la
nacin, sino solamente elegir a las personas que
tendrn el poder de decisin por la nacin; as en
sentido estricto, la concepcin de soberana nacional es
incompatible con los mecanismos de soberana semi
directa, como son el plebiscito o referndum, la
iniciativa popular de ley, la revocacin de los
representantes y/o el mandato imperativo; situaciones
en las cuales el cuerpo poltico de la sociedad expresa
directamente su voluntad y puede desautorizar algunas
acciones de sus representantes.
b.2) Soberana popular: El constitucionalismo
contemporneo, tiende a abandonar la concepcin de
soberana nacional por el principio de soberana
popular, con el fin de obtener una coherencia mayor
entre los valores democrticos y las normas
constitucionales. De esta forma, los principios de la
soberana popular son cada vez ms incorporados por
los ordenamientos constitucionales en las democracias
contemporneas.
Esta concepcin realiza mejor los valores y principios
democrticos, en la medida en que se encuentra en
plena armona con el sufragio universal y la utilizacin
de las tcnicas de democracia semi directa como son el
referndum o plebiscito, la iniciativa popular de ley, la
revocacin de mandatarios o representantes, etc.
En la concepcin del Rousseau, el contrato social funda
la legitimidad y la soberana; este nace en la medida en
que todo individuo acepta someterse a la voluntad
general y consciente el abandono de una parte de sus
derechos a la colectividad, pero en contrapartida,
recibe las ventajas de la vida social y el derecho de
participar en la elaboracin de la voluntad general.
As se funda la soberana, ya que como dice Rousseau,
la autoridad deber residir necesariamente en el cuerpo
social, quien se ha beneficiado de la alienacin de la
soberana de cada uno. El soberano tiene por rgano la
voluntad general, que no es otra cosa que la ley.
La concepcin de soberana de Rousseau no es de
naturaleza democrtica, posibilita la destruccin de la
democracia y tiende hacia el estado totalitario; ello se
debe a que no elimina la nocin de poder separado y
trascendente de los reyes absolutos de la concepcin de
Hobbes; adems, esta soberana tiene el derecho de ser
obedecida cualquiera sea su mandato, no tiene
limitante alguna.
b.3) La soberana del estado: segn Gerber el titular
originario y nico de la soberana es el estado tomado
como tal. El estado como tal es uno e indivisible,
existiendo en s y para s, siendo este estado el titular
primero de la soberana. Este estado se compone de
tres elementos, que forman su personalidad: territorio,
nacin y gobierno. El estado es sujeto de derecho y su
derecho es la potencia pblica.
Los gobernantes ya no son los representantes de la
nacin, ellos son los rganos del estado; el estado se
constituye como una corporacin nacional fijada sobre
un territorio y organizada en gobierno, sujeto de
derecho complejo e investido como tal de poder de
mando.
Jellinek desarrolla ms profundamente esta doctrina,
para l el estado es una corporacin territorial investida
de una potencia de mando originaria, esta potencia de
mando es un derecho subjetivo.
37
Esta potencia pblica soberana, es el derecho que tiene
el estado de no determinarse nunca ms que por su
propia voluntad. Al poder del estado no se le pueden
fijar lmites jurdicos.
Para el estado, es esencial poseer un orden jurdico, con
lo cual se niega, la doctrina del poder absoluto e
ilimitado del estado. No se encuentra este sobre el
derecho, de suerte que puede liberarse del derecho
mismo. Lo que depende de su poder, no es el saber si el
orden jurdico debe existir, sino slo el cmo ha de
organizarse.
Entonces la soberana no indica ilimitabilidad, sino tan
slo facultad de determinarse por s mismo
exclusivamente; de esta manera soberana significa la
propiedad del poder de un estado, en virtud de la cual
corresponde nicamente a este la capacidad de
determinarse jurdicamente y de obligarse a s mismo.
En sentido negativo implica la imposibilidad de limitar
jurdicamente la propia voluntad mediante un poder
extrao, sea o no este poder en de un estado.
En una dimensin positiva, consiste en la capacidad
exclusiva que tiene el poder del estado de darse, en
virtud de su voluntad soberana, un contenido que la
obligue y en la de determinar en todas las direcciones
su propio orden jurdico. Al decir que el poder soberano
no tiene lmites, implica que ningn otro poder puede
impedir jurdicamente el modificar su propio orden
jurdico.
c) Concepciones crticas de la soberana.
Preuss sostuvo que el concepto de soberana de estado
es incompatible con una concepcin de estado de
derecho, con la concepcin de una organizacin jurdica
internacional, con el federalismo y con la vida plena de
las asociaciones interiores.
Duguit niega la personalidad del estado y establece que
la nica voluntad concreta y real es la voluntad de los
gobernantes, ya que la realidad que se oculta con la
mano de la soberana del estado es el poder de los
gobernantes sobre los gobernados. Sostiene que no
puede existir soberana del estado, ya que la soberana
es un atributo de la voluntad y ste no puede existir
fuera de las personas reales.
Esta concepcin ha sido sostenida en una perspectiva
ms actual por Friedrich y Maritain. ste ltimo seala
que si se acepta el concepto de soberana, se admite el
sometimiento incondicionado de unos a otros, de los
gobernados a los gobernantes. As algunos autores
prefieren usar el concepto solamente de supremaca de
la constitucin y de controles inter rganos que eviten a
la vez el capricho de algunos y la deshonra de los
dems.
Otros, como Maritain prefieren usar el concepto de
plena autonoma del cuerpo poltico.
El derecho del cuerpo poltico o sociedad gobernada a
su plena autonoma, deriva de su propia naturaleza
como sociedad poltica independiente. As, la plena
autonoma del cuerpo poltico implica un derecho
natural e inalienable a la independencia suprema y el
poder supremo, pero a diferencia del principio de
soberana, el cuerpo poltico no se gobierna separado
de l mismo y por sobre el mismo. De este modo, el
principio de la plena autonoma no tiene el carcter
supremo de la independencia y el poder absoluto y
trascendente, que en la autntica soberana estn
supremamente separados.
4.1.1. Ejercicio y lmites de la soberana.
Segn el artculo 5 de la constitucin, el ejercicio de la
soberana "se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta constitucin establece".
Este precepto, nos muestra la clara diferencia entre la
residencia de la soberana que radica en la nacin y el
ejercicio de tal soberana que se concreta por el pueblo
a travs del plebiscito y las elecciones.
El agregado "y, tambin, por las autoridades que esta
constitucin establece", implica que el pueblo a travs
del poder constituyente, establece en la constitucin
autoridades y organismos que estn revestidos de las
competencias que el constituyente les otorg para ser
ejercidas previa investidura regular y con las
formalidades que la constitucin y las leyes determinen.
La frase final del inciso primero del artculo 5 indica
que: ningn sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio. Esta oracin, tiene por
objeto precisar que slo las autoridades y rganos que
han recibido el poder legtima y vlidamente del pueblo
y en la forma prevista en el ordenamiento jurdico,
estn revestidas de autoridad e imperio.
En cuanto a los lmites de la soberana, puede sealarse
que el poder de decisin del pueblo no es absoluto en
la concepcin democrtica, ya que si fuera as, una
voluntad mayoritaria podra aplastar a quienes se
opusieron, formando un rgimen tirnico.
38
El poder de decisin del pueblo est sometido en
democracia el respeto de los derechos humanos, cuya
plena vigencia es norma fundamental orientadora del
estado, lo cual implica su reconocimiento, respeto,
armonizacin, tutela y promocin.
El poder del pueblo tiene tambin como limitacin la
observancia de las normas sobre distribucin de
competencias y de procedimientos que el pueblo se ha
dado a s mismo en su carta fundamental y en su
ordenamiento jurdico. De tal manera la decisin del
pueblo de la mayora no es, omnmoda,
necesariamente debe respetar los derechos
fundamentales de los individuos, como los derechos de
las minoras.
Tales derechos se realizan de manera concreta en las
instituciones, en derechos positivos en funcin del
grado de desarrollo de la civilizacin.
4.2. Los derechos esenciales como lmites de la
soberana.
Conforme al inciso segundo del artculo 5: el ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
Este lmite al poder del estado y de sus rganos incluye
al poder constituyente derivado.
El seor Evans de la Cuadra, indica que el artculo
quinto de la constitucin es un precepto que obliga y
que coloca la intangibilidad de esos derechos por
encima de la letra y de la supremaca de la constitucin.
Puede sostenerse adems, que los derechos humanos
no pueden ser enumerados taxativamente, ya que el ser
humano en el desarrollo histrico de su conciencia
podr ir perfeccionando los existentes y desarrollando
otros nuevos.
Estos derechos, son los derechos humanos, los cuales
son aquellos que la humanidad ha ido considerando
como tales a travs del derecho consuetudinario
internacional y el derecho convencional internacional
de derechos humanos. Es as, que la convencin
americana seala que los derechos esenciales del
hombre "no nacen del hecho de ser nacional de
determinado estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana".
4.3. Alcance de la incorporacin de la oracin final al
inciso 2 del artculo 5 por la reforma constitucional de
1989 (concepciones doctrinales y jurisprudenciales).
La constitucin seala que: es deber de los rganos del
estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Esta oracin incorporada por la reforma de 1989, aade
a la constitucin material los tratados en materia de
derechos humanos, los cuales de acuerdo a las normas
generales previas a la reforma ya tenan jerarqua de
ley.
El robustecimiento de los derechos humanos, implicaba
la necesidad de una garanta internacional o
supranacional que los protegiera cuando el estado los
violara o se negara a garantizarlos; en tal perspectiva,
con posterioridad Chile reconoce competencia a la
Comisin interamericana de derechos humanos y
reconoce jurisdiccin sancionatoria de la corte
interamericana de derechos humanos.
La incorporacin de la oracin final del inciso segundo
del artculo quinto de la constitucin, le da a las normas
de los tratados en materia de derechos humanos,
jerarqua de constitucin material, a diferencia de otros
tratados, que no tratan especficamente de derechos
humanos, especialmente teniendo en cuenta que los
derechos humanos constituyen un lmite a la soberana
y, adems, que tales tratados se diferencian de los
tradicionales en la medida que no se establecen en
beneficio de los estados y sus intereses, sino que, por el
contrario, sealan obligaciones de los estados para que
con las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin,
los que adquieren derechos en contra de los estados,
que pueden ejercerse a travs de mecanismos
internacionales, algunos de los cuales son obligatorios
para el estado chileno.
A su vez, la corte interamericana ha sealado que estos
instrumentos "no son tratados multilaterales de tipo
tradicional concluidos en funcin de un intercambio
recproco de derechos, para beneficio mutuo de los
estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin
de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su propio estado como frente a los otros estados
contratantes. Al aprobar estos tratados, los estados se
someten a un orden legal, en donde ellos por el bien
comn, asumen varias obligaciones en relacin con los
individuos bajo su jurisdiccin".
39
Cabe a los estados, respetar los derechos humanos y
garantizarlos adecuadamente, lo cual obliga al estado a
asegurar la efectividad de los derechos con todos los
medios a su alcance, y sancionar su violacin por el
derecho interno; si eventualmente una persona sujeta a
su jurisdiccin sufre una infraccin o perturbacin
indebida y los medios internos no restablecen sus
derechos, queda abierto el camino para invocar la
proteccin internacional.
Los estados estn obligados a reparar los daos
causados, as como investigar seriamente los hechos, a
identificar a los culpables y aplicarles las sanciones
pertinentes. De no hacerlo, queda comprometida su
responsabilidad internacional.
5. El estado de derecho; concepto, origen, elementos,
distincin entre estado formal y estado material de
derecho, evolucin del estado derecho del estado
liberal al estado social y democrtico de derecho.
ste se crea cuando toda accin social y estatal
encuentra sustento en la norma; es as que el poder del
Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por
cumplir con el procedimiento para su creacin y es
eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el
poder del estado a travs de sus rganos de gobierno,
creando as un ambiente de respeto absoluto del ser
humano y del orden pblico.
Sin embargo, no basta con que exista una autoridad
pblica sometida al derecho. Para estar en presencia de
un verdadero y autntico Estado de derecho, el
ordenamiento jurdico del respectivo estado, debe
reunir una serie de caractersticas que dan origen a un
estado de derecho real o material, donde el
ordenamiento jurdico garantice de manera efectiva la
proteccin, respeto y promocin de los derechos
fundamentales.
En este sentido un estado social y democrtico de
derecho es aquel estado en el cual todas las relaciones
de sus rganos entre s y frente a los ciudadanos y
sociedades intermedias, se ajusta rigurosamente a un
ordenamiento jurdico fundado sobre la dignidad de la
persona humana y las exigencias ticas de la justicia
social, legitimado por su adecuacin permanente a la
voluntad del pueblo, plasmada en una constitucin, y
cuya proteccin y defensas ltimas frente a todos,
gobernantes y gobernados, queda confiada, bajo un
rgimen de igualdad legal a tribunales libres e
independientes.
a) Origen: antecedentes y desarrollo doctrinal.
Los antecedentes de la idea del estado de derecho se
remontan a la antigedad griega, donde se encuentran
los primeros pronunciamientos sobre el ideal del
dominio de la ley sobre el capricho gubernamental.
Platn y Aristteles se pronunciaron en favor del
gobierno segn el derecho. Platn afirmaba que en una
polis donde el derecho gobierna a los que gobiernan
podra esperarse que fructificara todo el bien de los
dioses. A su vez, Aristteles, sostuvo el gobierno de las
leyes por sobre el gobierno de los hombres ya que la ley
estaba guiada por la razn.
En la edad media, se agregaron otros antecedentes a la
concepcin del estado de derecho, al perfilarse las
caractersticas de racionalidad de la ley frente a los
caprichos de la voluntad desptica, a lo cual se agregan
los valores de justicia y bien comn.
En los siglos XVI Y XVII se produjo la contraposicin
entre aquellas que consideraban a la legislacin como
libre actividad creadora del monarca y los partidarios de
la limitacin del poder por medio de la actividad
legisladora.
La escuela naturalista protestante que va desde Grocio
a Kant, inicia la formalizacin del derecho. El estado
comienza a inscribirse dentro de la juridicidad.
Locke y Montesquieu agregan la afirmacin de los
derechos individuales y la tcnica de la separacin de
poderes. Mientras tanto en Gran Bretaa se
desarrollaba el principio de la supremaca de la ley.
Desarrollo doctrinal del estado de derecho: La
concepcin del estado de derecho se debe a la ciencia
jurdica alemana de mediados del siglo XIX. Robert von
Mohl utiliza por primera vez el concepto de Rechtsstaat
en una concepcin basada en la superioridad de la ley y
la realidad de la administracin y la justicia.
Lorenz von Stein, establece que la esencia del estado de
derecho se encuentra en que toda persona puede
recurrir legalmente ante los tribunales frente al poder
ejecutivo, para hacer cumplir sus derechos.
A estos autores, cabe agregar los juristas que formulan
la doctrina de los derechos pblicos subjetivos. A su
vez, han contribuido a la concepcin, la dogmtica
jurdica italiana.
Dentro del positivismo contemporneo encontramos a
Joseph Raz quien indica que en el estado de derecho se
40
requiere la sumisin de las disposiciones particulares a
las disposiciones jurdicas generales, abiertas y
estatales.
Raz deriva de la idea fundamental de estado de
derecho, varios principios importantes que son:
- Todas las disposiciones jurdicas deben ser
prospectivas, abiertas y claras.
- Las disposiciones jurdicas deben ser relativamente
estables.
- Establecimiento de disposiciones debe ser guiado por
disposiciones jurdicas abiertas, estables, claras y
generales.
- La independencia del poder judicial tiene que ser
garantizada.
- Los tribunales deben tener poderes de revisin sobre
la implementacin de otros principios.
- Los tribunales deben ser fcilmente accesibles.
- A los rganos de prevencin criminal dotados de
discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el
derecho.
Raz divide los ocho principios en dos grupos, desde la
letra a hasta la c requieren que el derecho se conforme
a estndares hechos para permitirle guiar
efectivamente la accin. Los principios de las letras d y
h estn hechos para garantizar que la maquinaria
jurdica de ejecucin del derecho no le prive de su
capacidad de guiar y que sea capaz de supervisar la
conformidad del estado de derecho.
Esta concepcin formal del estado de derecho sirve,
slo a determinados valores, como son evitar muchas
expresiones del poder arbitrario, la existencia de
marcos estables y seguros para la vida y la accin a lo
que el derecho ayuda a travs de la estabilizacin de las
relaciones sociales y mediante una poltica de
autolimitacin. Adems el estado de derecho es
importante y necesario si el derecho debe respetar la
dignidad humana.
Raz seala que la violacin del estado de derecho
puede adoptar dos formas:
- Puede llevar a incertidumbres. Cuando el derecho no
permite a la gente perder los desarrollos futuros o
formarse expectativas definidas.
- Puede conducir expectativas frustradas o malogradas.
Cuando la apariencia de estabilidad y certidumbre que
estimula de gente a confiar y planear en base al
derecho existente se encuentra destruida por la
creacin retroactiva del derecho o al impedir una
adecuada aplicacin del derecho.
Desde la perspectiva del autor, el estado de derecho
constituye un sistema jurdico que trata las personas en
cuanto tales.
b) Elementos.
Son elementos esenciales y copulativos del estado de
derecho, los siguientes:
- El poder del estado se encuentra distribuido en
distintas funciones realizadas por rganos diferentes.
- Las autoridades del estado son elegidos en elecciones
competitivas, pacficas y reguladas.
- Se establece el fin imperio de la ley como expresin de
la voluntad popular.
- Existe un reconocimiento y garanta de los derechos
humanos.
- Se establece principio de legalidad de la
administracin y el control jurisdiccional de ella.
- Control y responsabilidad de los gobernantes.
Estos principios y tcnicas tienen como objetivo,
expresar un lmite y una condicin de la actuacin del
poder y de la libertad. Buscan impedir los privilegios,
prevenir el abuso en el ejercicio del poder, eliminar la
arbitrariedad de las decisiones y definir con certeza el
mbito de la libertad y del ejercicio de los derechos con
el objeto de mantener la seguridad jurdica.
c) Distincin entre estado formal y estado material de
derecho.
El conjunto de principios mencionados anteriormente,
constituyen aspectos bsicos del denominado estado
formal de derecho, cuyos orgenes se remontan a
mediados del siglo XIX en Alemania.
Sin embargo la concepcin del estado de derecho que
sostiene y desarrolla nuestra constitucin, es la de un
estado sustantivo o material de derecho, ya que a
travs de sus artculos 1 y 5 afirma que los principios
jurdicos tienen como fundamento la dignidad de la
persona humana y sus derechos, los que deben ser
respetados y promovidos por todos los rganos del
estado; a su vez, los derechos reconocidos en el texto
de la constitucin formal se ven robustecidos por
aquellos que estn reconocidos en los tratados
internacionales de derechos humanos que Chile haya
ratificado y se encuentren vigentes. As, nuestro
ordenamiento constitucional a travs de esta doble
vertiente de derechos puede ser clasificado como
estado social y democrtico de derecho.
El artculo 4 completa los elementos, y establece el
ejercicio del poder del estado el cual debe hacerse
dentro de los principios y procedimientos de un estado
republicano y democrtico.
41
d) Evolucin del estado derecho del estado liberal al
estado social y democrtico de derecho.
Crisis del estado liberal de derecho: La crisis del estado
liberal de derecho se vive en la dcada de los aos 20 y
30 de nuestro siglo, producto de la crisis econmica del
capitalismo, su crisis de 1929 y la depresin de los aos
30, las fuertes tensiones sociales y polticas que ella
provoc, trajo como consecuencia:
- El predominio del ejecutivo que comienza a asumir
funciones legislativas a travs de la delegacin
legislativa y el rol central que reconoce las polticas
administrativas del gobierno para hacer frente a los
problemas del estado.
- El reconocimiento de los derechos econmicos y
sociales en las constituciones, derechos que
complementan los de reconocidos y que requieren del
estado un rol activo e interventor para lograr su
concrecin real.
- La crisis de la concepcin de la ley general y abstracta
aprobada por el parlamento y la importancia de las
medidas especficas para resolver problemas concretos.
De esta forma, cambia el rol del estado de un estado
abstencionista y basado en el principio de Laisser Faire
a un estado intervencionista a travs de medidas
parciales, para paliar la crisis econmica, reactivar el
proceso educativo, bajar la tensin en el conflicto social
y poltico, y buscar tasas altas de empleo y bienestar de
capacitacin.
Precursores del estado social de derecho: Dentro de las
fuentes y los precursores del estado social de derecho
destacan el socialismo pre marxista, la doctrina social
de la Iglesia Catlica, la socialdemocracia y el rol jugado
por hombres tales como Lorenz von Stein y Hermann
Heller.
- El socialismo pre marxista: destaca la obra de
Sismonde de Sismondi, historiador y economista suizo,
crtico del capitalismo, quien promovi el rol
intervencionista del estado para proteger las mayoras
populares sojuzgadas por la minora capitalista; a su
vez, Louis Blanc desarrolla el concepto de democracia
social, destacando el rol del estado en la reforma social
como protector de los ms pobres y desprotegidos.
- La doctrina social de la Iglesia: con la encclica Rerum
Novarum del Papa Len XIII se abre la senda de la
doctrina social de la Iglesia y del pensamiento poltico
cristiano que tiene como una de sus fuentes, el
concepto del estado como promotor del bien comn y
la justicia social.
- La socialdemocracia: luego de la revolucin rusa de
1917, se llev al desarrollo de la concepcin del
socialismo reformista, que reconoce al estado como
instrumento para realizar la reforma social y promotor
del nuevo orden econmico y social dentro del sistema
democrtico.
- Lorenz von Stein: este precursor del estado de
derecho, expresa en su concepcin que las relaciones
estado-sociedad son realidades interconectadas, cuyas
contradicciones slo pueden ser superadas a travs de
la resolucin de la cuestin social, como asimismo, el
estado como personalidad de la comunidad debe velar
por la adecuada integracin social.
- Hermann Heller: este autor logra la vinculacin de la
concepcin de estado social que vena desarrollndose
con la idea de estado de derecho. Emplea por primera
vez los vocablos Socializer Rechstaaat, construyendo la
concepcin de estado de derecho en oposicin al
positivismo liberal y a la teora de la dictadura. En su
concepto de estado social de derecho, considera un
estado volcado a realizar la justicia material de la
sociedad, adems de realizar la democracia no slo
como forma de gobierno sino como ideas a concretarse
dentro de la sociedad.
Estado social y welfare state: esta concepcin adquiere
relevancia en Europa y Norteamrica cuando el estado
comienza intervenir en la sociedad con el objeto de
corregir los desajustes econmicos y las pronunciadas
desigualdades econmicas producidas por el
capitalismo, para ello se desarrollan polticas fiscales y
monetarias siguiendo el modelo keyseniano y se
perfeccionan los sistemas de seguridad social.
La concepcin de welfare state no es comparable con el
estado social, ya que el primero est delimitado por
polticas econmicas y sociales, mientras que el estado
social constituye una concepcin ms amplia que
considera tambin los mbitos polticos, jurdicos e
ideolgicos.
Los atributos permanentes del estado social de
derecho: el supuesto bsico del estado social es el
entrecruzamiento e interaccin entre estado y
sociedad.
En el plano poltico el estado social es un estado
democrtico, entendindolo como forma de gobierno y
como realizacin del valor igualdad en el mbito
42
societal. Se ha sealado, que debe considerarse como
contenido mnimo del principio del estado social el
problema de la dependencia de un ciudadano respecto
del poder estatal en cuanto a libertad individual y
tambin en cuanto a situacin democrtica; en este
sentido, la democracia no se refiere slo a la posicin
jurdica formal del ciudadano, se extiende tambin a
todos los mbitos de vida, incluyendo el orden social,
las regulacin de las necesidades materiales y culturales
del ser humano.
En el plano social, el estado social busca la satisfaccin
de las necesidades de la persona, distribuyendo
servicios y redistribuyendo bienes, buscando niveles
ms elevados de vida, como asimismo, una integracin
social armnica entre sectores sociales.
En el plano econmico, el estado social le otorga al
estado un gol de direccin superior del sistema
econmico, definiendo reas prioritarias de desarrollo,
dando impulso a determinados sectores, desarrollando
tareas de planificacin, asocindose en empresas
mixtas con el mbito privado, etc.
En el plano jurdico, el estado social es un estado de
derecho bajo una concepcin distinta del liberalismo,
considerando copulativamente los valores de libertad e
igualdad, buscando desarrollar su concrecin material
en forma efectiva en la sociedad. Busca conjugar el libre
desarrollo de la persona humana y sus potencialidades
con la justicia social.
Estado de derecho divisin de poderes: Lowenstein ha
sealado que esta concepcin es ms bien la
distribucin del poder estatal que es nico, entre
rganos que realizan funciones diferenciadas, ya que
slo de esta forma se hace posible el principio de que el
poder detenga al poder. Esta concepcin ha sido sujeto
de una fuerte revisin, habiendo diversas situaciones
que demuestran este hecho:
- La reduccin de la funcin legislativa del parlamento:
en el neo constitucionalismo se consagra la designacin
de facultades legislativas, dando lugar a los DFL que
habilitan legislar por periodos especficos de tiempo
mediante decretos, especficamente materias
administrativas y financieras. La mayor capacidad de
gobierno para preparar proyectos de ley disminuye an
ms el rol legislativo del parlamento. Finalmente, los
partidos polticos permiten que el parlamento se
convierta en un ratificador de decisiones y
compromisos negociados previamente por los partidos,
con el gobierno y lo que los grupos de presin.
- La preeminencia y hegemona del gobierno frente al
parlamento: ello se concreta en las mayores funciones
legislativas que asume el gobierno, la ampliacin del
mbito de accin de la administracin del estado, la
desigualdad de apoyo tcnico e informativo del
ejecutivo en relacin al parlamento, la personalizacin
del poder en el gobierno, especialmente su jefe.
- El aumento del rol del poder judicial: ello se
demuestra por el avance de la situacin de los
magistrados desde Montesquieu hasta hoy, donde se
les ha entregado el control de constitucionalidad de las
leyes, asi como el control judicial de los actos de la
administracin pblica. Adems, la judicatura
constitucional realiza una labor de garanta del trabajo
que los poderes estatales, as como del sistema de
pesos y contrapesos estatales establecidos por la
constitucin.
Los nuevos actores polticos: los partidos polticos y los
grupos de inters.
- El rol de los partidos polticos: el sistema de partidos
polticos hacen que en la prctica desaparezca la
divisin de poderes, su accin unifica la accin del
gobierno y del parlamento e incluso en ciertas
oportunidades del poder judicial, cuando un
nombramiento es hecho por tal rgano poltico
controlado por un partido poltico o alianza
gubernamental. Adems, propenden a que la
distribucin de poderes este fuertemente condicionada
por su accin. Su labor es tan potente que muchas
constituciones les otorgan un estatuto jurdico y
normativa constitucional. Entre sus labores se cuentan
la mediacin de la voluntad popular as como su
representacin.
- El rol de los grupos de inters: ellos participan
consultivamente en las decisiones que afectan sus
intereses. Pueden dar opiniones desde la consulta
especfica que le formulan otros rganos del estado,
pasando por la consulta constitucional hasta su
participacin en algunos niveles de decisiones.
- La clasificacin de poderes: en el estado social existe
un aumento de las instituciones que ejercen poder real,
con relaciones complejas entre ellos y con diversidad de
naturalezas legitimadoras.
En efecto, junto a los tres poderes clsicos se ha
desarrollado la administracin actuando con ciertos
niveles de autonoma. A su vez se han desarrollado
fuerzas polticas como los partidos polticos y los grupos
de inters.
43
Sin embargo, la divisin de poderes ha jugando un rol
trascendente para asegurar la unidad y la totalidad del
estado democrtico, introduciendo elementos de
racionalizacin, articulacin y diferenciacin en el
ejercicio del poder poltico por las fuerzas polticas y
obligando a los grupos dominantes adaptar el
contenido de su voluntad a un sistema de funciones,
competencias y procedimientos que objetivan del
ejercicio de poder.
5.1. Principio de supremaca constitucional.
La constitucin es la norma superior del ordenamiento
jurdico, que regula la produccin normativa y las
fuentes del derecho.
La constitucin en su artculo sexto inciso primero,
afirma que los rganos del estado deben someter su
accin a la constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Se afirma as el principio de
supremaca constitucional.
5.2. Principio de interpretacin de las leyes conforme a
la constitucin.
Este principio se traduce en que ante dos
interpretaciones de un precepto legal, debe aplicarse
aquella que se ajuste ms a la carta fundamental.
La constitucin debe considerarse en toda labor de
hermenutica legal, particularmente al utilizar la
interpretacin sistemtica -que es aquella que
considera que la constitucin es un todo en el que cada
precepto adquiere su pleno valor y sentido en funcin
de conjunto-, como asimismo al emplear la
interpretacin teolgica, que es aquella que atiende el
fin perseguido por la norma.
Esta perspectiva se refuerza al considerar el inciso
segundo del artculo sexto, que establece que los
preceptos de la constitucin obligan tanto a los titulares
o integrantes de los rganos del Estado como a toda
persona, institucin o grupo.
Se afirma as el principio de vinculacin directa de la
constitucin.
Consideramos que este criterio hermenutico se debe
vincular al principio de conservacin de la norma,
salvaguardando donde sea posible la voluntad del
legislador. Se trata de que en un estado republicano
democrtico se respete al rgano legislativo, al que le
corresponde en cada momento histrico ir actualizando
la idea de derecho conforme a la voluntad del cuerpo
poltico de la sociedad, como asimismo se debe tratar
de concretar el principio de la seguridad jurdica, lo que
implica cierta confianza en el legislador y su
interpretacin de los principios constitucionales.
Todo ello requiere de rganos de control de
constitucionalidad capaces de autolimitarse en aquellos
casos en que haya duda razonable.
5.3. Principio de sujecin de las personas, grupos,
organismos, autoridades y poderes pblicos a la
constitucin.
Del artculo sexto en su inciso primero se deriva este
principio, que consiste esencialmente en que los actos
de todos los rganos del estado deben ser controlados
jurisdiccionalmente en su respeto de la constitucin y
las leyes.
Ello llev al constituyente a establecer el inciso segundo
del n 2 del artculo 19: ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.
Asimismo, el artculo 24 inciso segundo dispone que el
presidente debe ejercer sus funciones y atribuciones de
acuerdo con la constitucin y las leyes. En el mismo
sentido, los tribunales deben actuar conforme a
derecho y son personalmente responsables, en general,
de toda prevaricacin que incurran en el desempeo de
sus funciones (artculo 19 n 3, en armona con el
artculo 79 de la constitucin).
5.4. Control jurisdiccional de los actos de todos los
rganos del estado (pendiente).
5.5. Principio de responsabilidad.
El inciso tercero del artculo sexto, prescribe que la
infraccin de esta norma generar las responsabilidades
y sanciones que determine la ley.
As este principio consiste en que quien ejerce poder es
responsable de ejecutar sus actos conforme al
ordenamiento jurdico; su actuacin al margen del
ordenamiento permite hacer efectiva la responsabilidad
administrativa, penal, civil o poltica y aplicar las
correspondientes sanciones.
5.6. Principio de separacin de funciones.
El artculo siete expresa que los rganos del estado
actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescribe la ley.
Aqu se establece principio de legalidad o de imperio de
la ley.
44
Es el viejo principio de la separacin de poderes, la
distribucin del poder estatal entre titulares diferentes,
lo que busca garantizar la libertad de derechos de las
personas y evitar el abuso o desviacin de poder.
En nuestro ordenamiento es posible distinguir los
siguientes criterios de distribucin de poder:
- La diferenciacin entre poder constituyente y poder
constituido o instituido.
- La diferenciacin entre el mbito del poder entregado
al poder estatal y los derechos de las personas y
cuerpos intermedios.
- La distribucin horizontal del poder estatal entre los
diversos rganos instituidos por el constituyente.
- La distribucin vertical del poder, entre la
administracin central, gobiernos regionales y
municipios.
En la distribucin horizontal y vertical del poder hay tres
elementos a considerar:
- Investidura regular.
- Actuar dentro del mbito de su competencia.
- En la forma que prescribe la ley.
La investidura regular requiere el nombramiento o
eleccin correspondiente efectuada vlidamente y el
asumir la funcin respectiva.
La actuacin dentro del mbito de sus competencias
implica una actuacin de acuerdo a las funciones,
facultades y atribuciones que determine el
ordenamiento jurdico.
La forma prescrita por la ley, implica el conjunto de
procedimientos y solemnidades que establece el
ordenamiento jurdico para que el acto sea vlido.
El estado como toda persona jurdica, acta por
rganos, estos ltimos son las personas a las que se les
confiere la titularidad de diversos cargos. Estos rganos
pueden ser individuales, como el presidente de la
Repblica, o colegiados como el tribunal constitucional,
el Congreso nacional, entre otros.
Adems hay rganos que integran una institucin
compleja, ya que pueden operar en coordinacin entre
s como es el Congreso Nacional, que se compone de
dos ramas.
Finalmente podemos sealar la crisis del principio de
separacin de poderes, la que se ha tratado de superar
subdistinguiendo cada funcin estatal en base al criterio
formal y material.
El criterio formal hace referencia a la calificacin de
ciertos tipos de actos jurdicos de derecho pblico,
producto del hecho de haber sido adoptados mediante
determinados procedimientos.
A su vez, el criterio material tiene en cuenta el
contenido del acto, de manera que en los actos
legislativos se manifiesta la funcin legislativa, en los
actos ejecutivos la funcin administrativa y en los actos
jurisdiccionales la funcin judicial.
Sin embargo, se han ido desarrollando rganos y
funciones inclasificables de acuerdo a los criterios
clsicos, que hacen perder al principio de separacin de
poderes, valor para interpretar el ordenamiento
constitucional. As han nacido funciones como la
contralora, de gobierno o de orientacin poltica, no
identificables con la funcin normativa ni la funcin
administrativa.
El inciso segundo del artculo 7, establece el
reforzamiento del principio de distribucin de poder
estatal, al prescribir que ninguna magistratura, persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la constitucin o las leyes.
5.7. Nulidad de derecho pblico.
El inciso final del artculo siete seala que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale. As,
todo acto emanado de personas u rganos fuera del
mbito determinado por el ordenamiento jurdico
carece de validez, existiendo respecto de l una nulidad
que operan de pleno derecho, adems de originar las
responsabilidades y sanciones correspondientes.
A su vez, el tribunal constitucional ha sealado que el
fundamento de dicha declaracin constitucional deriva
exclusiva y directamente de la violacin de la
constitucin, esto es la violacin del derecho objetivo.
6. Principios de probidad y transparencia.
6.1. Principio de probidad.
Segn la LOC de bases generales de la administracin
del estado, el principio de la probidad administrativa
consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin
o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular (art. 52, inc. 2 ley 18.575).
45
Ha sido elevado al rango de constitucional en el inciso
primero del artculo 8, que seala: el ejercicio de las
funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
La preocupacin por el cumplimiento de los deberes
ticos llev a crear en 1994 la llamada Comisin
nacional de tica pblica, cuyas recomendaciones
contenidas en el informe tica pblica: probidad,
transparencia y responsabilidad al servicio de los
ciudadanos, fueron tenidas a la vista para la tramitacin
de la ley 19.605, sobre probidad administrativa.
La expresin funciones pblicas, de acuerdo al artculo
8 se ha empleado en su sentido natural, como potestad,
jurisdiccin y autoridad para hacer una cosa como
contrapuesta a lo privado.
Aunque el tema de la corrupcin de los agentes
pblicos es antiguo, su tratamiento legislativo es
bastante reciente; en el escenario americano, la OEA
adopt la convencin interamericana contra la
corrupcin en 1996, siendo ratificada por Chile en 1999.
La mutacin constitucional, armoniza con el alcance
amplio que la convencin atribuye a la voz funcin
pblica, definida como toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del estado al servicio
del estado de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerrquicos.
Consistente con esa definicin, la convencin seala
que funcionario pblico, oficial gubernamental o
servidor pblico, es cualquier funcionario o empleado
del estado o de las entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del estado o al
servicio del estado, en todos sus niveles jerrquicos.
A diferencia de lo que sucede con la obligacin de
probidad sealada en la ley orgnica 18.575, en que se
opt por definir este principio, la ley de reforma
constitucional se abstuvo de definirlo, ya que es un
concepto es de naturaleza indeterminada, que segn
ella, deber ser precisado en su contenido y alcance por
el legislador o el intrprete judicial.
Con motivo de la vigencia del nuevo estatuto de
probidad administrativa, se hizo necesario modificar
distintos textos legales con el fin de adaptarlos a la ley
marco, as sucedi con el estatuto administrativo, la ley
orgnica de municipalidades, el estatuto administrativo
de los funcionarios municipales y los gobiernos
regionales. Adems se concluy, en la conveniencia de
hacer obligatoria la declaracin de intereses para los
consejeros del banco central, a pesar de ser ste un
ente con autonoma y rango constitucional.
Adems, pese a que el parlamento y el poder judicial se
encuentran sujetos a un rgimen jurdico especial,
fueron modificadas sus normativas en orden a hacer
primar el principio de probidad. En este sentido, se
agregaron dos artculos a la ley orgnica del Congreso
nacional, introduciendo el principio en el artculo 5 A, a
travs de sendas disposiciones que crean inhabilidades
por conflictos de intereses, y obligan a senadores y
diputados a formular declaraciones juradas de
intereses.
Paralelamente a las medidas preventivas de corrupcin,
tambin se implementaron otras represivas, entre las
cuales se cuentan varias reformas al cdigo penal
actualizndose algunos tipos penales como el cohecho,
el trfico ilcito de influencias, la negociacin
incompatible, el uso de informacin reservada, la
desviacin de fondos pblicos y el lavado de dinero.
6.2. El principio de publicidad de actos y resoluciones
de los rganos del estado.
El principio de transparencia, definido por la Ley N
19.653 como aquel que consiste en "permitir y
promover el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten.
El antiguo artculo 19 nmero 12 de la constitucin era
insuficiente, en el sentido de que otorgaba libertad a los
medios de comunicacin para difundir noticias o
informaciones, pero no determinaba el derecho de las
personas para exigir la entrega de antecedentes
respaldatorios de las decisiones del estado.
La frmula constitucional sobre publicidad de las
decisiones formales de los rganos del estado, carece
de la pulcritud que presenta su similar en la ley orgnica
18.575, que discrimina entre los actos administrativos
de los rganos de la administracin del estado y los
documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, los que se declaran pblicos, y la
transparencia con que debe ejercerse la funcin
pblica, de manera que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones.
46
El esquema de la ley, permite discernir entre publicidad
y transparencia como principios diferentes: la
publicidad es una obligacin de los rganos del estado,
ligada al imperativo de dar a conocer sus actos
decisorios, mientras que la transparencia se vincula a
los procedimientos, contenidos y fundamentos de estos
actos, tema que se asocia al derecho de las personas a
ser informadas.
La publicidad y transparencia de las actuaciones de los
rganos estatales, constituye uno de los elementos
inextricablemente unidos a la definicin de Chile como
una repblica democrtica.
El principio de publicidad, recogido en el actual inciso
segundo del artculo 8 de la constitucin, registra con el
artculo 13 de la ley orgnica 18.575 las disparidades
siguientes:
- No discrimina entre las nociones de publicidad y
transparencia.
- La publicidad exigible respecto de los actos y
resoluciones de los rganos del estado, no es
explcitamente extensible a los documentos que le
sirven de sustento o complemento directo y esencial,
pero implcitamente incluye esta posibilidad, desde que
tambin la norma constitucional declara pblicos los
fundamentos (motivos) y procedimientos que preceden
a las correspondientes actuaciones.
- El constituyente faculta para establecer la reserva o
secreto de los actos o resoluciones de los rganos del
estado, as como de sus fundamentos y procedimientos,
slo en virtud de una ley de qurum calificado, en
circunstancias que la ley orgnica 18.575 permite a los
jefes de servicio denegar la entrega de los documentos
o antecedentes en virtud de ciertas causales, entre las
cuales est el secreto o reserva establecidos en
disposiciones legales o reglamentarias, cometindose a
uno o ms reglamentos, establecer los casos de secreto
o reserva de la documentacin y antecedentes.
No es sostenible actualmente, que el Presidente pueda
crear excepciones a la publicidad de los actos
administrativos mediante el ejercicio de su potestad
reglamentaria, pues ello le ha sido vedado mediante
mandato constitucional, que radica esa eventualidad
nicamente en el legislador, sujeto a los efectos de los
qurum especiales propios de una ley de qurum
calificado.
La publicidad garantizada, beneficia a los actos y
resoluciones de los rganos estatales, vale decir slo
opera, en la medida que stos exterioricen su
competencia, a travs de actos administrativos,
sentencias, leyes u otras manifestaciones de su
potestad soberana.
Luego, el principio no otorga un derecho indiscriminado
a obtener cualquier informacin o datos en poder de
entes del estado, que manejan antecedentes cuya
difusin puede, por su carcter personal, comprometer
derechos de los involucrados, salvo si mediare de parte
de dicho rgano una actuacin especfica y siempre que
sta no est respaldada por una ley de qurum
calificado.
El acotamiento de las excepciones a la publicidad, tanto
por la va formal como material en slo cuatro hiptesis
taxativamente determinadas por el constituyente, es
reflejo de la medular importancia que se ha querido
conceder a la transparencia de los actos estatales, lo
que se manifiesta en el establecimiento de una reserva
legal reforzada para los supuestos de excepcin a la
regla general, que descarta toda alternativa de
restringir el principio por medio de actos
reglamentarios o decretos con fuerza de ley.
La Contralora ha dictaminado que, encontrndose los
rganos administrativos forzados a atender las
necesidades pblicas en forma continua y permanente,
la atencin de requerimiento de informacin de
carcter genrico o que se refiera a un nmero elevado
de actos administrativos, no puede importar que la
entidad pblica llegue a distraer irracionalmente a sus
funcionarios del cumplimiento de sus labores
habituales. He aqu un ejemplo, en que la publicidad
puede conspirar contra el debido cumplimiento de las
funciones de un rgano estatal, afectando la publicidad
integral de sus actos.
En lo que respecta al poder judicial, salta a la vista la
incompatibilidad del artculo 68 del cdigo de
procedimiento penal, que hace secretas las actuaciones
del sumario, salvo las excepciones establecidas por la
ley, con el antecedente constitucional, que estatuye
exactamente lo contrario.
El cdigo procesal penal, junto con resguardar el
secreto de las actuaciones de la investigacin,
realizadas por el ministerio pblico y por la polica,
respecto de terceros ajenos al procedimiento, exime del
secreto a los imputados y dems intervinientes en el
procedimiento, salvo que el fiscal lo considere
necesario para la eficacia de la investigacin. ste
criterio, difcilmente se aviene con ninguno de los
requisitos que habilitan para imponer el secreto de los
actos pblicos.
47
En el artculo 35 del cdigo tributario, se impone
reserva al director y dems funcionarios del SII respecto
de los datos relativos a las rentas de los contribuyentes,
salvo en cuanto stos sean necesarios para dar
cumplimiento a las disposiciones del mismo cdigo
podra entenderse que la publicidad de estos
antecedentes es susceptible de vulnerar el debido
cumplimiento de las funciones del servicio o los
derechos de los propios contribuyentes? El tema es
discutible.
Lo que est claro, es que el decreto supremo nmero 26
que contiene el reglamento sobre el secreto o reserva
de los actos y documentos de la administracin del
estado, adolece actualmente de inconstitucionalidad
sobrevenida.
7. Principio de condenacin al terrorismo en
cualquiera de sus formas.
El mbito de los llamados delitos terroristas
contenidos en la ley 18.314 que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, es extremadamente
amplio desde variados ngulos, pero especialmente
desde el punto de vista de los bienes jurdicos
protegidos. En este sentido, se han incluido conductas
que atentan contra la vida, la integridad fsica, la
libertad, la salud pblica, el orden pblico y, finalmente,
la propiedad.
El aumento de penas para delitos comunes, en la
medida en que ellos son calificados como terroristas, se
justifica por cuanto a travs de estas acciones violentas
encaminadas a destruir los cimientos de la
institucionalidad democrtica se afectan bienes
jurdicos individuales que constituyen, a la vez,
derechos humanos fundamentales indispensables
para la vida en sociedad.
Siguiendo lo anterior resulta que no cualquier violacin
de derechos constituye terrorismo. Terrorismo es la
violacin organizada y sistemtica de derechos
humanos fundamentales (la vida, la integridad fsica y
squica y la libertad personal).
La ley 18.314, como antes se sealara, protege variados
bienes jurdicos, entre los cuales hoy se encuentra el de
propiedad. Dicha proteccin a travs de esta legislacin
especial no aparece adecuada.
En efecto, la legislacin antiterrorista, justifica el
aumento de penalidad respecto de los tipos penales
comunes en la medida en que se sanciona atentados
contra derechos humanos fundamentales, debiendo
someterse la definicin de conductas terroristas a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ello
significa que los bienes jurdicos protegidos por la
legislacin aludida, deben ser concordantes con el
carcter especialmente grave que se asigna al
terrorismo a nivel universal y que la propia Constitucin
consagra al referirse a l como esencialmente contrario
a los derechos humanos.
La gravedad excepcional que la Constitucin y la
legislacin antiterrorista establecen, slo puede
justificarse en presencia de delitos de gravedad tambin
excepcional. De ah la necesidad de delimitar los bienes
jurdicos relevantes, de cara a la gravedad de las
conductas constitutivas de terrorismo,
circunscribindolos a aquellos que atenten contra la
vida, la integridad fsica, la libertad y la salud pblica.
La no inclusin de la propiedad como uno del los bienes
jurdicos directamente protegidos por la legislacin
antiterrorista, responde justamente a la necesidad de
respetar los principios de proporcionalidad y ultima
ratio, que deben ser el bastin de un derecho penal
democrtico en el contexto de un Estado de Derecho.
La proteccin de la propiedad, a travs de la legislacin
antiterrorista, slo podra entenderse adecuada y
acogerse, en la medida en que a travs de atentados en
su contra, se pudiera lesionar o poner en peligro
concreto, los bienes internacionalmente reconocidos
como dignos de proteccin mediante esta legislacin
especial.
Siendo el terrorismo la negacin total de los valores y
principios que conforman el alma de nuestro ser
nacional y las bases de la nueva institucionalidad, se
estima un deber contemplar una norma de jerarqua
constitucional que lo condene drsticamente.
La constitucin entreg a una ley de qurum calificado
determinar las conductas terroristas y su penalidad.
Esta ley es la 18.314, modificada por las leyes 18.937-
19.027-19.055-20.042.
7.1. Caractersticas de la ley que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad.
La ley 18.342 determina las conductas terroristas
sancionadas en los artculos 1 y 2 de la siguiente forma:
Artculo 1 Constituirn delitos terroristas los
enumerados en el artculo 2, cuando en ellos
concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
48
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en
la poblacin o en una parte de ella el temor justificado
de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por
la evidencia de que obedece a un plan premeditado de
atentar contra una categora o grupo determinado de
personas. Se presumir la finalidad de producir dicho
temor en la poblacin en general, salvo que conste lo
contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante
artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder
destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u
otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o
mediante el envo de cartas, paquetes u objetos
similares, de efectos explosivos o txicos.
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones
de la autoridad o imponerle exigencias.
Artculo 2 Constituirn delitos terroristas, cuando
reunieren alguna de las caractersticas sealadas en el
artculo anterior:
1. Los de homicidio sancionados en los artculos 390 y
391; los de lesiones penados en los artculos 395, 396,
397 y 399; los de secuestro, sea en forma de encierro o
detencin, sea de retencin de una persona en calidad
de rehn, y de sustraccin de menores, castigados en
los artculos 141 y 142; los de envo de efectos
explosivos del artculo 403 bis; los de incendio y
estragos, reprimidos en los artculos 474, 475, 476 y
480; las infracciones contra la salud pblica de los
artculos 313 d), 315 y 316; el de descarrilamiento,
contemplado en los artculos 323, 324, 325 y 326, todos
del Cdigo Penal.
2. Apoderarse o atentar en contra de una nave,
aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte
pblico en servicio, o realizar actos que pongan en
peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus
pasajeros o tripulantes.
3. El atentado en contra de la vida o la integridad
corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica,
judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos.
4. Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos
explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten
o puedan afectar la integridad fsica de personas o
causar dao.
5. La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la
comisin de delitos que deban calificarse de terroristas
conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.

Asimismo, el cuerpo normativo seala la penalidad de
estos delitos en los artculos 3 a 8:
Artculo 3. Los delitos sealados en los nmeros 1.- y
3.- del artculo 2 sern sancionados con las penas
previstas para ellos en el Cdigo Penal, o en la Ley N
12.927, en sus respectivos casos, aumentadas en uno,
dos o tres grados.
Los delitos contemplados en el nmero 2 del artculo 2
sern sancionados con presidio mayor en cualquiera de
sus grados. Si a consecuencia de tales delitos resultare
la muerte o lesiones graves de alguno de los tripulantes
o pasajeros de cualquiera de los medios de transporte
mencionados en dicho nmero, el delito ser
considerado como de estragos y se penar conforme a
los artculos 474 y 475 del Cdigo Penal, en sus
respectivos casos, y al inciso primero de este artculo.
Los delitos sealados en el nmero 4 del artculo 2
sern penados con presidio mayor en cualquiera de sus
grados.
El delito de asociacin ilcita para la comisin de actos
terroristas ser penado conforme a los artculos 293 y
294 del Cdigo Penal, y las penas all previstas se
aumentarn en dos grados, en los casos del artculo 293
y en un grado en los del artculo 294. Ser tambin
aplicable lo dispuesto en el artculo 294 bis del mismo
Cdigo.
Artculo 3 bis. Para efectuar el aumento de penas
contemplado en el artculo precedente, el tribunal
determinar primeramente la pena que hubiere
correspondido a los responsables, con las circunstancias
del caso, como si no se hubiere tratado de delitos
terroristas, y luego la elevar en el nmero de grados
que corresponda.
Dentro de los lmites de las penas imponibles, adems
de las reglas generales del Cdigo Penal, el tribunal
tomar especialmente en consideracin, para la
determinacin final de la pena, la forma
innecesariamente cruel de su ejecucin y la mayor o
menor probabilidad de la comisin de nuevos delitos
semejantes por parte del procesado, atendidos los
antecedentes y la personalidad de ste y los datos que
arroje el proceso sobre las circunstancias y mviles del
delito.
Artculo 4. Podr disminuirse la pena hasta en dos
grados respecto de quienes llevaren a cabo acciones
tendientes directamente a evitar o aminorar las
49
consecuencias del hecho incriminado, o dieren
informaciones o proporcionaren antecedentes que
sirvieren efectivamente para impedir o prevenir la
perpetracin de otros delitos terroristas, o bien, para
detener o individualizar a responsables de esta clase de
delitos.
Artculo 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que
correspondan de acuerdo con las normas generales, a
los condenados por alguno de los delitos contemplados
en el artculo 1 y 2 les afectarn las inhabilidades a
que se refiere el artculo 9 de la Constitucin Poltica
del Estado.
Artculo 7. La tentativa de comisin de un delito
terrorista de los contemplados en esta ley ser
sancionada con la pena mnima sealada por la ley para
el delito consumado. Si esta ltima constare de un solo
grado, se aplicar lo dispuesto en el artculo 67 del
Cdigo Penal y se impondr a la tentativa el mnimo de
ella. La amenaza seria y verosmil de cometer alguno
de los mencionados delitos, ser castigada como
tentativa del mismo. La conspiracin respecto de los
mismos delitos se castigar con la pena
correspondiente al delito consumado, rebajada en uno
o dos grados.
Artculo 8. El que por cualquier medio, directa o
indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la
finalidad de que se utilicen en la comisin de cualquiera
de los delitos terroristas sealados en el artculo 2,
ser castigado con la pena de presidio menor en sus
grados mnimo a medio, a menos que en virtud de la
provisin de fondos le quepa responsabilidad en un
delito determinado, caso en el cual se le sancionar por
este ltimo ttulo, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 294 bis del Cdigo Penal.
7.2. La libertad provisional, el indulto y la amnista en
relacin al delincuente terrorista.
La reforma constitucional del 1 de abril de 1999 fue
para adaptar el artculo 9 a la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica
(OEA, 1969) en lo relativo a la procedencia de la libertad
provisional como un derecho esencial. En efecto, el
artculo 7 de dicha convencin seala en su punto
quinto que toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso.
Hoy la norma indica que los delitos sern comunes, no
procediendo el indulto particular, salvo para conmutar
la pena de muerte por la de cadena perpetua, segn se
incorpor en la ley 19.055.
Por su parte, s procede el indulto general y la amnista,
la que segn el artculo 60 nmero 16 requiere en
materia terrorista de dos terceras partes de los
senadores y diputados en ejercicio.
No obstante ello, de conformidad a la norma trigsimo
primera transitoria, aprobada tambin el ao 1991,
procede el indulto particular de los delitos cometidos
antes del 11 de marzo de 1990.
El indulto, como causa de extincin de la
responsabilidad criminal, tiene por objeto evitar la
perseguibilidad del delito en el proceso penal, ms no
afecta su existencia, sino tan solo a la pena, lo que trae
como consecuencia una mantencin de los
antecedentes penales en el indultado, que seran
apreciados como circunstancia agravante de
reincidencia en el caso de que volviese a delinquir.
Existen dos tipos de indulto:
- Indulto particular. Este indulto lo confiere el
Presidente de la Repblica mediante Decreto Supremo
segn lo dispone el artculo 32 N 16.
- Indulto general. Este indulto es por ley, al igual que la
amnista, todo ello segn el artculo 60 n 16.
La amnista es un acto del Poder Legislativo mediante el
cual se suspende objetivamente la declaracin de
criminalidad respecto de un hecho tipificado como
delito por la ley penal. De esta forma lo que se extingue
es el delito, desaparece su punibilidad pues elimina la
pena y todos sus efectos, e impide definitivamente la
posibilidad de ejercer cualquier accin judicial
destinada a sancionarlos.
Tanto el indulto general (para todos los sujetos de una
determinada clase de delitos) como la amnista revisten
carcter de "arma poltica". Histricamente el Poder
Ejecutivo ha utilizado estas vas conforme a la
coyuntura poltica y a criterios de conveniencia o
inconveniencia, asimismo poltica para el pas.
En la nuestra legislacin, el derecho penal rechaza la va
del indulto particular tratndose de los supuestos de
terrorismo. Los condenados por este tipo de delitos no
tienen la posibilidad de acceder a l, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo. Esta medida encuentra fundamento
constitucional.
50
El art. 9 de la CPR dispone en su ltimo inciso: Los
delitos a que se refiere el inciso anterior (terrorismo)
sern considerados siempre comunes y no polticos
para todos los efectos legales y no proceder respecto
de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo.
El CP seala en el art. 93 como causas de extincin de la
responsabilidad criminal, entre otras, la amnista y el
indulto (n 3 y 4). Dispone expresamente que la
amnista "extingue por completo la pena y todos sus
efectos", y que por "la gracia del indulto" solo se
"remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido
el carcter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que
determinen las leyes". El indulto a su vez se encuentra
regulado en la Ley 18.050 de 6-11-1981 que fija las
normas generales para conceder indultos particulares y
su Reglamento de 7-1-1982. Nos encontramos pues,
con que el legislador y el constituyente chileno no
excluyen la aplicacin de la amnista para casos de
terrorismo, pero s se excluye la posibilidad de aplicar
indultos particulares. Por qu esta diferencia
abismante?
Se piensa que esta distincin se ha establecido, en
primer lugar, por un criterio de conveniencia poltica. La
joven democracia chilena, por una parte, se encontrara
ante la necesidad de defensa frente al fenmeno de la
violencia poltica, razn por la cual impide el "perdn
individual" a los condenados por delitos de terrorismo.
Razn que la propia historia se encarga de desvirtuar: la
violencia poltica en chile no amerita tal necesidad de
defensa. Por otra parte, la democracia se encuentra
ante la necesidad de seguir el camino estrecho que le
permiten los resabios del rgimen militar, razn por la
cual no puede excluir la amnista como causa de
responsabilidad criminal. Esta apreciacin los intentos
de negociacin poltica con los prisioneros
pertenecientes a las organizaciones armadas,
ofrecindoseles la aplicacin de una amnista general.
Lo que no ha sido aceptado por estas personas ya que
la aplicacin de la amnista alcanzara tambin a los
responsables de violaciones de derechos humanos
cometidas por el antiguo rgimen militar, y que no se
encuentren amparadas por la ley de amnista de 1978.
Por otra parte, la Constitucin Poltica declara- en
concordancia con los tratados internacionales- que el
terrorismo es contrario a los derechos humanos. Siendo
as, en atencin a la indiscutible punicin de estas
conductas de violencia informal por parte del Estado en
uso del ius puniendi (violencia formal), creemos que
son los criterios polticos criminales de naturaleza
preventiva los que han de primar. La negacin del
indulto particular para los supuestos de terrorismo y la
aceptacin tcita de la amnista, no merece otra
justificacin, a nuestro entender que, tratndose de los
delitos de terrorismo, se reafirme la necesidad
retributiva de la pena, cuando no fuere posible
"polticamente" utilizar los mecanismos de la amnista y
el indulto general.
En cuanto a la libertad provisional, la ley 20.042 en su
artculo nico seala que a los condenados a presidio
perpetuo por delitos contemplados en la ley N 18.314,
que fija la penalidad por conductas terroristas y,
adems condenados por delitos sancionados en otros
cuerpos legales, se les podr conceder el beneficio de la
libertad condicional, una vez cumplidos 10 aos de
pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido
entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y
los condenados suscriban en forma previa una
declaracin que contenga una renuncia inequvoca al
uso de la violencia.
7.3. Importancia de la calificacin del delito terrorista
como delito comn y no como poltico.
El delito poltico tiene una finalidad directamente
poltica y altruista. En cambio el delito comn, como el
terrorista, tiene finalidades directas en nada aceptables.
Esto tiene especial relevancia para el derecho
internacional.
La Corte Suprema ha distinguido una doble fase del
acto terrorista. La fase objetiva, o mtodo capaz de
crear un mtodo de peligro comn y generalizado, y la
fase subjetiva o propsito de alarma. La intencionalidad
poltica del acto terrorista desaparece en estas dos
fases y se transforma, derechamente, en un delito
comn.
De estos delitos conocen los tribunales ordinarios y las
penas las establece la propia ley. El proyecto de la
Comisin Ortzar entregaba competencia en relacin a
estos delitos a los tribunales militares.
La Constitucin Poltica de la Repblica seala que los
actos terroristas se consideran delitos comunes. La
importancia de esto es que los delitos polticos son de
aquellos excluidos de la extradicin mientras que los
delitos comunes, como el terrorismo, son siempre
extraditables. Dicha disposicin se encuentra conforme
con el artculo 27 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, disposicin que seala
toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo
51
en territorio extranjero, en caso de persecucin que no
sea motivada por delitos de derecho comn y de
acuerdo con la legislacin de cada pas y con los
convenios internacionales.
El inciso tercero del artculo noveno en su texto original
dispona que no proceder respecto de ellos la
amnista, ni el indulto, como tampoco la libertad
provisional.
Este texto violaba la convencin americana, por lo que
fue objeto de reforma constitucional mediante la ley
19.055.
El nuevo texto del inciso tercero seala que los delitos a
que se refiere el inciso anterior, sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales y no proceder respecto de ellos el indulto
particular, salvo para conmutar la pena de muerte por
la de presidio perpetuo.
De acuerdo al texto de nuestra constitucin, la libertad
provisional es una garanta constitucional, la que se
eleva al rango de derecho por la convencin americana.
La amnista significa el olvido del delito, es decir que la
persona responsable como autor, cmplice o
encubridor no puede ser sancionada, borrando el hecho
punible.
En cambio el indulto, slo tiene por objeto liberar a la
persona condenada del castigo de la pena.
7.4. Inhabilidades constitucionales que afectan al
delincuente terrorista.
La constitucin, en el artculo 9 inciso segundo
establece que los responsables de estos delitos
quedarn inhabilitados por el plazo de 15 aos para
ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de
eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos
funciones de enseanza; para explotar un medio de
comunicacin social o ser director o administrador del
mismo, o desempear en l funciones relacionadas con
la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni
podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o
relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial
en general, durante dicho plazo.
Por su parte, el procesamiento por estas conductas
suspende el derecho a sufragio segn indica el artculo
16 nmero 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
La condena por delito terrorista hace perder la calidad
de ciudadano, segn dispone el artculo 17 nmero 3 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.
El inciso segundo del artculo 17 dispone que los
condenados por estos delitos slo se rehabilitan en su
ciudadana en virtud de una ley de qurum calificado,
una vez cumplida la condena. En el caso de los dems
delitos sometidos sancionados con pena aflictiva, esto
es de ms de tres aos y un da, la ciudadana se
rehabilita por un acuerdo de mayora del Senado.
TEMA IV: NACIONALIDAD Y CIUDADANA
1. Concepto de nacionalidad y potestad del estado
para determinar el sistema de nacionalidad.
De los diferentes conceptos dados de nacionalidad, el
que tiene mayor aceptacin general es el que seala
que nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una
persona con un estado determinado.
El profesor Nogueira, indica que la nacionalidad es un
derecho humano o fundamental, con expreso
reconocimiento de tal en la CADH, por lo cual forma
parte del bloque constitucional de derechos.
Hay autores que dicen que este vnculo no es con el
estado sino con la nacin. Ello pone el nfasis en
elementos sociolgicos como la raza, el idioma, la
cultura, sentido de pertenencia, etc., indicndonos que
hay factores objetivos y subjetivos presentes en el
concepto de nacin. Pero Cul de ellos prima? La
respuesta es diferente segn distintos autores. Lo cual
hace dificultoso vincular a la persona con la nacin.
Por estas razones, la nacionalidad debe vincularse al
estado y no a la concepcin ambigua y cambiante de
nacin. Adems tambin los extranjeros poseen un
vnculo jurdico con la nacin.
Lo que diferencia la calidad de nacionales y extranjeros
se encuentra ms que en el vnculo jurdico, en la
naturaleza de los derechos que genera este vnculo.
Normalmente, el estado reconoce derechos civiles,
libertades pblicas y garantas constitucionales
similares a nacionales y extranjeros, pero con
limitaciones o excepciones. En el caso chileno, el cdigo
civil establece que los extranjeros no pueden pescar en
el mar territorial tambin tienen prohibicin de actuar
como testigos en testamentos solemnes otorgados en el
pas.
52
Los derechos polticos normalmente se reservan a los
nacionales, bajo el imperio de la carta de 1980 se
posibilitaba el ejercicio del derecho de sufragio para las
elecciones presidenciales y parlamentarias a los
extranjeros residentes por ms de cinco aos en el pas.
En derecho constitucional, la nacionalidad es un
requisito de la ciudadana. El derecho civil, respecto del
matrimonio no se reconoce su disolucin conforme a la
legislacin extranjera. En materia sucesoria, los
extranjeros no domiciliados en chile, no pueden ser
testigos de un tratamiento solemne.
Con respecto a la soberana de cada estado para
determinar su sistema de nacionalidad, cada estado
regula la adquisicin, conservacin y prdida de la
nacionalidad. El derecho internacional pblico y el
derecho internacional privado se preocupan de regular
esta situacin. En tal sentido, se han establecido
diversos tratados internacionales tendientes a evitar y
solucionar los conflictos de nacionalidad. Aqu
sobresale el cdigo de derecho internacional privado
(cdigo de Bustamante), el que en su ttulo preliminar y
libro primero trata de la nacionalidad.
1.1. El derecho a la nacionalidad (convencin
americana de derechos humanos y pacto internacional
de derechos civiles y polticos).
Convencin americana de derechos humanos.
Artculo 20: derecho a la nacionalidad.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad del
estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a
otra.
A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiarla.
Pacto internacional de derechos civiles y polticos.
Artculo 25:
Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
1.2. Fuentes originarias y derivadas de la nacionalidad
y su aplicacin al orden constitucional chileno.
En chile, es la constitucin quien determina las fuentes
de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad son
los medios a travs de los cuales se adquiere la
nacionalidad.
Ellas pueden clasificarse en: naturales, biolgicas u
originarias; derivadas, adquiridas o legales.
a) Las fuentes naturales, biolgicas u originarias: son
las que confieren la nacionalidad de un hecho natural,
el nacimiento. Pueden seguir dos principios:
- El principio de ius solis otorga la nacionalidad
atendiendo al lugar donde se produce el nacimiento.
El concepto de territorio de Chile se debe entender en
el sentido amplio, as abarca el suelo, subsuelo, espacio
areo, mar territorial comprendido dentro de los lmites
geogrficos del estado, pero tambin las naves y
aeronaves de guerra chilena en cualquier lugar en el
que se encuentren. A ello debe agregarse las
representaciones diplomticas.
- El principio de ellos sanguinis otorga la nacionalidad
en atencin a la filiacin que se origina con el
nacimiento. Los ascendientes directos, determinan la
nacionalidad del hijo.
b) Fuentes derivadas, adquiridas o legales: otorgan la
nacionalidad exclusivamente en funcin de los hechos o
actuaciones que prescribe la constitucin o la ley,
adquirindose una nacionalidad distinta de la del
nacimiento.
La nacionalidad en la constitucin chilena.
El artculo 10 de la constitucin seala que son chilenos:
los nacidos en territorio de Chile, con excepcin de los
hijos de extranjeros que se encuentran en Chile el
servicio de un gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar a
la nacionalidad chilena.
La primera frase afirma el principio de ius solis, se
establecen dos excepciones, la primera de ellas dice
que no son chilenos los nacidos en el territorio de Chile
si la madre y el padre son extranjeros. Si slo uno de
ellos es extranjero y el otro nacional, se aplica la regla
general, y el hijo que nace en Chile es chileno. El
segundo requisito, copulativo con el primero es que el
padre o la madre, o ambos se encuentren en servicio de
su gobierno. Del gobierno en que los padres estn en
servicio, los hijos sern nacionales.
La segunda acepcin se refiere a los hijos de extranjeros
transentes, esto significa que transitan o pasan por un
lugar.
En todo caso, se establece la posibilidad de optar por la
nacionalidad chilena.
El interesado tiene un plazo fatal de un ao a contar
desde el da en que cumple 21 aos de edad, para
presentar por escrito una declaracin de que opta por
la nacionalidad chilena, ante el intendente o
53
gobernador correspondientes si se encontrase en Chile,
o ante un agente diplomtico o consular de la Repblica
en caso de encontrarse en el extranjero. La solicitud
debe acompaar la documentacin necesaria para
acreditar que el interesado naci en Chile y que sus
padres eran extranjeros transentes, o que estaban en
Chile al servicio de su gobierno cuando el naci.
Cul es la nacionalidad del que no ha llegado a la edad
en que termina su derecho de opcin?, la nacionalidad
del afectado ser la de sus padres.
El artculo 10 nmero dos, contempla como fuente de la
nacionalidad tambin el ius sanguinis, al prescribir que
son chilenos los hijos de padre o madre chilenos, nacido
en territorio extranjero. Se requerir que algunos de sus
descendientes en lnea recta de primero segundo grado,
haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido los nmeros 1, 3 o 4.
1.3. Las fuentes legales, derivadas o adquiridas, de
nacionalidad.
La constitucin consagra Fuentes derivadas o adquiridas
cuyo origen es el precepto jurdico:
a) Nacionalizacin por carta.
b) Nacionalidad por gracia o por honor.
La nacionalizacin consiste en adquirir una nacionalidad
distinta de la originaria, y, en general en sustitucin de
ella.
a) Carta de nacionalizacin.
El artculo 10 nmero tres seala que los extranjeros
que obtuvieran carta de nacionalizacin en
conformidad a la ley son chilenos. El nico tratado
existente sobre doble nacionalidad vigente es con
Espaa.
El decreto 5142 del ministerio del interior, establece los
dems requisitos para obtener la nacionalidad:
- Que el extranjero haya cumplido 21 aos de edad.
Hubo ah una excepcin respecto de los hijos de padre
o madre chilenos nacionalizados, les deben haber
cumplido 18 aos de edad.
- Que tenga ms de cinco aos de residencia continua
en el territorio nacional. Corresponde al ministerio del
interior calificar si ciertos viajes accidentales al
extranjero interno interrumpen o no la residencia
continua.
Tras la reforma del 2005, se elimina la obligacin de
renunciar a la nacionalidad anterior, ampliando las
posibilidades de doble nacionalidad.
La nacionalidad la otorga el presidente de la Repblica
por decreto refrendado por el ministerio del interior.
Se infiere que es facultativo para el presidente conceder
o no la carta de nacionalizacin. Hay situaciones que
sealan que el Presidente siempre deber denegar la
nacionalizacin: en el caso de los procesados (acusados)
o condenados por simples delitos o crmenes, y en el
caso de los peticionarios que no estn capacitados para
ganarse la vida.
La resolucin que deniega la carta de nacionalizacin
debe ser siempre fundada y firmada por el presidente.
Estas personas, solo podrn a optar a cargos pblicos de
eleccin popular transcurridos cinco aos desde que
estuvieren en posesin de sus cartas de nacionalizacin,
sin perjuicio de ejercer su derecho a sufragio desde el
momento de la nacionalizacin.
b) Nacionalizacin por ley (por gracia o por honor).
El extranjero no solicita su adquisicin, no tiene
requisitos ni formalidades que cumplir y no renuncia a
su nacionalidad anterior.
Se concede a extranjeros ilustres y grandes servidores
pblicos. Ejemplo son los casos de Jos Joaqun
demora, Andrs bello, Claudio gay, entre otros.
Desde que reciben la nacionalidad, obtienen la
ciudadana plena, pudiendo optar a cargos pblicos de
eleccin popular, adems del derecho a sufragio y los
otros derechos polticos.
1.4. Causales de prdida de la nacionalidad.
Se pierde la nacionalidad chilena, de acuerdo a la
constitucin, en los siguientes casos:
a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad
chilena competente, la que slo producir efectos si la
persona, previamente, se ha nacionalizado en pas
extranjero.
b) Por decreto supremo, en caso de prestacin de
servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o de sus aliados.
c) Por cancelacin de la carta de nacionalizacin.
d) Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por
gracia.
a) Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad
chilena competente.
Se crea constitucionalmente la causa de prdida de
nacionalidad por renuncia voluntaria manifestada ante
la autoridad chilena competente, que tiene como
prerrequisito el haberse nacionalizado previamente en
pas extranjero
54
Esta reforma adems, establece implcitamente una
ampliacin de las hiptesis de doble nacionalidad, ya
que de acuerdo al texto reformado de la constitucin,
quien se nacionalice en pas extranjero junto con
adquirir la nueva nacionalidad mantiene su
nacionalidad chilena.
b) Por decreto supremo, en caso de prestacin de
servicios durante una guerra exterior a enemigos de
Chile o de sus aliados.
Aqu se requiere la existencia de una guerra exterior del
estado de Chile con otro estado.
La disposicin no precis la naturaleza de tales
servicios, pudiendo ser estos de cualquier rincn, pero
ellos deben efectuarse durante el conflicto blico.
Asimismo se requiere de decreto supremo fundado,
firmado por todos los ministros de estado, en el que se
deber considerar un informe escrito del ministerio de
Relaciones Exteriores, emitido sobre la base de
informaciones oficiales que se obtengan de misiones
diplomticas u oficinas consulares chilenas en el
extranjero, o que otras fuentes fidedignas.
El afectado puede reclamar ante la Corte Suprema
dentro del plazo de 30 das, contados desde la fecha de
su publicacin en el diario oficial del decreto supremo.
La corte resolver como jurado y en forma preferente.
Se presume de derecho que el referido decreto es
conocido por el afectado desde la fecha de la
mencionada publicacin. El reclamante puede
comparecer personalmente o mediante mandatario. La
interposicin del reclamo suspender los efectos de la
prdida de nacionalidad.
c) Por cancelacin de la carta de nacionalizacin.
La cancelacin se puede producir por los siguientes
motivos:
1. Cuando haya sido otorgada en los casos que la ley lo
prohbe.
2. Cuando una persona se ha hecho indigna de la
nacionalidad.
3. Cuando el poseedor de la carta ha sido condenado
por alguno de los delitos contemplados en la ley de
seguridad del estado.
d) Por ley que revoque la nacionalizacin concedida
por gracia.
Aqu es el propio legislador y que deja sin efecto la
nacionalizacin conseguida.
El artculo 11 en su inciso final establece que las
personas que hubieran perdido la nacionalidad chilena
por cualquiera de las causales mencionadas, slo
podrn ser rehabilitadas por ley.
Recurso de reclamacin en defensa de la
nacionalidad.
Est establecido en el artculo 12 de la constitucin:
Esta disposicin se refiere a un acto o resolucin de
autoridad administrativa que prive o desconozca la
nacionalidad.
El afectado puede recurrir por s mismo o por
cualquiera a su nombre.
El recurso puede relacionarse incluso con el
desconocimiento de la causa de adquisicin de la
nacionalidad. (Ejemplo: desconocimiento del hecho del
avecindamiento en Chile).
El recurso es genrico, por ello se considera necesario
poner un artculo separado.
Se establece un plazo de 30 das para recurrir a la Corte
Suprema en vez del plazo de 10 das establecido por el
artculo seis nmero dos de la constitucin 1925.
La corte acta como jurado y en tribunal pleno.
La interposicin del recurso suspende los efectos del
acto o resolucin recurrida
Convenciones internacionales ratificadas por Chile
en materia de nacionalidad.
a) Convencin panamericana de rio de janeiro.
b) Acuerdo de doble nacionalidad entre chile y Espaa.
c) Convencin de Montevideo.
d) Convencin sobre la nacionalidad de la mujer.
e) Convencin americana de derechos humanos.
2. Concepto y requisitos de la ciudadana y derechos
que otorga (pendiente concepto).
2.1. Los derechos polticos en la constitucin y la
convencin americana.
Convencin americana de derechos humanos.
Artculo 23: derechos polticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los clientes
derechos y oportunidades:
a) De participar en la direccin de los asuntos pblicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos.
b) De votar y ser elegidos en elecciones peridicas
autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresin de la
voluntad de los electores.
c) De tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
55
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos
y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental,
o condena, por juez competente, en proceso penal.
Constitucin poltica de la repblica.
El artculo 13 de la constitucin establece que son
ciudadanos los chilenos que hayan cumplido 18 aos de
edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
El inciso segundo del mismo artculo agrega que la
calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio,
de optar a cargos de eleccin popular y los dems que
la constitucin o la ley confieran.
La reforma constitucional de 2005 agrega un tercer
inciso el que determina que tratndose de los chilenos
que hayan nacido en el extranjero, de padre o madre
chileno, y los que hubieren obtenido la nacionalizacin
por gracia de la ley, para poder ejercer los derechos que
otorga la ciudadana, deben estar avecindados por ms
de un ao en Chile.
Esta norma tiene repercusin directa sobre los chilenos
que han obtenido la nacionalidad originaria por ius
sanguinis o por gracia de ley, y se encuentran radicados
en el extranjero, los que no podrn ejercer el derecho
de sufragio en Chile, aun cuando se implemente el
sistema de votacin de los nacionales residentes en el
extranjero, en la medida que deben cumplir el requisito
constitucional de acreditar el avecindamiento en Chile
por ms de un ao.
De esta forma, los requisitos para ser ciudadano son
tres: ser chileno, haber cumplido 18 aos de edad, no
haber sido condenado a pena aflictiva.
Conforme al artculo 37 del cdigo penal, por pena
aflictiva deben entenderse, en general aquellas penas
iguales o superiores a tres aos y un da o las que el
propio legislador considera tales.
La expresin condena implica la existencia previa de
una sentencia que debe encontrarse firme y
ejecutoriada, no procediendo respecto de ella recurso
alguno ni reconsideracin.
Los derechos que otorga la ciudadana.
La ciudadana confiere los derechos de:
- Sufragio, en elecciones y plebiscitos.
- Acceso a cargos pblicos de eleccin popular.
- Los dems que la constitucin y las leyes confieran
(formar parte de partidos polticos, ser vocal de mesa
receptora de sufragios, ser miembro de organismos
electorales, optar a cargos pblicos, entre otros).
2.2. Concepto, caractersticas y suspensin del
sufragio.
La constitucin no define lo que es el sufragio, por lo
cual debe recurrirse a la doctrina.
2.2.1. Concepto.
El sufragio es la expresin del poder electoral que fija la
orientacin poltica del estado teniendo por funcin la
seleccin y nominacin de las personas que han de
ejercer el poder del estado, como asimismo permitir la
manifestacin de la voluntad ciudadana ante plebiscitos
o referndums.
2.2.2. Caractersticas de sufragio.
El artculo 15 de la constitucin seala que el sufragio
ser personal, igualitario y secreto, y adems, ser
obligatorio para los ciudadanos.
Estos requisitos son exigibles para la votacin popular,
vale decir para las votaciones en que se elige a los
titulares de los rganos del estado y para los plebiscitos
considerados en la constitucin.
a) El sufragio es un acto personal, es decir no puede
delegarse. Se trata de un derecho que debe ejercer el
ciudadano por s mismo, es un acto personalsimo. Se
excluye el voto por correspondencia y por procurador
El artculo 63 de la ley 14852 de elecciones, prescriba
que el voto es un acto secreto y personal y slo podr
emitirse por el mismo elector, sin presin alguna.
b) El sufragio es igualitario. El constituyente elimin de
esta manera la posible existencia del voto plural (votos
suplementarios), el voto mltiple (un solo voto, pero
puede emitirlo en diferentes distritos), el voto familiar,
el voto corporativo u otras formas de voto calificado.
Por mandato de la constitucin cada elector cuenta con
un solo voto, con la misma influencia y valor de
resultado.
c) El sufragio secreto. Este principio ya estaba
establecido en la constitucin de 1925, buscaba
resguardar la independencia en la decisin y emisin
del sufragio, evitando el cohecho y la intimidacin,
como todo intento de manipular la voluntad del
ciudadano. Ello ha sido mantenido por la constitucin
de 1980, siendo requisito esencial de una eleccin o
plebiscito democrtico.
d) El sufragio es obligatorio para los ciudadanos.
(Reforma: no existe tal obligatoriedad) Bajo el imperio
de la constitucin de 1925, la ley de elecciones
56
estableca sanciones a los nacionales que no se
inscribieran en registros electorales estando obligados a
hacerlo.
Bajo el imperio de la actual constitucin, la ley de
votaciones populares y escrutinios prev que la persona
que no vote siendo ciudadano inscrito en los registros
electorales, sin que tenga excusa vlida, debe pagar una
multa a beneficio municipal, cuyo monto es de media a
tres UTM.
Hay que distinguir, la existencia de la obligacin de los
ciudadanos de sufragar, la que queda sin eficacia
prctica, ya que la ley de votaciones populares y
escrutinios, se refiere a los inscritos en los registros
electorales que no voten sin causa justificada, pero no
establece la obligacin de inscribirse en los registros
electorales. El tribunal constitucional ha considerado
que la inscripcin en los registros electorales constituye
slo una manera de acreditar los requisitos de los
artculos 13 y 14 de la constitucin.
En Chile hay as sufragio universal, lo que se deduce de
los requisitos para ser ciudadano, ellos son mnimos:
nacionalidad, edad razonable y mnimo de idoneidad
moral. Al sufragio universal se opone el sufragio
restringido que puede clasificarse en:
- Sufragio censatario, cuando se restringe a quienes
tienen cierta renta, actividad econmica o ciertas
propiedades (es eminentemente antidiscriminatorio).
- Sufragio de capacidades, cuando se restringe slo a
quienes tienen cierto grado de instruccin. La forma
ms clara de l consiste en el requisito de saber leer y
escribir.
El sufragio universal implica la eliminacin de
discriminaciones econmicas, culturales, sexuales y la
ampliacin del cuerpo electoral a la edad de
discernimiento. En Chile tienen derecho de sufragio los
analfabetos y los no videntes.
El inciso segundo del artculo 15 establece que slo
podr convocarse a votacin popular para las elecciones
y plebiscitos expresamente previstos en esta
constitucin.
Dicha norma impide a cualquier autoridad legislar y
convocar a votaciones populares para casos no
previstos expresamente por la constitucin.
Derecho de sufragio de los extranjeros.
Este constituye una excepcin al principio general de
que el voto pertenece a los nacionales.
El artculo 14 de la constitucin prescribe que los
extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco
aos, y que cumplan con los requisitos sealados en el
inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el
derecho de sufragio en los casos y forma que determine
la ley.
La ley de votaciones populares y escrutinios autoriz a
los extranjeros que cumplieran con los requisitos de ser
mayores de 18 aos de edad y no estar condenados a
pena aflictiva a inscribirse en los registros electorales
previa certificacin de la gobernacin respectiva de
cumplir el requisito de cinco aos de avecindamiento
en Chile.
Adems, el inciso segundo del artculo 14, recepciona el
principio que anteriormente se encontraba en el
artculo 10 nmero cuatro, lo que slo se trata de un
cambio formal de ubicacin en la geografa
constitucional del captulo dos de la constitucin, el
cual determina que las personas nacionalizadas
nicamente podrn optar a cargos pblicos de eleccin
popular despus de cinco aos de estar en posesin de
las respectivas cartas de nacionalizacin, sin perjuicio
de ejercer el derecho de sufragio desde el otorgamiento
de la carta de nacionalizacin.
2.2.3. La suspensin del derecho a sufragio.
El artculo 16 de establece como causales de suspensin
las siguientes:
a) Por interdiccin en caso de demencia.
b) Por hallarse la persona acusada por delito que
merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista.
c) Por haber sido sancionado por el tribunal
constitucional en conformidad al inciso sptimo del
nmero 15 del artculo 19 de la constitucin. Los que
por esta causa queden privados del ejercicio del
derecho de sufragio, lo recuperarn al trmino de cinco
aos, contados desde la declaracin del tribunal.
a) Interdiccin en caso de demencia
La constitucin de 1980 slo deja la causal de
interdiccin por causa de demencia, eliminando la
causal de ineptitud fsica, lo que constituye un error, por
cuanto hay personas ineptas fsicamente para sufragar,
por ejemplo, parece difcil que una persona ciega y sin
manos pueda sufragar sin violar el principio de que el
sufragio sea personal y secreto.
b) Hallarse la persona acusada por delito que merezca
pena aflictiva o por delito que la ley califique como
conducta terrorista.
57
La primera causa se refiere a los delitos que merecen
pena aflictiva. La segunda se refiere a los delitos
terroristas cualquiera sea su pena.
En primer lugar es necesario sealar que se cambi en
el numeral analizado la expresin ciudadano, por la de
persona, ya que con la primera redaccin quedaran
fuera de los extranjeros, los cuales de acuerdo a la
legislacin vigente tienen derecho a sufragio no siendo
ciudadanos.
En segundo lugar, se reemplaza la voz procesado por el
vocablo acusado, vale decir, el imputado al cual el fiscal
ha requerido la apertura del juicio fundada y
formalmente.
As, el fiscal deber oficiar al servicio electoral dando
cuenta de la formalizacin de la acusacin para que se
registren la inscripcin electoral del acusado, de manera
que ste no puede ejercer el derecho a sufragio
mientras se mantenga dicha situacin jurdica.
c) Haber sido sancionado por el tribunal constitucional
en conformidad al inciso sptimo del nmero 15 del
artculo 19 de la constitucin.
La sentencia del tribunal constitucional, constituye ms
que una privacin, una suspensin del derecho de
sufragio. El derecho se recuperar al trmino de cinco
aos contados desde la sentencia, salvo casos de
reincidencia, donde la sancin de suspensin de
sufragio aumentar a 10 aos.
Quienes tienen suspendido el derecho de sufragio, no
pueden optar a cargos de eleccin popular. Por estas
graves consecuencias, es la propia constitucin la que
regula la suspensin del derecho a sufragio.
2.3. Prdida de la ciudadana.
El artculo 17 de la constitucin seala que la
ciudadana se pierde:
a) Por prdida de la nacionalidad chilena.
b) Por condena a pena aflictiva.
c) Por condena por delitos que la ley califique como
conducta terrorista y los relativos al trfico de
estupefacientes y que hubieran merecido, adems pena
aflictiva.
En el numeral tercero, los que importa es la calificacin
del delito como conducta terrorista, lo que debe estar
terminado por una ley de qurum calificado.
En el caso de los condenados por trfico de
estupefacientes, el nico efecto til de la reforma, es
que los condenados a pena aflictiva por este delito
podrn obtener su rehabilitacin de acuerdo con las
reglas del artculo 17 nmero tres.
2.4. El rgano competente para otorgar la
rehabilitacin de la ciudadana.
La rehabilitacin de la ciudadana va a depender de la
causa que motiv su prdida.
a) Si ella es la prdida de la nacionalidad, deber
previamente recuperar la nacionalidad, lo que se puede
hacer por una ley que rehabilitacin.
b) Los que hubieren perdido la ciudadana a causa de
una condena por pena aflictiva, la recuperarn en
conformidad a la ley, una vez extinguida su
responsabilidad penal.
c) Los que la hubieren perdido por condena por delitos
que la ley califique de conducta terrorista y los relativos
al trfico de estupefacientes y que hubiera merecido,
adems pena efectiva podrn solicitar su rehabilitacin
al Senado una vez cumplida la condena.
Con la modificacin del inciso segundo del artculo 17,
se potencia la participacin de la Cmara de Diputados,
ya que de acuerdo a la nueva redaccin la recuperacin
de la nacionalidad slo se lograr en conformidad a una
ley y no slo en base a un acuerdo del Senado.
Asimismo, se rebaja la exigencia que estableca la
anterior disposicin constitucional para el caso del
numeral tercero, donde ya no es necesaria una ley de
qurum calificado sino solamente el acuerdo del
Senado, una vez que los afectados hayan cumplido la
condena.
TEMA V: INTERPRETACION DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES,
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
El bloque constitucional de derechos es un conjunto de
derecho de la persona humana, asegurados por fuente
constitucional o por va internacional (derechos
humanos derechos implcitos), los cuales constituyen
limites a la soberana.
Los derechos fundamentales son el conjunto de
derechos y libertades reconocidas a las personas fsicas
como morales, en virtud de la constitucin y de textos
internacionales; y protegidos contra el poder ejecutivo
como legislativo por el juez constitucional o
internacional.
Determinacin del contenido esencial de un derecho:
procedimiento que implica precisar los siguientes
elementos: titular del derecho, los obligados al respeto
del derecho, contenido de la obligacin y circunstancias
y condiciones para su aplicacin, facultad que el titular
posee en caso del incumplimiento del deber de respeto
58
de su derecho, especificacin de las fronteras o limites
del derecho.
Internos: se derivan del sentido y contenido de cada
derecho, de su naturaleza.
Externos: estn fijados por otros derechos, bienes
constitucionales o por el legislador.
Dentro del proceso de determinacin existen dos
etapas:
Primera: determinacin del contenido esencialmente
protegido, fijndose las facultades de su titular.
Segunda: establecimiento del contenido
definitivamente protegido por el derecho, haciendo
intervenir los lmites que desde afuera afecten al
derecho, se establecen las condiciones de su aplicacin.
Enfoques interpretativos:
a) Jerarquizacin de derechos: depende de la
valorizacin subjetiva del intrprete, as pueden
valorarse los derechos desde su mayor o menor
proximidad a la persona humana, en relacin a la
funcionalidad de la democracia, etc.
El problema de este enfoque, es que el criterio de
jerarquizacin es subjetivo, por tanto no se podr
responder a los argumentos de las partes en el caso en
especifico, ello conduce a la desmotivacin de la
sentencia (acto arbitrario); otra crtica, es que este
enfoque implica negar la unidad e integridad de la
persona humana y su bien que es la perfeccin, se niega
que todos los derecho contribuyan al desarrollo de la
persona (en este sentido, los derechos no son
compartimentos estancos).
b) Balancing test o ponderacin de derechos: este
enfoque se sita en una circunstancia de conflicto entre
derechos, o entre estos y bienes jurdicos.
Existe el conflicto en sentido estricto, que es la colisin
entre derechos y el conflicto en sentido amplio, que es
la colisin entre derechos y bienes jurdicos.
Para determinar o solucionar el conflicto se debe:
- Delimitar los derechos y principios en colisin, con el
objeto de eliminar posibles conflictos aparentes.
- Establecer una regla jurdica objetiva, general y
provisoria de aplicacin del derecho.
En especfico el procedimiento ser el siguiente:
- Identificar los principios en conflicto.
- Atribuir a cada derecho o principio un peso especifico
en el caso en concreto.
- Decidir el mbito y condiciones en las que un bien
jurdico o derecho prevalecer sobre otro.
Critica: este enfoque no ofrece un razonamiento de
porque en determinadas circunstancias un derecho
pesa ms que otro (es subjetivo).
c) Armonizacin y ajustamiento de los derechos dentro
del sistema de derechos: los bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos deben ser armonizados
de tal forma que en la solucin del problema todos
conserven su identidad, se debe buscar la unidad del
sistema de derechos, teniendo como punto de partida y
llegada la integridad y unidad de la persona humana, as
como su dignidad.
Ninguna persona puede ser menoscabada en sus
derechos, todos los derechos se encuentran
condicionados por otros.
Teoras acerca del contenido esencial de los derechos:
1. Teora absoluta: el contenido esencial es el ncleo
infranqueable del derecho para el legislador. La
periferia puede ser afectada por el legislador al regular
o restringir el ejercicio del derecho.
2. Teora relativa: el contenido esencial marca un lmite
dbil, el que puede ser sobrepasado por el legislador
mediante una justificacin de su afectacin en virtud
del principio de proporcionalidad.
3. Teora razonable: el contenido esencial del derecho
est determinado por su razonabilidad y es armonioso
con otros derechos. Este contenido no se puede fijar a
priori, solo despus de ponerlo en conflicto con otros
derechos en diversas situaciones el resultado
constituir el ncleo intocable por el legislador o por
otros bienes jurdicos o derechos.
Principios de Interpretacin:
1. Principio favor cives o pro homine (pro persona):
lleva a aplicar siempre la disposicin ms amplia o
favorable a los derechos de las personas, por lo que
siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o
norma jurdica que en mejor forma garantice el
derecho, no importando si la mayor garanta se
encuentra en la norma interna del Estado o en la norma
de Derecho Internacional de los derechos humanos
incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la
interpretacin que mejor favorezca y garantice,
optimizando los derechos humanos. En caso de duda,
debe optarse claramente por la interpretacin que
mejor proteja, asegure y garantice los derechos
humanos en su conjunto.
59
El principio favor persona o pro homine se concreta
tambin en la directriz favor libertatis que lleva a
interpretar la norma en el sentido ms favorable a la
libertad y la eficacia y optimizacin jurdica de la
norma.
De este postulado, desprende tambin la directriz o
principio favor debilis consistente en que en la
interpretacin de situaciones que comprometen
derechos en conflicto es menester considerar
especialmente a la parte que, en su relacin con la otra,
se halla situada en inferioridad de condiciones.
2. Principio de progresividad: lleva a aplicar siempre la
disposicin ms favorable a los derechos de las
personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel
instrumento que en mejor forma garantice el derecho,
no importando si la mayor garanta se encuentra en la
norma interna del Estado o en la norma de derecho
internacional de los derechos humanos incorporada al
derecho interno, lo que lleva a una interpretacin que
mejor favorezca y garantice los derechos humanos.
El mismo principio est reconocido expresamente en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas, en su artculo 52, en el Protocolo
Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de derechos econmicos, sociales
y culturales o Protocolo de San Salvador, artculo 4; la
Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; y la
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 41;
entre otras.
3. El postulado de retroalimentacin optimizadora de
los derechos fundamentales entre el derecho nacional
y el derecho internacional de los derechos humanos y
aplicacin de la norma ms favorable a las vctimas
(aplicacin de la fuente que mejor protege el derecho):
el operador e intrprete jurdico debe armonizar,
compatibilizar e integrar las fuentes internas e
internacionales que contienen derechos ya que estas
forman parte de un nico sistema o bloque de derechos
que asegura y garantiza el ordenamiento constitucional,
debiendo siempre aplicarse el enunciado normativo
que proteja en mejor forma los derechos
fundamentales.
4. El postulado de interpretacin de las normas
infraconstitucionales conforme al bloque
constitucional de derechos: si el ordenamiento
constitucional establece como lmite de la soberana los
derechos fundamentales de la persona y estos se
encuentran contenidos tanto en fuentes de derecho
interno como de derecho internacional vlidamente
incorporadas al derecho interno, este bloque de
derechos contenidos en tales enunciados normativos
adecuadamente sistematizados y armonizados con su
objeto y fin, como asimismo interpretados conforme al
principio pro persona, constituyen un parmetro de
control para las normas internas infraconstitucionales.
5. El postulado de interpretacin teleolgica o finalista
en materia de derechos esenciales: determina que el
operador jurdico debe interpretar las normas jurdicas
internas y su interrelacin con los tratados de derechos
humanos, teniendo en cuenta su fin ltimo que es la
proteccin ms efectiva posible de los derechos
fundamentales y la dignidad de la persona humana.
6. El postulado de armonizacin de derechos: exige
que el intrprete una tarea de armonizacin de los
derechos y bienes jurdicos constitucionales, de manera
que ninguno de ellos se elimine a favor del otro, sino
que a travs de la concordancia prctica se establezca
los lmites a ambos a fin de que alcance cada uno de
ellos una efectividad ptima. Tal perspectiva rechaza
categricamente la prevalencia absoluta e iii)La exigibilidad temporal, supone la delimitacin ms
incondicionada de alguno de los derechos o bienes
constitucionales sobre los dems.
7. El principio de no retroactividad in peius de las
regulaciones legales limitadoras de los derechos
fundamentales: implica una aplicacin del principio de
seguridad jurdica impidiendo la retroactividad de
disposiciones restrictivas o sancionadoras retroactivas.
Toda disposicin legal restrictiva de los derechos
fundamentales slo puede operar hacia el futuro, salvo
que la nueva restriccin sea menos drstica que la ya
existente, ya que en tal caso la nueva disposicin
normativa an cuando sea restrictiva de los derechos
fundamentales ampliara el mbito de proteccin de los
derechos respecto de la anteriormente vigente.
8. El principio de proporcionalidad: constituye el
parmetro de control cada vez que con el objeto de
optimizar un bien colectivo, el legislador limita o
restringe el ejercicio de un derecho fundamental.
Se encuentra subsumido en el ordenamiento
constitucional chileno en la garanta genrica de los
derechos establecida constitucionalmente en las bases
de la Institucionalidad que dan forma al Estado de
derecho (artculos 6 y 7), en el principio de
prohibicin de conductas arbitrarias (art. 19 N 2) y en
la garanta normativa del contenido esencial de los
derechos (art. 19 N 26 de la Constitucin), adems del
valor justicia inherente al Derecho.
60
El principio de proporcionalidad se descompone en tres
sub principios:
a) El principio o examen de adecuacin o conformidad
de los medios a los fines. La norma limitadora o
restrictiva de los derechos debe obedecer a un fin
constitucional, vale decir, un bien o derecho protegido
por la Carta Fundamental.
b) El principio o examen de necesidad o de intervencin
mnima. Que se trate de una medida indispensable, no
existiendo otra medida alternativa a la considerada que
sea igualmente efectiva para lograr la finalidad
constitucionalmente legtima, la cual sea menos
restrictiva de o de los derechos fundamentales
afectados. .
En este mbito se establecen estndares ms rigurosos
para su operacionalidad prctica, ellos son:
i) Una necesidad material, el medio debe ser el que
afecte menos los derechos fundamentales.
ii) La exigibilidad espacial, el medio debe ser aquel
que establezca el menor mbito de limitacin
de los derechos;
rigurosa del tiempo de aplicacin de la medida
que afecta los derechos;
La exigibilidad personal, debe limitarse en la medida de
lo posible las personas que sean afectadas en sus
derechos.
c) El principio o examen de proporcionalidad en sentido
estricto: Este examen de proporcionalidad en sentido
estricto examina si la limitacin o restriccin producida
al derecho constituye una medida equilibrada y justa
entre el beneficio para el bien comn que se obtiene de
la limitacin y el perjuicio que sufre el derecho
afectado.
9. El principio de indivisibilidad de los derechos: Este
principio precisa que los derechos forman parte de un
sistema, donde todos ellos son interdependientes,
donde todos deben ser preservados armnicamente,
sin perjuicio de su necesaria delimitacin y
configuracin, tanto los derechos civiles y polticos
como los derechos econmicos, sociales y culturales,
pauta interpretativa contenida expresamente en los
tratados de derechos humanos.
10. El principio de eficacia directa o autoejecutividad
de los derechos: El principio de eficacia directa o
autoejecutividad de los derechos est determinado por
el hecho de que las normas sobre derechos tienen
aplicacin directa, salvo que sus enunciados normativos
llamen, de acuerdo a su estructura jurdica, a una
intervencin imprescindible del legislador para
otorgarles plena vigencia.
11. El principio o postulado de interdiccin de
regresividad en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales: los derechos fundamentales de
carcter econmico, social y cultural, una vez
delimitados constitucionalmente o configurados
legalmente adquieren la misma fuerza normativa de los
derechos individuales, constituyendo igualmente limites
a la soberana como lo explicita el artculo 5 inciso 2
de la Constitucin chilena, lo que se explicita con el
principio de prohibicin de regresividad, vale decir, la
prohibicin de adopcin de medidas o polticas que
desmejoren el nivel ya asegurado y garantizado del
ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales en relacin a la situacin actual y de cada
mejora concretada.
El principio de progresividad de tales derechos implica
la gradualidad en su implementacin y desarrollo, para
que sus titulares puedan gozar de ellos y acercarse
paulatinamente a su pleno ejercicio, lo que exige
interpretarlas como un mandato de realizacin de
medidas destinadas a concretarlos efectivamente.
12. El principio de interpretacin evolutiva en materia
de derechos fundamentales: tanto la corte Europea e
Interamericana de derechos humanos han sealado
que la interpretacin de las normas en materia de
derechos humanos debe ser evolutiva, debiendo tener
en consideracin las transformaciones ocurridas en el
cuerpo de la sociedad poltica.
TEMA VI: DOGMTICA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
1. Concepto de derechos humanos y de derechos
fundamentales.
1.1. La dignidad humana como fundamento de los
derechos fundamentales, los cuales constituyen
lmites a la soberana estatal.
La dignidad humana es una cualidad inherente a todo y
a cualquier ser humano. Es una cualidad intrnseca,
irrenunciable e inalienable del ser humano,
constituyendo un elemento que cualifica al ser humano
en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e
irrenunciable de la condicin humana. Ella es
asegurada, respetada, garantizada y promovida por el
orden jurdico estatal e internacional.
61
La declaracin universal de derechos humanos
determina que todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
El pacto internacional de derechos civiles y polticos
afirma que el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la sociedad humana constituye
el fundamento de la libertad, la justicia y la paz
mundial.
La convencin de Naciones Unidas contra la tortura,
precisa que el reconocimiento de esos derechos derivan
de la dignidad inherente a los hombres, en el mismo
sentido, la convencin sobre derechos del nio explicita
a la dignidad como inherente a todos los miembros de
la comunidad humana.
Nuestra constitucin en el artculo uno inciso primero
seala que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Concepto de dignidad: es el rasgo distintivo de los seres
humanos respecto de los dems seres vivos, la que
constituye a la persona como un fin en s mismo,
impidiendo que sea considerada un instrumento o
medio para otro fin, adems de dotarlo de capacidad de
autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo
de la personalidad. Es as un valor inherente a la
persona humana, que se manifiesta a travs de la
autodeterminacin consciente y responsable de su vida
y que exige el respeto de ella por los dems.
De esta forma la dignidad se constituye en el valor
supremo y en l principio jurdico que constituye la
columna vertebral bsica de todo el ordenamiento
constitucional y es fuente de todos los derechos
fundamentales.
Podemos sostener la primaca de la dignidad de la
persona sobre los derechos fundamentales, ya que
stos tienen su fuente y fundamento en la primera,
debiendo rechazarse el ejercicio de cualquier derecho
que suponga un atentado a ella. Ella constituye una
barrera insuperable en el ejercicio de los derechos
fundamentales, una barrera o lmite inmanente a toda
reforma constitucional, que pretenda desconocerla,
suprimirla, degradarla o desnaturalizarla. As la dignidad
es el mnimo invulnerable que todo ordenamiento y
operador jurdico debe asegurar y garantizar.
El artculo uno de nuestra constitucin constituye una
norma directriz a travs de la cual debe iluminarse e
interpretarse todo el resto del texto constitucional y del
ordenamiento jurdico nacional. Asimismo la dignidad
tiene tambin el carcter de contenido integrador del
vaco que puede llegar a producir la falta de
reconocimiento o la omisin de un derecho
indispensable o esencial.
El respeto y proteccin de la dignidad del ser humano
limitan la potestad constituyente y la potestad estatal.
De la dignidad del ser humano emana la libertad y la
igualdad como principios bsicos que, a su vez se
concretan en los derechos humanos.
De esta forma la dignidad humana, constituye el
mnimo invulnerable del ser humano que el
ordenamiento jurdico debe asegurar, cada uno y todos
los derechos fundamentales tienen en ella su
fundamento y base sustantiva, ya que todos ellos
contribuyen a desarrollar mbitos propios de la
dignidad de la persona humana.
La dignidad determina una concepcin instrumental del
estado, una visin personalista del mismo, en la medida
que el estado existe en funcin del desarrollo de las
personas y no al revs.
La dignidad, se expresa tambin como derecho de
participacin en la conformacin poltica de la sociedad
y el estado.
El aseguramiento de la dignidad por la constitucin
genera una defensa contra las intervenciones del estado
y indebidas, como por ejemplo las medidas estatales
activas de tortura, esclavizacin, penas corporales,
entre otros aspectos.
El orden material de valores que implica la dignidad
humana, como asimismo la libertad e igualdad esencial
de todos los seres humanos es considerado por la
constitucin chilena como anteriores a ella misma, en la
medida que el texto de la carta fundamental no crea
dichos valores, sino que se limita a reconocerlos,
asegurarnos y garantizarlos.
As la dignidad es la fuente fundamento de los
derechos, a travs de los cuales se funda el consenso de
la sociedad y se legitima el estado.
Conforme a lo anterior, podemos sostener que ningn
derecho podr considerarse como derecho
fundamental si contradice la dignidad humana, sta
constituye un lmite intangible para cada uno y todos
los derechos fundamentales. Tal perspectiva implica,
que la dignidad humana legtima lmites sobre
determinados derechos.
62
Ello no nos impide sealar que el concepto de dignidad
humana tiene contornos imprecisos y este naturaleza
polismica, en constante proceso de desarrollo, el que
requiere una constante concretizacin y delimitacin.
La dignidad humana en su perspectiva inter subjetiva,
establece la obligacin general de respeto de la
dignidad de la persona, lo que se traduce en un
conjunto de deberes y derechos correlativos que
constituyen el conjunto de bienes indispensables para
el desarrollo humano.
La dignidad de la persona humana tiene, asimismo una
doble dimensin, que se expresa como autonoma de la
persona y su autodeterminacin y como necesidad de
proteccin y asistencia por parte de la sociedad y el
estado. Incluso esta segunda dimensin puede
prevalecer en algunos casos sobre la primera, cuando el
ser humano no se encuentra en condiciones de tomar
sus propias decisiones en forma responsable (persona
deficiente mental es, gravemente enfermas, nasciturus).
1.2. Los derechos fundamentales.
En nuestro sistema constitucional consideramos que los
derechos no estn en las normas, sino que las normas
los aseguran, respetan, garantizan y los promueven, los
derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos
tampoco se realizan en las normas, sino que ellos se
concretan en la vigencia sociolgica. La norma positiva
slo significa vigencia normonolgica.
Como sostena Maritain, se trata de establecer la
existencia de derechos inherentes al ser humano,
anteriores y sus superiores a las legislaciones escritas y
a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le
incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer
y sancionar como universalmente valederos, y que
ninguna consideracin de utilidad social podra, ni
siquiera momentneamente, abolir o autorizar su
infraccin.
La constitucin explicita un aseguramiento genrico a la
existencia de derechos esenciales lo que da lugar a un
catlogo de derechos abierto.
La denominacin utilizada de derechos esenciales o
fundamentales, consideramos que explicita la prioridad
axiolgica y su especialidad, respecto de la persona
humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de
los derechos, su relacin con la dignidad humana, ya
que son expresin inmediata y positiva de la misma.
Asumimos as la perspectiva que los derechos
fundamentales se protegen por su importancia
intrnseca, desechando la concepcin de que ellos son
fundamentales porque son protegidos. De hecho,
puede reconocerse la existencia de derechos
fundamentales implcitos o que sern reconocidos en el
futuro como tales, dadas las nuevas realidades del
desarrollo de la existencia humana.
1.2.1. La constitucin chilena utiliza diversos vocablos
para referirse los derechos fundamentales.
a) El concepto de derechos constitucionales.
Este concepto se utiliza para referirse los derechos
asegurados en la carta fundamental.
El profesor Cea Egaa, seala que los derechos
fundamentales son aquellos derechos, libertades,
igualdades e inviolabilidades que, desde la concepcin,
fluyen de la dignidad humana y que son intrnsecos de
la naturaleza singularsima del titular de esa dignidad.
Tales atributos son y deben ser siempre, reconocidos y
protegidos por el ordenamiento jurdico, permitiendo al
titular exigir su cumplimiento con los deberes
correlativos.
En el mbito americano, los derechos fundamentales no
son nicamente los asegurados en el texto
constitucional, ya que adems se encuentran los
derechos implcitos y los derechos contenidos en
tratados internacionales ratificados y vigentes, adems
de otras fuentes de derecho internacional como el ius
cogens y el derecho consuetudinario internacional.
El concepto de derechos implcitos nos permite
considerar que no es necesario que un derecho est
configurado expresamente en la constitucin formal o
en el derecho internacional convencional para ser
derecho esencial, humano o fundamental. Ellos deben
deducirse de valores, principios, fines y razones
histricas que alimentan el derecho positivo.
El tribunal constitucional chileno, ha determinado que
tanto la doctrina como nuestra constitucin reconocen
la existencia de derechos, aun cuando no estn
consagrados en el texto constitucional.
Ello exige al intrprete, una tarea de delimitacin y
configuracin de los derechos fundamentales,
considerando la fuente interna y la fuente internacional
que los aseguran, como asimismo, considerando la
jurisprudencia de las cortes supra o internacionales
cuya jurisdiccin es obligatoria y vinculante para el
estado.
63
Para hacer evidente y otorgar seguridad jurdica en tal
sentido, diversas constituciones han establecido normas
constitucionales que hacen imperativo este principio de
interpretacin de los derechos fundamentales.
Al respecto, la convencin americana sostiene que
ninguna disposicin de este instrumento puede ser
interpretada en el sentido de: excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno.
Esta disposicin permite comprender el efecto
vinculante de otros derechos que, aun cuando no
fueron recogidos expresamente por los pactos
internacionales o por la constitucin, quedan
implcitamente garantizados en virtud de la disposicin
analizada.
Asimismo la convencin seala que, ninguna
disposicin de la constitucin, la convencin o las leyes
deben ser interpretadas en el sentido de que permitan
al estado suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la convencin o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella.
Ello exige al estado parte y a sus operadores jurdicos
aplicar el principio favor persona o favor homine,
aplicando la norma que mejor protege u optimiza el
derecho fundamental.
Por otra parte, los ordenamientos constitucionales
latinoamericanos han ido consolidando la perspectiva
de que los derechos fundamentales, no son slo los
asegurados en el texto constitucional y los derechos
implcitos, sino que tambin lo son aquellos asegurados
por los tratados internacionales ratificados y vigentes.
En este sentido, nuestra constitucin indica en el
artculo cinco inciso segundo, que el ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por la
constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
b) El concepto de derechos humanos.
En el contexto contemporneo, se reserva
generalmente para denominar a los derechos de la
persona, reconocidos y garantizados por el derecho
internacional, sea este consuetudinario, convencional o
de ius cogens (derecho internacional de los derechos
humanos y derecho internacional humanitario).

El profesor Antonio Truyol, escribe que decir que hay
derechos humanos equivale a afirmar que existen
derechos fundamentales que el hombre posee por el
hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que le son inherentes y que han de
ser consagrados y garantizados por la sociedad poltica.
Castn Tobeas define los derechos del hombre como
aquellos derechos fundamentales de la persona
humana -considerados tanto en su aspecto individual
como comunitario-que corresponden a este en razn de
su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo,
corprea, espiritual y social) y que deben ser
reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y
por toda norma jurdica positiva.
c) Los derechos fundamentales como expresin
genrica que incluye tanto los derechos
constitucionales como los derechos humanos.
Peter Hberle, sealara que los derechos
fundamentales constituyen el trmino genrico para los
derechos humanos universales y los derechos de los
ciudadanos nacionales.
Utilizaremos el concepto de derechos fundamentales,
como los derechos reconocidos jurdicamente a nivel
nacional o internacional y que vinculan a las personas y
a los estados.
Los derechos fundamentales, son el conjunto de
facultades e instituciones, que concretan las exigencias
de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en
cuanto expresin de la dignidad de los seres humanos,
en un contexto histrico determinado, las cuales deben
ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas
por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional,
supranacional e internacional, formando un verdadero
subsistema dentro de estos.
2. Naturaleza y mbito de los derechos y deberes
reconocidos por la constitucin y por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes: el bloque constitucional de
derechos.
Por l entendemos, el conjunto de derechos de la
persona asegurados por fuente constitucional o por
fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos (derecho convencional, derecho
consuetudinario y los principios de ius cogens) y los
derechos implcitos, expresamente incorporados a
nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29
literal C de la convencin americana, todos los cuales en
64
el ordenamiento constitucional chileno, constituyen
lmites a la soberana, como lo especifica
categricamente el artculo cinco inciso segundo de la
constitucin chilena vigente.
El bloque constitucional no es una tabla cerrada, sino
que se encuentra abierta al aseguramiento de nuevas
exigencias esenciales de la persona humana.
El artculo 29, literal B de la convencin americana,
exige aplicar al operador jurdico que se encuentra
frente a diversas normas de derechos humanos o
fundamentales aquella norma que protege los
derechos, aplicando la norma interna o la internacional,
dependiendo de cul sea aquella que optimice el goce y
ejercicio del derecho.
La Corte Suprema, ha reconocido que los derechos
esenciales contenidos en los tratados contituyen lmites
al poder estatal, incluido el poder constituyente.
De esta forma, el bloque de derechos fundamentales
queda configurado por:
- Los que la carta fundamental explcitas intactas
actividad.
- Los que aseguran el derecho internacional a travs de
los principios de ius cogens, los que asegure el derecho
convencional internacional de derechos humanos y el
derecho internacional humanitario y los que asegura el
derecho internacional consuetudinario.
La Corte Suprema, ha indicado que las normas de ius
cogens, son disposiciones a partir de las cuales surgen
obligaciones erga omnes, las que no pueden ser dejadas
sin efecto o modificadas por un acuerdo entre estados,
sino nicamente por una norma posterior que, al
mismo tiempo, ostente el carcter de imperiosa.
Asimismo, la Corte Suprema, se refiere a la
incorporacin automtica del derecho consuetudinario
internacional:
Se ha declarado que el derecho internacional, an
consuetudinario, tiene prevalencia sobre la legislacin
nacional, y se entiende automticamente incorporado
en el derecho chileno, sin necesidad de un acto de
recepcin por parte de los rganos del estado.
Del mismo modo, la doctrina autorizada asevera que
cuando si se presenta un posible conflicto con el
derecho internacional, sea convencional o
consuetudinario, el juez tiene en primer trmino la
regla externa, toda vez que no es de presumir que
legislador nacional haya querido infringir el derecho
internacional.
En tal virtud, las reglas del derecho internacional
generalmente aceptadas se entienden automtica y
globalmente incorporadas en el derecho interno, y
deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con
preferencia al derecho interno.
A su vez, la interpretacin integradora de la constitucin
implica que el juez presta atencin a los derechos
explcitos, a los valores, principios, fines y razones
histricas del ordenamiento constitucional,
completando y dando plenitud al sistema de derechos.
A su vez, el carcter esencialmente abierto de las
normas que configuran abstractamente los derechos
esenciales de la persona, llevan a asegurar una
interpretacin de la carta fundamental y de todo el
ordenamiento jurdico, en el sentido de que permita
obtener para los derechos, el mejor grado de
proteccin y efectividad.
Esta visin interpretativa convergente de los derechos,
deriva necesariamente del artculo quinto inciso
segundo de la carta fundamental.
Las fuentes internas y las fuentes internacionales de
derechos se retroalimentan. Todas las normas sobre
derechos fundamentales deben ser interpretadas
armnicamente con las respectivas fuentes normativas
de derecho interno como con las fuentes convenciones
internacionales.
Asimismo, si existe el postulado de la interpretacin de
las normas infraconstitucionales de conformidad con la
constitucin y la carta fundamental, ello implica que los
derechos fundamentales contenidos en la constitucin
formal de los tratados internacionales limita la
soberana como lo determina el artculo cinco inciso
segundo, de manera tal que este bloque constitucional
de derechos constituye un parmetro conformador de
la interpretacin conforme a la constitucin.
Este fundamento, es el que justifica referirse a un
bloque constitucional de derechos fundamentales, ya
que son los derechos fundamentales como atributos de
la persona humana, independientemente de la fuente
interna o internacional en la que se hayan asegurado,
los que constituyen el parmetro de control de
constitucionalidad en materia de normas internas infra
constitucionales.
A su vez, las cartas fundamentales exigen a los agentes
y rganos del estado no slo la funcin de respeto de
los derechos, sino tambin una funcin promocional,
debiendo promover condiciones ms humanas de vida
65
y removiendo obstculos para hacer efectivas la
dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con
miras a la plenitud del ejercicio de los derechos.
El deber de promover los derechos tambin se concreta
a travs de una adecuada interpretacin de ellos, para
suplir la falta de reconocimiento normonolgico y no
afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El
operador jurdico, debe tener la flexibilidad de buscar
una solucin acorde con el espritu del sistema de
derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad.
La clasificacin de los derechos fundamentales
(punto aadido debido a su importancia).
Las clasificaciones de derecho son difciles, subjetivas y
dependientes de criterios variables y de las posiciones y
ius filosficas que tengan sus autores.
En la consideracin de los derechos asegurados por la
constitucin, con el objeto de establecer un criterio
para su agrupacin y clasificacin, seguiremos el criterio
del bien jurdico protegido en cada conjunto de
derechos.
En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco
grupos:
a) Derechos de la personalidad: derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica, proteccin de la vida del
que est por nacer; derecho a fundar una familia;
derecho a la privacidad y a la honra; derecho a la
inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones
privadas; derecho a la nacionalidad.
b) Derechos del pensamiento libre: libertad de
conciencia, de creencias y de culto; libertad de
enseanza y de ctedra; libertad de opinin y de
informacin; derecho de peticin.
c) Derechos de la seguridad jurdica: igualdad ante la
ley; igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad
ante la justicia; libertad personal y derecho a la
seguridad individual; igualdad en la admisin a empleos
y funciones pblicas; derecho a la igual reparticin de
los tributos y dems cargos pblicos; libre ejercicio de
los derechos.
d) Derechos del desarrollo en el medio social: derecho
a un medio ambiente libre de contaminacin; derecho a
la salud; derecho a la educacin; derecho de reunin;
derecho de asociarse; libertad de trabajo; derecho la
seguridad social; derecho a sindicacin.
e) Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad
econmica y derecho a la libre adquisicin de bienes;
derecho a no ser discriminado por las autoridades
econmicas; derecho de propiedad; derecho de
propiedad sobre las creaciones intelectuales, artsticas e
industriales.
Tambin pueden sealarse como una categora
separada, los derechos polticos, como son el derecho a
sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de
asociarse partidos polticos, el derecho a optar a cargos
pblicos no electivos.
Los derechos fundamentales como derechos
subjetivos y como componentes del orden
constitucional objetivo.
Los derechos esenciales, tienen una significacin
objetiva, son la conditio sine qua non del estado
constitucional democrtico, ya que no pueden dejar de
ser pensados sin que corra un riesgo inminente el
estado constitucional contemporneo.
Los derechos operan como derechos de defensa frente
al estado y los individuos, salvaguardando la dignidad
de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan
operando como elementos del ordenamiento objetivo.
Los derechos esenciales constituyen preceptos
directamente vinculantes y aplicables que configuran y
dan forma de modo esencial al estado.
La titularidad de los derechos fundamentales.
Todas las personas son titulares de estos derechos,
constituyendo un rasgo estructural de ellos, a ser tales
derechos inalienables e innegociables constituyen
prerrogativas no contingentes e inalterables.
La titularidad de los derechos es independiente de la
edad y la capacidad jurdica de la persona, incluso el
nasciturus es titular del derecho a la vida. Obviamente,
el nasciturus y los menores de edad e incapaces deben
ser representados para hacer valer sus derechos.
El aseguramiento del respeto de los derechos de las
personas no slo se refiere a los de seres humanos, sino
tambin a las personas jurdicas de acuerdo a la
naturaleza de las mismas.
Cabe sealar, que no todos los derechos contenidos en
el artculo 19 de la constitucin pueden ser ejercidos
por todas las personas, por ejemplo hay ciertos
derechos que slo pueden ejercer los nacionales, como
es el caso del derecho de asociarse en partidos polticos
para lo cual se requiere ser ciudadano, como asimismo,
el derecho de admisin a las funciones pblicas.
66
Puede sealarse, que la titularidad de ciertos derechos
corresponden tambin las personas jurdicas o
asociacin de individuos.
Puede sostenerse tambin que un sujeto de derecho
puede encontrarse respecto del derecho en una o varias
situaciones jurdicas: titular del derecho, ejerciendo el
derecho o defendiendo el derecho.
Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero
sin capacidad para defenderlo, siendo representados
por quienes determina el orden jurdico, por ejemplo, el
derecho a educacin bsica gratuita, derecho que debe
ser defendido por los padres o tutores del menor.
Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su
ejercicio no est en condiciones de concretarlo, por
ejemplo el derecho a escoger el establecimiento de
educacin, donde el sujeto activo de tal derechos o los
padres.
La constitucin, reconoce tambin a los grupos o
cuerpos intermedios de la sociedad, los cuales tienen el
carcter de individuos colectivos. As, puede hacerse
alusin al derecho de asociacin en general, o al
derecho de formar sindicatos.
Por otra parte, est el tema de la titularidad de los
derechos fundamentales de los poderes pblicos u
organismos del estado.
Los sujetos pasivos de los derechos
fundamentales.
Los sujetos pasivos frente al respeto de los derechos
son tanto el estado y sus rganos, las personas jurdicas
pblicas y privadas, como asimismo los seres humanos
o personas naturales.
El estado en cuanto tal, es responsable y se encuentra
obligado por el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario a
asegurar y garantizar a las personas que se encuentren
en su territorio jurisdiccional los derechos humanos.
La primera obligacin del estado, es respetar los
derechos asegurados por el derecho internacional de
los derechos humanos, lo que significa el deber de
abstenerse de interferir en su ejercicio. Adems, como
segunda obligacin, el estado parte tiene la obligacin
de garantizar los derechos, lo cual implica una
obligacin positiva, consistente en adoptar las medidas
necesarias para el efectivo goce y ejercicio de los
derechos fundamentales por las personas sometidas a
la jurisdiccin del estado e impedir la interferencia de
terceros.
Estas obligaciones, se complementan con aquella
establecida en el artculo 2 de la convencin americana,
que es la de adecuar el ordenamiento jurdico nacional
a las obligaciones asumidas de acuerdo a la convencin.
La vigencia espacial de las obligaciones contradas por el
estado, se extiende a todo el mbito donde el estado
parte ejerce jurisdiccin, incluso a las actuaciones
ocurridas en un tercer estado.
Asimismo, son sujetos pasivos de los derechos
fundamentales, las personas jurdicas y naturales frente
a terceros en las relaciones entre particulares, lo que la
doctrina alemana denomina Drittwirkung.
3. Conceptos y aplicacin de la delimitacin,
limitaciones y regulaciones de los derechos.
La irreversibilidad es una caracterstica fundamental de
los derechos humanos, que consiste en la imposibilidad
de desconocer la condicin de un derecho como
inherente a la persona humana, una vez que el Estado
lo ha reconocido a travs de su propio texto o de un
tratado internacional.
La eficacia directa de los derechos constituye la
capacidad de obligar a los poderes pblicos,
autoridades, grupos y personas, sin necesidad de que
medie desarrollo legislativo previo que establezca las
condiciones de su ejercicio y proteccin.
La Constitucin delimita y fija los lmites de los derechos
y posibilita la regulacin de ellos a travs de la ley, sin
que el legislador pueda afectar su contenido esencial.
As se establecen dos garantas normativas, la reserva
de ley y el respeto al contenido esencial de los
derechos.
Consideramos que las garantas jurisdiccionales no
integran la definicin de los derechos en el
ordenamiento constitucional chileno; en efecto, no
todos los derechos fundamentales tienen la misma
proteccin jurisdiccional, al no operar la misma accin
constitucional para todos ellos, por ejemplo, el recurso
o accin de proteccin solo garantiza algunos de ellos.
3.1. La delimitacin, los lmites y limitaciones de los
derechos.
3.1.1. La delimitacin y los lmites de los derechos.
67
Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz
de facultades, garantas y posibilidades de actuacin) y
sus fronteras o lmites. En otras palabras, delimitar es
determinar el mbito de realidad protegido por el
derecho lo que determina sus contornos.
Para delimitar, deben tenerse presente dos elementos:
el identificar el mbito de la realidad al que se alude y
fijar lo que se entiende por ste; y el tratamiento
jurdico contenido en el precepto que reconoce el
derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a
su proteccin constitucional.
Dicha exgesis debe realizarse en el contexto de una
interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de la
Constitucin.
Todo derecho en este sentido es limitado ya que
ampara slo el contenido del derecho garantizado
constitucionalmente, el cual tiene presente el
contenido de los dems derechos y bienes
constitucionalmente garantizados.
La Constitucin siempre prefigura el derecho y lo
determina en su contenido esencial, pero en ciertas
ocasiones no realiza su configuracin, la cual la deja en
manos del legislador.
El lmite de un derecho es la frontera entre lo que algo
es y lo que no es. El lmite es parte de la estructura del
derecho y considera todos los dems derechos y bienes
constitucionalmente protegidos. El lmite de un derecho
presupone la existencia de un contenido
constitucionalmente protegido prefijado.
Los lmites internos o fronteras de los derechos
consideran los dems bienes y derechos
constitucionalmente protegidos por el ordenamiento
jurdico, constituyendo un sistema integrado y
armnico.
Consideramos que no pueden utilizarse algunos
enunciados constitucionales de derechos o bienes
jurdicos para anular otros; todos ellos son elementos
constitutivos del orden constitucional que no pueden
entrar en contradiccin, pudiendo slo existir conflictos
aparentes por una inadecuada o deficiente delimitacin
de los derechos, estos deben interpretarse siempre en
el sentido de darles un efecto til y la mxima
efectividad, vale decir, optimizndolos dentro de su
mbito propio. Cada uno y todos los derechos
pertenecen a un sistema.
Los lmites de los derechos pueden clasificarse
atendiendo a su formulacin, en lmites expresos y
generales (bien comn), lmites expresos y especficos
para cada derecho (seguridad nacional, moral, orden
pblico, conservacin ambiental) o lmites implcitos,
como puede ser la competencia general del legislador
para regular y desarrollar los derechos.
Tambin pueden clasificarse los lmites atendiendo a si
ellos estn establecidos para asegurar a los dems el
disfrute de los mismos derechos o si ellos los lmites
estn para impedir acciones daosas para la sociedad.
A su vez, teniendo presente el criterio de aplicacin y
eficacia, los lmites pueden ser clasificados en lmites
expresos y de eficacia inmediata que son aquellos que
derivan directamente de la Constitucin y que operan
sin necesidad de intervencin legislativa; o pueden ser
lmites de habilitacin, vale decir, lmites que habilitan
al legislador para concretar limitaciones previstas en la
Constitucin.
3.1.2. La limitacin de los derechos en nuestro
ordenamiento constitucional.
El concepto de limitacin de un derecho puede tener
dos connotaciones, significa por una parte la
determinacin del contenido material del derecho, por
otra parte, significa la imposicin de restricciones al
derecho.
La limitacin en sentido de restriccin o de ceir la
realidad material o inmaterial de algo, est contenida
por los lmites, en la medida que el acto de limitar un
derecho no puede llegar al punto de desnaturalizarlo,
transformndolo en otro, o haciendo imposible su
reconocimiento y ejercicio.
La limitacin en cuanto restriccin de un derecho, es un
acto que procede desde fuera, e implica alterar la
condicin natural del derecho.
La limitacin slo puede concretarse por el rgano o
autoridad dotada de competencia por la constitucin
con ese fin.
As, slo la constitucin y la ley podrn ser consideradas
fuentes de limitacin de los derechos fundamentales,
ya que su carcter de derechos fundamentales deriva su
aseguramiento constitucional expreso o implcito, como
asimismo, por el hecho de que su regulacin est
reservada exclusivamente al legislador.
68
El legislador puede configurar y regular los derechos en
los casos que autoriza la carta fundamental, teniendo
siempre como lmite la constitucin.
As los derechos fundamentales no pueden ser
limitados o restringidos por legislador en base a bienes
o principios infraconstitucionales no reconocibles
explcita o implcitamente en el texto constitucional.
3.2. La constitucin como fuente de los derechos
fundamentales y sus limitaciones.
La constitucin enuncia los derechos fundamentales
asegurados por ella, delimitando los derechos, fijando
sus atributos, los elementos subjetivos y objetivos que
lo identifican, como asimismo, determina lmites
ordinarios y extraordinarios contenidos en la normativa
sobre estados de excepcin constitucional o autoriza
legislador para establecer limitaciones.
As el grado de apertura de los enunciados
constitucionales de derechos fundamentales
determinan situaciones jurdicas denominadas prima
facie, vale decir, un derecho asegurado y garantizado
por el orden constitucional, pero cuyo alcance no est
previsto o precisado de modo definitivo por la
constitucin, por lo que su objeto, sus obligaciones o
sus obligados requieren una mayor concrecin o
precisin.
En efecto, la constitucin establece derechos con un
alcance previsto y precisado de manera definitiva por
ella, determinando sus contenidos y sus contornos o
fronteras, como el caso de el artculo 19 nmeros 1
(derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos), 3, 6,
7, 10,11, 12, 14, 15, 20 (derecho a no ser objeto de
tributos manifiestamente desproporcionados o injustos)
y 22.
En otros casos, la constitucin habilita al legislador para
regular los derechos, ya sea configurndolos o
estableciendo sus contornos o fronteras, como
asimismo, estableciendo limitaciones o restricciones a
los atributos o facultades aseguradas por las normas
constitucionales, que constituye la regla general en
nuestro orden constitucional, como ocurre por ejemplo,
con el artculo 19 nmeros 1 (la ley protege la vida de
que est por nacer), 3 inciso tercero, 7 literal B, 17, 20,
21, 23, 24 y 26.
Esta concrecin o precisin debe provenir de la
intervencin del legislador, que contribuye en tal caso a
especificar los supuestos de orden material y formal
para reconocer el mbito propio de dicho derecho y las
finalidades que se persiguen.
En efecto, los enunciados constitucionales de derechos
fundamentales pueden establecer habilitaciones
especficas al legislador para establecer regulaciones de
ellos.
En lo referente a las limitaciones de los derechos, puede
sostenerse que forman tambin parte del componente
dogmtico de normas constitucionales para la fijacin
de limitaciones de los derechos, los dems derechos,
bienes, valores o principios constitucionales que
informan el ordenamiento constitucional en su
totalidad y que contribuyen a fijar los alcances y eficacia
jurdica de cada derecho que integra el sistema
constitucional adems de los siguientes enunciados
normativos constitucionales referentes a las normas
constitucionales que posibilitan al poder constituyente
para reformar la constitucin y que establecen sus
lmites; las disposiciones que consagran pautas de
interpretacin de los derechos y las que establecen
garantas de proteccin; las normas que posibilitan al
poder legislativo regular los derechos con el objeto de
desarrollarlos, limitarlos, las normas que habilitan al
tribunal constitucional en su funcin de intrprete
supremo pero no nico de la constitucin y su
competencia de control de constitucionalidad de las
normas infra constitucionales.
Nos parece necesario explicitar, que la fuerza expansiva
propia de todo derecho fundamental y del principio
favor persona restringe el alcance de las normas
legislativas limitadores de los derechos, debiendo los
lmites de los derechos ser interpretados con criterio
restrictivo y siempre en el sentido ms favorable a la
eficacia y concrecin del derecho en su delimitacin
constitucional.
3.3. Los lmites de la reforma constitucional para la
limitacin de los derechos fundamentales.
a) El procedimiento de reforma constitucional en
materia de derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales slo pueden ser
asegurados y modificados a travs del procedimiento
extraordinario de reforma de la constitucin, cuya
iniciativa corresponde presidente de la Repblica o a
cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, las
cuales no pueden ser firmadas por ms de 10 diputados
ni ms de 5 senadores, luego de su debate el proyecto
requiere su aprobacin por los 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio.
69
No slo los derechos fundamentales forman parte de
este procedimiento de reforma, sino que junto a ellos
comparten tal procedimiento los captulos sobre bases
de la institucionalidad, tribunal constitucional, fuerzas
armadas y de orden y seguridad, Consejo de Seguridad
nacional y el propio captulo de reforma de la
constitucin.
El presidente, puede vetar total o parcialmente la
reforma constitucional aprobada por el Congreso
Nacional, en cuyo caso el proyecto debe volver al
primero para que cada cmara se pronuncie sobre los
vetos del presidente, pudiendo insistir en el proyecto o
en algunas de las disposiciones, por los 2/3 de los
miembros en ejercicio de cada cmara, devolvindose
al Presidente para su promulgacin.
Las cmaras pueden aceptar las modificaciones
introducidas por el presidente, en cuyo caso tambin
devolvern el proyecto para la promulgacin del
presidente, en caso de no haber acuerdo en las cmaras
sobre el veto presidencial, sin existir mayora suficiente
para la insistencia, simplemente no habr reforma.
El presidente, est habilitado para consultar a la
ciudadana mediante plebiscito sobre aquellos aspectos
de la reforma insistida por el Congreso y vetada por el
jefe de estado. El plebiscito se debe realizar dentro de
los 30 das siguientes a aqul en que ambas cmaras
insisten en el proyecto aprobado por ellas y ser
convocado mediante decreto supremo, el que fija la
fecha de la votacin plebiscitaria.
El constituyente instituido tiene lmites formales y de
procedimiento adems de lmites materiales para el
desarrollo de su cometido.
b) Los derechos esenciales como lmites de la
soberana.
La potestad constituyente instituida o poder de reforma
constitucional se encuentra limitado no slo por
procedimientos previstos en la carta fundamental para
aprobar una reforma constitucional y el qurum
calificado con que dichas reformas deben ser
aprobadas, sino que existe un lmite material o
sustantivo, cual es la intangibilidad de los derechos de
asegurados, los cuales constituyen lmites a la soberana
estatal.
El poder constituyente instituido est limitado y
vinculado por los derechos que constituyen el lmite
material a la potestad de reforma constitucional,
operando como una garanta para las personas y un
lmite al poder constituyente.
Los derechos fundamentales, constituyen una
vinculacin que el poder constituyente debe respetar
en cuanto lmite de la potestad estatal, cuyo respeto
dota de adecuada validez jurdica a la reforma
constitucional.
Los derechos esenciales asegurados por tratados
internacionales, son parte de los derechos que
constituyen lmites a la soberana, en la medida que el
propio estado mediante la ratificacin los ha
considerado como tales. Adems puede invocarse la
doctrina de los actos propios, que impide a un estado y
a sus rganos, actuar contra lo que han sido sus propios
actos, lo que violenta profundamente la buena fe y el
cumplimiento de las obligaciones contradas libre y
voluntariamente.
As los derechos esenciales, constituyen un bloque
constitucional que tiene en nuestro ordenamiento una
fuente interna y una fuente internacional, adems de
los derechos implcitos y los principios imperativos de
derecho internacional, todos los cuales nutren y
enriquecen los enunciados normativos constitucionales,
integrando el parmetro o canon de control de
constitucionalidad de los actos y normas emanados de
los poderes constituidos, lo que permite armonizar los
principios constitucionales de supremaca de la
constitucin y la limitacin de la soberana por los
derechos esenciales.
Una reforma constitucional que afecte negativamente el
estatuto jurdico total o parcial de los derechos, implica
la sustitucin del orden constitucional vigente por otro
diferente, lo que constituye un acto jurdico y una
conducta inconstitucional que significara la destruccin
del sistema constitucional.
El bloque constitucional, constituye un lmite material al
poder de revisin de la carta fundamental que una
garanta contra todo acto o norma que busque
disminuir el mbito garantizado e irreversible de los
derechos fundamentales.
En tal sentido, el rgimen constitucional del bloque de
derechos es irreversible, ya que impide su
desconocimiento parcial o total, o su reforma parcial o
total en un sentido de degradacin o menor nivel de
aseguramiento y garanta de los derechos que ya ha
asumido.
El poder constituyente derivado, aplicando el principio
de progresividad de los derechos, puede incorporar
nuevos derechos, nuevas garantas, eliminar
limitaciones a los derechos, aumentar la resistencia de
los derechos frente al legislador, todo ello en la medida
70
que mejora y hace progresar el estatuto constitucional
de los derechos.
En definitiva, el ordenamiento constitucional posibilita
la expansin y enriquecimiento del sistema derechos,
como asimismo impide su regresin a una reforma
peyorativa.
Por su parte, las garantas normativas judiciales de los
derechos, slo puede modificarse, sin que ello produzca
una reforma peyorativa o una disminucin de la eficacia
jurdica de los derechos.
Asimismo, constituye un lmite material al poder de
revisin de la constitucin, la garanta normativa
constituida por el principio de reserva legal, salvo que la
nueva institucin constituya una forma ms efectiva de
realizar la democracia la regulacin de los derechos
fundamentales.
3.4. La configuracin constitucional de las limitaciones
de los derechos.
Este anlisis lleva a determinar donde se encuentran o
ubican los lmites, los elementos externos del mbito
limitarles de los derechos, las diversas tcnicas de
interpretacin para la definicin de los tipos de
limitaciones, la configuracin constitucional de los
derechos y las dimensiones de la regulacin de los
derechos por el legislador.
3.4.1. Las teoras sobre la ubicacin de los lmites de
los derechos.
a) Teora de los lmites internos o inmanentes de los
derechos.
Ella sostiene que los derechos y los lmites no pueden
entenderse como categoras diferentes. El contenido del
derecho se conforma por el conjunto de atributos y
facultades que representa como por las fronteras o
lmites que se distinguen respecto del ejercicio de tales
derechos.
Esta perspectiva sostiene que los derechos no son
limitables, ello no significa que los derechos son
ilimitados sino que la configuracin constitucional de
los derechos contiene las fronteras o contornos de los
derechos, los cuales constituyen lmites inmanentes o
lmites intrnsecos, es decir, aquellos que vienen dados
por la propia naturaleza de los derechos.
Los lmites internos son as, aquellos que sirven para
definir el contenido mismo del derecho, resultando
pues, intrnsecos a su propia definicin. Constituyen las
fronteras del derecho, ms all de las cuales no se est
ante el ejercicio de este sino ante otra realidad.
As para reconocer los lmites internos, es necesaria la
delimitacin del derecho, lo que significa identificar el
conjunto de facultades que ste entraa y sus
contornos o fronteras, a partir de una interpretacin
unitaria del texto constitucional, armonizando y
articulando el derecho cono otros derechos y bienes
jurdicos constitucionales.
Asimismo, existira una delimitacin directa de los
derechos que es la definicin contenida en el orden
constitucional o en ella y la legislacin a la cual la
primera remite, que determina los contornos del
derecho respectivo.
A su vez, existira una delimitacin indirecta, que estara
dada como resultado de la armonizacin de un derecho
especfico con los dems derechos y bienes jurdicos
constitucionales.
Por otra parte, es posible distinguir entre las
delimitaciones constitucionales inmediatas y las
mediatas.
Una delimitacin constitucional inmediata es aquella
realizada por el propio texto constitucional a travs de
sus enunciados normativos sin requerir precisin
posterior del legislador, como ocurre con el derecho a la
vida, igualdad ante la ley, libertad de enseanza,
reunin o asociacin, entre otros.
Una delimitacin constitucional inmediata es aquella
que debe ser completada por normas legales de
desarrollo y configuracin del derecho, existiendo
mandato constitucional explcito o implcito al legislador
para ello.
b) La teora de los lmites externos de los derechos.
Esta teora separa los conceptos de derechos y lmites,
denominando a estos ltimos limitaciones en cuanto
implica restricciones en el ejercicio de los derechos.
Para esta perspectiva, la delimitacin de un derecho
consiste en fijar su contenido normal y los lmites o
fronteras de su extensin, mientras que los lmites
extrnsecos o externos de los derechos operan sobre
este contenido normal o prima facie, con el objeto de
de restringir las posibilidades de su ejercicio.
Se plantea tambin otra diferencia a travs de la
intervencin de tal derecho, que consiste en una razn
de proteccin del derecho fundamental mismo,
71
reconociendo su valor preferente en el ordenamiento
constitucional. En la medida que estas intervenciones
restrictivas de los derechos, en su contenido normal,
estn sometidas a cautelas especiales a travs de las
cuales se exige una justificacin particularmente
rigurosa de las mismas a travs de la aplicacin del
principio de proporcionalidad, su previsin en la ley, la
generalidad e irretroactividad de dicha ley y la
mediacin como regla general del poder judicial para
actualizar concretas limitaciones.
Los lmites externos, proceden de reservas especficas
delimitacin, las cuales son constitutivas de lmites y no
solamente declarativas de lmites preexistentes de los
derechos (lmites internos de los derechos).
Esta perspectiva rechaza la concepcin de los lmites
internos de los derechos, en cuanto contribuye a una
concepcin estrecha del mbito normativo de los
techos fundamentales.
Mientras que la concepcin de los lmites externos se
basa en una concepcin amplia del mbito normativo
de los derechos y una mayor tutela de ellos, como
asimismo, un mayor control racional explcito de las
restricciones de los mismos.
3.4.2. Fuentes jurdicas de los lmites de los derechos
fundamentales.
Es necesario reflexionar sobre el derecho supra
constitucional, la existencia de lmites generales a los
derechos fundamentales contenidos en la carta
fundamental, como asimismo sobre la existencia de
lmites especficos expresos y tcitos.
a) El derecho internacional o supranacional.
El artculo cinco inciso segundo de la constitucin,
sostiene que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes.
En tal sentido, consideramos que el derecho de los
derechos humanos ratificado por Chile y vigente puede
aportar elementos que contribuyen a delimitar y
configurar los derechos, los potencien o garanticen de
la mejor forma, pero en ningn caso, se podra
restringir el alcance de los derechos ya asegurado por
nuestra carta fundamental. En tal sentido,
consideramos que nuestra constitucin posibilita la
progresividad de los derechos, pero asimismo sostiene
la irreversibilidad del nivel de asegurado
constitucionalmente. Sostenemos que el concepto de
lmite de soberana, implica que ni el poder
constituyente instituido travs de la reforma de la
constitucin, ni los poderes constituidos a travs de las
competencias que la carta fundamental les reconoce,
pueden afectar respectivamente el mbito normativo
de los derechos. De esta forma, existe un tipo de
normativa que posibilita la incorporacin de los
elementos que fortalezcan el tipo del respectivo
derecho o que incorpore nuevas garantas del mismo,
pero que se constituye en clusula ptrea slo en el
sentido que impide la regresividad por debilitamiento
de los elementos constitutivos del derecho o de sus
garantas.
b) La consideracin de eventuales lmites generales a
los derechos.
Consideramos que la dignidad de la persona humana
constituye un valor y bien jurdico que constituye un
lmite general a los derechos, ya que sta es fuente de
todos los derechos constitucionales.
En algunas sentencias, el tribunal constitucional hace
alusin al bien comn como lmite general al ejercicio
de los derechos, pero en nuestro ordenamiento
jurdico, este constituye una finalidad y un bien
constitucionalmente y informalmente explicitado en el
artculo uno inciso cuarto de la constitucin,
constituyendo una base de la institucionalidad.
El inters general, consideramos que no constituye un
lmite general a los derechos, ya que ste en el estado
constitucional democrtico, est constituido en base al
respeto y promocin de los derechos fundamentales,
los que constituyen el fundamento mismo del orden
pblico. La constitucin, afirma categricamente que el
estado est al servicio de la persona humana. Asumir la
concepcin del inters general como lmite general de
los derechos fundamentales es vaciar a estos ltimos de
todo contenido. Ello no implica, el reconocer que
determinados fines sociales puedan limitar
determinados derechos fundamentales.
El respeto a los derechos de los dems y los bienes
jurdicos constitucionales (orden pblico, salud pblica,
moral pblica, proteccin del medio ambiente,
seguridad nacional) consideramos que no constituyen
un autntico lmite general de todos los derechos, ya
que ellos pueden slo limitar algn aspecto concreto de
uno o ms derechos, pero no pueden limitar a cada uno
y todos los derechos siempre y en todos los casos.
72
Parte de la doctrina considera el abuso del derecho
como lmite general. No concordamos con dicha
perspectiva, tal concepto ha sido elaborado en la
doctrina iusprivatista y algunos lo han trasladado al
mbito del derecho pblico. Se trata de un concepto
con un alto grado de indeterminacin, el que no puede
aplicarse en el caso de los derechos fundamentales al
atentar contra el contenido esencial de cada derecho,
ya que el ejercicio del mbito normativo del derecho
amparado constitucionalmente no puede constituir un
abuso del mismo por definicin, ya que dicha conducta
no estara amparada por el derecho, estando en una
situacin de no derecho. No podra constituir un lmite
general a los derechos, por carecer de rango
constitucional, ya que los derechos no pueden
restringirse o lmites en base a principios infra
constitucionales.
c) Los lmites explcitos.
Son slo aquellos que seala la propia carta
fundamental o que pueden deducirse de una
interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de la
misma. En el primer caso estamos ante lmites
explcitos, en el segundo ante lmites implcitos.
Los lmites explcitos pueden clasificarse en lmites de
contenido material y lmites de habilitacin
competencial.
Los lmites explcitos de contenido material, son
aquellos que establecen contenidos sustantivos que
posibilitan la restriccin de los derechos fundamentales,
como ocurre, con el derecho a la libertad de enseanza,
de reunin, de asociarse, la libertad de trabajo, el
derecho de desarrollar actividades econmicas, de
propiedad, entre otros.
Entre los lmites de contenido material, se encuentran
el que las reuniones sean pacficas y sin armas; el que
en las peticiones a la autoridad se proceda en trminos
respetuosos y convenientes; el derecho a desarrollar
actividad econmica no puede ser contraria la mortal el
orden pblico o a la seguridad nacional.
Los lmites expresos materiales, no son intercambiables
y rigen slo en los casos de los derechos expresamente
limitados por ellos, ya que de lo contrario se concretara
un fraude a la constitucin.
Los lmites explcitos de habilitacin competencial, son
aquellos que posibilitan al legislador restringir los
derechos fundamentales en virtud de una habilitacin
constitucional expresa, por ejemplo, en el caso de las
restricciones a la inviolabilidad del hogar y las
comunicaciones privadas; el respeto a la libertad de
informacin; el derecho a la admisin a funciones o
empleos pblicos; el derecho a la seguridad social; el
hecho sindicarse; el derecho a la igual reparticin de los
tributos. En estos casos, el legislador podr establecer
los criterios materiales para la restriccin del derecho a
partir de bienes o valores constitucionales.
Adems, en todos los estados constitucionales, hay una
habilitacin competencial de segundo grado hecha a
favor de la judicatura, la cual puede limitar los
derechos, previa regulacin legislativa, en la medida
que esta ltima fija los presupuestos y procedimientos
de la limitacin que puede concretar el juez.
En los casos que la carta fundamental, no habilita
lmites expresos materiales o competenciales,
consideramos que la finalidad del constituyente es
concebir slo en carcter muy excepcional restricciones
a los mismos, que slo podran ser limitados en base a
otros derechos o bienes constitucionales.
d) Los lmites implcitos.
Son aquellos que no estn previstos de manera expresa
en el texto constitucional, estando constituidos por los
derechos fundamentales y por los valores y bienes
constitucionales, correspondiendo al legislador
determinarlos dentro del marco autorizado
constitucionalmente, en funcin de la realidad social de
cada momento, siempre sujeta al control del tribunal
constitucional. Las limitaciones implcitas, son aquellas
que la jurisdiccin constitucional han encontrado
legtimas, an cuando no posean justificacin en
derechos, finalidades o bienes constitucionales
protegidos.
Nuestro tribunal constitucional no se ha pronunciado
explcitamente sobre la materia, aun cuando
indirectamente pareciera sostener la no aceptacin de
tales limitaciones.
3.4.3. Consideraciones finales sobre los lmites de los
derechos.
Una de las lecturas del artculo 19 nmero 26, prima
facie, parece inclinarse por la perspectiva de los lmites
externos de los derechos, en la medida que determina
que los preceptos legales que por mandato de la
constitucin regulen o complementen las garantas que
esta establece o que las limiten en los casos que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia.
As la regulacin de un derecho por el legislador, podra
consistir en la concretizacin legislativa del derecho
como en el establecimiento de restricciones en algunos
73
elementos que no forman parte del contenido esencial
del mismo, las que deben justificarse de acuerdo al
principio de proporcionalidad.
En este enfoque, es necesario aceptar la existencia de
lmites ex post de la definicin de derecho fundamental.
La regulacin de los derechos, podra significar tanto
realizar una concretizacin legislativa, como tambin
establecer limitaciones a alguno de los elementos
accesorios que integran el respectivo derecho, ambas
posiciones estaran legitimadas sobre el artculo 19
nmero 26.
Una segunda lectura ms acuciosa del texto
constitucional, podra sealarnos que la autorizacin
constitucional del artculo 19 nmero 26, no es para
regular o limitar los derechos, sino slo las garantas, lo
que implicara no afectar el contenido esencial de los
derechos, que sera equivalente al contenido
constitucionalmente delimitado, por lo que la
regulacin legal deber moverse dentro de ese marco.
Asimismo, esta perspectiva se vera confirmada
teniendo en consideracin otras disposiciones, como el
artculo 19 nmero 8 que determina que la ley podr
establecer restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos y libertades protegidas por el
medio ambiente; a su vez el artculo 19 nmero 18
asegura el derecho a la seguridad social, estableciendo
que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
sern de qurum calificado, donde la carta fundamental
pone nfasis en la regulacin del ejercicio del derecho.
Asimismo, el artculo 39 donde se regulan los estados
de excepcin constitucional, slo se posibilita la
afectacin del ejercicio de los derechos y garantas que
la constitucin asegura.
Ambos enfoques, protegen los derechos, pero en
dimensiones diferentes: la teora de los lmites internos,
establece una dimensin objetiva de los derechos,
mientras que la teora de los lmites externos, los busca
proteger en una dimensin subjetiva.
La diversidad de enfoques no altera el principio bsico
de que los lmites (internos) con limitaciones
(restricciones) externas, slo se puede justificar desde
la carta fundamental.
En ambos casos, se reconoce el carcter no absoluto de
los derechos y la necesidad de su desarrollo en
sociedad en armona con los dems bienes
constitucionales, en una interpretacin unitaria y
reconociendo el efecto til de todos los enunciados
constitucionales.

Por otra parte, es punto pacifico la funcin que
corresponde al legislador en la configuracin y
desarrollo de los derechos, como asimismo su tarea de
limitacin-restriccin cuando existe una habilitacin
constitucional y basarse en un bien constitucionalmente
determinado en forma expresa o tcita.
3.5. La regulacin de los derechos fundamentales.
Asimismo, es necesario especfica y determinar el
contenido y alcance del vocablo regular los derechos.
Regulacin, implica una afectacin normativa a travs
de la cual se establece modos, condiciones, formas y
limitaciones-restricciones del ejercicio de los derechos,
la que se despliega a partir del contenido del derecho.
La regulacin del ejercicio de un derecho, implica la
previa delimitacin del derecho, al menos en su
contenido normal o prima facie.
La regulacin, presupone un derecho fundamental
configurado en la constitucin, la que precisa su
extensin. Por ello la regulacin del ejercicio del
derecho, presupone la existencia y delimitacin del
derecho, lo que constituye un concepto de carcter
abstracto, tal definicin se hace mencionando
genricamente una conducta que en la realidad ser
siempre susceptible de diversas modalidades al
concretarse.
El concepto o nocin de regulacin, desarrollado por la
jurisprudencia, no es susceptible de aplicarse a los
derechos que establecen un contenido de carcter
negativo, donde se establece la prohibicin de una
conducta, por ejemplo: el no ser objeto de apremios
ilegtimos (19 nmero 1), la inviolabilidad del hogar (19
nmero 5), el no declarar como inculpado bajo
juramento sobre hecho propio (19 nmero 7 literal F),
entre otros.
El regular el ejercicio de un derecho, se ha sostenido
por la jurisprudencia del tribunal constitucional
espaol, se refiere a la forma puramente externa de
manifestacin de derechos, o como procedimiento o
formalidades a las que se somete el ejercicio de un
derecho, los que no pueden ser tan rgidos o difciles de
cumplir que en la prctica hagan imposible el ejercicio
de tales derechos; tal concepcin ha sido asumida por
el tribunal constitucional chileno.
As, en la construccin dogmtica de la jurisprudencia
constitucional chilena, el vocablo regular tendra como
denotacin la delimitacin restrictiva de los derechos,
74
como asimismo, tambin podra implicar una normativa
de desarrollo de los derechos.
En todo caso, la regulacin de los derechos est
entregada al legislador a travs de la garanta normativa
de la reserva de ley.
3.5.1. La garanta normativa constitucional de la
reserva de ley.
Constituye la tcnica o principio en virtud del cual, se
exige desde la carta fundamental que una determinada
materia sea regulada por ley; siendo el legislador en
cuanto cuerpo representativo, el encargado de
establecer las normas que dispongan el rgimen
jurdico de dicha rea o asunto reservado, todo ello de
acuerdo los principios de publicidad, debate y
contradiccin.
El legislador, es el rgano ms apropiado para regular
los derechos, en la medida que es el intrprete de la
soberana nacional ms representativo de la sociedad
en cada momento histrico, en virtud del principio
democrtico y del estado de derecho.
Se han desarrollado dos modelos, el alemn y francs.
El modelo alemn, establece que el legislador est
capacitado para intervenir en cualquier materia,
constituyendo el principio de reserva legal, un medio
para garantizar la supremaca de la ley. El modelo
francs, considera que legislador slo puede intervenir
en las materias taxativamente sealadas por la
constitucin.
En Chile, la constitucin vigente sigue en parte al
modelo francs, al fijar un contenido taxativo de
dominio legal (artculo 63) y establecer un dominio
reservado al reglamento autnomo (artculo 32
numeral 6 inciso primero). Sin embargo, introduce
algunas tcnicas el modelo alemn, como son la
vinculacin directa del legislador a los derechos
constitucionales (artculo 6) y la garanta del contenido
esencial de los derechos (artculo 19 nmero 26).
La reserva de la ley es tambin una norma de
competencia y regla de rechazo.
Es una norma de competencia, en el sentido de que es
un enunciado jurdico que califica como jurdicos a otros
enunciados. Para que stos puedan ser considerados
vlidos, deben reunir como condiciones mnimas que
procedan de un determinado rgano, que hayan sido
creados de acuerdo a determinado procedimiento y
que se traten sobre una determinada materia. A su vez,
es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo
enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala que
determinados enunciados normativos no tiene carcter
legal o no pertenecen a un determinado tipo de cuerpo
jurdico.
El efecto de la garanta de reserva de ley es doble, por
una parte inhabilita los dems poderes pblicos para
intervenir en la regulacin de los derechos, y por otra
determina que la potestad legislativa es irrenunciable
en la materia reservada.
La reserva de ley, implica reserva del rgano ms
representativo del estado en cuanto rgano
representativo de la pluralidad de sectores y fuerzas
polticas vigentes en la sociedad poltica.
La reserva de la ley, asegura que la elaboracin, debate
y aprobacin de ciertas materias se produzca mediante
procedimiento legislativo parlamentario. Se trata de
que sea Congreso Nacional, el que regule las materias
que el constituyente le ha dado mayor trascendencia e
importancia, sometindolos al procedimiento legislativo
que se basa en los principios de publicidad,
contradiccin y debate, reforzndose la garanta del
pluralismo poltico.
El juez no puede intervenir en los derechos
fundamentales, salvo autorizacin especfica y concreta,
expresamente prevista la constitucin y regulada por la
ley.
La reserva de ley, es una se reserva absoluta que obliga
al legislador a regular en forma directa los aspectos
relevantes del rgimen jurdico de los derechos.
La frontera de la reserva de ley, depende de la
ordenacin y de las relaciones existentes en cada
estado entre el Congreso y el gobierno, definidos por la
carta fundamental en cada momento histrico.
Dicho principio de reserva legal, es de alcance general y
de comn aplicacin en todos los casos en los cuales la
carta fundamental ha sealado el dominio de ley para
regular una materia determinada. De esta manera, no
slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita
la libertad de accin del legislador en la regulacin de
los derechos fundamentales.
De esta forma, constituye una limitacin a la potestad
reglamentaria del presidente y un mandato especfico
del constituyente al legislador para que slo ste regule
ciertas materias en sus aspectos fundamentales.
Hoy el mbito de la reserva de ley, este carcter amplio.
75
En el ordenamiento constitucional chileno, los
preceptos que fundamentan el principio de reserva de
ley para la regulacin del ejercicio de los derechos, es el
artculo 63 nmero 20, que sostiene que son materia de
ley, toda norma de carcter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico, como asimismo, el artculo 19 nmero 26, que
determina la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la constitucin regulan o
complementan las garantas o que las limiten, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones como atributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.
La reserva de ley ordinaria, es la que otorga una
competencia ms amplia para que el legislador limite o
configure los derechos fundamentales.
Esta reserva, se complementa con la prohibicin, a los
decretos con fuerza de ley, para que traten materias
comprendidas en las garantas constitucionales o que
deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o
de qurum calificado.
El principio de reserva de ley, se refuerza en el caso en
que el constituyente reserva la regulacin de la materia
al legislador de qurum especial, en cuyo caso se
requiere de mayoras calificadas (4/7 o mayora
absoluta). En todo caso, no hay un criterio uniforme
para determinar qu materias correspondan a qu tipo
de legislador, ya que en materia de derechos, stos
pueden ser regulados, en general, por el legislador
ordinario y en casos especiales, algunas materias se
dejan al legislador orgnico y otras al legislador de
qurum calificado.
Ante la diversidad de preceptos legales, la diferencia de
qurum no constituye diferencia jerrquica, sino que
opera el principio de distribucin o especialidad
procedimental, ya que es el nico rgano legislativo
existente en el estado, que opera con distintos
requisitos tratndose de una o de otra materia.
La reserva de ley con qurum especial, se explica para
dar mayor rigidez a ciertas materias o instituciones.
Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los
derechos que estn garantizados constitucionalmente,
sin que exista una reserva de ley que les afecte de
manera especial, como es el caso entre otros, del
derecho a la proteccin de la vida privada y honra, el
derecho vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. En tales casos, caben dos tipos de
respuesta, la primera, que ellos no pueden ser limitados
por el legislador, ya que as lo ha deseado el
constituyente, o la segunda, que el legislador puede
regular tales derechos aplicando justificaciones
determinadas por la propia constitucin, tales como los
derechos de terceros o la existencia de bienes jurdicos
de rango constitucional. En esta encrucijada, optamos
por la segunda alternativa, as, el artculo 19 nmero 26
es aplicable a cada uno y a todos los derechos
asegurados por tal precepto constitucional, estn con o
sin reserva de ley.
Nuestro ordenamiento, asume en materia de derechos
humanos, la perspectiva de que la regulacin o
limitacin de los derechos sean siempre adoptadas por
el legislador, con el mximo desarrollo y densidad
posible, transformando a la reserva de ley en reserva
parlamentaria, ya que lo esencial en materia de
derechos fundamentales slo puede ser resuelto por el
parlamento.
La reserva de ley, se establece en el artculo 19 nmero
26, especialmente para los derechos fundamentales, en
lo referente a la regulacin de su ejercicio, o en la
limitacin de su ejercicio.
En nuestro texto constitucional, hay derechos que no
consideran en su texto la autorizacin para que el
legislador pueda regularlos o limitarlos, en tal caso
puede sostenerse la tesis de que el lmite de los
derechos es inmanente o su delimitacin constitucional,
por lo cual an cuando ella no se ha contemplado en
forma especfica, los derechos pueden ser limitados por
el legislador.
En la materia, el tribunal constitucional ha establecido
que el regular o limitar legalmente los derechos jams
debern interpretarse en el sentido que impida el libre
ejercicio de ellos.
La reserva de ley, es de carcter absoluto en lo que
afecta directamente a los derechos esenciales, con la
nica excepcin del derecho de reunin, obligando a
disciplinar de un modo directo la materia reservada,
quedando a la fuente subordinada de carcter
administrativo la sola adopcin de normas de detalle y
ejecucin.
El tribunal constitucional, tambin ha establecido que
las regulaciones de los derechos en lo referente a
condiciones, plazos y modalidades de ejercicio deben
ser determinadas por ley, ya que es sta la que debe
resguardar la garanta de la igualdad.
76
En el derecho comparado europeo, se suele distinguir
entre reserva absoluta y relativa de ley. La reserva
absoluta, se concreta cuando el constituyente establece
la obligacin para que el rgano legislativo regule la
totalidad de la materia reservada a la ley, siendo slo
posible y permisible de remitir el reglamento las
disposiciones de puro detalle tendientes a la ejecucin
de los preceptos legales. En cambio la reserva relativa,
se caracteriza por permitir que la ley pueda limitarse a
establecer las normas bsicas de la disciplina respectiva
reservada a la ley, pudiendo remitir el resto al
reglamento. Estamos en presencia de reserva absoluta,
cuando el constituyente utiliza trminos como slo por
ley o la ley regular; a su vez estamos ante reserva
relativa, cuando el constituyente utiliza trminos como
de acuerdo con la ley, con arreglo a la ley, conforme a la
ley, en los trminos que seale la ley, entre otros.
En nuestro ordenamiento, se permite distinguir un
segundo nivel del principio de reserva legal, el que se
encuentra establecido en enunciados constitucionales
especficos, los cuales determinan un nivel ms o
menos absoluto de tal reserva dependiendo de las
respectivas materias.
Esta segunda perspectiva, ha sido considerada por el
tribunal constitucional, el cual ha resuelto que la
constitucin establece que en ciertos casos, la
regulacin de algunas materias por parte del legislador
no debe tener la misma amplitud y profundidad que
otras. Ello ocurre cada vez que la constitucin emplea
expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo con
las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que
determina la ley, o en conformidad a la ley.
En el caso de reserva legal en el nivel ms absoluto, la
constitucin exige un mayor grado de rigurosidad en la
amplitud de la temtica regulada, minuciosidad de la
normativa que dicta, profundidad o grado de
elaboracin de los textos preceptivos que aprueba,
pronunciamientos sobre conceptos, requisitos,
procedimientos y control de las regulaciones acordadas
y otras cualidades que obligan a reconocer que, el
mbito de la potestad reglamentaria de ejecucin, se
halla ms restringido o subordinado.
El tribunal constitucional, ha precisado que las
disposiciones legales que regulen el ejercicio de los
derechos, deben reunir los requisitos de determinacin
y especificidad. El requisito de determinacin, exige que
los derechos que puedan ser afectados se sealen, en
forma concreta en la norma legal y el requisito de
especificidad requiere que la norma legal, indique de
manera precisa, las medidas especiales que se pueden
adoptar con tal finalidad.
En esta materia, se ha desarrollado en la jurisprudencia
comparada el principio de la taxatividad progresiva. En
cuanto ms intensa sea la regulacin de un derecho
fundamental, ms taxativa debe ser la norma que la
prev.
Cumplidas tales exigencias, es lcito al poder ejecutivo
utilizar la potestad reglamentaria de ejecucin,
pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para as hacer posible el
mandato legal.
La reserva de ley, se transforma en el ltimo caso, en
reserva de sentencia, ya que ser el tribunal
constitucional el que determinara dicho criterio en cada
hiptesis normativa, el cual en virtud del principio de
prohibicin de exceso, quien deber ponderar la
intervencin del legislador en el mbito de proteccin
de los derechos, la cual debe ser adecuada, necesaria y
proporcionada.
El principio de reserva legal, no excluye las remisiones
que el legislador puede hacer a la autoridad
administrativa para implementar las leyes, pero esta
regulacin est claramente subordinada los parmetros
con toda la densidad y extensin necesaria definidos
por la ley.
Es necesario, considerar tambin la doctrina emanada
de los tribunales internacionales de derechos humanos,
que sostienen la exigencia de precisin y previsibilidad
de los lmites que impone el modo de aplicacin de la
regulacin legal en cuanto a las restricciones o
limitaciones de los derechos fundamentales.
3.5.2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad
como lmite de la regulacin legal de los derechos.
Toda limitacin, debe ser justificada no pudiendo ser
arbitraria. Por tanto, siempre debe realizarse un juicio
de constitucionalidad a partir de la relacin entre la
limitacin del derecho y el bien que busca ser protegido
por ella, lo que se concreta a travs de un juicio de
proporcionalidad.
Asimismo, la regulacin legal debe tener siempre
presente como parmetro de control de razonabilidad
el principio de proporcionalidad, el cual implica una
prohibicin de intervencin del legislador en sentido
estricto o de limitaciones que no sean adecuadas o
necesarias para la finalidad constitucionalmente
consagrada y perseguida por el legislador a travs de la
77
regulacin que afecten los derechos esenciales. Ello
supone, la existencia de una relacin causal entre un
medio y una finalidad que se vincula a un principio,
mediante el cual se procede a examinar una finalidad
establecida por el poder legislativo y la eleccin de la
decisin normativa utilizada.
Hay as una prohibicin de desproporcin, toda
intervencin estatal en el mbito de los derechos
fundamentales debe tener un sentido de
proporcionalidad entre los medios empleados y los
objetivos perseguidos.
El principio de proporcionalidad, se encuentra implcito
nuestra carta fundamental, en los artculos 6, 7 y 19
nmero 2.
Este principio comprende tres subprincipios: el principio
de finalidad, que atiende la legitimidad del fin
perseguido por la norma; el principio de adecuacin,
que establece el control de idoneidad de la norma y su
consistencia y coherencia con el fin perseguido; el
principio de necesidad que determina lo prescindible o
no de la intervencin, y el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, que determina la racionalidad de la
intervencin.
3.6. El lmite de la competencia del legislador para
limitar los derechos fundamentales: el contenido
esencial de los derechos.
La constitucin, sigue en esta materia, el artculo 19 de
la ley fundamental de Bonn, el artculo 18.3 de la
constitucin de Portugal y el artculo 53.1 De la
constitucin de Espaa, como la jurisprudencia de los
respectivos tribunales constitucionales.
Si se analizan los tres textos, podemos llegar a la
conclusin, que el texto portugus se sita ms
adelante que Alemania y Espaa, ya que establece la
existencia de un contenido esencial, cuya extensin y
alcance no podr la ley atenuar o disminuir, lo que da
mayor precisin el concepto.
En el caso chileno, la constitucin de 1980, en su
artculo 19 nmero 26, asegura a todas las personas: la
seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la constitucin regule o complemente las
garantas que sta establece o que las limiten en los
casos en que ello lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. A
ello debe unirse el artculo 5 inciso segundo, que seala
que la soberana tiene como lmite los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, con lo
cual, el lmite del contenido de los derechos se proyecta
no slo al legislador, sino tambin al poder
constituyente instituido, estableciendo una prohibicin
de regresin o expresada de manera positiva, una
garanta de irreversibilidad en materia de derechos.
El objetivo del artculo 19 nmero 26, no es atribuir un
poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido
por la propia constitucin.
El legislador est obligado a respetar y tiene prohibido
constitucionalmente afectar el contenido esencial de los
derechos.
El contenido esencial, constituye el lmite de los lmites,
porque limita la posibilidad de limitar.
El contenido esencial del derecho, es un concepto
jurdico indeterminado que debe determinarse para
cada derecho especfico. En ltima instancia, es el
tribunal constitucional, quien especifique tal contenido
esencial.
El contenido esencial, debe ser averiguado para cada
derecho fundamental, a partir de su significado especial
en el sistema global de derechos.
3.6.1. Las teoras sobre el contenido esencial de los
derechos.
a) La teora absoluta.
Esta teora, seala que el contenido esencial es una
magnitud fija, siendo un lmite que se opone a todo
intento de limitacin.
La teora absoluta, relativiza el contenido perifrico de
los derechos, seala que el anillo perifrico es el cual
puede alterarse en forma libre, eventualmente forma
arbitraria e injusta.
El problema bsico, es como se determina el contenido
esencial y como se precisa el lmite entre el ncleo duro
y la parte perifrica, ya que si es el legislador quien
determina que es la parte perifrica, el contenido
esencial del derecho ya no sera un lmite al legislador.
Por otra parte, la teora conduce necesariamente a una
jerarquizacin entre los derechos fundamentales, como
asimismo entre estos y otros bienes constitucionales
determinados. Por ejemplo: la existencia de la prisin
perpetua respecto de la libertad personal con la pena
de muerte respecto del derecho a la vida.
78
b) La teora relativa.
Ella sostiene, la necesidad en la fase de determinacin
del contenido esencial del derecho la consideracin de
las dems normas que contemplan bienes jurdicos
protegidos constitucionalmente.
Precisa que el contenido esencial, marca un lmite dbil,
ya que puede ser sobrepasado por el legislador
mediante una justificacin que encuentre apoyo
explcito en la carta fundamental lo que puede
extraerse implcitamente de la misma (de su afectacin
a travs del principio de proporcionalidad), para esta
teora el contenido esencial, es aquello que queda
despus de una ponderacin. Esta teora debilita el
contenido del derecho al relativizarlo y posibilitar su
restriccin en diversos grados en virtud de lmites
externos.
Para la teora relativa, el contenido esencial es lo que
queda despus de la ponderacin de los derechos o del
derecho respectivo con otros bienes jurdicos
constitucionales, buscando proteger el derecho en toda
su extensin, a travs de un equilibrio entre los
derechos de las personas y los intereses de la sociedad
(bien comn).
Este enfoque, hace del contenido esencial una nocin
extremadamente variable insegura. En efecto, el
contenido esencial del derecho, se confunde con la
ponderacin de derechos.
c) Las teoras subjetivas y objetivas.
Doctrina alemana ha desarrollado las concepciones de
la teora subjetiva y objetiva del contenido esencial de
los derechos.
c.1) Las teoras subjetivas.
Autores que sostienen estas teoras son Stein y During,
entre otros. Se sostiene que los derechos esenciales,
protegen intereses particulares. Si un derecho se limita
hasta el punto de que las personas no pueden disfrutar
de ninguna manera de los intereses protegidos por el
derecho fundamental, al impedirse su ejercicio, tal
limitacin afecta el contenido esencial y por tanto es
inconstitucional.
A su vez, se precisa que los derechos fundamentales
son derechos que estn conectados a la idea de
naturaleza humana, siendo derechos que naturalmente
pertenecen a todo individuo de la especie humana, por
el hecho de ser persona. Los derechos tienen as un
carcter su propositivo.
c.2) Las teoras objetivas.
Por su parte, hay otros autores que sostienen la
doctrina objetiva, como Friedrich Klein y Hartmut
Jckel.
Klein considera, que la limitacin de un derecho
fundamental afectara el contenido esencial slo
cuando el nmero de afectados fuese elevado,
perdiendo el significado que le atribuye la carta
fundamental.
Jckel considera que el contenido esencial, no cubre la
dimensin subjetiva de los techos individuales. Por otra
parte, se encuentra la situacin de prdida de los
derechos fundamentales, lo que no slo afecta al
ncleo esencial de los derechos, sino que produce una
restriccin jurdica total del derecho fundamental.
Adems, la proteccin de las posiciones de los derechos
fundamentales individuales se debe realizar a travs de
las normas jurdicas que establecen las propias
garantas de los derechos fundamentales, que son ms
directas y efectivas que lo que puede establecer la
clusula del contenido esencial.
d) La concepcin mixta de Peter Lerche y de Gomes
Canothilo.
Hay autores que critican las teoras subjetivas y
objetivas, las primeras son criticadas por ofrecer poca
libertad de decisin al legislador, mientras que las
segundas son objeto de crtica porque ofrecen
demasiada libertad al legislador.
Para Peter Lerche, el contenido esencial de un derecho
protegido absolutamente es el contenido institucional
garantizado en el respectivo derecho fundamental. Este
primer criterio se complementa con un segundo, que
consiste en introducir un factor de ponderacin para el
examen de medida limitadora o configuradora de
derechos fundamentales, el cual estriba en el principio
de proporcionalidad.
Gomes Canothilo, sostiene una posicin intermedia,
sealando que si bien la restriccin del ejercicio de los
derechos tiene que tener en consideracin la funcin
de los derechos a la vida comunitaria y la necesidad de
limitaciones al ejercicio de ellos por parte de los
individuos, la proteccin del ncleo esencial no puede
abandonar su dimensin subjetiva, por lo cual es
necesario evitar restricciones conducentes a la
eliminacin o aniquilamiento de un derecho objetivo
individual, ya que de lo contrario se vulnera el ncleo
esencial y bsico del derecho.
79
El autor sostiene, que las teoras absolutas ven en el
ncleo esencial un contenido normativo y restringido,
abstractamente fijado; mientras que por otra parte, las
teoras relativas ven en el ncleo esencial el resultado
de una ponderacin de bienes.
Tambin en esta materia sostiene Gomes Canothilo y
Vital Moreira, es conveniente recurrir a una teora
mixta, que considere aspectos absolutos y relativos.
e) La concepcin institucional del contenido esencial
de los derechos.
Peter Hberle, seala que la garanta del contenido
esencial, se entiende como una garanta institucional
que dice relacin con los bienes objetivamente
establecidos en la carta fundamental y en funcin de los
cuales aseguran los derechos fundamentales, debiendo
el legislador analizar la institucin, la cual se encuentra
definida por el conjunto de la normativa constitucional,
adems de las condiciones sociales e histricas que
forman el contexto de los derechos fundamentales.
f) La teora razonable sobre el contenido esencial de
los derechos de Serna y Toiler.
Indica, que el contenido esencial es aquel determinado
con razonabilidad y que no desnaturaliza el derecho,
ajustando el contenido en forma armnica con los
dems derechos, el cual una vez definido en general y
determinado las circunstancias concretas es absoluto, y
inexepcionable y no puede ser dejado de lado por
razones utilitarias.
Los derechos fundamentales no pueden ser mirados
como compartimentos estancos separados del ser
humano, de la persona y del bien comn de la vida en
sociedad.
Los derechos no pueden verse desde una perspectiva
unilateral del mismo derecho considerado, sino desde la
integridad y unidad de la persona humana a la que
deben servir y los ajustamientos de los bienes
perseguidos por cada derecho con el bien de la
persona, aquello que le permite acercarse a la
perfeccin, por lo que un bien puesto en conflicto con
otros bienes no proporciona un bien efectivo sino slo
aparente. Los derechos son as un sistema que forma
parte de la unidad que es el ser humano, su
conflictualidad y anulacin recprocas atentaran contra
el perfeccionamiento y armona de la persona como
unidad.
As, la delimitacin de cada uno de los derechos y de
todos los derechos tiene que considerar como lmites
internos o inminentes y no como lmites externos los
valores y bienes constitucionales.
Esta teora prescinde de ncleos duros y periferias
disponibles, estableciendo la necesidad de
ajustamiento como parte del proceso de determinacin
del contenido esencial del derecho.
El contenido esencial, queda determinado asi por su
naturaleza, el tipo abstracto constituido por las
facultades o posibilidades de actuacin necesarias para
que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo
descrito y sin los cuales deja de pertenecer al mismo,
en el momento histrico y en las condiciones
inherentes a la sociedad democrtica. Esta perspectiva
unifica doctrina y dimensin vital, historia e
interpretacin dinmica.
El contenido esencial, constituye un lmite al legislador
si realizamos una interpretacin aislada y literalista, sin
embargo, el contenido esencial no constituye slo una
garanta especfica respecto del legislador, tambin es
una pauta interpretativa que vincula a todos los
poderes pblicos.
Los jueces deben respetar y determinar el contenido
esencial, un juez o tribunal puede infringir el contenido
esencial a travs de una sentencia, si pudiendo
compatibilizar los derechos en aparente conflicto,
resuelve el caso prefiriendo a uno de ellos y
postergando a otros a travs de una jerarquizacin
discrecional y subjetiva.
Los jueces en cada caso deben considerar el contexto
normativo y sus circunstancias, haciendo el esfuerzo
intelectual necesario para que ambos derechos y sus
contenidos esenciales sean respetados.
Los derechos no requieren as de lmites externos, los
derechos son delimitables, determinndose el mbito
justo en que pueden ser ejercidos.
g) Las opciones de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales.
g.1) La jurisprudencia de la corte constitucional
alemana.
El tribunal ha dictado diversas sentencias en las que ha
determinado la afectacin de un derecho en su ncleo
esencial, por ejemplo, ha sealado que las leyes no
deben infringir la dignidad de las personas por ser el
valor supremo del ordenamiento jurdico, pero tampoco
deben restringir las libertades moral, poltica y
80
econmica de las personas, ya que afectara a su
contenido esencial.
g.2) La opcin jurisprudencia del tribunal
constitucional chileno.
El tribunal constitucional ha sealado, que la esencia
del derecho debemos conceptuarla desde el punto de
vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito
precisar el alcance de la norma constitucional en los
trminos ms sencillos, para que sea entendido por
todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica.
Desde esta perspectiva, debemos entender que un
derecho es afectado en su esencia cuando se lo prive de
aquello que le es consustancial, de manera tal que deja
de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en
aquellos casos en que legislador lo somete a exigencias
que lo hace irrealizable.
Nuestro tribunal, sigue la doctrina del tribunal
constitucional espaol, donde se seala que el
contenido esencial del derecho, es una nocin con dos
acepciones:
1. Naturaleza jurdica de cada derecho, vale decir, el
modo de concebirlo o configurarlo. En ocasiones el
nomen y el alcance de un derecho son previos al
momento en que ste resulta regulado por el legislador
concreto. El tipo abstracto preexiste conceptualmente
el momento legislativo; constituye el contenido esencial
de un derecho subjetivo, aquellas facultades o
posibilidades de actuacin necesarias para que el
derecho sea reconocible como perteneciente al tipo
descrito.
2. Los intereses jurdicamente protegidos como ncleo
y mdula del derecho. Con ello se hace referencia a la
parte del contenido del derecho que es necesaria para
que los intereses jurdicamente protegidos, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. En esta perspectiva, desconoce el contenido
esencial del derecho cuando el derecho queda
sometido limitaciones que lo hace impracticable.
Puede sostenerse que el tribunal constitucional, hasta
ahora opta por una concepcin absoluta del contenido
esencial del derecho (su manera de concebir el
derecho, considera su naturaleza jurdica,
determinando el conjunto de facultades de actuacin
necesarias para hacer reconocible el derecho, asimismo
puede determinarse buscando los intereses
objetivamente protegidos por el ordenamiento jurdico
como ncleo o mdula del derecho, los que no pueden
ser desnaturalizados).
g.3) La opcin de la corte constitucional colombiana.
Ella consagra la teora del ncleo esencial de los
derechos. Indica que se denomina contenido esencial,
al mbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas en
que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho, no
susceptible de interpretacin o de opinin, segn la
teora del ncleo esencial de los derechos, stos
pueden en consecuencia ser canalizados en sus
diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano;
ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser
objetos de desnaturalizacin.
h) Nuestra posicin sobre la determinacin y el
contenido del enunciado constitucional "contenido
esencial de los derechos".
Consideramos que el contenido esencial, se identifica
con el derecho mismo tal como ste queda delimitado
en la carta fundamental, el cual hay que inferirlo del
sistema coordinado y armonizado del todo
constitucional. No hay parmetro objetivo alguno que
permita precisar que es esencial y que es perifrico en
un derecho fundamental.
As, el concepto de contenido esencial, est dado por la
complementacin indisoluble del valor fundamental y
supremo de la dignidad humana con el ncleo bsico e
intrnseco de cada derecho fundamental, expresado en
forma jurdico positiva y garantizado por la constitucin,
excluyendo las manifestaciones externas de carcter
complementario que regula los respectivos derechos,
sin poder penetrar el contenido constitucionalmente
determinado. El problema de los lmites de los derechos
no puede plantearse en trminos de conflicto entre
derechos o entre stos y bienes constitucionalmente
protegidos, sino como una adecuada y armnica
delimitacin que traza la frontera de los derechos
teniendo en consideracin el conjunto de ellos y de
bienes constitucionales.
Por otra parte, consideramos que el contenido esencial,
en nuestra carta fundamental limite incluso al poder
constituyente derivado o instituido y no slo al
legislador.
El ncleo esencial, es determinado por el contenido
normativo determinado por el poder constituyente
originario y los enriquecimientos y potencializaciones
realizados por el poder constituyente derivado y los
tratados internacionales.
81
No le corresponde al legislador, determinar dicho
contenido esencial, slo puede explicarlo o
desarrollarlo.
Por ltimo, es necesario preguntarse si dicha tarea
corresponde tambin al tribunal constitucional y a los
tribunales superiores de justicia. Consideramos que los
rganos jurisdiccionales sealados no son rganos
constituyentes, sino que rganos instituidos, los cuales
deben respetar en cuanto tales la carta fundamental, a
ellos slo les corresponde interpretar y aplicar la
normativa constitucional.
A su vez, la garanta del contenido esencial tiene un
carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea
ningn lmite nuevo a los lmites que sea diferente del
que se desprende del valor constitucional respectivo del
o de los derechos fundamentales en consideracin, slo
determina un tope a la actividad legislativa y limitadora
de los derechos.
El concepto de contenido esencial, tiene as dos
funciones bsicas, hacer explcito el rol bsico y central
de los derechos fundamentales como expresin de la
dignidad humana en el orden jurdico y determinar la
necesaria justificacin racional fundada en valores
constitucionales para intervenir en el mbito de cada
uno de los derechos fundamentales, fundando la
irreversibilidad en materia de derechos fundamentales
y sus garantas.
Por otra parte, consideramos que no es aceptable en
derecho constitucional chileno la concepcin que
sostiene que es de la esencia de los derechos
fundamentales el no poder hacerlos valer cuando con
ello se pone en peligro bienes jurdicos necesarios para
la existencia de la comunidad, tesis con la cual se
reduce a cero la garanta de los derechos frente una
fuente inagotable de limitaciones, las que no tienen
ningn fundamento constitucional y que ponen los
derechos de las personas a disposicin del poder
pblico.
El legislador dispone de cierta posibilidad de limitar-
restringir y regular el ejercicio de un derecho, en los
casos que la carta fundamental autoriza, pero ella no
puede nunca afectar el contenido del derecho
constitucionalmente protegido, de forma tal que la
posibilidad de restringir el ejercicio de un derecho
termina donde comienza la proteccin constitucional
del mismo.
Sin embargo, hay situaciones excepcionales, en que
adems de sostener una concepcin del contenido
esencial preferentemente subjetiva, hay que considerar
necesidades de la comunidad que hacen exigibles en
casos concretos, una privacin del ejercicio del derecho
completa por periodos prolongados, como son las
penas de prisin con los internamientos de enfermos
mentales peligrosos.
3.7. La configuracin de los derechos.
Un enfoque diferente para precisar la definicin
constitucional de las limitaciones de los derechos, es la
que establece diferenciando los derechos
fundamentales de configuracin constitucional y los
derechos fundamentales de configuracin legal.
Esta clasificacin cabe en principio slo si se asume las
diferencias entre delimitacin y limitacin de los
derechos.
Los derechos de configuracin constitucional son
aquellos que poseen desde la constitucin un grado de
concrecin ms cerrado que finiquita la descripcin del
tipo de derecho que se est protegiendo. Por lo que no
se admite la intervencin del legislador. Estas normas
deben ser aplicadas directamente y desplazan el
ordenamiento jurdico a otras que pretenden limitar las
o que sean contrarias a ellas. Algunos ejemplos, son el
derecho a no ser objeto de apremios ilegtimos, a no
declarar bajo juramento contra s mismo, a no ser
privado de los derechos provisionales, entre otros.
Los derechos de configuracin legal, son aquellos
atribuidos a las personas por la constitucin en
trminos de una titularidad abstracta que se concretar
slo en conexin con la ley, como son en general los
derechos prestacionales. Ejemplos de ellos, son el
derecho a la proteccin de la salud, el derecho a la
seguridad social, el derecho de sindicacin, entre otros.
Todos los derechos, tienen una configuracin
constitucional expresa o tcita a travs del conjunto de
facultades que son inherentes al mismo o no seran
derechos fundamentales.
Los derechos de configuracin legal, son derechos
donde su contenido es explicitado o esencialmente
configurado legislativamente, a travs de la ley.
Esta distincin entre derechos de configuracin
constitucional o configuracin legal, permite analizar la
eficacia directa o indirecta de derecho y las
habilitaciones o prohibiciones con que cuenta el
legislador para regular o completar el precepto
constitucional o slo para preservarlo.
82
El legislador puede centrar su accin de desarrollo de
los preceptos constitucionales, con dos fines. El
primero, estableciendo una modificacin normativa no
contraria a la constitucin de algunos de los elementos
configuradores del derecho, lo que afecta el ejercicio
del derecho, por tanto puede hacerse cuando la
constitucin lo autoriza. El segundo fin puede ser el de
completar la configuracin del derecho o configurar
cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando
su contenido o la fijacin de la norma de su ejercicio,
como asimismo las garantas procesales del mismo.
Quienes acentan la tarea infra constitucional, o sea la
tarea legislativa en la concrecin del derecho
fundamental se refieren a configuracin.
Quienes ponen nfasis en el derecho fundamental, se
refieren a la tarea legislativa concretizadora-limitadora
del derecho como restriccin.
Puede sostenerse que toda actividad legislativa con
efectos de limitacin-restriccin de un derecho,
presenta en todo caso, junto con la configuracin del
derecho infra constitucional, una restriccin de un
derecho fundamental.
La participacin del tribunal constitucional en la
configuracin de los derechos fundamentales.
Esto se concrete mediante el conocimiento de la
constitucionalidad de las normas legales o en algunos
casos, del derecho comparado, por el amparo
extraordinario de derechos.
As, el tribunal constitucional es el delimitador ltimo
de sus mbitos jurdicos constitucionales.
As la delimitacin constitucional del derecho, viene
dada por la interpretacin constitucional sobre la
nocin del mismo, y que se concreta a partir de la idea
que se tenga respecto al supuesto derecho de la norma
constitucional que lo enuncia, y la norma legal que
juzga lo que concreta el lmite sobre los elementos que
integran el derecho.
Es as el tribunal constitucional, el que establece los
contenidos jurdicos de las normas de la constitucin,
tanto para fijar los lmites al poder de regulacin del
legislador y la determinacin de los mbitos en lo que
dicho legislador puede establecer restricciones en los
derechos.
En todo caso, el tribunal debe respetar el mbito de
configuracin y las diversas opciones que tiene el
legislador en la materia en el contexto de un estado
constitucional pluralista.
La funcin de aplicacin de la constitucin, que cumple
el juez constitucional convierte su jurisprudencia en
fuente de interpretacin que garantiza que la regulacin
jurdica legal del derecho sea conforme a la
constitucin.
El procedimiento de inconstitucionalidad, debe as
acreditar la absoluta falta de idoneidad de precepto
legal, su intolerable legitimidad para el derecho o su
absoluta desproporcionalidad.
4. Las garantas constitucionales, garantas generales y
especficas, garantas normativas, garantas
institucionales, garantas de control, garantas de
interpretacin, garantas jurisdiccionales.
4.1. Las garantas nacionales y las garantas
internacionales.
Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas,
en el entendido que las garantas no se agotan en el
plano interno del estado, sino que trascienden el plano
internacional o supranacional a travs de diversas
instituciones y mecanismos.
4.2. Las garantas primarias y secundarias.
Las garantas primarias constituyen las obligaciones (de
prestacin) o las prohibiciones (de lesin) de los
derechos fundamentales que deben respetar y asegurar
los dems, sea el estado o terceros pblicos o privados.
Las garantas secundarias constituyen las obligaciones
de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los
derechos, vale decir, las violaciones de las garantas
primarias.
Es necesario distinguir entre posibilidades de
realizacin tcnica y posibilidades de realizacin
poltica.
Nada impide, en una perspectiva tcnico jurdica la
introduccin de garantas de derecho nacional e
internacional.
Los obstculos, son ms bien de naturaleza poltica y
consiste en la voluntad poltica efectiva de garantizar los
derechos esenciales, disponiendo los recursos para ello.
Aqu surge la responsabilidad para los operadores
polticos y jurdicos de dar efectividad a los derechos
esenciales, superando antinomias, lagunas y
83
concretando garantas primarias y secundarias de los
derechos, adems de generar una cultura jurdica.
Las garantas nacionales podrn ser clasificadas en
garantas genricas y especficas, y estas ltimas en
garantas normativas, institucionales y garantas
jurisdiccionales.
4.3. Las garantas genricas internas de los derechos
fundamentales.
Estn representadas por los principios que definen al
estado constitucional democrtico y que permite
mantener y caracterizar una visin integral de los
derechos.
Entre ellos se encuentran, en primer lugar, la existencia
y vigencia efectiva de una Repblica democrtica
(artculo 4 de la constitucin), donde las ideas de
pluralismo y participacin definen la frmula poltica,
repercutiendo en el tema de las garantas de diversos
ngulos: un poder legislativo representativo del cuerpo
poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar
importante elaboracin de normas y el aseguramiento
de los derechos y por el reconocimiento de los
derechos de participacin esenciales a una visin
integral de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, se encuentra la vigencia de un
efectivo estado de derecho, lo que implica la limitacin
del poder por el derecho, la vigencia de los principios
bsicos del estado de derecho, como la supremaca
constitucional, el principio de vinculacin directa de la
constitucin, el principio de legalidad, de distribucin
del poder estatal en rganos diferentes, el control de
constitucionalidad de las leyes y actos administrativos,
el principio de responsabilidad de los gobernantes
regentes del estado, especificados en los artculos 6 y 7
CPR.
4.4. Las garantas especficas internas.
Son los distintos instrumentos de proteccin jurdica de
los derechos. Se pueden clasificar en garantas
normativas, de control y fiscalizacin, de interpretacin
y judiciales.
4.4.1. Las garantas normativas.
Hacen referencia al principio de legalidad en sentido
amplio, concentrando su significado en los derechos
fundamentales, regulando su desarrollo y aplicacin
como su reforma. Los principales en nuestro
ordenamiento son: el principio de reserva legal, el
respeto al contenidos esencial de los derechos, la
vinculacin de los poderes constituidos por los
derechos fundamentales, la limitacin del legislador
delegado, los qurum calificados de ley y de reforma
constitucional en materia de derechos fundamentales.
a) El principio de reserva legal.
El legislador es el rgano ms apropiado para regular
los derechos, en la medida que es el intrprete de la
soberana nacional ms representativo de la sociedad
en cada momento histrico, en virtud del principio
democrtico y del estado de derecho.
No slo se reserva al legislador, sino que tambin se
limita la libertad de accin del legislador en la
regulacin de los derechos fundamentales, el cual
queda obligado a regular las materias objeto de dicha
reserva.
Las reservas de ley, constituye as una limitacin a la
potestad reglamentaria del presidente de la Repblica y
un mandato especfico del constituyente al legislador
para que slo ste regule ciertas materias en sus
aspectos fundamentales.
En estas materias, el legislador no puede establecer una
habilitacin genrica al gobierno para reglamentar la
materia y deslegalizar la materia reservada.
Ello no quiere decir, que el legislador no pueda, luego
de regular la materia en sus aspectos fundamentales,
entregar a la potestad reglamentaria su
implementacin especfica.
La reserva de ley implica que, frente a las materias
reservadas a la ley, hay otras que no lo estn y en las
que es legtimo que opere la administracin. Hoy no
podemos olvidar, que el gobierno dispone de una
legitimidad democrtica indiscutible, donde se elige al
presidente por mayora absoluta de los votos
vlidamente emitidos. Esa legitimidad democrtica, le
entrega un mbito competencial y un mbito de
responsabilidad ejecutiva expresamente establecido en
la carta fundamental, el cual reconoce la existencia de
una potestad reglamentaria autnoma del ejecutivo,
adems de la potestad reglamentaria de ejecucin
tradicional. El rgimen republicano Democrtico y la
existencia de un estado de derecho no admite el
monismo en el ejercicio del poder bajo la forma de
reserva parlamentaria, el estado de derecho implica
una distribucin del poder estatal, estableciendo un
ncleo de responsabilidad propia del gobierno y de la
administracin.
84
Por otra parte, en virtud del principio de prohibicin de
acceso, propio del estado de derecho, la intervencin
del legislador en el mbito de proteccin de los
derechos esenciales debe ser adecuada, necesaria y
proporcional.
b) El respeto del legislador al contenido esencial de los
derechos.
La constitucin, en su artculo 19 nmero 26, asegura a
todas las personas: la seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la constitucin regule o
complemente las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ello lo autoriza, no podrn
afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio. A ello debe unirse el artculo 5 inciso segundo,
que seala que la soberana tiene como lmite los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, con lo cual, el lmite del contenido de los
derechos se proyecta no slo al legislador, sino tambin
al poder constituyente instituido, estableciendo una
prohibicin de regresin o expresada de manera
positiva, una garanta de irreversibilidad en materia de
derechos.
El objetivo del artculo 19 nmero 26, no es atribuir un
poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido
por la propia constitucin. El legislador est obligado a
respetarlo y tiene prohibido constitucionalmente
afectar el contenido esencial de los derechos.
El contenido esencial del derecho, es un concepto
jurdico indeterminado, para su determinacin han
surgido dos vas: la primera atendiendo a la naturaleza
jurdica del derecho, y la segunda, determinando los
derechos constitucionalmente protegidos como ncleo
o mdula de los derechos.
El tribunal constitucional ha sealado, que la esencia
del derecho debemos conceptuarla desde el punto de
vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito
precisar el alcance de la norma constitucional en los
trminos ms sencillos, para que sea entendido por
todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica.
Desde esta perspectiva, debemos entender que un
derecho es afectado en su esencia cuando se lo prive de
aquello que le es consustancial, de manera tal que deja
de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en
aquellos casos en que legislador lo somete a exigencias
que lo hace irrealizable.
- El contenido esencial en el derecho comparado.
La constitucin, sigue en esta materia, el artculo 19 de
la ley fundamental de Bonn, el artculo 18.3 de la
constitucin de Portugal y el artculo 53.1 De la
constitucin de Espaa, como la jurisprudencia de los
respectivos tribunales constitucionales.
- El sentido y alcance del lmite del contenido esencial
de los derechos.
El lmite del contenido esencial, impide el legislador
afectar este ncleo duro de los derechos, y obliga al
legislador que regula el ejercicio de tales derechos a
actuar de acuerdo con los lmites del derecho que
derivan directamente de la constitucin, ya sea para
proteccin de otros derechos constitucionales o de
otros bienes constitucionales, lo que debe justificarse
racionalmente, lo que excluye la limitacin de los
derechos por bienes entre constitucionales.
No es aceptable en derechos chileno, la clusula de
comunidad, segn la cual pertenece a la esencia de los
derechos el no poder hacerlos valer cuando con ello se
ponen en peligro bienes jurdicos necesarios para la
existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce
hacer la garanta de los derechos frente una fuente
inagotable limitaciones.
A su vez, la incorporacin de derechos por va de
tratado internacional, no pueden autorizar al legislador
para fijar lmites a otros derechos establecidos
constitucionalmente.
La limitacin de un derecho por un valor o un fin social
constitucional, debe tener presente que los derechos
tambin son expresin de un valor constitucional los
cuales tienen que ponderarse con las prioridades
establecidas por la propia constitucin.
Todo ello parte de la teora los lmites inmanentes a los
derechos fundamentales, los derechos al reconocerse
dentro del ordenamiento jurdico, deben conciliarse con
otros bienes que el ordenamiento protege y no pueden
hacerse valer de modo absoluto frente a estos. Los
lmites inmanentes, estn incluidos en el interior del
derecho esencial, cumpliendo la funcin de caracterizar
negativamente el supuesto derecho al que es aplicable
el derecho fundamental
Los lmites inmanentes, se averiguan mediante la
ponderacin de bienes, en la que se analizan el sistema
de valores objetivos establecido por la carta
fundamental. Si la ley restringe un derecho esencial ms
all de lo que obliga un bien jurdico de igual o mayor
jerarqua, esta restriccin no podra permitirse, siendo
inconstitucional.
Asimismo, es necesario aplicar el principio de
proporcionalidad, conforme al cual hay una relacin
85
causal entre un medio y una finalidad que se vincula a
un principio, mediante el cual se procede examinar una
finalidad establecida por el poder legislativo y la
eleccin de la decisin normativa utilizada.
Este principio comprende 3 subprincipios: el principio
de adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto.
c) La vinculacin de los poderes constituidos por los
derechos fundamentales.
Se encuentra establecida por la constitucin en el
artculo 5 inciso segundo en armona con el artculo 6 y
el artculo 19 nmero 26, supone una vinculacin
negativa para el legislador en el sentido de no poder
vulnerar el contenido esencial de los derechos y una
obligacin positiva, de respetar y promover tales a
travs de la legislacin de desarrollo de los derechos.
d) Limitacin del legislador delegado.
El ejecutivo, a travs de los decretos con fuerza de ley,
no puede afectar el rgimen jurdico de los derechos y
garantas constitucionales (artculo 61 de la
constitucin).
e) El qurum agravado con que debe actuar el
legislador.
Tambin es una garanta normativa, el qurum
agravado establecido por el constituyente para regular
determinados derechos constitucionales, a travs de
qurum calificado. Por ejemplo, las leyes que regulan el
ejercicio del derecho a la seguridad social (artculo 19
nmero 18), la adquisicin del dominio ciertos bienes
(artculo 19 nmero 23).
En el caso de la regulacin de un derecho por ley
orgnica constitucional, como ocurre con el derecho de
asociacin en partidos polticos, el legislador orgnico
no tiene un lmite mximo en relacin a la materia que
le est reservada, pudiendo regular todos los aspectos
de ella hasta los detalles ms mnimos, los que podra
remitidos a la ley simple o al reglamento. Lo que el
legislador orgnico si tiene como obligacin es el lmite
mnimo constituido por el ncleo o bases esenciales de
la institucin de que se trata, no pudiendo ceder dicha
materia a otro tipo de precepto normativo. Por otra
parte, el legislador orgnico puede tambin regular
materias conexas. Este tipo de preceptos legales tiene
control preventivo obligatorio de constitucionalidad.
En relacin a las leyes de qurum calificado, que
regulan el ejercicio de derechos esenciales, las que no
tienen un control obligatorio preventivo de
constitucionalidad, el legislador al calificar los preceptos
legales de tales, debe ser coherente con sus propios
actos y mantener dicha calificacin, todo ello acorde
con el principio de la buena fe y la doctrina de los actos
propios.
f) El procedimiento de reforma constitucional
agravado para los derechos fundamentales (Artculo
116 CPR). * Remitirse al punto 3.3. letra A
Los derechos fundamentales slo pueden ser
asegurados y modificados a travs del procedimiento
extraordinario de reforma de la constitucin, cuya
iniciativa corresponde presidente de la Repblica o a
cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, las
cuales no pueden ser firmadas por ms de 10 diputados
ni ms de 5 senadores, luego de su debate el proyecto
requiere su aprobacin por los 2/3 de los diputados y
senadores en ejercicio.
4.4.2. Las garantas de control y de fiscalizacin.
Son los instrumentos parlamentarios encaminados a
supervisar la incidencia que, en la esfera de los
derechos fundamentales tiene la actividad de los otros
rganos y funciones del estado. Entre tales garantas, se
encuentran las comisiones investigadoras de la Cmara
de Diputados, la fiscalizacin de los actos del gobierno
(artculo 48 n1), la acusacin constitucional por grave
vulneracin de la constitucin y de sus preceptos sobre
derechos fundamentales o por notable abandono de
deberes constitucionales (artculo 48 n2).
En otros ordenamientos constitucionales existen
adems, la figura del defensor del pueblo o defensor de
los derechos humanos, las interpelaciones
parlamentarias, el ejercicio del derecho de peticin,
entre otras.
4.4.3. Las garantas de interpretacin.
Se refieren a los mecanismos destinados a garantizar
que la interpretacin de los derechos se haga para
favorecer su ejercicio y su disfrute. Esta la obligacin de
los rganos del estado, de respetar y promover los
derechos esenciales establecidos en la constitucin y
tratados ratificados por Chile y vigentes (artculo 5
inciso segundo), como asimismo, el deber del estado de
promover la integracin armnica de todos los sectores
sociales y asegurar la igualdad de oportunidades para
participar en la vida nacional (artculo 1 inciso final).
A su vez, el artculo 6, establece la vinculacin directa a
la carta fundamental de todos los rganos y personas,
lo que significa que su actuacin nunca puede afectar el
ejercicio de los derechos ms all de lo que autoriza el
propio texto constitucional y las obligaciones derivadas
86
de los tratados en materia de derechos humanos que el
estado de Chile ha ratificado y se encuentren vigentes.
4.4.4. Las garantas institucionales.
Son factores determinados material y jurdicamente por
la constitucin y dotados de una funcin de ordenacin
en el seno del estado y la sociedad.
Se identifican por la direccin de la proteccin, la
intensidad de la proteccin y la dimensin temporal de
la proteccin.
La direccin de proteccin, plantea que la proteccin de
la garanta institucional no slo es exigible frente a las
leyes en un sentido formal, sino frente a cualquier tipo
de actos normativo.
La finalidad de la garanta institucional, es la
preservacin de una institucin ante su posible
deformacin en sus aspectos sustantivos o su
eliminacin a travs de normas jurdicas. Por ejemplo,
la garanta institucional de la autonoma municipal, el
rol de los partidos polticos, el rol de los medios de
comunicacin social, la autonoma universitaria, entre
otros.
Estas garantas tienen por objeto proteger instituciones
pblicas como instituciones de la sociedad civil.
La garanta institucional protege y garantiza su objeto,
nicamente frente a medidas que impliquen su
supresin, anulacin o una transformacin de efectos
equivalentes, como puede ser la desnaturalizacin de la
institucin.
Toda garanta institucional, tiene un ncleo esencial que
es resistente a cualquier transformacin y una zona
exterior expuesta a la evolucin y el cambio. Esta zona
exterior est constituida por elementos accidentales,
cuya desaparicin no ponen en cuestin la persistencia
de la institucin.
La garanta institucional, se relaciona con la reserva de
ley que posibilita su desarrollo normativo y que
posibilita al legislador para regular la zona exterior de la
institucin, dentro de los lmites permitidos por la
constitucin. As, el principal destinatario del respeto de
la garanta institucional es el rgano legislativo.
El control del rgano legislativo en el respeto de la
garanta institucional corresponde a los rganos
encargados hacer efectiva la supremaca constitucional,
tribunal constitucional y tribunales de justicia.
El punto ms delicado, es la determinacin del ncleo
esencial de la institucin, lo que se logra a travs de un
mtodo de tipo cualitativo que permite determinar la
imagen caracterstica presente en el momento histrico
constituyente. Esta imagen, se constituye por los rasgos
y caractersticas fundamentales de la institucin.
Por otra parte, debemos aplicar el principio de
prohibicin de excederse en sus competencias por
parte de los rganos del estado. Este principio lleva al
anlisis de la proporcionalidad de la intervencin en
relacin a la proteccin del contenido esencial o ncleo
de la garanta institucional. As, una medida de
intervencin no proporcional constituye a tal medida
interpretativa en ilegtima e inconstitucional.
A su vez, el legislador al conducir la modificacin en una
transformacin radical de la institucin, transforma
dicha modificacin en una actuacin inconstitucional.
La garanta institucional, protege a una institucin slo
nombrada por la constitucin, la que es configurada por
el legislador, a diferencia de los derechos
constitucionales o fundamentales, cuyo reconocimiento
est explicitado constitucionalmente el legislador slo
puede normarlo externamente.
4.4.5. Las garantas jurisdiccionales de los derechos.
La piedra angular de la garanta de los derechos
esenciales se encuentra en el control jurisdiccional.
Los derechos, requieren de un procedimiento en el cual
imperen la celeridad, economa procesal; amplias
facultades para el juzgador, incluyendo las de suplir los
errores y deficiencias del demandante, as como la
aportacin de elementos de conviccin, un sistema
flexible de medidas cautelares y que los efectos el fallo
protector sean esencialmente preventivos y
reparadores, es decir se requiere un sistema protector,
en el cual se evite la violacin actual o inminente de los
derechos, y en todo caso la restitucin en el goce de
tales derechos al afectado.
Estas garantas pueden ser brindadas por los tribunales
ordinarios o por el tribunal constitucional.
a) Por el juez ordinario.
Los tribunales, constituyen la instancia natural y
ordinaria que presenta ms garantas para proteccin
de los derechos por su objetividad, imparcialidad y
preparacin profesional. Ello requiere, que los
tribunales gocen de una efectiva independencia frente
a los rganos polticos y que exista una efectiva
salvaguardia de los derechos procesales del justiciable.
87
Respecto de los derechos fundamentales, la misin de
los tribunales es trascendental, ya que para las personas
constituyen el nico medio institucionalizado ante el
cual puede reclamarse su efectividad ante actos u
omisiones de los rganos pblicos o de particulares que
amenacen, perturben o priven de su legtimo ejercicio a
los respectivos titulares de derechos.
Esta obligacin de proteccin, se ve fortalecida por el
artculo 25 de la convencin americana, el cual
establece:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos.
2. Los estados partes se comprometen:
- A garantizar que la autoridad competente provista por
el sistema legal del estado decidir sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso.
- A desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
- A garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin.
Esta obligacin del estado, debe concretarse travs de
medios judiciales de derecho interno. Slo cuando stos
no existen o no son idneos o efectivos, o ellos se han
agotado, es posible recurrir a los mecanismos
internacionales sobre proteccin. As estos ltimos son
subsidiarios y complementarios del derecho interno.
En el derecho comparado, para la proteccin de la
libertad personal se ha desarrollado el habeas corpus,
que en derecho nacional se denomina recurso de
amparo, el recurso de proteccin, recibe en el derecho
comparado la denominacin de accin de amparo o
tutela.
Promedio de proteccin, est constituido por el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
- Los remedios procesales complementarios.
Tambin llamados garantas secundarias, son aquellos
que no han sido generados para proteger los derechos
fundamentales, sino que se utilizan para sancionar la
violacin de ellos, cuando sta se ha consumado.
Ejemplo: el juicio poltico o acusacin constitucional,
responsabilidad extra contractual del estado y de sus
agentes, indemnizacin por error judicial.
- Los remedios procesales indirectos.
Son aquellos configurados para la proteccin de los
derechos que tienen un carcter ordinario (procesos
civiles, penales, laborales, administrativos, entre otros).

- Los remedios procesales directos.
El juez es el nico garante de la efectividad real de los
derechos fundamentales cuando otras personas, la
administracin, el parlamento mediante actos
administrativos o las resoluciones judiciales, infringen o
vulneran tales derechos.
En nuestro pas, no hay una accin o recurso procesal
cuando son los propios tribunales ordinarios los que
vulneran los derechos fundamentales.
En nuestra constitucin, sobresalen cuatro
instrumentos procesales especficos para tutelar los
derechos fundamentales: el recurso de amparo, el
recurso de proteccin, el recurso de reclamacin de
nacionalidad, y la accin de indemnizacin por error
judicial. Existe, asimismo un instrumento procesal
especfico de carcter legal para proteger el derecho
constitucional a desarrollar cualquier actividad
econmica, .denominado amparo econmico. Ellos
protegen los derechos fundamentales de manera
directa y con efectos reparadores.
b) Por cortes o tribunales constitucionales.
En Chile no existe, una tutela en sede constitucional de
los derechos fundamentales radicada en cortes o
tribunales constitucionales.
4.5 Las garantas internacionales de proteccin de los
derechos fundamentales.
En el caso de que los medios jurdicos internos de
reparacin de los derechos no existan, se hayan
agotado sin tener xito o no sean tales medios
efectivos, la proteccin de los derechos puede hacerse
a travs de los mecanismos internacionales.
Hay en este mbito una fuerte interrelacin entre el
derecho constitucional y el derecho internacional
pblico.
Cuando intervienen los organismos internacionales,
verifican la conformidad de todas las normas estatales,
con las obligaciones internacionales asumidas por el
estado, especialmente en materia de derechos
humanos.
En esta perspectiva, una sentencia de cualquier tribunal
nacional puede comprometer el honor y la
responsabilidad internacional del estado, sin perjuicio
de vulnerar el propio ordenamiento jurdico interno, si
falla un asunto ignorando el derecho internacional o
realizando una interpretacin violatoria de un tratado
en la materia. Ello se debe a que los tribunales
88
nacionales ya no son los intrpretes finales de las
obligaciones internacionales del estado. Esta
interpretacin queda en manos de los rganos de
supervisin internacionales.
4.5.1. El sistema universal de proteccin de los
derechos humanos.
La declaracin universal de derechos humanos,
representa el acuerdo prctico de todos los pueblos y
estados, en materia de derechos humanos.
En el seno de las Naciones Unidas, existe un conjunto
de instituciones destinadas a proteger los derechos
humanos, como son la divisin de derechos humanos,
la Secretara General, la Comisin de derechos
humanos, subcomisiones entre las que se encuentran el
Consejo econmico y social, el alto Comisionado de
Naciones Unidas para derechos humanos.
Los principales instrumentos protectores de derechos
humanos son el pacto internacional de derechos civiles
y polticos y el pacto internacional de derechos
econmicos, sociales y culturales, como asimismo el
protocolo facultativo del pacto internacional de
derechos civiles y polticos. A travs de estos pactos, se
establece un mecanismo especfico de control de los
derechos humanos, que consta de dos mbitos: el de
control y el de reclamacin.
El sistema de control mediante informes se aplica a
ambos pactos, surge de la obligacin del estado parte,
de entregar informes peridicos sobre el cumplimiento
de su propio ordenamiento jurdico, de las obligaciones
que derivan de ambos tratados. Tales informes son
estudiados por el Comit de derechos humanos. Este
control, tiene como consecuencia la presin poltica
internacional, las sanciones econmicas o incluso el uso
de la fuerza con el objeto de impedir la transgresin de
los derechos o abogar por su restablecimiento.
El control por va de reclamacin, slo es aplicable en
el contexto del pacto internacional de derechos civiles y
polticos y de su protocolo complementario,
concretndose a travs de denuncias de estados partes
ante el Comit de derechos humanos y las denuncias de
individuos de los estados partes contra los estados
como ante dicho comit.
a) Las demandas interestatales.
Slo son practicables respecto de estados partes que
hayan autorizado la competencia del Comit de
derechos humanos. El estado parte denunciante debe
enviar una comunicacin escrita al estado parte
denunciado, con el objeto de que ste declare lo que
estime pertinente respecto del agotamiento de los
recursos jurisdiccionales internos. El examen de la
demanda y de las comunicaciones de los estados partes
se realizar en forma reservada. Transcurridos 12 meses
desde el recibimiento el Comit, debe presentar un
informe en el cual slo se expondrn los hechos y la
solucin, se se produjo un acuerdo amigable. Si no hay
solucin amistosa, el Comit expondr los hechos, los
cargos y descargos de los estados partes interesados, y
est facultado para designar una comisin especial de
conciliacin.
b) Las denuncias individuales.
Todo estado parte, reconoce la competencia del Comit
para recibir y considerar comunicaciones de individuos
que se hallan bajo la jurisdiccin de este estado y que
aleguen ser vctimas de una violacin, por ese estado
parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el
pacto.
Este mecanismo, slo puede ser utilizado una vez
agotadas todas las instancias jurisdiccionales internas
del estado, como asimismo, sin que el asunto haya sido
sometido a otro arreglo internacional. El procedimiento
concluye con un informe, sin que la persona afectada
tenga derecho a obtener una reparacin basada en tal
informe.
4.5.2. El sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos.
Se encuentra en el marco de la organizacin de estados
americanos. La convencin americana, se aplica a todas
las personas sometidas a la jurisdiccin de los estados
partes, no siendo necesario que ellas tengan un estatus
de nacional y en todos los mbitos espaciales donde
tengan validez los rganos jurdicos de ellos.
La convencin americana, establece como organismos
competentes para conocer de los asuntos relacionados,
a la Comisin interamericana y a la corte
interamericana.
a) La Comisin interamericana de derechos humanos.
Est integrada por miembros elegidos a ttulo personal
por la Asamblea General de la OEA, de una lista de
candidatos propuestos por los estados miembros que la
integran. Los postulantes, deben ser personas de alta
autoridad moral y reconocida versacin en materia de
derechos humanos. Son elegidos por cuatro aos y slo
pueden ser reelegidos una vez. No puede formar parte
de la Comisin ms de un nacional de cada estado
parte.
89
La funcin principal de la Comisin, es la de promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos,
sus atribuciones son:
- Estimular la conciencia de los derechos humanos de
los pueblos de Amrica.
- Formular recomendaciones, a los gobiernos de los
estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los derechos humanos, al igual
que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos.
- Preparar los estudios e informes que considere
convenientes para el desempeo de sus funciones.
- Solicitar de los gobiernos de los estados, que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten
en materias de derechos humanos.
- Atender las consultas que le formulen los estados en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y
prestarles el asesoramiento que stos le soliciten.
- Actuar respecto de las peticiones y otras
comunicaciones en ejercicio de su autoridad.
- Rendir un informe anual a la Asamblea General.
Los estados partes deben remitir a la Comisin, copia
de los informes y estudios que en sus respectivos
campos someten anualmente a las comisiones
ejecutivas del Consejo interamericano econmico y
social y del Consejo interamericano para la educacin,
la ciencia y la cultura, a fin de que aquella vele porque
se promuevan los derechos derivados de las normas
econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la carta de la organizacin de los
Estados Americanos.
Los estados partes, se obligan a proporcionar a la
Comisin, las informaciones que sta les solicite, sobre
la manera en que en su derecho interno aseguran la
aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de la
convencin.
Quienes pueden presentar a la Comisin, peticiones
que contengan denuncias o quejas de violacin de la
convencin por un estado parte son:
- Cualquier persona o grupo de personas.
- Una entidad no gubernamental legalmente reconocida
en uno o ms estados miembros.
- Los estados partes, que han reconocido la
competencia de la Comisin para recibir y examinar las
comunicaciones en que un estado parte alegue que
otro estado parte ha incurrido en violaciones de los
derechos humanos.
Para que la peticin, sea admitida por la Comisin,
debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Que se haya interpuesto y agotados los recursos de
jurisdiccin interna, b) que sea presentada dentro del
plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido
notificado de la decisin definitiva, c) que la materia de
la peticin no est pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional, d) que en el caso del artculo 44 la
peticin contenga nombre, nacionalidad, profesin,
domicilio y la firma de la persona o personas o del
representante legal de la entidad que somete la
peticin.
Las disposiciones de las letras a y b no se aplicarn
cuando: no exista en la legislacin interna del estado el
debido proceso legal para la proteccin del derecho que
ha sido violado, no se haya permitido el presunto
lesionado el acceso a los recursos de la jurisdiccin
interna, o se la haya impedido de agotarlos, y cuando
haya retardo injustificado en la decisin sobre los
mencionados recursos.
Las causales de inadmisibilidad de las peticiones o
comunicaciones, se producen cuando:
1. Falta alguno de los requisitos de admisibilidad antes
sealados.
2. No se exponga hechos que caractericen una violacin
de derechos garantizados por la convencin.
3. Cuando resulte de la exposicin del peticionario o del
estado, manifiestamente infundada la peticin o
comunicacin o sea evidente su total improcedencia.
4. Cuando sea sustancialmente la reproduccin de una
peticin o comunicacin anterior ya examinada.
Una vez admitida tramitacin, se sigue un
procedimiento regulado el artculo 48 de la convencin,
en los siguientes trminos: se solicitar informaciones al
gobierno al cual pertenezca la autoridad sealada como
responsable de la violacin. Dichas informaciones
deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado
por la Comisin; recibidas las informaciones o
transcurrido el plazo sin que sean recibidas, se verificar
si existen o subsisten los motivos de la peticin o
comunicacin. De no existir o subsistir, se mandar
archivar el expediente; podr declararse la
inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin, sobre
la base de una informacin o prueba sobrevivientes; si
el expediente no se ha archivado la Comisin realizar,
con conocimiento de las partes, un examen del asunto
planteado en la peticin. Si fuera necesario y
conveniente la Comisin realizar una investigacin,
para cuyo eficaz cumplimiento solicitar todas las
facilidades necesarias; podr pedir a los estados
interesados cualquier informacin pertinente y recibir
90
las exposiciones verbales o escritas que presenten los
interesados; se pondr a disposicin de las partes
interesadas, a fin de llegar una solucin amistosa del
asunto.
En caso de situaciones graves y urgentes, puede
realizarse una investigacin previo consentimiento del
estado, tan slo con la presentacin de una peticin o
comunicacin que renan los requisitos formales de
admisibilidad.
En la situacin de que se haya llegado a una amistosa
solucin, la Comisin redactar un informe que ser
transmitido al peticionario de los estados partes y
comunicado despus, para su publicacin al Secretario
General. Este informe contendr una breve exposicin
de los hechos y la solucin lograda.
Si no se ha llegado a una amistosa solucin, la Comisin
redactar un informe en el que expondr los hechos y
sus conclusiones.
El informe ser transmitido a los estados interesados,
quienes no estarn facultados para publicarlo.
Al transmitir el informe, la Comisin puede formular
proposiciones y recomendaciones.
Si en el plazo de tres meses, a partir de la revisin a los
estados interesados del informe, el asunto no ha sido
solucionado o sometido a la decisin de la corte por la
Comisin o por el estado interesado, la Comisin podr
emitir, por mayora absoluta de los votos de sus
miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin
sometida a consideracin. En ella la Comisin, har las
recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro
del cual el estado debe tomar las medidas que le
competen para remediar la situacin.
Transcurrido el perodo fijado, la comisin decidir, por
la mayora absoluta de votos, si el estado ha tomado o
no medidas adecuadas y si pblica o no su informe.
b) La corte interamericana de derechos humanos.
- Integracin y funcionamiento.
Se integra por siete jueces, nacionales de los estados
miembros de la organizacin, elegidos a ttulo personal
entre juristas de la ms alta autoridad moral, de
reconocida competencia materia de derechos humanos,
que renan las condiciones requeridas para el ejercicio
de las ms elevadas funciones judiciales, conforme a la
ley del pas del cual sean nacionales o del estado que
los proponga como candidatos. En ningn caso puede
haber dos jueces de la misma nacionalidad.
Los jueces, son elegidos por un periodo de seis aos y
slo pueden ser reelegidos una vez. El qurum para las
deliberaciones es de cinco jueces. La Comisin
comparecer en todos los casos ante la corte.
- Competencia y funciones.
La legitimacin activa para someter casos a la corte,
corresponde nicamente a la Comisin y a los estados
partes.
- La funcin jurisdiccional de la corte.
Se establece el sistema de reconocimiento por los
estados partes, de la jurisdiccin y competencia de la
corte. Las disposiciones sealan al respecto:
1. Todo estado parte puede, en el momento del
depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin
de la convencin, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno
derecho y sin convencin especial, la competencia de la
corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin
o aplicacin de la convencin.
2. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente,
o bajo condicin de reciprocidad por un plazo
determinado para casos especficos.
3. La corte tiene competencia para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las
disposiciones de esta convencin, siempre que los
estados partes en el caso hayan reconocido reconozcan
dicha competencia.
Las personas no tienen el derecho de provocar el
conocimiento de la corte ni de ser parte del
procedimiento. Los individuos slo pueden asistir a los
delegados designados por la Comisin, como tambin
formular observaciones.
El procedimiento se inicia con la interposicin de la
demanda ante la Secretara de la corte, para ser
admitida tramitacin es necesario que se haya agotado
el procedimiento ante la Comisin.
La corte, una vez que entra conocer de una materia
especfica, puede adoptar diferentes medidas:
- Cuando decide que hubo violacin de un derecho o
libertad protegidos por la convencin, dispondr que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondr, si ello fuere
91
procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situacin y el pago de una justa
indemnizacin.
- En casos de extrema gravedad emergencia, la corte
podr tomar las medidas provisionales que considere
pertinentes. Si se tratare de asuntos que an no estn
sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud
de la Comisin.
El procedimiento ante la corte y de dos etapas: la etapa
escrita y la etapa oral.
- En la etapa escrita, tiene lugar la presentacin de
memorias y contra memorias, como asimismo de la
rplica y dplica. Para ello, la corte fijar plazos
determinados, dentro de los cuales cualquiera de las
partes puede interponer excepciones preliminares, las
que no suspenden la tramitacin del proceso.
La formulacin la memoria corresponde al
demandante, expresndose en ella una exposicin de
los hechos, del derecho y las conclusiones. La contra
memoria se concreta por parte del estado, parte
demandada, debiendo contener el reconocimiento o la
contradiccin de los hechos, una exposicin
complementaria de los hechos y las observaciones
relativas a la exposicin del derecho establecido en la
memoria, una nueva exposicin del derecho y las
conclusiones. Terminada esta etapa, la corte decidir si
autoriza la presentacin de rplica y duplica.
Recibida toda la documentacin, la secretaria de la
corte la transmite a los jueces, como asimismo a los
representantes de las partes.
- La etapa oral, consiste en la audiencia o vista pblica.
En ella se da audiencia las partes, se convoca a los
testigos y se realizan las pruebas pertinentes.
El proceso concluye con la sentencia.
El fallo de la corte ser siempre motivado, en caso de no
existir opinin unnime, se tendr derecho a que se
agregue al fallo la opinin disidente.
La sentencia o fallo es definitivo e inapelable. En caso
de desacuerdo sobre el sentido alcance del fallo, la
corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las
partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro
de los 90 das a partir de la fecha de notificacin del
fallo.
La parte del fallo que establezca una indemnizacin
compensatoria, se podr ejecutar en el respectivo pas
por el procedimiento interno vigente para la ejecucin
de sentencias contra el estado.
El fallo de la corte ser notificado a las partes en el caso
y transmitido a los estados partes de la convencin.
- Otras competencias de la corte (competencia
consultiva).
- Los estados, podrn consultar a la corte acerca de la
interpretacin de la convencin o de otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos
de los Estados Americanos.
- La corte, a solicitud de un estado miembro, podr
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.
El procedimiento comienza con una solicitud dirigida a
la corte, en la que se hace contar las preguntas
especficas sobre las que se requiere la opinin de la
corte, las disposiciones que deben ser interpretadas, el
nombre de los representantes del estado o del rgano.
La corte, someter a consideracin a la Asamblea
General en cada perodo ordinario de sesiones un
informe sobre su labor en el ao anterior. De manera
especial, sealar los casos en que un estado no haya
dado cumplimiento a sus fallos.
5. Anlisis general de los lmites que el derecho
internacional de los derechos humanos imponen al
ejercicio por parte del estado de su facultad de regular
los derechos.
a) La limitacin de la soberana externa por los
derechos asegurados por el derecho internacional de
los derechos humanos.
Instrumentos como la carta de Naciones Unidas, y la
declaracin universal de los derechos del hombre,
constituyen el inicio de la transformacin del orden
jurdico mundial en su perspectiva normativa,
trayndolo del estado de naturaleza al estado de
sociedad civil: la soberana externa del estado deja de
ser una libertad absoluta y salvaje, quedando
subordinada jurdicamente a dos normas
fundamentales, que son por una parte imperativo de la
paz, y por otra tutela de los derechos humanos.
Esta perspectiva, se va complementando y progresando
con los convenios de Ginebra sobre derecho
internacional humanitario y sus protocolos
complementarios, como asimismo por los pactos
internacionales de derechos humanos, comenzando a
92
configurarse un ordenamiento supraestatal, que
consiste en un pacto a travs del cual los estados se
subordinan al bien jurdico superior de la dignidad y de
los derechos esenciales de las personas.
La soberana estatal queda disminuida y limitada, ya
que los derechos esenciales de las personas son objeto
de tutela en el mbito internacional frente a los estados
mismos, surgiendo los tribunales y cortes
internacionales con decisin jurisdiccional vinculante
para los estados partes.
En esta materia, jug un rol significativo la Corte
Internacional de Justicia, en su fallo sobre el asunto del
personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern determin, que el comportamiento
demostrado por la Repblica islmica de Irn haba
violado en varios aspectos las obligaciones que tena
para con los Estados Unidos, en virtud de convenciones
internacionales vigentes entre los dos pases, dicho
incumplimiento generaba la respectiva responsabilidad
internacional.
La corte, determin que el hecho de privar
abusivamente de la libertad a seres humanos y
someterlas en condiciones penosas a coaccin fsica,
era manifiestamente incompatible con los principios de
la carta de Naciones Unidas y con la declaracin
universal de derechos humanos.
A su vez, la entrada en vigor de las convenciones de
Viena sobre derechos de los tratados, reconocen la
existencia de normas imperativas de derecho
internacional. Tales disposiciones constituyen normas
imperativas de derecho internacional general (ius
cogens), que constituyen lmites a la soberana estatal,
las cuales han sido definidas positivamente como
aceptadas y reconocidas por la comunidad
internacional.
Por otra parte, la afirmacin de la dignidad de la
persona y sus derechos fundamentales, constituye
desde la perspectiva jurdica, una transformacin
profunda del derecho internacional ya que implica
reconocer en el plano de los estados, que junto al
principio de la soberana se encuentra hoy el principio
esencial y estructurante del orden internacional
contemporneo de los derechos humanos, que los
estados van asumiendo progresivamente como
limitante de su propia potestad estatal.
La soberana estatal, queda fuertemente disminuida y
reducida, ya que tales derechos esenciales constituyen
un lugar en la cspide del derecho internacional pblico
de carcter imperativo por su significacin civilizadora y
su alcance universal. En materia de derechos humanos,
los estados tienen obligaciones frente a la comunidad
internacional en su conjunto en orden a la consecucin
del bien comn internacional.
La persona humana, se constituye como sujeto del
derecho internacional, aunque limitado y disminuido
an, para activar los organismos internacionales de la
proteccin de sus derechos. La ausencia de garantas
adecuadas contra las violaciones de los derechos
humanos, hoy debe ser considerada como una laguna
que debe ser colmada.
El estado contemporneo, queda sometido
crecientemente a un derecho internacional de los
derechos humanos y a un derecho internacional
humanitario.
El principio clsico de no intervencin, que consiste en
la prohibicin de intervenir en los asuntos de exclusiva
jurisdiccin domstica de otros estados, se relativiza
por la posibilidad de intervencin colectiva de la
comunidad internacional organizada, adems de ser el
propio derecho internacional el que define cules son
las materias que quedan fuera de la exclusividad de la
potestad estatal; las cortes internacionales,
principalmente la Corte Internacional de Justicia de La
Haya, ha impuesto progresivamente a los estados,
obligaciones derivadas del derecho internacional
consuetudinario; asimismo, pierden sentido las
concepciones dualistas o monistas respecto de las
relaciones entre derecho interno y derecho
internacional, por la preeminencia absoluta del derecho
internacional en caso de conflicto con el derecho
interno, cuando el primero protege de mejor forma el
ejercicio de los derechos y sus garantas.
Las convenciones europea y americana de derechos
humanos y sus instituciones garantizadoras, muestran
un avance significativo en la materia en las ltimas
dcadas, determinando con carcter jurisdiccional
vinculante la responsabilidad del estado como persona
jurdica por violacin de derechos humanos,
independientemente del rgano o agente estatal
causante de dicha responsabilidad, adems de las
obligaciones del estado responsable de garantizar el
ejercicio del derecho afectado, como asimismo cuando
corresponda reparar e indemnizar a las personas
afectadas.
b) La diferenciacin de los tratados de derechos
humanos por los intereses protegidos.
93
Los estados por propia voluntad y libremente se
someten a un derecho que lo supera y subordina, el
cual no se estructura en un tratado de tipo contractual
tradicional donde la norma es el inters de las partes;
los tratados que aseguran y garantizan derechos
esenciales de la persona tienen un inters superior a las
partes que es la dignidad de la persona y los derechos
humanos, frente a lo cual los estados se subordinan y
estn obligados a cumplir siempre las disposiciones del
tratado, an cuando otro estado los vulnere.
c) El reconocimiento constitucional en Amrica Latina
de la limitacin de la potestad estatal por el derecho
internacional de los derechos humanos.
La constitucin chilena, en su artculo cinco inciso
segundo determina que la soberana reconoce como
limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta constitucin, as por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.
Desde la vigencia de la carta de Naciones Unidas, se ha
implantado el principio de que la proteccin de los
derechos humanos constituye una cuestin
fundamentalmente internacional. Nuestro pas es
signatario de la carta de Naciones Unidas y se
encuentra vinculado por sus decisiones y por la
declaracin universal de derechos humanos y sus
pactos complementarios. Adems Chile, ha suscrito la
declaracin de Tehern de 1968, a travs de la cual se
ha autovincula para hacer efectivo los derechos
humanos. A su vez la declaracin americana de
derechos y deberes del hombre de 1948, es claramente
obligatoria y vinculante tambin por la revisin que a
ella efecta el artculo 29 inciso D de la convencin
americana.
Si tales derechos, emanan de la naturaleza del ser
humano, ellos pertenecen al hombre por el slo hecho
de ser personas y por tanto tienen las caractersticas de
ser universales, absolutos, inalienables e
imprescriptibles.
Los derechos que emanan de la naturaleza humana, no
pueden ser enumerados taxativamente, por cuanto los
seres humanos en el desarrollo histrico y de su
conciencia, podrn ir perfeccionando los existentes y
desarrollando otros nuevos.
As la constitucin, establece en el artculo cinco inciso
segundo, en forma expresa dos modalidades de
institucionalizacin de derechos esenciales o humanos,
la propia norma constitucional y el tratado
internacional; siendo esta ltima la modalidad que
permite incorporar a la constitucin material los
derechos esenciales o humanos que no estn
expresamente contenidos en el texto constitucional. La
primera modalidad, implica la introduccin de nuevos
derechos o fortalecimiento de los ya asegurados por
medio del procedimiento de reforma constitucional.
La constitucin de Guatemala, determinan la
preeminencia del derecho internacional sobre el
derecho interno.
La constitucin de Nicaragua, integra en la enumeracin
constitucional de derechos, aquellos consagrados en la
declaracin universal de derechos humanos, en la
declaracin americana de derechos y deberes del
hombre, en el pacto internacional de derechos civiles y
polticos y el pacto internacional de derechos sociales,
econmicos y culturales, y en la convencin americana
de derechos humanos.
La constitucin de Brasil, indica que la Repblica Federal
se rige en sus relaciones internacionales por los
siguientes principios:
Prevalencia de los derechos humanos. Seala que las
normas que definen los derechos y garantas
fundamentales tienen aplicacin inmediata, los
derechos y garantas expresados en la constitucin no
excluyen otros resultantes del rgimen y de los
principios por ella adoptados.
La constitucin de Colombia, determina que los
tratados y convenios ratificados por el Congreso que
reconoce los derechos humanos y que prohben su
limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el
orden interno.
La constitucin de Argentina, enumera un conjunto de
tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional, entre los que se incluyen la convencin
americana de derechos humanos, el pacto internacional
de derechos civiles y polticos, el pacto internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales, entre otras.
La constitucin ecuatoriana, precisa que el estado
garantizar a todos sus habitantes, el libre y eficaz
ejercicio y el goce de los derechos humanos
establecidos en la constitucin y en las declaraciones,
pactos, convenios y dems instrumentos
internacionales vigentes. Asimismo prescribe, que los
derechos y garantas determinados en la constitucin e
instrumentos internacionales, sern directa e
inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez,
tribunal o autoridad. Adems, se estar a la
94
interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia.
Asimismo, no podr alegarse falta de ley para justificar
la violacin o desconocimiento de los derechos. A su
vez, las leyes no podrn restringir el ejercicio de los
derechos y garantas constitucionales. Finalmente
agrega, que los derechos y garantas sealados en la
constitucin y los instrumentos internacionales, no
excluyen otros que se deriven de la naturaleza de la
persona.
La constitucin de Venezuela, determina que el estado
garantizar a toda persona, el ejercicio y goce
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los
derechos humanos. Su respeto y garanta son
obligatorios por los rganos del poder pblico. Adems,
la enunciacin de los derechos y garantas contenidos
en la constitucin y en los instrumentos
internacionales, no debe entenderse como negacin de
otros, que siendo en inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos. A su vez, los tratados,
pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre su ejercicio y
goce ms favorables a las establecidas por la
constitucin, y son de aplicacin inmediata por los
tribunales y dems rganos del poder pblico.
d) Los derechos esenciales o derechos humanos
forman parte de un sistema de doble fuente.
Los derechos se aseguran y garantizan en base al
sistema constitucional interno y por el derecho
internacional de los derechos humanos. As, se
constituye un bloque constitucional de los derechos,
compuesto por los derechos asegurados
constitucionalmente y los asegurados por los tratados
de derechos humanos ratificados por el estado y
vigentes, existiendo una retroalimentacin recproca
entre el derecho interno y el derecho internacional
convencional, conjugndose de acuerdo al principio
favor persona, el que exige procurar la alternativa de
solucin ms beneficiosa para las personas y sus
derechos esenciales.
Para establecer el contenido esencial de los derechos,
es necesario precisar el contenido y frontera de cada
derecho con el objeto de resolver los conflictos
aparentes o reales de derechos dentro del sistema
jurdico, lo que exige aplicar correctamente el sistema
de fuentes y de hermenutica constitucional y del
derecho de los derechos humanos.
El principio fundamental en esta materia, es la
maximizacin y optimizacin del sistema de derechos y
el reforzamiento de sus garantas.
A su vez, cuando en el mbito regional o internacional
se establecen organismos y tribunales internacionales o
supra estatales con competencias de supervigilancia y
jurisdiccionales vinculantes para los estados partes que
libre y voluntariamente se han sometido a dichas
convenciones, el estado est abdicando de la
exclusividad estatal de la potestad jurisdiccional con
plena conciencia de ellos sin conjuncin alguna. El
estado no podr alegar interferencia vulneracin de una
soberana estatal, la cual conscientemente y
constitucionalmente se ha cedido parcialmente.
Los derechos esenciales o derechos humanos
constituyen un lmite de la soberana estatal: poder
constituyente y poderes instituidos.
La soberana estatal, no en existe materia de derechos
humanos porque ella tiene como lmite tales derechos,
lo que exige aggionarse culturalmente y superar
esquemas dogmticos que no responden a la realidad
de fines y valores del derecho constitucional actual.
Existe as una incoherencia mental cuando conociendo
los principios y reglas que rigen en materia de derecho
internacional pblico, y aprobndose libre y
voluntariamente las convenciones en materia de
derechos humanos, se desconoce luego sus
consecuencias jurdicas, afectndose gravemente el
honor y la responsabilidad estatal, como asimismo se
vulnera el derecho vlidamente incorporado al propio
ordenamiento jurdico. La coherencia exige, que una vez
incorporados vlidamente los principios y reglas del
derecho internacional de los derechos humanos y las
competencias de los tribunales supranacionales, debe
cumplirse de buena fe las obligaciones contradas.
Este enfoque de responsabilidad y coherencia, exige
que los tratados slo pueden tener control de
constitucionalidad en el proceso de su incorporacin al
derecho interno, ya que de lo contrario se vulnera
conscientemente y de mala fe el principio esencial de
primaca del derecho internacional vlidamente
incorporado, y adems se estara facultando al estado
para determinar unilateralmente si cumple o no con sus
obligaciones internacionales.
e) La doctrina del bloque constitucional de los
derechos humanos o esenciales.
En esta doctrina, se insertan a travs de fuentes
nacionales o internacionales, normas con la misma
jerarqua de la constitucin, lo que significa que por
imperio de la propia constitucin esas normas ajenas a
95
su articulado comparten su misma fuerza normativa,
porque la propia carta fundamental lo adquirido.
Podemos considerar que el bloque de
constitucionalidad, se refiere al conjunto normativo que
contiene disposiciones, principios o valores
materialmente constitucionales, entre otros. Dicho
bloque, sirve de complemento congruente para reforzar
y legitimar la fuerza normativa de los derechos en la
constitucin desde fuera de ella misma. El bloque, tiene
como base y fin su utilizacin como parmetro para
realizar el control de constitucionalidad, es decir como
instrumento para interpretar, aplicar y desaplicar desde
la carta fundamental las normas de carcter infra
constitucional. De tal forma, es uno de los elementos
bsicos para realizar un juicio de constitucionalidad
Al aprobar y ratificar un tratado o convencin
internacional, los estados saben que tienen el deber de
dotar de eficacia directa a tales derechos de acuerdo al
artculo uno de la CADH, que establece que los estados
partes se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, asimismo, existe el deber de adoptar las
medidas legislativas que sean necesarias para dar
eficacia plena a los derechos.
Por otra parte, existe el principio implcito en los
ordenamientos jurdicos que han aceptado incorporar
el derecho internacional, conforme al cual, el bloque de
derechos esenciales asegurados debe interpretarse de
conformidad con los rganos de interpretacin y
aplicacin del derecho internacional de los derechos
humanos, libre y voluntariamente aceptado por los
estados partes.
TEMA VII: DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
de las personas.
La vida humana es el presupuesto necesario de todos
los dems derechos fundamentales, sin el cual estos
ltimos no podran gozarse ni ejercerse, no se reduce a
la subsistencia biolgica, sino que un vivir en
condiciones de dignidad humana, la vida biolgica es el
sustrato para la vida digna.
No puede confundirse el derecho del ser humano a la
vida o a vivir con el inexistente derecho sobre la vida. La
vida humana es un valor objetivo y un fin en s misma.
La vida del ser humano est dotada de dignidad
humana, lo que le hace portador de derechos
objetivamente tales.
Todo ser humano est dotado de la misma dignidad
humana.
Nuestro TC considera el derecho a la vida como el
derecho ms preciado de los asegurados por nuestro
Cdigo Poltico. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a su vez, ha conectado el derecho a la vida
con el acceso a condiciones que garanticen una
existencia digna.
El ncleo esencial de este derecho, es la preservacin de
la vida humana en el proceso de su gestacin y desarrollo,
entre el momento de la concepcin y el de la muerte
natural, tanto en su dimensin de vida fsica, psquica y
moral, con un mnimo de calidad de vida humana.
a) Fuentes normativas en Chile:
CPR: artculo 19 N1
Convencin Americana: artculo 1 define persona y el
artculo 4 asegura el derecho a la vida
Convencin sobre Derechos del Nio: prembulo y
artculo 1 donde reconoce el derecho a la vida
Ley N 20.120 sobre investigacin cientfica en el ser
humano, su genoma y prohbe la clonacin humana:
artculo 2 donde limita la investigacin cientfica
biomdica en virtud de los derechos esenciales de la
persona humana.
Cdigo Civil: artculo 74 donde se refiere a la existencia
legal de la persona, artculo 77 habla de los derechos
civiles antes de nacer, artculo 55 define a la persona
En la interpretacin de derechos humanos deben
aplicarse aquellas pautas que mejor favorezcan la
proteccin del ser humano (principio favor homine o
favor persona), como asimismo, aquella que favorece a
los dbiles frente a los fuertes (principio favor debilis).
Nuestro ordenamiento jurdico protege la vida humana,
desde cuando el espermio masculino penetra el vulo
femenino, al fusionarse los gametos, dando inicio al ser
humano, habiendo as una continuidad desde el inicio de
la vida humana (concepcin), a travs de ella, hasta la
muerte.
El nacimiento no agrega nada sustantivo o cualitativo al
ser humano, solo cambia el lugar del desarrollo vital.
96
El ser humano en su etapa de desarrollo intrauterina
tiene derecho a ser protegido como ser humano
independiente de la persona de su madre, la madre no
puede decidir arbitrariamente sobre la vida del nonato.
Se asegura as toda vida humana, corprea o somtica
(integridad fsica de la persona) y la psquica de la
persona.
Es necesario precisar que el derecho a la vida, no tiene un
carcter absoluto en la medida que es parte de un
sistema de derechos, donde debe armonizarse y
ponderarse.
b) Delimitacin del mbito protegido jurdicamente:
inicio y termino de la vida.
b.1) Comienzo de la vida:
Es un tema biotico, la biotica se conforma por el
bioderecho donde interactan tica, derecho, biologa y
gentica humana.
Al respecto de comienzo de la vida, se han desarrollado
diversos enfoques biolgicos:
- La teora de la concepcin defiende la existencia del ser
humano desde la fertilizacin del vulo por el espermio.
- La teora de la anidacin o implantacin, reconoce la
existencia desde que el ovulo se fija en el utero, (7 14
dias despus de la concepcin).
- La teora de la implementacin del sistema nervioso u
organognesis exige el desarrollo rudimentario del
sistema nervioso central, que se presente en el feto
algunas caractersticas exclusivamente humanas. El
sistema nervioso central se comienza a formar desde el
dcimo quinto al cuadragsimo da de desarrollo
embrionario.
Contra la teora de la anidacin se sostiene que nada
cualitativo se agrega al embrin entre el estado pre y post
implantacional.
Contra la posicin de la organognesis se sostiene que el
embrin no necesita del sistema nervioso para el
desarrollo de sus funciones vitales.
En Chile y en el contexto interamericano, se protege la
vida desde la concepcin. Desde ese momento, comienza
una nueva vida; el feto es un ser vivo, un ser humano, un
ser completo con un cdigo gentico irrepetible.
En la especie humana la vida se transmite por un
mecanismo sexual que depende de dos clulas, un
gameto masculino (espermio) y uno femenino (vulo).
La estructura biolgica del nuevo individuo tiene una
identidad gentica absolutamente indita, incluso los
cromosomas que transmiten los padres tienen una
modificacin qumica propia, diferente en el material
gentico aportado por los padres, denominado
impronta gentica.
La concepcin da as origen a un ser humano nico y
diferente de todos los que han existido en la especie
humana, desde ese momento comienza su vida.
El derecho a la vida del ser humano en nuestro
ordenamiento jurdico se protege, en general, desde la
concepcin. El nasciturus es titular del derecho a la vida,
en cuanto ser humano distinto de la madre.
El ser humano autnomo es capaz de regir y controlar
sus propios procesos, independientemente del estado
de la madre. Esta autonoma es relativa en sus primeras
etapas ya que el embrin necesita de la madre para
alimentarse, recibir oxigeno y otros elementos.
El embrin preimplantacional es un ser humano, la
implantacin en el tero no cambia la naturaleza ni
transforma una sustancia gentica no humana en
sustancia humana, la implantacin es un proceso que
lleva a cabo el propio embrin. As donde hay vida
humana debe imperativamente haber proteccin estatal.
Sin embargo, hay quienes sostienen que el embrin
preimplantacional no sera ser humano, apoyndose en
el alto porcentaje de prdidas espontneas de vulos
fecundados, asimismo en la aparicin de gemelacin y
quimera.
La prdida de embriones preimplantacionales, se puede
producir por defectos genticos que hacen que no haya
un organismo humano propiamente tal o que sea muy
defectuoso y por tanto, incapaz de alcanzar las etapas
posteriores de vida. Esta prdida no autoriza tica ni
jurdicamente la destruccin consciente y deliberada de
embriones humanos viables. Todos los seres humanos
fallecemos por distintas causas, de all no se puede
extraer lgicamente una justificacin del homicidio. Del
hecho de que haya importantes tasas de mortalidad
infantil, no se deduce que se pueda justificar el
infanticidio.
La Corte Suprema Argentina declar ilcito el uso de la
llamada pldora del da despus ya que ella afectaba el
derecho a la vida de la persona que comienza con la
fecundacin. Seal que tan pronto como los veintitrs
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs
cromosomas maternos est reunida toda la informacin
gentica necesaria y suficiente para determinar cada una
de las cualidades innatas del nuevo individuo, el
nacimiento, solo significa el paso de la vida del ser
humano, albergada en el seno materno a la vida
albergada en la sociedad, realizar actos deliberados que
impidan la implantacin contradicen el principio
biotico de no maleficencia.
Slo si las clulas humanas no tendran una
sustantividad humana mnima, no habiendo
personeidad, no pudiendo hablarse de ser humano, si
esa hiptesis se comprobara cientficamente entrara en
el mbito de los mximos morales.
La diferenciacin entre embrin pre implantacional
(pre-embrin), para diferenciarlo del embrin
implantado no es ms que una manipulacin ideolgica
que posibilita la manipulacin de embriones antes de la
implantacin no hay ninguna diferencia cualitativa entre
embriones pre y post implantacionales.
El impedimento orgnico de que el nonato no pueda
usar an la inteligencia o voluntad es accidental y
transitorio, no afectando su naturaleza ontolgica de
ser humano y de estar dotado de dignidad humana.
La jurisprudencia administrativa ha establecido que el
nasciturus o nonato es ser humano y sujeto de derechos,
dicha posicin ha sido asumida en por la Contralora en su
Dictamen N 25.403 del 21 de Agosto de 1995, en un
pronunciamiento emitido acerca de qu personas son
vctimas de violacin a los derechos humanos y tienen
derecho a pensiones de reparacin y otros beneficios de
acuerdo con la ley N 19.123.
Segn la ley, el derecho a gozar de una pensin mensual
de reparacin en favor de los familiares de las vctimas de
violaciones a los derechos humanos, sern causantes de
la pensin las personas declaradas vctimas de tales
violaciones o violencia.
El nonato debe ser considerado como persona para los
fines en comento, de modo, que si la vida de un ser en
gestacin ha sido interrumpida en las circunstancias
previstas en la Ley N 19.123, ste debe ser estimado
como causante de los beneficios que esta normativa
regula.
As la Contralora ha dicho que: En otras palabras, en el
supuesto de que exista conviccin por parte de la
Corporacin, que la violencia ejercida contra una mujer
embarazada en los trminos de la Ley N 19.123 tuvo
como consecuencia la interrupcin de la vida intrauterina,
ello constituye a la criatura en vctima de violacin a los
derechos humanos y su madre en beneficiaria de las
97
franquicias de esa ley, el nonato es en estos casos el
causante y su madre la beneficiaria correspondiendo a la
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin,
determinar y calificar aquellos elementos.
El ao 2005, la Corte Suprema modificando el criterio del
fallo ya citado, rechaza un recurso de casacin planteado
en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago,
revocatorio de la sentencia de del Vigsimo Juzgado Civil
de Santiago que haba declarado la nulidad de derecho
pblico de la Resolucin N 7.224, de 24 de agosto de
2001, del Instituto de Salud pblica de Chile, el cual
autoriza la venta y comercializacin del frmaco Postinor-
2 cuyo componente activo es Levonorgestrel, lo que se
conoce como pldora del da despus. Segn la CS: no
est establecido que el frmaco Postinor-2 produzca los
efectos dainos que se invocan en la demanda, para
justificar la nulidad de derecho pblico que permita dejar
sin efecto la resolucin N 7.2245 de 24 de agosto de
2001, dictada por el I.S.P. No se demostr que el
frmaco Postinor 2 tenga los efectos abortivos que
sostuvo la demanda y al desestimarla por este motivo, no
ha podido transgredir las normas antes indicadas, que
aseguran la vida del que est por nacer, no ha podido
trasgredirse, como lo sostiene el recurso, el estatuto
jurdico del embrin humano.
As el fallo de casacin determina que no ha sido
suficientemente probado que el principio activo
Levonorgestrel 0.75 mg., carcter abortivo en el sentido
de impedir la implantacin del embrin en las paredes del
tero.
El debate sobre los efectos del principio activo depende
de la prueba de si produce o no una alteracin que
impida la anidacin como sostiene un sector de mdicos,
o por el contrario, no produce efectos despus de
producida la fecundacin, ya que dicha sustancia contiene
progestina sinttica que favorece el embarazo.
b.2.) El termino de la vida:
Termina con la muerte natural (art. 77 CC), de acuerdo a
la ciencia biolgica y mdica, nuestro ordenamiento ha
determinado jurdicamente que la muerte de la persona
se produce con la muerte enceflica.
El artculo 149 del Cdigo Sanitario dispuso: la muerte se
acreditar mediante certificacin mdica otorgada por
dos facultativos, uno de los cuales, al menos, deber
desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga.
Los facultativos que otorguen la certificacin no podrn
formar parte del equipo que realice el transplante.
Slo podr otorgarse la certificacin cuando se haya
comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, lo que se acreditar mediante la
certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos
evidencias encefalogrficas, Este podr, adems, indicar
procedimientos adicionales para certificar la muerte.
El certificado de defuncin expedido por el mdico se
agregar un documento en que se dejar constancia de
los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
El reglamento aludido (decreto 240 del Ministerio de
salud de 1983) dice que en casos en que se pretenda
utilizar los rganos de una persona fallecida, la
certificacin de su muerte deber ser extendida por dos
mdicos cirujanos.
La muerte se certificar cuando se haya comprobado la
abolicin, total e irreversible, de todas las funciones
enceflicas, lo cual se acreditara mediante:
- Certificado mdico en el que conste la certeza
diagnstica de la causa del mal, fundada en antecedentes
clnicos y de laboratorio.
- Comprobacin de la muerte cerebral, basada en:
a) Ausencia total de respuesta cerebral e estmulos
externos,
b) Ausencia de respiracin espontnea;
c) Ausencia de reflejos enceflicos
- Dos registros encefalogrficos silenciosos o
isoelctricos, el primero tomado despus de los signos
clnicos sealados precedentemente y el segundo, con un
intervalo no menor de 6 horas.
Estos medios de comprobacin no sern aplicables en
caso de pacientes intoxicados, con hipotermia, nios
menores de un ao, aqu se exigir:
a) Test de la apnea;
b) Angiografa cerebral de los cuatro vasos, o
c) Angiografa isotpica.
De los antecedentes se dejar constancia en documento
suscrito por los mdicos cirujanos, el que se agregar al
certificado mdico de defuncin.
La ley 19451 de donacin de rganos, reitera el criterio
de muerte enceflica, estableciendo que se acreditar
por: Certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un
equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos,
deber desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga.
98
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn
formar parte del equipo que vaya a efectuar el
transplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado
la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica
de las pruebas o exmenes calificados, que el reglamento
seale, deber considerar como mnimo, que la persona
cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes
condiciones:
1) Ningn movimiento voluntario observado durante
una hora;
2) Apnea luego de tres minutos de desconexin del
ventilador, y
3) Ausencia de reflejos troncoenceflicos
El certificado se agregar a un documento que donde se
dejar constancia de los antecedentes.
As, nuestro ordenamiento jurdico sostiene que la
muerte del ser humano es la cesacin permanente e
irreversible del funcionamiento espontneo del
organismo como un todo que se produce con la muerte
enceflica, la cual es sinnimo de muerte del individuo.
La muerte enceflica no es sinnimo de muerte cerebral,
la muerte enceflica implica la prdida de funciones y
consiguiente deterioro de todo lo que se encuentra en el
crneo, produciendo como consecuencia el pronto cese
de la respiracin y la circulacin, ello debe ser, a su vez,
claramente distinguido de la eutanasia pasiva o activa,
la cual parte de la existencia de vida humana y la
provocacin de su muerte mediante la omisin de medios
mdicamente proporcionados y necesarios. La eutanasia
constituye una conducta antijurdica, de modo similar a la
de ayuda o cooperacin al suicidio.
c) Delimitacin del derecho a la vida y caracterizacin de
la proteccin constitucional.
El derecho a la vida constituye, prima facie, un bien
jurdico constitucional objetivo y un derecho de
defensa, no disponible por la persona, que comienza
por regla general con la concepcin del ser humano,
prologndose durante todas las etapas de su vida hasta
su muerte, protegindose la integridad fsica, psquica y
moral, y garantizndola respecto de todo apremio
ilegtimo, teniendo como limitacin la pena de muerte
en los casos determinados.
Dicho bien jurdico, no tiene carcter absoluto, en la
medida que est sujeto a lmites y a eventuales
ponderaciones.
99
Constituye un derecho individual o de defensa de toda
persona frente a las acciones u omisiones por rganos o
agentes estatales o por particulares, sean stos
personas naturales o jurdicas.
El Estado, es responsable de los actos y omisiones de
sus rganos y agentes, tanto respecto del deber de
respeto del derecho de las personas como asimismo,
del adoptar todas las medidas a su alcance para
eliminar los obstculos que impidan el goce y ejercicio
legtimo salvo los supuestos de recurso a la fuerza que
se encuentran legitimados como son la guerra
defensiva, la defensa de la propia vida ante una
agresin no provocada y el escaso margen de la pena de
muerte.
De este derecho se obtiene como consecuencia el deber
de los poderes pblicos y rganos del Estado de adoptar
todas las medidas necesarias para garantizar el contenido
de este derecho de ataques de terceros o de los propios
titulares, estamos ante derechos irrenunciables,
expresiones de bienes de tal trascendencia e importancia
para la persona y la sociedad en su conjunto, que
permiten imponer obligaciones, no slo al Estado y todos
los dems miembros de la sociedad, sino a la misma
persona, al ser los derechos esenciales inalienables, se
adscriben al individuo al margen de su libre
consentimiento o contra l, inmunizndolo incluso frente
a su propia voluntad.
La Corte Interamericana ha dicho: El derecho a la vida
tiene, en nuestro ordenamiento constitucional, un
contenido de proteccin positiva que impide configurarlo
como un derecho de libertad que puede llevar incluido el
derecho a determinar la propia muerte, o a solicitar que
otros que pongan fin a su vida.
La vida del ser humano es un bien jurdico protegido
con independencia de la voluntad de su titular, lo que
dificulta su adscripcin a la categora de derecho
subjetivo, ya que es mucho ms importante su
dimensin objetiva o extraindividual. Se trata de un
bien indisponible por su directa relacin con la
conservacin del ncleo social. En tal perspectiva las
personas no son verdaderos titulares del bien jurdico
vida, sino solo administradores a los que corresponde
conservar tal bien segn su finalidad propia y
transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del
principio de justicia entre generaciones.
La vida humana forma parte del ncleo duro de
derechos inderogables bajo estados de excepcin, cuyo
ejercicio no puede ser afectado en ningn supuesto, ni
siquiera en caso de guerra u otro grave peligro es ms
importante la aplicacin del principio favor persona o
pro homine,
Dentro de las dimensiones de la proteccin de la vida el
ser humano por el Estado se encuentra una dimensin
negativa, la cual impide al Estado, sus rganos o
agentes desarrollar actos atentatorios contra la vida e
integridad fsica y psquica de las personas, salvo el
restrictivo marco jurdico.
La Corte Interamericana ha dicho: la prohibicin de la
aplicacin de la pena de muerte fuera de las hiptesis
especialmente determinadas en armona con las
obligaciones internacionales.
En este mbito de proteccin se encuentra la
prohibicin absoluta de la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
La dimensin positiva de la proteccin del derecho a la
vida obliga al Estado, sus rganos y agentes a establecer
un sistema de proteccin y promocin, incluyendo
como ltima ratio, el derecho penal, para sancionar
cualquier agresin a la vida y a la integridad fsica y
psquica, adems de precaver los riesgos serios respecto
de la vida.
d) Excepciones a la proteccin del derecho a la vida.
d.1.) La pena de muerte en Chile: La pena de muerte
slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con qurum calificado.
Es necesario recurrir a las convenciones internacionales
de derechos humanos ratificadas por Chile y vigentes,
para determinar el mbito legtimo de delimitacin de
aplicacin de la pena de muerte.
El bloque de constitucionalidad del derecho a la
proteccin de la vida humana, (Convencin Americana,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)
establece, una interpretacin armnica, sistemtica y
finalista, como a su vez, una interpretacin favorable a la
persona humana:
a) La pena de muerte slo puede imponerse por los ms
graves delitos, de conformidad con leyes que estn en
vigor en el momento de cometerse el delito.
b) La pena solamente puede imponerse en cumplimiento
de una sentencia definitiva o ejecutoriada de Tribunal
competente.
c) Siempre el condenado a muerte tendr el derecho a
solicitar indulto o conmutacin de la pena. La amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, no se puede aplicar
mientras la solicitud este pendiente.
100
d) Est prohibido imponer la pena de muerte a personas
que, en el momento de cometer el delito, tuvieren menos
de dieciocho aos de edad, ms de setenta aos, ni
puede aplicarse a mujeres en estado de gravidez.
e) No puede aplicarse nunca la pena de muerte por
delitos polticos ni comunes conexos con los polticos.
f) No se puede aplicar la pena de muerte a delitos en el
ordenamiento jurdico nacional que, al momento de
ratificarse la Convencin Americana, no la tuvieren ya
establecida.
g) En el caso de que la privacin de la vida constituya
delito de genocidio, nada de lo dispuesto en los artculos
de los Pactos en anlisis excusar a los Estados Partes del
cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas
en virtud de las disposiciones de la Convencin para la
prevencin y sancin del delito de genocidio.
Es conveniente tener en consideracin la opinin
consultiva de la Corte Interamericana, sobre el sentido y
alcance del artculo 4 de la Convencin Americana sobre
las normas que limitan la pena de muerte deben
interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse. Los medios complementarios de
interpretacin, en especial los trabajos preparatorios del
tratado, son utilizables para confirmar el sentido
resultante de aquella interpretacin o cuando sta deje
ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
Asimismo, la Convencin Americana, ha establecido
normas de Interpretacin:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupos o
personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo
con otra convencin en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.
Una reserva imitada, no permite al Gobierno de un
Estado Parte legislar con posterioridad para extender la
aplicacin de la pena de muerte respecto de delitos para
los cuales no estaba contemplada anteriormente.
Se puede determinar la existencia de una lnea clara de
poltica criminal a nivel mundial y regional americano, en
trminos de la eliminacin progresiva de la pena de
muerte.
Consideramos que la pena de muerte constituye un
atentado directo a la dignidad de la persona humana,
convirtiendo al ser humano en un mero instrumento de la
sociedad, lo que transforma a la pena de muerte en un
asesinato legalmente consentido.
En nuestra realidad regional, an se discute la legitimidad
de la pena de muerte.
Un primer argumento a favor, dice relacin con el
principio retributivo de la pena, cada persona merece un
castigo de la sociedad equivalente al mal causado.
Un segundo argumento, a justificar la pena de muerte en
el principio ejemplarizador o disuasivo, ya que la pena de
muerte inhibira a potenciales delincuentes de cometer
los tipos penales que llevan aparejada la pena de muerte.
Un tercer argumento, estara dado por el beneficio
indirecto de la pena de muerte, lo que realzara el valor
que la vida humana tiene para la sociedad, ejerciendo el
mximo de coercin sobre el homicida, aplicndole la
pena.
Un cuarto argumento, se basa en que un derecho implica
la existencia de un derecho de carcter instrumental que
consiste en hacer valer el primero. As se justifica la
legtima defensa y la guerra justa. As se hace equivalente
la legtima defensa a la pena de muerte, lo que permitira
matar al homicida para defender la vida de otras
personas, que se encuentran expuestas a posibles
ataques que afectan la vida y la integridad fsica y psquica
de las personas.
Es conveniente tener presente que la pena de muerte
funciona tambin como un incentivo para cometer
determinados, en especial, en mentes fanticas que
buscan llamar la atencin de la sociedad o de un grupo
dentro de ella, que le ha dado la espalda y, de esta
manera alcanzar notoriedad. Asimismo, la pena de
muerte no intimida a aquellos que buscan presentarse
como mrtires de una causa, por ello, la pena de
muerte es, especialmente ineficaz contra grupos
terroristas o fundamentalistas, los cuales estn
educados y entrenados para la autoinmolacin por los
fines de la causa que abrazan.
Es por todas estas razones, que las convenciones
internacionales establecen la facultad de los gobiernos
para reemplazar la pena de muerte por otras penas que
igualmente posibilitan la defensa social y, adems,
posibilitan la rehabilitacin del criminal.
101
En el caso chileno, luego de un largo debate y despus de
varios intentos anteriores frustrados, finalmente la ley N
19.734, suprimi toda referencia del Cdigo Penal a la
pena de muerte, como asimismo de la Ley de Seguridad
Interior del Estado, del Cdigo de Justicia Militar, slo en
sus artculos 351 y 416, reemplazndola por la de
presidio perpetuo calificado, que impide la libertad
condicional mientras no se hayan cumplido cuarenta aos
de pena de presidio efectivo.
As en la actualidad, en nuestro pas, la pena de muerte es
excepcionalsima, slo contemplada en el Cdigo de
Justicia Militar para tiempos de guerra y en la Ley 18.313
en que se sancionan conductas terroristas.
d.2) El derecho a la proteccin de la vida y la legtima
defensa.
El Estado de necesidad o legtima defensa son
situaciones excluyentes de proteccin plena e irrestricta
de la vida por el ordenamiento jurdico estatal, de
acuerdo con ello no hay sancin penal en tal hiptesis.
En todo caso, la legtima defensa est estrictamente
regulada, la cual exige que para su titular se le presente
una agresin, sin posibilidad de recurrir a la autoridad
pblica, que ponga en riesgo inminente y cierto la
propia vida por la accin de un tercero no provocada y
el uso de un medio racional y proporcionado para
repeler la agresin, el que puede provocar la muerte o
lesiones al agresor, lo que ser examinado por el
tribunal competente
d.3) La guerra justa.
El derecho constitucional chileno contempla el estado
de guerra externa y el estado de guerra interna, los
cuales dan lugar a establecer en su caso el Estado de
Asamblea y el Estado de Sitio, en su caso. A su vez, el
derecho internacional humanitario regula el mbito de
derechos protegidos a travs de los Convenios de
Ginebra de 1949 y las convenciones complementarias
posteriores. Ellos reconocen los enfrentamientos y la
privacin de vida de los enemigos en combate, pero
asimismo regulan la proteccin del enemigo que se ha
rendido, se protegen a los nufragos, a la poblacin
civil, entre otros.
e) La proteccin frente a las muertes causadas por
agentes estatales: homicidios, ejecuciones
extrajudiciales, desaparicin forzada, crmenes de
guerra y de lesa humanidad.
El Estado, sus rganos y agentes tienen una prohibicin
de causar la muerte arbitrariamente de un ser humano,
lo que exige establecer un procedimiento de efectiva
revisin oficial del correcto uso de la fuerza, como
asimismo, hacer efectivas las responsabilidades
correspondientes en el plano administrativo, penal y
civil. Por otra parte, el Estado debe indemnizar a las
vctimas o a sus familiares en los casos que
corresponda.
Como intervencin en la vida no solo debe considerarse
el acto que pone fin a la vida de una persona sino
tambin los actos preparatorios para ello.
Si el Estado no acta en forma correcta en la materia,
los afectados pueden recurrir al sistema interamericano
o al sistema de Naciones Unidas de proteccin de
derechos humanos.
El Estado slo puede emplear el uso de la fuerza en
caso estrictamente necesario, siendo su uso
proporcional para cumplir un objetivo legtimo
jurdicamente establecido, para lo cual debe tenerse
presente no solamente la accin de los agentes
estatales sino tambin las circunstancias concurrentes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Almonacid v/s Chile ha explicitado la consideracin
del asesinato como crimen de lesa humanidad cuando
se cumplen las condiciones respectivas.
Luego del fallo Almonacid Arellano y otros contra Chile,
la Corte Suprema de Justicia vario su lnea
jurisprudencial sobre ejecuciones extrajudiciales donde
hasta la fecha haba hecho prevalecer el Decreto Ley de
Amnista sobre el derecho internacional de los derechos
humanos tanto convencional como consuetudinario. El
fallo fundador de la nueva lnea jurisprudencial, es el
que trata los homicidios de los miembros del
Movimiento de Izquierda Revolucionaria, (M.I.R.), Hugo
Rivol Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby
Jeldres a manos de los funcionarios de Carabineros
Paulino Flores Rivas y Rufino Rodrguez Carrillo ocurrido
en 1973; el fallo pone nfasis en la aplicacin del
derecho internacional, en especfico de la Convencin
de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales para la
conceptualizacin de estado de guerra interna; adems
de la aplicacin del Pacto de derechos civiles y polticos
en cuanto a la prescripcin de la accin penal,
concluyendo que: los hechos de la causa dicen relacin
con la realizacin de acciones que son ciertamente
graves y reprochables, y desde luego merecen las
sanciones que la ley nacional contempla, y an de la ley
internacional cuando ella haya sido admitida legal y
constitucionalmente e incorporada al derecho nacional,
pero sin que ello implique el quebrantamiento de los
principios que informan y reglan la aplicacin del
Derecho Penal; entre ellos el de reserva o legalidad, de
donde fluyen adems los principios de legalidad,
irretroactividad y de tipicidad. Esta reflexin se formula
102
por el voto disidente, en vista que pareciera que lo
perseguido en la causa, es que debe imponerse sancin
a toda costa, y que quienes quebrantan la ley penal
pueden verse expuestos a ser sancionados mediante
estatutos diferentes, unos en una forma y otros con
normas diversas, con grave quebrantamiento del
principio de igualdad que informa tanto al derecho
nacional como al derecho internacional (lo ltimo en
atencin a que los pactos y convenciones sealados son
posteriores a la comisin del delito).
En materia de desaparicin forzada de personas en
conexin con la proteccin del derecho a la vida, la
Corte Interamericana, determin en el Caso Velzquez
Rodrguez que:
La desaparicin de Manfredo Velzquez es violatoria del
derecho a la integridad personal reconocido en el
artculo 5 de la Convencin. En primer lugar porque el
solo hecho del aislamiento prolongado y de la
incomunicacin coactiva representa un tratamiento
cruel e inhumano. En segundo lugar porque, aun
cuando no ha sido demostrado de modo directo que
Manfredo Velsquez fue torturado fsicamente, la mera
circunstancia de que su secuestro y cautiverio hayan
quedado a cargo de autoridades que
comprobadamente sometan a los detenidos a
vejmenes, crueldades y torturas representa la
inobservancia, por parte de Honduras, del deber que le
impone el artculo 1..1., de la Convencin. Asimismo, la
garanta de la integridad fsica, implica la prevencin
razonable de situaciones virtualmente lesivas de los
derechos protegidos.
En el caso Castillo Paez v/s Per se determino que:
El seor Castillo Paz fue detenido arbitrariamente por
agentes de la polica del Per; que dicha detencin fue
negada por las mismas autoridades, las cuales, por el
contrario, lo ocultaron para que no fuese localizado, y
que desde entonces se desconoce su paradero por lo
que se puede concluir que, debido al tiempo
transcurrido . La vctima ha sido privada de la vida.
No puede admitirse el argumento del Estado en el
sentido de que la situacin misma de la
indeterminacin del paradero de una persona, no
implica que hubiese sido privada de su vida, ya que
faltara El cuerpo del delito, como lo exige, segn l,
la doctrina penal contempornea. Es inaceptable este
razonamiento, puesto que bastara que los autores de
una desaparicin forzada ocultasen o destruyesen el
cadver de la vctima, lo que es frecuente en estos
casos, para que se produjera la impunidad absoluta.
La desaparicin forzada de personas constituye un delito
que atenta respecto de varios derechos, a la vida,
integridad fsica, psquica y moral, libertad personal y
seguridad individual, derecho a un proceso racional y
justo, entre otros.
No es equivalente de detencin legal, la desaparicin
forzada tiene como elementos del tipo penal, la
existencia de una detencin irregular y una privacin
ilegtima de la libertad; la que es forzada, realizada
contra la voluntad del individuo, concretando una
separacin total de la persona del medio social,
evitando dejar rastro y sin que ninguno de los autores
se atribuye el hecho, es imprescriptible e inamnistiable.
La Corte ha precisado que la desaparicin forzada de
personas constituye de parte del Estado el
desconocimiento del deber de organizar el aparato del
estado para garantizar los derechos reconocidos en la
Convencin.
La Asamblea General de Naciones Unidas ha aprobado la
Convencin Internacional sobre la proteccin de todas las
personas contra la desaparicin forzada, define la
desaparicin forzada como un delito segn el derecho
internacional y se obliga a los estados a detener las
personas responsables de tales prcticas que se
encuentran en su territorio y a entregarlas, extraditarlas o
procesarlas. La convencin, ampara no solo a los
desaparecidos forzadamente sino tambin a quienes
hubiesen sufrido daos a causa de la desaparicin de su
respectivo familiar. Se establece el derecho de las vctimas
y sus familiares a conocer la verdad. Se establece un
derecho a indemnizacin y reparacin justa. Asimismo,
exige a los estados partes adoptar medidas preventivas y
medidas especiales para proteger a los menores
desaparecidos o a aquellos cuyos padres hayan
desaparecido.
Se debe desarrollar una investigacin oficial, realizada
por personas responsables, independientes de los
involucrados en los hechos, la investigacin debe
conducir a determinar si el uso de la fuerza fue legitimo
y proporcionado, identificando a los agentes
involucrados y aplicando la sancin correspondiente,
indemnizando a las vctimas.
La Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, establece normas bsicas adicionales en
garanta del derecho a la vida.
Ha conceptualizado al genocidio, como un delito de
derecho internacional definindolo como cualquiera de
los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intensin de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
103
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los
miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica,
total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Sern castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociacin para cometer genocidio;
c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera
de los actos enumerados en el artculo III, sern juzgadas
por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio
el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional
que sea competente.
Las partes se comprometen a conceder la extradicin.
Por ltimo, es necesario sealar que el Estado de Chile no
ha ratificado an la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968, con el objeto de
prevenir dichos crmenes. En todo caso, la Corte
Interamericana ya ha sentado jurisprudencia en el sentido
que dicha Convencin no establece sino que slo asegura
la imprescriptibilidad ya que ella ya exista con
anterioridad al establecimiento de la Convencin en el
derecho internacional consuetudinario (caso Almonacid
Arellano v/s Chile).
En tal sentido, el Estado debe asegurar y garantizar que
las personas privadas de libertad por agentes estatales,
la proteccin de su integridad fsica y psquica, por
tanto, a las autoridades pertinentes y al Estado en su
conjunto, les incumbe entregar explicaciones plausibles
de eventuales lesiones a dicha integridad fsica y
psquica y en su caso, asumir las responsabilidades
correspondientes si dichas personas desaparecen o
mueren.
f) La proteccin frente a apremios ilegtimos o tortura,
tratos crueles inhumanos o degradantes.
El art. 19 n1 establece que se prohbe la aplicacin de
todo apremio ilegitimo, a su vez el el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, dice que nadie ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser
sometido sin su libre consentimiento a experimentos
mdicos o cientficos. Toda persona privada de libertad
ser tratada humanamente y con el debido respeto a la
dignidad inherente al ser humano.
Podemos establecer que la expresin apremios
ilegtimos es una expresin genrica que incluye la
tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Respecto a la tortura, el Estado de Chile es parte de la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
tortura de 1985, aqu se precisa que se entender por
tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual
se infrinja a una persona penas o sufrimientos fsicos o
mentales, con fines de investigacin criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como
medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin.
La prohibicin de la tortura tiene una doble dimensin
normativa, la fuente directa del inciso final del artculo
19 N1 de la Constitucin y la proveniente del derecho
internacional humanitario y de los derechos humanos.
As la tortura constituye una forma agravada de trato
inhumano deliberado que provoca sufrimientos graves y
crueles.
La Convencin Interamericana sobre la Tortura precisa
quienes son responsables de dicho delito, en su artculo
tercero, ellos son:
a) Los empleados o funcionarios pblicos que actuando
en ese carcter ordenen, instiguen, induzcan a su
comisin, lo cometan directamente o que, pudiendo
impedirlo, no lo hagan.
b) Las personas que a instigacin de los funcionarios o
empleados pblicos a que se refiere el inciso a) ordenen,
instiguen o induzcan a su comisin, lo cometan
directamente o sean cmplices.
El hecho de haber actuado bajo rdenes superiores no
eximir de la responsabilidad penal correspondiente. No
se invocar ni admitir como justificacin del delito de
tortura la existencia de circunstancias tales como estado
de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de
emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin
de garantas constitucionales, la inestabilidad poltica
interna u otras emergencias o calamidades pblicas.
Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la inseguridad
del establecimiento carcelario o penitenciario pueden
justificar la tortura.
Asimismo, la Corte Interamericana en referencia directa
a la tortura psicolgica ha precisado:
104
La jurisprudencia internacional ha ido desarrollando la
nocin de tortura psicolgica. La Corte europea de
Derechos humanos ha establecido que es suficiente el
mero peligro de que vaya a cometerse alguna de las
conductas prohibidas por el artculo 3 de la Convencin
europea para que pueda considerarse infringida la
mencionada disposicin, aunque el riesgo de que se
trata debe ser real e inmediato.
g) Las acciones u omisiones causantes de la
interrupcin de la vida: aborto, destruccin de
embriones, eutanasia, suicidio asistido.
g.1) Proteccin del derecho a la vida y aborto.
La Constitucin, en el texto del artculo 19 N1, no
protege la vida del ser humano nacido denominado
persona de la misma forma que la vida del ser humano
nonato o nasciturus, al primero le otorga el derecho
constitucional a la vida, al segundo, la proteccin del
derecho a la vida.
Hay as en la Carta Fundamental, una proteccin a la vida
del ser humano diferente cualitativamente segn la etapa
en que el proceso de la vida humana se encuentra, hay
una proteccin de mayor jerarqua respecto de la persona
del nacido, que del ser humano nasciturus o
nonato.
De acuerdo, a la regla de hermenutica o interpretacin
favor persona o pro cives, se debe interpretar el
derecho segn aquella norma que mejor lo proteja y
garantice. En tal sentido, la norma que mejor protege y
garantiza el derecho a la proteccin de la vida del que se
encuentra por nacer es el artculo 4 de la Convencin
Americana, la cual complementa la norma constitucional
del artculo 19 N1, inciso 2.
As, podemos concluir en una interpretacin armnica,
sistemtica y finalista del bloque constitucional de
derechos esenciales, que los seres humanos (nasciturus o
nonatos y nacidos) son seres humanos y, por tanto,
personas, en el sentido del artculo 1 de la Convencin
Americana, las cuales tienen derecho a que se respete y
proteja su vida, en general, a partir del momento de la
concepcin hasta su muerte natural.
Ello lleva a sostener que el ser humano nonato, tiene
derecho a que no se le interrumpa su vida.
Por otra parte, la concepcin, genera un tercer ser que
existencialmente es diferente de la madre, y cuyo
desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de
vida independiente, concretada con el nacimiento, no
puede quedar al arbitrio de la libre decisin de la
embarazada. En virtud de lo anterior, el Estado tiene la
obligacin de establecer, para la defensa de la vida que se
inicia con la concepcin, un sistema de proteccin legal
efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la
vida, su instrumentacin necesariamente debe incluir la
adopcin de normas penales.
En cuanto al conflicto eventual de los intereses de la
mujer grvida con el derecho a la vida del ser humano
no nacido, el Estado debe proteger la vida del ser
humano no nacido, este deber tambin existe para la
madre. No hay en esta hiptesis una posible
concordancia prctica ni un ajuste en la proteccin de la
vida del nasciturus con la libertad o autodeterminacin
de interrumpir el embarazo por parte de la gestante, ya
que la interrupcin del embarazo significa simplemente
el aniquilamiento del ser humano no nacido.
Por otra parte, el Cdigo Sanitario estableca en su
artculo 119 que slo con fines teraputicos se podr
interrumpir un embarazo, lo que legitimaba el aborto
teraputico.
As, en el ordenamiento jurdico chileno, el aborto
constituye una de las conductas prohibidas por el
legislador.
En nuestro sistema institucional no debe confundirse el
aborto y el principio de doble efecto. Este ltimo sostiene
la legitimidad de aplicar a la madre una terapia
indispensable para salvar su vida en riesgo producto de
una enfermedad o mal, independiente del embarazo
mismo, aunque esa terapia pueda traer consigo o traiga
como consecuencia la muerte del embrin, si no hay otra
manera de salvar la vida de la madre, siendo la muerte
del feto un efecto colateral no buscado como fin ni como
medio, es lo que se conoce en doctrina como aborto
indirecto. El principio del doble efecto no legitima la
accin directa de extraccin del embrin o feto como
medio para salvar a la madre.
El principio del doble efecto se produce y legitima la
extirpacin de canceres cervical uterino invasor cuando
no hay tratamiento alternativo eficaz que impida el
peligro de la vida de la madre, lo mismo acontece en el
caso de desprendimiento de placenta, hemorragia.
Situacin similar es la del embarazo tubario, ya que la
amputacin de la trompa produce la eliminacin del
embrin, deteniendo la hemorragia de la madre. En tales
casos, puede alegarse como eximente de responsabilidad
penal.
Consideramos que en el caso de un embarazo de un feto
ananceflico o de uno con graves malformaciones
105
cromosmicas que lo hacen inviable, no se puede
considerar que su extraccin del vientre materno sea un
aborto que configure el ilcito respectivo, ya que tal
conjunto de clulas humanas no tiene ninguna
posibilidad de vivir ms all de algunas horas.
Tal hiptesis, aconteci en Chile, durante el ao 2003, en
el que la seora Griselle Rojas que tena un embarazo
molar de cinco meses, que haca posible que una masa de
clulas placentarias pudiera desplazarse por el torrente
sanguneo a otras partes de su cuerpo, formando
metstasis y cncer. El Ministerio de Salud no otorg la
autorizacin a los mdicos para practicar un aborto
teraputico ya que se encontraba prohibido por el
ordenamiento jurdico todo tipo de aborto voluntario.
Finalmente los mdicos procedieron a la interrupcin del
embarazo ante el peligro de la vida de la madre,
considerndose que la extraccin de un feto inviable no
corresponda a un aborto.
Para que pueda hablarse de aborto es indispensable que
se cumplan tres requisitos: el primero, es que exista un
embrin o feto humano vivo (el delito consiste en
matarlo); segundo, que exista una accin humana que
signifique impedir la implantacin del embrin en el
tero, la interrupcin del embarazo o evite la manera de
parir natural de una mujer; tercero, el resultado de
muerte del feto, ya sea intrauterinamente (expulsin de
restos) o mediante la expulsin del ser humano vivo
(expulsin prematura que lleva como consecuencia su
muerte).
Es necesario precisar que hay quienes sostienen que, el
aborto en una perspectiva restrictiva, slo puede
producirse previo embarazo.
Consideramos que el ordenamiento jurdico chileno
puede eventualmente eliminar de la calidad de conducta
ilcita y reprochable el llamado aborto teraputico, en las
hiptesis en que la vida de la madre corra un riesgo cierto
e inminente y con el slo objeto de garantizar la vida
materna, sin que en tal hiptesis, de acuerdo al estado
actual de los conocimientos mdicos, exista tratamiento
alternativo que posibilite salvar la vida de ambos.
En biotica, un mnimo moral es el principio de no
maleficencia, vale decir, no producir dao a otro ser
humano. Por ltimo, en esta materia cabe sealar que
el embrin nunca puede ser considerado un agresor
ilegtimo, ya que el cuerpo de la madre esta ordenado
naturalmente al desarrollo de la persona que est por
nacer, la interrupcin del proceso de desarrollo del
embrin en forma deliberada con el objeto de matarlo
sin que est en juego la vida de la madre constituye una
accin intrnsecamente mala que vulnera la dignidad
humana y el derecho a la vida del ser humano en
desarrollo inocente.
En todos los dems casos, de aborto provocado, sea ste
aborto eugensico, aborto tico, aborto maltusiano,
aborto sentimental u honoris causa o aborto social,
nuestro sistema jurdico establece responsabilidad penal,
ya que implica el sacrificio de la vida de un ser humano
(nonato o nasciturus) en beneficio de un bien no
equiparable y que muchas veces implica slo un riesgo
futuro e incierto.
Por otra parte, no resulta muy coherente que el aborto
aparezca en nuestro Cdigo Penal como un delito que
atenta contra el orden de las familias y la moralidad
pblica (ttulo VII del libro II del Cdigo Penal) y no entre
los delitos que atentan contra las personas (ttulo VIII,
libro II del Cdigo Penal), lo que requiere del legislador la
correccin adecuada.
En el derecho comparado es conveniente tener presente
la jurisprudencia emanada del TC Alemn, que seala que
desde la anidacin, se est en presencia de una vida
individual, ya fijada en su identidad gentica y, desde
entonces, en su carcter nico y no intercambiable.
La Corte Constitucional alemana reafirma que el derecho
penal es en principio el lugar donde conviene anclar la
prohibicin fundamental de la interrupcin del embarazo
y la obligacin jurdica de la mujer, que de ella resulta, de
llevar a trmino el embarazo.
g.2) El derecho a la proteccin de la vida frente a la
eutanasia y el suicidio asistido.
Segn el diccionario la eutanasia consistente en la
accin u omisin que, para evitar sufrimientos a los
pacientes desahuciados, acelera su muerte con su
consentimiento o sin l, no se encuentra permitida en
nuestro ordenamiento jurdico.
Se clasifica en eutanasia activa (mediante una accin se
produce la muerte) y pasiva (la muerte se procura por
una omisin de los medios que permiten conservar la
vida).
En nuestro ordenamiento jurdico, no se puede exigir
vlidamente del Estado y de terceros, la provocacin de
la muerte para atenuar sufrimientos. Ello implicara
relativizar la dignidad de la vida, para pasar a depender
del querer humano, con lo cual la vida humana
depende de la valoracin subjetiva que cada uno
realice de ella. Con ello el Estado desconocera la
106
intangibilidad del ncleo esencial de los derechos
humanos.
El fin perseguido no justifica los medios, el alivio del
sufrimiento no justifica la eliminacin del doliente. En la
eutanasia es posible aplicar la tesis del acto de doble
efecto, el cual exige: a) que la accin directa sea buena
en s misma, lo que no se da en el caso de la eutanasia
ya que ella acaba con la vida, produciendo la muerte; b)
Que el fin del agente sea bueno objetivamente,
preserve o desarrolle un valor o derecho; c) que el
efecto bueno no se derive de uno malo, en la hiptesis
en anlisis se buscara evitar sufrimientos, pero
causando un mal mayor, la muerte del enfermo; d) la
existencia de una causa grave proporcionada que
posibilite realizar la accin buena, de la cual se pudiere
derivar un efecto malo.
Es necesario precisar que tampoco es legtimo el
encarnizamiento teraputico, donde a travs de
tratamientos mdicos extraordinarios o
desproporcionados a los resultados, se produce una
prolongacin artificial de la vida, ya que se vulnera la
dignidad humana cuando este no es aceptado por el
paciente.
Consideramos, que una persona pueda dejar expresada
su voluntad de no verse sometido a encarnizamiento
teraputico o a tratamientos mdicos extraordinarios o
desproporcionados, en cuyo caso debe ser respetada tal
decisin libremente adoptada. En este sentido, en el
contexto europeo se ha desarrollado la prctica del
testamento vital.
La decisin del uso de medios extraordinarios
corresponde al propio paciente con la informacin
proporcionada por los mdicos, si el paciente no est
lucido para adoptar una decisin consciente, ella
deber ser adoptada por los familiares ms cercanos.
El ordenamiento jurdico no puede impedir que la
persona disponga de su propia vida mediante el
suicidio, pero este no constituye una facultad ni un
derecho exigible del Estado.
g.3) El derecho a la proteccin de la vida y las
amenazas procedentes de daos medioambientales.
La proteccin de la vida y la integridad fsica de la
persona estn en estrecha conexin con la degradacin
de la integridad personal en virtud de causas
provenientes de dao ambiental, las cuales pueden
poner en serio peligro la integridad y la vida de las
personas. Existe as, sin lugar a dudas, un deber de las
autoridades y de la comunidad nacional en el campo
medio ambiental.
g.4) La proteccin de la vida del embrin ante su
eventual manipulacin.
Se distinguen dos especies de clulas troncales, las
clulas tronco adultas que se encuentran en los seres ya
desarrollados y las clulas tronco embrionarias, que se
encuentran en los embriones.
Todas las clulas troncales presentan la capacidad de
generar clulas especializadas, que dan origen a
diversos tejidos y rganos humanos (msculos, huesos,
pelo sistema nervioso, etc). El uso de clulas troncales
adultas no genera mayor dificultad en el mbito mdico
y del bioderecho. En cuanto al uso de clulas tronco
embrionarias si genera problemas jurdicos, ya que la
Ley N 20.120 sobre investigacin cientfica en el ser
humano, su genoma y prohbe la clonacin humana
seala que en ningn caso podrn destruirse
embriones humanos para obtener las clulas troncales.
La terapia gnica en clulas somticas estar
autorizada slo con fines de tratamiento de
enfermedades o a impedir su aparicin.
Por otra parte, el artculo 5 de la misma ley, prohbe
toda clonacin de seres humanos, cualesquiera que
sean el fin perseguido y la tcnica utilizada.
j) La proteccin de la vida y la objecin de tratamientos
teraputicos.
Quin objeta el tratamiento teraputico, puede
sostener que la Constitucin establece un deber de
proteger la vida de la persona, evitando actos u
omisiones arbitrarios o antijurdicos que atenten contra
la vida humana y, por otra parte, la Carta Fundamental
asegura el derecho a la libertad de conciencia y de
creencias, de donde puede emanar el derecho de
objecin a determinados procedimientos mdicos.
Asimismo, deben considerarse los principios bioticos
consagrados internacionalmente, los cuales exigen en
las relaciones mdico-paciente el consentimiento del
segundo.
La biotica se define como el estudio sistemtico de la
conducta humana en el campo de las ciencias de la vida
y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta
es examinada a la luz de los principios y valores
morales.
Los cuatro principios ticos bsicos que dirigen la
investigacin en seres humanos que han sido
107
establecidos en el Belmont Report son los de Justicia,
Autonoma, Beneficencia y no maleficencia.
El principio de justicia, se entiende como la
imparcialidad y una equitativa distribucin de
beneficios y riesgos, debiendo tratar igualitariamente a
los que se encuentran en la misma situacin o
hiptesis, junto al derecho a no ser discriminado por
consideraciones culturales, ideolgicas, polticas,
sociales o econmicas.
El principio de no maleficencia est constituido por el
derecho de toda persona a no ser discriminada por
consideraciones biolgicas, tales como raza, sexo, edad,
situacin de salud, adems de no realizar un dao a una
persona ni aunque el interesado lo solicite
expresamente, procurando siempre el minimizar los
posibles riesgos de dao.
El principio de autonoma ha sido definido como el
respeto por las personas incorporando al menos dos
convicciones ticas: primera, que los individuos
deberan ser tratados como entes autnomos, y,
segunda, que las personas cuya autonoma esta
disminuida deben ser objeto de proteccin.
Por ente autnomo se entiende el individuo capaz de
deliberar sobre sus propios objetivos personales y
actuar bajo la direccin de esta deliberacin.
La autonoma se entiende as como la capacidad de
actuar con conocimiento de causa y sin coaccin
interna.
El principio de beneficencia se entiende a travs de dos
reglas. Primero vivir su propia concepcin de vida
buena y buscar el bien de los otros en funcin del bien
que ese otro busca para s; y, segundo, extremar los
posibles beneficios.
En caso de conflicto entre estos cuatro principios
prevalecen los de no maleficencia y de justicia, los que
constituyen mnimos morales, mientras que los
principios de autonoma y beneficencia son mximos
morales.
Si estamos en presencia de un paciente adulto capaz, el
cual se opone a un tratamiento mdico, en el que
ningn derecho fundamental de otra persona est en
juego, salvo la eventual libertad de conciencia del
mdico tratante. Nos encontramos en tal caso ante un
conflicto de dos derechos fundamentales idnticos,
libertad de conciencia del paciente v/s libertad de
conciencia del mdico tratante en el cumplimiento de
normas deontolgicas de la profesin mdica.
En este caso la armonizacin se torna imposible,
debiendo ponderarse los derechos. El principio general
en la materia es que asegurado el principio de justicia y
no maleficencia, debe respetarse el principio de
autonoma de la persona afectada y de su dignidad
humana, el cual exige el consentimiento del paciente
para un determinado tratamiento mdico, si ello no
afecta al bien comn.
Asimismo, el respeto del principio de beneficencia,
implica un respeto a la opcin de tratamiento libre e
informado adoptada por el paciente, salvo que haya un
inters pblico constitucional de mayor relevancia, el
que deber ser adecuadamente ponderado.
As, puede sostenerse la regla general de respeto de la
conciencia cuando se refieren a conductas
autoreferentes que expresan un proyecto de vida y
dignidad humana afirmado en la libertad y autonoma
de la persona que no produce ningn dao a terceros y
que no implica la destruccin de la propia vida.
En el caso de un paciente adulto, entra en juego la
consideracin del principio de no maleficencia, siendo
relevante considerar la situacin fctica de si el adulto
tiene o no responsabilidades familiares, en el primer
caso, si el paciente no tiene responsabilidades
familiares no existe un inters estatal imperioso que
justifique la imposicin de un tratamiento mdico.
Distinta pareciera ser la respuesta, si la persona tiene
responsabilidades familiares, existiendo personas que
dependan de l, en cuyo caso, la imposicin de un
tratamiento mdico determinado puede parecer
legtima, con el objeto de asegurar a los hijos unas
adecuadas condiciones de vida y una vida familiar
normal, lo que constituye un inters social relevante.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre
como procedimiento mdico a un menor de edad, el
cual es objetado por los padres que asumen una
determinada concepcin religiosa sobre la materia, en
tal caso, la imposicin judicial del tratamiento mdico
en contra de la voluntad de los padres se justifica. Por
otra parte, los menores no son titulares de objecin de
conciencia hasta alcanzar la madurez suficiente, y en
caso de duda, debe aplicarse el tratamiento
teraputico, en virtud del principio de no maleficencia.
En nuestro ordenamiento jurdico cuando se ha
producido un conflicto entre el derecho a la vida y otro
derecho constitucional explcito o implcito, los Tribunales
Superiores de Justicia (Cortes de Apelaciones y Corte
Suprema) han jerarquizado los derechos, determinando la
superioridad del derecho a la vida.
108
Una de las pocas sentencias que realiza un esfuerzo de
armonizacin de derechos, que es la perspectiva que
estimamos correcta en la materia, es la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en
recurso de Proteccin Rol 3716-2002, la cual si bien
acoge el recurso de proteccin, ordena, previo a ello,
tomar todas las medidas que sean necesarias para
respetar tambin las ideas religiosas del recurrido.
Que atendidas las circunstancias establecidas en este
recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro
la vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el
recurso de proteccin deducido en estos autos debe ser
acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la
dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sez,
se deben agotar los recursos y medios existentes, como
as tambin adoptar los procedimientos necesarios para
suministrar a ste los medicamentos alternativos que
sean precisos y previos, de modo tal que la
hemotransfusin que deba ser efectuada a ste slo se
haga efectiva en situacin de existir un riesgo vital.
Esta doctrina nos parece la ms adecuada, dentro de
una interpretacin armnica de la Constitucin,
amparada principalmente en la Indivisibilidad de la
dignidad de la persona, la cual implica tratar por todos
los medios de proteger todos los derechos
fundamentales y no slo algunos de ellos, ya que ello
produce a la larga, casi una eliminacin de la garanta
permanentemente postergada, sin que ello sea
necesario ni correcto.
k) La proteccin de la vida y las huelgas de hambre.
Los tribunales superiores de justicia, acogiendo
generalmente recursos de proteccin, han ordenado la
hospitalizacin y suministro forzado de alimentacin
intravenosa de personas que se encuentran en huelga de
hambre cuando se considera un eventual riesgo para su
vida, en tales casos, por regla general, hay por parte de
los operadores jurisdiccionales una jerarquizacin en
abstracto de los derechos, haciendo prevalecer la vida
sobre cualquier otro derecho.
El atentado contra la vida y la integridad fsica que
estn realizando los ayunantes es un hecho ilegal e
ilegtimo que si bien no est penado por la ley, infringe
todo nuestro sistema social y jurdico que impide y
sanciona todo atentado contra la vida.
En el anlisis de los casos especficos sometidos a la
consideracin de las Cortes de Apelaciones hay
antecedentes que pueden recabarse que posibilitan a los
tribunales de justicia establecer el grado de riesgo de la
vida de la persona para compeler al afectado a la
alimentacin intravenosa. En tal sentido, una vez ms las
Cortes deben realizar el esfuerzo por armonizar los
derechos fundamentales en juego, lo que, parte
importante de los fallos muestra que las cortes no
realizan a menudo. Lo normal sera que las salas de las
cortes de apelaciones exigieran exmenes mdicos que
acrediten el riesgo cierto e inminente para la vida, antes
de forzar la alimentacin intravenosa.
Ello nos lleva a plantear como criterio o parmetro de
constitucionalidad que debe ser utilizado en la materia
que, el ayuno voluntario (huelga de hambre) solo puede
ser interrumpido, sin afectar la dignidad de la persona y
su derecho a expresarse libremente, cuando existen
antecedentes que acrediten objetivamente un riesgo
serio, efectivo e inminente de la vida de las personas, no
debiendo desarrollarse medidas vejatorias o de
innecesario rigor.
La jurisprudencia del TC espaol, en sentencia donde se
trata el caso de huelguistas de hambre al interior de un
penal de Madrid. Lo relevante de este caso, para
nuestro anlisis, es que si bien el Tribunal
Constitucional confirm lo resuelto por la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el
sentido de suministrar asistencia mdica a los reclusos,
se dispuso que en ningn caso podra suministrrseles
alimentacin por va bucal en tanto persista su estado
de determinacin libre y consciente.
l) Las medidas preventivas ante amenaza inminente y
cierta de la vida humana.
Es exigible una actuacin del Estado antes de que se
produzca la lesin del derecho fundamental.
Las instituciones estatales deben asegurar una
proteccin de la vida, que debe atender a las exigencias
de prohibicin de insuficiencia, las medidas de
prevencin deben prevalecer sobre las de reparacin.
2. El derecho a la proteccin de la vida privada y de la
honra.
En la constitucin chilena, el valor supremo de la
dignidad humana es el fundamento de todos los
derechos, a su vez, cada uno y todos los derechos
tienen como fundamento y fin el resguardo de la
dignidad humana.
a) Fuentes formales que protegen el derecho a la
privacidad.
CPR: artculo 19, numeral cuarto asegura el derecho a la
privacidad.
109
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
artculo 17 complementa la proteccin al derecho,
artculo 14, prrafo primero, se refiere a la injerencia de
la presa y el pblico en juicios.
Convencin de Derechos del Nio: artculo 16 asegura
el respeto a la vida privada de los nios.
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre: artculo 5 se refiere a la proteccin del
derecho.
Convencin Americana: artculo 11: habla del derecho a
la vida privada y a la honra.
Estos derechos tienen el carcter de derecho de
ejecucin inmediata (self executing).
b) Delimitacin del derecho a la proteccin de la vida
privada.
El concepto de vida privada es un concepto variable en
el tiempo y con las concepciones culturales de las
respectivas sociedades. Su configuracin se produce por
sedimentacin en la conciencia social de determinadas
necesidades que luego influyen la conformacin del
orden jurdico y constitucional, como asimismo la
jurisprudencia, es una conquista social y jurdica, cuya
proteccin y la intensidad de esta vara dependiendo
de condicionamientos sociales y jurdico.
El juez americano Cooley, en 1873, en su obra The
elements of torts identific la privacidad con el derecho
a ser dejado tranquilo, en paz, de estar solo: el Right to
bet alone.
El derecho a la privacidad comprende, decida la Corte
Suprema Norteamericana en una de sus sentencias, el
derecho de toda persona de tomar sola las decisiones
en la esfera de su vida privada.
El mbito de la vida privada en una primera
aproximacin general, sostenida en esta ltima decisin
de la Corte Suprema norteamericana, implica que la
proteccin de la privacidad est constituida por un
mbito de autonomia de la persona donde esta forma
su personalidad y su proyecto de vida, donde toman
sus propias decisiones que no afectan ni daan a
terceros.
La privacidad implica, como dice Westin, una
segregacin corporativa, en las cuales no hay
interferencias de terceros, excluyndose dicho mbito
de privacidad del conocimiento pblico, en el que se
practica un determinado tipo de relaciones
interpersonales, que permiten alcanzar relaciones
francas, relajadas y cerradas entre ellas.
La vida privada en un crculo o mbito ms profundo
lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el mbito
reservado del individuo que no desea ser develado al
conocimiento y accin de los dems, el cual aparece
como necesario para mantener un mnimo de calidad
de vida humana, entre cuyos aspectos se encuentra su
concepcin religiosa e ideolgica, su vida sexual, el
estado de la salud, la intimidad corporal o pudor su
genoma.
El derecho a la intimidad es la facultad de la persona
para evitar las injerencias de terceros en los mbitos
que la integran, salvo la autorizacin de tal
develamiento por el propio afectado.
Las acciones privadas internas estn constituidas por los
comportamientos o conductas ntimas o inmanentes
que principian y concluyen en el sujeto que los realiza,
no trascendiendo de ste.
Las acciones privadas externas son conductas o
comportamientos que trascienden al sujeto que las
realiza, siendo conocidas por los dems, pero que no
afectan ni interesan al orden o la moral pblica, ni
causan perjuicios a terceros.
En efecto, las acciones pblicas son acciones externas
que trascienden a quin las ejecuta, ya que pueden
afectar el orden o la moral pblica o causar daos a
terceros, por lo que el Estado pueda regularlas y,
eventualmente, prohibirlas.
Conceptualizacin de vida privada: conjunto de
circunstancias y datos relativos a la vida de una persona
que quedan fuera del conocimiento de los dems, salvo
que medie un expreso deseo de comunicarlo o de
ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada
y al margen, naturalmente, de las personas que
comparten con ellos aspectos ms o menos amplios de
su vida.
Este enfoque, constituye un permetro de garanta
frente a intromisiones de terceros no deseados por la
persona, protegindolo de intromisiones informativas
(conocimiento no consentido de aspectos de la vida
privada) y de injerencias (acciones que buscan
modificar la pauta de conducta desarrollada en la vida
privada), lo que posibilita el libre desarrollo de la
personalidad, sin embargo olvida que tal derecho no es
absoluto y que tiene lmites, los cuales estn
determinados por el no realizar un dao a terceros, por
la relevancia pblica de los actos desarrollados y por el
110
hecho que tales acciones no contravengan el
ordenamiento jurdico.
Desde otra perspectiva, la cual compartimos, el mbito
protegido de la vida privada es aquel que carece de
repercusiones para la ordenacin de la vida social y la
coexistencia con los dems.
As consideramos adecuado conceptualizar y delimitar
el derecho a la proteccin de la vida privada como la
facultad del individuo para mantener un mbito de su
vida fuera del conocimiento pblico, integrado por las
acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las
realiza, como asimismo, determinar con quienes
mantendr relaciones francas, relajadas y cerradas que
trascienden slo a aquellos con los que ella determina
compartir, adems de un control del flujo de
informaciones sobre si mismo, siempre y cuando tales
actuaciones, relaciones e informaciones no daen a
terceros, ellas no sean de relevancia pblica ni
contravengan el ordenamiento jurdico o constituyan
delitos.
El respeto y proteccin de la vida privada que exige la
Constitucin implica la obligacin de terceras personas,
sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas, en orden
a no interferir en el mbito del valor y conducta
protegido jurdicamente. El respeto y proteccin de la
vida privada que exige la Constitucin implica la
obligacin de terceras personas, sean naturales o
jurdicas, pblicas o privadas, en orden a no interferir
en el mbito del valor y conducta protegido
jurdicamente.
El art. 30 de la Ley sobre libertad de opinin e
informacin configura como mbitos de la vida privada
los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar
o domstica. Por otra parte, la Ley N19.628 referente
a proteccin de datos, en su artculo 2, literal g, seala
como datos sensibles aquellos datos personales que se
refieren a caractersticas fsicas o morales de las
personas, o a los hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad.
Todos los mbitos reseados forman parte de la
proteccin de la vida privada de las personas, sin
embargo, ellos no constituyen una enumeracin
taxativa.
La Constitucin no garantiza una intimidad
determinada, sino el derecho a poseerla, siendo cada
persona la que la autodetermina.
La teora del mosaico, se desarrolla como explicacin de
la necesaria proteccin de la intimidad de la persona
frente a las amenazas que, de forma genrica surgen
del desarrollo tecnolgico y, en especial, de la
informtica. Madrid Condesa explica que hoy los
conceptos de vida pblica y privada son relativos, ya
que existen datos que a simple vista pueden parecer
irrelevantes desde el punto de vista de la vida privada,
pero que unidos unos con otros, pueden configurar una
idea prcticamente completa de cualquier persona, al
igual que ocurre con las pequeas piedras que forman
un mosaico.
En tal perspectiva, el respeto a la vida privada e
intimidad de las personas adopta un contenido positivo
en forma de derecho de control sobre los datos
relativos a la propia persona, un derecho a la
autodeterminacin informativa.
La persona es la nica que puede autorizar el uso de
informacin respecto de su vida privada o intimidad, el
derecho de autodeterminacin informtica faculta a las
personas a decidir bsicamente por s misma cuando y
dentro de qu lmites procede revelar situaciones o
aspectos de su vida privada o ntima. Ello exige que el
Estado intervenga positivamente en la materia.
Cuando la persona afectada autoriza el ingreso de
terceros a mbitos o informacin sobre su vida privada,
ya sea expresa o tcitamente, salvo los casos de reserva
de confidencialidad, dichos mbitos entregados al
conocimiento pblico, mas tarde no pueden ser
argumentados como intromisiones ilegtimas.
La privacidad familiar tiene como titulares a los
cnyuges o la pareja, sus hijos y sus ascendientes por
consanguinidad.
La Constitucin en el artculo 19 N 4 al asegurar el
derecho a la vida privada de la persona protege
tambin la intimidad corporal frente a toda indagacin
o investigacin que sobre el cuerpo de la persona
quisiera interponerse contra su voluntad, protegiendo
su pudor.
No se vulnera el derecho a la intimidad cuando se
establecen ciertas limitaciones como consecuencia de
deberes y relaciones jurdicas que el ordenamiento
regula, como es el caso de la investigacin de
paternidad y de la maternidad mediante pruebas
biolgicas, en tal tipo de juicios se produce una colisin
de derechos de ambas partes implicadas, no existiendo
duda alguna de que en los supuestos de filiacin
prevalece el inters social y de orden pblico.
111
b.1) El derecho a la proteccin de la privacidad como
derecho fundamental individual y de defensa, como
asimismo garanta institucional de la sociedad
democrtica y pluralista.
La proteccin de la vida privada tiene as un carcter de
derecho de defensa, de proteccin del individuo frente
a las injerencias antijurdicas de terceros, sean rganos
o autoridades pblicas como personas naturales o
jurdicas privadas, lo que determina su dimensin
interna, pero ella se complementa con la dimensin
externa en la relacin con los dems, lo que implica el
control de la informacin que terceros manejan.
Asimismo, implica el respeto a la singularidad de la
persona en la vida social y en su libre albedro, tiene
adems de su naturaleza de derecho de defensa, el de
garanta institucional del pluralismo y del sistema
democrtico. La democracia se desarrolla y justifica en
el respeto de la privacidad de las personas.
Adems de un derecho de defensa, constituye un
derecho de prestacin, estableciendo deberes positivos
que debe desarrollar el Estado.
b.2) La titularidad del derecho a la proteccin de la
vida privada.
Corresponde a toda persona, natural o fsica, pueden
ser titulares de este derecho las personas jurdicas en la
medida que tengan un inters legtimo en la proteccin
de ciertos datos concernientes a la vida propia.
b.3) Los lmites de la proteccin de la vida privada.
Tiene como lmite los asuntos de relevancia pblica, los
hechos o acontecimientos que afectan a las
instituciones y funciones pblicas o que afectan al
conjunto de los ciudadanos, adems de las conductas
constitutivas de delito.
Las medidas que tengan por objeto limitar o restringir
por parte del poder pblico el derecho a la proteccin
de la vida privada deben estar previstas por la ley de un
modo suficiente y claro, con la finalidad de que sean
previsibles para sus titulares.
Tiene como lmite la ejecucin de acciones que
repercutan en otras personas, trascendiendo al primer
sujeto cuando tales acciones tengan un carcter
antijurdico.
Constituye asimismo un lmite a la privacidad las
resoluciones de los tribunales de justicia.
El alcance del derecho a libertad de informacin que
comprende el derecho a develar informacin de
relevancia pblica constituye un lmite a la proteccin
de la vida privada. Esta perspectiva se ve reforzada en el
caso de las autoridades pblicas, las cuales tienen un
mbito de vida privada ms reducida.
Sealemos que las personas, figuras o personajes
pblicos son aquellos individuos que adquieren
notoriedad, que ejercen cargos de autoridad pblica o
una profesin o actividad de proyeccin pblica, como
asimismo, las personas que se involucran
voluntariamente en cuestiones de inters pblico o se
encuentran involucradas en controversias, actuaciones
o acontecimientos de relevancia pblica o institucional,
las cuales interesan a todos los miembros de la
sociedad.
La ley de libertad de opinin e informacin, explicita los
hechos de relevancia o trascendencia pblica, en el caso
de quienes desarrollan funciones pblicas en el mbito
de la vida privada es ms restringido, en este caso es
legtimo conocer los hechos:
a) con la responsabilidad y competencia en el desarrollo
de la funcin pblica;
b) con el desempeo de la funcin pblica;
c) con las cualidades y expectativas que la autoridad o
funcionario pblico puso de relevancia para el ejercicio
de su cargo a travs de documentos, declaraciones u
otras modalidades.
No existe intromisin ilegtima en la vida privada de la
persona o su familia cuando se informa de actos o
conductas que son delitos o daan a terceros; dicen
relacin con la responsabilidad y competencia y con el
desempeo de la funcin pblica, o cuando dicen
relacin con cualidades y o expectativas que el
funcionario o autoridad pblica puso de relevancia en el
ejercicio de la respectiva funcin respecto de las cuales
tienen conductas incoherentes; o cuando afectan al
bien comn.
b.4) Los eventuales conflictos entre proteccin de la
privacidad y libertad de informacin.
El principio de unidad de la Constitucin exige que el
legislador realice el mximo esfuerzo para configurar y
regular los derechos en un sistema donde cada uno de
ellos colisione lo menos posible con otros.
El eventual conflicto entre libertad de informacin y
proteccin de la vida privada, basta delimitar cada
derecho.
En el caso de conflicto aparente, el criterio para resolver
es la determinacin de la relevancia pblica de la
informacin.
112
Quin emite juicios inveraces o falsos que pueden
afectar a otro puede ser rectificado por el afectado, el
que emite insultos respecto de otro se degrada a si
mismo, sin embargo, el que afecta la vida privada de
otro en materias que no son de relevancia pblica, hace
un dao irreparable.
La relevancia pblica de la informacin, est dada por la
importancia o trascendencia pblica de los hechos en s
(mbito econmico, poltico, social, cultural, nacional o
internacional) o en virtud de la persona que lo realiza, y
la conveniencia o necesidad de su conocimiento por la
sociedad, en sentido objetivo.
Si la informacin no es de relevancia pblica, no existe
un derecho a la libertad de informacin en mbitos de
la vida privada, salvo que la propia persona haya
tomado la decisin de abrir o develar ese mbito de su
vida protegida por el ordenamiento jurdico.
La Corte de Apelaciones acoge la proteccin constando
un conflicto entre libertad de expresin y proteccin de
la vida privada, utilizando un criterio de orden de
jerarqua de los derechos constitucionales:
Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo
diga expresamente, un orden de prelacin en las
garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde
luego la ordenacin en que aborda tales derechos y
garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia en el nmero 4 est la
honra, en circunstancias que la libertad de informacin
est en el N 12.
La corte interamericana, ha sealado que la censura
previa es incompatible con el pleno goce de los
derechos protegidos por el mismo. El ejercicio abusivo
del derecho de libertad de expresin no puede estar
sujeto a ningn otro tipo de limitacin. Como lo seala
la misma disposicin, quin ha ejercido ese derecho es
forma abusiva, debe afrontar las consecuencias
ulteriores.
Asimismo, ninguna disposicin puede interpretarse en
el sentido de permitir a alguno de los Estados partes,
grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Los derechos de cada persona estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por
las justas exigencias del bien comn.
La censura previa, cualquiera que sea su forma, es
contraria al rgimen que garantiza el artculo 13 de la
Convencin.
Esta resolucin se ver reafirmada ms tarde por la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso de La ltima tentacin de Cristo, donde se
determina que las resoluciones judiciales que afectan la
libertad de expresin constituyen censura previa
incompatible con la Convencin Americana.
Otro caso de inters, es el tema de la posesin de
estupefacientes para uso personal, aqu la CS argentina
ha sealado que las conductas de los hombres que no
se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del
orden y la moral pblicos ni perjudiquen a terceros, se
encuentran fuera del mbito de las prohibiciones
legales. Declarando inconstitucional la ley que prohbe
la posesin de estupefacientes para uso personal.
En la Alemania Federal se ha protegido la
confidencialidad de los expedientes mdicos, el Tribunal
Constitucional Federal decidi que la informacin que
reposaba en dichos expedientes no poda ser utilizado
en un proceso penal donde el acusado era el paciente.
En las eventuales tensiones entre vida privada o
intimidad y libertad de informacin es necesario tener
aproximarse a la solucin del problema desde la
perspectiva que el dato ntimo o de la vida privada es
aquel que carece de repercusiones para la ordenacin
de la vida social y la coexistencia.
Para ejemplificar, el peridico espaol Diario 16, public
informacin acerca de un accidente areo indicando
que el piloto haba estado bebiendo con una mujer
hasta altas horas de la noche anterior al accidente. Los
datos proporcionados por el peridico no son parte de
la vida privada del piloto, ya que estos tienen negativas
repercusiones sobre terceras personas, por lo cual
poseen relevancia pblica.
Otra sentencia del tribunal supremo espaol se refiere
al caso de una publicacin sobre la crisis matrimonial de
una pareja formada por dos connotados empresarios,
indicando que la causa de la crisis es la existencia de un
hijo extramatrimonial, aqu el tribunal sealo que era
necesario distinguir: La publicacin del rumor de crisis
matrimonial y de que el matrimonio estaba al borde de
la ruptura posea un evidente inters general por los
cuantiosos intereses econmicos afectados en caso de
una divisin del patrimonio conyugal. No puede decirse
lo mismo de la publicacin de las causas de la crisis
matrimonial, tales causas, verdaderas o falsas, no
113
interesan en absoluto para la formacin de una opinin
pblica sana ni a los intereses generales, forman parte
de la intimidad y honor de las personas.
c) El derecho a la propia imagen integrante del
derecho a la privacidad o derecho autnomo implcito
en nuestro ordenamiento constitucional?
Es concebido por una parte de la doctrina como
integrante de la faceta externa del derecho al respeto
de la vida privada de la persona, constituyendo el
aspecto ms externo que es el de la figura humana. La
proteccin de la imagen de la persona salvaguarda la
intimidad y el poder de decisin sobre los fines a los
que hayan de aplicarse las manifestaciones de la
persona a travs de su imagen, su identidad o su voz.
Otra perspectiva dice que puede sostenerse que el
derecho a la propia imagen es un derecho esencial de la
persona que se encuentra implcito en nuestro
ordenamiento constitucional, autnomo, aunque tiene
vinculaciones con la privacidad en un sentido amplio.
c.1) Delimitacin del derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen surge del hecho que el
ser humano est en el mundo de forma corprea o
fsica, esta realidad de la persona es una de las fuentes
de datos e informacin ms importante.
A esta realidad corprea es necesario el agregarle la
dimensin cultural, ya que los individuos actuamos
sobre nuestro propio cuerpo moldeando la imagen que
queremos presentar frente a los dems.
El derecho a la propia imagen garantiza un mbito de
libertad respecto de sus atributos ms caractersticos y
propios de la persona, que la identifican en cuanto tal,
como son la imagen fsica, la voz o el nombre; protege
el poder de decisin sobre los fines a los que haya de
aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de
la imagen, como asimismo, protege una esfera personal
de libre determinacin, asimismo, protege frente a la
captacin, reproduccin y publicacin de la imagen en
forma recognocible y visible.
Cada persona dispone de la facultad exclusiva de
determinar cundo, como, por quin y en qu forma
quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus
rasgos fisionmicos, dotando a la persona de la facultad
de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones.
Es un derecho autnomo, forma parte de los derechos
de la personalidad, protege el patrimonio moral de la
persona, tiene una doble dimensin, la primera de
carcter positiva, que faculta a la persona para captar,
reproducir y publicar su propia imagen; la segunda de
carcter negativa, consistente en la facultad para
impedir su captacin, reproduccin o publicacin por
un tercero no autorizado.
No se identifica as con el derecho a la proteccin de la
vida privada, ya que se puede vulnerar el derecho a la
propia imagen independientemente de la vulneracin
de la intimidad, ya que se protege tambin el derecho a
la propia imagen en mbitos pblicos. En lugares
pblicos se renuncia a la privacidad pero no
necesariamente al derecho de control de su propia
imagen.
En relacin con el derecho al honor y a la imagen,
existen cuatro situaciones: se pueden lesionar
conjuntamente ambos derechos, se puede lesionar el
derecho al honor y no el derecho a la imagen cuando se
publica la imagen en forma justificada en atencin a
otros bienes constitucionales, pero se produce un
menoscabo de la integridad personal; se puede lesionar
el derecho a la imagen y no el derecho al honor, cuando
se publica la imagen sin el consentimiento de la persona
y sin justificacin por otros bienes constitucionales,
pero sin afectar la integridad de la persona; puede que
no se lesione ninguno de los dos derechos cuando la
captacin, reproduccin o publicacin de la imagen se
encuentra justificada por otros bienes constitucionales
y no se afecta la integridad de la persona; se pueden
afectar ambos derechos cuando no existe justificacin
por otros bienes constitucionales de la captacin,
reproduccin o publicacin de la imagen de la persona
y al mismo tiempo se afecta su integridad personal.
El derecho a la propia imagen es as un derecho
autnomo, identificable y separable del derecho al
honor y del derecho a la proteccin de la vida privada.
Ello no ha sido entendido adecuadamente por una
parte importante de la jurisprudencia de los tribunales
superiores de justicia chilenos. Una parte ha confundido
el derecho a la proteccin de la vida privada con la
proteccin de la imagen, considerando que la imagen
slo se protege en mbitos privados.
En algunas sentencias, se confunde el derecho a la
propia imagen con el derecho a la privacidad y el honor,
en este sentido la jurisprudencia ha dicho que: la sola
circunstancia de aparecer la fotografa de la menor []
en primera plana, en bikini, mas no fuera en forma
recatada, sin contar con su consentimiento y menos con
su anuencia, y/o de sus padres, afecta inevitablemente
a su vida privada y a su honra.
114
Asimismo, es un hecho que la empresa St. Patrick
S.A. no le pidi a la recurrente su consentimiento para
insertar su imagen en forma destacada es este aviso
comercial, por lo cual no cabe sino concluir que ha
infringido la garanta constitucional contenida en el N
24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, en lo referente a la propiedad que cada
persona tiene sobre su imagen.
En otra sentencia de proteccin, el tribunal logra
establecer un derecho a la propia imagen, el cual para
ser protegido a travs del recurso de proteccin que
establece los derechos taxativamente sujetos a
proteccin en el artculo 20 de la Carta Fundamental,
asimila dicho derecho como un mbito protegido por el
derecho a la proteccin de la vida privada:
El nombre y la imagen del individuo, como atributos de
la personalidad, no han podido ser utilizados como en
este caso sin el consentimiento previo y expreso de su
titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivo de
un tercero no facultado por la ley para ello. El hecho de
que la fotografa se haya tomado en un lugar pblico no
puede extenderse ms all del arbitrio de la recurrente
en cuanto a esa precisa y limitada significacin. Es decir,
con la sola determinacin de la seorita [] de asistir y
beneficiarse de esa playa, no puede presumirse ni
suponerse consentimiento alguno suyo para que
mediante la divulgacin pblica y masiva de ese hecho
o decisin discrecional y privada pueda afectarse sus
dems derechos esenciales, como son, entre otros, su
voluntad de permanecer transitoriamente en un lugar,
lo que resulta consubstancial y de la esencia del
derecho que a la proteccin de la vida privada la
asegura la CPR.
Esta ltima sentencia, distingue mejor el derecho a la
propia imagen, explicitando que este debe ser
respetado aunque la imagen sea captada en lugares
pblicos.
El derecho a la propia imagen no prescribe por no
hacerse efectiva la reaccin jurisdiccional en un caso
determinado.
Asimismo, la irrenunciabilidad abstracta del derecho a
la propia imagen no implica que la persona puede
consentir un parcial desprendimiento temporal y
limitado de alguna facultad o atributo componente que
integra este derecho.
No hay intromisin ilegtima en la imagen de una
persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello est
expresamente autorizado por la ley
En el caso de menores de edad y de incapaces la
captacin de imgenes y su difusin debe ser con
consentimiento expreso, concreto e inequvoco, de su
representante legal, salvo el caso en que dichas
imgenes repercutan en el inters superior del menor,
en cuyo caso, ellas no podrn ser captadas ni
difundidas.
La persona puede, en cualquier momento, desautorizar
o revocar la autorizacin anteriormente dada para
difundir su imagen sin perjuicio de indemnizar los
daos o perjuicios patrimoniales producidos con tal
decisin.
c.1.1) Derecho a la imagen y derecho a la apariencia.
El derecho a la propia imagen, debemos distinguirla
tambin del derecho a la apariencia, el cual incluye el
derecho a presentar a los dems una apariencia y a
cambiarla, basada en la creatividad en el vestir y el
arreglo personal, el adoptar una esttica propia en
materia de peinados, color del pelo, uso de barba, uso
de tatuajes, etc., el cual debe armonizarse con la
imagen que desea proyectar la institucin en que
estudie, trabaje o ejerza alguna actividad.
c.1.2) Derecho a la propia imagen e imagen artstica.
El derecho a la propia imagen no protege la imagen
artstica que una persona busque proyectar, ya que ella
constituye una representacin que es ajena al espacio
de los derechos de la personalidad y a su propia imagen
como atributo moral de la persona.
c.1.3) La patrimonializacin de la imagen y el derecho
de publicidad.
La facultad de consentir el uso de la propia imagen por
terceros ha propiciado una patrimonializacin de la
imagen insertndola en el trfico jurdico. Las personas
pueden disponer de la propia imagen, pudiendo
autorizar su captacin, transmisin y publicacin de
ella, a ttulo oneroso. Esta perspectiva surge en aquellas
profesiones o actividades que por su carcter especfico
implican la toma o publicidad de la imagen.
En tal perspectiva se ha desarrollado el derecho
patrimonial sobre la propia imagen, vale decir, su
utilizacin como right of publicity, consistente en la
explotacin de signos caractersticos de la personalidad
con fines comerciales o publicitarios.
La dimensin patrimonial de la propia imagen
consideramos que no forma parte del derecho
fundamental, el que se relaciona con la proteccin del
mbito moral de la personalidad.
115
En el caso de mercantilizacin de la propia imagen
como valor autnomo, sometido al trfico negocial,
distinto del mbito del derecho a la personalidad, la
decisin del titular de la imagen de obtener su
desmercantilizacin debe atenderse a las condiciones
contractuales desarrolladas por las partes, la efectiva
voluntad de retirar su imagen del trfico comercial o si
solo se trata de proseguir su explotacin comercial en
mejores condiciones.
Ello no impide sealar que el uso comercial de la
imagen, voz o nombre de una persona sin su
consentimiento siga constituyendo una vulneracin del
derecho fundamental a la propia imagen, al interferir en
el mbito de libre determinacin individual que ampara
el derecho, no excluye el dao moral al margen de la
existencia de un perjuicio patrimonial.
c.2) Los titulares del derecho a la propia imagen.
Es propio de los seres humanos y no de personas
jurdicas, las cuales pueden tener una imagen comercial
pero no un derecho de la personalidad. Analgicamente
puede sealarse que igual respeto merece la imagen de
los fallecidos. La muerte extingue los derechos de la
personalidad, pero su memoria constituye una
extensin o prolongacin de la personalidad que debe
ser tutelada por el ordenamiento jurdico, su familia y
sus herederos pueden invocar legitimacin activa para
su defensa.
c.3) Los lmites al derecho a la propia imagen.
Constituyen limitaciones legtimas del derecho a la
propia imagen las establecidas por las autoridades de
conformidad con los preceptos legales en virtud de
razones de seguridad pblica, los que en todo caso
deben respetar su contenido esencial, (video cmaras
en lugares de uso pblico).
El derecho a excluir a terceros de la captacin de la
propia imagen deber ser ponderado con otros
derechos, como es la libertad de informar por una parte
cuando hay un inters de relevancia pblica en ello,
como asimismo, con los derechos patrimoniales cuando
se trata de uso comercial o publicitario.
Cuando dichas acciones carecen de repercusin social o
relevancia pblica, la difusin de la imagen carece de
sentido y proteccin jurdica. Ello nos permite sostener
que la difusin de imgenes es legtima cuando reflejan
acontecimientos que tiene repercusin social y el
protagonista cuya imagen se difunde se encuentra en
relacin directa con la comunidad o en el ejercicio de
una funcin pblica.

Siempre ser legtimo captar la imagen de una persona,
reproducirla o publicarla por cualquier medio cuando
ella se encuentre en el ejercicio de un cargo o funcin
pblica o el ejercicio de una profesin de proyeccin
pblica y la imagen se capte durante el desarrollo de
actos pblicos o en lugares abiertos al pblico con
objeto de informacin a la ciudadana, dichas imgenes
no pueden emplearse para el uso comercial, publicitario
o anlogo, sin el consentimiento.
Por otra parte, hay funcionarios pblicos que en virtud
de la naturaleza de la funcin que desempean deben
ser protegidos en su anonimato en virtud de las tareas
de orden pblico o seguridad nacional encomendadas,
como puede ser un ejemplo los agentes encubiertos en
tareas de investigacin de delitos de narcotrfico o de
actos terroristas.
Consideramos lcito el uso de caricaturas de personajes
pblicos o que desarrollan funciones pblicas, ya que
ellas se justifican en el derecho que tiene la comunidad
de opinar y criticarlos.
Hay intromisin ilegtima cuando se ha consentido en
posar para una fotografa, cuando luego dicha fotografa
es publicada o comercializada sin el consentimiento de
la persona afectada.
En casos de eventuales tensiones entre el ejercicio del
derecho a la propia imagen y el ejercicio de
determinados roles dentro de establecimientos
educacionales, empresas u otros, corresponder a los
tribunales de justicia.
Si el individuo est relacionndose por si mismo con las
dems personas y la comunidad, o si representa la
imagen de una institucin, en el segundo caso,
consideramos que la imagen debe ajustarse a los
cnones e imagen corporativos; en el primero, puede
elegir las opciones estticas que considere conveniente.
El contrato de trabajo no es un titulo legitimador de
recortes de derechos fundamentales de los
trabajadores, aunque la insercin en una empresa
modula tales derechos, en aquello que es estrictamente
indispensable para el adecuado desarrollo de la
actividad productiva o los requerimientos organizativos
de la empresa.
Vigilancia y control para verificar la actividad laboral del
trabajador mediante cmaras de video o anlogas debe
estar debidamente justificada en virtud del principio de
116
proporcionalidad, debiendo ser idnea, necesaria y
equilibrada.
d) El respeto y proteccin a la honra de la persona y de
su familia.
d.1) Fuentes formales que protegen el derecho a la
privacidad.
CPR: artculo 19 n 4 asegura este derecho.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
artculo 17 complementa la proteccin.
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre: artculo 5.
Convencin Americana: artculo 11.
d.2) Conceptualizacin y caracterizacin del derecho a
la proteccin de la honra de la persona y su familia.
El derecho a la honra, prohbe la violacin del buen
nombre de la persona o su familia como consecuencia
de la divulgacin de aspectos de la vida de las personas
que por su naturaleza afectan su reputacin. En una
perspectiva positiva, el derecho a la honra implica la
posibilidad real de preservar la integridad y verdad
sobre la persona y de no ser humillado o vejado por
terceros.
Constituye una facultad que emana de la dignidad
humana y de su realidad de persona inserta en la
sociedad, que tiene una dimensin de heteroestima
constituida por el aprecio de los dems por nuestros
actos y comportamientos verdaderos, como asimismo,
una dimensin de autoestima dada por la conciencia de
la autenticidad de su accionar, protegiendo la verdad e
integridad de la persona y sus actos y comportamientos
societales.
Este derecho, no se afecta cuando se dan a conocer
hechos verdicos respecto de sus actuaciones y
comportamientos que implican una vulneracin del
orden jurdico o de sus obligaciones ticas. As, puede
sostenerse que la libertad de informacin nunca puede
entrar en conflicto con el derecho a la proteccin de la
honra, ya que la libertad de informacin se refiere a
hechos veraces de relevancia pblica.
En un ordenamiento que protege y promueve la
dignidad de la persona no se puede mantener una
concepcin de la honra u honor slo como la
reputacin de la persona o la buena fama que presenta
ante terceros y la sociedad, sino que debe asegurar y
proteger la verdad, integridad y autenticidad de la
persona a travs de sus actos y comportamientos.
El ncleo esencial del derecho a la honra consiste en el
derecho que tiene toda persona a ser respetable ante s
mismo y ante los dems, la que se construye con la
verdad e integridad personal y el cumplimiento de sus
obligaciones familiares y sociales, como asimismo en el
respeto del orden jurdico vigente.
En el derecho a la honra es necesario distinguir entre
irrenunciabilidad del derecho con carcter genrico y
absoluto, de la renuncia al ejercicio de cualquier accin
que la ley recoge para tutelar el derecho a la honra, y
los concretos actos de disposicin que el titular del
derecho pueda autorizar delimitando con su voluntad el
mbito de disposicin para ese concreto acto.
d.3) La titularidad del derecho a la proteccin de la
honra.
A la persona y su familia. El concepto amplio de familia
se extiende a los cnyuges, ascendientes,
descendientes y parientes colaterales por
consanguinidad o afinidad, son tanto las personas
naturales, los individuos, como tambin las personas
jurdicas.
La CA de Santiago ha sealado que: que una vez que
una persona jurdica ha aclarado por la va del pago
una obligacin cuya mora dio origen a la consecuente
publicacin en el Boletn Comercial de la Cmara de
Comercio, no puede sta ser incluida en listados
pblicos de otra especie y parecidamente destinados a
dar a conocer los antecedentes comerciales de los
sujetos activos del mercado, cual el denominado Boletn
Histrico de Deudores Morosos. Que parece de toda
lgica que perjudica directamente a una empresa
comercial como la demandante, pues con ello su
prestigio en el medio mercantil se ve lesionado y su
crdito disminuido.
Afecta la honra de la persona aparecer sta como
teniendo deudas que no son suyas, vale decir, como
incumplimiento obligaciones financieras inexistentes.
Afecta la honra de las personas el Servicio de
Investigaciones al permitir fotografiar a simples
inculpados como si fueran delincuentes, fotografas que
luego fueron publicadas en diversos diarios.
La CS ha dicho que: el libro Impunidad Diplomtica, se
refiere en su mayor parte a hechos que caen en el
mbito de la vida privada e ntima de las personas, y
por ende, no es lcito a su autor divulgarlos a terceros,
por encontrarse el ejercicio de su libertad de expresin
restringido por un derecho de mayor jerarqua.
117
As en la sentencia comentada el derecho de mayor
jerarqua anula el derecho de supuesta menor jerarqua.
La Corte no considera ni analiza el artculo 13 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos que
prohbe la censura preventiva en un sentido amplio,
incluyendo las resoluciones judiciales, como asimismo
desconoce el artculo 29 de la misma Convencin que
establece las normas de interpretacin en materia de
derechos humanos, cuyo literal a) prohbe suprimir el
goce de los derechos y libertades reconocidas en la
Convencin o limitarlos en mayor medida que los
previstos en ella. De esta manera, en forma simple se
jerarquiza subjetivamente los derechos.
Este caso lleg a la Comisin Interamericana, que
consider que el Estado de Chile viol el derecho a la
libertad de informacin sin censura previa, como
asimismo cuestion que el derecho al honor tenga una
jerarqua superior a la libertad de expresin.
En un estado constitucional democrtico, los tribunales
ordinarios de justicia deben ponderar los derechos
fundamentales.
En la ponderacin de derechos debe necesariamente
aplicarse el principio de proporcionalidad, cuyos
componentes bsicos son los siguientes:
a) Existencia de una finalidad legtima y permitida
expresamente por la Constitucin y los tratados
internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad de los derechos.
b) Existencia de idoneidad o utilidad de la restriccin
para la finalidad legitima exigida, la que debe ser de
carcter legal.
c) Existencia de una estricta necesidad de restringir el
ejercicio del derecho afectado.
d) Determinacin de que el dao que se provoca con la
norma jurdica sea menor que el beneficio producido
para el bien comn.
Por ello la ponderacin debe hacerse desde el bloque
constitucional de derechos determinado por las normas
constitucionales y la de los tratados que aseguran y
garantizan los derechos humanos. Todo ello, es sin
perjuicio de reconocer que la Constitucin no establece,
como lo hacen otras constituciones de Amrica Latina y
Europa, criterios hermenuticos explcitos a los que se
deban atener los rganos jurisdiccionales, lo que
produce una importante dosis de inseguridad jurdica,
la que solo se supera cuando las jurisdicciones
nacionales se ajustan a los mnimos requeridos por la
jurisdiccin internacional, o supranacional en materia
de derechos humanos.
Una vez ante los dos derechos fundamentales, los que
luego de ser delimitados correctamente, se constata
que se mantiene la tensin, el tribunal debe realizar
una tarea de ponderacin para decidir cual de los dos
"derechos" tiene ms fuerza desde la perspectiva del
bien comn.
d.4) Lmites del derecho a la honra.
Los lmites del derecho a la honra estn dados por las
informaciones veraces sobre asuntos de relevancia
pblica, como asimismo por la crtica de las actuaciones
o comportamientos de las personas que son
incoherentes con sus planteamientos y sus obligaciones
morales y jurdicas.
Una lnea jurisprudencial correcta, es el caso de un
medico que interpone un recurso de proteccin contra
TVN por el programa Mea Culpa, donde se relat un
homicidio ocurrido en 1984, en el que existe sentencia
de trmino y donde al recurrente se le impuso una pena
ya cumplida. El recurrente seala que est preparando
la gestin para eliminar sus antecedentes penales.
Agrega que no dio el consentimiento para dicho
programa y que con dicha exhibicin se le causa un
grave dao a su honra y a su vida privada personal y
familiar. Televisin Nacional de Chile por su parte,
informa que en el programa Mea Culpa est dando a
conocer a la opinin pblica, la existencia de clnicas
clandestinas, el ejercicio ilegal de la medicina y la
prctica de abortos, temas que son de relevancia
pblica.
La Corte de Apelaciones rechaza el recurso de
proteccin con el siguiente razonamiento:
Que es un hecho pblicamente conocido que el []
Juzgado del Crimen [] instruy la causa por el
homicidio de que se trata, respecto de lo cual la prensa
inform en su poca extensamente; algunos recortes de
prensa agregados al proceso dan cuenta de ello. Siendo
un hecho real que el recurrente particip del delito. No
se trata de un hecho privado, de modo que al recordar
un suceso no se lesiona la honra, el perjuicio moral del
recurrente es consecuencia de su propio delito.
Los lmites de la crtica permitida son ms amplios en
relacin a una persona de relevancia pblica en las
actuaciones correspondientes a sus funciones de tal, por
duras e infundadas que aparezcan.
El situarse libre y voluntariamente como persona de
relevancia pblica, se expone, inevitable y
118
deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos
y gestos, tanto por los periodistas como por la
multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse ms
tolerante.
El ser persona de relevancia pblica hace soportar a la
persona un mayor nivel de escrutinio sobre la
consistencia e integridad de la persona y su honra, ya
que ello es consistente con el control y fiscalizacin
democrtica de las autoridades, el pluralismo poltico, la
conformacin de un espritu crtico, abierto y tolerante.
Ello se deriva de poderosas consideraciones:
a) La crtica vigorosa respecto de la actuacin de las
autoridades o funcionarios pblicos o figuras de
relevancia pblica es fundamental para la vigencia de
las sociedades democrticas.
b) Las autoridades, funcionarios o personajes de
relevancia pblica se ha convertido consciente y
voluntariamente en sujetos pasivos de la observacin
del pblico.
c) Las autoridades, funcionarios o personajes de
relevancia pblica que no estn sujetos al escrutinio
pblico y no realizan su actividad pblica sujeta a reglas
de transparencia y publicidad, seran fcilmente objeto
de chantajes y situaciones de falta de probidad.
d) Las autoridades, funcionarios o personajes de
relevancia pblica tienen amplias posibilidades de
acceso a los medios de comunicacin social para rebatir
las crticas.
La facultad de las personas de emitir opiniones, es
inherente al sistema democrtico. Todo ello mientras
las expresiones no sean meros insultos o
descalificaciones dictadas por un nimo vejatorio o la
enemistad pura y simple, lo que constituye un atentado
a la dignidad humana.
No hay intromisin ilegtima en la honra u honor de la
persona cuando se informa verazmente sobre asuntos
de relevancia pblica ya sea en virtud de la materia o
por quienes participan en tales actos, contribuyendo a
formar una opinin pblica libre o al discernimiento
crtico de los ciudadanos, o sobre materias que afectan
el bien comn. Asimismo, no hay intromisin ilegtima
en la honra de la persona cuando se realizan crticas
acervas, sin que ellas contengan expresiones vejatorias
o insultantes de acuerdo a los usos sociales.
Nuestro ordenamiento jurdico protege penalmente el
honor de la persona a travs de los delitos de injuria y
calumnia. El cdigo penal dice que se entiende por
calumnia la imputacin de un delito determinado pero
falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio y
por injuria toda expresin proferida o accin ejecutada
en deshonra, descrdito o menosprecio de otra
persona.
3. El derecho a la inviolabilidad del hogar y de las
comunicaciones privadas.
a) Introduccin.
Esta proteccin es instrumental, que ampara los
mbitos en que se desarrolla la vida privada y la
intimidad.
La disposicin constitucional asegura y garantiza dos
mbitos perfectamente delimitables y distinguibles,
aunque estrechamente vinculados por su finalidad, que
es la proteccin de la privacidad de la persona en
mbitos instrumentales.
b) Fuentes normativas.
CPR: artculo 19 nmero 5.
P.I.D.C.P: artculo 17.
Convencin Americana: artculo 11.
c) El derecho a la inviolabilidad del hogar.
c.1) El concepto de hogar, morada o domicilio.
Los instrumentos internacionales, utilizan la expresin
domicilio y no la de hogar como nuestra Constitucin,
debiendo hacerlas homologables.
La CPR, se refiere al hogar tambin como morada como
sinnimo de hogar o casa, cuando al referirse a los
derechos que pueden ser afectados en el estado de
sitio, precisa que se puede arrestar a las personas en
sus propias moradas o en los lugares que la ley
determine y que no sean crceles.
El hogar, morada o domicilio constituye as la
prolongacin espacial de la personalidad de sus
ocupantes, as, parece adecuado el concepto de Pellice
Prats, que indica que el hogar o domicilio es una unidad
de espacio destinada a ser utilizada privativamente por
una persona, familia o grupo de personas con poder de
disposicin sobre la misma y en forma tal que dicho
lugar venga en constituir como una extensin de la
personalidad de sus ocupantes y donde esta se
manifieste libremente en cualquiera de sus diferentes
aspectos: familiar, profesional o cultural.
Los elementos esenciales del hogar son.
- Existencia de un espacio fsico aislado del exterior, que
se encuentra cerrado o parcialmente abierto.
119
- El destino de tal espacio al desarrollo de la vida
privada y manifestaciones de la personalidad.
- Es irrelevante el tipo de titulo jurdico que permite el
disfrute del hogar, solo debe ser legitimo y tutelado por
el ordenamiento jurdico.
- El disfrute actual del hogar.
No forman parte de los elementos esenciales, el que
tenga un mbito fsico estable, el carcter permanente
de su ocupacin, la voluntariedad o no de su ocupacin,
el nmero de personas que ocupan el hogar.
Las oficinas profesionales pueden llegar a constituir un
hogar en los casos en que se vulnere el secreto
profesional, como ocurre con datos, fichas en consultas
mdicas o jurdicas, informaciones, entre otras,
evitando la interferencia arbitraria de la autoridad
pblica en ellas.
c.2) La delimitacin del derecho a la inviolabilidad del
hogar.
Este derecho constituye una facultad del sujeto titular
del derecho a una esfera de privacidad, como asimismo,
de autonoma fsica frente a las invasiones externas.
La inviolabilidad del hogar, morada o domicilio tutela
cualquier espacio fsico en el que se despliega el mbito
de la privacidad de la personas, con independencia de
su carcter habitual, permanente o estable.
No se protege los recintos privados en cuanto dominio
o propiedad, o cualquier otro derecho real, ni la
posesin, ni la tenencia. En tal sentido, no son hogar los
lugares en que se desarrolla cualquier otra actividad
distinta a la vida privada, ya que ellos tienen un destino
o sirven para el desarrollo de fines distintos a la
preservacin de la intimidad y privacidad de las
personas.
El derecho protege el espacio fsico y lo que en l hay
de emanacin de la persona y de esfera privada de ella.
La inviolabilidad del hogar es as de contenido amplio,
sus facultades son las de vedar toda clase de invasiones,
incluidas las que puedan realizarse sin penetracin
directa por medio de aparatos mecnicos, electrnicos
u otros anlogos.
La entrada de la autoridad pblica que suponga una
injerencia arbitraria sin fundamento, supone la
presuncin iuris et de iure de que se ha vulnerado la
privacidad.
Este derecho no es susceptible de patrimonializacin ni
su posible instrumentalizacin para la defensa por parte
de entidades mercantiles de sus intereses materiales.
En el hogar domestico, la facultad de exclusin frente a
los dems pertenece a todos los componentes de la
familia, aun cuando la persona que ejerza la patria
potestad detenta una posicin de superioridad.
En caso de conflicto, la solucin es hacer prevalecer el
derecho de exclusin sobre el derecho de admisin. La
interferencia sealada daa siempre el derecho al
respeto de la privacidad de la persona que no ha
otorgado el consentimiento.
En los casos de plurititularidad de derechos sobre el
hogar, las personas cuyo ius admitendi se restringe por
la oposicin de otros habitantes, solo puede optar por
romper la convivencia y crear otro espacio de
privacidad, diferente.
Cabe preguntarse si la entrada sin consentimiento
puede convertirse en un eventual allanamiento de
morada o domicilio. Consideramos que ello no ocurrira,
ya que el principio de seguridad jurdica exigira la
prohibicin de entrar a dicho hogar debiera ser
conocida por el tercero invitado.
As solo podr producirse un allanamiento de morada si
el tercero conoce la existencia de la prohibicin de
entrada.
Un caso posible y normal es la convivencia de padres e
hijos menores de edad donde estos ltimos tienen una
capacidad limitada en virtud de estar bajo la patria
potestad de los padres, por lo cual no pueden permitir
la entrada de terceros cuando ha existido un veto de los
padres. La situacin no es distinta en el caso de aquellos
que se encuentran en una situacin de precario, como
las asesoras del hogar, choferes enfermeras u otras
personas.
Quedan fuera de la proteccin, por regla general, los
jardines infantiles, o patios, salvo que constituyan una
dependencia dentro del hogar, las dependencias
contiguas a las viviendas; los corrales, los espacios
comunes a conjuntos habitacionales; los lugares
comunes a edificios como pasillos, escaleras,
ascensores.
El consentimiento para legitimar la intromisin en la
privacidad del hogar, deber ser expreso; anterior a la
entrada del tercero, sin existencia de fuerza,
amedrentamiento o intimidacin; conociendo la
120
persona que presta el consentimiento de que tiene el
derecho a negar tal autorizacin.
Para la determinacin de si el consentimiento se ha
otorgado libremente o no, debe realizarse un examen
exhaustivo, para apreciar si existieron o no vicios que
hayan afectado la libre voluntad de la persona.
c.3) Los lmites del derecho a la inviolabilidad del
hogar.
La CPR seala que el hogar solo puede allanarse en los
casos y formas determinadas por la ley.
Debido al principio de reserva legal, solo el legislador
expresamente puede autorizar el registro y
allanamiento del hogar o domicilio, como asimismo,
quienes estn autorizadas para ello, todo ello sin
afectar el contenido esencial del derecho.
Las restricciones constitucionales frente a la entrada y
registro del hogar constituyen intromisiones,
legalmente previstas, ocasionadas en virtud de una
resolucin judicial, un delito flagrante o un estado de
necesidad que persiguen fines constitucionalmente
legtimos y cuya consecucin requiere afectar el
derecho en forma justificad y de acuerdo al principio de
proporcionalidad.
El TC ha sealado que el legislador puede regular el
derecho en la medida que no tiene un carcter
absoluto, pero dicha habilitacin no puede afectar su
contenido esencial.
Las limitaciones y excepciones legales al derecho, se
encuentran en el CPP y el Cdigo Sanitario; en relacin
con la facultad que tiene la autoridad judicial para
decretar allanamientos, registros, incautacin de
documentos, estas deben ser efectuadas por los
funcionarios policiales con las formalidades y
condiciones que la misma ley determina. El CPP en el
artculo 205 regula la entrada y registro en lugares
cerrados, con consentimiento expreso del propietario o
encargado del recinto o con autorizacin del juez.
Asimismo, se establece como excepcin, que la polica
puede entrar sin el consentimiento expreso ni
autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de
auxilio de personas que se encontraren en el interior u
otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
est cometiendo un delito.
Otra limitacin, son los casos de fuerza mayor con el fin
de evitar un mal grave.
En el caso de entrada y registro del hogar, ella no puede
tener otro objeto por parte de la accin investigadora y
de registro y ocupacin de determinadas piezas de
conviccin, la investigacin ocular o la eventual
detencin de personas.
El registro, es la bsqueda en el hogar, de determinadas
personas, de cosas o de hechos dignos de conocerse,
con el objeto de obtener vestigios o medios de prueba,
el embargo de objetos o la detencin de personas.
As, la inviolabilidad es un derecho limitado.
Estas limitaciones y restricciones, son por regla general,
la existencia de una resolucin judicial que la autorice,
la produccin de un delito flagrante, inspecciones
expresamente autorizadas por la ley y con el
cumplimiento de las formalidades respectivas y sin
arbitrariedad.
Tambin constituye una excepcin, el caso de una
autorizacin otorgada por la persona que es titular del
derecho, esta debe ser libre y no viciada.
El allanamiento o registro, debe practicarse de un modo
proporcionado al fin perseguido y produciendo el
menor dao posible al bien jurdico protegido.
Si bien no existe un derecho a la o recepcin
jurisdiccional de las pruebas obtenidas violentando
antijurdicamente la inviolabilidad del hogar, ello
constituye una vulneracin del derecho al debido
proceso, vulnerando garantas constitucionales (son
pruebas ilcitas).
d) La inviolabilidad de las comunicaciones privadas.
La CPR asegura la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada, las comunicaciones y
documentos privados no pueden interceptarse, abrirse
o registrarse; salvo en los casos y formas determinadas
por la ley.
As, se utiliza un lenguaje ms moderno, que en la
Convencin Americana y el P.I.D.C.P.
El vocablo comunicacin privada, se refiere a todo tipo
de comunicacin epistolar, telefnica, radiogrfica, fax,
e mail, entre otros. Documento, es cualquier cosa que
sirva para ilustrar o comprobar algo.
d.1) La delimitacin y configuracin del derecho.
El derecho lo constituyen dos mbitos: el primero la
libertad de comunicaciones y el segundo, el secreto de
las comunicaciones.
121
Esta libertad y el secreto operan desde el momento en
que el autor de dicha comunicacin exterioriza su
intencin de hacer llegar el mensaje a una persona,
hasta el momento en que el destinatario recibe y toma
conocimiento del mensaje que se le ha enviado.
As, este derecho protege la circulacin de la
comunicacin en forma libre y determina la prohibicin
de intercepcin o del conocimiento antijurdico de las
comunicaciones.
Este derecho posee eficacia erga omnes.
La inviolabilidad, se refiere a la comunicacin privada,
cualquiera sea su contenido y pertenezca o no el
contenido de la comunicacin al mbito de la privacidad
o intimidad.
La inviolabilidad, opera desde el momento en que el
autor de la comunicacin exterioriza su intencin de
hacer llegar un mensaje a otro sujeto, hasta el
momento en que el destinatario, recibido el mensaje,
tomo conocimiento del mismo.
El remitente posee, asimismo, un derecho frente al
destinatario de que las manifestaciones que el emisor
confa van dirigidas exclusivamente al destinatario, no a
terceras personas o a la publicidad, existiendo un deber
de reserva o secreto.
Quien recibe la comunicacin puede darla a conocer a
terceros, salvo que el contenido afecte la privacidad del
transmisor.
La vulneracin del derecho se produce tanto por la
intercepcin en sentido estricto de la comunicacin
(aprehensin fsica del soporte del mensaje o captacin
de la comunicacin), la retencin o por el simple
conocimiento antijurdico de lo comunicado.
La Ley 19423 de 1995, agreg en el cdigo penal el
delito de captacin, grabacin, reproduccin por
cualquier medio y sin autorizacin del afectado, de
conversaciones o comunicaciones de carcter privado,
en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al pblico; por otra parte, se penaliza la
pretensin de obtener la entrega de dinero o bienes de
cualquier conducta que no sea jurdicamente
obligatoria, mediante los actos anteriormente
sealados, lo que configura el delito de extorsin
(artculo 161 B CP).
La inviolabilidad, constituye una presuncin iuris et de
iure de que lo transmitido en una comunicacin
privada, es parte de la privacidad de las personas,
independiente de su contenido material.
Este derecho se encuentra protegido penalmente por el
artculo 146 del cdigo del ramo, donde se sanciona al
que abriere o registrare la correspondencia y dems
papeles privados sin la voluntad del titular, ello tiene
como excepcin a los cnyuges entre si, a los padres y
guardadores respecto de los papeles o cartas de sus
hijos menores que se hallen bajo su dependencia. Dicha
disposicin tampoco es aplicable a las personas a
quienes por las leyes o reglamentos especiales, les es
lcito instruirse de correspondencia o comunicaciones
ajenas.
d.2) La inviolabilidad de las comunicaciones privadas
permite asegurar y proteger el secreto profesional y el
secreto documental.
El secreto profesional, obliga a quien ejerce una
profesin regulada, en razn de la cual debe tomar
conocimiento del secreto de otra persona y guardarlo
fielmente, su violacin genera responsabilidades civiles
y penales.
Este secreto se desdobla, por una parte, en un derecho
particular fundado en el derecho a la privacidad e
intimidad, ejercitable no solo ante el profesional, sino
ante cualquier otra persona o poder pblico que
pretenda su quebrantamiento. Por otra parte, se
configura como un deber y un derecho del profesional a
no declarar sobre sus clientes y sobre sus relaciones
mantenidas con los mismos.
La inviolabilidad de las comunicaciones tambin
protege el secreto de las relaciones jurdicas
documentales de las personas.
El secreto documental puede confluir en la
inviolabilidad del hogar, en esta perspectiva puede
encontrarse el caso de que en un registro domiciliario
se encuentren documentos no relacionados con la
indagacin autorizada por el juez, aqu dicha
documentacin no podra ser considerada prueba
lcitamente obtenida.
d.3) Las limitaciones a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados.
Las limitaciones deben estar expresamente establecidas
por ley, asimismo, a los funcionarios que se les permite
afectar excepcionalmente la inviolabilidad de las
comunicaciones deben actuar sin abuso o arbitrariedad.
122
TEMA VIII: DERECHOS DE LA SEGURIDAD JURDICA
1. El derecho a la igualdad ante la ley, no discriminacin
y acciones positivas.
a) Fuentes formales del derecho fundamental a la
igualdad ante la ley.
CPR: artculo 19 n 2 asegura la igualdad ante la ley.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: Artculo 3.
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos:
artculo 24.
b) Introduccin.
El principio de igualdad parte en el nivel de conciencia
jurdica actual de la humanidad de la igual dignidad de
toda persona humana, el fundamento de todos los
derechos fundamentales, del orden constitucional, como
asimismo constituye un principio de ius cogens.
El reconocimiento y aseguramiento de la igual dignidad
de todas las personas es independiente de la edad,
capacidad intelectual o estado de conciencia.
Ello nos permite ya una primera afirmacin con
consecuencias jurdicas prcticas en el mbito
constitucional, que es el de que siempre la dignidad de la
persona est por sobre todo otro principio o valor, por
tanto, ninguna norma jurdica ni an un derecho de la
persona puede ir en contra de la dignidad humana.
Esta dimensin se expresa en el art. 1 de la CPR que dice
que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
La segunda faceta del principio de igualdad consiste en el
derecho a la igualdad ante la ley, El principio y derecho a
la igualdad se proyectan siempre en dos niveles
diferentes: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley.
La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los
mandatos de la igualdad en la aplicacin en el mbito
administrativo, en el mbito jurisdiccional y en la relacin
entre particulares.
La igualdad en la ley se refiere a la igualdad como
derecho fundamental, a su eficacia vinculante frente al
derecho, frente al legislador.
c) La igualdad ante la Ley.
La igualdad ante la ley constituye una segunda
perspectiva que adopta la igualdad en al mbito
constitucional de los estados como en el mbito del
derecho internacional de los derechos humanos.
Una primera dimensin de la igualdad ante la ley tiene
sus antecedentes en la declaracin de la independencia
de los Estados Unidos en 1776 y en la revolucin francesa
de 1789.
Esta igualdad bsica de naturaleza de todos los seres
humanos, asumida por los ordenamientos jurdicos, exige
eliminar las discriminaciones en el mbito sociolgico,
prohibiendo toda distincin basada en aspectos
subjetivos de las personas por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
La introduccin de la frase Hombres y mujeres son
iguales ante la ley en la reforma constitucional de 1999
constituy el cumplimiento de tratados internacionales,
con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y no
discriminatorio en materia de gnero, lo que llev
tambin a sustituir las expresiones hombres por
personas.
Hay un ncleo duro de la igualdad establecido en el
derecho internacional de los derechos humanos (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 24;
Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo
1) como son el de que la diferenciacin no puede
justificarse en razn de raza, sexo, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin filosfica o poltica.
Existe hoy un comn denominador o criterio compartido
en el mbito de las jurisdicciones constitucionales y en
las cortes internacionales de derechos humanos que
determina que cuando la diferenciacin es hecha en base
al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones
polticas, o otro criterios prohibido expresamente por los
tratados internacionales o por la Constitucin, la ley se
presume inconstitucional.
Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensin
subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad,
debiendo ser sometida a un riguroso anlisis de
razonabilidad y proporcionalidad.
c.1) Un cambio de paradigma: de la igualdad mediante
la ley al derecho de igualdad por la ley sometida a la
Constitucin y los derechos humanos.
Inicialmente la igualdad ante la ley implicaba solamente
igualdad en el contenido de la ley en cuanto norma
general, abstracta y atemporal, adems de dotar de igual
capacidad jurdica a todas las personas sin distincin
123
alguna. Tal perspectiva buscaba eliminar los privilegios y
arbitrariedades generados por los regmenes
monrquicos. La ley era el nico tertium comparationes,
ello impona a la ley misma.
La igualdad es entendida durante el siglo XIX y principios
del siglo XX como mera realizacin de la legalidad, sin
referencia a dimensiones valricas superiores.
Los rganos judiciales eran aplicadores de la ley. Esta
perspectiva fue insuficiente e ineficaz, ya que omita toda
consideracin sociolgica como son las circunstancias
econmicas, sociales, culturales y educativas que
condicionaban la vida real de las personas.
Frente a esta realidad se desarrolla la crtica
democrtica de fines del siglo XIX y de la primera mitad
del siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor
protagonismo en la vida social, tratando de corregir la
graves desigualdades sociales, asimismo, se asume la
injusticia de tratar de igual forma a quienes se
encuentran ante distintas realidades sociales
relevantes, la tarea promotora del Estado para
disminuir las desigualdades materiales y generar las
condiciones sociales que posibiliten la igualdad de
oportunidades.
Ello implica un cambio de paradigma, se pasa de la
concepcin del Estado formal y liberal de derecho a la
concepcin del Estado material y social de Derecho.
Ello posibilita el paso de la igualdad mediante la ley a la
garanta de la igualdad por la ley y en la ley dentro del
marco constitucional, el legislador no es ms la medida
de la igualdad, sino que el legislador est sometido al
principio de la igualdad.
As puede sostenerse que la igualdad tiene un carcter
histrico y relacional.
El carcter histrico de la igualdad esta dado por5 las
distintas concepciones de la igualdad a travs del tiempo,
la igualdad tiene un carcter relacional porque es en la
relacin entre las personas donde se manifiesta la
igualdad y la desigualdad.
El derecho a la igualdad no tiene un carcter autnomo,
sino relacional El derecho a la igualdad ante la ley, en una
perspectiva jurdica significa que, en todos los aspectos
relevantes, las personas deben ser tratadas y
consideradas de igual manera a menos que haya una
razn suficiente para no hacerlo.
c.2) El derecho a la igualdad como prohibicin de
discriminacin o de diferencias arbitrarias.
Constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o
atributo inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminacin, obliga a que la ley sea aplicada de modo
igual a todos aquellos que se encuentran en la misma
situacin.
Las diferencias que corresponden a otros mbitos ajenos
al ncleo duro (condiciones subjetivas de la igualdad)
como son las condiciones objetivas, pueden ser regulados
por el legislador, pero estas diferenciaciones de
tratamiento de personas o grupos de personas deben
estar justificadas racionalmente.
Se trata de un principio de derecho imperativo. Por
consiguiente, los Estados tienen la obligacin de no
introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carcter
discriminatorio, combatir las prcticas de este carcter
y establecer normas y otras medidas que reconozcan y
aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las
personas.
La CPR, en el art. 19 n 2 inciso segundo indica: Ni la
ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias
Parte de la doctrina diferencia discriminacin y diferencia
arbitraria:
La discriminacin sera un ataque o conducta desviada
mas profunda que la mera diferencia sin fundamento,
sera una distincin manifiestamente contraria a la
dignidad humana, fundada en un prejuicio negativo, por
el cual se trata a los miembros de un grupo como seres
diferentes y, eventualmente, inferiores.
En esta perspectiva, las causas de discriminacin son
aquellas que tienen las personas independientemente de
su voluntad tales como su origen, sexo, raza, idioma,
condicin social, como aquellas asumidas
voluntariamente por las personas, que constituyen
manifestaciones esenciales de su personalidad, las cuales
llegan a constituir derechos fundamentales, como son las
discriminaciones producidas con motivo de concepciones
religiosas, ideolgicas, filiacin poltica, opcin sexual,
entre otras. La diferencia arbitraria sera la diferenciacin
entre diversos grupos de personas son que exista un
fundamento racional para justificar la diferencia de
tratamiento. La discriminacin es as una diferenciacin
cualitativamente ms marginadora y odiosa respecto de
grupos humanos por razones raciales, religiosas,
124
ideolgicas o de condicin social, lo que no se presentara
en el caso de la diferencia arbitraria.
En nuestra jurisprudencia constitucional y en la mayora
de nuestra doctrina no se realiza esta diferenciacin.
Tanto es as que el Tribunal Constitucional utiliza la
expresin discriminacin arbitraria sealando que ella es:
toda diferenciacin o distincin, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca
como contraria a la tica elemental o a un proceso
normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no
tenga justificacin racional o razonable.
La discriminacin es as la diferencia arbitraria, es la
desigualdad de tratamiento de las personas carente de
justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es el
tratamiento igual de personas que se encuentran en
situaciones en que hay diferencias jurdicas relevantes,
que obligaran a un tratamiento diferenciado.
El principio de no discriminacin puede formularse de la
siguiente forma: "a menos que exista una razn
reconocida como relevante y suficiente, segn algn
criterio identificable y aceptado, ninguna persona puede
ser preferida a otra".
En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia
de la Corte Suprema, Asimismo la CPR seala: ni la ley ni
autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias, debemos interpretar que ninguna autoridad,
consideradas todas aquellas establecidas por la
Constitucin y el ordenamiento jurdico, toda persona
que ejerza poder pblico dentro del mbito legislativo, de
gobierno de administracin o jurisdiccional tiene
prohibido establecer normas y acciones discriminatorias.
Asimismo, la igualdad no es slo frente a la ley, sino que
es frente al derecho.
La igualdad consiste as en una relacin, la que debe ser
justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciacin sin
justificacin racional y razonable.
As surge el principio o regla en materia de igualdad ante
la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas
iguales y que las situaciones desiguales deben ser
tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar
igualmente a hiptesis jurdicas diferentes, como
asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a
quines se encuentran en una misma hiptesis jurdica.
Tal como la jurisprudencia constitucional lo demuestra,
es el juicio de razonabilidad dentro del cual deben ser
entendido el principio de igualdad. No en vano ha
sealado, por ejemplo el Tribunal Constitucional Italiano,
que el principio de igualdad es reconducible a esa
exigencia de coherencia interna del ordenamiento
jurdico que se presenta como un valor esencial para la
cultura de la que l mismo es expresin.
La razonabilidad implica que slo se autoriza la
intervencin en un derecho fundamental cuando hay un
fundamento que lo autorice, la razonabilidad implica
prohibicin de arbitrariedad.
As la igualdad ante la ley tutela a las personas frente a los
eventuales privilegios, a los actos y normas
discriminatorias o sin fundamento racional o justo, como
asimismo, ante las eventuales irracionalidades del mismo
ordenamiento jurdico.
En la sentencia sealada a modo ejemplar se realiza slo
un anlisis de la arbitrariedad, en estos casos la igualdad
se vulnera cuando no se encuentra una razn objetiva
para establecer una regulacin jurdica diferenciada.
Sin embargo, hay casos difciles, en los cuales hay un
mandato de trato igualitario a destinatarios cuyas
situaciones presentan similitudes y diferencias, lo que
lleve al trato igual a pesar de la diferencia, que se basa en
el principio de prohibicin de discriminacin. Asimismo,
tambin hay un mandato de trato diferenciado a
destinatarios que se encuentran en posiciones en parte
similar y en parte diferente o diversa, pero en cuyo caso
las diferencias son ms relevantes que las similitudes, lo
que lleva al trato diferenciado a pesar de las similitudes,
aqu nos encontramos con el deber de promocin del
bien comn (artculo 1 inciso 4 de la Constitucin chilena)
y de igualacin de oportunidades o proteccin de los
desfavorecidos.
Los casos son difciles porque la prohibicin de
discriminacin y el deber de promocin de establecer una
efectiva igualdad de oportunidades son conceptos
jurdicamente indeterminados o vagos, Corresponde al
Tribunal Constitucional determinar dicho contenido,
enjuiciando la constitucionalidad de leyes, normas y actos
administrativos. Dicha determinacin se realiza mediante
la fundamentacin y concrecin de una norma adscrita,
que tambin pueden denominarse subreglas
constitucionales.
c.2.1) La consideracin del principio de proporcionalidad
como parte del anlisis de la infraccin de la igualdad
ante la ley.
La igualdad ante la ley tiene un carcter relativo y
proporcional. El principio de proporcionalidad no se
encuentra previsto de una manera expresa en el texto
constitucional chileno, este se deduce, emerge, adems
125
de los principios elementales del Estado de derecho
existentes en nuestro ordenamiento jurdico, del
artculo 19 N 26 de la Constitucin chilena en cuanto
garanta frente al legislador que puede afectar el
contenido esencial de los derechos.
Sern las cortes internacionales de derechos humanos las
primeras en utilizar el principio de proporcionalidad.
Vale la pena en esta materia recordar, entre otras
sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, el
"caso Alejandra Marckx", sentencia del 13 de junio de
1979, en la cual se reclamaba de las diferencias de
tratamiento en el Cdigo Civil Belga ente hijos legtimos e
ilegtimos, donde el Tribunal Europeo concluy que si
bien es legtimo apoyar a la familia tradicional no debe
recurrirse con tal objetivo a medios que causen perjuicios
a la familia natural. De tal manera que se consider que
dicha norma del Cdigo Civil Belga era contraria a la
igualdad, por ser una medida desproporcionada y por
haber otros medios ms adecuados para reforzar la
familia tradicional, considerndose ilegtimo limitar los
derechos sucesorios de los hijos naturales.
El principio de proporcionalidad en trminos generales es
conceptualizado como prohibicin constitucional de
medidas excesivas, el cual se descompone en tres
subprincipios:
a) Subprincipio de adecuacin. Este subprincipio exige
que el legislador utilice medios idneos que tiendan al
objetivo legtimo y constitucional propuesto por la
legislacin, siendo coherente el medio con el fin. La
idoneidad es la relacin de causalidad de medio a fin,
entre el medio adoptado a travs de la intervencin
legislativa y el fin propuesto por el legislador.
b) Subprincipio de necesidad. Este subprincipio exige al
legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los
posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad
perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las
personas, lo que exige al legislador aplicar aquella medida
legislativa mas moderada que logre el propsito buscado
teniendo la eficacia necesaria. La regla es la utilizacin del
medio legislativo alternativo menos restrictivo de los
derechos e igualmente eficaz para alcanzar el objetivo
propuesto.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o
de ponderacin. Este subprincipio exige al legislador
ponderar en forma adecuada la intensidad del dao o
lesin que la medida legislativa causa a los derechos e
intereses de las personas, y el beneficio que la medida
significa en relacin al bien comn. El legislador debe
evitar los medios legislativos que generen afectacin de
derechos e intereses desmedidos o excesivamente
gravosos.
Los tres subprincipios deben aplicarse sucesivamente.
El principio de proporcionalidad es utilizado por la
generalidad de las jurisdicciones constitucionales como
parte del parmetro de control de la igualdad ante la ley.
El Tribunal Constitucional chileno asume el principio de
proporcionalidad como parmetro de control en materia
de igualdad ante la ley slo a fines de 2007: es necesario
atender a la finalidad perseguida por el legislador para
intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que
debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el
destinatario de la misma.
Otro fallo sobre la materia del Tribunal Constitucional
chileno es an ms explcito:
Que para poder determinar si se infringe la igualdad
ante la ley, es necesario atender adems a la finalidad
perseguida por el legislador para intervenir el derecho
fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada,
necesaria y tolerable para el destinatario de la misma.
A su vez, la Corte Constitucional colombiana en el caso de
la demanda de inconstitucionalidad del literal b del
artculo 40 de la ley 48 de 1993 que aplicaba a todos los
que hubieren hecho el servicio militar un aumento del
10% en el puntaje de exmenes estatales que los
bachilleres deben presentar para acceder a la
universidad.
El principio de proporcionalidad solo se aplica a los
tratamientos legislativos que persiguen fines externos
donde el tratamiento desigual y la obtencin del fin
externo implica una relacin de fines y medios autntica,
en la medida que la igualdad de tratamiento en sentido
normativo y la persecucin de fines externos es
susceptible de ser considerada como una relacin de
bienes jurdicos que colisionan.
El principio debe aplicarse con diversas intensidades,
mientras sea mayor o mas intensa la injerencia en el
derecho fundamental y ms seguras sean las premisas
relevantes.
La Corte Colombiana aplico el escrutinio estricto a los
criterios potencialmente discriminatorios, considerando
tales los que aparecen incluidos en los mandatos de
igualdad tipificados constitucionalmente, los que
restringen derechos fundamentales y los que afectan de
manera desfavorable a minoras o grupos sociales que se
encuentran en debilidad manifiesta.
126
El escrutinio intermedio fue desarrollado por la
jurisprudencia norteamericana en la dcada de los
setenta del siglo pasado, situndose a medio camino
entre el escrutinio dbil y el escrutinio estricto,
aplicndose a los casos en el Estado concreta diferencias
fundadas en criterios sospechosos para intentar logra una
igualacin de oportunidades para grupos
tradicionalmente discriminados.
c.3) La carga de la prueba sobre la razonabilidad de la
norma o el carcter de relevante de las diferencias.
Un primer problema en esta materia es que el juez no
puede oponer su "razn" a la del legislador.
En muchos casos, los Tribunales Constitucionales tienen
implcito en su juzgamiento que el juez puede buscar en
la conciencia jurdica de la comunidad el criterio que
puede permitirle pronunciarse sobre la razonabilidad de
la obra del legislador.
El problema es como se expresa la conciencia jurdica de
la comunidad cuando ella no lo hace a travs de sus
representantes.
d) Las modalidades de la discriminacin o la
diferenciacin arbitraria.
Es posible establecer algunas clasificaciones sobre las
modalidades de la discriminacin.
Una primera clasificacin puede basarse en el criterio de
discriminaciones de iure o discriminacin de facto. La
primera se produce en el contenido de las normas
jurdicas y puede hablarse de discriminacin en el
contenido de la norma jurdica, vale decir, si los criterios
que utiliza la ley para distinguir estn justificados y son
razonables o no. La discriminacin de facto, se produce
como consecuencia de la aplicacin de la norma jurdica,
sin que los preceptos jurdicos en si mismos sean
necesariamente discriminatorios.
La jurisdiccin puede resolver, a su vez, casos en
apariencia iguales con resultados diferentes, si se justifica
la razonabilidad de la decisin en virtud de restablecer
una igualdad autntica o por particularidades de
supuestos fcticos que justifiquen resultados diferentes.
Asimismo, tambin puede justificarse la variacin de
decisiones de los operadores jurisdiccionales en un
cambio de perspectiva debidamente motivada,
explicando las razones de hecho y de derecho del cambio
de criterio.
Una segunda clasificacin que puede establecerse
respecto de las modalidades de la discriminacin consiste
en si est se produce por actos espordicos o por actos
sistemticos, por agentes estatales o por personas
privadas (individuos, asociaciones o entidades jurdicas).
d.1) La discriminacin de gnero y de grupos
histricamente postergados.
En el mbito de las diferencias de gnero, la doctrina
norteamericana y espaola, la cual ha sido asumida por el
Tribunal Constitucional espaol, ha incorporado algunas
diferenciaciones que no podemos sino avalar como
criterios de discernimiento y reconocimiento de
discriminacin.
La discriminacin directa la define el Tribunal
Constitucional espaol como aquel tratamiento
diferenciado perjudicial en razn del sexo donde este sea
objeto de consideracin directa, siendo la intencin la
que califica a esta discriminacin. La misma sentencia
precisa que la discriminacin indirecta (disparate impact)
es aquella en que la diferencia de trato es formalmente
correcta y no aparece directamente vinculada al sexo
pero genera unas consecuencias discriminatorias sobre
un concreto colectivo por razn de su sexo, siendo el
resultado lo que califica esta discriminacin.
e) La tutela positiva de la igualdad o igualdad
promocional: la igualdad de oportunidades y las
acciones positivas, afirmativas o de discriminacin
inversa.
Junto a la igualdad ante la ley que obliga a abstenerse de
desarrollar cualquier diferencia arbitraria o razonabilidad de la decisin resulta, sin embargo,
discriminacin, exige tambin una tutela positiva de la
igualdad que deben tener presente por imperativo
constitucional los rganos estatales. (Funcin
proporcional del derecho).
Nuestra Carta Fundamental en sus Bases de la
Institucionalidad, artculo 1, determina imperativamente,
en su inciso 3, que El Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es contribuir al bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantas que esta constitucin
establece. Asimismo, el inciso final del mismo artculo
dispone, Es deber del estado ().. promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y
asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.
127
As, el sistema de valores y principios establecidos en las
bases de la institucionalidad obligan a interpretar el texto
constitucional y las leyes dictadas conforme al mismo con
un carcter sistemtico y finalista, lo que fundamenta lo
que podemos denominar igualdad promocional.
Los preceptos legales que definen reglas de
discriminacin inversa o medidas afirmativas pueden
conceptualizarse como aquellas que establecen
temporalmente un trato diferenciado a favor de sectores
en objetiva situacin de marginacin, con la finalidad de
lograr una igualacin de oportunidades en forma real, su
adecuada integracin social y acceso a los derechos
formalmente consagrados en el ordenamiento jurdico.
En el derecho norteamericano las afirmative acition han
sido conceptualizadas por la Comisin Norteamericana
de Derechos Civiles, como cualquier medida, ms all de
la simple terminacin de una prctica discriminatoria
presente o pasada o para impedir que la discriminacin
se produzca en el futuro.
El problema se presenta muchas veces por el hecho de
que los grupos en desventaja o debilidad social estn
definidos precisamente por algunos de aquellos criterios
cuya utilizacin jurdica esta expresamente prohibida por
la Constitucin y los tratados internacionales, como son
por ejemplo el sexo y la raza. "El legislador se ve as
colocado en una apora, de la que slo puede salir, con la
ayuda del juez, mediante una derogacin parcial de la
norma prohibitiva o, la menos, una considerable
reduccin de su eficacia. La justificacin de la
especialmente difcil, tanto para el legislador como para
el juez, mediante la apelacin a la "conciencia jurdica de
la comunidad" pues, como fcilmente se entiende,
situaciones de este gnero slo pueden producirse
cuando la conciencia social esta escindida, de manera
que, en tanto que una parte de la sociedad acta de una
manera discriminatoria, otra parte intenta corregir
mediante el uso del poder los efectos de tal
discriminacin".
En todo caso la actividad del juez o del tribunal slo ser
legtima si se apoya en una misma interpretacin de las
normas constitucionales, cuando estas consideran como
valor o principio de igualdad de oportunidades o la
remocin de los obstculos para el logro de la misma.
As diversas constituciones establecen el empeo de toda
la comunidad nacional y de todos sus rganos, en
remover los obstculos de orden econmico y social que
limiten la igualdad efectiva de las personas, alcanzando
un conjunto bsico esencial de condiciones de vida en el
pleno material, moral y espiritual. Ello constituye una
indicacin finalista que permite concretar aquella
orientacin en la funcin legislativa hacia fines sociales.
De esta forma, la igualdad de oportunidades o la igualdad
sustancial justifica las excepciones que debe
experimentar la igualdad formal con vistas a eliminar los
efectos de las discriminaciones del pasado o las
disparidades de hechos originados en la injusticia de la
naturaleza, posibilitando acciones positivas o de
discriminacin inversa.
La Carta Fundamental contempla un conjunto de otras
disposiciones, entre las cuales cabe destacar, el artculo
19 N 3 que garantiza asistencia judicial a los pobres; el
artculo 19 N 10, que asegura la educacin bsica para
todos en forma gratuita; el artculo 19 N 20, que
establece la progresividad del sistema tributario; y el
artculo 19 N 24 que asegura la funcin social de la
propiedad.
As podemos concluir que el Estado y sus rganos no slo
deben abstenerse de discriminar, sino que adems tienen
el deber de promover a travs de acciones positivas
especficas legislativas y administrativas, la efectiva
igualdad de oportunidades de toda la poblacin.
La adopcin de acciones positivas o de discriminacin
inversa, son constitucionalmente legtimas para alcanzar
niveles de equidad o situar en situacin justa a grupos
sociales tradicionalmente discriminados negativamente.
Ello lleva a plantear la necesidad de tener presente en el
tema de la igualdad, el principio de igual consideracin, el
que obliga en el caso de medidas adoptadas por la
administracin en la definicin de polticas sociales,
econmicas y culturales, a considerar violatorias del
principio de igualdad las medidas que excluyan o pasaran
por alto algunos de los posibles beneficios. El uso de este
criterio permitir reducir los riesgos de que un rgano
estatal tomara decisiones arbitrarias basadas en criterios
sin justificacin racional.
Un sector de la doctrina distingue en base a la intensidad
de las medidas adoptadas y el resultado perseguido, en
materia de diferencias de gnero, entre las acciones
positivas en sentido estricto y las medidas de
discriminacin inversa.
Las medidas de acciones positivas en sentido estricto
buscan situar al sexo minusvalorado en el mismo punto
de partida que aquel en que se encuentra el otro en el
ejercicio de sus derechos o en la obtencin de bienes y
servicios.
128
Las medidas de discriminacin inversa seran aquellas que
inciden directamente en el resultado estableciendo
condiciones o requisitos que pueden llevar a provocar
una diferencia notable entre los sexos cuyo nico
fundamento es la igualdad de resultado.
f) Consideraciones finales.
La igualdad se constituye hoy en una condicin general de
validez de las leyes y en un derecho subjetivo pblico de
las personas.
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye
un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo
inherente a toda persona a no ser objeto de
discriminacin.
La discriminacin es as la diferencia arbitraria, es la
desigualdad de tratamiento de las personas carente de
justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es el
tratamiento igual de personas que se encuentran en
situaciones en que hay diferencias jurdicas relevantes,
que obligaran a un tratamiento diferenciado.
El derecho a la igualdad tiene un ncleo duro que es toda
diferencia basada en cualquier dimensin subjetiva hecha
en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las
opiniones polticas, o otro criterios prohibido
expresamente por los tratados internacionales o por la
Constitucin, la ley se presume inconstitucional.
En los dems casos, la diferenciacin realizada por la ley
en base a elementos objetivos es legtima, siempre que se
acredite:
a) La relevancia de la diferenciacin.
b) La acreditacin de de un objetivo o finalidad
constitucionalmente legtima que fundamente o valide la
diferenciacin, dotndola de razonabilidad.
c) La aplicacin en su caso del principio de
proporcionalidad, con sus subprincipios de idoneidad o
adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto.
e) la prohibicin de afectar el contenido esencial del
derecho.
d) El respeto del contenido esencial del derecho.
Sobre dicha base puede concretarse luego el principio de
proteccin, que est diseado con el objeto de lograr, a
travs de acciones positivas, una igualdad efectiva de
oportunidades y la remocin de los obstculos que se
oponen a ella.
La igualdad deja de ser as un principio puramente formal,
debiendo considerar las situaciones concretas y reales.
2. El derecho de acceso a la jurisdiccin y al debido
proceso
a) Las fuentes que integran el derecho fundamental al
debido proceso.
CPR: artculo 19 nmero 3.
Convencin Americana: artculo 8 habla sobre las
garantas judiciales, artculo 25 se refiere a la proteccin
judicial.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculo 14.
b) El derecho a la jurisdiccin o tutela jurisdiccional de
los derechos.
Una parte de la doctrina distingue entre el derecho a la
jurisdiccin o tutela judicial efectiva de los derechos que
tiene un origen europeo continental y el debido proceso
de origen anglosajn, mientras otra parte de la doctrina
los considera con contenidos anlogos.
Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos
conceptos doctrinales. El constituyente consider el
debido proceso como un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.
Por va interpretativa puede sostenerse que las
expresiones del inciso 5 del artculo 19 n 3 empleadas
por la Carta Fundamental, consideran lo que en doctrina
se denomina debido proceso sustantivo, que exige la
conducta y actuacin razonable del juez en todas las
etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas
que lo regulan, lo anterior adems de las reglas del
debido proceso procesal, que considera como mnimo el
emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la
bilateralidad y principio de contradiccin, el dictar la
sentencia en un plazo razonable por un tribunal que
tenga el carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad
de revisin de lo resuelto o fallado por una instancia
superior.
b.1) El derecho a la jurisdiccin.
Fuentes formales: artculo 19 N 3 y 76 de la Carta
Fundamental, en armona con los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana.
En efecto, el artculo 76 de la Constitucin, determina en
su inciso 1, quienes se encuentran habilitados para
ejercer la jurisdiccin en Chile, que son los tribunales
establecidos exclusivamente por ley, sin perjuicio del
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales. La
129
jurisdiccin constituye as la potestad de conocer,
resolver y hacer ejecutar lo resuelto.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia de 22 de
noviembre de 1993, seal: Que dentro del concepto
causas civiles a que se refiere la disposicin preinserta,
se deben incluir todas aquellas controversias jurdico
administrativas que se pueden suscitar, y que deben
resolver autoridades.
A su vez, el artculo 25 de la CADH, establece el derecho a
la proteccin judicial en los siguientes trminos:
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la ley o la presente Convencin an
cuando tal violacin sea cometida por personas que
acten en ejercicios de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes de toda decisin en que haya estimado
procedente el recurso.
La Corte Interamericana ha establecido reiteradamente
que estas reglas jurdicas son aplicables no solamente al
proceso penal, sino a todo procedimiento en que estn
en juego derechos e intereses legtimos de las personas.
A su vez, el artculo 19 N 3 de la Constitucin, asegura la
igual proteccin de la ley a toda persona que ejerza su
derecho o facultad de accionar ante los tribunales
preestablecidos por el ordenamiento jurdico.
El Tribunal Constitucional sealar que este derecho
despliega: en un mbito mas especfico que el de la
igualdad ante la ley y cuyo fin es atribuir a quienes
deben recurrir ante cualquier autoridad para la
proteccin de sus derechos iguales condiciones para el
ejercicio de los mismos, proscribiendo discriminaciones
arbitrarias
Asimismo, de acuerdo con el artculo 76 inciso 2 de la
Constitucin, los rganos jurisdiccionales, una vez
reclamada su intervencin en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometido a su decisin.
b.1.1) El acceso efectivo a la jurisdiccin que asegura el
artculo 8 de la CADH en armona con el artculo 25 de
ella, a travs de las acciones y recursos pertinentes, debe
cubrir todos los derechos constitucionales y los
asegurados por las convenciones internacionales.
Hay as un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los
derechos ante los rganos competentes, que consiste en
la posibilidad efectiva de que toda persona pueda
requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus
derechos.
Si una persona que busca la proteccin de la ley para
hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza,
encuentra que su posicin econmica le impide hacerlo
porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o
cubrir los costos del proceso, queda discriminada por
motivo de su posicin econmica y colocada en situacin
de desigualdad ante la ley.
El derecho a la jurisdiccin constituye un instrumento de
defensa que el Estado pone en manos de las personas en
reemplazo de la auto tutela, impidiendo el ejercicio de la
fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones
y el reconocimiento de los derechos podr asegurarse el
imperio de la justicia.
b.1.2) Este derecho de acceso a la jurisdiccin para la
proteccin de los derechos de las personas, debe
entenderse respecto de todo procedimiento seguido, sea
judicial, administrativo o de otro carcter, en el cual debe
respetarse elementos mnimos que aseguren alcanzar el
valor justicia.
La Corte Interamericana ha dicho que se refiere a
cualquier autoridad pblica sea administrativa, legislativa
o judicial, que a travs de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas.
b.1.3) Este derecho de acceso a la autoridad, rgano o
tribunal constituye un derecho de carcter prestacional, el
que debe ser configurado por el legislador.
Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un
derecho absoluto ejercitable en todo caso, dicho derecho
debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido,
cumpliendo los requisitos.
b.1.4) A su vez, todas las disposiciones de carcter
procesal deben necesariamente ser interpretadas en
clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados
antiformalistamente y en el sentido ms favorable a la
efectividad del derecho de acceso a la jurisdiccin de las
personas en la proteccin de sus derechos e intereses
legtimos; no es admisible a la luz del derecho en anlisis,
130
el establecimiento de obstculos excesivos producto de un
formalismo ritualista que no es coherente ni concordante
con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser
slo aquellas que aparezcan justificadas, legitimadas y
proporcionadas conforme a sus finalidades. Los juicios de
razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse
en esta materia.
A su vez, la Corte Interamericana ha sealado que:
El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y
sta no puede ser sacrificada en aras de meras
formalidades. As hay una vulneracin de la Convencin y
del derecho fundamental a la jurisdiccin, constituyendo
un caso de denegacin de justicia cuando se demuestra
que los recursos son rechazados sin llegar al examen de
validez de los mismos, o por razones ftiles, o si se
comprueba la existencia de una prctica o poltica
ordenada o tolerada por el poder pblico, cuyo efecto es
el de impedir a ciertos demandantes la utilizacin de los
recursos internos.
b.1.5) Es necesario establecer que deben interpretarse
con amplitud las frmulas de las leyes procesales que
atribuyen legitimidad activa para acceder a la
jurisdiccin.
b.1.6) Este derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela
efectiva de los derechos implica el derecho a escoger, por
parte del sujeto afectado, la va judicial que estime ms
conveniente para su defensa, siempre que sea
procesalmente correcta, conforme a las normas legales
vigentes, constituyendo la privacin de ella, si fuere
indebida, una violacin del derecho en comento
constituyendo una denegacin de tutela jurisdiccional
efectiva.
b..1.7) Para que el acceso a la jurisdiccin y a los recursos
jurisdiccionales sea efectiva e idnea, los recursos tienen
que ser efectivos, no basta con que existan. El derecho a
la jurisdiccin debe ser eficaz, la investigacin debe ser
seria, garantizando el derecho a la verdad consistente en
el agotamiento de todos los medios para obtener el
esclarecimiento de los hechos.
El derecho a la jurisdiccin eficaz, comprende tambin el
derecho de los familiares de las vctimas a las garantas
judiciales.
Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su
inutilidad prctica, cuando el Poder Judicial carece de la
independencia necesaria para decidir con imparcialidad o
cuando faltan los medios para ejecutar las decisiones que
se dictan. A esto puede agregarse la denegacin de
justicia, el retardo injustificado de la decisin y el
impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso
judicial.
La Corte Interamericana ha determinado la
incompatibilidad de las leyes de amnista con la
Convencin: Es por ello que los Estados Partes en la
Convencin que adopten leyes que tengan ese efecto,
como lo son las leyes de auto amnista, incurren en una
violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los
artculos 1.1. y 2 de la Convencin. Las leyes de auto
amnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la
perpetuacin de la impunidad, este tipo de leyes impide
la identificacin de los individuos responsables de
violaciones a derechos Humanos, ya que se obstaculiza la
investigacin y el acceso a la justicia. Como consecuencia,
las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no
pueden seguir representando un obstculo para la
investigacin.
En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile se dispuso
que: al pretender amnistiar a los responsables de
delitos de lesa humanidad, el Decreto ley N 2.191 es
incompatible con la Convencin Americana y, por lo
tanto, carece de efectos jurdicos.
b.1.8) El derecho a la jurisdiccin o tutela judicial efectiva
no se cumple con la sola emisin de la sentencia por el
tribunal competente, sino con su efectivo cumplimiento.
b.1.9) Los ocho puntos anteriores son vlidos no
solamente en situacin de normalidad institucional sino
tambin dentro de los estados de excepcin
constitucional.
c) El debido proceso y las garantas de un
procedimiento e investigacin justos y racionales.
Si adoptamos el concepto de derecho a la jurisdiccin
en el sentido amplio de debido proceso, que determina
un mandato al legislador para establecer siempre las
garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos, es preciso determinar su contenido
especfico, vale decir, delimitar el derecho.
La Corte Interamericana dice que es un medio para
asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa
de una controversia. As para que el proceso sea
debido debe abarcar las condiciones que deben de
cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquellos cuyos derechos u obligaciones estn bajo
consideracin jurisdiccional, cualquier actuacin u
omisin de los rganos estatales dentro de un proceso
sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal.
131
El TC, considera que esta garanta se extiende hasta el
ejercicio de la jurisdiccin: el concepto de jurisdiccin
incluye, pues, las facultades de conocimiento y
resolucin, vinculadas entre s, una consecuencia de la
otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de
discusin y prueba, asimismo, la sentencia es: toda
resolucin que decide una controversia de relevancia
jurdica.
En consecuencia el debido proceso es aquel que cumple
integralmente la funcin constitucional de resolver
conflictos de intereses de relevancia jurdica con efecto
de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su
natural consecuencia, la organizacin del Estado, las
garantas constitucionales y, en definitiva, la plena
eficacia del Estado de Derecho.
Desde la perspectiva constitucional y de derechos
fundamentales, el debido proceso se traduce no slo en
las garantas del imputado, sino tambin en el derecho
a acceder a la justicia de la vctima para perseguir la
reparacin del mal causado y el castigo de los culpables,
a travs de los medios establecidos en la ley procesal y
traducidos en el proceso contra el imputado.
Segn la CS, los elementos del justo y racional
procedimiento son:
1) Notificacin y audiencia del afectado, pudiendo
procederse en su rebelda si no comparece una vez
notificado;
2) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y de
su examen;
3) Sentencia dictada en un plazo razonable;
4) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial
y objetivo; y
5) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia
superior.
EL TC ha distinguido entre proceso y procedimiento,
sealando que el primero es una serie de actos que se
desenvuelven progresivamente con el objeto de obtener
la dictacin de una sentencia, mientras que el
procedimiento sera el conjunto de reglas en virtud de
las cuales se desarrolla el proceso.
Nuestro TC ha sealado que el constituyente se abstuvo
de enunciar las garantas del procedimiento racional y
justo, materia sobre la cual el mismo TC se ha
pronunciado ya, sealando que ste debe contemplar
las siguientes garantas: la publicidad de los actos
jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno
conocimiento de ella por la parte contraria, el
emplazamiento, adecuada asesora y defensa por
abogado, la produccin libre de pruebas conforme a la
ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la
bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer
recursos para revisar las sentencias dictadas por
tribunales inferiores.
La enunciacin no tiene un carcter taxativo.
Asimismo, la pronunciacin de los fallos y su
fundamentacin debe estar acorde al marco jurdico
vigente, o en su defecto a los ppios. generales del
derecho y la equidad natural.
La Corte Interamericana define las garantas judiciales del
artculo 8 de la CADH como el conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales para
que pueda hablarse de verdaderas y propias garantas
judiciales segn la Convencin, tales garantas se aplican
a todo mbito jurisdiccional.
La Corte ha llegado a la conclusin de que los Estados:
no pueden sustraerse del deber de investigar,
determinar y sancionar a los responsables de los
crmenes de lesa humanidad aplicando leyes de
amnista u otro tipo de normativa interna.
Complementa esta afirmacin sealando que los delitos
de lesa humanidad son adems imprescriptibles.
c.1) La autoridad que ejerce jurisdiccin debe ser
objetivamente independiente y subjetivamente
imparcial.
Independencia e imparcialidad no obstante ser
conceptualmente autnomas, se interrelacionan pues la
falta de aquella obsta, en los hechos, a la imparcialidad
del juicio. La independencia e imparcialidad se distinguen
porque la primera se conecta con la potestad
jurisdiccional, mientras la imparcialidad se predica del
ejercicio de la funcin jurisdiccional, ambas tienen
distintos momentos de aplicacin, la independencia
despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio
de la funcin jurisdiccional, mientras que la imparcialidad
tiene lugar en el momento procesal, vale decir, en el
desarrollo de la funcin jurisdiccional.
c.1.1) En efecto si se busca proteger los derechos e
intereses legtimos de las personas contra las actuaciones
de terceros, incluido el Estado, es obvio que el rgano
jurisdiccional protector de los derechos debe ser
independiente en el ejercicio de la funcin de los rganos
polticos, especialmente del gobierno.
Asimismo debe ser independiente del poder econmico,
grupos de presin y de personas. La independencia del
Poder Judicial es un elemento bsico del Estado de
Derecho y del Constitucionalismo democrtico
132
representativo. La falta de independencia funcional de los
tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a un
tribunal independiente.
c.1.2) As, la independencia del tribunal requiere
independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y
transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de
los magistrados, lo cual supone que se cuente con un
adecuado nombramiento, duracin establecida del cargo
y garanta contra presiones externas.
c.1.3) Los magistrados deben ser imparciales, lo que
implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes,
solamente sometido al ordenamiento jurdico como
criterio de juicio.
La Corte Europea de derechos humanos ha dicho al
respecto que: Primero, el tribunal debe carecer, de una
manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo,
tambin debe ser imparcial desde el punto de vista
objetivo, es decir, debe ofrecer garantas suficientes para
que no haya duda legtima al respecto. Bajo el anlisis
objetivo, se debe determinar si, aparte del
comportamiento personal de los jueces, hay hechos
averiguables que podrn suscitar dudas sobre su
imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias
podrn tener cierta importancia.
La imparcialidad, significa que el juez no tenga inters
directo, posicin tomada, preferencia, es decir que no se
encuentre involucrado. Debe separarse de la causa, si
existe algn motivo o duda que vaya en desmedro de la
integridad del tribunal como rgano imparcial.
A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los
jueces, cuando stos no tienen nicamente en
consideracin los hechos en consonancia con el derecho,
sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones,
amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o
indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Los
jueces deben ser personas integras, idneas y con
calificacin jurdica apropiada, todo lo cual debe
garantizarse con un mtodo de seleccin adecuado, en el
cual no se establezcan diferencias arbitrarias o
discriminaciones. Asimismo, debe garantizarse su
inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del
perodo.
El derecho analizado comprende como uno de sus
contenidos el derecho a hacer efectivas las causales de
implicancia y a recusar a los jueces cuando concurran las
causales tipificadas en el ordenamiento jurdico que
determinan su falta de idoneidad o imparcialidad.
c.1.4) El Cdigo Procesal Penal y la aprobacin de la
reforma constitucional que cre el Ministerio Pblico era
indispensable, ya que, en principio, no haba suficiente
imparcialidad cuando se instrua el proceso y se juzgaba
por un mismo magistrado.
c.1.5) En el contexto latinoamericano, la Corte y la
Comisin Americana de Derechos Humanos han
planteado reparos a la Justicia Militar, cuya organizacin
se sostiene en torno a oficiales en servicio activo que
dependen de una cadena de mando jerrquico, que
carecen de inamovilidad, y en algunos casos, por razones
profesionales, de formacin jurdica apropiada exigible a
un juez; su intervencin, slo puede justificarse por la
naturaleza excepcional de las situaciones en que deben
participar.
La Corte Interamericana ha dicho que: En un Estado
democrtico de derecho la jurisdiccin penal militar ha de
tener un alcance restrictivo y excepcional y debe estar
encaminada a la proteccin de intereses jurdicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna
a las fuerzas militares. Por ello, slo se debe juzgar a
militares por la comisin de delitos o faltas que por su
propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios
del orden militar; asimismo, las normas penales militares
deben establecer claramente y sin ambigedad quienes
son militares, nicos sujetos activos de los delitos
militares.
La Corte Interamericana, despus de analizar la normativa
del Cdigo de Justicia Militar chileno, determina que esta
se encuentra desorbitada y no se ajusta a los principios
jurdicos de un Estado Constitucional democrtico, en
este sentido, dentro de su jurisprudencia ha dicho que: la
aplicacin de la justicia militar debe estar estrictamente
reservada a militares en servicio activo, por lo que llega
as a la conclusin que el ordenamiento jurdico chileno
en materia de justicia militar vulnera el derecho del
artculo 8.1. de la Convencin Americana, debiendo el
Estado adecuar su ordenamiento jurdico al cumplimiento
mnimo exigido en materia de derechos humanos por la
Convencin.
En el caso Palamara Iribarne seala que: por haber sido
juzgado por tribunales que no tenan competencia para
hacerlo, y el Estado ha incumplido la obligacin general
de respetar y garantizar los derechos y libertades
dispuesta en el artculo 1.1. de la Convencin. Asimismo,
al contemplar en su ordenamiento jurdico interno
normas contrarias al derecho a ser juzgado por un juez
competente protegido por el artculo 8.1. de la
Convencin, an vigentes, Chile ha incumplido la
obligacin general de adoptar disposiciones de derecho
133
interno, con lo cual, viol el artculo 8.1. de la
Convencin Americana, en conjunto con el artculo 1.1.
de la misma, por otorgar competencia a la jurisdiccin
militar para que conozca del presente caso, ya que esta
no cumple con los estndares de competencia,
independencia e imparcialidad anteriormente
expuestos.
c.2.) El derecho al juez natural: un juez o tribunal
establecido con anterioridad por la ley.
El art. 19 n 3 dice que: Nadie podr ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le sealare
la ley y que se hallare establecido por sta con
anterioridad a la perpetracin del hecho.
A su vez, el artculo 76 del Cdigo Poltico, en su inciso
primero, precisa que: La facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los
tribunales que seale la ley.
El art. 77 de la CPR indica que: Una ley orgnica
constitucional determinar la organizacin y atribuciones
de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y
cumplida administracin de justicia en todo el territorio
de la Repblica. La misma ley sealar las calidades que
respectivamente deban tener los jueces y el nmero de
aos que deban haber ejercido la profesin de abogado
las personas que fueren nombradas Ministros de Corte o
jueces letrados.
Tales preceptos establecen el derecho al juez natural o al
juez ordinario, lo cual exige que el rgano judicial haya
sido creado por la norma legal previamente, que esta lo
haya investido de jurisdiccin y de competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuacin o
proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la justicia
ordinaria.
La Constitucin, no precis el momento en que deba
estar previamente creado el tribunal penal, ello fue
llenado por el art. 2 del CPP que indica: Nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal
que le seale la ley y que se hallare establecido por sta
con anterioridad a la perpetracin del hecho.
El TC ha establecido que: La garanta evidente de que
toda persona slo pueda ser juzgada por el tribunal que
seale la ley y por el juez que lo representa, en los
trminos que se han referido resulta, un elemento
fundamental para la seguridad jurdica, pues impide que
el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes
se realice por un tribunal, a quien el legislador haya
confiado previamente esta responsabilidad; la estrecha
ligazn entre el ppio. de igualdad y el de seguridad
jurdica implica que toda persona ha de poder confiar en
que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente,
ser reconocido por el ordenamiento jurdico. Asimismo,
la seguridad jurdica implica dos aspectos: una estabilidad
razonable de las situaciones jurdicas y un acceso correcto
al derecho.
Adems, toda persona que pretenda desempearse como
juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el
legislador, sino que por un acto administrativo, se
constituye en una comisin especial expresamente
prohibida.
c.2.1) El derecho al juez natural, no slo imposibilita ser
sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que
carece de jurisdiccin), sino que prohbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial como son los
tribunales ad-hoc; los tribunales revolucionarios u otros
creados por el poder poltico en situaciones de convulsin
poltica o social.
c.2.2) El derecho analizado no impide la posibilidad de
establecer tribunales especializados o reglas especiales de
competencia. Ellos son tribunales creados dentro del
ordenamiento legal conforme a la Constitucin.
Actualmente, los ordenamientos jurdicos rechazan y
prohben los fueros especiales de grupos o colectivos de
personas en razn de sus especiales condiciones
personales. Slo hay una excepcin a esta regla que son
los rganos de la Justicia Militar, referida al juzgamiento
del personal militar en servicio activo sobre una
perspectiva disciplinaria y slo por actos de servicio.
Sin embargo, en la materia, debe ponerse atencin a la
justicia militar desorbitada existente en Chile, no
debiendo alcanzar dicha jurisdiccin a los que no tienen
el estado de miembros de las Fuerzas Armadas.
c.2.3) El juez natural es el que determina la ley de
acuerdo con las reglas de competencia adecuadamente
determinadas.
c.2.4) A su vez, la composicin del rgano jurisdiccional
debe estar determinada por ley y, en cada caso concreto,
deben seguirse los preceptos constitucionales. La ley
debe realizar la distribucin de la competencia al rgano
y al juez, la que debe ser ley previa, general y respetuosa
de la igualdad ante la ley. Los procedimientos fijados para
la designacin, nombramiento o eleccin de los jueces
deben garantizar la independencia e imparcialidad de
stos. El precepto normativo para determinar el juez del
caso es la ley en sentido formal y estricto.
134
c.2.5) En sntesis, el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley exige:
1.- Que el rgano judicial haya sido creado previamente
por un precepto legal conforme a la Constitucin.
2.- Que el rgano judicial est investido de jurisdiccin y
competencia con carcter general sin violar el principio de
igualdad, con anterioridad al hecho motivador.
3.- Que su rgimen orgnico y procesal no permita
calificarlo de tribunal ad hoc o de comisin especial.
4.- Que no sea creado con manifiesta falta de
independencia.
5.- Que la composicin del rgano jurisdiccional venga
determinado por la ley conforme con la Constitucin.
6.- Que en cada caso concreto se siga el procedimiento
legalmente establecido para la designacin de los
miembros que han de constituir el rgano respectivo.
c.3) El derecho de defensa
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la
forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo
podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida, ello
implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que
las partes pueden hacer valer sus derechos o intereses
legtimos, lo que tiene como presupuesto bsico el
debido emplazamiento.
La actuacin del abogado no puede ser impedida, en todo
caso, la intervencin del letrado debe ser pertinente y
respetuosa.
El derecho a la intervencin del abogado es una garanta
que asegura el principio de igualdad de las partes y de
contradiccin.
c.3.1) El derecho a defensa no cautela slo la defensa
judicial, sino la actuacin del letrado en todo asunto y
ante toda potestad.
El derecho a la defensa, parte por el derecho mismo a
ser odo y a intervenir en el juicio, pues es interesado en
los resultados del juicio, asimismo, implica el derecho
de contradecir las alegaciones del demandante o
acusador, a formular sus propias alegaciones a
presentar sus pruebas, y a tener un defensor tcnico y
jurdico.
En esta materia, la CS ha dicho que: la Constitucin
Poltica del Estado, reconoce a los ciudadanos la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, La
concepcin anterior se entiende en trminos amplios,
dado que no solo se refiere a la defensa, sino incluso al
asesoramiento respecto de los derechos que poseen las
personas y los medios que pueden hacer valer.

La Convencin Americana dispone que el imputado o
demandado requiere tiempo para preparar su defensa,
con el objeto de reunir pruebas, testigos, documentos,
el tiempo debe ser el necesario y depender de cada
procedimiento.
c.3.2) Los medios adecuados para la preparacin de la
defensa, incluyen el derecho a comunicarse con su
defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, a
confrontar las pruebas, a presentar pruebas
(documentos, testigos, peritajes, etc.), en el caso de los
extranjeros a comunicarse con las autoridades consulares
o diplomticas de su pas, el acceso a la documentacin y
cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a
los medios que permitan una igualdad de armas en el
proceso, como por ltimo, con la entera libertad del
demandado o imputado para preparar y conducir su
defensa
Estos conceptos emitidos para el mbito penal deben
extenderse a los dems mbitos en los que sea
proyectable de acuerdo a la naturaleza del respectivo
procedimiento.
c.3.3) El derecho a la defensa contradictoria de las partes
en un proceso, constituye una exigencia de los principios
de contradiccin y audiencia bilateral, que son
manifestaciones de carcter bsico del derecho a la
proteccin jurisdiccional de los derechos de las personas.
As un rgano judicial que no permite a una parte en el
curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su
defensa o replicar dialcticamente las posiciones
contrarias, en los trminos considerados por la norma
procesal, viola el principio de contradiccin y, con ello,
incurre en denegacin de tutela jurisdiccional y derecho a
la defensa.
c.3.4) La indefensin podemos sealar que consiste en
un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en
el proceso los propios derechos y, en su manifestacin
ms trascendente, es la situacin en la que se impide a
una parte, por el rgano judicial, ejercitar su potestad de
alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses
para que le sean reconocidos, o para replicar
La vulneracin del derecho a la defensa se concreta slo
cuando del incumplimiento formal de las normas
procesales se deriva un perjuicio material.
La indefensin que puede alegarse debe ser imputable de
modo directo e inmediato al rgano jurisdiccional y ser de
carcter definitivo, no siendo provocada ni consentida por
la parte por negligencia o impericia. Algunos ejemplos de
135
situaciones que pueden provocar indefensin son las
siguientes:
a) no tener en cuenta documentos debidamente
acompaados y extraviados en secretaria.
b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni
tiene noticias del proceso.
c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas
(objeto del proceso) y sentencia ultra o infra o extra
petita, etc.
d) dictar resoluciones que implican una reforma
peyorativa para el inculpado (reformatio en pejus), sin
que exista recurso acusatorio.
e) el uso de prueba obtenida ilcitamente (frutos del rbol
venenoso).
La recepcin y produccin de la prueba es connatural al
derecho de defensa, constituyndose en garanta
esencial. De all, que el no respeto de este contenido
del derecho al debido proceso implica una vulneracin
flagrante de la Constitucin.
c.4) El derecho a resoluciones y sentencias motivadas
razonables, congruentes y con fundamentacin positiva
de acuerdo al sistema de fuentes vigente.
El bloque de constitucionalidad obliga a la jurisdiccin a
resolver secundum legem y en forma razonable y
congruente, de acuerdo con el sistema de fuentes
vigentes.
c.4.1) El vocablo sentencia debe ser entendido en sentido
amplio, como toda resolucin que se dicte por un rgano
legalmente establecido e investido de potestad para
afectar derechos de las personas, dentro de un
procedimiento racional y justo, no teniendo que ser un
tribunal en sentido estricto del trmino.
c.4.2) La sentencia debe basarse en un proceso previo
legalmente tramitado, donde deben garantizarse todos
los aspectos sustantivos del debido proceso tanto
sustantivos como adjetivos.
c.4.3) Las personas tienen derecho a obtener una
resolucin o sentencia de fondo motivada o fundada.
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las
decisiones judiciales.
Tal derecho a la motivacin de las sentencias debe
matizarse adecuadamente considerando que no exige un
razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de
todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan,
pudiendo considerarse suficientemente motivada las
resoluciones judiciales que estn apoyadas en razones
que permitan conocer los criterios jurdicos
fundamentadores de la decisin jurisdiccional.
Esta fundamentacin permite, a la vez, satisfacer una
serie de finalidades esenciales, entre ellas:
a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por
los tribunales superiores;
b) lograr la conviccin de las partes en proceso sobre la
justicia y correccin de la decisin jurisdiccional que
afecta los derechos de ciertas personas;
c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una
sentencia exenta de arbitrariedad.
c.4.4) El derecho de las personas a una sentencia
razonable.
Este derecho se vulnera cuando la sentencia contiene
contradicciones internas o errores lgicos.
c.4.5) El derecho a una sentencia congruente.
La incongruencia de la sentencia se produce cuando la
decisin jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre
temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las
cuales no se ha producido la necesaria contradiccin
entre las partes.
As, la incongruencia se da cuando las resoluciones
judiciales alteran de modo decisivo los trminos en que
se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes, del
autntico debate contradictorio propuesto por ellas, con
merma de sus posibilidades y derecho de defensa y
producindose una resolucin de fondo o sentencia que
no se ajusta substancialmente a las recprocas
pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra
petita o extra petita).
c.4.6) La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el
litigio debe fundamentarse positivamente en el sistema
de fuentes del derecho vigente.
Los juzgadores deben resolver secumdun legem y
atenindose al sistema de fuentes del derecho vigente, lo
que hace posible un control sobre la razonable
interpretacin de las normas seleccionadas como
aplicables por los rganos judiciales a quienes
corresponde dicha funcin constitucional, adems ello
permite reconocer una denegacin de tutela judicial.
c.5) El derecho a que el proceso sea pblico.
Es un elemento esencial de los sistemas procesales
penales acusatorios de un Estado democrtico y se
garantiza a travs de la realizacin de una etapa oral en la
que el acusado pueda tener inmediacin con el juez y las
pruebas y que facilite el acceso al pblico.
136
La publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la
administracin de justicia secreta, someterla al escrutinio
de las partes y del pblico y se relaciona con la necesidad
de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que
se tomen. Adems, es un medio por el cual se fomenta la
confianza en los tribunales de justicia.
El P.I.D.C. Y P dice que: Toda persona tendr derecho a ser
oda pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal.
Como dice el propio P.I.D.C. y P, la prensa y el pblico solo
podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios
por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a la institucin de la justicia, pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos
matrimoniales o a la tutela de menores.
Celebrar un juicio sin publicidad debe estar fundado en
derecho, utilizarse en forma restrictiva y nicamente por
las causales antes indicadas.
El principio de publicidad protege a las partes de un
proceso sustrado del control pblico y acrecienta la
confianza de la sociedad en sus tribunales, este principio
solo tiene como excepcin razones basadas en la moral
orden pblico y seguridad nacional.
Los conceptos de orden pblico y seguridad nacional
deben interpretarse en el contexto de una sociedad
democrtica, adems de restrictivamente. El respeto a la
vida privada debe ser ponderado frente a los dems
valores y derechos en juego, teniendo como valor bsico
el inters de una recta administracin de justicia y la
confianza de la ciudadana en ella.
c.6) El derecho a un recurso sencillo y rpido ante los
tribunales que ampare a la persona contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin, la ley o la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
La Convencin asegura la existencia de la accin de
amparo: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
Adems, el segundo prrafo de este artculo, seala que
los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista en
el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y
c) a garantizar el cumplimiento.
En el caso de Chile, la Constitucin vigente, en su artculo
20, establece una accin constitucional protectora de
derechos fundamentales, el denominado Recurso de
Proteccin, del cual conoce en primera instancia la Corte
de Apelaciones respectiva, y en segunda instancia la Corte
Suprema de Justicia, frente a acciones u omisiones
ilegales o arbitrarias que afecten el legitimo ejercicio de
algunos de los derechos que el artculo 20 explicita
taxativamente. Cabe precisar que la Accin constitucional
de Proteccin no considera todos los derechos
fundamentales asegurados por la Constitucin y la
Convencin Americana de Derechos Humanos, lo que
constituye de por si una posible infraccin al artculo 25.
d) Las garantas procesales que integran el derecho al
debido proceso penal.
La Convencin Americana en su artculo 8, prrafos
segundo, tercero, cuarto y quinto, determina:
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a.- derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intrprete, sino comprende o no habla
el idioma del juzgado o tribunal;
b.- Comunicacin previa y detallada al inculpado de la
acusacin formulada;
c.- Concesin al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa;
d.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e.- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley.
f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos.
137
g.- Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo
ni a declararse culpable, y
h.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior
3.- La confesin del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5.- El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia.
EL cdigo procesal constitucional chileno concreta tales
garantas.
d.1) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
por el traductor o intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal, afn de que
ninguna persona pueda quedar en situacin de
indefensin.
d.2) El derecho a la presuncin de inocencia.
Est asegurado por la Convencin Americana, por el
Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, siendo
un derecho fundamental e integrando parte de los
derechos implcitos de la CPR, el que es garantizado por el
CPP donde se dispone que: Ninguna persona ser
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no
fuere condenada por una sentencia firme.
Constituye un lmite a la potestad legislativa por una
parte, como asimismo una obligacin positiva por otra, de
establecer las diferentes medidas legislativas garantistas
que aseguren al sujeto del ius puniendo del Estado, el
tratamiento de inocente durante la sustanciacin del
procedimiento por parte de todas las autoridades
intervinientes. La presuncin de inocencia constituye
tambin un criterio que condiciona la interpretacin de
las normas jurdicas vigentes.
Vincula al juez, el cual deber interpretar y aplicar la ley
conforme a tal derecho, por lo que si el tribunal considera
que la ley no respeta el contenido del derecho a la
presuncin de inocencia, podr cuestionarla ante el
Tribunal Constitucional, a travs del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En las situaciones extra procesales opera como el derecho
a recibir por parte de todos los poderes estatales la
consideracin y trato de no participe en hechos que se
ejerza el ius puniendi del Estado.
En el mbito procesal significa que toda condena debe ir
precedida necesariamente de una actividad probatoria
constitucionalmente legtima, donde la carga de la
actividad probatoria recae sobre los acusadores.
La Corte Interamericana, ha establecido que el derecho
a la presuncin de inocencia constituye un fundamento
de las garantas que no perturba la persecucin penal,
pero s la racionaliza y encausa, como el derecho es de
aplicacin directa e inmediata y obliga a todos los
rganos y agentes del Estado. Este derecho se
encuentra relacionado con el principio in dubio pro reo
como criterio auxiliar; constituye adems un criterio
bsico que condiciona la interpretacin de las normas
jurdicas en cuanto ellas deben interpretarse conforme
a la Constitucin y los derechos fundamentales en una
interpretacin finalista y sistemtica.
La presuncin de inocencia es as el derecho que
tienen todas las personas a que se considere a priori
como regla general que ellas actan de acuerdo a la
recta razn, comportndose de acuerdo a los valores,
principios y reglas del ordenamiento jurdico, mientras
un tribunal no adquiera la conviccin, a travs de los
medios de prueba legal, de su participacin y
responsabilidad en el hecho punible determinada por
una sentencia firme y fundada, obtenida respetando
todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas
cautelares previstas en el proceso penal en forma
restrictiva, para evitar el dao de personas inocentes
mediante la afectacin de sus derechos fundamentales,
adems del dao moral.
Constituye un estado jurdico de una persona que se
encuentra imputada, debiendo orientar la actuacin
del tribunal competente.
Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia
expresa a lo menos dos significados garantistas a los
cuales se encuentra asociada, que son la regla de
tratamiento del imputado, que excluye o restringe al
mximo la limitacin de la libertad personal y la regla
del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba
hasta la absolucin en caso de duda.
d.2.1) La primera dimensin y efecto del principio de
inocencia es que el imputado o acusado no debe
probar su inocencia.
Es el rgano acusador el que debe acreditar los cargos,
impidiendo la inversin de la carga de la prueba o
estableciendo la prueba de hechos negativo; en otras
palabras, no existe nunca como carga del imputado
138
probar su inocencia o la ausencia de participacin en
los hechos.
El Ministerio Pblico es el titular exclusivo de la
investigacin y es quin sustenta y ejerce la accin
penal pblica, estamos por tanto, frente a un co-
detentor de la potestad punitiva del Estado, por lo cual
el imputado debe ser protegido mediante la garanta de
un procedimiento estrictamente formalizado y
regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y,
sobre todo, capaz de preservar la presuncin de
inocencia, se debe asegurar el respeto del ms dbil por
parte de la potestad punitiva del Estado.
As en el mbito procesal, el derecho a la presuncin de
inocencia significa una presuncin iuris tantum, la que
exige ser desvirtuada ante los rganos jurisdiccionales a
travs de la actividad probatoria. As toda condena
debe ir precedida de la actividad probatoria,
aplicndose auxiliarmente el ppio. Indubio pro reo.
La actividad probatoria constitucionalmente legtima es
suficiente cuando con ella se prueba, en el mbito del
derecho penal, todos los elementos del tipo penal por
el cual la persona se encuentra acusada, la que debe
concretarse con la inmediacin judicial.
Implica que las pruebas que pueden tenerse en cuenta
para fundar la decisin de condena son las que el
ordenamiento jurdico contempla, practicadas bajo la
inmediacin del rgano jurisdiccional determinado
legalmente, con observancia de los principios de
contradiccin y publicidad, siendo constitucionalmente
legtimas. As se viola el derecho a la presuncin de
inocencia cuando se utilizan como pruebas actuaciones
que no merecen jurdicamente dicha calificacin o que
expresamente se encuentran prohibidas o son ilcitas.
La prueba solo es autntica, cuando adems de estar
contemplada legalmente, ha sido obtenida sin
vulneracin de derechos fundamentales, constituyendo
una prueba legtima y no envenenada. En tal sentido,
los resultados de un medio probatorio obtenido
inconstitucionalmente o en vulneracin de derechos
fundamentales constituyen frutos del rbol
envenenado, por lo tanto, estn igualmente
envenenados y no pueden aportarse al juicio como
pruebas vlidas, salvo que se haya operado de buena fe.
Excepciones a la regla antes sealada son los supuestos
de prueba preconstituida y anticipada, las que slo
alcanzan a aquellos actos imposibles o de muy difcil
reproduccin en el juicio oral, siempre que se garantice
el derecho de defensa y contradiccin. La prueba
anticipada puede estar dada por diligencia relativa a
declaraciones de testigos, cuando existen motivos
racionales para temer por su muerte o por su
incapacidad fsica o psquica, como asimismo, los
informes periciales cuando estos no pueden ser
reproducidos en el juicio oral. Asimismo, prueba
preconstituida constituyen las pericias practicadas en la
fase de investigacin que por su propia naturaleza no
pueden practicarse en el juicio oral como son por
ejemplo las alcoholemias.
Adems, constituye una excepcin a la actividad pasiva
del imputado en materia probatoria, las circunstancias
eximentes o atenuantes de responsabilidad, las cuales
deben ser probadas por el acusado no proyectndose la
presuncin de inocencia sobre ellas.
d.2.1.1) En el mbito penal la presuncin de inocencia
presenta las siguientes exigencias:
a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de
la pretensin penal corresponde en forma exclusiva a la
acusacin, sin que sea exigible a la defensa una prueba de
los hechos negativos;
b) slo puede entenderse como prueba la practicada en
el juicio bajo la inmediacin del rgano judicial y con
respeto a los principios de contradiccin y publicidad, con
excepcin de la prueba preconstituida o anticipada cuya
reproduccin en el juicio oral sea o se prevea imposible ,
la que en todo caso debe garantizar el ejercicio del
derecho a defensa y la posibilidad de contradiccin;
La valoracin conjunta de la prueba practicada es una
potestad que corresponde exclusivamente al orden
jurisdiccional.
d.2.1.2) Debemos precisar que el derecho a la presuncin
de inocencia no se reduce al campo estricto de conductas
presuntamente delictivas, sino que debe entenderse
aplicable a cualquier resolucin administrativa o
jurisdiccional.
El ius puniendo del Estado, es aquel desarrollado por ste
para imponer coactivamente una sancin en los casos
previstos por la ley, no siendo esta nicamente la
privacin de libertad, sino cualquier otra establecida por
el ordenamiento jurdico y que persiga un fin de sancionar
o castigar.
Es as el ejercicio del ius puniendo del Estado y no el tipo
de sancin, ni el derecho penal como ltima ratio
defensiva del derecho, el elemento definitorio del mbito
e aplicacin de este derecho.
139
d.2.1.3) Es necesario determinar que la presuncin de
inocencia es una presuncin "iuris tantum", que atribuye
la carga de la prueba de los hechos supuestamente
delictivos a quienes tratan de articular la acusacin, por
tanto admite prueba en contrario.
d.2.1.4) La presuncin de inocencia supone un lmite al
ejercicio de ius punendi del Estado, lmite que se proyecta
sobre el rgimen de la prueba en el proceso. As, puede
llegarse a vulnerar la presuncin de inocencia como
derecho fundamental si se produce una condena sin
pruebas, si las pruebas son irregulares obtenidas o hechas
valer en el proceso sin las garantas debidas.
d.2.1.5) Por ltimo, podemos sostener que la presuncin
de inocencia es compatible con la aplicacin de medidas
cautelares siempre que se adopten por resolucin
fundada en Derecho, la que cuando no es reglada debe
basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la
finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, ya
que una medida de carcter desproporcionada o
irrazonable no sera propiamente cautelar.
d.2.2) Principio de inocencia y situaciones extra
procesales.
El principio de presuncin de inocencia opera tambin
en las situaciones extra procesales, constituyendo el
derecho de las personas a recibir el trato de no
participe en hechos delictivos y que no se le puedan
aplicar las consecuencias o efectos jurdicos
correspondientes a hechos de tal naturaleza, mientras
ajuste su conducta al ordenamiento jurdico, todo ello
de acuerdo al derecho a la libertad personal y seguridad
individual.
d.3) La comunicacin previa y detallada al inculpado de
la acusacin formulada.
d.3.1) El derecho a ser informado o notificado de una
imputacin penal obliga a que nadie puede ser acusado
sin haber sido odo con anterioridad a fin de evitar
acusaciones sorpresivas.
d.3.2) Dicha informacin debe recaer en los hechos
considerados punibles que se imputan al acusado, los
hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el
objeto del proceso penal. La calificacin jurdica de los
hechos recae, en principio, en el tribunal. Es necesario en
todo proceso penal, incluido los juicios de faltas, que el
acusado pueda conocer la acusacin que se formula en su
contra para poder defenderse.
d.3.3) Nunca es posible aceptar constitucionalmente la
acusacin implcita lo que implicara indefensin y
vulneracin del debido proceso, con la nulidad
consiguiente.
d.4) El derecho a la informacin sobre la asistencia
consular en el marco de las garantas judiciales.
Entre los objetivos del proceso se encuentran el de
reconocer y resolver los factores de desigualdad real de
quienes son enviados ante los tribunales.
En este sentido, el derecho individual (a ser informado
sobre la asistencia consular) debe ser reconocido y
considerado en el marco de las garantas mnimas para
brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar
adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo.
d.5) La concesin al inculpado del tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa.
Implica formular planteamientos y alegaciones, as como
intervenir en todas las actuaciones judiciales y del
procedimiento.
d.6) El derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor.
Sin que dicha comunicacin pueda ser obstaculizada,
intervenida o impedida, est garantizado por el Cdigo
Procesal Penal en su artculo 8, inciso 1, que determina
que El imputado tendr derecho a ser defendido por un
letrado desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra, se entender por primera actuacin
del procedimiento cualquier diligencia o gestin, sea de
investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que
se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo
criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se
atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho
punible.
La defensa material consiste en la posibilidad de
formular los planteamientos y alegaciones que
considere oportunos, as como su derecho a intervenir
en todas las actuaciones judiciales y en las dems
actuaciones.
d.7) Derecho irrenunciable a ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley.
El inciso 3 del artculo 19 N 3 de la Constitucin
dispone que La ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos.
140
El Cdigo Procesal Penal en su artculo 8, reconoce al
imputado el derecho a ser defendido por un letrado
desde la primera actuacin del procedimiento dirigido
en su contra. El artculo 93 del mismo Cdigo, reitera
dentro de los derechos del imputado, b) ser asistido
por un abogado desde los actos iniciales de la
investigacin. A su vez, el artculo 102 del mismo
Cdigo Procesal Penal, al tratar la materia referente a la
defensa (Ttulo IV, prrafo 5), precisa que, desde la
primera actuacin del procedimiento y hasta la
completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el
imputado tiene a designar libremente uno o mas
defensores de su confianza, debiendo nombrarse un
defensor penal pblico si no lo tuviere, como asimismo,
determina en el artculo 103, que la ausencia del
defensor en cualquier diligencia que la ley exigiere
expresamente su participacin acarrear la nulidad de
la misma.
El derecho a la defensa y la intervencin del abogado es
una garanta de una tutela jurisdiccional efectiva,
asegurando el principio de igualdad de las partes y de
contradiccin.
Ello se concreta a travs de las Corporaciones de
Asistencia Judicial, los abogados de turno y en materia
penal, se ha creado por la Ley N 19.718 de 2001, la
Defensora Penal Pblica.
d.7.1) La asistencia judicial gratuita no se satisface por el
simple nombramiento o designacin del abogado de
oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia
jurdica que tenga efectividad, a una defensa jurdica en el
pleno y completo sentido de la expresin, que no se
obtiene con la pasividad del letrado designado o
nombrado, ya que si ste ltimo no desarrolla su funcin,
se produce indefensin.
En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita
efectiva para que provoque indefensin material debe
producir algn perjuicio a la parte afectada.
d.7.2) El derecho de defensa garantizado a travs de
asistencia letrada tiene su mximo grado de aplicacin en
el proceso penal, ya que la asistencia letrada tiene por
finalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el
principio de contradiccin.
d.7.3) A su vez, las normas legales deben interpretarse
siempre en el sentido ms favorable a la efectividad de los
derechos de las personas y, en virtud de ello, al
establecerse excepciones a la intervencin del abogado
en ciertos procesos, no se est obligando a las partes a
que acten personalmente, sino otorgndoseles la
facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa
letrada y tcnica, siendo ambas alternativas idneas.
d.7.4) Consideramos que se vulnera este derecho a la
asistencia letrada cuando se deniega un abogado de
oficio para quin carece de medios econmicos, con el
slo argumento de que el proceso respectivo no requiere
intervencin obligatoria de abogado, pero tampoco esta
negacin implica automticamente vulneracin del
derecho.
d.7.5) Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada
es concurrente con el derecho de la otra parte a un
proceso sin dilaciones indebidas, el cual tambin debe ser
protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada
caso concreto la situacin especfica, a fin de evitar que la
peticin de asistencia judicial no sea solo una maniobra
dilatoria para prolongar una situacin jurdica que
aparece desde el inicio del proceso como insostenible.
d.8) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos.
Esta norma asegura el derecho a utilizar todos los medios
de prueba legales para acreditar los hechos
controvertidos y la eventual ausencia de responsabilidad
en ellos de quin ha sido imputado penalmente.
El Tribunal Constitucional chileno ha precisado, que: la
recepcin y produccin de la prueba es connatural al
derecho de defensa, constituyndose en garanta
esencial de un procedimiento racional y justo.
d.9) Derecho a no ser obligado a declarar contra si
mismo ni a declararse culpable. La confesin del
inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin.
El derecho del imputado al silencio se encuentra
compendiado en el principio nemo tenetur, que
significa que nadie est obligado a delatarse o a obrar
en su propio perjuicio.
La Constitucin garantiza la necesaria libertad en las
declaraciones que ofrezca y proporcione, tanto en su
decisin de emitirla como en lo referente al contenido
concreto de lo declarado, sin que pueda ser inducido o
forzado a declarar contra si mismo o a confesarse
culpable, lo que no excluye la confesin
voluntariamente prestada. El derecho a no declarar
contra si mismo se vincula con el derecho a la
presuncin de inocencia, ya que sita en la acusacin la
carga de la prueba, la que no puede invertirse.
141
El derecho a no declarar y a no confesarse culpable se
vulnera cuando el imputado o acusado es forzado o
inducido a declarar o cuando se le exige al imputado
una declaracin contra s mismo.
Asimismo, es coherente con tal perspectiva la
prohibicin de empleo de mtodos psiquitricos,
tcnicos, qumicos u otros destinados a debilitar o
eliminar la voluntad del imputado, mediante hipnosis,
drogas u otros medios, como asimismo el trato
degradante o la tortura fsica o psquica, el eventual
consentimiento de la persona afectada no convalida las
violaciones a sus derechos humanos.
d.9.1) El silencio del imputado y sus consecuencias
jurdicas.
El silencio total del imputado o acusado o la negativa
total a declarar no puede considerarse en el proceso
penal como indicio o contraindicio (coartada poco
convincente), como ninguna consecuencia jurdica
favorable o desfavorable.
Cuando el imputado este dispuesto a declarar deben
garantizrsele la asistencia letrada y la posibilidad de
comunicarse con el abogado en privado, la eventual
asistencia de un interprete si no habla o no comprende
el idioma del tribunal o es sordomudo y la garanta de
haberse hecho con libertad tanto en lo que respecta a
la declaracin misma como a su contenido,
posibilitando la declaracin con serenidad de juicio y
concedindole el tiempo necesario para descansar. El
silencio parcial en una declaracin libremente aceptada
por el acusado, a diferencia del silencio total, forman
parte de la propia declaracin y, por ello, pueden ser un
dato complementario a tener en consideracin.
A su vez, el imputado o acusado pueda ser compelido a
soportar diversas diligencias durante el procedimiento
de investigacin o pericias que puedan disponer las
autoridades judiciales en su caso, a las que no puede
oponerse, siempre y cuando ellas estn reguladas por
ley, respetando el principio de proporcionalidad y bajo
control judicial, ya que implican restriccin de otros
derechos fundamentales como la libertad personal o la
integridad fsica de la persona, entre dichas diligencias
se encuentran las de identificacin y reconocimiento de
un imputado, registros domiciliarios, o pericias como
son las de alcoholismo o drogadiccin.
Asimismo, no est obligado a decir la verdad, Las
declaraciones del imputado o acusado extrajudiciales
slo pueden considerarse con eficacia probatoria si son
ratificadas en presencia del tribunal.

En el caso que el imputado decida confesar ante el
tribunal, vale decir, declare contra si mismo,
reconocindose culpable del delito y de sus
circunstancias, ella no es prueba suficiente para la
condena si no existen otros elementos probatorios
independientes de la confesin que corroboren la
veracidad de esta.
En esta materia, debe tenerse presente, el trato cruel o
degradante, no slo puede estar constituido por una
afectacin a la integridad fsica de la persona, sino
tambin por afectaciones a la integridad psquica de la
personas, como pueden ser incomunicaciones por
periodos excesivos, sometimiento a condiciones
vejatorias, sometimiento a situaciones de insomnio
prolongados, simulacros de fusilamientos, simulacros de
tortura a familiares, entre otros.
d.10) El Derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas
y a una sentencia en un plazo razonable.
d.10.1) Este derecho no constitucionaliza los plazos
determinados por las normas legales de carcter procesal
sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a
que su causa sea resuelva dentro de un tiempo razonable,
an cuando constituye un concepto indeterminado que
debe ser dotado de contenidos concreto.
d.10.2) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
constituye un derecho fundamental de carcter
autnomo aunque instrumental del derecho a la tutela
jurisdiccional de los derechos, creando la obligacin del
tribunal de satisfacer dentro de un plazo razonable las
pretensiones de las partes y la concrecin sin demora de
la ejecucin de las resoluciones o sentencias.
d.10.3) Lo que vulnera el derecho no es la dilacin, sino
que esta sea indebida, como seala Almagro Nosete, las
dilaciones son indebidas cuando no dependen de la
voluntad del justiciable o de la de sus mandatarios.
d.10.4) Las dilaciones indebidas constituyen un concepto
jurdico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser
alcanzado mediante la aplicacin de las circunstancias
especficas de cada caso, de los factores objetivos y
subjetivos que sean congruentes con su enunciado
genrico.
Para determinar el concepto de plazo razonable se
pueden invocar los elementos que ha sealado la Corte
Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los
cuales se analiz este concepto, se deben tomar en
cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad
del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
142
complejidad del caso; b) la actividad procesal del
interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales.
d.10.5) El carcter razonable de la duracin del
procedimiento debe apreciarse teniendo en
consideracin: a)la causa y los criterios de complejidad
del asunto, la duracin de procesos del mismo tipo, la
conducta de los reclamantes; b)la conducta de la
autoridad implicada, c)las consecuencias que de la
demora derivan para la parte afectada, y d)la
consideracin de los medios disponibles.
d.10.6) La lesin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas o dentro de un plazo razonable, cuando no se
puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser
indemnizado por la lesin a los derechos sufrida.
d.10.7) A su vez, la obligacin impuesta por el bloque
constitucional de derechos de garantizar la seguridad de
una justicia rpida o a tiempo, constituye una exigencia
impuesta a todos los poderes pblicos de dotar a los
tribunales de justicia de la infraestructura y elementos
tecnolgicos idneos para la obtencin de dicho fin.
d.11) La sentencia debe ser fundada, congruente y
basada en las fuentes del derecho vigentes.
La obligacin de fundar o motivar la sentencia
constituye una derivacin de la presuncin de inocencia
en la medida que el tribunal debe exteriorizar en forma
razonada y lgica los motivos que fundamentaron la
conviccin de culpabilidad del acusado, superando toda
duda razonable.
La fundamentacin de la sentencia permite realizar el
adecuado control sobre el razonamiento de los jueces.
El Cdigo Procesal Penal precisa que las sentencias deben
ser fundadas tanto en los hechos como en el derecho. El
tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de
toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere
desestimado. La valoracin de la prueba en la sentencia
requerir el sealamiento del o de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno
de los hechos y circunstancias que se dieren por
probados.
El principio de congruencia en materia peal consiste en
que el juez debe resolver sobre los hechos e
imputaciones formuladas en la acusacin penal por la
fiscala, no puede el tribunal fallar extra, infra ni ultra
petita.
Implica que el factum contenido en la acusacin fiscal sea
trasladado, sin alteracin en sus aspectos esenciales a la
sentencia, de modo que ningn hecho o acontecimiento
que no haya sido delimitado por la acusacin como
objeto para el ejercicio de la pretensin punitiva podr
ser utilizado para ser subsumido como elemento
constitutivo de la responsabilidad penal.
d.12) El derecho a la presuncin de inocencia.
(complemento)
Esta tradicin humanista ya la encontramos en Ulpiano
en su Corpus Juris Civiles, en el cual precisa que nadie
puede ser condenado por sospecha, porque es mejor
que se deje impune el delito de un culpable, que
condenar a un inocente. Ser al trmino de la Segunda
Guerra Mundial que la presuncin de inocencia
adquirir estatus de derecho humano en el artculo 11.1
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos del
10 de diciembre de 1948, el cual dispone Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley. A su vez, el Cdigo Penal tipo para
Amrica Latina, en si nmero XI establece:La persona
sometida a proceso penal se presume inocente en
cuanto no sea condenada.
El principio de presuncin de inocencia no se encuentra
expresamente contenido en el texto de nuestra Carta
Fundamental, en el artculo 19 N3, donde slo se
establece en su inciso sexto: La ley no podr presumir
de derecho la responsabilidad penal.
Este principio forma parte del derecho al debido
proceso.
El tribunal que es, en esta etapa el juez de garanta,
durante el desarrollo del procedimiento, teniendo en
consideracin los principios antes sealados, podr irse
formando un juicio sobre la participacin que ha cabido
en los hechos al imputado, posibilitando la aplicacin
de medidas cautelares.
Las medidas cautelares personales constituyen medidas
restrictivas o privativas de libertad personal adoptadas
por el tribunal competente en contra del imputado en
el proceso penal, con el objeto o finalidad de asegurar
la realizacin de los fines penales del procedimiento.
Como seala el artculo 122 del CPP, las medidas
cautelares personales slo sern impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn
mientras subsiste la necesidad de su aplicacin. Estas
medidas sern siempre decretadas por medio de
resolucin judicial fundada.
143
De esta norma se deriva la obligacin estatal de no
restringir la libertad del imputado o del acusado mas
all de los lmites estrictamente necesarios debiendo
constituir siempre la prisin preventiva una medida
cautelar y no una medida de carcter punitivo.
La segunda dimensin y efecto de la presuncin de
inocencia es que el juez slo puede determinar la
responsabilidad del acusado a travs de la sentencia, la
que podr ser condenatoria solamente si el tribunal
adquiere a travs de la prueba la conviccin de que el
acusado es responsable del delito.
El principio de inocencia es de iuris tantum, se debilita
y destruye con la actividad probatoria verificada.
El artculo 340 del Cdigo Procesal Penal determina
que: Nadie puede ser condenado por delito sino
cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, mas all
de toda duda razonable, la conviccin de que realmente
se hubiere cometido un hecho punible objeto de la
acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado
una participacin culpable y penada por la ley.
El Tribunal formar su conviccin sobre la base de la
prueba producida durante el juicio oral.
No se podr condenar a una persona con el slo merito
de su propia declaracin.
La presuncin de inocencia exige que la condena se
funde en pruebas lcitamente obtenidas y practicadas
con las debidas garantas procesales, que contengan
suficientes elementos inculpatorios respecto a la
participacin del imputado en los hechos delictivos
sometidos a la resolucin del tribunal, que formen
conviccin en ste ltimo sobre la responsabilidad del
acusado en el delito, posibilitando su condena. Ello
obliga al rgano jurisdiccional a no recibir las pruebas
de carcter antijurdico y en violacin de derechos
fundamentales.
As, se vulnera la presuncin de inocencia cuando se
condena a una persona con meras sospechas, sin
pruebas o prescindiendo de ellas.
Los tribunales han determinado que la prueba
referencial e indirecta producida no es suficiente para
destruir la presuncin de inocencia. En este sentido, la
presuncin de inocencia se vincula armnicamente con
el principio in dubio pro reo.
La doctrina y la jurisprudencia han considerado la
prueba indiciaria en el proceso penal, siempre y cuando
se cumplan los requisitos de que exista una pluralidad
de indicios; que estn plenamente acreditados; que
exista un enlace entre indicios y hechos de carcter
directo, coherente, lgico y racional; y que en la
sentencia se explicite el razonamiento a partir de los
indicios probados que permite llegar a la conclusin de
considerar acreditada la culpabilidad del acusado y
destruida la presuncin de inocencia.
d.13) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior.
Lo anterior tanto en sus aspectos de hecho como de
derecho.
d.13.1) Tal disposicin obliga a considerar como parte del
debido proceso el derecho a que el fallo de primera
instancia sea examinado por un tribunal superior.
d.13.2) Este recurso ante un tribunal superior, igualmente
objetivo e imparcial, es de libre configuracin por parte
del legislador.
La satisfaccin de la existencia del juez natural y las
garantas del debido proceso deben encontrarse en las
diversas instancias y trmites del procedimiento penal.
d.13.3) El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la
Convencin, no se satisface con la mera existencia de un
rgano de grado superior al que juzg y conden al
inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya verdadera revisin de la sentencia, es
preciso que el tribunal superior rena las caractersticas
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso
concreto.
d.13.4) El derecho a utilizar los recursos comprende el
derecho a que el rgano jurisdiccional que revise el
respectivo proceso en sus aspectos de hecho y derecho lo
resuelva despus de or contradictoriamente a las partes.
En el fallo, desde la perspectiva formal debe examinarse
la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea
interpretacin de las normas de derecho que determinan
la parte resolutiva del fallo. La revisin material de la
sentencia de primera instancia debe revisar la
interpretacin de las normas procesales que hubieren
influido en la determinacin de la sentencia, cuando
produzcan nulidad, indefensin o vulneracin del debido
proceso, debe controlar el respeto de los derechos
fundamentales, debe revisar la aplicacin de la normas
referidas a la valorizacin de la prueba cuando conduzcan
a una inaplicacin o a una equivocada aplicacin de
ellas.
La Corte Interamericana considera que el derecho al
recurso ante el tribunal superior debe ser una
reconsideracin de tendencia general de las cuestiones de
144
hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una
querella nullitatis, el recurso debe cumplir el requisito de
ser amplio, de manera que permita al tribunal superior
realizar un anlisis o examen comprensivo e integral de
todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior, lo que hace necesario revisar los hechos y la
valorizacin de la prueba.
d.14) El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
Ello es una consecuencia de la sentencia firme, la
cuestin litigiosa no puede ser discutida en un nuevo
proceso en el futuro (non bis in idem: no debe resolverse
dos veces el mismo asunto). Este efecto de la sentencia
implica dos efectos prcticos:
a) la parte condenada o aquella cuya querella haya sido
rechazada no puede, en un nuevo juicio, discutir lo mismo
que ya ha sido resuelto o decidido por sentencia firme;
(efecto negativo) y
b) la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una
sentencia, puede obrar conforme a ella, sin que a ningn
tribunal le sea permitido tener en consideracin dicha
decisin jurisdiccional (efecto positivo).
La cosa juzgada o res judicata, con sus efectos de
inmutabilidad, impide volver a revisar lo que se ha
decidido en sentencia firme, esta adquiere calidad de
derecho humano o derecho fundamental en la
Convencin Americana y en el Pacto Internacional de
Derechos civiles y polticos de Naciones Unidas.
d.14.1) La responsabilidad penal de una persona debe ser
dilucidada de una sola vez y para siempre en un proceso
penal con todas las garantas con la fuerza de la cosa
juzgada. Ello impide reabrir el caso o iniciar un nuevo
procedimiento. La doble incriminacin es contraria a un
Estado de Derecho. Principio Non bis in idem.
La Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile, precis que no es aplicable el principio
non bis in idem contenido en el artculo 8.4 de la
Convencin, en cuanto dicho principio no constituye un
derecho absoluto, no resultando aplicable cuando:
a) la actuacin del tribunal que conoci el caso y
decidi sobreseer o absolver al responsable de una
violacin a los derechos humanos o al derecho
internacional obedeci al propsito de sustraer al
acusado de su responsabilidad penal
b) el procedimiento no fue instruido independiente o
imparcialmente de conformidad con las debidas
garantas procesales; o
c) no hubo la intencin real de someter al responsable
de a la accin de la justicia.

d.14.2) El principio non bis in idem prohbe la duplicidad
de sanciones en los casos que se aprecia la identidad de
sujeto, hecho y fundamento.
As se impide sancionar doblemente por un mismo delito.
Una vez aplicada la sancin o pena a una determinada
infraccin o delito, la reaccin punitiva ha quedado
definitivamente agotada. Los efectos del non bis in idem
son:
a)Se impide que un mismo factor sea valorado dos o ms
veces, impidiendo que por un mismo hecho se impongan
consecuencias jurdicas diversas o mltiples.
b) Desde el punto de vista procesal incluye el principio
non bis in idem el efecto propio de la cosa juzgada,
impidiendo una nueva actuacin judicial con base en el
mismo hecho cuando existe una sentencia firme al
respecto (excepcin de cosa juzgada), o cuando el hecho
est sendo objeto de un proceso en desarrollo por el
tribunal competente (excepcin de litis pendencia).
c) El principio non bis in idem se manifiesta en una doble
dimensin:
Prohibicin de nuevo procesamiento (excepciones de
cosa juzgada y de juicio pendiente) en relacin a la
pretensin de proseguir una nueva o diferente actuacin
penal por el mismo hecho o parte del mismo; y
Prohibicin de modificar la sentencia definitiva que se ha
dictado en un caso determinado (efecto de cosa juzgada
material).
d.14.3) La prohibicin de la doble incriminacin es un
punto pacfico que no presenta dificultades en lo
referente a procesos subsecuentes en la misma
jurisdiccin. Sin embargo el desarrollo de una jurisdiccin
penal supranacional a travs del Tribunal Penal
Internacional, establece la posibilidad de revisar
sentencias inicuas en el caso de los Estados parte de la
Convencin de Roma, desarrollando una jurisdiccin
correctiva o sustitutiva de la Jurisdiccin Nacional. En tal
caso consideramos que no hay sentencia firme ni cosa
juzgada material mientras exista la posibilidad de
recurrirse a dicha instancia supranacional.
d.15) Prohibicin de la reforma peyorativa (reformatio in
peius).
Es la situacin que se produce cuando la posicin jurdica
de la parte procesal que interpone un recurso resulta
empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale
decir.
Esta garanta impide que la instancia de apelacin
resuelva el litigio estableciendo una pena mayor, cuando
el apelante es el imputado y la apelacin versa sobre la
disminucin de la pena, o mediante un cambio en la
145
calificacin del delito, sin que el inculpado haya podido
defenderse de dicha imputacin, cuando ello no ha sido
objeto de debate.
d.16) El principio de legalidad e irretroactividad de la ley
penal.
El artculo 19 N 3, inciso penltimo, de la Carta
Fundamental, establece que ningn delito se castigar
con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, amenos que una nueva
ley favorezca al afectado
La Convencin Americana de Derechos Humanos en su
artculo 9, determina:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
d.16.1) El principio de legalidad del derecho
sancionador.
La Constitucin, a travs del penltimo inciso del
artculo 19 N 3 de la Constitucin, asegura el principio
de legalidad del derecho sancionador del Estado, el cual
comprende tanto las sanciones penales como las
sanciones administrativas. Tal perspectiva se integra
armnicamente con los principios establecidos en los
artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, los cuales
establecen la fuerza normativa directa de la
Constitucin y su supremaca en el ordenamiento
jurdico chileno, como asimismo el imperio de la ley
dictada conforme a la Constitucin, adems de
garantizar, de acuerdo al artculo 7, que los rganos
estatales slo actan validamente previa investidura
regular, actuando dentro de su competencia y con las
formalidades establecidas por el ordenamiento jurdico.
El Tribunal Constitucional ha precisado que la actividad
sancionadora del Estado comprende tanto las penas
como las sanciones administrativas. Asimismo, recuerda
que el principio de reserva legal obliga a que tanto la
descripcin de la conducta cuya infraccin se vincula a
la sancin, al menos en su ncleo esencial como la
sancin misma, se encuentren establecidas en normas
de jerarqua legal y no de rango inferior.
El bloque de constitucionalidad concreta la regla nullum
crime nulla poena sine lege, comprendiendo una doble
garanta. La primera es la seguridad, que se traduce en la
exigencia de predeterminacin a travs de la normativa
legal de las conductas ilcitas y de las sanciones
correspondientes. La segunda, tiene un carcter formal,
la cual determina el rango normativo de las reglas
jurdicas tipificadoras y reguladoras de estas sanciones,
las cuales deben ser leyes en sentido formal del trmino.
El principio de legalidad en el mbito del derecho
sancionador estatal implica, por tanto, las siguientes
exigencias:
a) la existencia de una ley escrita;
b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y
c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.
d.16.2) El principio de irretroactividad de la ley penal
desfavorable y principio indubio pro reo.
El Estado se encuentra impedido de ejercer su poder
punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo
leyes penales que incrementen las penas, establezcan
situaciones agravantes o creen figuras agravadas de los
delitos. Este principio tiene tambin por objetivo impedir
que una persona sea sancionada penalmente por un
hecho que cuando fue cometido no era considerado
delito o no era punible. Este principio no slo debe
aplicarse en materia penal sino tambin en materia
sancionatoria administrativa.
Se aplica tanto respecto de las leyes que se hubieren
establecido con anterioridad a la sentencia como aquellas
que entraron en vigencia durante el cumplimiento o
ejecucin de la sentencia.
Consideramos que la pena mas favorable debe ser
aplicada inclusive cuando la persona ya haya sido
condenada, puesto que el legislador ha variado la
valoracin del injusto penal.
d.17) El derecho a saber la verdad que tiene la vctima y
obtener las respectivas reparaciones o deber de los
rganos jurisdiccionales de investigar y no abandonar el
esclarecimiento de los hechos delictivos y la sancin de
los responsables.
Las leyes de auto amnista como las denomina la Corte
Interamericana, fuera de ser incompatibles con la CADH,
no tienen validez a la luz del Derecho internacional de los
Derechos Humanos, constituyendo la fuente de un acto
ilcito internacional, a partir de su adopcin y mientras se
mantengan vigentes, comprometiendo su uso la
responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia y
eventual aplicacin constituye una afectacin de los
artculos 8 y 25 de la CADH en su calidad de derechos
inderogables.
3. El derecho a la libertad personal y la seguridad
individual en el ordenamiento jurdico chileno.
146
La libertad es un valor y principio bsico contenido en
nuestra Constitucin, es un derecho que es asegurado
en distintos aspectos de su concrecin prctica en el
artculo 19 de la Carta Fundamental, constituyendo
expresin o manifestacin concreta de la libertad el
derecho a la libertad de conciencia y culto, el derecho a
la libertad personal, de residencia, circulacin y entrada
y salida del pas; el derecho a la libertad de opinin e
informacin, el derecho a la libertad de reunin, la
libertad de asociacin, etc.
Dichos derechos, vinculan a todos los rganos del
Estado y a sus agentes de ejercicio, como a toda
persona, grupo o institucin; siendo deber de los
rganos respetarlos y promoverlos, entendiendo que
tales derechos limitan la soberana y estn constituidos
por los enunciados normativos o atributos y garantas
de los derechos contenidos en los enunciados
normativos constitucionales y en los tratados de
derechos humanos ratificados por Chile y vigentes,
adems de los principios imperativos del derecho
internacional (ius cogens) y el derecho consuetudinario
internacional.
El presente captulo se centra en el artculo 19 N 7 de
la Constitucin que asegura a todas las personas la
libertad personal y la seguridad individual.
a) Las fuentes del derecho a la libertad personal y la
seguridad individual.
CPR: artculo 19 N 7.
Convencin Americana: artculos 7, 22
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculos 9 a 13.
b) La libertad ambulatoria o de circulacin, la libertad
personal y la seguridad individual. Elementos
conceptuales.
El encabezamiento del artculo 19 N 7 de la
Constitucin establece un derecho a la libertad
personal, el cual es ms amplio que la libertad
ambulatoria o de circulacin.
La libertad de circulacin o ambulatoria protege un
mbito de la libertad personal que es slo la de
moverse en el espacio fsico sin interferencias o
limitaciones.
La libertad de circulacin o ambulatoria comprende la
residencia en cualquier punto del territorio nacional, el
de trasladarse libremente por el mismo, como asimismo
ingresar y salir libremente del territorio nacional, de
acuerdo con las regulaciones legales y sin afectar los
derechos fundamentales de otros.

La libertad de circulacin debe distinguirse del derecho
a la libertad personal, el cual implica el respeto de la
libertad fsica que impide que puedan realizarse
privaciones o restricciones de libertad e las personas
que sean ilegtimas o arbitrarias, que impongan lmites
a la autonoma de desplazamiento de los individuos que
desnaturalicen su derecho, que lo hagan impracticable
o lo dificulten ms all de lo razonable.
As puede vulnerarse la libertad de circulacin o
ambulatoria sin afectar la libertad personal o fsica de la
persona, por ejemplo, se puede reducir el mbito
territorial del desplazamiento de las personas, como
ocurre con los arraigos, las relegaciones, entre otras
medidas que afectan en grados diversos la libertad de
circulacin pero sin afectar la libertad personal en
cuento libertad fsica. Por el contrario, la afectacin de
la libertad personal mediante una privacin temporal
de ella (arresto, detencin, prisin) implica
necesariamente tambin la suspensin del ejercicio del
derecho a la libertad de circulacin.
A su vez, el derecho a la seguridad individual es un
derecho distinto de la libertad personal el cual
constituye la proteccin y garanta del ordenamiento
jurdico tanto nacional como internacional de los
derechos humanos respecto de la libertad personal
tanto fsica como de circulacin.
La seguridad personal es el derecho a no ser
perturbado en su libertad fsica y de circulacin, a
travs de detenciones, arrestos, prisin, arraigos,
relegaciones, expulsiones del territorio nacional y otras
medidas que, adoptadas en forma contraria al
ordenamiento jurdico o arbitrariamente, amenacen,
perturben o priven a la persona de los distintos mbitos
o atributos que integran la libertad personal.
b.1) La libertad ambulatoria o de circulacin.
b.1.1) Las principales fuentes de la libertad de
circulacin o ambulatoria
El artculo 19 N 7 literal a) de la Constitucin
determina el contenido de la libertad ambulatoria o
circulacin Toda persona tiene derecho a residir y a
permanecer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio, a condicin de que se guarden las normas
establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros.
La CADH complementa lo anterior sealando que:
Nadie puede ser expulsado del territorio del estado del
147
cual es nacional, ni a ser privado del derecho a ingresar
al mismo.
El artculo 13 del P.I.D.C.P indica que: El extranjero que
se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte
en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la
ley.
b.1.2) La delimitacin de la libertad de circulacin o
ambulatoria.
El derecho de libre circulacin pretende proteger dos
dimensiones del derecho: una de carcter interna, la
libre circulacin y residencia dentro del pas y, otra de
carcter externa, la libre entrada y salida del territorio
nacional.
La libertad ambulatoria o de circulacin puede
conceptualizarse como un derecho de libertad que
faculta a las personas a trasladarse sin obstculos por el
territorio nacional pudiendo asentarse donde estime
conveniente, como asimismo, entrar y salir libremente
del pas, pudiendo expatriarse si lo considera adecuado.
La libertad de eleccin de residencia implica tener en
consideracin los derechos y obligaciones, beneficios y
cargas que, por decisin de la potestad pblica,
corresponde a quienes residen en un determinado
lugar, en virtud de circunstancias objetivas y con lo
dispuesto por el ordenamiento jurdico.
La utilizacin de pasaporte, tiene por objeto facilitar el
desplazamiento de los chilenos y tambin de los
extranjeros en otros pases donde el documento es
exigido, no siendo un requisito necesario para salir del
pas.
Las leyes pueden establecer requisitos y condiciones
para el ejercicio de la libertad de circulacin respecto
de extranjeros, todo ello de acuerdo con los tratados y
otras normas del derecho internacional vigentes y
vinculantes para el Estado chileno.
En efecto, es necesario tener presente el P.I.D.C. y P, el
cual, en su artculo 12 dispone que Toda persona que
se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr
derecho a circular libremente por l y a escoger
libremente en l su residencia.
El derecho a residir y a circular libremente por el
territorio de un Estado por parte de extranjeros est
condicionada a la situacin de entrada y permanencia
regular o legal del inmigrante, siendo la ley nacional la
que regula este ingreso y permanencia.

Se encuentra la posibilidad de expulsin del territorio
nacional de extranjeros, lo que queda limitado por las
obligaciones que el Estado ha contrado en virtud del
derecho internacional de los derechos humanos vigente
que lo vincula.
En este sentido, el artculo 13 del PIDC y P de precisa:
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de
un Estado Parte en el presente pacto slo podr ser
expulsado de l en cumplimiento de una decisin
adoptada conforme a la ley, y, a menos que razones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitir a tal extranjero exponer las razones que lo
asistan en contra de la expulsin, as como someter su
caso a revisin ante la autoridad competente.
Asimismo, en ningn caso el extranjero puede ser
expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen,
donde su derecho a la vida o a la libertad personal est
en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad,
religin, condicin social o de sus opiniones polticas.
b.1.3) Los lmites de la libertad de circulacin o
ambulatoria.
Tiene como lmites las normas establecidas por la ley y
el perjuicio a terceros, dentro de las obligaciones que el
Estado haya asumido en materia de derecho
convencional internacional de los derechos humanos,
del derecho consuetudinario internacional y de los
principios imperativos que puedan desarrollarse en la
materia.
Los lmites de tales derechos pueden ser tambin de
carcter extraordinario como ocurre con los estados de
excepcin constitucional que facultan al Presidente de
la Repblica para suspender o restringir el ejercicio de
la libertad de circulacin ambulatoria en los estados de
Asamblea, Sitio, Emergencia y Catstrofe.
La restriccin o limitacin del ejercicio del derecho a la
libertad ambulatoria o de circulacin.
Pueden estar expresamente consagradas en la Carta
Fundamental o estar establecidas por el legislador en
virtud de determinados derechos o bienes jurdico
constitucionales.
La propia Constitucin establece limitaciones de la
libertad de circulacin para quienes desempean
algunas funciones pblicas, como es la autorizacin
para salir del territorio nacional en ciertos casos.
En efecto, el Presidente de la Repblica requiere dicha
autorizacin para salir del pas por ms de 30 das o en
148
los ltimos 90 das de su mandato, la que es otorgada
por el Senado.
Tambin los Senadores y Diputados, deben solicitar
permiso a la Cmara a la que pertenecen, o en el receso
de ella, a su Presidente, para ausentarse por ms de 30
das del territorio nacional, de no mediar autorizacin,
el Senador o Diputado cesa en su cargo.
Slo el legislador puede establecer limitaciones a la
libertad de circulacin, existiendo reserva de ley en la
materia.
La obligacin de residencia constituye una restriccin
del ejercicio de la libertad ambulatoria, que exige que
determinadas personas por desempear ciertas
funciones pblicas tienen la obligacin de vivir dentro
de un mbito territorial determinado.
La restriccin de la libertad de circulacin por la
inmovilizacin de la persona por un momento breve se
puede concretar por la polica para efectos de labores
preventivo-policiales.
La polica en el marco del Estado de derecho
democrtico tiene por finalidad la defensa del orden
pblico mediante los medios de que disponga el poder
pblico, ante las alteraciones de dicho orden
provocadas por las personas. El poder de polica
considera toda la actividad jurdica en defensa del
orden establecido, dentro de la cual, se encuentra la
coaccin judicial, que consiste en el uso de la fuerza
para obtener el cumplimiento forzado de deberes
existentes para con la polica.
La coaccin policial puede ser forzada o directa. La
coaccin forzada supone la existencia previa de una
orden emanada de la autoridad administrativa que se
pretende hacer cumplir con el uso de la fuerza. La
coaccin directa implica una actuacin directa sin la
existencia de una orden previa, de los miembros de la
administracin respecto del hecho que es contrario al
orden establecido.
En la coaccin policial directa, lo directo es la orden que
la pone en marcha, la que encuentra su fundamento, su
propia causa, simplemente en la situacin contraria al
orden y seguridad pblica.
La justificacin dogmtica de la coaccin directa de la
polica se puede basar solamente en la existencia de
una norma legal previa que faculte su aplicacin.
La seguridad ciudadana es la situacin de seguridad
pblica, caracterizada por la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas, a travs de la accin
preventiva policial y la accin represiva de la
criminalidad desarrollada por la polica.
La seguridad pblica, a su vez, rene el conjunto de las
actividades realizadas por las fuerzas policiales, tanto
institucionales como asistenciales y administrativas.
La restriccin de la libertad de circulacin o ambulatoria
policiales se identifican por constituir limitaciones de la
libertad de carcter leve, que se practican con el objeto
de desarrollar averiguaciones vinculadas a la funcin
preventivo-policial y de mantenimiento de la seguridad
ciudadana, las que por regla general no estn
vinculadas a la existencia de un proceso penal. Si la
duracin de la medida excede la finalidad propia de
ella, se transforma en una privacin de libertad
personal o fsica.
El agente de polica que retiene a una persona tiene
ciertos deberes que son, a la vez, derechos de las
personas retenidas, ellos son los siguientes:
identificarse debidamente antes de realizar cualquier
actuacin; informar al afectado por la medida de los
motivos por los que se le retiene; tener un trato
correcto en las relaciones con el retenido respetando su
dignidad y honra; cumplir diligentemente los trmites,
plazos y requisitos establecidos por la ley respecto de la
medida que est ejercitando.
La falta de cualquiera de dichos requisitos afecta la
legalidad del acto de retencin y el derecho a la libertad
de circulacin del retenido, siendo inconstitucional,
pudiendo el retenido recurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva a travs de una accin de
habeas corpus o amparo, adems de hacer efectiva las
otras responsabilidades que pudieren considerarse.
El Cdigo Procesal Penal, determina que los
funcionarios policiales (carabineros o investigaciones),
pueden, sin orden previa de los fiscales, solicitar la
identificacin de cualquier persona en casos fundados.
La identificacin se realizar en el lugar que la persona
se encontrare, por medio de documentos de
identificacin expedidos por la autoridad pblica, en
caso de negativa de una persona a acreditar su
identidad, o si hubiere recibido las facilidades del caso
no le fuere posible hacerlo, la polica la conducir a la
unidad policial ms cercana para fines de identificacin.
Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le
darn en ese lugar facilidades para procurar una
identificacin satisfactoria por otros medios distintos de
los ya mencionados. Si esto ltimo no resultare posible,
se ofrecer a la persona ponerla en libertad de
149
inmediato si autorizare por escrito que se le tomen
huellas digitales.
El conjunto de procedimientos detallados no deber
extenderse por un plazo superior a seis horas,
transcurridas las cuales la persona que ha estado sujeta
a ellos deber ser puesta en libertad, salvo que existan
indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha
proporcionado una falsa.
b.2) La libertad personal o fsica.
El derecho a la libertad personal implica el respeto de la
libertad fsica que impide que puedan realizarse
privaciones o restricciones de libertad de las personas
que sean ilegtimas o arbitrarias, que impongan lmites
a la autonoma de desplazamiento de los individuos que
desnaturalicen su derecho, que lo hagan impracticable
o lo dificulten ms all de lo razonable.
b.2.1) Las principales fuentes del derecho fundamental
a la libertad personal o fsica.
CPR: artculo 7.
Convencin Americana: artculo 7
b.2.2) Las limitaciones ordinarias o extraordinarias a
la libertad personal.
Las limitaciones ordinarias pueden provenir de las
colisiones entre derechos o de la colisin con bienes
constitucionalmente protegidos (orden pblico,
seguridad pblica, etc.); o de limitaciones establecidas
expresamente por el propio constituyente en el texto
constitucional o provenir de la autorizacin otorgada al
legislador para regular el ejercicio de los derechos.
Las limitaciones extraordinarias provienen del
establecimiento de un estado de excepcin
constitucional que autoriza a suspender o restringir el
ejercicio de determinados derechos.
b.2.3) Las garantas normativas de la libertad
personal.
Son las principales el principio de reserva legal y la no
afectacin del contenido esencial del derecho por el
legislador.
b.2.3.1) La reserva de ley para la regulacin y
limitacin de la libertad personal.
La Constitucin autoriza la suspensin temporal de
algunos derechos-garantas complementarios de la
libertad personal lo cual debe ser compatible con las
normas de los tratados sobre derechos humanos.
La letra b) del numeral 7 del artculo 19 de la
Constitucin seala que: nadie puede ser privado de
su libertad personal, ni ella puede ser restringida sino
en los casos y en la forma, vale decir, con los requisitos
o resguardos, que sealen la Constitucin y las leyes.
A su vez, la C.A.D.H., en su artculo 7.2, establece el
principio de reserva legal para la afectacin de la
libertad fsica.
Solo la ley y nadie ms que el legislador puede regular
los casos y formas en que cabe la afectacin de la
libertad personal o libertad fsica. La reserva de ley
debe ir acompaada del principio de tipicidad, que
permite establecer concretamente los supuestos de
afectacin de la libertad personal.
La reserva de ley en esta materia es de carcter
absoluta ydebe concentrarse de acuerdo a las
finalidades legitimas previstas por la propia
Constitucin y el derecho convencional internacional de
derechos humanos ratificados por Chile y vigente.
La CADH determina que el ejercicio de los derechos
aludidos no puede ser restringidos sino en virtud de una
ley, en la medida indispensable en una sociedad
democrtica, para prevenir infracciones penales o para
proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden
pblico, la moral o la salud pblicas o los derechos y
libertades de los dems.
b.2.3.2) El derecho a que las leyes reguladoras de los
derechos de libertad personal no afecten su contenido
esencial.
El legislador no puede desnaturalizar ni afectar el
contenido y lmites de la libertad personal y la
seguridad individual aseguradas constitucionalmente.
b.2.4) La privacin de libertad personal.
La privacin de la libertad personal es toda situacin
fctica que afecta el libre ejercicio de la libertad fsica o
de circulacin de un sujeto, el que se ve limitada de
manera intensa o grave, impidiendo
autodeterminacin de su conducta lcita. Ella admite
diversas modalidades, pero ella existe cuando una
persona se ve coaccionada a actuar contra su voluntad,
afectando su autodeterminacin y su libertad
ambulatoria o de circulacin por un tiempo
significativo. La privacin de libertad personal no deja
de ser tal por el hecho de que la persona afectada
acepte la instruccin del tercero, agente estatal o
particular.
El legislador al configurar privaciones de la libertad
personal distintas de la detencin por motivos penales
debe respetar siempre que tal disposicin legal tenga
por finalidad la proteccin de valores, bienes o
derechos constitucionalmente reconocidos.
La distincin entre un supuesto de privacin de libertad
o de restriccin de ella debe realizarse de acuerdo con
la situacin especfica teniendo en consideracin la
naturaleza de la medida, su duracin, sus efectos y
como dicha medida se concreta.
b.2.4.1) Requisitos de las restricciones o privaciones de
libertad personal o fsica.
Las medidas restrictivas o de privacin de libertad
deben ser cuidadosamente ponderadas en su idoneidad
y adecuacin al fin que estn ordenadas.
Que la medida sea idnea requiere que se fundamente
en un precepto legal, adems debe ser conforme con
los fines constitucionalmente legtimos para una
sociedad democrtica y cumpla tres condiciones
adicionales:
La primera es el principio de idoneidad, vale decir, que
el medio empleado para restringir el derecho
fundamental debe ser apropiado y conducente al fin
que se pretenda.
La segunda es el principio de necesidad o exigibilidad,
que especfica que el medio utilizado para alcanzar el
fin legtimo sea el menos gravoso y simultneamente
eficaz para el logro del fin perseguido.
La tercera condicin es la aplicacin del principio de
proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en
que aceptada la necesidad e idoneidad de los intereses,
debe ponderarse si el sacrificio de los intereses
individuales que trae consigo la intervencin y
afectacin de la libertad personal guarda una relacin
proporcionada y razonable con la importancia del
inters pblico que se trata de preservar.
la
En esta perspectiva, las detenciones masivas e
indiscriminadas, en que no se satisfacen los requisitos
de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, sin que
haya una justificacin para cada individuo especfico,
constituye una medida arbitraria que afecta el derecho
a la libertad personal.
A su vez, los sujetos activos de la restriccin de libertad,
salvo el caso de delito flagrante, son las fuerzas de
orden y seguridad pblicas, que estn taxativamente
sealadas en el artculo 101 del texto constitucional,
150
ellas son Carabineros e Investigaciones. El sujeto pasivo
puede ser cualquier persona.
c) Derechos-garantas que protegen el derecho de
libertad personal.
El bloque de constitucionalidad permite establecer un
conjunto de derechos-garantas de la libertad personal,
los cuales son los siguientes:
a) El derecho a no ser objeto de detencin o
encarcelamiento arbitrario.
b) El derecho de los detenidos a ser informados
inmediatamente y de modo comprensible de las
razones de su detencin, de la autoridad que la
determin y de los derechos que le asisten. El derecho
de toda persona detenida a ser llevada, sin demora,
ante el tribunal competente.
c) El derecho a no declarar contra s mismo ni a
declararse culpable.
d) El derecho de asistencia letrada en los trminos que
seala la ley.
e) El derecho a la accin de habeas corpus o recurso de
amparo en caso de amenaza, perturbacin o privacin
ilegal o arbitraria de la libertad personal, el que no
puede ser restringido ni abolido, el que puede
interponerse por s o por otra persona.
f) El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
o a ser puesto en libertad.
g) El derecho a no ser privado de libertad por deudas.
Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de
deberes alimentarios.
h) El derecho a la libertad provisional, sin perjuicio de
las garantas razonables y proporcionadas que
aseguren su comparecencia el procedimiento judicial.
i) El derecho a la accin de indemnizacin por error
judicial.
j) El derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecucin por delitos polticos
o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la
legislacin de cada estado y los convenios
internacionales.
c.1) La Constitucin determina que slo se puede ser
arrestado o detenido por orden de autoridad
151
competente para ello, despus de que la orden le sea
intimada en forma legal (art.19 N 7 literal c).
El arresto y la detencin son dos modalidades diferentes
de privacin de libertad, las cuales requieren que la
orden se dicte por autoridad competente para ello y sea
intimada, vale decir, se exhiba a la persona que es
objeto de la detencin, pudiendo esta leerla y conocer
los motivos en que ella se funda.
El artculo 94 del nuevo Cdigo Procesal Penal, dispone
los derechos y garantas del imputado privado de
libertad, las cuales son las siguientes:
a) A que se le exprese especfica y claramente el motivo
de su privacin de libertad y, salvo el caso de delito
flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere;
b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de
detencin o de aprehensin le informe de los motivos
de ella, los hechos que se le imputan, los derechos que
le otorgan la Constitucin y las leyes, de su derecho a
guardar silencio o a declarar si lo estima conveniente,
sin hacerlo bajo juramento, el derecho a ser asistido por
un abogado desde los actos iniciales de la investigacin
primera,
c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que
hubiere ordenado su detencin;
d) A solicitar al tribunal que le concdala libertad;
e) A que el encargado de la guardia del recinto policial
al cual fuere conducido informe, en su presencia, al
familiar o a la persona que le indicare, que ha sido
detenido o preso, el motivo de la detencin o prisin y el
lugar donde se encontrare;
f) A entrevistarse privadamente con su abogado de
acuerdo al rgimen del establecimiento de detencin, el
que solo contemplar las restricciones necesarias para
el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto;
g) A tener, a sus expensas, las comodidades y
ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto
en que se encontrare, y
h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por
cualquier otro medio, con excepcin de las situaciones
de restriccin previstas para el xito de la investigacin
en curso.
c.1.1) El arresto
Constituye una medida de apremio legtima destinada a
compeler a la persona afectada por la medida al
desarrollo de una conducta determinada.
No se encuentra suficientemente regulado en nuestro
ordenamiento jurdico, pudiendo en una distorsin del
mismo, transformarse en una forma de prisin.
En el mbito de las instituciones de las Fuerzas Armadas
y de Orden y Seguridad Pblica, el arresto opera como
una medida disciplinaria administrativa.
c.1.2) La detencin.
Es una situacin fctica que ocurre a una persona a la
que se le impide realizar una conducta lcita que
desarrollara voluntariamente de no existir la coaccin
exterior que se lo impide, la que busca concretar una
medida privativa de libertad por la presunta comisin
de un ilcito.
Puede adoptar distintas modalidades, ellas son la
detencin preventiva, la detencin judicial, adems de
la detencin para extradicin.
c.1.2.1) La detencin preventiva.
La detencin preventiva puede conceptualizarse como
aquella que tiene su causa en la realizacin de un hecho
punible, concretndose para poner el detenido a
disposicin de la autoridad judicial.
La detencin puede verificarse por orden del juez a
peticin del Ministerio Pblico; por orden de un
intendente regional o gobernador provincial en los
casos que designe la ley; por un agente de polica en los
casos expresamente determinados por la ley; por
cualquier persona cuando se trate de un delincuente
sorprendido in fraganti, para el solo efecto de
conducirlo ella misma o por medio de la polica, ante el
juez competente.
La detencin preventiva puede ser espontnea cuando
es practicada por los particulares en caso de delito
flagrante, o policial, cuando la concretan las fuerzas de
orden y seguridad pblica (carabineros o
investigaciones), est ultima puede ser preventiva,
cuando la practican las fuerzas de orden y seguridad sin
orden judicial previa, u ordenada, cuando se realice en
cumplimiento de una orden judicial.
A. La detencin preventiva espontnea.
Establece una excepcin al principio de que toda
detencin debe ser practicada por orden de funcionario
pblico competente e intimada en forma legal, la cual
opera slo en caso de delito flagrante.
Los particulares pueden detener en caso de delito
flagrante.
Se reputa delincuente flagrante en nuestro
ordenamiento jurdico, de acuerdo con el artculo 130
del Cdigo Procesal Penal, a las siguientes personas:
1.- Al que actualmente est cometiendo un delito;
152
2.- Al que acaba de cometerlo;
3.- Al que en los momentos de que acaba de cometerse
huye del lugar en que se cometi y es designado por el
ofendido u otra persona como autor o cmplice;
4.El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin del
delito, fuere encontrado con objetos procedentes de
aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las
armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo; y
4.- Al que personas asaltadas o heridas, o vctimas de
un robo o hurto, que reclaman auxilio sealen como
autor o cmplice de un delito que acaba de cometerse.
Siendo practicada por particulares en caso de delito
flagrante, ella debe realizarse donde sea posible, a los
particulares no les est autorizado entrar a un domicilio
privado donde se ha refugiado el delincuente salvo que
lo consienta el titular de dicho domicilio.
La detencin preventiva espontnea debe durar el lapso
ms breve posible, conduciendo al delincuente
flagrante a la polica o solicitando la presencia de esta
ltima en el lugar en que se encuentra inmovilizado el
detenido, no puede exceder el mximo de duracin
constitucional de veinticuatro horas, si asi ocurriese
podra incurrirse en el delito de detencin ilegal.
Debe concretarse de manera que menos perjudique al
detenido en su persona, reputacin y patrimonio,
haciendo imposible su ataque o su huida.
Si la detencin preventiva espontnea fuere legal en
todo su proceso, pero se hubiere infringido aspectos de
forma, el responsable de la detencin ser autor del
delito especfico que delimita el ordenamiento jurdico,
en el Cdigo Penal, artculo 150 A y B.
B. La detencin preventiva policial.
Debe estar siempre basada en motivos racionales de
suficiente intensidad que la legitimen, existiendo
siempre el derecho del detenido de acudir de amparo.
El CPP, precisa que las actuaciones policiales que no
requieren orden previa ni instrucciones particulares de
los fiscales, son las siguientes:
a) Prestar auxilio a la vctima;
b) Practicar la detencin en los casos de flagrancia,
conforme a la ley;
c) Resguardar el sitio del suceso.
d) Identificar a los testigos y consignar las
declaraciones que stos prestaren voluntariamente,
tratndose de los casos que se alude en las letras b) y c)
precedentes,
e) Recibir las denuncias del pblico, y
f) Efectuar las dems actuaciones que dispusieren
otros cuerpos legales.
c.1.2.2) La detencin judicial.
Es efectuada por una actuacin administrativa (policial)
en la ejecucin de una orden judicial vinculada al
desarrollo del proceso penal. La finalidad de esta
detencin es poner al detenido a disposicin del juez
para que este adopte la decisin que estime pertinente;
constituye una medida precautelar que se dirige a que
el juez pueda adoptar una medida cautelar posterior
respecto de la persona del detenido.
A. Plazos para la detencin preventiva y la detencin
judicial.
La detencin judicial no puede exceder de cuarenta y
ocho horas, debiendo dentro de dicho lapso ponerse al
detenido a disposicin del tribunal competente.
Si la detencin fuere una detencin preventiva policial,
el agente policial que la hubiere realizado o el
encargado del recinto de detencin debe informar de
ella al ministerio pblico dentro del plazo mximo de
doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin
u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez
dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas,
contado desde que la detencin se hubiere practicado.
Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar
al detenido ante la autoridad judicial en el plazo
indicado.
El artculo 131 del nuevo Cdigo Procesal Penal reduce
el plazo de detencin judicial como regla general
precisando que los agentes policiales que la hubieren
realizado conducirn inmediatamente al detenido a
presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si
ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el
detenido podr permanecer en el recinto policial o de
detencin hasta el momento de la primera audiencia
judicial, por un perodo que en caso alguno exceder de
veinticuatro horas.
La Constitucin autoriza un plazo extraordinario de
detencin, el juez podr, por resolucin fundada,
ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez
das, en el caso de que se investiguen hechos calificados
por la ley como conducta terrorista.
c.1.2.3) La detencin de extranjeros para su expulsin
del pas.
En el caso del extranjero en proceso de expulsin, la
decisin final corresponde a la administracin y no al
juez como en la detencin penal.
153
La detencin no puede sustraerse al plazo mximo de
detencin preventiva de 48 horas.
Asimismo, el extranjero que se halle legalmente en el
territorio de un Estado parte en la presente
Convencin, slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la
ley.
c.1.2.4) Normas aplicables a todo tipo de detencin.
Nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento arbitrarios, esto es que provengan de
causas y mtodos que an calificados de legales
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales.
Nadie puede verse privado de la libertad sino por las
causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas
en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta
sujecin a los procedimientos objetivamente definidos
en la misma (aspecto formal).
Los agentes de polica deben identificarse debidamente
como tales al momento de la detencin de las personas
afectadas, deben velar por la vida e integridad fsica y
psquica de los detenidos como su honor y dignidad,
dando lugar con la debida diligencia a los trmites,
plazos y requisitos establecidos por el ordenamiento
jurdico.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido como estndar mnimo la informacin de
las razones de la detencin, como asimismo, posibilitar
la comunicacin con un familiar o con el cnsul
respectivo.
Practicada la detencin policial y comunicados al
detenido sus derechos, debe identificarse
adecuadamente al detenido y tomarle la primera
declaracin.
El detenido tiene derecho a negarse a declarar, puede
hacer declaraciones sobre algunos aspectos
consultados solamente y tiene derecho a la presencia
de su abogado en las declaraciones indagatorias
practicadas ante la polica. Ello se deduce del derecho
de defensa que asiste al inculpado, como el derecho a la
igualdad de armas que debe tener la defensa frente a la
acusacin en el proceso.
El letrado tiene derecho a solicitar que se informe al
detenido sus derechos cuando ello no se haya
efectuado oportunamente, como asimismo, que se
practique a su defendido el reconocimiento mdico que
sea necesario o adecuado.
c.1.2.5) Detencin e incomunicacin.
Debe ser por un plazo razonable y una medida
excepcional, que debe responder a los criterios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Una de las razones por las cuales la incomunicacin es
concebida como un instrumento excepcional es por los
graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el
aislamiento del mundo exterior produce en cualquier
persona sufrimientos morales y perturbaciones
psquicas.
El aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva
representan, por si mismos, formas de tratamiento
cruel e inhumano, lesivas a la libertad psquica y moral
de la persona y del derecho a todo detenido al respeto
debido a la dignidad humana.
c.1.2.6) Las detenciones ilegales o arbitrarias y
vulnerabilidad de la vctima.
Basta con que la detencin ilegal haya durado un breve
tiempo para que se configure, dentro de los estndares
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
una conculcacin a la integridad psquica y moral.
c.1.2.7) Privacin de libertad y ejercicio de otros
derechos.
La privacin de libertad no justifica la restriccin de
otros derechos fundamentales ms que en lo
estrictamente indispensable en una sociedad
democrtica. La privacin de libertad trae a menudo, la
afectacin del goce de otros derechos, sin embargo,
esta situacin debe evitarse de manera rigurosa. En
este sentido, el Estado en su posicin de garante, con el
objeto de proteger y garantizar el derecho a la vida y a
la integridad personal de las personas privadas de
libertad, debe de procurarle a las personas las
condiciones mnimas compatibles con su dignidad
mientras permanezcan en los centros de detencin. No
se deber negar a los menores privados de libertad, por
razones de su condicin, los derechos civiles,
econmicos, sociales y culturales que les corresponden.
c.1.2.8) Detencin por deudas.
Nadie puede ser detenido por deudas, la norma tiene
un lmite ya que sta no afecta los mandatos de
autoridad judicial competentes dictados por
incumplimiento de deberes alimenticios.
c.1.2.9) Secuestro y desaparicin forzada de personas
154
Es la privacin arbitraria e ilegal de la libertad personal
por funcionarios estatales o personas que actan como
tales que ocultan a la vctima, desconocindose su
paradero y lo privan del ejercicio del derecho a la
jurisdiccin y los recursos, como tambin afectan su
integridad personal en mayor o menor grado.
La desaparicin forzada constituye una violacin
mltiple y continuada de numerosos derechos
reconocidos en la Convencin y que los estados partes
estn obligados a respetar y garantizar. El secuestro de
la persona es un caso de privacin arbitraria de libertad
que conculca, adems, el derecho del detenido a ser
llevado sin demora ante un juez y a interponer los
recursos adecuados para controlar la legalidad de su
arresto,
Reglas excepcionales en materia de detencin de
personas.
Hay personas que no pueden ser detenidas. Ello se
debe a que el Estado de Chile ha renunciado al ejercicio
del ius puniendi respecto de ellas por razones de inters
nacional o de relaciones internacionales. Son las
personas protegidas por el Convenio de Viena sobre
Relaciones Diplomticas; los Jefes de Estado
extranjeros, los embajadores y diplomticos
acreditados en Chile y, en general, los representantes y
miembros de las misiones diplomticas acreditadas de
los organismos internacionales.
A su vez, existen personas que slo pueden ser
detenidas en determinadas circunstancias y cumpliendo
ciertos requisitos, en virtud de las funciones y la
garanta de ellas.
Asimismo, en casos de crmenes de lesa humanidad o
crmenes de guerra, los fueros e inmunidades no tienen
efectos jurdicos.
A su vez, los parlamentarios pueden nicamente ser
detenidos por delito flagrante en virtud de su
inmunidad parlamentaria.
c.2) El amparo del derecho a la libertad personal por
parte del juez de garanta o del tribunal competente
respecto de la persona privada de ella en el
procedimiento penal.
Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o
la detencin fueren ilegales. Esta disposicin establece
el derecho fundamental a la accin de amparo o habeas
corpus.
Un Estado viola la Convencin Americana cuando dicho
recurso judicial no existe, o cuando existiendo, no se
resuelve como lo exige la Convencin Americana de
Derechos Humanos sin demora, an cuando la
detencin pudiere ser legal.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
precisado que el amparo o habeas corpus es el medio
idneo para garantizar la libertad, controlar el respeto a
la vida e integridad de la persona, e impedir su
desaparicin o la indeterminacin de su lugar de
detencin.
Asimismo el CPP establece un amparo especial ante el
juez de garantas: toda persona privada de libertad
tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez
de garanta, con el objeto de que examine la legalidad
de la privacin de libertad.
El mismo derecho asiste, al abogado de la persona
privada de libertad, a sus parientes o a cualquier
persona en su nombre, todos los que pueden ocurrir
ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar
donde aqulla se encontrare.
Si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por
resolucin judicial, su legalidad slo puede impugnarse
por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado.
La detencin ilegal genera, a su vez, un conjunto de
responsabilidades, que van desde las pecuniarias hasta
las responsabilidades disciplinarias.
c.3) Los lugares de detencin y prisin de las
personas.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el
funcionario encargado de la casa de detencin visite al
arrestado o detenido procesado o preso, que se
encuentre en ella. Este funcionario est obligado,
siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de
detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o
a dar el mismo un certificado de hallarse detenido
aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere
omitido este requisito.
Los lugares destinados a mantener a las personas son
aquellos establecimientos de rehabilitacin y
tratamiento penitenciario que se encuentran a cargo de
Gendarmera de Chile, dependiente del Ministerio de
Justicia. Estos lugares son: Crceles, Presidios,
Penitenciaras o Colonias Penales.
155
c.4) La prisin preventiva y la libertad provisional.
La prisin preventiva es una medida cautelar de
carcter excepcional, que tiene como presupuesto la
existencia de indicios racionales de la comisin de una
accin delictiva, que busca conjurar riesgos
significativos ara el desarrollo del proceso, para la
ejecucin del fallo o , para la sociedad, de parte de
imputado.
El legislador al regular la prisin preventiva est
limitado por las exigencias del principio de
proporcionalidad, por tanto adecuacin a fines
constitucionales que no son mas que el normal
desarrollo del proceso, y ejecucin del fallo. Asimismo,
la prisin preventiva regulada por el legislador debe ser
razonable y proporcionada a la gravedad del delito y a
la eventual pena que pudiere establecerse, adems de
su mantenimiento nicamente mientras subsistan los
fines constitucionalmente legtimos que la justifican en
ese caso concreto.
La prisin preventiva se justifica en la necesidad de
dotar de eficacia el resultado del proceso y asegurar la
presencia de personas inculpadas en el juicio, su
finalidad es as cautelar y no tiene un carcter
represivo.
La prisin preventiva o provisional busca evitar la fuga o
sustraccin del inculpado o imputado, asegurando su
presencia en el juicio y el cumplimiento de la eventual
pena, como asimismo, asegurar el xito de la
investigacin o instruccin criminal, evitando la
eliminacin, ocultacin o desvirtuacin de medios de
prueba.
Sin embargo, muchas veces la prisin preventiva se
utiliza como medio para impedir la reiteracin delictiva,
basada en la habitualidad delictiva que muestran los
antecedentes y la peligrosidad del imputado, como
tambin para satisfacer necesidades de seguridad en los
casos que el delito haya causado alarma social, aqu
opera como medida de seguridad.
Adems la prisin preventiva puede operar como una
sancin anticipada a la condena ms propia de la pena
que de una medida cautelar.
Esta ltima perspectiva constituye una infraccin a la
presuncin de inocencia, ya que la idea de prevencin,
parte de una presuncin de culpabilidad.
El artculo 139 del nuevo Cdigo Procesal Penal precisa
que las personas tienen derecho a la libertad personal y
que la prisin preventiva slo proceder cuando las
dems medidas cautelares personales fueren
insuficientes para asegurar las finalidades del
procedimiento.
Requisitos previos necesarios para poder ordenar una
prisin preventiva:
a) Que existan antecedentes que justificaren la
existencia del delito que se investigare;
b) Que existan antecedentes que permitan presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participacin
en el delito como autor, cmplice o encubridor, y
c) Que existan antecedentes calificados que permitieren
al tribunal considerar que la prisin preventiva es
indispensable para el xito de las diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, o que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad
o del ofendido.
Se entender especialmente que la prisin preventiva
es indispensable para el xito de la investigacin
cuando existiere sospecha grave y fundada de que el
imputado pudiere obstaculizar la investigacin
mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba, o cuando pudiere
inducir a computados, testigos, peritos o terceros para
que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o un
peligro para la sociedad, el tribunal deber considerar:
la gravedad de la pena asignada al delito, el nmero de
delitos que se le imputare y el carcter de los mismos,
la existencia de procesos pendientes, el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal,
en libertad condicional o gozando de alguno de los
beneficios alternativos a la ejecucin de las penas
privativas o restrictivas de libertad contempladas en la
ley; la existencia de condenas anteriores cuyo
cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la
gravedad de los delitos de que trataren, y al hecho de
haber actuado en grupo o pandilla.
Asimismo, se entender que la seguridad del ofendido
se encuentra en peligro por la libertad del imputado
cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que ste realizar atentados
graves en contra de aqul, o en contra de su familia o
de sus bienes.
Los elementos que determinan la prisin preventiva
como medida cautelar son el periculum in mora y el
fumus boni iuris.
156
El periculum in mora consiste en la existencia de un
peligro de evasin del imputado, lo cual debe
considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y la
gravedad del delito (aspecto objetivo).
El fumus boni iuris, viene dada por el juicio de
probabilidad sobre la posible responsabilidad penal del
inculpado, requirindose la existencia del cuerpo del
delito y la presuncin fundada de que el inculpado es
responsable del delito como autor, cmplice o
encubridor.
La gravedad de la pena no es suficiente por si misma
para determinar el peligro de fuga, dicho antecedente
debe conjugarse con otros como el arraigo de la
persona en el lugar o ciudad; la posibilidad de huir al
extranjero; el carcter y la moralidad del imputado.
El arraigo o establecimiento de una persona se mide por
la existencia de un domicilio, de lazos familiares y de
actividad laboral o profesional.
La posibilidad de huir al extranjero depende de la
situacin econmica de la persona, relaciones y bienes
en el extranjero, todo ello cuando el delito es grave.
El carcter y moralidad del imputado esta determinada
por la habitualidad o no de actividad delictiva.
Sin embargo, la prisin preventiva no es la regla
general; en este sentido La Convencin Americana exige
que la privacin de libertad de una persona sea
justificada y necesaria en una sociedad democrtica, no
bastando una mera remisin a las normas procesales.
Asimismo, la prolongacin del proceso por ms de tres
aos y medio, sin sentencia, constituye una violacin a
las garantas establecida en los artculos 7 N 5 y 8 N 1
de la CADH.
La prisin preventiva es una medida cautelar, no
punitiva. Se incurrira en una violacin de la Convencin
al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido
establecida. Equivaldra a anticipar la pena.
La prisin preventiva y el principio de inocencia tienen
una relacin conflictiva que exigen, en ltima instancia,
que prevalezca la presuncin de inocencia.
En el derecho comparado puede constatarse una
tendencia a establecer legalmente plazos mximos para
la prisin preventiva o provisional, evitando
transformarla en una pena anticipada, lo que constituye
la tendencia correcta. En nuestro ordenamiento jurdico
en el CPP art.145, se determina que en cualquier
momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, podr sustituir la prisin preventiva
por alguna de las medidas que se contemplan en las
disposiciones del Prrafo 6 de este Ttulo.
Transcurridos seis meses desde que se hubiere
ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate
oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citar de
oficio a una audiencia, con el fin de considerar su
cesacin o prolongacin.
El principio favor libertatis o pro cives debe
aplicarse rigurosamente como regla de hermenutica
constitucional, lo que significa en la materia aplicar en
forma restrictiva la prisin preventiva como excepcin,
como asimismo, la libertad provisional como regla.
En el caso de detencin de menores, debe tenerse
presente la Convencin sobre Derechos del Nio, la cual
exige que la prisin preventiva o provisional guarde la
necesaria proporcionalidad con las circunstancias
personales del menor y con la infraccin que se le
imputa, sin olvidar las necesidades de la sociedad o
inters general. Nuestros recintos carcelarios por regla
general, son recintos donde se hace escuela de
delincuencia, y desgraciadamente pocas veces, son
recintos que sirven para regenerar y rehabilitar.
Por otra parte, la introduccin del proceso penal oral,
contradictorio y pblico ha posibilitado el reducir las
prolongadas y anormales prisiones preventivas
producto de la dilacin del antiguo proceso penal.
La reforma constitucional por ley N 19.055 de 1 de
abril de 1991, suprimi la inexcarcelabilidad para los
delitos terroristas: La resolucin que otorgue la
libertad provisional a los procesados por los delitos a
que se refiere el artculo 9 (delitos terroristas), deber
siempre elevarse en consulta. La resolucin que
apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada
por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional
el reo procesado quedar siempre sometido a las
medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple.
c.5) Las garantas respecto de la declaracin de los
inculpados y de su familia.
En las causas criminales no se podr obligar al
inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en
contra de ste sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley.
157
Dentro del mbito moral, exigir juramento de decir
verdad a quin se supone culpable de un crimen,
implicara la propia condenacin o el perjurio.
El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos,
determina en su Artculo 14 N 3, letra g), precisa: El
derecho a no ser obligado a declarar en contra del s
misma ni a confesarse culpable
Si revisamos nuestro ordenamiento jurdico nos
daremos cuenta que la proteccin de esta disposicin
se ve mejor guardada en la Constitucin dado que no
slo el afectado est libre de autoinculparse, sino que
tambin sus parientes ms cercanos.
d) La reserva de ley para establecimiento de penas de
comiso y limitacin de la pena de confiscacin de
bienes.
Esta disposicin contenida en el artculo 19 N 7 de la
Constitucin, no tiene ninguna relacin con el derecho
asegurado y protegido por este numeral. Se indica que
no podr imponerse la pena de confiscacin de bienes,
sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las
asociaciones ilcitas.
El vocablo bienes, es entendido aqu en forma genrica
y est referido a todo derecho adquirido
patrimonialmente, tanto bienes corporales como
incorporales.
El artculo 292 del Cdigo Penal precisa que las
asociaciones ilcitas son aquellas formadas con el objeto
de atentar contra las personas, la propiedad y las
buenas costumbres.
La confiscacin de bienes consiste en la privacin
patrimonial de una persona natural o jurdica, aplicada
en beneficio fiscal, sin el pago de una indemnizacin.
Esta pena solo se permite aplicarla a las asociaciones
ilcitas.
Respecto del comiso, el Cdigo Penal, en su artculo 31,
nos permite sostener que consiste en una pena a travs
de la cual se incautan los medios materiales utilizados
por los autores para perpetrar el delito, como asimismo,
los objetos materiales sobre los cuales ha recado o han
sido producto de la accin delictiva.
e) La prohibicin de aplicar como pena la prdida de
derechos previsionales.
Ella forma parte de nuestro ordenamiento jurdico
desde la vigencia de la Ley N 17.902 del 15 de febrero
de 1973. La Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin estudi la materia y estim que deba ser
garantizada constitucionalmente la no afectacin de los
derechos previsionales, ya que ello trascenda a la
persona que se sancionaba involucrando a su familia.
La pena es personal, no se aplica a todo el grupo
familiar del delincuente.
f) La indemnizacin por error judicial.
f.1) Antecedentes.
El literal i), del artculo 19 N 7, contempla la
indemnizacin por error judicial, norma que tiene como
precedente el artculo 20 de la Constitucin de 1925,
este ltimo texto estableci que todo individuo
absuelto o sobresedo definitivamente tendr derecho a
una indemnizacin en la forma que determine la ley por
los perjuicios efectivos o morales que hubiere sufrido
injustamente.
La nueva norma de la Constitucin actual es de
ejecucin directa sin necesidad de intervencin
legislativa para efectivizar el derecho asegurado
constitucionalmente.
f.2) El bloque constitucional de la indemnizacin por
error judicial.
CPR: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a
proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin de la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho
a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en l se apreciar en
conciencia.
El P.I.D.C y P, en su artculo 9 N 5 determina que toda
persona que haya sido ilegalmente detenida o presa
tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.
A su vez, la CADH, en su artculo 10, determina: Toda
persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la
ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme
por error judicial.
De los elementos considerados es posible sostener que
la Convencin Americana de Derechos Humanos
considera la indemnizacin por error judicial cuando ha
158
existido una sentencia condenatoria, mientras que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas considera que procede la
indemnizacin en caso de detencin o prisin arbitraria.
Nuestra Constitucin considera dos causales de
indemnizacin por error judicial, quienes han sido
condenados por sentencia definitiva luego revocada por
sentencia absolutoria y quienes han sido procesados en
forma injustificadamente errnea o arbitraria, luego
siendo objeto de sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. Sin perjuicio de ello, la modificacin del
procedimiento penal ha dejado sin operatividad la
indemnizacin por error judicial en el caso de los
antiguos procesados.
f.3) La interpretacin constitucional y jurisprudencial
de la institucin.
Procede, de acuerdo a la interpretacin restrictiva que
se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
cuando la resolucin judicial en forma ilgica o absurda
no se ajusta a la verdad de los hechos, cuando hay dolo,
culpa o negligencia inexcusable del juez en el examen
de la materia o proceso que es objeto de la resolucin
judicial.
Desde una interpretacin constitucional sistemtica,
armnica y finalista, la responsabilidad del Estado que
es el fundamento de la indemnizacin del dao causado
por sus distintos agentes est prevista en el artculo 38
inciso segundo de la Constitucin en materia de
responsabilidad administrativa y en materia de error
judicial en la disposicin en anlisis, ambas deben ser
interpretadas y entendidas con el objeto de reparar el
dao causado a la dignidad y derechos fundamentales
de la persona humana.
La indemnizacin por error judicial debe abarcar los
errores en el procedimiento (in procedendo o de
forma) y en la decisin (in indicando o de fondo).
f.4) El procedimiento de la indemnizacin por error
judicial.
El titular de la accin indemnizatoria es toda persona
que haya sido sometida a proceso conforme al viejo
Cdigo procesal Penal, en sus artculos 274 y siguientes
o que haya sido condenada por sentencia definitiva de
primera o segunda instancia de acuerdo con los
artculos 339 y siguientes del Cdigo Procesal Penal,
como autor, cmplice o encubridor de un delito, o
cuasidelito, o como autor o cmplice de faltas, o de
otras infracciones por leyes especiales.
Dicha persona debe haber sido sobreseda, o haber
definitivamente obtenido una sentencia de absolucin.
Ambos elementos son copulativos.
El sujeto pasivo de la accin indemnizatoria es el
Estado, el cual asume as una responsabilidad
extracontractual por la actividad de sus rganos y
agentes jurisdiccionales en materia penal. El Estado es
representado por el Consejo de Defensa del Estado y
por los abogados procuradores fiscales en las capitales
de provincia que sean asiento de cortes de apelaciones.
El procedimiento se divide en dos partes, la primera
parte del procedimiento se concreta ante la Corte
Suprema de Justicia para que esta declare
injustificadamente esta errnea o arbitraria la
resolucin que someti a proceso o conden por
sentencia definitiva a la persona afectada; la segunda
parte consiste en que una vez obtenida la resolucin
positiva para los intereses del sujeto titular de la accin,
este debe accionar ante el tribunal civil competente
para que determine el monto de la indemnizacin.
En la primera parte, el titular de la accin debe
presentar la solicitud o demanda para que esta
determine la existencia del error judicial, para lo cual el
demandante debe acompaar las resoluciones
judiciales respectivas y sus certificaciones y, luego, el
sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria
posterior.
El plazo para accionar es de los seis meses siguientes a
la fecha en que qued ejecutoriada el sobreseimiento
definitivo o la sentencia absolutoria. Dicho plazo no se
interrumpe ni se suspende.
La peticin es que se declare injustificadamente errnea
o arbitraria el auto de procesamiento o la sentencia
condenatoria que lo afect durante el proceso criminal.
La Corte confiere traslado al fisco por el trmino de 15
das, transcurrido dicho plazo, con respuesta o sin ella,
los antecedentes se envan al Fiscal de la Corte para su
dictamen, evacuado este, la causa se pone en tabla,
para el conocimiento por el Tribunal en pleno. El
dictamen emitido por el Fiscal de la Corte no tiene
carcter vinculante para el Tribunal.
Una vez evacuado el informe del Fiscal, se da cuenta en
la Sala penal de la Corte Suprema, lo que debe hacerse
dentro de los quince das siguientes a aquel en que sea
ordenada. La Sala penal puede solicitar que se traigan
los autos en relacin para or alegatos. La Sala penal
puede tambin decretar diligencias o medidas que
estime necesarias para el conocimiento y mejor acierto
159
del fallo. La parte que ha planteado la indemnizacin
por error judicial puede ser condenada en costas si no
se acoge la demanda y as lo determina la Corte.
En la segunda parte, obtenida la declaracin el
demandante debe entablar con tales antecedentes una
demanda de indemnizacin ante el tribunal civil
competente, la cual se tramitar en forma breve y
sumaria, de acuerdo con las normas del artculo 680 del
Cdigo de Procedimiento Civil, aprecindose la prueba
en conciencia.
As la indemnizacin por error judicial recae solamente
cuando los vicios se desarrollan en un proceso criminal.
4. El derecho de acceso igualitario a las funciones y
empleos pblicos.
a) Las principales fuentes formales del derecho.
CPR: artculo 19 N 17.
Convencin Americana: artculo 23.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculos 2 y 25.
b) Delimitacin del derecho
Consiste en la facultad de los ciudadanos chilenos para
acceder a la funcin y empleos pblicos en condiciones
de igualdad y sin discriminacin, cumpliendo con las
condiciones objetivas que determine la Constitucin y
el legislador.
El estatuto administrativo se refiere a la materia con un
concepto amplio de cargos pblicos.
Debe diferenciarse entre cargos pblicos y cargos de
eleccin popular, diferenciacin que hace la Carta
Fundamental en el artculo 53 N 1 de la Constitucin,
sealando que la persona destituida por acusacin
constitucional, no podr desempear ninguna funcin
pblica, sea o no de eleccin popular, por el trmino de
cinco aos.
Este derecho constituye uno de los vrtices de la
participacin poltica de los ciudadanos en las
sociedades polticas estructuradas como estados
constitucionales democrticos.
El artculo 19 N 17 debe necesariamente relacionarse
con el derecho general a la igualdad ante el
ordenamiento jurdico.
Como ha sealado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el derecho de naturaleza poltica de acceso a
los cargos pblicos, pueden estar regulados por el
legislador, siempre que sea una ley formal adoptada por
el parlamento o Congreso Nacional, adems de ser
razonable y cumplir con el principio de
proporcionalidad:
Este derecho no implica que el Estado deba
necesariamente conceder empleo a quienes lo soliciten,
sino que solamente debe evaluar en un plano de
igualdad a las personas que participen en los sistemas y
procedimientos de acceso cuando haya necesidad de
cubrir un cargo vacante, impidiendo todo criterio
discriminatorio u arbitrario.
En el caso de funciones representativas o cargos de
eleccin popular, debe tenerse especialmente presente
la caracterizacin de ser una repblica democrtica, por
lo que las regulaciones legales que se establecen en el
caso de cargos representativos o electivos, adems de
no ser contrarios al principio de igualdad, deben ser
congruentes con los principios y reglas democrticas.
La Corte Interamericana ha dicho al respecto que: Los
Estados pueden establecer estndares mnimos para
regular la participacin poltica, siempre y cuando sean
razonables de acuerdo a los principios de la democracia
representativa. Dichos estndares, deben garantizar,
entre otras, la celebracin de elecciones peridicas,
libres, justas y basadas en el sufragio universal, igual y
secreto como expresin de la voluntad de los electores
que refleje la soberana del pueblo.
El derecho de las personas a presentarse a elecciones
no deber limitarse de forma excesiva mediante el
requisito de que los candidatos sean miembros de
partidos o pertenezcan a determinados partidos.
En el mbito del acceso a cargos de eleccin popular o
de carcter representativo se puede establecer por el
legislador, cuando la Constitucin lo autoriza, distintos
requisitos y condiciones a los ciudadanos que aspiran a
desempear dichas funciones pblicas, como ocurre
con los concejales y alcaldes.
El derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos
tiene as dos vertientes, en virtud del tipo de cargos al
que se busca acceder. La primera vertiente se refiere a
los cargos de naturaleza representativa que son
determinados por el sufragio popular o del cuerpo
poltico de la sociedad, como ocurre con el Presidente
de la Repblica, los senadores, diputados, alcaldes y
concejales, como asimismo prximamente los
consejeros regionales en virtud del proyecto de reforma
en tramitacin parlamentaria, los que deben cumplir los
requisitos determinados por la Constitucin y las leyes
160
de la Repblica, todo lo cual forma parte del estudio del
derecho constitucional electoral. La segunda vertiente,
la constituyen los cargos de la administracin del
Estado, sea esta centralizada, desconcentrada o
descentralizada, lo que constituye objeto de estudio
especfico del derecho administrativo.
Este derecho asegura la posibilidad de participar con
igualdad de oportunidades en los procesos de seleccin
para ingresar a la funcin pblica cumpliendo los
requisitos razonables y proporcionados.
Ser inconstitucional por tanto toda restriccin o
limitacin que afecte el contenido esencial del derecho,
como asimismo las discriminaciones en razn de la raza,
religin, ideologa, condicin social, sexual o de gnero,
nacimiento.
Para asegurar la igualdad y la objetividad es necesario
que los procesos de seleccin para acceder a la funcin
pblica sean abiertos, transparentes y generales.
Los requisitos y condiciones deben tener una
justificacin objetiva y razonable siendo aplicable a la
materia el principio de proporcionalidad.
Puede sostenerse, en definitiva, que el artculo 19 N 17
de la Constitucin, no atribuye a los ciudadanos un
derecho material de acceso a la funcin o empleo
pblico, sino la facultad de ellos para reaccionar contra
las normas y actos contrarios a la igualdad en el acceso
a los cargos pblicos. Lo central de este derecho es, por
tanto, la facultad para impugnar y anular los actos que
sean contrarios a la igualdad constitucional garantizada,
como asimismo, la impugnacin de las normas legales
que regulen el acceso a los cargos pblicos, a travs de
los procedimientos de jurisdiccin constitucional
respectivos, cuando ellas vulneren en su regulacin el
derecho o cuando ellas carezcan de razonabilidad o de
proporcionalidad.
Este derecho, salvo constituye un derecho de
configuracin legal, en la medida que la ley fijar los
requisitos y procedimientos de acceso a la funcin
pblica, como asimismo la permanencia en el mismo.
c) Requisitos para ser elegido Presidente de la
Repblica, Diputado o Senador.
Para ser elegido Presidente de la Repblica, se requiere
que la persona tenga nacionalidad chilena conforme a
lo dispuesto en los numerales 1 o 2 del artculo 10 de la
Constitucin, tener cumplidos treinta y cinco aos de
edad y poseer las dems calidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio.

Para ser elegido Diputado, se exige ser ciudadano con
derecho a sufragio, tener cumplido veintin aos de
edad, haber cursado la enseanza media o equivalente
y tener residencia en la regin a que pertenezca el
distrito electoral correspondiente con un plazo no
inferior a dos aos, contados hacia atrs desde el da de
la eleccin.
Para ser elegido Senador, se requiere ser ciudadano con
derecho a sufragio, haber cursado la enseanza media o
equivalente y tener cumplidos treinta y cinco aos de
edad al da de la eleccin.
d) Requisitos constitucionales para ser nombrado
Ministro de Estado; Intendente, Gobernador, miembro
del Consejo Regional o Concejal; y Contralor General
de la Repblica.
Los requisitos para desempear la funcin de Ministro
de Estado, que son los colaboradores directos e
inmediatos del Presidente de la Repblica en el
Gobierno y administracin del Estado, son ser chileno,
tener cumplido veintin aos de edad y reunir los
requisitos generales para el ingreso a la Administracin
Pblica.
Los requisitos para ser designado intendente o
gobernador o para ser elegido miembro del consejo
regional o concejal, son ser ciudadano con derecho a
sufragio, tener los dems requisitos de idoneidad que la
ley seale y residir en la regin a lo menos en los
ltimos dos aos anteriores a su designacin o eleccin.
Los requisitos para ser nombrado Contralor General de
la Repblica, se debe tener a lo menos diez aos de
ttulo de abogado, haber cumplido cuarenta aos de
edad y poseer las dems cualidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio. El Contralor General
de la Repblica es designado por el Presidente de la
Repblica con acuerdo del Senado adoptado por los
tres quintos de los senadores en ejercicio, por un
periodo de ocho aos.
e) Exigencias derivadas del derecho fundamental de
igualdad de acceso a los cargos pblicos no electivos.
Entre las exigencias est organizar la administracin
pblica en forma compatible con el derecho
constitucionalmente asegurado a travs de
procedimientos objetivos y transparentes de ingreso a
la administracin pblica a travs de concursos de
antecedentes y de oposicin, fijacin de requisitos,
capacidades y mritos necesarios para el acceso a los
distintos tipos de funciones.
161
El legislador dispone de cierta libertad de configuracin,
teniendo como lmite la no afectacin del derecho
constitucional analizado.
Debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 23 N
2 de la Convencin Americana: La ley puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,
residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o
mental, o condena, por juez competente, en proceso
penal.
As, el legislador no podr incorporar en las
regulaciones otras consideraciones que las antes
sealadas.
Por otra parte, tanto la Constitucin como el legislador,
deben establecer en forma expresa las ineligibilidades e
incompatibilidades para determinados cargos.
Asimismo la Constitucin, determina que una ley
orgnica constitucional debe garantizar tanto la carrera
funcionaria como los principios de carcter tcnico y
profesional en que debe fundarse y la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella.
La Ley N 19.653 Orgnica Constitucional de Bases de la
Administracin del Estado, determina que El personal
de la Administracin del Estado se regirn por las
normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales
se regular el ingreso, los deberes y derechos, la
responsabilidad administrativa y la cesacin de
funciones. Adems precisa que Para ingresar a la
Administracin del Estado se deber cumplir con los
requisitos generales que determine el respectivo
estatuto y con los que establece el Ttulo III de esta ley.
La ley N 19.653 dispone que: El ingreso en calidad de
titular se har por concurso pblico y la seleccin de los
postulantes se efectuar mediante procedimientos
tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una
apreciacin objetiva de sus aptitudes y mritos.
El artculo 17 del Estatuto Administrativo regula el
ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular, el
cual se har por concurso pblico y proceder en el
ltimo grado de la planta respectiva, salvo que existan
vacantes de grados superiores a ste que no hubieren
podido proveerse mediante promociones. El estatuto
administrativo no contempla reglas expresas en cuanto
a la forma en que deben desarrollarse los concursos,
por lo que entiende que la autoridad administrativa
correspondiente debe determinar las bases y
condiciones.

Asimismo, la Ley N 19.653 precisa el sentido de la
carrera funcionaria, sealando que Este personal
estar sometido a un sistema de carrera que proteja la
dignidad de la funcin pblica y que guarde
conformidad con su carcter tcnico, profesional y
jerarquizado, agregando que la carrera funcionaria
ser regulada por el respectivo estatuto y se fundar en
el mrito, la antigedad y la idoneidad de los
funcionarios, para cuyo efecto existirn procesos de
calificacin objetivos e imparciales como asimismo, El
Estado velar por la carrera funcionaria y el
cumplimiento de las normas y principios de carcter
tcnico y profesional.
Las normas del Estatuto administrativo no se aplicarn
a la Contralora General de la Repblica, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas y a las de Orden y
Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional
de televisin y a las empresas pblicas creadas por ley,
estos se regirn por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas
constitucionales o qurum calificado segn
corresponda.
f) La titularidad del derecho.
La Constitucin se refiere a las personas como los
titulares de los derechos fundamentales.
La doctrina y el derecho internacional seala que son
titulares de este derecho un grupo mas reducido de
personas que son los ciudadanos, los cuales ejercen los
derechos que pueden denominarse polticos, vale decir,
a aquellas personas que de acuerdo con nuestro texto
constitucional, cumplen los requisitos de ser chilenos,
mayores de 18 aos de edad y no haber sido
condenados a pena aflictiva. Estamos en el mbito de
los derechos de participacin (libertad participacin),
en el marco de los derechos del ciudadano.
La CPR no acoge esta diferenciacin, ella no contiene
ninguna norma que excluya a los extranjeros del acceso
a funciones o empleos pblicos, como si lo hace para
los cargos de eleccin popular. Sin embargo, la CPR
habilita al legislador para establecer requisitos para
ingresar a la funcin y empleo pblicos, asimismo la
Convencin Americana habilita al legislador nacional
para establecer requisitos de nacionalidad.
La CPR habilita al legislador para regular el ejercicio del
sufragio activo, posibilitando el acceso a l de los
extranjeros que cumplan los requisitos establecidos por
la ley.
162
Por otra parte, se excluye que puedan ser titulares del
mismo las personas jurdicas.
Ello no significa que se pueda configurar otras formas
de participacin poltica por parte de colectivos o
grupos institucionalizados, como pueden ser los
partidos polticos, las audiencias pblicas, los cabildos.
Este derecho de lleva consigo al titular del derecho solo
la posibilidad de impugnar ante los tribunales de
justicia, a travs de las acciones y recursos
contemplados en el ordenamiento jurdico, los actos de
la potestad estatal que hayan impedido o menoscabado
el acceso en forma igualitaria a la funcin pblica.
5. La igualdad ante los tributos y cargas pblicas.
a) Principales fuentes formales referentes a la igualdad
ante los tributos y cargas pblicas.
CPR: artculo 19 nmero 20.
b) Concepto de tributo.
El modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina que
tributo es aquella prestacin obligatoria, comnmente
en dinero, que el Estado exige en virtud de su poder de
imperio y que originan relaciones de derecho pblico.
En nuestro ordenamiento jurdico tributo es el vnculo
jurdico de derecho pblico entre el Estado y los
particulares, determinado por la ley, en virtud del poder
de imperio del Estado, en el que los particulares se
obligan al pago de una suma de dinero la que se
destina por el Estado al cumplimiento de fines de bien
comn.
Ello lleva distinguir los ingresos que percibe el Estado
actuando como potestad pblica (iure imperi) y los
ingresos que obtiene el Estado actuando como sujeto
de derechos patrimoniales (iuri gestioni). En los casos
en que el Estado acta como sujeto de derechos
patrimoniales, obtiene ingresos provenientes de las
personas como consecuencia de una prestacin directa
y especifica suya, vale decir, como contraprestacin de
un bien o servicio que el Estado proporciona a
determinadas personas. Tales ingresos son de derecho
privado. Ejemplo de ellos son la venta de inmuebles o
terrenos.
A su vez, existen relaciones contractuales dentro del
Estado y particulares, en que la obligacin de pago de la
suma debida al ente pblico se basa en la voluntad de
las partes, en cuyo caso estamos en un ingreso de
derecho privado del Estado. Esta situacin puede darse
tambin en el caso de contratos de adhesin, contratos
de transporte de personas o mercaderas, en el caso de
seguros estatales, entre otras materias.
El tributo es as la expresin genrica que abarca los
impuestos, las contribuciones y las tasas. A ellos deben
agregarse los derechos correspondientes a servicios,
concesiones y permisos.
Los impuestos.
El impuesto es una especie de tributo que constituye
una prestacin en dinero, exigida por el Estado a las
personas que se encuentran en las hiptesis
consideradas por la ley como hechos imponibles, en
virtud de su poder de imperio, sin contraprestacin
directa, con la finalidad de financiar el gasto pblico y
procurar el bien comn.
Pueden clasificarse en directos e indirectos.
Los impuestos directos son aquellos cuyo pago se
determina a ciertas personas a las que el legislador
quiere someter efectivamente al respectivo gravamen,
como es, por ejemplo, el impuesto a la renta.
Los impuestos indirectos son aquellos cuyas cuotas
impositivas se obtienen de terceras personas, distintas
de aquellas que el legislador quiere gravar, lo que
permite que los contribuyentes requieran el reintegro
de las cuotas que deben cancelar dichos terceros.
Estos son definidos como aquellos que permiten al
contribuyente traspasar la carga tributaria a un
tercero, sea que se traslade directamente a ste, o el
impuesto se incluya en el precio del producto o servicio,
caso en que se recarga en el precio.
Tambin pueden clasificarse en impuestos fijos o
variables.
Los impuestos fijos son aquellos determinados por una
cantidad determinada, no importando el monto de lo
transado. As ocurre con el impuesto al cheque.
Los impuestos variables son aquellos cuyo monto vara
atendiendo a diversos factores que se encuentran
presentes en la persona del contribuyente. Se
subclasifican en proporcionales, progresivos y
regresivos.
Los impuestos proporcionales constituyen un porcentaje
fijo, variando el monto del impuesto en cada caso segn
la base imponible, el que se aplica a todos los
contribuyentes afectados. Ejemplo: IVA
Los impuestos progresivos son aquellos cuyo porcentaje
se incrementa en atencin al aumento de la base
163
imponible, un ejemplo de este tipo de impuesto es el
impuesto a la renta.
Se habla de impuestos regresivos cuando un impuesto
afecta las rentas menores en mayor grado que las
rentas mayores, como ocurre por ejemplo con el IVA.
Las contribuciones especiales o de mejoras.
Son definidas como una erogacin nica de los
propietarios de bienes inmuebles al ente pblico, en
compensacin al beneficio obtenido por la valorizacin
de stos, causadas por las construccin de una obra til
a la colectividad y en relacin con el costo de la
respectiva obra.
En el mbito nacional se definen como un tipo de
tributo constitutivo de obligaciones pecuniarias que
obligan a los contribuyentes directamente interesados,
por el desarrollo de un servicio pblico general que
otorga un beneficio econmico particular o un aumento
de valor de los bienes de dichos contribuyentes, entre
los cuales debe distribuirse una parte de dicho costo.
Las tasas.
Son tributos que constituyen obligaciones pecuniarias,
exigida por va de autoridad, donde el sujeto pasivo de
la obligacin obtiene una contraprestacin por la
actividad administrativa que interesa y beneficia
directamente a este ltimo. Ejemplo: cobro del Registro
Civil por pasaportes, cdulas de identidad.
c) El derecho fundamental a la igualdad ante los
tributos como lmite de la potestad tributaria estatal.
Constituye un lmite a la potestad tributaria del Estado,
vale decir, a la facultad estatal para crear, modificar,
derogar tributos de cualquier clase, determinando la
forma, proporcin o progresin de los mismos, como
asimismo para cobrarlos o establecer exenciones de
ellos.
Nuestro ordenamiento constitucional autoriza as el
cobro de tributos para que el Estado con su producido
pueda satisfacer las necesidades sociales y de bien
comn.
La CPR determina que los tributos deben ser
establecidos por ley.
Estn sometidos al principio de legalidad y al principio
de reserva legal. El principio de legalidad exige la
subordinacin del gobierno a los preceptos legales,
mientras que la reserva de ley impide que el ejecutivo
regule una materia que ha sido especialmente
reservada por la Constitucin al rgano legislativo.
La potestad de regular los tributos mediante reserva
legal exige que sea solamente el legislador, quien los
determine, no cabe la delegacin legislativa o
habilitacin del Presidente para dictar DFL. Es el
legislador quien definir los hechos imponibles, sujetos
pasivos de tales obligaciones, criterios para la definicin
de montos, etc. En tal perspectiva, la ley puede
establecer tributos que graven bienes, y no solamente
rentas.
c.1) El principio de legalidad tributaria como condicin
bsica del ejercicio de la potestad tributaria estatal
conforme con la Constitucin.
El principio de legalidad tributaria asegura que el
tributo sea determinado con el consentimiento de los
representantes del cuerpo poltico de la sociedad
dentro de una repblica democrtica, lo que establece
una garanta para las personas y un lmite para la
potestad pblica, la que no puede ejercer esa potestad
sin el consentimiento ciudadano (principio de auto
imposicin).
Asimismo, la potestad tributaria del Estado no solo
tiene los lmites de la regulacin de acuerdo con la ley
formal, sino que tiene tambin lmites internacionales.
En esta materia, las personas afectadas en uno de sus
derechos fundamentales han utilizado el Recurso de
Proteccin para impugnar actos administrativos
considerados ilegales o arbitrarios por imponer
aranceles de importacin de automviles vulnerando
las prohibiciones y limitaciones.
Dentro del principio de legalidad en los tributos, la
iniciativa de ley es de carcter exclusivo del Presidente,
la que se extiende a la imposicin, supresin, reduccin
o condonacin de tributos, establecer exenciones o
modificar las existentes y determinar su forma,
proporcionalidad o progresividad. Asimismo, las leyes
sobre tributos tienen como Cmara de origen a la
Cmara de Diputados.
El principio de legalidad tributaria exige que sea la
propia ley la que singularice el respectivo tributo,
determinando su forma, proporcionalidad o
progresividad, no pudiendo dejarse a la Administracin.
En palabras del Tribunal Constitucional: resulta
contraria a la CPR la circunstancia de que la ley otorgue
a la autoridad administrativa facultades discrecionales
o genricas para la regulacin de los elementos
164
esenciales de la obligacin tributaria. De modo que si el
tributo no se encuentra completamente determinado en
la ley por las caractersticas propias de toda
obligacin tributaria-, debe a lo menos ser
determinable, sobre la base de los criterios claros y
precisos fijados al efecto por el propio legislador.
Asimismo, en cuanto a las circunstancias de exonerar a
ciertos contribuyentes de la obligacin de pago, debe
ajustarse en su total contenido a los principios de
legalidad e igualdad tributaria.
d) Los derechos constitucionales del contribuyente
frente a la potestad tributaria estatal.
La potestad estatal de establecer tributos tiene un
conjunto de limites materiales, que constituyen
derechos fundamentales de las personas, llamadas por
una parte de la doctrina garantas constitucionales del
contribuyente, se encuentran los derechos de igualdad
tributaria, de justicia tributaria, de proporcionalidad
tributaria y de no afectacin tributaria.
d.1) El derecho de igualdad ante los tributos.
El derecho de igualdad tributaria, constituye una
expresin especfica del principio de igualdad ante la ley
en el mbito de la materia tributaria. En este sentido, el
legislador parte de las diferentes situaciones de hecho
en que se encuentran los diversos grupos de
contribuyentes, que est estrechamente vinculado al
tema de la capacidad econmica del contribuyente, lo
que debe tenerse en consideracin por el legislador
para hacer efectivo el principio de igualdad de
oportunidades de participar en la vida nacional y la
finalidad del bien comn que persigue el Estado, para lo
cual debe tener en consideracin la capacidad
contributiva de cada grupo de personas, de acuerdo con
las cuales, el legislador debe establecer las hiptesis de
tratamiento diferente, que en ningn caso pueden
llegar a ser discriminaciones arbitrarias.
La igualdad ante los tributos busca proteger al
contribuyente en el sentido de que, cualquiera sea el
monto del tributo que se pague, el peso tributario que
este tenga sea el mismo para todas las personas que se
encuentran en dicha situacin, de modo que todos
contribuyan con el mismo esfuerzo al bien comn.
Implica la abstencin de toda actuacin legislativa
tendiente a la diferenciacin arbitraria, como asimismo,
la existencia de un derecho de las personas a obtener
un igual trato, en funcin de hechos, relaciones o
situaciones homlogas.
El Tribunal Constitucional ha sealado como elementos
que deben tenerse en consideracin:
La ley, no cabe duda, puede establecer gravmenes
distintos para una determinada categora de
ciudadanos, segn sea la industria o trabajo que
realicen, pero dentro de cada categora es preciso que
exista una norma igual para todos quienes se
encuentran en idnticas condiciones.
d.2) El derecho a tributos justos.
CPR inciso 2 art.19 nmero 20: En ningn caso la ley
podr establecer tributos injustos
Esto determina que las cargas tributarias correspondan
a las capacidades tributarias de las personas y
atendiendo al principio de justicia distributiva. Un
tributo es injusto cuando este no es equitativo, cuando
no da a cada uno lo que le corresponde.
As lo ha precisado el tribunal Constitucional, el que si
bien ha determinado que el tema de la justicia
tributaria es un tema de carcter eminentemente
valrico, la proporcin o desproporcin de un tributo
debe ser ponderada de acuerdo con la capacidad de
pago del contribuyente.
Asimismo, siempre sern injustos los impuestos
confiscatorios.
El principio de no confiscatoriedad constituye una
garanta de la propiedad privada frente a la potestad
tributaria del Estado, ya que la tributacin slo es una
afectacin lcita al derecho de propiedad en la medida
que sea proporcionada a la capacidad contributiva de
las personas, sin ser desproporcionada. La eventual
evaluacin de la confiscatoriedad frente a un
contribuyente, debe hacerse atendiendo al conjunto de
tributos que soporta, cuando ellas exceden lo razonable
y justo. A su vez, la eventual inconstitucionalidad de un
tributo por ser confiscatorio, en sentido abstracto, solo
podr ser considerado por el Tribunal Constitucional.
El TC ha dicho que: esencialmente renen el carcter de
impuestos confiscatorios o expropiatorios aquellos que
por su monto afectan el patrimonio o la renta de una
persona..
El mismo fallo del Tribunal Constitucional seala que:
El Tribunal Constitucional en materia de justicia de los
tributos indirectos ha determinado:
Que en materia de impuestos indirectos que gravan el
consumo, la desproporcionalidad o injusticia de la tasa
del tributo es difcil de determinar, pues existen
165
mltiples factores, todos de hecho, que inciden en su
calificacin. Entre ellos cabe destacar, la capacidad de
pago del contribuyente, la calificacin del bien como de
uso o consumo habitual o de carcter suntuario o
prescindible o si con su imposicin se impide el
desarrollo de una actividad econmica, factores todos
que implican a juicio de este Tribunal apreciaciones
eminentemente valricas.
Por otra parte, las diferencias o discriminaciones entre
las personas no tienen, de suyo o per s, inconveniente
o contradiccin en el texto de la Constitucin si es que
ellas tienen un slido fundamento en el bien comn.
d.3) El derecho de proporcionalidad tributaria.
CPR artculo 19 N 20, inciso 2: En ningn caso la ley
podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados.
El legislador slo tiene como lmite en no actuar con
una clara o abierta falta de razonabilidad o falta de
fundamento en el establecimiento del tributo , l debe
establecer los tributos teniendo un fin de justicia
distributiva y de bien comn, debiendo el tributo ser
adecuado y necesario para el fin legtimo asegurado
constitucionalmente, teniendo presente la capacidad
contributiva de las personas o las actividades
desarrolladas por sectores de ellas.
La manifiesta desproporcionalidad del tributo dice
relacin con la base imponible o la tasa. La
proporcionalidad o desproporcin del tributo es una
materia que debe analizarse casusticamente.
d.4) El principio de no afectacin de los tributos a fines
determinados.
CPR inciso tercero del artculo 19 N 20: Los tributos
que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza,
ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar
afectos a un destino determinado.
La ley, salvo los casos excepcionales que el propio texto
constitucional seala, no puede afectar cualquier clase
de tributos a fines determinados.
Los ingresos percibidos por el Estado van a constituir as
un fondo comn fiscal, desde donde sern atribuidos
por ley a los distintos objetivos de la poltica econmica
y social. El Estado utiliza los ingresos para satisfacer las
necesidades pblicas de manera regular y continua.
La Constitucin establece excepciones, las cuales
pueden clasificarse en transitorios y permanentes.
Las permanentes estn contenidas en el artculo19 N
20, inciso 4, el que considera la afectacin de tributos a
fines de la defensa nacional, como ocurre con el tributo
que grava la venta de cobre por CODELCO, en un 10% a
favor de las ramas de las fuerzas armadas; asimismo, los
tributos pueden gravar actividades o bienes de clara
identificacin regional o local.
En el caso de los tributos que graven actividades o
bienes de clara identificacin regional o local, de
acuerdo a la redaccin de la Carta Fundamental, estos
eben estar regulados en una ley general, la cual en sus
enunciados normativos podr establecer una
habilitacin para que las autoridades regionales o
locales puedan establecer y modificar tributos que
graven actividades o bienes de clara identificacin
regional o local.
La transitoria est contenida en la disposicin sexta
transitoria de la Constitucin, la cual seala que
mantendrn su vigencia las disposiciones legales que
hayan establecido tributos de afectacin a un destino
determinado, mientras no sean expresamente
derogados.
Las excepciones deben interpretarse en el sentido
restrictivo y no pueden utilizarse por analoga.
En el caso de los peajes cobrados por el Estado en el
uso de carreteras, establecidos con anterioridad a la
vigencia de la Constitucin de 1980, el Tribunal
Constitucional considero que ellos constituan tributo,
siendo de afectacin a un fin determinado, como lo es
la construccin y conservacin de la red caminera del
pas, lo que no se encuentra comprendido dentro de las
excepciones.
e) La igualdad ante las cargas pblicas.
Deben ser establecidas igualmente de acuerdo con el
principio de reserva legal y de no discriminacin, no
existiendo posibilidades que haya en la materia
delegacin de facultades legislativas.
Las cargas pblicas son aquellas prestaciones de
carcter personal o patrimonial que no tienen el
carcter de tributos, que el legislador impone a las
personas para el cumplimiento de determinados fines
constitucionales, de acuerdo con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Desde la perspectiva de la doctrina administrativa, los
servicios o cargas personales deben tener como
caractersticas fundamentales: a) el ser impuestas y
reglamentadas por una ley; b) deben tener un carcter
166
temporal; c) deben aplicarse a las personas sin
discriminacin alguna; d) son irredimibles por dinero; e)
son intransferibles; y f) debe tratarse de un servicio
cierto y determinado.
Este principio de que las cargas pblicas de carcter
cvico, como son el servicio militar, como la integracin
de vocales de mesas electorales, el legislador ha
establecido alguna remuneracin bajo la forma de
asignacin o bono, los que permiten, en parte, hacerse
cargo de los gastos en que se debe incurrir para poder
ejecutar las mismas de manera eficiente.
Las cargas pblicas personales implican el desarrollo de
ciertos servicios que se deben brindar al Estado en
forma obligatoria y gratuita, entre ellas se encuentran
en nuestro pas el servicio militar y el desempeo de
cargos concejiles, como son los de vocales de mesas
receptoras de sufragios.
Las cargas pblicas patrimoniales o gravmenes
constituyen prestaciones de carcter pecuniario a favor
del Estado, distintas de los tributos, estn las
servidumbres de utilidad pblica, las requisiciones de
bienes, las multas que imponen superintendencias, los
inspectores en materias laborales, sanitarias, entre
otras.
Las multas son una sancin pecuniaria que se impone a
las personas por haber cometido una contravencin o
incumplido una obligacin jurdica. En todo caso, dichas
multas deben establecerse previo justo y racional
procedimiento.
TEMA IX: DERECHOS DEL PENSAMIENTO LIBRE
1. El derecho a la libertad de conciencia, la
manifestacin de creencias y la libertad de culto
a) Las fuentes del derecho aplicables.
CPR: artculo 19 nmero 6.
Convencin Americana: artculo 12.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculo 18.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas: artculo 13 Convencin
para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio:
artculo 2.
Convencin sobre los Derechos del Nio: artculos 1.2,
14.1, 14.3 y 30.
Convencin del estatuto de los refugiados: artculo 4.
b) La libertad de conciencia y su delimitacin.
Constituye el ncleo central y bsico e la personalidad
del ser humano, ella estructura la conformacin tica
de la persona humana, posibilitando la integridad moral
del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
La libertad de conciencia protege el proceso racional,
reflexivo, la elaboracin intelectual del ser humano y su
adhesin o no a concepciones valricas o creencias,
sean estas religiosas, filosficas, ideolgicas, polticas o
de cualquier otra naturaleza, como asimismo a rechazar
aquellas que considera errneas; proceso que
corresponde al fuero interno de la persona que tiene un
carcter inviolable, el cual plantea una exigencia de
comportarse exteriormente de acuerdo con tales
concepciones.
Protege el fuero interno de la persona humana, la
integridad de su conciencia, como un derecho de
defensa frente a las intromisiones de cualquier tipo que
pretendan violentarla. La conciencia constituye con el
individuo una unidad indisoluble, a diferencia de otros
derechos, como la libertad de creencias, en que el
individuo adhiere a una religin, filosofa, ideologa o
cuerpo de ideas.
Garantizando la libertad de conciencia el Estado
constitucional democrtico se legitima. Cul sera la
legitimidad de un Estado que no permitiese ser a la
persona ella misma?
El Estado est imposibilitado de penetrar en este
mbito, debiendo respetar el proceso intelectual, como
asimismo su comportamiento externo conforme a su
conciencia.
La libertad de conciencia implica tambin ante un
autntico conflicto de conciencia, el de obedecerse a s
mismo antes que al Estado, negndose a actuar en
contra de sus valores y creencias, cualquiera sea su
situacin jurdica, lo que se constituye en la objecin de
conciencia, ella en nuestro ordenamiento constitucional
forma parte de las facultades que integran el derecho
constituyendo una de las manifestaciones de tal
derecho.
Este derecho tiene lmites, los cuales deben ser
razonables y proporcionados. As tambin, los deberes
jurdicos deben considerarse como lmites a los
derechos fundamentales.
En esta perspectiva, es determinante precisar cuando el
Estado debe respetar y proteger el derecho de objetar,
por razones de conciencia, el cumplimiento de un deber
jurdico. Se trata de personas con concepciones
167
morales firmes que reclaman su derecho a ser leales
con ellas an cuando puedan ser equivocadas.
La persona a la que ante un mandato jurdico se le
plantea una objecin de conciencia, el Estado debe
brindarle una alternativa, si dicha objecin de
conciencia no genera una consecuencia social
intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario
precisar que la objecin de conciencia es un caso lmite,
en el cual el Estado debe actuar con tolerancia.
La objecin de conciencia es, en trminos estrictos, la
oposicin de un individuo, por razones morales, al
cumplimiento de un deber jurdico concreto que l
debe realizar directa y actualmente, este derecho tiene
lmites, los cuales deben basarse en valores o bienes
constitucionalmente asegurados.
Adems dicho derecho requiere ser regulado, la
regulacin debe tener en consideracin dicho derecho y
los dems derechos, bienes y valores constitucionales,
buscando siempre una optimizacin de cada uno y de
todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de
una interpretacin finalista, unitaria, sistemtica y de
concordancia prctica de todos y cada uno de los
preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador
configurar el derecho a la objecin de conciencia, no
puede afectar su contenido bsico. Ello lleva a precisar
que si bien una ley que establece el deber objetado es
obviamente constitucional como hiptesis general, en
todo caso, el acto de aplicacin de ella a un objetor de
conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido a
travs de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento
explcito de la objecin de conciencia y su regulacin
jurdica frente al servicio militar obligatorio en virtud
de la objecin de uso de la violencia, a los tratamientos
de salud obligatorios, al trabajo de das sbados por
motivos religiosos.
La objecin de conciencia no puede confundirse con la
desobediencia civil, ya que esta ltima se dirige contra
una institucin o una poltica y no contra un deber
concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil
implica comportamientos activos de llamada de
atencin de la opinin pblica de incumplimiento de
prohibiciones establecidas por el ordenamiento
jurdico, siendo generalmente de carcter colectivo y no
individual.
d) La libertad de creencias.
Comprende las referencias a una relacin con un ser
superior en una dimensin diferente a la del mundo
sensible, vale decir, al mundo de la trascendencia, lo
que lleva a la libertad religiosa; como asimismo,
comprende las relaciones con el mundo sensible, con la
realidad circundante, la que se denomina libertad
ideolgica.
d.1) La libertad religiosa.
En su dimensin subjetiva implica la facultad de
desarrollar o no una fe en un ser superior, asumindola
individual y colectivamente, practicndola en pblico o
en privado, mediante el culto, las prcticas, las
enseanzas, el cumplimiento de los ritos y ordenando
su vida segn sus exigencias, como asimismo el derecho
a no declarar la religin que se profesa, evitando as ser
objeto de discriminacin. En su dimensin objetiva
implica la pertenencia o no a una comunidad de
creyentes.
d.1.1) La libertad religiosa como derecho.
El derecho a la libertad religiosa presenta una
dimensin objetiva y subjetiva.
d.1.1.1) El derecho a la libertad religiosa en su
dimensin objetiva.
En la dimensin objetiva marca los confines de la
neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las
diversas expresiones religiosas que forman parte de la
sociedad, debe remover los obstculos que se opongan
a ello. As frente a la religin el Estado tiene diversas
opciones.
La primera opcin, es asumir una determinada religin
como oficial, lo que estructura un Estado Confesional.
Este Estado confesional puede ser autoritario o
tolerante.
El Estado confesional puede ser autoritario, que es
aquel que no permite, e incluso persigue, a las otras
concepciones religiosas, ejemplo: estados musulmanes,
como Irn.
El Estado confesional puede ser tolerante, en la medida
que posibilita que se asuman otras confesiones
religiosas, como ocurre con el reino Unido, Dinamarca,
Suecia y diversos estados musulmanes.
La segunda opcin, es que el Estado sea aconfesional,
por lo tanto, no asuma oficialmente ninguna confesin
religiosa, donde existe una separacin clara entre el
Estado y las confesiones religiosas, sin perjuicio de
reconocer una especial colaboracin del Estado con una
168
de ellas que es la preponderante dentro de la sociedad.
Ejemplo el Estado Espaol en relacin con la Iglesia
Catlica.
Una tercera opcin es el Estado laico, el cual puede
subclasificarse en Estado Laico tolerante y Estado Laico
autoritario.
El Estado Laico tolerante, es aquel que permanece al
margen de todas las expresiones religiosas, sin perjuicio
de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de
dicha sociedad la facultad de asumir o no creencias
religiosas, sin ser discriminado o perseguido por ello,
como ocurre en Francia.
El Estado laico autoritario, en la que no se permite, de
forma pblica, ninguna manifestacin religiosa, las
cuales estn reguladas restrictivamente en su culto
privado, o incluso pueden estar al margen de la ley.
d.1.1.2) El derecho a la libertad religiosa en su
dimensin subjetiva.
Como derecho subjetivo, la libertad religiosa es un
derecho de la persona humana, el que tiene una
vertiente interna y una dimensin externa.
- El derecho a la libertad religiosa en su dimensin
subjetiva interna.
La libertad religiosa garantiza la existencia de una
esfera de libertad, un espacio de autodeterminacin
intelectual del fenmeno religioso, consistente en creer,
no creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, lo
que debe ser garantizado por los poderes pblicos,
implica la libertad de conservar su religin o sus
creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as
como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico
como en privado. A su vez nadie puede ser objeto de
medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad
de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de
religin o de creencias.
- El derecho a la libertad religiosa en su dimensin
subjetiva externa: la libertad de culto.
En su dimensin externa la libertad religiosa se
transforma en libertad de culto, la que permite el
ejercicio de todas las actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso,
entre ellos la prctica de los actos correspondientes a
las ceremonias representativas vinculadas a la
respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir
asistencia religiosa, recibir e impartir enseanza e
informacin religiosa de toda ndole de acuerdo con las
propias convicciones.

Esta libertad de culto est configurada en el artculo 6
literales b, c, d y e de la Ley N 19.638 que establece
normas sobre constitucin jurdica de las iglesias y
organizaciones religiosas:
El literal b) establece la facultad de las personas para
practicar en pblico o en privado, individual o
colectivamente, actos de oracin o de culto,
conmemorar las festividades, celebrar sus ritos,
observar su da de descanso semanal; recibir a su
muerte una sepultura digna, sin discriminacin por
razones religiosas; no ser obligado a practicar actos de
culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus
convicciones personales y no ser perturbada en el
ejercicio de estos derechos
El literal c) establece la facultad de recibir asistencia
religiosa de su propia confesin dondequiera que se
encuentre. La forma y condiciones de acceso de
pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar
asistencia religiosa en recintos hospitalarios, crceles y
lugares de detencin y en establecimientos de las
Fuerzas Armadas o de Orden y Seguridad.
El literal d) determina la facultad para recibir e impartir
enseanza o informacin religiosa por cualquier medio,
elegir para si la educacin religiosa y moral que est de
acuerdo con sus propias convicciones. En el caso de
menores no emancipados sern los padres y en el caso
de los incapaces bajo tuicin sern los guardadores.
Finalmente, el literal e), determina la facultad de
reunirse y manifestarse pblicamente con fines
religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas.
La manifestacin de todas las creencias ampara las
opiniones, junto con consagrar el pluralismo de
opciones en la materia.
El artculo 7 de la Ley 19.638 reconoce a las entidades
religiosas las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el
culto, celebrar reuniones de carcter religioso y fundar
y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua;
capacitar, nombrar elegir y designar en cargos y
jerarquas a las personas que correspondan y
determinar sus denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por
escrito o por cualquier medio, su propio credo y
manifestar su doctrina.
169
d.1.2) Las iglesias y entidades religiosas: su rgimen
jurdico.
La Ley N 19.638 regula el ejercicio de la libertad
religiosa en sus diversos aspectos, relacionndolas
adems con los derechos de asociacin, reunin y
educacin.
d.1.2.1) Concepto de iglesia, confesin o institucin
religiosa.
Son confesiones o instituciones religiosas a las
entidades integradas por personas naturaleza que
profesen una determinada fe.
Cuando se emplee el trmino entidad religiosa, se
entender que se refiere a las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto.
Se establece la inscripcin en un Registro Pblico que
lleva el Ministerio de Justicia, desde su inscripcin
gozan de personalidad jurdica de derecho pblico por
el solo ministerio de la ley.
Asimismo, El Estado reconoce, el ordenamiento, la
personalidad jurdica, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de
esta ley, entidades que mantendrn el rgimen jurdico
que les es propio.
d.1.2.2) Las entidades religiosas pueden crear
personas jurdicas religiosas.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurdicas
de conformidad con la legislacin vigente, pudiendo,
especialmente:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma
institutos de formacin y de estudios teolgicos o
doctrinales, instituciones educacionales, de
beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones,
corporaciones y fundaciones, para la realizacin de sus
fines.
Ellas no pueden tener fines de lucro.
d.1.2.3) Patrimonio y exenciones de las entidades
religiosas.
El ejercicio del culto requiere usualmente de bienes
materiales, muebles e inmuebles, lo que trae consigo el
problema de la regulacin de su gestin y de su
tributacin.
Las confesiones religiosas podrn erigir (proyectar y
construir) y conservar templos y sus dependencias bajo
las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas, asimismo tendrn los derechos que
otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias,
destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarn exentos de toda clase de contribuciones.
La adquisicin, enajenacin y administracin de los
bienes necesarios para las actividades de las personas
jurdicas constituidas conforme a esta ley estarn
sometidas a la legislacin comn.
En cuanto a las condiciones de seguridad e higiene,
debe entenderse que la referencia a las ordenanzas,
dice relacin con las normas jurdicas emanadas de las
respectivas municipalidades, las cuales deben ser
conforme a la Constitucin y la ley. Por lo tanto, las
ordenanzas no pueden generar obligaciones que no
estn reguladas en la Constitucin o la ley, ya que se
incurrira en responsabilidad internacional.
Asimismo, la exencin constitucional de toda clase de
contribuciones dice relacin tanto con la ereccin y la
conservacin de los templos y dependencias. En cuanto
a Impuesto territorial, gozan de exencin del 100%
siempre que no produzcan renta, los templos y
habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los
servicios pblicos y municipales.
Adems se establece la exencin del pago de dicho
tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen
para la construccin y reparacin de templos
destinados al servicio de un culto y para el
mantenimiento del mismo, asimismo, quedan exentos
del pago del impuesto de Timbres y Estampillas.
d.1.2.4) La disolucin de las entidades religiosas.
Puede llevarse a cabo conforme con sus estatutos, o en
cumplimiento de una sentencia judicial firme, recada
en juicio incoado a requerimiento del Consejo de
defensa del Estado, el que podr accionar de oficio o a
peticin de parte; disuelta la persona jurdica, se
eliminar del registro pblico.
d.2) La regulacin de la celebracin de matrimonios
religiosos.
Los matrimonios producen los mismos efectos que los
de carcter civil desde que se inscriban ante un Oficial
de registro Civil, debe presentarse, para su inscripcin,
por los comparecientes y los testigos, ante cualquier
oficial del registro Civil dentro del plazo de ocho das; si
no se inscribe el matrimonio religioso dentro de tal
plazo, este no produce efecto civil alguno.
170
d.3) El derecho a la libertad ideolgica.
Se identifica con la libertad de pensamiento y consiste
en la libertad de cada persona para adoptar las propias
convicciones sobre lo que se considera verdadero, en
cualquier dominio, explicitndolo, lo que es reconocido
y garantizado por el Estado.
En un sentido ms estricto, consiste en adoptar y
manifestar cualquier ideologa o cosmovisin de las
personas, la sociedad y el mundo, lo que implica un
sistema relativamente coherente para interpretar los
fenmenos sociales, como asimismo a travs del cual se
orienta el accionar de la persona en la sociedad.
La existencia de una democracia pluralista requiere para
su desarrollo y consolidacin de una fuerte cultura
democrtica basada en la amistad cvica y la tolerancia,
el dilogo excluyente de conductas irrespetuosas que
busquen instaurar un rgimen autocrtico o que utilicen
la violencia como mtodo de accin poltica.
En la misma perspectiva, la Constitucin chilena, en su
artculo 19 N 15, precisa:
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u
otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo que hagan uso de la violencia como mtodo
de accin poltica. Corresponder al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
d.4) Los lmites a la libertad de creencias en su
manifestacin de libertad religiosa y libertad
ideolgica.
Los lmites sern explcitos cuando surjan directamente
del texto de la Carta Fundamental, como son la moral,
las buenas costumbres y el orden pblico, o implcitos,
cuando deriven de la coexistencia con otros derechos o
bienes constitucionales.
La moral es la moral social o moralidad pblica es el
conjunto de reglas de conducta admitidas en un
momento histrico determinado, este concepto se
deriva de muchas tradiciones sociales, filosficas y
religiosas.
El concepto de buenas costumbres dice relacin con el
mbito de moralidad en el mbito especfico de la
dimensin sexual. Y se refiere a los valores imperantes
en la materia en una sociedad concreta.
El concepto de salud pblica, se refiere a la salud del
conjunto de la sociedad y no de uno de sus miembros
en particular.
El concepto de orden pblico es un concepto
jurdicamente indeterminado, ha sido entendido en
diversos sentidos; uno lo define como el conjunto de
condiciones que aseguran el funcionamiento armnico
y normal de las instituciones sobre un sistema de
valores y principios jurdicos dentro de un Estado
Constitucional Democrtico. En otra perspectiva, ms
estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las
personas y cosas, Dicho concepto tambin es histrico o
diacrnico, por lo cual evoluciona.
e) Los problemas de ponderacin de derechos ante la
objecin de conciencia.
Ante la eventual tensin la primera perspectiva que
debe adoptar en intrprete es, en virtud del principio
de unidad de la Constitucin y de concordancia
prctica, slo si ello no fuere posible es necesario
ponderar. Sin embargo, en muchos casos se determina
subjetivamente una jerarquizacin de los derechos.
e.1) El sometimiento obligatorio a tratamientos
mdicos.
La regla general en la jurisprudencia es la de
jerarquizacin en abstracto de los derechos, acogiendo
la proteccin del derecho a la vida y anulando el
derecho a la libertad de conciencia y de creencias. Son
pocos los casos donde se realiza un discernimiento mas
fino, para determinar si efectiva e inminentemente esta
en juego la vida del objetor del tratamiento mdico, o
slo la transfusin es una alternativa de procedimiento,
el que podra ser sustituido por otro que no implicar
vulnerar el derecho del paciente.
(Remitirse a las consideraciones establecidas para el
derecho a la vida)
e.2) La objecin a trabajar el da sbado por motivos
de creencias religiosas.
Debemos hacer el esfuerzo de armonizar los derechos,
en tales casos deber respetarse la prctica y diferentes de aquellos creados directamente por el
observancia de creencias religiosas, salvo que el
empleador demuestre que no es posible acomodar
dicha prctica y observancia religiosa sin provocar un
dao o gravamen excesivo para la marcha de la
empresa.
e.3) La objecin de conciencia a la prctica de abortos.
En nuestro ordenamiento jurdico ello constituye una
hiptesis terica, ya que la prctica de aborto es ilegal y
constituye un delito. En los pases que permiten el
171
aborto, el problema se presenta al personal de salud
que por objecin moral son objetores de las prcticas
abortivas. En la legislacin comparada, la regla general
se reconoce el derecho del personal mdico y
paramdico a rechazar el auxilio a una prctica abortiva.
Las excepciones, estn fundadas en el caso de peligro
real e inminente de la vida de la madre.
e.4) La objecin de conciencia al servicio militar.
En tal caso la bsqueda de armonizacin de ambos
derechos y principios constitucionales llevara al
establecimiento de prestaciones sustitutorias del
servicio militar obligatorio de igual relevancia para la
defensa de la patria.
En el mbito legislativo nacional se ha producido
discenso entre la Cmara de Diputados y el senado,
donde la Cmara de Diputados en primer trmite
constitucional, aprob agregar como clusula de
exclusin del servicio Militar Obligatorio, la invocacin
de ntimas e imperiosas convicciones religiosas,
humanitarias o filosficas que impidan, en conciencia,
el ejercicio de la actividad militar. El Senado en segundo
trmite constitucional elimin dicho texto. La Cmara
rechaz la eliminacin. Formada la Comisin Mixta,
como causal de exclusin del servicio militar, la
imposibilidad tica. Sin embargo el Senado rechaz la
proposicin de la Comisin Mixta.
2. El derecho a la libertad de enseanza.
a) Fuentes formales del derecho.
CPR: artculo 19 n 11.
P.I.D.C.P: artculo 13.
Convencin sobre los derechos del nio: artculo 29
prrafo 2.
b) Delimitacin de la libertad de enseanza.
Comprende la facultad de toda persona de entregar o
transmitir a otros individuos los conocimientos que
posee con un determinado mtodo y objetivos, de
manera informal o formal, para lo cual puede abrir,
organizar y mantener establecimientos de enseanza,
Estado, todos los cuales si desarrollan enseanza
reconocida oficialmente por el Estado tienen protegido
propagar tendencias poltico partidistas, como
asimismo, deben respetar el derecho de los padres o
tutores legales a escoger el establecimiento de
enseanza, de acuerdo con los requisitos mnimos
establecidos por la LOC respectiva; este tiene como
nicas limitaciones la moral, buenas costumbres, el
orden pblico y la seguridad nacional.
Es necesario tener presente, que se encuentra
estrechamente vinculada con el derecho a la educacin.
b.1) La facultad de toda persona natural o jurdica de
entregar o transmitir a otros individuos los
conocimientos que posee de manera formal o
informal, determinando sus objetivos y mtodos.
Toda persona puede determinar libremente el
desarrollar la transmisin de conocimientos en
determinadas materias, con un determinado mtodo y
objetivos educativos decididos autnomamente.
b.2) La facultad de abrir, organizar y mantener
establecimientos de enseanza, diferentes de los
creados por el Estado, teniendo ambos tipos plena
autonoma.
Toda persona natural o jurdica, tiene derecho a ser
sujeto activo del proceso educativo, pudiendo abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales,
los cuales como cuerpos intermedios gozan de la
proteccin del principio de autonoma.
La Corte Suprema ha sealado que: que en Chile existe
un amplia libertad de enseanza, que no solo se refiere
a determinar mtodos y contenidos, sino tambin a
definir la filosofa educacional, expresada en principios
y valores que la inspiran y los objetivos que pretenden,
sin ms limitaciones que las impuestas por la moral,
buenas costumbres, orden pblico y seguridad
nacional; lo anterior es esencial para que los padres
ejercer realmente su derecho a escoger el
establecimiento para sus hijos.
As, los establecimientos educacionales, tienen derecho
a desarrollar su proyecto educativo, estableciendo
normas de funcionamiento y reglamentos, mientras se
mantengan en el mbito de autonoma protegido por la
CPR y no afecten otros derechos o bienes
constitucionales. La infraccin puede llevar a la
determinacin de normas internas de conducta y
presentacin personal acorde a los procesos formativos
y valores a los que el establecimiento adhiere y
desarrolla como proyecto educativo.
En el caso de los cuerpos intermedios, su autonoma
debe ser la adecuada al cumplimiento de sus
finalidades especificas, lo que significa que el Estado
puede intervenir en ellos cuando desnaturalizan sus
funciones especficas, cuando actan en forma
contraria al ordenamiento jurdico, causan daos o
cuando vulneran los derechos de sus asociados.
La autonoma en el mbito universitario, garantiza un
poder de autogobierno y autoformacin, que posibilita
172
la libertad de establecer las finalidades perseguidas con
la actividad educativa, la determinacin de los mtodos
e instrumentos de aprendizaje, determinar la estructura
interna de la institucin y las reglas que establecen
quienes son parte del cuerpo acadmico, profesionales
y administrativos que desempean sus funciones.
La Corte Suprema ha dicho sobre lo anterior que: dicha
autonoma se relaciona con las facultades de organizar
su funcionamiento y administracin, del modo que
mejor convenga a sus intereses.
b.3) El derecho de los padres o tutores legales de
escoger el establecimiento de enseanza que sus hijos
o pupilos desarrollarn el proceso de enseanza-
aprendizaje.
El ejercicio de este derecho depende de los recursos
econmicos que se tengan, por ello el sistema de becas
y subsidios debe orientarse a cubrir las personas que
poseyendo las capacidades y aptitudes acadmicas
requeridas.
c) Titularidad del derecho.
Corresponde a toda persona natural o jurdica que
desee impartir conocimientos o enseanzas, con un
proyecto educativo y mtodo determinado, fijado por el
mismo titular con autonoma, aspirando o no al
reconocimiento oficial.
La titularidad del derecho ser desarrollada, por los
establecimientos de enseanza pblicos o privados,
sean o no reconocidos por el Estado.
Asimismo, la libertad de enseanza otorga a los padres
o tutores, la titularidad de la facultad de elegir el
establecimiento educacional para sus hijos o pupilos.
d) Las obligaciones o prohibiciones impuestas en el
ejercicio de la libertad de enseanza por la
Constitucin y las leyes.
Una primera obligacin es que el titular del derecho a la
libertad de enseanza, debe abstenerse de propagar
tendencias poltico-partidistas, ello para impedir la
instrumentalizacin de la enseanza, lo anterior, no
significa que en el proceso enseanza aprendizaje no se
puedan exponer y desarrollar los enfoques filosficos e
incluso ideolgicos involucrados en los distintos
contenidos del plan de estudios.
Una segunda obligacin, en el caso de los
establecimientos de enseanza reconocidos
oficialmente, es que ellos deben cumplir los requisitos y
contenidos mnimos establecidos por la ley, asimismo,
se pueden incorporar otros requisitos acadmicos
complementarios por sobre los mnimos oficiales.

Asimismo, todo titular del derecho tiene la obligacin
constitucional de respetar el derecho de los educandos
a recibir la educacin moral y religiosa de acuerdo a sus
convicciones. Ello impide a los establecimientos
imponer una determinada formacin religiosa.
La LOC ha establecido algunas obligaciones
complementarias:
- La obligatoriedad a los establecimientos de
enseanza privada subvencionada de recibir un 15% de
alumnos que presenten vulnerabilidad socio-
econmica, adoptando el principio de discriminacin
positiva de sectores tradicionalmente postergados,
posibilitando la igualacin de oportunidades.
- La prohibicin de cobrar un valor de matricula
superior al fijado por el MINEDUC, ello se establece solo
para los establecimientos de enseanza privada
subvencionada que establezcan procedimiento de
seleccin de alumnos.
- El establecimiento de procesos de seleccin
objetivos y transparentes, en consonancia con la
dignidad humana.
- La prohibicin de traspasar a un rgimen distinto a
los alumnos que sean atendidos en jornada escolar
completa diurna, ya que este rgimen implica un
perfeccionamiento obvio y encomiable.
- La obligacin de considerar el establecimiento de
Consejos Escolares consultivos.
e) Lmites a la libertad de enseanza.
Algunos de los lmites se encuentran expresamente
sealados en la constitucin, los otros estn dados por
los dems derechos y bienes constitucionalmente
protegidos.
Finalmente, esta libertad tiene como limitaciones
expresamente sealadas las impuestas por la moral, las
buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad
nacional.
Tales lmites estn dados por conceptos jurdicamente
indeterminados, aun cuando contienen un ncleo
bsico comn.
La moral se ocupa del estudio de la rectitud y bondad
de las conductas humanas, buscando la adhesin
reflexiva a dichos valores. Posee un carcter normativo
en la medida que determina lo que debe hacerse, lo
permitido y lo que no debe hacerse.
Las buenas costumbres son reglas de conducta externas
que acepta y practica una comunidad en un
173
determinado momento histrico, las cuales varan con
el tiempo y los diferentes lugares.
El orden pblico es el conjunto de principios y reglas
jurdicas que se inspiran en el bien comn de la
sociedad, que aseguran el adecuado y previsible
funcionamiento de esta, en un momento histrico
determinado, las cuales no pueden ser alteradas por los
particulares.
La seguridad nacional, constituye el conjunto de
exigencias derivadas del Estado constitucional
democrtico que cautelan el conjunto de la sociedad
poltica de riesgos y conflictos que pueden producir un
deterioro del normal funcionamiento de la
institucionalidad tanto en el plano interno como
externo.
f) La regulacin por LOC de determinadas materias
sobre libertad de enseanza.
La constitucin reserva a una LOC el establecimiento de
requisitos mnimos exigibles a los niveles de enseanza
bsica y media, como asimismo, la determinacin de las
normas objetivas que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. La misma ley debe establecer los
requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.
Los requisitos que puede establecer la ley son de
carcter mnimo, por lo que los establecimientos
pueden agregar a ellos contenidos complementarios o
superiores al mnimo exigido. Las normas que
determinan el deber del Estado de velar por el
cumplimiento de tales requisitos, deben ser objetivas y
de general aplicacin, lo cual excluye la discriminacin y
obliga a asegurar el principio de igualdad.
En esta materia, el constituyente estableci una reserva
legal absoluta, respecto a esto el TC ha especifico su
alcance sealando que: de todos los preceptos citados
fluye que el ejercicio de la libertad de enseanza solo
puede ser regulado por ley, ella debe comprender los
elementos normativos suficientes, dejando a la
potestad reglamentaria el desarrollo pormenorizado y
adjetivo de la legislacin que se trata de ejecutar. Es
imprescindible detenerse en el principio de reserva
legal, para puntualizar cuando y en qu medida puede
ser ejercido, ya que la Constitucin no habilita al
legislador para desempear su potestad cuando decida
hacerlo, sino que solo cuando por mandato de la
constitucin sea menester regular o complementar los
derechos y garantas fundamentales.
El derecho a organizar establecimientos no se halla
entregado a lo que disponga por la potestad legislativa
discrecionalmente sino que, por el contrario esa
potestad se encuentra al servicio del ejercicio legtimo
de los derechos fundamentales.
3. El derecho a la libertad de opinin e informacin
a) Las principales fuentes del derecho a la libertad de
opinin y de informacin.
CPR: artculo 19 n 12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculos 19 y 20.
Convencin Americana: artculo 13.
En el caso del P.I.D.C. y P., seala un reconocimiento
expreso de que los derechos contenidos son derechos
esenciales de la persona.
Ambos pactos o convenciones internacionales de
derechos humanos establecen normas de
interpretacin, las cuales no slo son normas de
derecho internacional, sino adems, normas
incorporadas al derecho interno.
b) La relimitacin conceptual y jurdica de la libertad
de opinin y la libertad de informacin sin censura
previa.
b.1) La libertad de opinin, su contenido y alcance.
La libertad de opinin es la facultad de que disponen las
personas para expresar por cualquier medio y forma,
sin censura, lo que creen, piensan, saben o sienten, a
travs de ideas y juicios de valor, los que son por su
naturaleza, de carcter subjetivo, pudiendo adems
intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras
personas, teniendo como lmite el no emitir
expresiones vejatorias o insultantes.
La libertad de opinin ampara las expresiones de ideas
conforme a un proceso de carcter inductivo a partir de
las experiencias vitales de la persona, y cuya
manifestacin no se encuentra vinculada a ciertos
acontecimientos especficos; las valoraciones que haga
la persona de acontecimientos a partir de premisas
valorativas, ideolgicas o emotivas en que expresa su
criterio (conexin material del hecho con su valoracin);
como asimismo, la expresin de sentimientos y
emociones personales.
Los insultos emitidos fuera del discurso y
desconectados con el objeto de opinin se encuentran
siempre fuera de la proteccin de la libertad de opinin.
Asimismo, las alusiones ofensivas a grupos tampoco se
encuentran protegidos por la libertad de opinin, ya
174
que no contribuyen al desarrollo libre de las ideas, ni
contribuyen a la formacin de una opinin pblica, que
afectan el derecho a la igualdad y son contrarias al
respeto de la dignidad.
En el mbito americano, la Convencin Americana de
Derechos Humanos determina: Estar prohibido por la
ley toda propaganda y toda apologa del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia.
La libertad de opinin puede expresarse en las ms
variadas creaciones espirituales que pueden
concretarse en el mbito literario, artstico, cientfico o
tcnico. La CPR hable de La libertad de crear y difundir
las artes), ello tiene como nico lmite la capacidad de
expresin y creatividad del autor.
Al Estado y a sus organismos, les est vedado impedir la
difusin de una obra artstica, literaria o de otro tipo
por su autor o el acceso a ella por parte de quienes
deseen apreciarla, por el hecho de no compartir su
concepcin esttica o los valores o ideas en que se
sustenta, ya que ello implicara censura previa.
La libertad de opinin dispone de un campo de accin
mucho ms amplio que la libertad de informacin, ya
que en este mbito no opera la veracidad como lmite o
frontera del derecho, como tampoco constituye un
lmite que las opiniones sean de inters o relevancia
pblica, la cual tiene importancia slo para resolver
algunas tensiones frente a otros derechos.
b. 2) La libertad de informacin: el derecho a recibir y
transmitir informaciones y a ser informados; el
derecho a crear, desarrollar y mantener medios de
comunicacin social.
La informacin es la elaboracin de un juicio de ser, de
una situacin o de un hecho comprobable.
La libertad de informacin incluye la libertad de recibir
como la de comunicar, publicar y difundir informaciones
(hechos o acontecimientos) u opiniones (juicios de valor
o ideas sobre tales hechos y acontecimientos) y el
acceso pleno a las fuentes de informacin.
En la obtencin de la informacin el periodista, tiene
derecho a realizar los contactos que considere
pertinentes recibiendo legtimamente la informacin,
con la nica condicin de que la informacin, por su
naturaleza y finalidad, vaya dirigida al pblico.
Para la existencia de una informacin autnticamente
libre es exigible que la legislacin garantice la
confidencialidad de la fuente y el secreto profesional
periodstico, el cual requiere como la otra cara de la
moneda, un adecuado cdigo de tica profesional y el
uso legtimo de la informacin y el abstenerse del uso
de injurias o calumnias.
La libertad de informacin incluye el derecho a ser
informado.
El derecho a recibir informacin obliga a los Estados y
sus rganos y organismos a no realizar actos y
conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la
libre recepcin de la informacin de carcter pblico,
de relevancia pblica o destinada al pblico, como
asimismo, el deber de promover las condiciones que
posibiliten su pleno ejercicio.
Asimismo, este derecho lleva implcito el derecho a
generar, desarrollar y operar medios de comunicacin
social.
Las libertades de opinin e informacin deben
entenderse como una especie de derechos complejos,
vale decir, como libertades que necesitan para su
efectividad de medios de comunicacin social.
Existe as una relacin irrescindible entre las libertades
primarias y las instrumentales, entre libertad de opinin
e informacin y medios de comunicacin social, por lo
que forma parte de esto el derecho a establecer, editar
u operar y mantener diarios, revistas, peridicos, radios
y estaciones de televisin de acuerdo con las
regulaciones que seala la ley.
La libertad de comunicacin ejercida por los medios de
comunicacin social forma parte del contenido mnimo.
El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por
cualquier medio de comunicacin, lo es porque las
ideas o juicios necesitan de un vehculo por el cual la
capacidad creadora de las personas se plasma.
La intervencin de los rganos colegisladores al regular
y establecer lmites a los servicios de radiodifusin,
adems de exigir el cumplimiento de las normas
tcnicas necesarias y el nmero de concesiones dado el
respectivo espectro radioelctrico, deben tender a
asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha
actividad que satisface una necesidad esencial de la
comunidad, la obtencin de una informacin libre y
plural por las personas, como asimismo, y sobre todo, el
permitir el acceso en condiciones de igualdad al
ejercicio del derecho fundamental a suministrar
informacin y opiniones en forma libre a travs de ese
soporte tcnico que es la radioemisora, garantizando la
175
igualdad de trato normativo en las condiciones de
acceso a la autorizacin administrativa.
El derecho de las personas a seleccionar los medios a
travs de los cuales desea ser informado lleva a la
garanta institucional del pluralismo informativo y a la
negacin de todo monopolio informativo. Asimismo, la
desinformacin o el ocultamiento de informacin son
contrarios a las bases esenciales de una sociedad
democrtica.
b.2.1) El derecho de acceso a la informacin pblica.
Constituye una dimensin del derecho a la libertad de
informacin que consiste en el derecho a buscar
informacin, a investigar, a recibir informacin y a
difundirla de cualquier forma y por cualquier medio,
constituyendo solo la dimensin o facultad de toda
persona para acceder a la informacin pblica
disponible en el Estado y sus rganos institucionales
que posibilita el adoptar decisiones y discernir
crticamente sobre la accin de gobierno y sus
decisiones.
Tiene una dimensin individual y colectiva. La
dimensin individual se da cuando la persona solicita
datos de si misma que tiene el Estado, para tomar
conocimiento de ellos y saber la finalidad de su
mantenimiento, lo que a su vez, se garantiza
normalmente a travs del habeas data. La dimensin
colectiva del derecho consiste en que el bien requerido
es un bien colectivo, pudiendo ejercer la facultad
cualquier miembro de la colectividad.
Este derecho se relaciona directamente con la
publicidad de los actos gubernamentales y el principio
de transparencia de la administracin, as constituye
una consecuencia de la publicidad de los actos de
gobierno, de la transparencia de la administracin y del
derecho de participacin de los ciudadanos en la vida
pblica y en el gobierno del Estado.
c) El derecho a la libertad de expresin en sentido
genrico en la convencin americana.
La libertad de expresin en sentido amplio, comprende
los conceptos de libertad de opinin e informacin y
consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios
valorativos, ideas y concepciones, como asimismo,
buscar, investigar, recibir y difundir el conocimiento de
hechos, datos o situaciones determinadas de
relevancia pblica, de cualquier forma (oral, escrita,
artstica, etc.) y por cualquier medio (prensa, radio,
televisin, computacin, fax, internet, satlite, etc.), sin
censura ni restricciones preventivas, an cuando tal
ejercicio est sujeto a responsabilidades ulteriores.

Tiene como fronteras o lmites la censura previa,
autorizada nicamente con el objeto de regular el
acceso a espectculos pblicos de menores con la
finalidad de proteger la moral de la infancia y la
adolescencia, como asimismo, las suspensiones o
restricciones del ejercicio de la libertad de expresin
durante la vigencia de un estado de excepcin
constitucional.
En tal sentido, el ordenamiento jurdico debe asegurar
la obligacin de las autoridades pblicas
gubernamentales, administrativas, legislativas,
judiciales o jurisdiccionales, de entregar informacin
sobre toda materia de relevancia pblica, con excepcin
de las materias consideradas secretas o reservadas, las
que deben estar reguladas por ley, dentro de lmites
razonables.
c.1) Las dos dimensiones de la libertad de expresin en
su acepcin genrica: la dimensin individual y la
dimensin social.
Tiene dos dimensiones, una individual, el derecho de
cada persona a manifestar sus juicios e ideas y a
trasmitir stas, como asimismo, datos e informaciones a
terceros; y otra colectiva y social, el derecho de las
personas a recibir cualquier informacin, y el derecho
de conocer las opiniones e informaciones que expresen
los dems.
La Corte Interamericana seala que en su dimensin de
derecho individual no se agota en el reconocimiento
terico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende adems, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios.
La Corte afirma as la indivisibilidad de la expresin y la
difusin de ideas, de manera que la restriccin de
divulgacin representa un lmite al derecho de
expresarse libremente.
Para la Corte Interamericana ambas dimensiones
poseen igual importancia.
Asimismo, el deber de no interferir con el goce del
derecho de acceso a informacin de todo tipo se
extiende a la circulacin de informacin y a la
exhibicin de obras artsticas que puedan no contar con
el beneplcito personal de quienes representan la
autoridad estatal en un momento dado.
En sntesis, la libertad de expresin exige la libre
emisin por parte del sujeto emisor como la libre
176
recepcin del destinatario individual o colectivo,
determinado o indeterminado.
Respecto de la dimensin social, la Corte
Interamericana determina que ella es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las
personas, comprende su derecho a tratar de comunicar
a otros sus puntos de vista, pero implica tambin el
derecho de todos a conocer opiniones, relatos y
noticias.
Las dimensiones individual y social de la libertad de
expresin deben ser garantizadas simultneamente.
d) La prohibicin de la censura y restricciones
preventivas en el bloque constitucional de la libertad
de opinin e informacin.
La censura est constituida por el control, el examen o
permiso a que se somete cualquier texto o expresin
artstica con anterioridad a su comunicacin al pblico,
la censura tiene un carcter preventivo y su objeto es
acallar las crticas a las diversas manifestaciones del
poder temporal o religioso, realizada por cualquier
rgano del Estado.
Cuando se vulnera la libertad de opinin o de
informacin mediante censura o restricciones
preventivas se viola el derecho de la persona afectada
de emitir sus juicios o ideas o de trasmitir dichas ideas o
determinados hechos a terceros, como asimismo se
vulnera el derecho de todas las dems personas a
recibir tales informaciones u opiniones.
La ausencia de censura previa implica prohibicin de
control de la autoridad en forma preventiva, no slo de
control gubernamental, sino tambin de control
administrativo y jurisdiccional.
d.1) Consideraciones sobre la censura previa y las
restricciones preventivas en el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos.
La Corte Interamericana ha determinado que lo
prohibido no es nicamente la censura previa, sino que,
adems, cualquier medida de carcter preventivo, de
acuerdo con el artculo 13.2 de la CADH, siendo posible
slo responsabilidades ulteriores, expresin que se ha
ocupado intencionalmente para reemplazar las
expresiones ciertas restricciones.
La Corte acepta como concepcin de la libertad de
expresin la prior restreint doctrina o regla de
Blacktone, permitiendo slo la excepcin de la censura
previa de espectculos en orden a calificarlos para la
proteccin moral de la infancia y adolescencia.
d. 2) La censura previa es una forma de intolerancia
contraria al rgimen democrtico.
Con la censura previa, el control estatal sobre las
comunicaciones de ideas e informaciones es mucho
ms extendida que con un sistema de represin ulterior,
ya que impide que las opiniones e informaciones
lleguen a las personas, a la opinin pblica, realizando
un ocultamiento parcial de opiniones e informaciones,
generando discriminacin y diversos otros abusos
incompatibles con una sociedad democrtica, adems
de una tentacin permanente para las autoridades
intolerantes, sean estas gubernativas o judiciales.
Es inaceptable la censura previa que se concreta a
travs de las actuaciones de los agentes de ejercicio del
poder estatal.
Podemos sealar, que el censor es generalmente el
Poder Ejecutivo, pero puede ser tambin el legislador
mediante leyes de censura como en el caso del Consejo
de Calificacin Cinematogrfica, o los jueces en virtud
de medidas cautelares o sentencias de censura, como lo
han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el
Libro Impunidad Diplomtica y La ltima tentacin
de Cristo. Tampoco cabe descartar que personas
particulares o agrupaciones de ellas impongan de hecho
actos de censura, al impedir fcticamente una
publicacin o la circulacin de ella.
Cabe agregar adems que las medidas precautorias y
cautelares, se adoptan unilateralmente, sin audiencia
de la otra parte, dejando al demandado en la
indefensin y sin debido proceso, Las restricciones a la
libertad de expresin deben concretarse luego de un
proceso en el que el autor de la opinin o informacin
que se pretende restringir puede defender su derecho.
d.3) La posicin de los derechos asegurados por los
tratados de derechos humanos en la aprobacin de la
reforma constitucional al articulo 19 n 12, inciso final,
por el Senado de la Republica en sesin 40 de 2001.
Es interesante tener en consideracin la posicin de la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del
Senado y el debate realizado en la Sala aprobando la
reforma constitucional que modifica el inciso final del
artculo 19 N 12, reemplazando el texto vigente desde
1981, por el nuevo inciso, el cual determina La ley
regular un sistema de calificacin para la exhibicin de
la produccin cinematogrfica, eliminando la
posibilidad de que el legislador establezca una censura
cinematogrfica para personas adultas, posibilitando
slo la calificacin de dicha exhibicin, sin poder
prohibirla.
Todos los sectores polticos con representacin
parlamentaria, a travs del debate de la reforma
constitucional analizada en el Senado, aprobada por
unanimidad, concuerdan que los derechos asegurados
por los tratados de derechos humanos son parte
integrante del bloque constitucional de derechos
fundamentales o esenciales, estando incorporados a la
Constitucin material, a excepcin de los senadores de
Unin Democrtica Independiente (UDI), los cuales se
manifiestan dudosos en la materia, aunque reconocen
la primaca de los tratados sobre las leyes internas, las
cuales deben respetarlos.
d.4) Requisitos que deben cumplir las restricciones
legtimas a la libertad de opinin e informacin
Segn la Convencin Americana de Derechos Humanos
las restricciones no deben en modo alguno limitar, ms
all de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de
la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo
directo o indirecto de censura previa.
Para que se puedan establecer responsabilidades
ulteriores deben cumplirse tres requisitos.
1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2)
deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o
la reputacin de los dems, o la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblica; y 3) deben ser necesarias en una
sociedad democrtica.
La Corte Interamericana ha determinado que la
necesidad y legalidad de las restricciones depender
de si estn orientadas a satisfacer un inters pblico
imperativo.
La restriccin debe ser: proporcionada al inters que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el
efectivo ejercicio de la libertad de expresin.
As las restricciones establecidas por la ley deben
justificarse segn objetivos colectivos que, por su
importancia, propendan claramente sobre la necesidad
social del pleno goce de la libertad de expresin y no
limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado.
Por otra parte, la Corte sostiene la necesidad de
considerar el Derecho Penal como el medio ms
restrictivo y severo para establecer responsabilidades
respecto de una conducta ilcita
d.5) Consideraciones finales sobre censura previa y
restricciones preventivas.
177
Es posible establecer algunos parmetros para resolver
los problemas relativos a censura y restricciones
preventivas:
1.- Cualquier restriccin preventiva a la expresin y
difusin de un mensaje constituye censura previa,
asimismo, debe entenderse en sentido restrictivo la
norma referente a los espectculos pblicos, con el
nico objeto de proteger la moral de la infancia y
adolescencia.
La censura previa es admisible en forma temporal, por
el lapso estrictamente necesario de acuerdo a las
circunstancias, en los casos de estados de excepcin
constitucional.
2.- No tiene relevancia jurdica que el mensaje emitido y
difundido lo sea a travs de diarios, peridicos, revistas,
libros, radio, cine, televisin, vdeo, internet, correo
electrnico o cualquier otro medio de comunicacin.
3.- Salvo los supuestos sealados del art. 13, prrafo 4
de la Convencin, los tribunales de justicia tienen
vedado examinar preventivamente los mensajes,
opiniones o informaciones emitidas por cualquier
medio a fin de determinar su legitimidad o licitud.
4.- En tal sentido, vulneran el bloque constitucional, las
resoluciones judiciales que han emitido algunas salas de
los tribunales superiores de Chile las cuales han dictado
medidas cautelares que han prohibido la internacin al
pas de libros (caso libro Impunidad Diplomtica), las
que han impedido preventivamente la difusin de
textos (caso libro El libro negro de la justicia) o
exhibicin de producciones cinematogrficas (caso
pelcula La ltima tentacin de Cristo), cuyas
decisiones constituyen una violacin del derecho a la
libertad de opinin e informacin.
5.- Los autores de informaciones o de la difusin de
ellas estn sometidos, a la eventual situacin de asumir
responsabilidades ulteriores, que pueden ser de
distinto tipo, entre ellas la responsabilidad civil por
daos producidos a la honra o privacidad de terceros, o
responsabilidades penales por los delitos de injuria o
calumnia.
e) Los medios de comunicacin social, monopolio y
mercado de las ideas.
La explcita referencia en el programa normativo del
artculo 19 N 12 de la Constitucin a los medios de
comunicacin social como instrumentos de ejercicio de
las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la
definicin del mbito normativo de la vinculacin se
178
haga desde la libertad de opinin y de informacin y no
desde la libre iniciativa econmica o empresarial. Esta
perspectiva, exige tener en consideracin las barreras
fcticas de acceso a la comunicacin de masas, como
asimismo, el mandato contenido en las bases de la
institucionalidad, de establecer una igualdad de
oportunidades en todos los mbitos de la vida nacional,
la que incluye la igualdad de oportunidades
comunicativas, siendo legtimo que el legislador adopte
medidas que aseguren la mayor participacin posible
en el mbito de la informacin y comunicacin,
evitando la conformacin de monopolios u oligopolios
informativos que impidan la expresin del pluralismo de
ideas existente en una sociedad democrtica.
La ley N 19.733 sobre libertades de opinin e
informacin y ejercicio del periodismo, determina que,
Para todos los efectos legales, son medios de
comunicacin social, aquellos aptos para transmitir,
divulgar, difundir o propagar, en forma estable y
peridica, textos, sonidos o imgenes destinadas al
pblico, cualquiera sea el soporte o instrumento
utilizado. En este sentido se entender por diario todo
peridico que se publique a lo menos cuatro das en
cada semana y cumpla con los dems requisitos
establecidos en la ley.
Por otra parte, la comunicacin social o de masas
constituye una comunicacin en que las opiniones o
informaciones son transmitidas pblicamente, a travs
de soportes tcnicos de difusin, de manera indirecta y
unilateral, a un pblico generalmente disperso o
diseminado.
En principio todos los medios de comunicacin deben
estar sujetos a un mismo rgimen jurdico y este, ha de
discurrir en la menor injerencia por parte de los
poderes pblicos.
En el caso de los medios de comunicacin escritos toda
persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar,
editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las
condiciones que seale la ley.
En lo que respecta a la radio y la televisin, en virtud de
ocupar el espectro radio elctrico y difundirse a travs
de ondas hertz, en todos los ordenamientos estn
sometidos a una regulacin especfica que supone un
grado de intervencin administrativa estableciendo
condiciones y lmites legales constitucionalmente
aceptables para otorgar las respectivas concesiones. El
propio texto constitucional precisa que El Estado,
aquellas universidades y dems personas o entidades
que la ley determine, podrn establecer, operar y
mantener estaciones de televisin.

La regulacin constitucional restrictiva en materia de
televisin abierta tiene su fundamento en el fuerte
impacto e influencia de este medio de comunicacin
social, donde las investigaciones efectuadas
demuestran suficientemente que la televisin resulta
apropiada para abrir desniveles sociales, para influir en
la construccin individual y social de la realidad, para
crear telespectadores temerosos o dispuestos al empleo
de la violencia ante determinadas situaciones vitales o
para desviar el potencial de agresividad, para influir
sobre un clima de opinin que repercuta en los
comportamientos y para estimular pautas sociales o
antisociales de conducta.
Asimismo, el derecho fundamental a crear medios de
comunicacin constituye un presupuesto bsico del
pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el
soporte de la formacin de una opinin pblica libre.
La libertad de informacin protege la actividad de los
medios de comunicacin social desde la obtencin de la
informacin hasta la difusin de ella y de las opiniones,
quedando tambin protegidas las funciones
denominadas auxiliares, pero necesarias por su
relacin con el medio, as como todas aquellas medidas
encaminadas a explotar las producciones propias (o
adquiridas) en colaboracin, o mediante la
participacin de terceras empresas.
El derecho de las personas a seleccionar los medios a
travs de los cuales desea ser informado lleva a la
garanta institucional del pluralismo informativo y a la
negacin de todo monopolio informativo, sea pblico o
privado, ya que ello lleva a un conocimiento sesgado de
la informacin y al aislamiento de los canales de
informacin.
La libertad de informacin no solo debe ser defendida
frente al poder estatal, ya que existen otras fuerzas que
son las empresas privadas en el mbito de los medios
de comunicacin social. As, es importante, en la
perspectiva en anlisis, que el enfoque de los medios
de comunicacin social se haga desde la libertad de
informacin, ms que de la libertad empresarial, de
esta forma se afirma el carcter pluralista de la
expresin de las corrientes de opinin como objeto de
valor constitucional, lo que hace indispensable la
existencia de dispositivos anti concentraciones.
Por ello es deber del Estado defender a la prensa de
los peligros que para sta pudiesen surgir de la
formacin de monopolios de opinin, es preciso exigir
un equilibrio de fuerzas para asegurar la libertad en el
179
terreno de la radiodifusin o impedir que este moderno
instrumento de la opinin sea entregado al Estado o a
un grupo social.
Adems, la desinformacin o el ocultamiento de
informacin es contrario a las bases esenciales de una
sociedad democrtica. En este sentido la Constitucin
chilena, en su artculo 19 n 12, se preocupa en su
inciso 2 de precisar que La ley en ningn caso podr
establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social.
El texto no hace alusin expresa a los monopolios u
oligopolios privados, en todo caso, el mbito de las
empresas privadas dedicadas a la comunicacin social o
de masas, ellas estn afectas al control de la normativa
nacional antimonopolios contenida en el Decreto Ley
N 211 de 1973.
En la misma perspectiva la ley N 19.733 seala que
cualquier hecho o acto relevante relativo a la
modificacin o cambio en la propiedad o control de un
medio de comunicacin social deber ser informado a
la respectiva Comisin Preventiva Central, segn
corresponda, dentro de treinta das de ejecutado. El
inciso segundo de dicho precepto legal agrega: Con
todo, tratndose de medios de comunicacin social
sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado,
el hecho o acto relevante deber contar con informe
previo a su perfeccionamiento de la respectiva
Comisin Preventiva respecto de su impacto en el
mercado informativo. Dicho informe deber evacuarse
dentro de los treinta das siguientes a la presentacin
de la solicitud, en caso contrario se entender que no
amerita objecin alguna. Asimismo, se establece el
deber de todo medio de comunicacin social de
proporcionar informacin fidedigna acerca de sus
propietarios, controladores directos o indirectos,
arrendatarios, comodatarios o concesionarios, segn
fuere el caso.
Por otra parte, ley 19.733, tiene una preocupacin por
los medios de comunicacin de carcter local,
estableciendo en su inciso primero que los fondos que
establecen los presupuestos del Estado, de sus
organismos y empresas y de las municipalidades,
destinados a avisos, llamados a concurso, propuestas y
publicidad, que tengan una clara identificacin regional,
provincial o comunal, debern destinarse
mayoritariamente a efectuar la correspondiente
publicacin o difusin en medios de comunicacin
regionales, provinciales o comunales. Asimismo, el
inciso segundo, determina que anualmente la Ley de
Presupuestos del Sector Pblico contemplar los
recursos necesarios para financiar la realizacin, edicin
y difusin de programas y suplementos de carcter
regional. La asignacin de estos recursos ser efectuada
por los respectivos Consejos regionales, previo
concurso pblico. Los concursos sern dirimidos por
comisiones. Adems, la Ley del Presupuestos del Sector
Pblico contemplar, anualmente, recursos para la
realizacin de estudios sobre el pluralismo en el sistema
informativo nacional, los que sern asignados mediante
concurso pblico por la Comisin Nacional de
Investigacin Cientfica y Tecnolgica.
f) El derecho a recibir informaciones veraces o a ser
informado verazmente.
Esta intrnsecamente unido al derecho a informar, ya
que la informacin est dirigida al sujeto pasivo que es
el receptor de la informacin brindada por terceros. El
derecho a ser informado est dirigido al sujeto pasivo
que es el receptor de la informacin brindada.
Constituye un instrumento fundamental para conocer
los asuntos de relevancia pblica y que, condiciona la
participacin de todos con igualdad de oportunidades
en la vida nacional.
Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado que el
derecho a la libertad de informacin incluye el derecho
a ser informado sealando que: si bien en la letra de la
Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente
el derecho a recibir las informaciones, ste forma parte
natural y se encuentra implcito en la libertad de
opinin y de informar, porque de nada sirven estas
libertades si ellas no tienen destinatarios reales. En este
sentido los hombres son titulares de derechos por ser
tales, sin que sea menester que se aseguren
constitucionalmente para que gocen de la proteccin
constitucional.
El derecho a recibir informacin o a ser informado
otorga plena libertad de la eleccin de los medios a
travs de los cuales se desea recibir las informaciones,
lo anterior, lleva a la garanta institucional del
pluralismo informativo y a la negacin de todo
monopolio informativo sea pblico o privado, ya que
ello lleva a un conocimiento parcializado o sesgado de
la informacin.
El derecho a recibir informacin obliga a los Estados a
no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a
evitar o limitar la libre recepcin de la informacin de
carcter pblico, de relevancia pblica o destinada al
pblico, como asimismo, el deber de promover las
condiciones que posibiliten su pleno ejercicio.
180
g) Veracidad y relevancia pblica de la informacin:
lmites de la libertad de informacin
g.1) La razonable veracidad de la informacin.
La informacin tiene como lmite la veracidad de la
narracin, lo que exige un nivel de razonabilidad en la
comprobacin de los hechos afirmados o en la
contrastacin debida y diligentemente de las fuentes de
informacin. La informacin que se aparta de la
veracidad se constituye en desinformacin.
La veracidad de la informacin obliga al informador a no
transmitir relatos falsos, sin debida comprobacin o un
mnimo de actividad investigadora sobre los hechos que
se informan o dan a conocer.
Ella no es sinnimo de verdad objetiva e incontestable
de los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria
diligencia y actuacin de buena fe en la bsqueda de lo
cierto. La veracidad no implica as objetividad absoluta,
la que es muy difcil de obtener de seres humanos
limitas e imperfectos, como asimismo, vulnerables a la
comisin de errores. La veracidad slo exige
contrastacin previa.
El requerimiento de veracidad de la informacin
establece un deber de diligencia sobre el informador, a
quin se le puede exigir que lo que transmita como
hecho, haya sido objeto de previo contraste con datos
objetivos, privndose as de la garanta constitucional a
quin, defraudando el derecho de todos a la
informacin, acta con menosprecio de la veracidad o
falsedad de lo comunicado.
La informacin inexacta es aquella que no es veraz, por
ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando
busca engaar o se simula, con el objeto de dar al
hecho una apariencia distinta de la realidad. La
informacin es errnea cuando ella es el resultado de
un concepto equivocado que en la mente del
informante difiere de la realidad. La noticia falsa es
aquella dada con el deliberado fin de engaar. La
informacin errnea no es consciente. Por ello existe
distinta responsabilidad, en la informacin falsa, hay
responsabilidad civil y penal, en el caso de informacin
errnea slo existe responsabilidad civil por dao extra
contractual si el error es inexcusable.
La libertad de informacin protege las afirmaciones
errneas, ya que ellas son inevitables.
La veracidad de la informacin no puede desconocer
que la narracin de hechos es realizada por una
persona la que la procesa psquicamente y la transmite
elaborada por sus propios condicionamientos
culturales y de interaccin con el medio social en el que
acta. Por ello, la verdad informativa es una verdad
putativa en la medida que es valorada como razonable
y contrastable.
En todo caso, el derecho a una informacin veraz no
legitima un rgimen de censura previa que
supuestamente busque eliminar las
informaciones que el censor considere falsas.
g.1.1) La carga de la prueba de la razonable veracidad
de la informacin.
Ella corresponde al periodista o al medio de
comunicacin social, el cual debe comprobar haber
obtenido la informacin y haberla contrastado con un
mnimo de diligencia en la verificacin de su
verosimilitud.
La comprobacin ser ms exigente y el deber de
diligencia ms intenso en su control cuando la noticia
divulgada pueda afectar la honra de la persona a la cual
la informacin se refiere.
A su vez, cuando la fuente que proporciona la noticia o
informacin rene caractersticas objetivas que la hacen
fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor
comprobacin de la narracin.
El informador profesional, periodista o reportero, debe
equilibrar razonablemente la rapidez en entregar las
noticias o informaciones y las comprobaciones
indispensables que la veracidad informativa requiere.
g.1.2) La teora de la diligente comprobacin o la
teora de la actual malicia en el ejercicio de la libertad
de informacin.
Parte de la perspectiva de que los enunciados errneos
son inevitables en un debate libre de ideas y
transmisin de informaciones no depende de la verdad
de las afirmaciones, si se desea un debate desinhibido
en una sociedad democrtica. As, una informacin
objetivamente falsa puede estar amparada por el
derecho a la libertad de informacin si es que ha habido
un mnimo de diligencia en la comprobacin de los
hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la
verdad.
La informacin veraz no excluye la posibilidad de
errores siempre que no exista una conducta dolosa, lo
que significa asumir la doctrina del Tribunal Supremo
181
Norteamericano de la real malicia, de acuerdo a la
doctrina se produce una inversin de la carga de la
prueba, ya que el demandante debe probar la malicia,
vale decir, el conocimiento del difusor de la informacin
de que sta era falsa.
Dicha teora exige al difusor de informaciones el
cumplimiento de ciertos requisitos, como son la
adecuada contrastacin de las informaciones
transmitidas.
En este sentido, las figuras pblicas y funcionarios
pblicos ofendidos mediante una parodia meditica
podran no ser reconocidos en caso de promover una
demanda por resarcimientos por daos morales si no
demuestran la concurrencia de malicia o inequvoca
voluntad de ofender. As en los casos que se difunde
informacin respecto de funcionarios pblicos o figuras
de relevancia pblica en sus condiciones de tales,
respecto de temas de relevancia pblica o de inters
institucional, los derechos personalismos se atenan,
debiendo las personas que accionen ante los tribunales
demostrar la maliciosa intencin de daar o afectar la
honra, o demostrar una notoria despreocupacin por la
bsqueda de la verdad.
Esta doctrina ha sido asumida tambin por la doctrina
penal.
El inters de la sociedad y el Estado en el afectivo
ejercicio de la libertad de expresin e informacin y la
formacin de una opinin pblica libre como elemento
esencial de la democracia, debe evitar desalentar el
ejercicio del derecho de crtica y de libertad de
informacin (Chilling effect), lo que lleva a excluir la
tipicidad de las imputaciones objetivamente
verdaderas.
g.1.3) El grado de diligencia debe ser razonable y
proporcionado a las circunstancias.
Respecto al grado de diligencia que debe observar el
periodista, se relaciona con la relevancia informativa de
la noticia. As se determina que el deber de diligencia
exige una actuacin razonable en la comprobacin de
la veracidad de los hechos (...) tal obligacin, sin
embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de
la informacin que se comunica dependiendo,
necesariamente, de las circunstancia que concurran en
cada supuesto concreto.
La teora de la actual malicia protege al informante cuya
informacin ha sido obtenida legtimamente y se ha
preocupado de contrastarla razonablemente, an
cuando su veracidad total sea discutible.
De esta forma, el valor del derecho a la informacin no
significa vaciar de contenido el derecho al honor o la
honra de la persona afectada por la opinin o
informacin, el que se rebaja en su grado de proteccin
proporcionalmente, slo en la medida que resulte
necesario para asegurar una formacin libre de la
opinin pblica en una sociedad democrtica en
materias de relevancia o inters pblico. Ello implica
analizar la conducta del emisor dentro de los lmites de
la buena fe, si no hay prueba en contrario, adems de
ponderar el grado de diligencia desplegado por el
emisor de la informacin en su investigacin.
g.1.4) La doctrina del reportaje neutral.
Consiste en que la publicacin de una informacin
proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente,
valorar la relevancia pblica de la informacin y no
existir indicios de falsedad de la informacin.
Ella determina la inexistencia de intromisin indebida a
la honra de una persona si la informacin se limita a
reproducir fielmente informaciones o comunicados de
terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad, la
responsabilidad de sus afirmaciones. La veracidad que
debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la
declaracin, no el contenido de lo declarado.
A su vez, cuando se reproducen informaciones
provenientes de agencias de noticias, por un medio de
comunicacin social, no es susceptible de exigrsele a
este ltimo o al periodista un chequeo o contraste de
dicha informacin; ello es aplicable tambin a las
secciones de los medios de comunicacin que
reproducen informaciones y opiniones de los lectores,
escuchas, o invitados a programas directamente
transmitidos al pblico.
La Ley 19.733, asume parcialmente esta doctrina,
sosteniendo que: Los medios de comunicacin social
estn exentos de responsabilidad penal respecto de la
publicacin de las opiniones vertidas por los
parlamentarios en los casos sealados en el inciso
primero del artculo 58 de la CPR, de los alegatos
hechos por los abogados ante los tribunales de justicia.
Ello se refiere a las opiniones vertidas por los
parlamentarios en sesiones de sala o de comisiones, en
el ejercicio de sus funciones parlamentarias.
El proceso penal no puede utilizarse si no existe una
imperativa necesidad social para interferir y restringir el
debate sobre temas de inters pblico.
A su vez, no cabe sancionar penalmente a un periodista
por la publicacin de informaciones provenientes de
una tercera fuente, cuando este ha actuado
182
diligentemente, con apego a la veracidad y habiendo
realizado las averiguaciones sobre la seriedad de las
fuentes. En tal caso, estamos frente a una restriccin
ilegtima de la libertad de expresin en una sociedad
democrtica, que genera amedrentamiento o inhibicin
en los medios de comunicacin y periodistas,
generando un clima de autocensura para evitar las
eventuales sanciones penales y con ello se produce un
dao al derecho que tienen todos los miembros de
dicha sociedad a estar debidamente informados.
As, puede sealarse que la tipificacin de la infraccin
punible por un ejercicio de la libertad de opinin o
informacin, fuera del mbito protegido y legtimo,
requiere la existencia de un dolo especfico del efectivo
dao ocasionado a la persona, adems, debe ponerse la
carga de la prueba en manos de la acusacin y no del
imputado. Adems es necesario evaluar, para la
solucin de este problema, si siempre debe recurrirse
siempre a la va penal. La va civil constituye una va
idnea para obtener una reparacin adecuada de la
vulneracin del derecho a la honra o la privacidad. La
reiteracin de la conducta reprochable podra constituir
una fundamentacin adecuada para transitar a la va
penal.
g.2) La relevancia pblica de la informacin.
La informacin se ejerce sobre asuntos que son de
relevancia o inters pblico.
La divulgacin de opiniones e informaciones sobre
materias de relevancia pblica o inters general
contribuyen a la formacin de una opinin pblica libre
en una sociedad democrtica.
Las figuras pblicas y funcionarios pblicos estn
sometidos a un escrutinio ms fuerte a travs de la
libertad de expresin en una sociedad democrtica.
Este mismo criterio se aplica a toda opinin o
declaracin de inters o relevancia pblica que se vierta
respecto de una persona de relevancia pblica, ya que
ellas se someten voluntariamente al escrutinio pblico.
La Corte Interamericana ha dicho que: Los lmites de la
crtica aceptable son, por tanto, respecto de un poltico,
ms amplios que en el caso de un particular. A
diferencia de este ltimo, aquel inevitable y
conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de
todas sus palabras y hechos de parte de periodistas y
opinin pblica, y en consecuencia, debe demostrar un
mayor grado de tolerancia.
Asimismo, la Corte estima que durante el periodo de
elecciones la libertad de pensamiento y expresin son
pilares fundamentales para el debate, la formacin de
opinin pblica y la contienda poltica, en virtud de ello,
es indispensable que se proteja y garantice el ejercicio
de la libertad de expresin en el debate poltico que
precede a las elecciones de las autoridades estatales
que gobiernan un Estado.
La libre circulacin de ideas e informaciones respecto
de los diversos candidatos y partidos polticos es
esencial al debate democrtico, teniendo todas las
personas para cuestionar e indagar sobre la capacidad
e idoneidad de los candidatos, as como disentir y
confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera
que los electores puedan formar su criterio para votar.
h) El derecho de declaracin o rectificacin.
La reforma constitucional de 1971 seala: Toda
persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna
informacin, tiene derecho a que su aclaracin o
rectificacin sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el rgano de
publicidad en que esa informacin hubiere sido
emitida.
h.1) Fuentes Formales vigentes.
CPR: artculo 19 N 12, inciso 3 y N 4
C.A.D.H: artculos 11 y 14
P.I.D.C. y P. artculo 17
Ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin.
La Constitucin seala: Toda persona natural o jurdica
ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin
o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicacin social en que esa informacin hubiera
sido emitida.
Complementa la Convencin Americana de Derechos
Humanos indicando que: En ningn caso la rectificacin
o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades
legales en que hubiesen incurrido. Para la efectiva
proteccin de la honra y reputacin, toda publicacin o
empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o
televisin tendr una persona responsable que no est
protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial.
A su vez, el derecho de rectificacin y respuesta est
vinculado con la proteccin constitucional del honor en
su aspecto objetivo u honra de la persona y su familia.
183
Este derecho a la honra de la persona y su familia, tiene
al igual que el derecho a la libertad de opinin e
informacin y el derecho de declaracin o rectificacin
respuesta el carcter de derecho de ejecucin
inmediata (self executing).
h.2) Concepto, naturaleza y caracterizacin del
derecho de declaracin o rectificacin.
Constituye un derecho fundamental y una accin que
tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por
algn medio de comunicacin social por alguna
informacin desarrollada en l, a demandar que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida
en forma anloga por dicho medio de comunicacin
social en las condiciones que determina la ley, pudiendo
accionar judicialmente para ello, con el objeto de
prevenir o evitar un perjuicio que una informacin
considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda
irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o
inters legtimo.
Puede sostenerse la existencia de un derecho de
rectificacin o respuesta exigible constitucional e
internacionalmente vinculante para todos los rganos
estatales.
Los Estados violan dicho derecho de respuesta,
declaracin o rectificacin si no dan ejecucin directa e
inmediata al artculo 14 de la Convencin, como
asimismo, vulneran el artculo 2 de la Convencin
cuando no establecen las regulaciones jurdicas
necesarias para dar ejecucin al artculo 14 de la
Convencin.
Este derecho, opera aunque el medio de comunicacin
social que difundi la informacin inexacta o agraviante
no haya actuado con culpa o dolo, en este ltimo caso
el medio, adems de otorgar el derecho de respuesta o
rectificacin deber asumir las eventuales
responsabilidades civiles o penales que el afectado
pueda activar.
La respuesta o rectificacin, permite solamente que el
pblico pueda conocer a instancias de la persona
afectada su propia versin de los hechos.
En este sentido tal derecho es consubstancial al
derecho a la libertad de expresin.
El derecho de respuesta o rectificacin favorece la
informacin mas completa de la opinin pblica,
mediante la presentacin de otra perspectiva de los
hechos o actos informados de parte de personas
aludidas en ellos, las que se consideran afectadas por el
enfoque que se considera distorsionado, parcial,
errneo o injusto de la informacin transmitida por el
medio de comunicacin social, asegurndose tambin
la honra posiblemente afectada de las personas
injustamente aludidas.
A su vez, la publicacin de la aclaracin o rectificacin,
no conlleva, para el medio retractacin ni tampoco un
implcito reconocimiento de la inexactitud de la
informacin difundida.
Asimismo, la rectificacin proceder salv que las
pruebas aportadas indicaren claramente que el relato
del actor carece de todos sustento o resulta ser
manifiestamente no ajustado a la verdad.
El fallo de tutela sobre la rectificacin, en consecuencia,
no produce cosa juzgada respecto del proceso judicial
ordinario que se dirija a establecer la responsabilidad
eventual del comunicador.
Determinadas formas de expresin excluyen el derecho
de rectificacin, respuesta o aclaracin, tal es el caso de
obras literarias, artsticas, cinematogrficas, cientficas.
h.3) El sujeto activo o personas afectadas que
pueden accionar solicitando la declaracin o
rectificacin por considerarse afectados en su honra o
su vida privada.
El respeto del derecho a la honra y a la vida privada
de las personas implica la obligacin de terceras
personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o
privadas, en orden a no interferir en el mbito del valor
y conducta protegido jurdicamente.
h.4) Derecho de respuesta por afectacin del derecho
a la honra.
El honor objetivo u honra es un concepto constitucional
y jurdicamente indeterminado, es cambiante y fluido al
depender de los valores sociales que existen en cada
momento histrico determinado.
La delimitacin del mbito de proteccin se concreta a
travs de los preceptos legales que lo regulan y a las
prcticas o usos sociales, respecto del mbito en que
entiende proteger su honra.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
determin que la honra corresponde al conjunto de
cualidades ticas que permiten que la persona merezca
y reciba la consideracin de las dems, lo que se vincula
con el sentido objetivo del honor, precisando tambin
184
que las personas protegidas eran no slo las personas
naturales, los individuos, sino tambin las personas
jurdicas.
Ello ha sido asumida por la jurisprudencia, sealando
que el trmino honra tiene dos puntos de vista:
a) subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por
s mismo
b) objetivo: es la reputacin o buena fama que los
terceros tienen de uno.
La Constitucin ampara este segundo aspecto.
La intromisin ilegtima en la honra de la persona
requiere que esta ltima sea claramente identificable
de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a
travs de caricaturas, fotografas, instituciones a la que
representa, entre otros elementos. La intromisin
puede realizarse de diversas formas, ella puede ser
grfica, oral, escrita, teatral, etc.
Por ltimo, es necesario que la informacin difundida
inexacta u ofensiva afecta a la persona, hacindola
desmerecer en el aprecio ajeno.
Respecto de las personas jurdicas es su imagen o
consideracin social la que puede considerarse afectada
por la divulgacin de opiniones o informaciones que le
fueren lesivas, en su mbito social, al desmerecerla en
la consideracin ajena.
El derecho al respeto de la honra de la persona no
prohbe la intromisin misma en la vida de la persona,
la que se encuentra sancionada por el derecho al
respeto de la vida privada de la persona y su familia,
sino la violacin del buen nombre de la persona o su
familia
h.5) El derecho de declaracin o rectificacin ante la
afectacin de la vida privada de las personas.
El concepto de vida privada es un concepto jurdico
constitucional indeterminado.
La vida privada en un crculo o mbito ms profundo
lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el
mbito reservado del individuo que no desea ser
develado al conocimiento y accin de los dems, el cual
aparece como necesario para mantener un mnimo de
calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la
facultad de la persona para evitar las injerencias de
terceros en el mbito de su privacidad, salvo la
autorizacin de tal develamiento de la intimidad por el
propio afectado. El derecho a la vida privada
comprende el derecho de la intimidad.
Consideramos que el mbito protegido de la vida
privada es aquel que carece de repercusiones para la
ordenacin de la vida social y la coexistencia con los
dems, lo que significa que el concepto de privacidad o
intimidad es necesario construirlo desde los intereses
colectivos, donde la vida privada es protegida en la
medida que no afecte los derechos e intereses de la
comunidad y no como un mbito de la vida de la
persona situada frente a los intereses de la colectividad.
As consideramos adecuado conceptualizar y delimitar
el derecho a la proteccin de la vida privada como la
facultad del individuo para mantener un mbito de su
vida fuera del conocimiento pblico, integrado por las
acciones que se inician y concluyen en el sujeto que las
realiza, como asimismo, determinar con quienes
mantendr relaciones francas, relajadas y cerradas que
trascienden slo a aquellos con los que ella determina
compartir, adems de un control del flujo de
informaciones sobre si mismo, siempre y cuando tales
actuaciones, relaciones e informaciones no daen a
terceros, ellas no sean de relevancia pblica ni
contravengan el ordenamiento jurdico o constituyan
delitos.
Es necesario precisar tambin que, en ciertos casos las
personas pueden renunciar a la calificacin del acto o
actividad como perteneciente a su vida privada o ntima
o renunciar a la proteccin legal de dicho acto o
actividad pero no pueden renunciar a la proteccin de
su derecho al respeto de su vida privada que es
irrenunciable.
h.6) El sujeto demandante de la aclaracin,
respuesta o rectificacin.
Nuestro ordenamiento jurdico otorga la calidad de
sujeto activo o demandante de aclaracin y rectificacin
a toda persona natural o jurdica injustamente aludida
por algn medio de comunicacin social en que la
informacin hubiera sido emitida.
El derecho de respuesta comprende a toda persona que
haya sido afectada en su honra a travs de la
informacin transmitida por un medio de comunicacin
social.
El derecho de aclaracin, respuesta o rectificacin
corresponde a toda persona.
La legitimacin activa la tiene la persona natural o
jurdica, como tambin la agrupacin sin personalidad
jurdica que haya sido ofendida o injustamente
aludida por la informacin del medio de comunicacin
social.
185
Ello debe ser as con el objeto de evitar permanentes
cuestionamientos a expresiones valricas o
conceptuales que afectaran la libertad de informacin
y el derecho a mantener una lnea editorial por parte
del correspondiente medio de comunicacin social.
La expresin injustamente aludida en el texto actual
de la Constitucin reemplaza al vocablo
infundadamente aludida de la Carta de 1925, con el
objeto de que la persona afectada por la informacin no
tuviera que probar lo infundado de la alusin.
La persona puede actuar a travs de su apoderado o
mandatario; en caso de fallecimiento o ausencia de la
persona natural afectada, el derecho pueda ejercerlo el
cnyuge o sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el segundo grado inclusive. La ley no establece un
orden de precedencia del ejercicio del derecho, por lo
que parece necesario precisar si la intervencin de uno
de ellos excluye la de los dems.
En el caso de las personas jurdicas debe actuar su
representante legal o el mandatario o apoderado que
ste determine.
A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas
sobre pluralidad de personas que rectifican o aclaran.
La ley tampoco precisa el derecho de aclaracin o
rectificacin cuando los aludidos forman parte de un
grupo genrico en cuanto titulares de intereses difusos.
En tales casos deber estarse a lo que resuelvan los
tribunales de justicia.
En el caso de que la informacin implique por
insuficiente identificacin a varias personas,
consideramos que cada una de ellas que puedan
estimarse ofendidas o perjudicadas por la informacin
deberan tener derecho a concretar la aclaracin o
rectificacin en las condiciones precisadas por el
ordenamiento jurdico en el orden de su presentacin
en la misma edicin o en ediciones sucesivas, salvo que
la aclaracin o rectificacin sea idntica, en cuyo caso
debiera insertarse una sola aclaracin o rectificacin,
agregando una nota que identifique a todos los
declarantes o rectificantes.
h.6.1) El derecho de declaracin, respuesta o
rectificacin se refiere slo a las informaciones
difundidas por los medios de comunicacin.
La Convencin Americana seala que se constrie a las
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
perjuicio del afectado, debiendo el carcter agraviante
surgir de los hechos imputados y no de la utilizacin de
juicios de valor.
Asimismo, la obligacin de difundir gratuitamente la
aclaracin o la rectificacin regir an provenga de una
insercin, en cuyo caso, el medio podr cobrar el
costo en que haya incurrido por la aclaracin o la
rectificacin a quin haya ordenado la insercin.
En el caso de las informaciones publicadas en los
medios de comunicacin social, el material objeto de
aclaracin o rectificacin pueden ser las informaciones
proporcionadas por el medio, los comunicados o las
inserciones solicitadas por terceros.
La informacin puede estar concretada en ttulos, en
textos o en imgenes, o en combinacin de textos e
imgenes que explcita o implcitamente genere la
ofensa o injustificada alusin.
De acuerdo con las normas jurdicas antes transcritas
queda claro que el objeto de la declaracin, respuesta o
rectificacin pueden referirse solamente a las
informaciones difundidas por los medios de
comunicacin social, descartndose la declaracin o
rectificacin de opiniones.
Sin embargo, el tema no es de tan fcil delimitacin, ya
que las fronteras entre opiniones e informaciones son
relativamente difusas.
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia
chilenos ha indicado que:
En efecto, el derecho de declaracin o rectificacin no
se ejerce respecto de opiniones, las cuales constituyen
la exteriorizacin del pensamiento que se expresa a
travs de juicios de valor o ideas, las cuales no son
susceptibles de probarse cientficamente. Respecto de
ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad ya
que por su naturaleza son de carcter subjetivo,
respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona
con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y
culturales, ya que de lo contrario, actuara como un
mecanismo perverso que inhibira el debate de ideas,
haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de
mensajes que difunden para evitar el costo econmico
y poltico de tener que publicar la respuesta o
aclaracin de quienes se consideraran controvertidos
en sus convicciones por dichas opiniones.
Las opiniones pueden ser rectificadas slo en el caso en
que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso
las informaciones que sirven de fundamento al artculo
186
editorial donde se emiten los decires que el recurrente
pretende sean rectificados no son falsos en lo
substancial, si corresponden a una distorsin de la
realidad.
Se puede convenir o discrepar de las opiniones
contrarias al propio punto de vista, pero en principio no
resulta lgica ni jurdicamente admisible la pretensin
de rectificar tales juicios, salvo que se verifiquen los
presupuestos que se examinarn en el considerando
siguiente.
En tal sentido, la libertad de opinin e informacin
protege la libertad para estructurar una lnea editorial
del medio de comunicacin social y posibilitar la
manifestacin en dicho medio de determinadas
orientaciones ideolgicas.
Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de
declaracin, respuesta, rectificacin o rplica, la
difusin de opiniones por un medio de comunicacin
social que sean atribuidas a un medio de comunicacin
social que sean atribuidas a una persona, ya que ello se
transforme en un hecho comunicado, por tanto, en una
informacin, ya que atribuir una idea constituye una
informacin prctica.
As la persona afectada puede rectificar las
informaciones, como asimismo, los comentarios que
sobre ellas se efectan, cuando unas u otras sean falsas,
unilaterales, situadas fuera de contexto, se presenten
maliciosamente o sean ofensivas respecto de la honra
de la persona afectada, las aclaraciones y las
rectificaciones debern circunscribirse, en todo caso, al
objeto de la informacin que la motiva....
La declaracin o rectificacin surge cuando el aludido
en la informacin afirma que esta ltima es inexacta o
agraviante, predicamento que si no es aceptado por el
medio de comunicacin social extrajudicialmente, abre
la puerta a la accin jurisdiccional. En todo caso, el
medio de comunicacin social podr dar lugar al
derecho para que este exprese su versin sobre los
hechos o acontecimientos desde su propia perspectiva,
sin que ello signifique para el medio de comunicacin
social aceptar que su informacin sea inexacta o
agraviante.
Consideramos que debe entenderse que las
informaciones oficiales producto de difusin de
sentencias judiciales, de licitaciones o de balances
oficiales, todos ellos publicados sin comentarios o
interpretaciones, nos parece que no dan lugar a
aclaraciones o rectificaciones por parte de terceros por
regla general, salvo que la transcripcin siendo fiel sea
parcial, desnaturalizando su sentido o alcance.
h.7) El sujeto pasivo obligado a la difusin de la
declaracin, respuesta o rectificacin.
El medio de comunicacin social en que se concret la
informacin que gener como reaccin el derecho es el
sujeto pasivo.
La declaracin o rectificacin se ejerce respecto del
mismo medio de comunicacin social en que esa
informacin hubiera sido emitida.
Se entiende para estos efectos, como medio de
comunicacin social aquellos medios aptos para
transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma
estable o peridica, textos, sonidos o imgenes
destinadas al pblico, cualquiera sea el soporte o
instrumento utilizado. As los sujetos pasivos pueden
ser en diarios, revistas, peridicos, radioemisoras,
estaciones de televisin abierta o de circuito cerrado,
agencias informativas las informaciones o noticiarios
concretados a travs de cines y de cualquier otro
soporte o instrumento.
La ley restringe el concepto al establecer que debe ser
estable o peridico, eliminando del concepto los
procesos pblicos de difusin del pensamiento y la
informacin que no tienen tal carcter, consideramos
que , en este caso, podra recurrirse tambin a una
especie de derecho de aclaracin o rectificacin,
mediante la anexin de volantes rectificativos o
aclarativos en los volmenes impresos existentes,
como asimismo, establecer la incorporacin de las
rectificaciones en las ediciones siguientes o la supresin
de las referencias objetadas.
h.8) Regulacin legal de las condiciones y
modalidades de ejercicio del derecho de declaracin,
respuesta o rectificaciones.
h.8.1) La extensin de la aclaracin o rectificacin.
La aclaracin o rectificacin no puede tener una
extensin superior a mil palabras, o en el caso de la
radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o
servicios limitados de televisin, a dos minutos.
h.8.2) La notificacin de la aclaracin o rectificacin
al medio de comunicacin social y plazo para ella.
El requerimiento debe dirigirse al director o a la
persona que deba remplazarlo, dentro del plazo de
veinte das, contado desde la fecha de la edicin o
difusin que lo motive. El interesado notificar al
187
director por medio de una cdula que contendr
ntegramente el texto de la aclaracin o rectificacin, la
que ser concretada por un notario o receptor a simple
solicitud del interesado.
h.8.3) La publicacin de la aclaracin o rectificacin y
el plazo para concretarla.
El medio debe publicar el escrito de aclaracin o
rectificacin en forma ntegra, sin intercalaciones, en la
misma pgina, con caractersticas similares a la
informacin que lo haya provocado o, en su defecto, en
un lugar destacado de la misma seccin. Si es de
radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o
servicios limitados de televisin, la aclaracin o
rectificacin debe difundirse en el mismo horario y con
caractersticas similares a la transmisin que la haya
motivado.
En cuanto a la oportunidad de la difusin, sta debe
concretarse dentro de un plazo razonable despus de
haber recibido la aclaracin, respuesta o rectificacin, el
cual debe ser en el programa o publicacin siguiente a
la recepcin de dicha solicitud, as se realizar en la
primera edicin o transmisin que se efecta despus
de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los
originales que la contengan. Si se trata de una
publicacin que no aparezca todos los das, la aclaracin
o la rectificacin debern entregarse con una antelacin
de, a lo menos, setenta y dos horas.
El director no puede negarse a difundir la aclaracin o
rectificacin, salvo que ella no se refiera a la
informacin que la motiva, tenga una extensin
superior o suponga la comisin de un delito.
Si el medio realizara nuevos comentarios, el afectado
tendr el derecho a una rplica.
h.8.4) Limitaciones al derecho de rectificacin o
aclaracin.
No puede ejercerse, respecto a las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios
especializados de crtica poltica, literaria, histrica,
artstica, cientfica, tcnica o deportiva, sin perjuicio de
la sancin a que puedan dar lugar esos artculos, si por
medio de la discusin se cometiere algunos de los
delitos penados en esta ley.
h.8.5) El conocimiento y resolucin de las denuncias
por denegacin del derecho de aclaracin o
rectificacin: El tribunal competente.
Es el tribunal con competencia en lo criminal del
domicilio del medio de comunicacin.

h.8.5) El procedimiento de la denuncia.
La denuncia debe sealar con claridad la infraccin
cometida por el medio, los hechos que la configuran,
adjuntando los medios de prueba.
El tribunal dispondr que la denuncia sea notificada por
medio de cdula que le ser entregada al director del
medio o a la persona que legalmente lo reemplace, en
el domicilio legalmente constituido.
El medio debe presentar sus descargos dentro de tres
das hbiles, adjuntando los medios de prueba.
La sentencia definitiva se dictar dentro del tercer da
vencido el plazo antes sealado.
La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la
que debe concretarse en el plazo fatal de cinco das,
contados desde la notificacin de la parte que lo
entabla, debiendo contener los fundamentos de hecho
y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas
que se formulan.
Deducida la apelacin, el tribunal elevar de inmediato
los autos a la Corte de Apelaciones. Esta resuelve en
cuenta dentro de los seis das hbiles siguientes a la
fecha de ingreso del expediente a la secretara.
h.8.6) La sentencia y su contenido.
La sentencia puede acoger o denegar la pretensin del
actor.
En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensin
de actos ordena publicar la aclaracin o rectificacin o
su correccin, fijando un plazo para ello, puede aplicar,
adems, una multa de cuatro a doce unidades
tributarias mensuales.
h.8.7) La sancin por incumplimiento de la sentencia.
Si ejecutoriada la sentencia, el medio no publica la
aclaracin o rectificacin, el director ser sancionado
con una multa de doce a cien unidades tributarias
mensuales y se decretar la suspensin inmediata del
medio de comunicacin social.
Slo una vez que el Director pague la multa y acompae
declaracin jurada en que se obliga a cumplir
cabalmente la obligacin impuesta en la primera
edicin el tribunal alzar la suspensin decretada.
Son solidariamente responsables del pago de las multas
el director y el propietario o concesionario del medio de
comunicacin social.
188
i) Los lmites y restricciones de la libertad de opinin e
informacin.
i.1) Lmites o fronteras de la libertad de opinin e
informacin.
Los lmites del ejercicio de estos derechos
fundamentales derivan de su propia delimitacin, ya
que ellos se refieren a un haz de facultades que pueden
ejercerse dentro de las fronteras del respectivo
derecho, respetando los dems derechos e intereses
constitucionalmente legtimos.
Este contenido en otra perspectiva se expresa como
lmites intrnsecos o internos y limites extrnsecos o
externos.
Los lmites intrnsecos son aquellos que derivan de las
propias particularidades de estos derechos y se
encuentran generalmente contenidos en las
disposiciones constitucionales que los delimitan y
configuran.
Los lmites extrnsecos o externos derivan de la
coexistencia de los derechos de libertad de opinin y de
libertad de informacin con otros derechos
fundamentales que forman parte del mismo sistema de
derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la
honra de la persona y su familia.
La interpretacin de las limitaciones debe ser siempre
restrictiva.
Los limites del ejercicio del derecho a la libertad de
informacin estn dados por la veracidad de la
informacin y la relevancia pblica de ella, esto ya
posibilita afirmar que no es posible que la libertad de
informacin entre en tensin con el derecho a la honra,
ya que si el hecho o dato informado es veraz y de
relevancia pblica no hay afectacin de la honra de la
persona.
A su vez, en relacin con la vida privada, la libertad de
informacin se encuadra dentro de su legtimo ejercicio
cuando la informacin afecta a la colectividad, es de
relevancia pblica o constituye un delito.
Los puntos relevantes en materia de restriccin del
derecho son el momento legtimo y vlido de aplicacin
de las restricciones, que por regla general es a
posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o
de censura expresamente autorizados.
i.2) Limitaciones o restricciones legales a la libertad de
expresin.
La Comisin Interamericana ha sealado que: La nica
restriccin autorizada por el artculo 13 (de la
Convencin Americana) es la imposicin de
responsabilidad ulterior cualquier restriccin que se
imponga a los derechos y las garantas contenidas en el
mismo debe efectuarse mediante la imposicin de
responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho
de libertad de expresin no puede estar sujeto a ningn
otro tipo de limitacin.
Para que tal responsabilidad pueda establecerse
vlidamente, es preciso que se renan varios requisitos:
a) la existencia de causales de responsabilidad
previamente establecidas,
b) la definicin expresa y taxativa de esas causales por
la ley,
c) la legitimidad de los fines perseguidos al
establecerlas, y
d) que esas causales de responsabilidad sean
necesarias para asegurar los mencionados fines.
Puede concluirse, por tanto, que slo cuando la
informacin no se ejercita dentro de los parmetros
que delimitan constitucionalmente el derecho a la
libertad de informacin, y por tanto, no gocen de la
proteccin constitucional, la ponderacin o apreciacin
de las circunstancias debe poder resolver la
confrontacin.
Por, otra parte, la utilizacin de eptetos injuriosos o
insultantes sin fundamento en los hechos ni en directa
relacin con las conductas o actuaciones de relevancia
pblica no tienen justificacin, constituyen una
conducta que se encuentra fuera del derecho a la
libertad de opinin.
Las expresiones injuriosas o calificativas innecesarios
para expresar un juicio o relatar un hecho no
constituyen ejercicio del derecho a la libertad de
expresin e informacin, sino una prctica ilegtima e
inconstitucional, constituyen una situacin o conducta
de no derecho.
i.3) Libertad de expresin y responsabilidad penal:
injurias, calumnias y desacato.
Es indudable que no se encuentra dentro del contenido
del derecho el afectar la honra de las personas
mediante su vejacin o insulto, como tampoco est
dentro de los lmites desinformar mediante la
atribucin de conductas delictivas a determinadas
personas que no las han cometido.
189
La Ley N 19.733 precisa que los delitos de calumnia o
injuria cometidos a travs de cualquier medio de
comunicacin sern sancionados con las penas
establecidas en los artculos 413, 418 inciso 1 y 419 del
Cdigo Penal, sin perjuicio de multas.
La regla normal en una democracia pluralista es que
una figura de relevancia pblica debe probar, cuando
considere que las expresiones vertidas contra l son
injuriosas, que las expresiones fueron vertidas con
conocimiento de la falsedad de las mismas o que se
hicieron con un manifiesto desprecio o
despreocupacin de la veracidad de ellas, sin realizar
una diligente comprobacin.
Por otra parte, las responsabilidades ulteriores tienen
que ser necesarias en una sociedad democrtica,
por lo que aplicar sanciones desproporcionadas o que
no respondan a una necesidad imperiosa constituye una
grave vulneracin del artculo 13 de la CADH.
El Estado debe probar que, al aplicar sanciones respecto
del ejercicio de la libertad de expresin lo hace en
virtud de un inters pblico imperativo y necesario en
una sociedad democrtica.
i.3.1) El tipo penal de injuria.
El Cdigo Penal chileno, determina que injuria es toda
expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona.
La injuria puede considerarse que consiste en la culpa
dolosa o voluntad efectiva de afectar la honra o
denigrar a otra persona. En este caso debe probarse el
animus injuriandi, vale decir, el mbito de desacreditar
o menospreciar el honor de la persona, para que haya
injuria debe el injuriante procurar el descrdito,
deshonra y menosprecio del ofendido.
La Corte Suprema, ha distinguido entre el animus
injuriando y el animus criticando, manifestando que: el
primero posee la intencin de causar deshonra,
descrdito o menosprecio a una persona, mientras que
el segundo tiene el propsito de criticar y censurar.
La Corte Suprema ha distinguido entre animus
injuriandi y animus retoquendi, en efecto el fallo seala:
habra actuado con nimo retoquendi, esto es, para
repeler las expresiones injuriosas que se le haban
inferido, lo que implicara una causal de inculpabilidad
por ausencia de dolo para los que requieren el animus
injuriandi como dolo especfico, por otra parte la
palabra soez, no reviste los caracteres de injuria, dado
el contexto de las circunstancias en que fue
expresada.
La ley N 19.733 precisa que al inculpado de haber
causado injuria a travs de un medio de comunicacin
social, no le ser admitida prueba de verdad acerca de
sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos
determinados y concurrieren, a lo menos, una de las
siguientes circunstancias:
a) Que la imputacin se produjere con motivo de
defender un inters pblico real;
b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y la
imputacin se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.
La ley tambin precisa lo que debe entenderse por
hechos de inters pblico de una persona, ellos son:
a) Los referentes al desempeo de funciones pblicas;
b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u
oficio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales
haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u
oneroso;
d) Las actuaciones que, con el consentimiento del
interesado, hubieren sido captadas o difundidas por
algn medio de comunicacin social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el
interesado haya dejado testimonio en registros o
archivos pblicos; y
f) Los consistentes en la comisin de delitos o
participacin culpable en los mismos.
Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el
tipo del delito de injurias cuando se trata de una
materia de relevancia pblica, y que afectan por regla
general, a figuras pblicas o personajes de relevancia
pblica, a excepcin de la afectacin de la intimidad. En
este mbito lo prioritario es garantizar el conocimiento
pblico y el debate pblico sobre materias de relevancia
pblica.
Si bien es posible sealar un avance en la materia a
travs de la Ley de libertad de opinin e informacin,
ste slo es relativo, ya que posibilita la prueba de la
verdad en el delito de injuria como excepcin y no
como regla general.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema en
materia de injurias no establece como regla general la
exceptio veritatis:
el artculo 420 del Cdigo Penal y el artculo 30 de la
ley 19.733, permiten al inculpado la prueba de la
verdad de la injuria, siendo ste y no el ofendido quien
tiene el peso de la prueba.
190
i.3.2) El tipo penal de la calumnia.
Nuestro Cdigo Penal establece que calumnia es la
imputacin de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio.
La calumnia tiene como elementos del tipo la
atribucin de un delito, imputacin hecha con
desprecio por la verdad o con conocimiento de su
falsedad, existiendo negligencia o dolo de quin imputa
el delito. No comete calumnia el medio de
comunicacin social que ha elaborado una informacin
con la diligencia exigida en la profesin periodstica, an
cuando cometa un error al imputar un delito, cuando
demostrare que no tena conocimiento de dicha
falsedad. El delito de calumnia exige dolo o culpa.
i.3.3) El cuestionamiento de delito de desacato en una
sociedad democrtica.
En una sociedad democrtica, las autoridades estn al
servicio de la ciudadana y sta tiene el derecho y deber
de controlar el desarrollo de las funciones pblicas
encomendadas. Por ello, estas autoridades estn
expuestas a una crtica acerva y dura.
En las leyes de desacato, an asumiendo que en ellas
exista una finalidad legtima, la Comisin
Interamericana de derechos Humanos ha considerado
que ellas no son necesarias en una sociedad
democrtica en la que existen otros mecanismos,
menos gravosos para la libertad de expresin, que
permiten obtener la misma finalidad (honra del
funcionario pblico o el prestigio de la institucin o del
propio gobierno), ya que estos tienen acceso a los
medios de comunicacin social del cual no gozan los
simples particulares.
As el escrutinio y la crtica a que son sometidos las
personas o funcionarios pblicos y los particulares que
se involucran en asuntos de relevancia pblica esta
sujeta a un mayor nivel de tolerancia y aceptacin que
en el caso de particulares. As el juzgador debe siempre
ponderar el derecho al debate abierto sobre asuntos de
relevancia pblica y el respeto a la reputacin de los
dems.
La Ley N 19.733 ha asumido, que la imputacin
realizada a travs de un medio de comunicacin social
sobre hechos determinados, con motivo de la defensa
de un inters pblico real, ejerciendo la persona objeto
de crtica funciones pblicas, refirindose la imputacin
a hechos propios de tal ejercicio, si se prueba la verdad
de la imputacin el juez deber sobreseer
definitivamente o absolver al querellado de injuria.
En la lnea jurisprudencial que nos parece correcta se
sita el Tribunal Constitucional de Colombia, en la
medida que armoniza las disposiciones constitucionales
con los criterios determinados por los rganos de
aplicacin de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, en la sentencia T-080 de 1993:
La importancia para la vida democrtica y para el
intercambio libre de ideas, justifica que la
jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la
libertad de expresin primaca sobre los derechos a la
honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por el
afectado la intencin daina o la negligencia al
presentar hechos falsos, parciales, incompletos o
inexactos que vulneran o amenazan sus derechos
fundamentales.
4. El derecho de peticin.
a) Introduccin.
La CPR en su artculo 1 precisa una concepcin
instrumental del Estado, el cual est al servicio de la
persona humana y su fin es la construccin del bien
comn, de all se deriva su concepcin personalista y de
servicio a los integrantes de la sociedad chilena.
Otro elemento bsico que debe tenerse presente en
esta materia es que nos encontramos en una repblica
democrtica. Asimismo, nuestra democracia es
esencialmente una democracia representativa con
escasos mecanismos de participacin directa de la
ciudadana, lo que requiere con mayor razn que la
autoridad pblica, en sus diversos niveles y funciones,
este disponible a recibir las inquietudes, demandas,
sugerencias y conocimientos de problemas que sean de
su competencia y buscar la forma de acogerlos y
resolverlos.
El derecho de peticin constituye uno de los derechos
menos perfilados de la Carta Fundamental y con una
construccin dogmtica menos desarrollada, como
asimismo, con una insuficiente regulacin legal.
b) Fuentes del derecho.
CPR: artculo 19 N 14.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre: artculo 24.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculo 25.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
artculo 23.
c) Delimitacin del derecho.
El derecho a presentar peticiones a la autoridad,
constituye un instrumento de participacin
191
democrtica, posibilitando que las personas pueden
presentar o hacer valer sus problemas, necesidades,
reclamos, sugerencias, requerimientos a toda persona
que desempee una funcin de agente de algn rgano
u organismo estatal que tenga el carcter de autoridad,
en materias que sean del mbito de su respectiva
competencia, constituyendo un derecho residual y
complementario de las actividades regladas que operan
de cuando al principio de legalidad, dentro del
ordenamiento jurdico. El derecho de peticin incluye
el deber intrnseco de la autoridad competente de
recibirlo, exteriorizando tal recepcin, el tenerlo en
consideracin y el de repuesta razonada al interesado.
Consideramos que el deber de responder las peticiones
es un elemento de la esencia del derecho de peticin,
forma parte de su contenido intrnseco, el cual no es
equivalente al derecho de opinin en materias de
inters pblico o privado.
Por otra parte, el artculo 5 inciso segundo de la
Constitucin, establece a los rganos estatales el deber
de respetar y promover el derecho de peticin.
El derecho de peticin podemos considerarlo como un
derecho de libertad que se presenta como de estatus
negativo, forma parte de los derechos a la expresin
del pensamiento libre, como asimismo, constituye un
derecho de participacin cvica pero no un derecho
poltico, el que protege intereses no garantizados por
otros derechos, siendo en tal sentido tambin un
derecho residual.
No es un derecho poltico ya que pueden ejercerlo
personas que no son ciudadanos ni su objetivo es
necesariamente el conseguir fines de inters pblico.
Asimismo, a travs del derecho de peticin no se ejerce
un estatus activo ciudadano que se da a travs del
derecho de sufragio, la iniciativa popular de ley, el
referndum abrogatorio u otras formas de democracia
semidirecta.
Es un derecho de libertad de estatus negativo, ya que
impide los ataques preventivos o represivos que contra
l puedan efectuar los poderes pblicos, los cuales no
pueden oponer obstculos ni impedir el libre ejercicio
de las personas a presentar peticiones a la autoridad,
como tampoco puede imponer sanciones por su
legitimo uso a los peticionarios.
En determinados momentos especficos de la vida de
una sociedad, determinados problemas o necesidades
adquieren una fuerza significativa las cuales dan lugar a
peticiones colectivas, cuyos actos preparatorios con el
objeto de concitar el mayor apoyo social posible y de
movilizar a los firmantes, requiere repartir material
informativo, realizacin de reuniones, recoleccin de
firmas. Todas estas actividades previas a la presentacin
de la peticin se encuentran protegidas por el
contenido defensivo inherente a dicho derecho.
Tambin tiene tambin un estatus positivo, un
componente esencial de exigencia jurdica frente a la
autoridad o ante los poderes pblicos.
A su vez, este forma parte de los derechos que
permiten expresar el pensamiento libre o derechos de
comunicacin, ya que posibilita el acceso directo de las
personas para expresar necesidades, problemas u
observaciones al rgano o autoridad estatal, sin que
exista ninguna barrera intermedia.
Este derecho se ejerce mediante una formulacin
escrita, debe caracterizarse por su antiformalismo y
sencillez, pudiendo utilizarse cualquier medio
adecuado. La peticin debe contener minimamente la
identificacin del solicitante, su nacionalidad, el
domicilio, an cuando pueda solicitarse la
confidencialidad de tales datos, adems deben
consignarse el objeto y el destinatario de la peticin.
Asimismo la respuesta de la autoridad puede ser tanto
debe dar cuenta de la recepcin de la peticin, como
asimismo, de su aceptacin o rechazo por parte de la
autoridad competente.
Este derecho, permite que las personas hagan conocer
a la autoridad preocupaciones, necesidades y
propuestas expresadas fuera de los procedimientos
administrativos, legislativos y judiciales formalizados.
Asimismo, no se confunde con los recursos
administrativos formalizados, ya que ellos exigen estar
en una relacin determinada con la administracin
pblica para poder ejercerlos. Adems los recursos
administrativos por regla general tienen por objeto
modificar o anular actos administrativos,
impugnndolos de acuerdo al procedimiento
determinado, mientras que el derecho de peticin
tendr por objeto el que se dicte un acto administrativo
para resolver un problema de inters particular o
general.
No es equivalente al derecho de acceso a la jurisdiccin
a travs de acciones y recursos. Por regla general en el
caso de las acciones y recursos judiciales se requiere un
inters legtimo para actuar.
192
En todo caso, es conveniente tener presente que la
reforma constitucional de 2005 estableci una accin
popular en el caso de las expulsiones del ordenamiento
jurdico de preceptos legales. El Tribunal Constitucional
ha aceptado, asimismo, que acadmicos de derecho
pblico planteen sus puntos de vista sobre diversos
requerimientos o recursos en trmite.
Asimismo, el derecho de peticin puede ejercerse
respecto de las autoridades de los rganos
colegisladores y sus rganos de trabajo. A su vez,
mediante el ejercicio del derecho de peticin, sea
colectiva o individual, se puede dar a conocer a los
parlamentos problemas de deficiencias de la
administracin o del gobierno.
El derecho de peticin es asimismo, un derecho formal,
ya que la autoridad solo est obligada a tramitar la
peticin y responderla, pero la respuesta no implica
necesariamente la satisfaccin o respuesta positiva de
lo solicitado por el peticionante.
El texto constitucional establece como fronteras o
lmites internos del derecho, el que dicha peticin se
formule en trminos respetuosos y convenientes, vale
decir, en forma pulcra, que no contengan insultos,
vejmenes, lenguaje soez, sin perjuicio de poder
contener crticas, dando los argumentos, antecedentes
y presentando las situaciones que requieren de
conocimiento de la autoridad y de su accin con objeto
de atender, acoger y en el caso que corresponda,
resolver el problema planteado.
Sujeto activo y ejercicio del derecho de peticin.
El derecho de peticin lo puede ejercer cualquier
persona natural o jurdica que tenga inters en plantear
a la autoridad respectiva sus puntos de vistas,
sugerencias, inquietudes o problemas que requieren
conocimiento y atencin de ella; tales personas pueden
ser nacionales o extranjeras.
El derecho de peticin puede ser ejercido en forma
individual o colectiva, pudiendo expresar problemas
particulares o problemas de inters general.
As los funcionarios pblicos que a travs del ejercicio
del derecho de peticin revelen secretos que deben
guardar en reserva en virtud de su relacin de servicio,
le podrn ser aplicables las sanciones penales o
disciplinarias correspondientes, en la medida que su
actuacin implica la infraccin de otros valores y
principios constitucionales.
A su vez, dentro de las situaciones de sujecin especial exigir documentos o requisitos no establecidos en el
se encuentran los miembros en servicio activo de las ordenamiento vigente.
Fuerzas Armadas, los cuales como cuerpos armados son
obedientes y no deliberantes.

En el caso de las personas privadas de libertad en

crceles o prisiones, no los priva del ejercicio de los
dems derechos fundamentales.

Sujeto pasivo del derecho.

Es cualquier autoridad del Estado, sea esta integrante
de cualquiera de los rganos estatales, gobierno y
administracin central y administracin desconcentrada
o descentralizada, parlamentarios, rganos judiciales,
rganos autnomos del Estado, instituciones que
prestan servicios de utilidad pblica o servicios
concesionados, entre otros.
La autoridad debe ser aquella que tiene la competencia
para conocer, atender y resolver la peticin.

Configuracin legal del derecho de peticin.

La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado, dispone que los rganos
que Los rganos del estado actuarn de propia
iniciativa en cumplimiento de sus funciones o a peticin
de parte cuando se haga uso del derecho de peticin o
reclamo.

La Ley N 19.593 que modific la Ley de Bases, relativa a

la publicidad de los actos administrativos, seala que
El jefe superior del rgano requerido debe
pronunciarse sobre la peticin, sea entregando la
documentacin solicitada o negndose a ello, dentro
del plazo de cuarenta y ocho horas contados desde la
formulacin del requerimiento, o desde la expiracin
del plazo concedido al tercero afectado, en el caso
previsto en el inciso sptimo, vencido el plazo el
requirente tendr derecho a recurrir al juez de letras en
lo civil del domicilio del rgano de la administracin
requerido, que se encuentre de turno segn las reglas
correspondientes, solicitando amparo al derecho
consagrado en el artculo precedente.

A su vez, nuestro Cdigo Penal, sanciona al empleado

pblico que arbitrariamente impidiere a una persona
hacer uso del derecho de peticin que le garantiza la
ley, tambin se sanciona al empleado pblico que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la
proteccin o servicio que deba dispensar conforme a la
ley y los reglamentos respectivos. Finalmente, el
estatuto administrativo prohbe a los funcionarios
pblicos, someter a dilacin o tramitacin innecesaria
los asuntos entregados a su conocimiento resolucin, o

193
 TEMA X: DERECHOS AL DESARROLLO EN EL MEDIO
SOCIAL
1. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.
a) Fuentes formales del Derecho a un medio ambiente
libre de contaminacin.
CPR: artculo19 N 8
Forman parte de las fuentes formales del derecho a un
medio ambiente libre de contaminacin un conjunto de
tratados internacionales, entre ellos destacan:
- El Tratado Antrtico de 1959, que protege a la zona
sobre desechos radioactivos
- El protocolo a la Convencin Internacional para la
regulacin de la Caza de Ballenas de 1956;
- La Convencin sobre la Proteccin Fsica de los
Materiales Nucleares de 1979;
- La Convencin para la Proteccin del Medio Ambiente
y la Zona Costera del Pacfico Sudeste o Convencin de
Lima de 1981
- El Protocolo al Tratado Antrtico sobre proteccin del
medio Ambiente o Protocolo de Madrid de 1991, entre
otras.
La Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.
b) Consideraciones preliminares.
El conjunto de estos documentos y convenciones
plantea una soberana limitada de los estados en
materia de polticas ambientales destinada a mantener
estndares mnimos que posibiliten y viabilicen una
sociedad mundial ambientalmente sostenible. Ello nos
permite afirmar la necesidad de integrar el derecho
interno de los Estados con el derecho internacional en
el logro de este objetivo vital para la sobrevivencia
planetaria de la humanidad, lo que exige una
solidaridad colectiva de los diversos estados, como una
nueva aproximacin cultual y jurdica de los operadores
jurdicos nacionales.
c) Delimitacin del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin.
c.1) Determinacin del bien jurdico protegido.
El derecho protege un bien jurdico autnomo distinto
del derecho a la vida o a la salud; la Constitucin no
precisa el contenido del derecho que asegura, el cual
queda como un concepto constitucionalmente
indeterminado.
En la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, dice que se entiende por medio ambiente
el sistema global constituido por elementos naturales y
artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
194
socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificacin por la accin humana o natural y que rige
y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
mltiples manifestaciones.
Esta concepcin del medio ambiente tiene un carcter
amplio, considerando distintos subsistemas y sus
interacciones, posibilitando la vida en sus diversas
modalidades y manifestaciones, una de las cuales
constituye la vida humana.
En esta conceptualizacin quedan comprendidos los
recursos naturales (aire, agua, suelo, subsuelo, fauna,
flora, proteccin de especies amenazadas, costas,
fondos marinos), como los elementos geolgicos,
qumicos, biolgicos y sociales que rodean e interactan
con los seres humanos condicionando su existencia y su
desarrollo, como asimismo el de los dems seres vivos
posibilitando su existencia, desarrollo o eventual
desaparicin; adems deben considerarse tambin los
recursos culturales, arquitectnicos, arqueolgicos,
entre otros, as como las relaciones que entre todos
ellos se generan, tales como el clima, los ecosistemas,
los espacios naturales, el paisaje. A esta perspectiva,
debe aadirse las actividades potencialmente dainas
para el entorno ya sea por accin u omisin del ser
humano, como asimismo, las medidas y acciones
adoptadas para contrarrestarlas o impedirlas, con el
objeto de mantener un equilibrio bsico entre los
diferentes factores, adems de las acciones jurdicas
para hacer efectiva la responsabilidad por el dao
ambiental.
La mantencin del equilibrio entre los distintos
componentes del medio ambiente no solo debe darse
entre ellos sino tambin en relacin con el crecimiento
econmico y el consumo, con el objeto de brindar a las
personas un entorno que posibilite su desarrollo y una
adecuada calidad de vida. Esto hace del concepto de
medio ambiente tambin un concepto relativo y
enmarcado en un mbito espacio temporal
determinado, ya que cada generacin tendr su propia
concepcin sobre la armona y equilibrio con los
elementos que conforman el medio ambiente y su
concepcin sobre calidad de vida humana.
Los elementos que integran el concepto de medio
ambiente mantienen entre s complejas interrelaciones,
por lo cual, este tiene un carcter esencialmente
dinmico.
A su vez, el derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin es un concepto de carcter
antropomrfico, en la medida que son los seres
humanos quienes definen la calidad del entorno
deseable y quienes han convertido mbitos antes
jurdicamente irrelevantes en derechos fundamentales
y bienes constitucionalmente protegidos.
Teniendo presente lo anterior estimamos que el
derecho de las personas que se protege en el artculo
19 N 8, es el de vivir en un determinado medio
ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida
humana, el desarrollo de la persona y sus
potencialidades en sus diversos mbitos, en interaccin
con el medio o entorno, donde los grados de
contaminacin del medio ambiente se mantengan en
un rango y por periodos que no degraden el ambiente.
En una redaccin poco afortunada, la Ley N 19.300
precisa que se entender como medio ambiente libre
de contaminacin, aqul en que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y periodos inferiores a
aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud
de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a
la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental. Consideramos que la
disposicin precedente citada debi referirse a niveles
de contaminantes que afectaren la calidad ambiental
dentro de la cual se encuentra la vida y calidad de vida
de las personas y no a un riesgo de la salud, ya que la
proteccin de la salud se encuentra asegurada como
derecho fundamental autnomo.
A su vez, la Ley especifica que la contaminacin est
constituida por la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energas o combinacin de ellos
en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente.
La Corte Suprema de Justicia, asume este carcter
complejo de este derecho fundamental, determinando
que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin: es un derecho humano con rango
constitucional, el que presenta un doble carcter:
derecho subjetivo pblico y derecho colectivo pblico. El
primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio
corresponde a todas las personas, debiendo ser
protegido y amparado por la autoridad a travs de los
recursos ordinarios y el recurso de proteccin; el
segundo carcter,, l est destinado a proteger y
amparar derechos sociales de carcter colectivo, cuyo
resguardo interesa a la comunidad toda.
La dimensin prestacional del derecho a un medio
ambiente libre de contaminacin.
195
Esta dimensin se entiende, ya que se exige al Estado y
sus rganos desarrollar acciones tendientes a prevenir
la contaminacin o a descontaminar o a exigir
determinadas acciones u omisiones de particulares
destinadas a posibilitar la vida de las personas en un
medio ambiente adecuado.
A su vez, este derecho, debe conectarse con la igualdad
de oportunidades para participar en la vida nacional, ya
que en ciertas oportunidades se genera una
discriminacin ambiental en la adopcin de decisiones y
polticas pblicas, cuando se tiende a ubicar actividades
mas contaminantes en las regiones mas atrasadas o en
los lugares en que vive la poblacin mas pobre y con
menos poder de reaccin poltica.
La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin requiere de la
solidaridad y de polticas de reparto proporcionado y
justo de las actividades contaminantes y sus costos en
las diferentes regiones y sectores sociales.
c.2) El deber del Estado para que no se afecte el
derecho de un medio ambiente libre de contaminacin
y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La Constitucin, determina que Es deber del Estado
velar porque este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacin de la naturaleza.
Este derecho tiene un deber correlativo, lo que significa
que el Estado y todas las personas tienen que velar y
responsabilizarse por la proteccin del medio ambiente,
asumiendo en su caso su responsabilidad por el dao
ambiental producido.
Los conceptos de preservacin de la naturaleza y de
conservacin del patrimonio ambiental son conceptos
constitucionalmente indeterminados.
El concepto de preservacin de la naturaleza ha sido
considerado por la Ley 19.300 como el conjunto de
polticas, planes, programas, normas y acciones
destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones
que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las
especies y de los ecosistemas del pas.
Este concepto debe ser interpretado en conformidad
con la Convencin para la proteccin de la Flora, la
Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica de
1940, (Convencin de Washington), la cual lo vincula
con la prohibicin absoluta de explotacin de recursos
naturales como de realizacin de actividades
comerciales con especies o reas sujetas a
preservacin.

La norma constitucional establece el deber del Estado
chileno no solo de no contaminar sino de asegurar
tambin el derecho a vivir en un ambiente ecolgico
preservado y conservado.
El concepto de conservacin del patrimonio ambiental,
posibilita el uso y aprovechamiento racionales o la
reparacin, en su caso, de los componentes del medio
ambiente, especialmente aquellos propios del pas que
sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de
asegurar su permanencia y su capacidad de
regeneracin.
Los conceptos legales mencionados de preservacin de
la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental
discurren bajo niveles diferentes de exigencia de
incontaminacin o de niveles de contaminacin, siendo
mas exigente el primer concepto que exige mantener
preservados los ecosistemas, mientras el segundo slo
exige un uso racional de los elementos del medio
ambiente dentro de los parmetros de un desarrollo
sustentable.
Esta concepcin implica asumir un principio de
desarrollo sustentable que posibilite la satisfaccin de
las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer la calidad del ambiente de las
generaciones futuras en un contexto de solidaridad
intergeneracional.
c.3) La autorizacin constitucional para que el
legislador establezca restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos fundamentales
para proteger el medio ambiente.
La CPR precisa que la ley podr establecer restricciones
especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente.
Ello se refiere a restricciones especficas lo que significa
que el legislador debe establecer y determinar los
derechos concretos que se vern afectados; en este
sentido el Tribunal Constitucional ha precisado los
conceptos de especificidad y predeterminacin
sealando: el proyecto de ley en anlisis, donde se
establece que cuando resulte indispensable para
recuperar los niveles de normalidad de los ndices de
calidad ambiental y exclusivamente por el perodo
necesario para ello, las regulaciones podrn
comprender restricciones totales o parciales al uso de
vehculos motorizados contaminantes y prohibiciones
totales o parciales de emisin a empresas, industrias,
faenas o actividades que produzcan o puedan
incrementar la contaminacin ambiental. Esas
196
regulaciones, se establecern por decreto supremo, que
llevar las firmas del Ministro de Salud y de los
ministros sectoriales correspondientes.
Dicho precepto vulnera la Constitucin porque segn
ella slo "La ley podr establecer restricciones
especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente", ello es de
reserva legal; es decir, es de competencia exclusiva y
excluyente del legislador; Asimismo, esas
"restricciones" especficas la Constitucin las prev para
los "estados de excepcin constitucional" y no para
situaciones de normalidad constitucional en las que se
mueve el legislador en este proyecto.
d) Titularidad del derecho.
Para algunos autores, el derecho a lo ejercen slo las
personas naturales y no a las personas jurdicas, ya que
estas ltimas no pueden relacionarse con el medio
ambiente en trminos de calidad ambiental de vida.
Sin embargo, diversas sentencias de la Corte Suprema
han entendido que se encuentran legitimados
activamente para la proteccin de este derecho
fundamental tanto las personas naturales como
jurdicas:
Este derecho que presenta un doble carcter: derecho
subjetivo pblico y derecho colectivo pblico. El primero
de stos se caracteriza porque su ejercicio corresponde
a todas las personas, debiendo ser protegido y
amparado por la autoridad a travs de los recursos
ordinarios que correspondan, como asimismo a travs
del recurso de proteccin. As entonces, son titulares de
este recurso, necesariamente, todas las personas
naturales o jurdicas que habitan el Estado y que sufran
una vulneracin del derecho al medio ambiente libre de
contaminacin.
La titularidad erga omnes del derecho posibilita el uso
del recurso de proteccin como una especie de accin
popular, sin embargo, otros sostienen que las personas
para ejercer el Recurso de Proteccin deben invocar un
derecho subjetivo o una situacin que les afecte.
Participamos de la primera concepcin, en la medida
que el derecho a la proteccin del medio ambiente es
un derecho cuya degradacin afecta a toda la
comunidad, ya que sus efectos impactan el medio en el
cual todos vivimos.
La titularidad del medio ambiente pertenece a todos
quienes integran la sociedad, constituye un bien pblico
no susceptible de apropiacin exclusiva de nadie.
La responsabilidad por dao ambiental del sujeto
pasivo del derecho.
El dao ambiental constituye una alteracin relevante
que modifica negativamente el ambiente, sus recursos,
el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores
colectivos. Tal alteracin puede provenir de hechos o
actos jurdicos que causen dao de incidencia colectiva.
Este puede ser absoluto cuando afecta la biodiversidad
(genes dentro de una especie, especies dentro de un
mbito territorial determinado o dentro del
ecosistema), es absolutamente inconstitucional y debe
generar la responsabilidad por el dao ambiental
causado, ya que es irreparable.
En el caso de alteracin de recursos o bienes colectivos
o afectacin del equilibrio de un ecosistema estamos
ante un anlisis prudencial, dado por la capacidad de
renovacin. La capacidad de recomposicin est dada
por la capacidad re-generativa de la naturaleza, siendo
la re-composicin la primera y principal obligacin que
emana de los principios del texto constitucional a
nuestro juicio, lo que debe complementarse con la
obligacin de indemnizar el dao ecolgico causado o
incluso el cumplimiento de una pena en su caso.
El dao que debe ser reparado es el dao colectivo
objetivo, entendiendo por tal aquel que afecta a una
comunidad local, regional, o nacional, como tambin en
el mbito internacional, en el mbito regional o
mundial.
La ley 19300 conceptualiza al dao ambiental toda
prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms
de sus componentes. A su vez, precisa que impacto
ambiental constituye la alteracin del medio ambiente,
provocada directa o indirectamente por un proyecto o
actividad en un rea determinada.
En el ordenamiento jurdico chileno, en una concepcin
tradicional y atrasada existe una presuncin meramente
legal de responsabilidad por dao ambiental. La
tendencia mas actual en el derecho comparado es la de
establecer una responsabilidad objetiva.
2. El derecho fundamental a la proteccin de la salud
a) Las fuentes formales del derecho fundamental a la
proteccin de la salud.
CPR: artculo 19 n 9
Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales: artculo 12
Asimismo, el derecho a la salud ha sido proclamado por
la Comisin de Derechos Humanos, as como tambin
197
en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de
1993. El Convenio N 155 de la OIT sobre seguridad y
salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo
(1981) y el Convenio N 161 de la OIT sobre los servicios
de salud en el trabajo (1985).
En chile destaca el Cdigo Sanitario contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley N 725 de 1968
b) Delimitacin del derecho.
La CPR indica que debe asegurarse el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental.
La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los dems derechos
humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute
del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente. La efectividad del derecho a la salud se
puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios.
El derecho a la salud no debe entenderse como un
derecho a estar san, sino que comprende un conjunto
de libertades y derechos. Entre las libertades se
encuentra el derecho a controlar su salud y su cuerpo,
con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el
derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no
ser sometido a torturas ni a tratamientos y
experimentos mdicos no consensuales. Asimismo,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de
proteccin de la salud que brinde a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel
posible de salud.
De esta forma debe entenderse en un concepto del ms
alto nivel de salud, teniendo en cuenta tanto las
condiciones biolgicas y socioeconmicas esenciales de
la persona, como los recursos con que cuenta el Estado.
El Comit de Derechos econmicos, sociales y
culturales de NU interpreta el derecho a la salud, como
un derecho inclusivo que no slo abarca la atencin de
salud oportuna y apropiada sino tambin los principales
factores determinantes de la salud, como el acceso al
agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos,
una nutricin adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la
participacin de la poblacin en todo el proceso de
adopcin de decisiones sobre las cuestiones
relacionadas con la salud en los planos comunitario,
nacional e internacional.
El derecho a la salud abarca los siguientes elementos:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deber contar con
un nmero suficiente de establecimientos, bienes y
servicios pblicos de salud y centros de atencin de la
salud, as como de programas.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin
discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas:
i) No discriminacin: los establecimientos, bienes y
servicios de salud deben ser accesibles a los sectores
ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin
discriminacin alguna.
ii) Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y
servicios de salud debern estar al alcance geogrfico
de todos los sectores de la poblacin, en especial los
grupos vulnerables o marginados, implica tambin que
los servicios mdicos y los factores determinantes
bsicos de la salud, se encuentran a una distancia
geogrfica razonable
iii) Accesibilidad econmica (asequibilidad): los
establecimientos, bienes y servicios de salud debern
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios
debern basarse en el principio de la equidad. La
equidad exige que sobre los hogares ms pobres no
recaiga una carga desproporcionada.
iv) Acceso a la informacin: ese acceso comprende el
derecho de solicitar, recibir y difundir informacin e
ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la
salud.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y
servicios de salud debern ser respetuosos de la tica
mdica y culturalmente apropiados.
d) Calidad. Adems de aceptables desde el punto de
vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de
salud debern ser tambin apropiados desde el punto
de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad. Ello
requiere, personal mdico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario cientficamente aprobados y en
buen estado, agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas.
198
El legislador contribuye a delimitar y configurar los
atributos de este derecho a la proteccin de la salud, al
establecer las prestaciones de salud.
El sistema pblico de salud debe asegurar un derecho
mnimo vital a la proteccin de la salud para todos los
que lo soliciten, asegurando unas prestaciones bsicas y
uniformes de salud tambin a las personas indigentes, a
las personas mas vulnerables o sin capacidad de pago,
atendiendo al principio de igualdad de oportunidades
para participar en la vida social y el principio de
inclusin social.
Los planes de salud deben asegurar el acceso a las
prestaciones de sistema, el otorgamiento oportuno de
las prestaciones debidas, con prestaciones integrales de
calidad adecuada, dentro de plazos razonables.
Asimismo, la persona tiene derecho a recibir
informacin del servicio de salud al que debe acceder,
los beneficios con los cuales cuenta y lo que debe hacer
para recibir la prestacin que requiere.
El derecho incluye adems, el que cada persona
tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea ste estatal o privado.
El hecho que la persona elija un sistema pblico o
privado de atencin de salud, no convierte la opcin
por un sistema privado en una perspectiva en la cual la
autonoma de la voluntad sea el factor determinante
como frente a cualquier otra mercadera o bien que se
transa en el mercado en el mbito patrimonial, ya que
dicho contrato de salud tiene un carcter pblico
debido a su objeto que es la proteccin de la salud
como derecho fundamental de las personas, por lo que
el Estado debe asegurar en dichos contratos la dignidad
de la persona y su integridad y que se brinden las
prestaciones de salud asegurando el principio de buena
fe, el principio de la oportunidad de la prestacin y el
principio de integridad.
c) Los sujetos titulares del derecho a la proteccin de
la salud.
Son nicamente las personas naturales, vale decir, el ser
humano.
d) Los sujetos pasivos del derecho a la proteccin de la
salud.
Son el Estado y sus organismos, todos los integrantes de
la sociedad, los profesionales de la salud, las familias,
las comunidades locales, las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales, las
organizaciones de la sociedad civil y la empresa privada.
e) Los deberes constitucionales del Estado respecto a
la proteccin de la salud de las personas.
Un primer deber del Estado es el de proteger el libre e
igualitario acceso a las acciones de salud, el
ordenamiento jurdico debe brindarle a las personas
oportunidades iguales para disfrutar del mas alto nivel
posible de salud, eliminando cualquier obstculo
jurdico que se oponga a ello por lo cual se prohbe toda
discriminacin en lo referente al acceso a la atencin de
la salud. Asimismo, los Estados tienen la obligacin
especial de proporcionar seguro mdico y los centros
de atencin de la salud necesarios a quienes carezcan
de medios suficientes.
En cuanto a los criterios para evitar la discriminacin de
la mujer y de los nios, se dispone que:
Respecto de la mujer, es preciso elaborar y aplicar una
amplia estrategia con miras a la prevencin y el
tratamiento de las enfermedades que afectan a la
mujer, as como polticas encaminadas a proporcionar a
la mujer acceso a una gama completa de atenciones de
la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los
servicios en materia sexual y reproductiva.
Asimismo sobre los nios y adolescentes, es preciso
adoptar medidas para reducir la mortinatalidad y la
mortalidad infantil y promover el sano desarrollo de los
nios. Se vincula esos objetivos con el acceso a la
informacin, respetuosa del nio, sobre prevencin y
fomento de la salud. La aplicacin del principio de no
discriminacin requiere que tanto las nias como los
nios tengan igual acceso a una alimentacin adecuada,
un entorno seguro y servicios de salud fsica y mental.
Es preciso adoptar medidas eficaces para dar al traste
con las perniciosas prcticas tradicionales que afectan a
la salud de los nios, adems, es preciso dar a los nios
con discapacidades la oportunidad de disfrutar de una
vida satisfactoria y decente y participar en las
actividades de su comunidad.
La consideracin primordial ser el inters superior del
nio y el adolescente.
En cuanto a las personas mayores o de la tercera edad,
como asimismo, de los discapacitados:
Es necesario que se abarque la prevencin, la curacin y
la rehabilitacin. Esas medidas deben basarse en
reconocimientos peridicos para ambos sexos; medidas
de rehabilitacin fsica y psicolgica destinadas a
mantener la funcionalidad y la autonoma de las
personas mayores; y la prestacin de atenciones y
cuidados a los enfermos crnicos y en fase terminal,
199
ahorrndoles dolores evitables y permitindoles morir
con dignidad. Respecto de las personas con
discapacidades, debe cumplirse el principio de no
discriminacin.
En la perspectiva del respeto a la igualdad de
oportunidades ante las prestaciones de salud, las
instituciones de salud no pueden contrariar los
parmetros que se derivan de los valores y principios
constitucionales.
Esta dimensin del derecho a la salud se ve vulnerado
cuando una etapa del procedimiento no se cumple, en
virtud de lo cual se genera la exclusin de una persona
cotizante o de uno de sus beneficiarios en forma
arbitraria del sistema de salud; o cuando si bien el
procedimiento se cumple, su diseo contradice los
principios y normas constitucionales.
La proteccin del libre acceso a las acciones de salud
que asegura la Constitucin, implica la facultad que
puede ejercer las personas sin presin ni coaccin
alguna para optar y elegir entre las diversas acciones de
salud que se encuentren disponibles.
Las acciones de promocin de la salud son aquellas que
buscan crear y desarrollar las condiciones que
disminuyan los riesgos de que las personas se
encuentren ante una amenaza o un deterioro efectivo
de la salud, ejemplo: campaas educativas y
generadoras de hbitos (contra el SIDA, colera,
hepatitis, etc).
Las acciones de proteccin de la salud tienen por objeto
prevenir que la poblacin o sectores de ella se vean
afectados por epidemias, enfermedades o riesgos de
ellas, ejemplo: vacunaciones a la poblacin en riesgo,
control de condiciones de higiene en centros de trabajo,
etc.
Las acciones de recuperacin de la salud son aquellas
que tienen por objeto restablecer o curar a una persona
con el objeto de que vuelva a disfrutar del estado mas
elevado de salud posible, para ello debe desarrollarse el
proceso de diagnstico de las causas de prdida del
estado de salud adecuado, el sometimiento de la
persona a los tratamientos mdicos y farmacolgicos
necesarios; a las eventuales operaciones quirrgicas; a
las mitigaciones o eliminaciones del dolor, etc.
Las acciones de rehabilitacin de las personas
constituyen el conjunto de elementos que posibilitan la
recuperacin de una funcin disminuida o prdida
transitoriamente, con el objeto de recuperar su
normalidad y ejercicio con el nivel mas elevado de salud
posible.
De estos cuatro tipos de acciones, el Estado debe
desarrollar a travs de polticas pblicas las acciones de
promocin y proteccin de la salud.
Las acciones de recuperacin y rehabilitacin, pueden
ser desarrolladas tanto por rganos e instituciones
pblicas como por instituciones privadas.
En este sentido, el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se ha referido
a los pueblos indgenas: estos tienen derecho a
medidas especficas que les permitan mejorar su acceso
a los servicios de salud y a las atenciones de la salud.
Los servicios de salud deben ser apropiados desde el
punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los
cuidados preventivos, las prcticas curativas y las
medicinas tradicionales. Tambin debern protegerse
las plantas medicinales, los animales y los minerales
que resultan necesarios para el pleno disfrute de la
salud de los pueblos indgenas.
A su vez, las atenciones de salud, deben brindarse al
individuo o ser humano, desde la concepcin y hasta su
muerte.
Una segunda obligacin del Estado es la de desarrollar
la coordinacin y control de las acciones relacionadas
con la salud. Estas acciones son atribuciones exclusivas
y excluyentes del Estado.
La coordinacin implica la ordenacin y armonizacin
de las tareas que desarrollaran las instituciones que
brindarn las prestaciones en las diversas acciones de
salud que determina la Constitucin. A su vez, las tareas
de control, implican la supervigilancia y fiscalizacin del
adecuado funcionamiento del sistema, adoptando
todas las medidas necesarias que posibiliten corregir y
mejorar las acciones de proteccin de salud. Las
actividades de coordinacin y control son concretadas
por el Estado a travs de un conjunto de organismos
pblicos, dentro de los cuales ocupan un rol importante
el Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, el Instituto
de Salud Pblica, la Superintendencia de Instituciones
de Salud Previsional.
El Ministerio de Salud le corresponde formular, fijar y
controlar las polticas de salud.
Un tercer tipo de obligaciones del Estado establecido
constitucionalmente es el deber preferente del Estado
garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que
200
se presten a travs de instituciones pblicas o privadas,
en la forma y condiciones que determine la ley, la que
podr establecer cotizaciones obligatorias, es decir,
debe asegurar que las personas reciban efectivamente
las acciones de salud a las que tienen derecho.
Asimismo, el legislador puede regular el pago de
cotizaciones por parte de las personas para acceder a
las acciones de salud y las prestaciones
correspondientes.
Las cotizaciones es la cuota o parte que la persona debe
cancelar para financiar parcial o totalmente las
prestaciones de salud que este podr recibir, ya sea en
el sistema pblico o en el sistema privado por el cual
haya optado. El texto constitucional autoriza al
legislador para establecer un porcentaje de la
remuneracin de las personas que integrar la
respectiva cotizacin obligatoria de salud, sin perjuicio
de liberar de ellas a personas o sectores vulnerables o
de escasos recursos o personas indigentes,
constituyendo una suma equivalente al 7% de la
remuneracin mensual imponible del trabajador.
A su vez, el Estado debe asegurar el derecho de las
personas para elegir el sistema de salud pblico o
privado, como asimismo la facultad de las personas de
transitar de uno a otro.
e.1) Consideraciones sobre las obligaciones del Estado
sobre el derecho de proteccin de la salud de las
personas precisadas en el artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
El pacto seala que el derecho a la salud genera
obligaciones directas e inmediatas, as determina que:
El estado debe garantizar que el derecho ser ejercido
sin discriminacin alguna y tiene la obligacin de
adoptar medidas en aras de la plena realizacin del
artculo 12. Esas medidas debern ser deliberadas y
concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del
derecho a la salud.
La realizacin progresiva del derecho a la salud significa
que los Estados Partes tienen la obligacin concreta y
constante de avanzar lo ms expedita y eficazmente
posible hacia la plena realizacin del artculo 12.
El derecho a la salud impone tres tipos o niveles de
obligaciones a los Estados Partes: la obligacin de
respetar, proteger y cumplir. A su vez, la obligacin de
cumplir comprende la obligacin de facilitar,
proporcionar y promover. La obligacin de respetar
exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o
indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La
obligacin de proteger requiere que los Estados
adopten medidas para impedir que terceros interfieran
en la aplicacin de las garantas prevista en el artculo
12. Por ltimo, la obligacin de cumplir requiere que los
Estados adopten medidas apropiadas de carcter
legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de
otra ndole para dar plena efectividad al derecho a la
salud.
La obligacin de cumplir incorpora una obligacin de
facilitar y una obligacin de proporcionar.
La obligacin de respetar el derecho a la salud: implica
abstenerse de denegar o limitar el acceso igual de todas
las personas, a los servicios de salud, abstenerse de
imponer prcticas discriminatorias como poltica de
Estado; y abstenerse de imponer prcticas
discriminatorias en relacin con el estado de salud y las
necesidades de la mujer. Adems, implica abstenerse de
prohibir o impedir los cuidados preventivos, las
prcticas curativas y las medicinas tradicionales,
comercializar medicamentos peligrosos y aplicar
tratamientos mdicos coercitivos, salvo en casos
excepcionales para el tratamiento de enfermedades
mentales o la prevencin de enfermedades
transmisibles y la lucha contra ellas. Asimismo, los
Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los
anticonceptivos u otros medios de mantener la salud
sexual y gensica, censurar, ocultar o desvirtuar
intencionalmente la informacin relacionada con la
salud, incluida la educacin sexual y la informacin al
respecto, as como impedir la participacin del pueblo
en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados
deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente
la atmsfera, el agua y la tierra.
Las obligaciones de proteger incluyen, las de adoptar
leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la
atencin de la salud y los servicios relacionados
proporcionados por terceros; velar por que la
privatizacin del sector no represente una amenaza
para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad de los servicios; controlar la comercializacin de
equipo mdico y medicamentos por terceros, y
asegurar que los facultativos y otros profesionales de la
salud renan las condiciones necesarias de educacin,
experiencia y deontologa. Deben de velar por que las
prcticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al
acceso a la atencin anterior y posterior al parto ni a la
planificacin de la familia; impedir que terceros
induzcan a la mujer a someterse a prcticas
tradicionales, por ejemplo a la mutilacin de los
201
rganos genitales femeninos; y de adoptar medidas
para proteger a todos los grupos vulnerables o
marginados de la sociedad. Los Estados deben velar
asimismo por que terceros no limiten el acceso de las
personas a la informacin y los servicios relacionados
con la salud.
La obligacin de cumplir requiere, que los Estados
Partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud
en sus sistemas polticos y ordenamientos jurdicos
nacionales, de preferencia mediante la aplicacin de
leyes, y adopten una poltica nacional de salud
acompaada de un plan detallado para el ejercicio del
derecho a la salud. Los Estados deben garantizar la
atencin de la salud, en particular estableciendo
programas de inmunizacin contra las principales
enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual de
todos a los factores determinantes bsicos de la salud,
como alimentos nutritivos sanos y agua potable,
servicios bsicos de saneamiento y vivienda y
condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la
sanidad pblica debe proporcionar servicios de salud
sexual y gensica, incluida la maternidad segura, sobre
todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar
por la apropiada formacin de facultativos y dems
personal mdico, la existencia de un nmero suficiente
de hospitales, clnicas y otros centros de salud, as como
por la promocin y el apoyo a la creacin de
instituciones que prestan asesoramiento y servicios de
salud mental, teniendo debidamente en cuenta la
distribucin equitativa a lo largo del pas.
La obligacin de cumplir (facilitar) requiere en particular
que los Estados adopten medidas positivas que
permitan y ayuden a los particulares y las comunidades
disfrutar del derecho a la salud. Los Estados Partes
tambin tienen la obligacin de cumplir (facilitar) un
derecho especfico enunciado en el Pacto en los casos
en que los particulares o los grupos no estn en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de
ejercer por s mismos ese derecho con ayuda de los
medios a su disposicin. La obligacin de cumplir
(promover) el derecho a la salud requiere que los
Estados emprendan actividades para promover,
mantener y restablecer la salud de la poblacin.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, se pronuncia por una
fuerte presuncin de no permisibilidad de medidas
regresivas en materia del derecho a la salud.
Obligaciones accesorias en materia de salud:
Confidencialidad de la informacin del estado de salud
y ficha clnica; el derecho al consentimiento informado
de los tratamientos; control y vigilancia del Estado en
materia de salubridad pblica y ambiental.
f) Las eventuales violaciones del Estado a la proteccin
del derecho a la salud.
Al determinar qu acciones u omisiones equivalen a
una violacin del derecho a la salud, es importante
establecer una distincin entre la incapacidad de un
Estado Parte de cumplir las obligaciones que ha
contrado en virtud del artculo 12 y la renuencia de
dicho Estado a cumplir esas obligaciones.
Un Estado que no est dispuesto a utilizar el mximo de
los recursos de que disponga para dar efectividad al
derecho a la salud viola las obligaciones que ha
contrado en virtud del artculo 12.
Si la limitacin de recursos imposibilita el pleno
cumplimiento por un Estado de las obligaciones que ha
contrado en virtud del Pacto, dicho Estado tendr que
justificar no obstante que se ha hecho todo lo posible
por utilizar todos los recursos de que dispone para
satisfacer, como cuestin de prioridad, las obligaciones
sealadas.
Las violaciones pueden producirse mediante la accin
directa de los Estados o de otras entidades que no
estn suficientemente reglamentadas por los Estados.
La adopcin de cualesquiera medidas regresivas
constituye una violacin del derecho a la salud. Entre
las violaciones resultantes de actos de comisin figura
la revocacin o suspensin formal de la legislacin
necesaria para el continuo disfrute del derecho a la
salud, o la promulgacin de legislacin o adopcin de
polticas que sean manifiestamente incompatibles con
las preexistentes obligaciones legales nacionales o
internacionales relativas al derecho a la salud.
Otra violacin se produce al no adoptar las medidas
necesarias dimanantes de las obligaciones legales. Entre
las violaciones por actos de omisin figuran el no
adoptar medidas apropiadas para dar plena efectividad
al derecho universal a disfrutar del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental, el no contar con una
poltica nacional sobre la seguridad y la salud en el
empleo o servicios de salud en el empleo, y el no hacer
cumplir las leyes pertinentes.
Violaciones de las obligaciones de respetar: son las
acciones, polticas o leyes de los Estados que
contravienen las normas establecidas en el artculo 12
del Pacto y que son susceptibles de producir lesiones
corporales, una morbosidad innecesaria y una
202
mortalidad evitable. Ejemplos: denegacin de acceso a
los establecimientos, bienes y servicios de salud a
determinadas personas o grupos de personas; la
ocultacin o tergiversacin deliberadas de la
informacin que reviste importancia fundamental para
la proteccin de la salud o para el tratamiento; la
suspensin de la legislacin o la promulgacin de leyes
o adopcin de polticas que afectan desfavorablemente
al disfrute de cualquiera de los componentes del
derecho a la salud; entre otras.
Violaciones de las obligaciones de proteger: se
producen si el Estado no adopta todas las medidas
necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las
personas contra las violaciones del derecho a la salud
por terceros. Ejemplos: no regulacin de las actividades
de particulares, grupos o empresas con objeto de
impedir que esos particulares, grupos o empresas
violen el derecho a la salud de los dems; la no
proteccin de los consumidores y los trabajadores
contra las prcticas perjudiciales para la salud, etc.
Violaciones de la obligacin de cumplir: se producen
cuando los Estados Partes no adoptan todas las
medidas necesarias para dar efectividad al derecho a la
salud. Ejemplos: la no adopcin o aplicacin de una
poltica nacional de salud con miras a garantizar el
derecho a la salud de todos; los gastos insuficientes o la
asignacin inadecuada de recursos pblicos, el hecho
de no adoptar medidas para reducir la distribucin no
equitativa de los establecimientos, bienes y servicios de
salud; entre otras.
g) Los sistemas de salud configurados por el legislador.
Existe un sistema estatal y un sistema privado de salud.
El sistema estatal est constituido por el Sistema
Nacional de Servicios de Salud, cuya operacin est
vinculada con el Fondo Nacional de Salud (FONASA), de
acuerdo con el cual se financian las diversas
prestaciones de salud en los respectivos servicios
pblicos. Este sistema atiende al 80% de la poblacin.
El Decreto Ley N 2.763 de agosto de 1979 regula el
Sistema Nacional de Servicios de Salud, integrados por
organismos pblicos, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, que realizan las acciones de salud y
brindan las prestaciones mdicas, bajo la coordinacin
normativa del Ministerio de Salud.
Los establecimientos asistenciales del Sistema Nacional
de Servicios de Salud no podrn negar atencin a
quienes la requieran ni al pago previo de las tarifas o
aranceles fijados a este efecto, asimismo, los
organismos que integran el Sistema Nacional son
responsables de la ejecucin de las acciones de salud
que tiendan a asegurar la salud de los habitantes de la
Repblica.
El sistema privado est configurado por las Instituciones
de Salud Previsional (ISAPRES), las cuales estn
constituidas como sociedades annimas dedicadas a las
prestaciones de salud. Este sistema atiende alrededor
del 20 % de la poblacin, que es aquella que cuenta con
mayor nivel de recursos que puede destinar a la salud y
recibe las prestaciones de mejor calidad.
Las ISAPRES son entidades privadas, encargadas, de
otorgar las prestaciones y beneficios de salud con
cargo al aporte de la cotizacin legal para salud o una
superior convenida, a las personas que indica el art. 5
de la Ley N 18.469 , todo ello suscribiendo un
contrato, en este, las partes podrn convenir libremente
el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las
prestaciones y beneficios de salud, debiendo estipular
en trminos claros, al menos lo siguiente: a)
prestaciones y dems beneficios pactados; b) forma en
que se modificarn las cotizaciones y aportes. A su vez,
las cotizaciones para salud de quienes se hubieren
afiliado a una institucin de salud previsional, debern
ser declaradas y pagadas en dicha institucin, por el
empleador, entidad encargada del pago de la pensin,
trabajador independiente o imponente voluntario .
Finalmente, existe una Superintendencia de Salud, a la
que le corresponde la supervigilancia de las ISAPRE y de
FONASA tiene facultades para sancionar a los
prestadores con amonestaciones y en caso de
reincidencia, con suspensiones de hasta 180 das para
entregar las garantas explcitas en salud, como para las
prestaciones en modalidad de libre eleccin de
FONASA.
h) Limitaciones y restricciones del derecho a la
proteccin de la salud.
El Estado puede establecer limitaciones y restricciones a
los derechos fundamentales, bajo el principio de
reserva legal. Slo el legislador puede establecer tales
limitaciones o restricciones. Asimismo, es necesario
sealar que el legislador no puede afectar jams el
contenido esencial del derecho.
Constituyen lmites a la labor del legislador tambin los
principios de razonabilidad y de proporcionalidad.
Los Estados suelen utilizar las cuestiones relacionadas
con la salud pblica para justificar la limitacin del
ejercicio de otros derechos fundamentales. Por
203
consiguiente, un Estado Parte que, por ejemplo,
restringe la circulacin de personas encarcela a
personas- con enfermedades transmisibles como el
VIH/SIDA, no permite que los mdicos traten a
presuntos opositores de un gobierno, tiene la
obligacin de justificar esas medidas graves. Esas
restricciones debern estar en consonancia con la ley,
incluidas las normas internacionales de derechos
humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los
derechos amparados. De esa forma, esas limitaciones
debern ser proporcionales, es decir, debern
corresponder a la solucin menos restrictiva de entre
los tipos de limitaciones previstos.
i) Consideraciones sobre la proteccin jurisdiccional
del derecho a la proteccin de la salud.
En el sistema constitucional los derechos asegurados
son de aplicacin directa e inmediata. Los contenidos
de los derechos vinculan directamente a todos los
rganos estatales.
En tal sentido, toda persona o todo grupo que sea
vctima de una violacin del derecho a la salud deber
contar con recursos judiciales efectivos u otros recursos
apropiados en los planos nacional e internacional.
Todas las vctimas de esas violaciones debern tener
derecho a una reparacin adecuada.
La incorporacin en el ordenamiento jurdico interno de
los instrumentos internacionales en los que se reconoce
el derecho a la salud puede ampliar considerablemente
el alcance y la eficacia de las medidas correctivas.
Los Estados Partes deben alentar a los magistrados y
dems jurisconsultos a que, en el desempeo de sus
funciones, presten mayor atencin a la violacin al
derecho a la salud.
Los Estados Partes deben respetar, proteger, facilitar y
promover la labor realizada por los defensores de los
derechos humanos y otros representantes de la
sociedad civil con miras a ayudar a los grupos
vulnerables o marginados a ejercer su derecho a la
salud.
Recurso de Proteccin y derecho a la proteccin de la
salud.
Corresponde al Estado establecer las garantas
constitucionales y legales efectivas que posibiliten el
ejercicio real de los derechos fundamentales
asegurados constitucionalmente. En el caso Chileno el
Recurso de Proteccin, solo garantiza en materia del
derecho a la proteccin de la salud, la eleccin del
sistema de salud privado o pblico al que la persona
desea pertenecer, con la limitante que dicha eleccin
realmente solo pueden hacerla aquellos sectores que
cuentan con recursos suficientes para costear un plan
de salud en las ISAPRES.
As, nuestra Carta Fundamental no contempla expresa y
directamente una accin constitucional que garantice a
las personas el acceso a la jurisdiccin en forma rpida,
expedita, eficaz y oportuna respecto de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales que priven a las
personas del derecho a la proteccin de la salud.
No obstante, el desarrollo de la doctrina constitucional
y las miradas al derecho comparado, han posibilitado,
adems de la renovacin jurdica de los jueces, un
enfoque constitucional sistemtico, finalista y favor
persona de los derechos y de sus garantas
jurisdiccionales.
Vale la pena tener presente los razonamientos
efectuados en diversos fallos por la Corte Constitucional
de Colombia, la cual enfrentando el tema de la
proteccin del derecho a la salud que la Carta
Constitucional de 1991 no la considera derecho
fundamental, salvo en el caso de los nios, la Corte
desarroll va interpretacin sistemtica y finalista de la
Constitucin el concepto de derechos fundamentales
por conexin
As, los derechos econmicos, sociales y culturales
tienen conexidad con los derechos fundamentales:
cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a
sectores vulnerables.
Por otra parte, la Corte Constitucional colombiana,
considera que una prestacin de salud se transforma en
fundamental, entre otros, en los siguientes casos. A)
cuando debido a las condiciones fsicas, mentales,
econmicas o sociales en las que (a una persona) le
corresponde vivir disminuyen significativamente su
capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y
cuando; b) El Estado o la sociedad tengan la capacidad
para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurdico de igual
o mayor valor constitucional; y c) la prestacin
solicitada sea necesaria: 1) para sobrepasar las barreras
que le permitan llevar su vida con un grado aceptable
de autonoma; 2) para mejorar de manera significativa
las condiciones de vida a la que lo ha sometido su
enfermedad, y 3) para evitar una lesin irreversible en
aquellas condiciones de salud necesarias para el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
204
En esta perspectiva, los tribunales nacionales han
comenzado desde hace algunos aos a vincular el
derecho a la salud con la integridad fsica y psquica de
las personas o con el derecho de propiedad incorporal.
Algunas sentencias en que por va del derecho de
propiedad incorporal se protege indirectamente e
derecho a la salud son las siguientes:
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 10 de mayo de 2001, se acoge un recurso de
proteccin en contra de la ISAPRE Mas Vida S.A. por la
madre de un menor al que no se le reembolsaron por la
ISAPRE los gastos mdicos y de hospitalizacin
correspondientes a una operacin que haba sufrido el
menor, entendiendo la institucin de salud previsional
que se trataba de una patologa preexistente no
declarada. La Corte determin que: El derecho a las
prestaciones mdicas que surgen de un contrato de
salud, nace condicionado al hecho futuro e incierto de
que sobrevenga una enfermedad, apta para causar los
beneficios, en tanto no aparezca la enfermedad, el
derecho no resulta exigible.
Si se desconocen los efectos de semejante derecho, la
ISAPRE no afecta una mera expectativa sino que agravia
la propiedad que la recurrida ostenta sobre el bien
inmaterial consistente en el derecho a las prestaciones
estipuladas en el contrato de salud.
A su vez, se ha desarrollado una serie de fallos de
Cortes sobre el uso abusivo por parte de las ISAPRES del
artculo 38 de la ley N 18.933 que faculta a las
instituciones de salud previsional para revisar
anualmente los contratos de salud de sus afiliados,
pudiendo adecuar los precios, las prestaciones
convenidas y la naturaleza y monto de los beneficios
contratados.
La ratio decidendi de los fallos es similar a la siguiente:
Que atendido lo sealado y para evitar que el ejercicio
de la facultad obedezca a un mero capricho de la Isapre,
sta debe dar al afiliado debida cuenta de las razones
que justifican la adecuacin de su contrato de salud,
esto es, de las circunstancias concretas que inciden en
los costos mdicos y la forma en que ello impacta en la
ejecucin del plan de salud contratado.
Que, en este contexto y al no entregar las razones que
fundamentan la adecuacin unilateral practicada, la
Isapre ha incurrido en un proceder arbitrario, por lo
cual, vulnera el derecho a elegir el sistema de salud a
que el afiliado desea acogerse, por cuanto el progresivo
reajuste practicado en el precio del plan de salud del
afiliado, se hace insoportable para l.

La ley N 19.966 de garantas explicitas de salud,
establece un mecanismo administrativo respecto del
cumplimiento de dichas garantas explicitas sobre las
prestaciones de salud contempladas, pudiendo en un
primer nivel realizar un reclamo ante el prestador, luego
frente al incumplimiento del prestador, se podr
reclamar directamente ante FONASA o la ISAPRE
quienes deben designar otro prestador para concretar
la garanta; en caso que estas instituciones no
respondan puede hacerse la reclamacin ante la
Superintendencia de Salud, la que podr designar
prestadores a cargo de las respectivas instituciones,
activando las responsabilidades pertinentes. Asimismo,
las personas afectadas pueden recurrir judicialmente las
responsabilidades patrimoniales, lo que permite un
resarcimiento de perjuicios
3. Derecho a la educacin.
a) Principales fuentes formales del derecho a la
educacin.
CPR: artculo 19 N 10.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas: artculo 13
Convencin sobre los Derechos del Nio: artculo 28
Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador": artculos 13 y 14.
Convencin concerniente a la lucha contra la
discriminacin en el dominio de la enseanza de 1960,
ratificada por Chile en 1971.
b) Delimitacin del derecho.
Tiene simultneamente el carcter de un derecho
individual como un derecho social.
Tambin, de muchas formas, es un derecho civil y
poltico, ya que se sita en el centro de la realizacin
plena y eficaz de esos derechos.
Asimismo, tiene un contenido esencial que constituye
una base de aplicacin directa e inmediata, que impide
su desconocimiento o desnaturalizacin.
Segn el Pacto de derechos econmicos, sociales y
culturales, otros de sus elementos, constituidos como
obligaciones para los Estados son por ejemplo la
"garanta" del "ejercicio de los derechos... sin
discriminacin alguna" y la obligacin de "adoptar
medidas orientadas lo ms claramente posible" hacia el
pleno ejercicio del derecho a la educacin..
El ejercicio del derecho a la educacin requiere de una
realizacin gradual, la cual quiere decir que los Estados
205
tienen la obligacin concreta y permanente "de
proceder lo ms expedita y eficazmente posible".
La educacin tiene como objeto el pleno desarrollo de
la persona en las distintas etapas de su vida. De esta
forma, la educacin debe orientarse hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de
su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. La
educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y entre todos los grupos
raciales, tnicos o religiosos, y promover las actividades
de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la
paz.
El Protocolo de San Salvador, determina: Los Estados
partes en el presente Protocolo convienen en que la
educacin deber orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido de su dignidad
y deber fortalecer el respeto por los derechos
humanos, el pluralismo ideolgico, las libertades
fundamentales, la justicia y la paz.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas, ha sostenido que:
La educacin es un derecho humano intrnseco y un
medio indispensable de realizar otros derechos
humanos. Como derecho del mbito de la autonoma
de la persona, la educacin es el principal medio que
permite a adultos y menores marginados econmica y
socialmente salir de la pobreza y participar plenamente
en sus comunidades. La educacin desempea un
papel decisivo en la emancipacin de la mujer, la
proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el
trabajo peligroso y la explotacin sexual, la promocin
de los derechos humanos y la democracia, la proteccin
del medio ambiente y el control del crecimiento
demogrfico. Est cada vez ms aceptada la idea de
que la educacin es una de las mejores inversiones
financieras que los Estados pueden hacer.
El Comit agrega que, el artculo 13 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, debe ser interpretado en conjunto con
diversos otros instrumentos que contribuyen a
enriquecer los atributos que integran el derecho a la
educacin.
Por otra parte, la educacin debe tambin orientarse
hacia el respeto y promocin de la dignidad de la
persona y los derechos humanos que derivan de ella, en
sus diversas categoras de derechos civiles y polticos y
de derechos econmicos, sociales y culturales, los
cuales son indivisibles, complementarios,
imprescriptibles e inalienables. Adems, la educacin
debe orientarse al pleno respeto del pluralismo
ideolgico, favoreciendo la tolerancia, la amistad cvica,
el dilogo y la comprensin recproca entre las personas
y entre los pueblos; teniendo como norte la justicia y la
paz.
Adems, el citado pacto seala que el derecho a la
educacin,, impone tres tipos o niveles de obligaciones
a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de
proteger y de cumplir. A su vez, la obligacin de cumplir
consta de la obligacin de facilitar y la obligacin de
proveer.
La obligacin de respetar exige que los Estados Partes
eviten las medidas que obstaculicen o impidan el
disfrute del derecho a la educacin. La obligacin de
proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas
que eviten que el derecho a la educacin sea
obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento
(facilitar) exige que los Estados adopten medidas
positivas que permitan a individuos y comunidades
disfrutar del derecho a la educacin y les presten
asistencia. Por ltimo, los Estados Partes tienen la
obligacin de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho
a la educacin. Como norma general, los Estados Partes
estn obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un
derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o
grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad,
poner en prctica el derecho.
Asimismo, es preciso insistir en la responsabilidad del
Estado de proseguir activamente con el desarrollo del
sistema escolar en todos los ciclos de la enseanza; por
otra parte, en lo que respecta a la enseanza primaria,
secundaria, superior y fundamental, los parmetros por
los que se mide la obligacin del Estado de cumplir
(facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la
enseanza. En consecuencia, la obligacin de los
Estados de cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin
con el derecho a la educacin, pero el alcance de esta
obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles
de educacin. El proceso educativo abarca las diversas
etapas de la vida de una persona, buscando su
desarrollo moral, intelectual, espiritual, artstico y fsico,
mediante el cultivo de valores.
La Constitucin establece los principios de
universalidad y educacin permanente. De acuerdo con
el primero, la educacin debe estar al alcance de todas
las personas; en conformidad con el segundo, la
206
educacin debe desarrollarse a lo largo de toda la vida
de la persona.
Asimismo, la educacin debe asegurar estndares de
calidad que posibiliten que todos los alumnos, alcancen
los estndares de aprendizaje que se definan por el
legislador; como asimismo debe asegurarse la equidad
del sistema educativo, vale decir, que el sistema
propenda a que todos los estudiantes tengan las
mismas oportunidades de recibir una educacin de
calidad.
Finalmente, la educacin requiere que los actores del
proceso educativo asuman responsabilidades en el
mbito de sus respectivos deberes y rendir cuenta
pblica cuando corresponda.
Por otra parte, el proceso educativo debe asegurar el
desarrollo de la personalidad del educando, el respeto a
los derechos fundamentales o humanos, la tolerancia y
la amistad cvica dentro de los principios democrticos
de convivencia social y poltica, la formacin para la
justicia y la paz, como asimismo la cooperacin y
solidaridad entre los diversos pases y pueblos.
La educacin se manifiesta a travs de la enseanza
formal o regular, de la enseanza no formal y de la
enseanza informal.
La enseanza formal o regular es aquella que est
estructurada y se entrega de manera sistemtica y
secuencial. Est constituida por niveles y modalidades
que aseguran la unidad del proceso educativo.
La enseanza no formal es todo proceso formativo
realizado a travs de un programa sistemtico,
principalmente de ndole laboral, que no siempre es
evaluado, y que no equivale a un nivel educativo ni
conduce a un ttulo.
La enseanza informal es todo proceso vinculado con el
desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por
la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del
establecimiento educacional como agencia institucional
educativa.
La educacin se presenta tanto como un derecho o
facultad de las personas como tambin una obligacin o
deber constitucional, La educacin bsica y la
educacin media son obligatorias. Dicha obligacin
recae sobre los nios y adolescentes, como asimismo,
sobre sus padres.
De acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, la educacin debe
cumplir con las siguientes caractersticas:
a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas
de enseanza en cantidad suficiente en el mbito del
Estado Parte
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de
enseanza han de ser accesibles a todos, sin
discriminacin, en el mbito del Estado Parte. La
accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden
parcialmente:
- No discriminacin. La educacin debe ser accesible a
todos, sin discriminacin por ninguno de los motivos
prohibidos.
- Accesibilidad material. La educacin ha de ser
asequible materialmente, ya sea por su localizacin
geogrfica de acceso razonable (por ejemplo, una
escuela vecinal) o por medio de la tecnologa moderna
(mediante el acceso a programas de educacin a
distancia);
- Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar al
alcance de todos, mientras que la enseanza primaria
ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados
Partes que implanten gradualmente la enseanza
secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin,
comprendidos los programas de estudio y los mtodos
pedaggicos, han de ser aceptables (por ejemplo,
pertinentes, adecuados culturalmente y de buena
calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los
padres.
d) Adaptabilidad. La educacin ha de tener la
flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades
de sociedades y comunidades en transformacin y
responder a las necesidades de los alumnos en
contextos culturales y sociales variados.
Teniendo en consideracin todo lo expresado, el
derecho a la educacin comprende:
1. Derecho a cursar la enseanza que en cada
momento sea considerada como bsica y media por el
legislador en armona con los tratados internacionales
vigentes y ratificados en materia del derecho a la
educacin.
El Estado debe asegurar la creacin y existencia de
centros docentes que aseguren a cada persona la
obtencin de los niveles de escolaridad establecidos
como obligatorios por la Carta Fundamental, debiendo
el Estado asegurar establecimientos de enseanza
207
gratuitos a todos aquellos que lo soliciten. Asimismo,
los padres o tutores tienen el derecho de escoger
dentro de las alternativas reguladas.
Asimismo al establecer el deber u obligacin de cursar
la educacin bsica y media, el Estado se compromete a
financiar un sistema gratuito con tal objeto.
En tal sentido a) La enseanza primaria debe ser
obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La
enseanza secundaria, en sus diferentes formas, debe
ser generalizada y hacerse accesible a todos, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantacin progresiva de la enseanza gratuita;.
En relacin a la educacin primaria, se ha determinado
que:
Comprende los elementos de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad que son
comunes a la educacin en todas sus formas y en todos
los niveles. La educacin primaria debe ser universal,
garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas de
aprendizaje de todos los nios y tener en cuenta la
cultura, las necesidades y las posibilidades de la
comunidad.
La enseanza primaria tiene dos rasgos distintivos: es
"obligatoria" y "asequible a todos gratuitamente".
Las personas "que no hayan recibido o terminado el
ciclo completo de instruccin primaria" tienen derecho
a la educacin fundamental, o a la enseanza bsica.
Debe hacerse hincapi en que el goce del derecho a la
educacin fundamental no est limitado por la edad ni
el sexo; se aplica a nios, jvenes y adultos, incluidas las
personas mayores.
En el mbito de la educacin secundaria o media, se ha
precisado:
Esta debe "ser generalizada y hacerse accesible a todos,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular
por la implantacin progresiva de la enseanza
gratuita". La expresin "generalizada" significa, en
primer lugar, que la enseanza secundaria no depende
de la aptitud o idoneidad aparentes de un alumno y en
segundo lugar, que se impartir en todo el Estado de
forma tal que todos puedan acceder a ella en igualdad
de condiciones.
A su vez, el Estado debe comprometerse a tomar
medidas que permitan una implementacin progresiva
de la enseanza gratuita.
Por otra parte, la enseanza tcnica y profesional forma
parte del derecho a la educacin y del derecho al
trabajo, la enseanza tcnica y profesional constituye
un elemento integral de todos los niveles de la
enseanza.
La iniciacin al mundo del trabajo y la tecnologa no
debera limitarse a programas de enseanza tcnica y
profesional concretos, sino entenderse como
componente de la enseanza general. Entendido de
esta forma, el derecho a la enseanza tcnica y
profesional abarca los siguientes aspectos:
a) Capacita a los estudiantes para adquirir
conocimientos y competencias que contribuyan a su
desarrollo personal, su posibilidad de valerse por s
mismos y acrecienta la productividad de sus familias y
comunidades;
b) Tiene en cuenta las circunstancias sociales, culturales
y educativas de la poblacin en cuestin; las
competencias, los conocimientos y los niveles de
calificacin necesarios en los diversos sectores de la
economa; y el bienestar, la higiene y la seguridad
laborales;
c) Se ocupa de reciclar a los adultos cuyos
conocimientos y competencias hayan quedado;
d) Consiste en programas que den a los estudiantes,
especialmente a los de los pases en desarrollo, la
posibilidad de recibir enseanza tcnica y profesional
en otros Estados, con vistas a una transferencia y una
adaptacin de tecnologa correctas;
e) Consiste en programas encaminados a promover la
enseanza destinada a las mujeres, las nias, los
jvenes no escolarizados, los jvenes sin empleo, los
hijos de trabajadores migrantes, los refugiados, las
personas con discapacidad y otros grupos
desfavorecidos.
El acceso y permanencia en la educacin superior o
universitaria no tiene un carcter obligatorio, depende
de aptitudes y capacidades demostradas a travs de
evaluaciones objetivas y racionales determinadas por el
legislador. No obstante, se pide a los Estados que
implanten gradualmente la enseanza superior gratuita.
El Estado chileno en materia de educacin superior se
encuentra en una situacin de incumplimiento de la
obligacin de desarrollar polticas que tiendan a la
implantacin progresiva de la enseanza universitaria
gratuita, sin perjuicio de que se establezca un sistema
de becas y un sistema especial de prstamos a quienes
no tienen actualmente los recursos para poder cancelar
los costos financieros de ella.
208
2. El derecho de acceso a los centros de enseanza sin
ms limitaciones que las que integran el bloque de
constitucionalidad del derecho a la educacin y las
regulaciones legales pertinentes.
Comprende el derecho de escoger para sus hijos o
pupilos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan
las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe
en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o
pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
Ser as contrario a la Constitucin y al derecho a la
educacin imponer a los padres y educandos un
establecimiento educacional y una determinada
formacin religiosa o moral que no est de acuerdo con
sus convicciones.
La Carta Fundamental, establece una restriccin en el
aseguramiento gratuito de acceso a la enseanza media
dado por un corte etario, al precisar que este derecho
se garantiza nicamente a los menores de 21 aos de
edad.
c) Derecho a una educacin impartida sin
discriminacin alguna.
Se establece la obligacin de asegurar la aplicacin de
las normas convencionales a todo nio sin distincin
alguna independientemente de la raza, el color, el sexo,
el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra
ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin
econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o
cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
Las discriminaciones de facto por escuelas e
instituciones educacionales del mbito privado,
especialmente del sector subvencionado por el Estado,
han sido significativas a travs del tiempo,
especialmente en el caso de jvenes embarazadas.
Una circular del Mineduc ha dispuesto que: Los
educandos que cambien de estado civil y/o se
encuentren en estado de gravidez, terminarn su ao
escolar en el mismo establecimiento en calidad de
alumno regular. Al ao siguiente, los alumnos podrn
continuar sus estudios.
En el ao 2000, se present y aprob una ley tendiente
a terminar con las prcticas discriminatorias en el
mbito educacional respecto de las estudiantes
embarazadas, el precepto seala que: el embarazo y la
maternidad, no constituirn impedimento para ingresar
y permanecer en los establecimientos de educacin de
cualquier nivel. Estos ltimos debern, adems, otorgar
las facilidades acadmicas del caso.
En la nueva Ley General de Educacin (LEGE), existen
varias disposiciones antidiscriminacin:
Artculo 11.- El embarazo y la maternidad no
constituirn impedimento para ingresar y permanecer
en los establecimientos de educacin de cualquier nivel.
No se podr cancelar la matrcula, ni suspender o
expulsar alumnos por causales que se deriven del no
pago de obligaciones contradas por los padres o del
rendimiento de los alumnos.
En los establecimientos subvencionados, el rendimiento
escolar del alumno, entre el primer nivel de transicin
de la educacin parvularia y hasta sexto ao de
educacin general bsica, no ser obstculo para la
renovacin de su matrcula.
Asimismo, en los establecimientos subvencionados, los
alumnos tendrn derecho a repetir de curso en un
mismo establecimiento a lo menos en una oportunidad
en la educacin bsica y en una oportunidad en la
educacin media, sin que por esa causal les sea
cancelada o no renovada su matrcula.
Un segundo aspecto que afecta el principio de no
discriminacin o de igualdad ante la ley en materia
educacional se encuentra en el mbito de la educacin
superior. Durante el sistema jurdico imperante previo
al Golpe de Estado de 1973, la educacin superior en
Chile era gratuita, el gobierno militar elimin la
gratuidad de la enseanza superior, situacin que
subsiste hasta el presente.
Actualmente, el sistema de Crdito de Fondo Solidario
es un monto anual que el Estado entrega en propiedad
a las universidades del Consejo de Rectores, con cargo a
la Ley de Presupuestos de la Nacin, administrndolo
cada institucin universitaria.
Existe un distinto tratamiento de acceso al crdito por
parte de alumnos de universidades del Consejo de
Rectores y de universidades privadas, lo cual constituye
una causa de inequidad y de tratamiento
discriminatorio que afecta la igualdad de oportunidades
para desarrollar una educacin superior, quedando
fuera de ella muchas personas que teniendo talento y
capacidades no puede acceder por falta de recursos
econmicos.
Otro mbito que constituye fuente de discriminacin es
el tratamiento disciplinario de los alumnos, dicho
procedimiento requiere de acuerdo con los derechos
fundamentales, estndares mnimos de respeto de un
209
debido procedimiento justo y racional, exento de
arbitrariedad.
d) Derecho a un control objetivo y racional del saber,
con las consiguientes competencias, habilidades y
destrezas que posibilite obtener los certificados o
grados del sistema educacional en funcin de las
capacidades demostradas.
La Constitucin y el Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas, requieren que
la educacin impartida tenga calidad, lo que requiere
establecer mnimos asegurados por el ordenamiento
jurdico a travs de la ley orgnica constitucional
respectiva.
En este sentido, los Estados Partes tienen la obligacin
de establecer "las normas mnimas... en materia de
enseanza". Deben mantener, asimismo, un sistema
transparente y eficaz de supervisin del cumplimiento
de esas normas.
A su vez, el proyecto de LEGE establece los contenidos
curriculares bsicos que deben contener los planes de
estudio de la educacin en sus diversos niveles de
educacin bsica y media.
Artculo 29.- La educacin bsica tendr como objetivos
generales que los educandos desarrollen
conocimientos, aptitudes y habilidades que les
permitan:
1) En el mbito personal y social:
a) Desarrollarse en los mbitos moral, espiritual,
intelectual, afectivo y fsico de acuerdo a su edad.
b) Desarrollar una autoestima positiva y confianza en s
mismos.
c) Actuar de acuerdo con valores y normas de
convivencia pacfica, conocer sus derechos y
responsabilidades, y asumir compromisos consigo
mismo y con los otros.
d) Reconocer y respetar la diversidad cultural y tnica y
las diferencias entre las personas, as como la igualdad
de derechos entre hombres y mujeres, y desarrollar
capacidades de empata con los otros.
e) Trabajar individualmente y en equipo, con esfuerzo,
perseverancia, responsabilidad y tolerancia a la
frustracin.
f) Practicar actividad fsica adecuada a sus intereses y
aptitudes, y adquirir hbitos de higiene y cuidado del
propio cuerpo.
2) En el mbito del conocimiento y la cultura:
a) Desarrollar la curiosidad, la iniciativa personal y la
creatividad.
b) Pensar en forma reflexiva, evaluando y utilizando
informacin y conocimientos para la formulacin de
proyectos y resolucin de problemas.
c) Comunicarse con eficacia en lengua castellana, lo que
implica comprender diversos tipos de textos orales y
escritos adecuados para la edad y expresarse
correctamente en forma escrita y oral.
d) Acceder a informacin y comunicarse usando las
tecnologas de la informacin y la comunicacin en
forma reflexiva y eficaz.
e) Comprender y expresar mensajes simples en uno o
ms idiomas extranjeros. Entre otras.
En el caso de los establecimientos educacionales con
alto porcentaje de alumnos indgenas, se considerar,
adems, como objetivo general, que los alumnos y
alumnas desarrollen los aprendizajes que les permitan
comprender diversos tipos de textos orales y escritos, y
expresarse en forma oral en su lengua indgena.
En el mbito de la Educacin Media, el proyecto de
LEGE fija como contenidos bsicos, los siguientes:
Artculo 30.- La educacin media tendr como objetivos
generales, que los educandos desarrollen los
conocimientos, habilidades y actitudes que les
permitan:
1) En el mbito personal y social:
a) Alcanzar el desarrollo moral, espiritual, intelectual,
afectivo y fsico que los faculte para conducir su propia
vida en forma autnoma, plena, libre y responsable.
b) Desarrollar planes de vida y proyectos personales,
con discernimiento sobre los propios derechos,
necesidades e intereses, as como sobre las
responsabilidades con los dems y, en especial, en el
mbito de la familia.
c) Trabajar en equipo e interactuar en contextos socio-
culturalmente heterogneos, relacionndose
positivamente con otros, cooperando y resolviendo
adecuadamente los conflictos, etc.
2) En el mbito del conocimiento y la cultura:
a) Conocer diversas formas de responder a las
preguntas sobre el sentido de la existencia, la
naturaleza de la realidad y del conocimiento humano.
b) Pensar en forma libre y reflexiva, siendo capaces de
evaluar crticamente la propia actividad y de conocer y
organizar la experiencia.
c) Analizar procesos y fenmenos complejos,
reconociendo su multidimensionalidad y informe favorable del Consejo Nacional de Educacin.
multicausalidad.
d) Expresarse en lengua castellana en forma clara y
eficaz, de modo oral y escrito; leer comprensiva y
210
crticamente diversos textos de diferente nivel de
complejidad, que representen lo mejor de la cultura, y
tomar conciencia del poder del lenguaje para construir
significados e interactuar con otros, etc.
El proyecto de LEGE, entrega a la potestad
reglamentaria del gobierno, a travs del Ministerio de
Educacin, elaborar los planes y programas de estudio
de los niveles de enseanza bsica y media, sin
perjuicio de reconocer un mbito de autonoma a los
establecimientos de enseanza en la materia
Los establecimientos educacionales harn entrega, a la
autoridad regional de educacin correspondiente, de
los planes y programas propios que libremente
elaboren. Los planes y programas se entendern
aceptados por el Ministerio de Educacin transcurridos
sesenta das contados desde la fecha de su entrega,
fecha a partir de la cual se incorporarn al registro de
planes y programas que el Ministerio llevar al efecto.
No obstante, dicho Ministerio podr objetar los
respectivos planes y programas que se presenten para
su aprobacin, si stos no incluyen los objetivos de
aprendizaje explicitados en las bases curriculares que se
establezcan de acuerdo a esta ley. Esta objecin deber
notificarse por escrito mediante carta certificada
dirigida al domicilio del respectivo establecimiento. La
notificacin contendr la expresin de los objetivos de
aprendizaje que no fueron incluidos en dichos planes y
programas.
En todo caso, proceder el reclamo de los afectados, en
nica instancia, ante el Consejo Nacional de Educacin,
en el plazo de quince das contados desde la fecha de la
notificacin del rechazo, disponiendo dicho Consejo de
igual plazo para pronunciarse sobre el reclamo.
Para los establecimientos que operen en el rgimen de
jornada escolar completa, las bases curriculares para la
educacin parvularia, bsica y media debern asegurar
una proporcin equivalente al 30% de tiempo de
trabajo escolar de libre disposicin, en los niveles de
educacin bsica y media que elabore el Ministerio de
Educacin debern asegurar, a lo menos, una
proporcin equivalente al 15% de tiempo de trabajo
escolar de libre disposicin.
Asimismo, el Ministerio de Educacin deber elaborar
planes y programas de estudio para la educacin de
adultos, los cuales debern ser aprobados previo
En el mbito de la evaluacin de los procesos de
enseanza aprendizaje, la LEGE crea una Agencia de
Calidad de la Educacin la que evaluar los logros de
aprendizaje tanto en la enseanza bsica como media
basada en estndares referidos a las bases curriculares
ya sealadas:
En este sentido, las evaluaciones nacionales peridicas
sern obligatorias y a ellas debern someterse todos los
establecimientos educacionales de enseanza regular
del pas, sin perjuicio de las excepciones que establezca
el reglamento. La Agencia de Calidad de la Educacin
deber informar pblicamente los resultados obtenidos
a nivel nacional y por cada establecimiento educacional
evaluado. En caso alguno la publicacin incluir la
individualizacin de los alumnos. Sin perjuicio de lo
anterior, los padres y apoderados debern ser
informados de los resultados obtenidos por sus hijos
cuando las mediciones tengan representatividad
individual.
Asimismo los procesos educacionales desarrollados en
los establecimientos educacionales de educacin bsica
y media debern evaluar peridicamente los logros y
aprendizajes de los alumnos de acuerdo a un
procedimiento de carcter objetivo y transparente.
A su vez, la LEGE se entrega al Ministerio de Educacin
establecer los criterios, orientaciones y el
procedimiento para la certificacin de aprendizajes,
habilidades y aptitudes, como asimismo para la
promocin de cursos de los alumnos con necesidades
educativas especiales que durante su proceso educativo
requirieron de adaptaciones curriculares.
Los establecimientos reconocidos oficialmente
certificarn las calificaciones anuales de cada alumno y,
cuando proceda, el trmino de los estudios de
educacin bsica y media. Sin perjuicio de ello, ser el
Ministerio de Educacin quin otorga la licencia de
educacin media.
A su vez, en el caso de la educacin tcnico-profesional,
el Ministerio de Educacin, una vez cumplidos los
requerimientos de titulacin fijados en las bases
curriculares, entrega ttulos de tcnico de nivel medio;
en el caso de la educacin artstica, el Ministerio de
Educacin otorga un certificado que acredite la
realizacin de estudios en la mencin desarrollada por
el respectivo alumno.
e) Derecho a la libertad acadmica y autonoma
universitaria.
Ella comprende la libertad del individuo para expresar
libremente sus opiniones sobre la institucin o el
sistema en el que trabaja, para desempear sus
211
funciones sin discriminacin ni miedo a la represin del
Estado o cualquier otra institucin, de participar en
organismos acadmicos profesionales o representativos
y de disfrutar de todos los derechos humanos
reconocidos internacionalmente que se apliquen a los
dems habitantes del mismo territorio. Asimismo,
conlleva obligaciones, como el deber de respetar la
libertad acadmica de los dems, velar por la discusin
ecunime de las opiniones contrarias y tratar a todos
sin discriminacin.
Para el disfrute de la libertad acadmica es
imprescindible la autonoma de las instituciones de
enseanza superior. La autonoma es el grado de
autogobierno necesario para que sean eficaces las
decisiones adoptadas por las instituciones de
enseanza superior. Ahora bien, el autogobierno debe
ser compatible con los sistemas de fiscalizacin pblica.
f) Las violaciones en que puede incurrir el Estado
respecto del Pacto internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en materia del
derecho a la educacin.
Ejemplos de violaciones son: la adopcin de leyes, o la
omisin de revocar leyes que discriminan a individuos o
grupos; el no adoptar medidas que hagan frente a una
discriminacin de hecho en la educacin; la aplicacin
de planes de estudio incompatibles con los objetivos de
la educacin; el no mantener un sistema transparente y
eficaz de supervisin; el no implantar, con carcter
prioritario, la enseanza primaria obligatoria y gratuita
para todos; el no adoptar "medidas deliberadas,
concretas y orientadas" hacia la implantacin gradual
de la enseanza secundaria, superior y fundamental;
la prohibicin de instituciones de enseanza privadas;
el no velar por que las instituciones de enseanza
privadas cumplan con las "normas mnimas" de
educacin; la negacin de la libertad acadmica del
cuerpo docente y de los alumnos; el cierre de
instituciones de enseanza en pocas de tensin
poltica sin ajustarse a las normas correspondientes.
g) La proteccin judicial del derecho a la educacin.
En nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la
educacin no se garantiza a travs de una accin rpida,
sencilla y eficaz. Por ello, para poder asegurar
jurisdiccionalmente las personas tienen que recurrir a
mbitos conexos con tal derecho, como pueden ser la
igualdad ante la ley o norma de no discriminacin.
Uno de los aspectos de proteccin del derecho a la
educacin implica la no afectacin del mismo por
discriminaciones o diferencias arbitrarias.
Pese al conjunto de instrumentos jurdicos que
protegen aseguran y garantizan el derecho, se producen
casos en los cuales ha debido llegarse hasta la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos para que el
derecho se reconozca, adems de que el Estado ha
debido asumir la responsabilidad de violar los derechos
humanos y la obligacin de reparacin consiguiente.
4. El derecho de reunin.
a) Fuentes formales del derecho fundamental de
reunin.
CPR: artculo 19 N 13.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculo 21.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
artculo 15.
b) Introduccin.
Es uno de los derechos bsicos de un Estado
Constitucional democrtico, constituyendo un elemento
fundamental en que se manifiesta la pluralismo
democrtico, adems de constituir un derecho
elemental del mbito poltico y social, posibilitando la
transmisin de las opiniones, especialmente de
aquellos sectores que no tienen fcil acceso a los
medios de comunicacin social o cuyas opiniones no
son difundidas por dichos medios.
Este es un derecho individual con una clara proyeccin
social y de ejercicio colectivo, ya que solo puede
ejercerse en conjunto con otros individuos.
Para parte de la doctrina comparada, se le considera
como una manifestacin colectiva de la libertad de
expresin, en la medida que posibilita la libre discusin
de ideas y su publicidad, mientras en la doctrina
norteamericana se le considera un desdoblamiento del
derecho de peticin, ya que, para ejercer este ltimo, se
entiende esencial que las personas puedan reunirse
pacficamente para tratar asuntos pblicos.
Puede sostenerse que es un derecho instrumental del
principio democrtico participativo, en la medida en
que es el vehculo que posibilita canalizar la libertad de
opinin, la libertad religiosa, formular peticiones, hacer
presente demandas e intereses, solicitar reparacin de
daos o lesiones causadas.
Este derecho, requiere de un rol activo del Estado que
no se contenta con no interferir en el ejercicio del
mismo, sino que requiere que adopte medidas positivas
destinadas a garantizar efectivamente la prctica y
ejercicio efectivo del derecho, incluso en la relacin
entre individuos, para impedir que unos obstaculicen o
212
impidan mediante contra manifestaciones el desarrollo
del derecho de otros miembros de la sociedad reunirse
o manifestarse.
c) Delimitacin del derecho de reunin.
En primer lugar, existe una reunin cuando dos o ms
personas se juntan organizadamente por un breve
periodo o lapso temporal para concretar determinados
fines.
Se diferencia de un simple encuentro o de una
aglomeracin de personas. En efecto, la reunin
requiere de un mnimo de organizacin y convocacin
con fines precisos y determinados, de los cuales
carecen el encuentro casual o la aglomeracin.
A su vez, la reunin tiene un carcter momentneo, lo
que la diferencia de una asociacin, la que tiene las
mismas caractersticas de una reunin pero se
diferencia por juntarse organizadamente en forma
permanente.
La reunin en lugares privados, esta fuertemente
interrelacionada con los derechos a la inviolabilidad del
hogar y la proteccin de la vida privada de las personas.
Es por ello, que la CPR, tiende a regular
fundamentalmente el derecho de reunin en lugares de
uso pblico.
La reunin tiene como finalidad o finalidades dialogar o
discutir sobre ideas; expresar la defensa de intereses
sociales, econmicos, culturales o polticos; demandar
la atencin de la opinin pblica, los medios de
comunicacin o el gobierno; difundir las ideas del grupo
reunido, entre otras, de esta manera la reunin se
distingue de un espectculo pblico.
Asimismo, la finalidad o finalidades de la reunin deben
ser lcitas, lo que constituye una condicin legitimadora
del derecho de reunin.
En tal sentido puede acogerse el concepto de reunin
que desarrolla Colliard, entendiendo por tal una
agrupacin de personas organizada o susceptible de
serlo, discontinua o momentnea que se produce con
determinados fines especficos, tales como defensa de
intereses, intercambio de ideas o dar publicidad a
problemas.
Identificada una reunin podemos tratar de delimitar
que es el derecho de reunin, estableciendo que es una
facultad a travs de las cuales un nmero
indeterminado de personas se juntan organizadamente,
por un periodo breve y limitado de tiempo, en un lugar
especfico, de acuerdo con determinados fines
especficos.
As es parte del contenido esencial del derecho y de su
delimitacin el poder organizar y convocar a una
reunin, para lo cual pueden utilizar todos los medios
de comunicacin disponibles; el de juntarse
concertadamente sin obstculos puestos por la
autoridad o por terceros con finalidades lcitas, como
asimismo el debatir, socializar ideas o puntos de vista ,
tomar acuerdos, hacer demandas a la autoridad.
El ejercicio de este derecho, es sin permiso previo, lo
que implica un reconocimiento pleno del derecho de
reunin. As, la tutela de bienes jurdicos
constitucionales u otros derechos no pueden justificar
la introduccin, de una autorizacin gubernativa. La
nica excepcin en la materia son los estados de
excepcin constitucional en que puede afectarse el
derecho de reunin a travs de suspensiones o
restricciones.
A diferencia de lo que ocurre en otros pases en Chile
no se distingue entre reunin y manifestacin. En
Espaa, se diferencia las reuniones en lugares de
transito pblico y las manifestaciones, en atencin al
carcter esttico de la reunin en lugares pblicos o
dinmico de la manifestacin. En nuestro pas una
reunin puede ser tambin aquella que transcurre en
movimiento a travs de lugares de uso pblico, tales
como calles, avenidas, plazas, parques, caminos, entre
otros lugares.
Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de
uso pblico, son objeto de regulaciones que posibilitan
limitar o restringir el ejercicio del derecho, en la medida
que el ejercicio del derecho de reunin entra en tensin
con el ejercicio del derecho de los dems a transitar y
trasladarse de un punto a otro.
El derecho de reunin como todos los dems derechos
es un derecho limitado por otros derechos o por
determinados bienes jurdico constitucionales, como la
seguridad nacional, la seguridad o el orden pblico, la
moral pblica y los derechos de los dems.
Asimismo, las restricciones o limitaciones solo pueden
ser establecidas por la ley.
Es necesario precisar algunos lmites o fronteras, como
son los de reunirse pacficamente y sin armas Tales
expresiones explicitan que el derecho de reunin no
puede tener un objetivo violento, ni de hecho
practicarse la violencia en ella o en parte de ella. Ello
213
significa que la reunin no altere el orden pblico, no
afecte la integridad fsica de personas ni afecte bienes
pblicos o privados. La autoridad gubernativa est
legtimamente investida de la autoridad para disolver
reuniones en que se afecten personas o bienes o se
altere la seguridad o el orden pblico.
El que requiera ser pacfica, excluye la violencia de
hecho o del objetivo de la reunin, pudiendo ser
apartados quienes alteran el orden pblico o pudiendo
ordenarse la disolucin de la reunin, actuando para
ello las fuerzas de orden y seguridad pblica, utilizando
medios razonables y proporcionados.
Est excluida la reunin el que sus integrantes vayan
armados, siendo contrarias al ordenamiento jurdico
todas las reuniones en que sus integrantes o algunos de
ellos vayan con elementos que puedan ser utilizados
como armas contundentes, punzantes o cortantes,
armas de fuego, explosivos u objetos de cualquier otro
modo peligrosos. Se considerar que las reuniones se
verifican con armas cuando los concurrentes llevan
palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas,
cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza
semejante. A su vez, el Cdigo Penal determina que las
armas son consideradas como toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir o
golpear, an cuando no se haya hecho uso de l.
En todo caso, hay una importante zona gris, en que
objetos que por si mismos no son armas ni tienen la
finalidad de tales, en determinadas circunstancias
pueden ser utilizadas como tales, lo que requiere un
anlisis particular en cada caso concreto, interpretando
en principio a favor de la reunin.
d) Titularidad del derecho.
Es inherente a todas las personas, sean nacionales o
extranjeros, puede ser ejercido tambin por cuerpos
intermedios y personas jurdicas.
e) Limitaciones del ejercicio del derecho.
El derecho de reunin estn garantizados
normativamente por el principio de reserva, constituye
una vulneracin del derecho, el entender el texto
constitucional que dispone que el ejercicio del derecho
de reunin en lugares pblicos se regir por las
disposiciones generales de polica, en el sentido de que
el derecho fundamental analizado pueda estar
sometido a las regulaciones administrativas de
autoridades gubernativas.
De acuerdo al principio pro persona y favor libertatis,
puede sostenerse que slo el legislador a travs del
procedimiento deliberativo parlamentario, puede
establecer regulaciones y restricciones al ejercicio de
reunin, incluso se prohbe al legislador delegado a
travs de Decretos con Fuerza de Ley regular materias
comprendidas en los derechos y garantas
constitucionales.
En todo caso, las regulaciones legales nicamente
pueden establecer condiciones, modalidades o
requisitos para ejercer el derecho de reunin
nicamente en lugares de uso pblico. Entendemos por
lugares de uso pblico aquellos que cuya utilizacin es
comn a todos, vale decir, comprende los bienes
nacionales de uso pblico y los bienes fiscales abiertos
al pblico. Consideramos que los cines, teatros y otros
recintos cerrados, que son de propiedad privada no
requieren de aviso a la autoridad gubernativa, salvo el
caso de que dicha zona geogrfica del estado se
encuentre bajo el imperio de un estado de Excepcin
Constitucional.
Asimismo, las regulaciones y restricciones, deben ser
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de
la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o
los derechos y libertades de los dems.
A su vez, el concepto democrtico de orden pblico y
seguridad pblica es un concepto material y no formal,
de lo contrario, los grupos minoritarios no podran
ejercer su derecho constitucional de reunin.
Las regulaciones legales nunca pueden establecer como
requisito el de obtener un permiso previo de la
autoridad gubernativa, solo pueden establecer como
condicin del ejercicio del derecho dar aviso o
comunicar previamente a la autoridad gubernativa
competente, lo que constituye una declaracin de
conocimiento para que esta adopte las medidas
necesarias para compatibilizar el derecho de reunin
con el derecho de locomocin u otros derechos de las
personas que no participan en la reunin o
manifestacin, evitando consecuencias daosas o todo
conflicto innecesario.
Toda medida de la autoridad que implique abuso de
poder, o medidas de carcter ilegal o arbitrario puede y
debe ser recurrida mediante el recurso de proteccin
ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que esta
adopte las medidas conducentes al restablecimiento
del imperio del derecho y los derechos fundamentales
especficos de las personas afectadas, correspondiendo
a la autoridad la carga de la prueba. A su vez, mientras
exista un recurso de proteccin pendiente de resolucin
214
de la Corte respectiva, una parte puede requerir un
control concreto de constitucionalidad a travs del
recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal
Constitucional, respecto de la norma legal aplicable que
genera efectos inconstitucionales en dicho caso
concreto; asimismo, si existe una sentencia favorable
del Tribunal Constitucional y se considera que la norma
legal en si misma es inconstitucional, se puede plantear
posteriormente una accin de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional para que este deje sin efecto
tal precepto legal con efecto erga omnes.
El preaviso o comunicacin, en nuestra opinin es
claramente inconstitucional, este aviso debe ser dado
con dos das hbiles de anticipacin, al Intendente o
Gobernador respectivo, en forma escrita, manifestando
los organizadores de la reunin, el lugar y horas de su
concrecin y sus objetivo, su incumplimiento, por si
mismo no constituye causal de prohibicin de la
reunin.
Por otra parte, una cosa es el derecho de reunin y otra
la disponibilidad del lugar donde debe concretarse la
reunin. En tal sentido, la constitucin autoriza al
legislador para establecer regulaciones y restricciones
del ejercicio del derecho, las cuales pueden referirse
tambin a los lugares de uso pblico en que se realicen
las reuniones. Cabe asimismo tener presente que la
reunin debe realizarse en lugares de los cuales se
pueda disponer razonable y legtimamente. Por tanto, si
se realiza dentro de una empresa, de una universidad o
de cualquier otro lugar sobre el que exista un derecho
de propiedad, debe contarse con la autorizacin o
consentimiento de quienes administran el respectivo
recinto.
5. El derecho de asociacin.
a) Las principales fuentes formales del derecho.
CPR: artculo 19 nmero 15.
Convencin Americana sobre Derechos Humano:
artculo 16.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas: artculo 22.
I. Delimitacin del derecho de asociacin.
Este derecho se refiere a un gnero, la asociacin,
dentro del cual caben diferentes modalidades
especficas. Hay asociaciones de relevancia
constitucional como los partidos polticos y otras que no
tienen relevancia constitucional, asimismo,
encontraremos asociaciones sin fines de lucro
(corporaciones y fundaciones) y otras con fines de lucro
(sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en
comandita, sociedades annimas, etc); asociaciones con
o sin personalidad jurdica; asociaciones creadas por el
legislador o asociaciones surgidas de la autonoma de la
voluntad de los asociados para la defensa o desarrollo
de intereses particulares que tienen su basa en un
estatuto asociativo, lo que da lugar a asociaciones de
derecho privado y asociaciones de derecho pblico.
Puede sostenerse que el derecho de asociacin es la
facultad que tienen las personas para con otra u tras
personas, establecer libremente un vnculo fundado en
la voluntad comn de alcanzar uno o mas fines lcitos
predeterminados por ellas, con cierta estabilidad o
permanencia, dotada de ciertas reglas internas de
adopcin de decisiones, como de reconocimiento de
derechos y obligaciones de los asociados, que se apoya
en una organizacin bsica que se configura y puede
renovarse conforme a los fines declarados y que acta
en la vida societaria.
As existe una asociacin cuando existe un grupo de
personas, que se dotan de una organizacin idnea
para la consecucin de fines comunes lcitos o no
prohibidos por el ordenamiento jurdico, en forma
estable y duradera en el tiempo, sobre una base
consensual.
El reconocimiento constitucional del derecho de
asociacin no tiene referencia a materia alguna, por lo
que dicho derecho se proyecta sobre todos los mbitos
posibles.
Toda forma de manifestacin del derecho queda
asegurada, por la Constitucin, ya que dicho derecho se
ejerce sin permiso previo, siempre que no tengan
fines contrarios al ordenamiento jurdico, persigan fines
o utilicen medios delictivos.Posibilita que las personas
constituyan consensualmente formas de convivencia
solidarias que potencien sus fines comunes y el
desarrollo de sus planes de vida dentro del bien
comn.
Tiene as una dimensin positiva, la libertad para crear,
dotar de fines y organizar asociaciones, como para
afiliarse a ellas; y una dimensin negativa, que es la
libertad de las personas para no asociarse o no ingresar
a asociaciones ya constituidas si no lo desean. De
manera tal que amenazar a personas con la eliminacin
de una actividad laboral, acadmica, social o de
cualquier otro tipo por el hecho de no afiliarse a un tipo
determinado de asociacin, constituye una coaccin
claramente violatoria.
215
Nuestro TC ha reconocido esta doble dimensin, la que
reconoce la dimensin positiva como derecho de
asociacin en sentido estricto y la dimensin negativa
como libertad de asociacin.
En su dimensin positiva implica el derecho de
autoorganizacin de las asociaciones.
El Tribunal Constitucional se ha referido a la materia
vinculando esta autonoma de la asociacin con el
principio constitucional del artculo 1 inciso tercero de
la Carta Fundamental que garantiza a los cuerpos
intermedios de la sociedad una adecuada autonoma
para el cumplimiento de sus fines especficos:
La autonoma de los cuerpos asociativos, por el hecho
de regirse por s mismos; implica la facultad de decidir
sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los
objetivos o fines que deseen alcanzar, por s mismos y
sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la
asociacin, entidad o grupo de que se trata. No significa
ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de
manera ilegal, daosa o ilcita.
Es deber del Estado, del legislador y de todo rgano
reconocer y amparar los grupos intermedios, como
asimismo garantizar su autonoma, as se asegura la
autonoma o autodeterminacin asociativa, vale decir,
la libertad y voluntariedad para crear e incorporarse a
asociaciones o para no hacerlo. Esta autonoma
corresponde a la asociacin como ente colectivo.
La organizacin interna de las asociaciones tiene una
gran importancia, ya que determinan los derechos y
obligaciones de los asociados, el objeto social, los
rganos y sus competencias, el patrimonio y su
aplicacin, por lo cual los estatutos sociales deben ser
objeto de especial consideracin
La autonoma organizativa toma forma en los estatutos
de la asociacin.
El legislador puede establecer, condiciones y requisitos
de ejercicio del derecho, como asimismo limitaciones a
la autonoma de la voluntad de los asociados en cuanto
a determinados aspectos de la organizacin y
funcionamiento de la asociacin, la existencia de
determinados rganos internos mnimos, el respeto de
los principios bsicos democrticos en el
funcionamiento institucional, la duracin mxima de los
cargos, las atribuciones bsicas de la asamblea de
asociados, las atribuciones bsicas del rgano de
gobierno de la asociacin, entre otros.
Estas restricciones o injerencias solo pueden estar
previstas por la ley.
Asimismo, no basta que el legislador haya actuado de
acuerdo con el procedimiento constitucionalmente
previsto, una segunda condicin que ponen ambos
tratados ya sealados, es que la intervencin legislativa
tenga uno o ms fines legtimos, vale decir, considere
bienes, derechos o fines constitucionalmente legtimos.
En tercer lugar la injerencia legislativa adems de
hacerse por el procedimiento constitucionalmente
consagrado y teniendo fines legtimos, debe ser
necesaria en una sociedad democrtica.
La restriccin o limitacin debe ser necesaria, ello
equivale a la inexistencia de otras vas para cumplir los
fines legtimos perseguidos que no sea el medio
empleado por el legislador a travs de dicha injerencia
o restriccin. Por otra parte, dicha injerencia debe ser
tambin proporcionada al fin legtimo perseguido. En
otras palabras debe respetarse el estndar del principio
de proporcionalidad.
A su vez, las injerencias legtimas o regulaciones
restrictivas del derecho de asociacin, requieren una
interpretacin estricta.
El derecho de asociacin debemos considerarlo no solo
como un derecho de libertad de los individuos para
juntarse con otros para la consecucin de fines
determinados, sino tambin en su dimensin social y
poltica en las sociedades democrticas
contemporneas, donde las asociaciones juegan un rol
o cumplen funciones significativas. Las asociaciones
constituyen cauces de integracin y participacin en la
sociedad y el Estado.
El elemento teleolgico o fines de la asociacin
determinan el tipo de actividad que constituye el objeto
de la asociacin. Los fines constituyen los intereses
comunes de los asociados, siendo el objeto de la
asociacin un elemento instrumental al desarrollo de
tales fines. Es obvio que los fines perseguidos por las
asociaciones deben ser fines lcitos y conformes al
ordenamiento jurdico.
De acuerdo a sus fines pueden clasificarse las
asociaciones en aquellas que persiguen fines de lucro
( por ejemplo, sociedades comerciales) de aquellas que
no los tienen (fundaciones y corporaciones); en
asociaciones con un inters pblico o con intereses
particulares; en asociaciones con un fin nico o con
fines mltiples.
216
Los fines tambin influyen en la organizacin de la
asociacin y en el tratamiento o regulacin especfica
que le otorga en ordenamiento jurdico.
No podemos dejar de mencionar que en ciertas
oportunidades el poder pblico adopta la decisin de
crear Corporaciones de Derecho Pblico, como por
ejemplo: colegios profesionales.
c) Obtencin de personalidad jurdica por las
asociaciones.
Las asociaciones deben constituirse en conformidad a la
ley para gozar de personalidad jurdica.
La obtencin de personalidad jurdica facilita a las
asociaciones la consecucin de sus fines comunes, les
posibilita tener un patrimonio propio distinto de los
asociados y disponer del mismo, como asimismo ser
representadas judicial y extrajudicialmente.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la
prdida de la personalidad jurdica de las
corporaciones y fundaciones de derecho privado,
sosteniendo: la persona jurdica es una persona ficticia
creada y reconocida por la ley, de lo que resulta que no
hay obstculo para que la misma autoridad que la crea
por encargo del legislador le pueda posteriormente
retirar su reconocimiento mediante la privacin de la
personalidad jurdica. Por lo anterior, el Presidente de la
Repblica est facultado para dictar los decretos
respectivos en tal sentido, ejerciendo la potestad
reglamentaria de ejecucin de la ley.
d) Lmites o fronteras del derecho de asociacin.
Los lmites estn dados por el ejercicio de todos los
dems derechos y bienes jurdicos constitucionales
protegidos.
La asociacin no puede ser ilcita, el Cdigo Penal, en su
artculo 292 tipifica como asociacin ilcita toda
asociacin formada con el objeto de atentar contra el
orden social, contra las buenas costumbres, contra las
personas o las propiedades, importa un delito por el
slo hecho de organizarse.
e) Rgimen jurdico de las asociaciones.
Este rgimen comprende la organizacin, el
funcionamiento interno, los derechos y deberes de los
asociados, como asimismo las causales y procedimiento
de admisin y las causales de sancin y eventual
expulsin de socios. Estos mbitos dentro del marco
fijado por el legislador estn regulados en los estatutos
institucionales, la actividad de las asociaciones no estn
exentas de control jurisdiccional, el que en todo caso, se
remite a dos aspectos formales bsicos, la
determinacin de la competencia de los rganos para
tomar decisiones y la regularidad de los procedimientos
empleados para ello, el juez no tiene independencia de
juicio para valorar la regularidad de la actuacin de los
rganos de la asociacin, sino que basndose en las
normas estatutarias y sus principios, debe comprobar si
el rgano acta dentro de su competencia con una base
razonable y si los procedimientos son los que la
institucin contempla para ello.
El rgimen jurdico de la asociacin viene determinada
por sus propios estatutos y los acuerdos vlidamente
adoptados por los asociados y los rganos directivos
competentes previstos en tales estatutos. Quienes con
posterioridad a la creacin de la asociacin pretenden
incorporarse a ella, deben conocer y aceptar los fines
sociales y los estatutos.
Las normas de la asociacin de ingreso de nuevos
asociados posibilita la exclusin de determinados
candidatos, en la medida que la asociacin se
estructura en base a una afectio societatis, a una
confianza mutua y cualidades determinadas, junto con
compartir fines comunes.
Los asociados gozan adems de un conjunto de
derechos y obligaciones establecidas por los estatutos.
Finalmente, los estatutos contemplan las causales de
sanciones disciplinarias y las causales de expulsin de
un asociado, como asimismo el rgano encargado de
tomar tales decisiones y un procedimiento que cumpla
los requisitos de un debido proceso. La asociacin crea
un vnculo jurdico entre los asociados como asimismo
una solidaridad moral, por lo tanto, cuando uno o mas
asociados desarrollan acciones que contravienen los
acuerdos estos pueden ser sancionados y en su caso
expulsados.
Rgimen jurdico externo de las asociaciones: Dicho
rgimen regula la obtencin de la personalidad jurdica,
la capacidad jurdica y de obrar, el rgimen de
responsabilidad, causas y efectos de la disolucin de la
asociacin.
f) Titularidad del derecho de asociacin
Pertenece a toda persona natural, como asimismo, a las
personas jurdicas. El reconocimiento de los cuerpos
intermedios y el reconocimiento del pluralismo social,
posibilitan a las asociaciones interrrelacionarse y
vincularse generando asociaciones de segundo o tercer
217
grado, de acuerdo con las regulaciones que establezca
el ordenamiento jurdico.
Asimismo, puede ser practicado igualmente por los
extranjeros, por menores de edad, posibilitando la
conformacin de asociaciones juveniles, centros de
alumnos, clubes deportivos, entre otros.
f.1) Limitaciones para el ejercicio del derecho de
asociarse:
La Convencin Americana autoriza, la restriccin o
privacin del derecho de asociacin para los miembros
que integran las ramas de las fuerzas armadas y la
polica.
Las limitaciones deben ser razonables y proporcionadas.
En tal sentido, el ordenamiento jurdico puede
configurar algunas limitaciones o restricciones en el
ejercicio del derecho de asociacin en virtud de las
funciones que se desempean, a manera de ejemplo,
puede precisarse que los jueces o magistrados de
tribunales de justicia no pueden ser afiliados a partidos
polticos, lo mismo sucede con el Director del Servicio
Electoral y sus funcionarios.
La Corte Interamericana, en el caso de los periodistas
concluye, que las razones de orden pblico que son
vlidas para justificar la colegiacin obligatoria de otras
profesiones no pueden invocarse en el caso del
periodismo, pues conducen a limitar de modo
permanente, en perjuicio de los no colegiados, el
derecho de hacer uso pleno de las facultades que
reconoce a todo ser humano el artculo 13 de la
Convencin, lo cual infringe principios primarios del
orden pblico democrtico sobre el que ella misma se
fundamenta. Ello ya que contendra restricciones a la
libertad de expresin.
Por otra parte, hay determinadas asociaciones de
relevancia constitucional, como son los partidos
polticos, a los cuales el derecho constitucional
comparado contemporneo, les asegura una relevancia
constitucional y un tratamiento especial, como
asimismo establece algunas exigencias bsicas de
adecuacin en su estructura interna a los principios
democrticos, lo que constituye un lmite a su
autoorganizacin, como asimismo limita el ejercicio de
tal derecho a asociarse en partidos polticos solamente
a los ciudadanos.
II. El derecho de asociacin en partidos polticos.
Los partidos polticos no podrn intervenir en
actividades ajenas a las que le son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participacin
ciudadana; la nomina de sus militantes se registrar en
el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva
de la misma, su contabilidad ser pblica; las fuentes de
su financiamiento no podrn provenir de dineros,
bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen
extranjero. Una ley orgnica constitucional regular las
dems materias que les conciernan y las sanciones por
el incumplimiento de sus preceptos. Las asociaciones,
movimientos, organizaciones o grupos de personas que
persigan o realicen actividades propias de los partidos
polticos sin ajustarse a las normas anteriores son
ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley
orgnica constitucional.
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u
otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como mtodo de accin
poltica.
Las personas que hubieren tenido participacin en los
hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad, no podrn participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u
otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos
pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos
que se mencionan en los Nmeros 1 a 6 del artculo 54,
por el trmino de cinco aos, contado desde la
resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas
referidas estuvieren en posesin de las funciones o
cargos indicados, los perdern de pleno derecho. Las
personas sancionadas no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado. La duracin de
las inhabilidades contempladas en dicho se elevar al
doble en caso de reincidencia.
Se comprende la posibilidad de participar en
actividades polticas, ya sea a ttulo individual o
formando parte de un partido poltico, la libertad para
debatir los asuntos pblicos, criticar al gobierno y
publicar material de contenido poltico.
a) Consideraciones generales.
La Constitucin de 1980 tiene una estructura deficiente
para el tratamiento de los derechos fundamentales. En
efecto, la Constitucin no considera a los derechos
polticos como tales.
En tal sentido, parecera adecuado tratar
separadamente el derecho de asociacin poltica por su
naturaleza diferente al derecho de asociacin general,
218
por el hecho de que este derecho de asociacin
corresponde slo a los ciudadanos y por la funcin
especfica que desarrollan los partidos polticos.
b) La titularidad del derecho de asociacin poltica.
Est reservado exclusivamente a los ciudadanos, por su
naturaleza de derecho poltico.
c) La delimitacin del derecho de asociacin en
partidos polticos.
La Constitucin no configura especficamente un
derecho de asociacin en partidos polticos, por lo que
en la materia debe tenerse presente las normas
generales sobre derecho de asociacin ya analizadas,
aunque la ideologa del constituyente de carcter anti
partidos polticos, establece un conjunto de
prohibiciones y limitaciones a los partidos polticos
constituidos, como asimismo fija un procedimiento
estrictamente regulado para su formacin por el
legislador orgnico constitucional.
d) Los partidos polticos como instituciones
irremplazables en los sistemas constitucionales
democrticos contemporneos.
Los sistemas democrticos constitucionales, requieren
necesariamente de partidos polticos que constituyen el
cause de articulacin entre la ciudadana y los rganos
polticos estatales, no existe funcionamiento de la
democracia sin existencia de pluralidad de partidos
polticos.
Los partidos polticos constituyen los instrumentos
irremplazables del complejo proceso de formacin de la
voluntad poltica estatal, son un puente o mediador
necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
En una primera etapa que se extiende hasta la primera
guerra mundial los partidos eran fuerzas polticas sin
reconocimiento institucional, slo en el periodo de
entre guerras mundiales los ordenamientos jurdicos
empiezan a reconocer a los partidos como rganos de
intermediacin poltica y canales necesarios para la
conformacin de la voluntad poltica del pueblo en
democracia.
La constitucionalizacin se concretar como tercera
etapa al trmino de la segunda guerra mundial.
En Chile, a los partidos polticos solo se les di
reconocimiento solo a travs de las leyes electorales.
La Constitucin de 1925 reconoci tangencialmente su
existencia en el precepto que haca referencia al futuro
sistema electoral. Slo en 1970, se aprob la reforma
constitucional conocida como Estatuto de garantas
democrticas que, entre otras modificaciones,
incorpor a la Constitucin un nuevo artculo 9 que
vino a asegurar y garantizar el funcionamiento y lasa
funciones de los partidos.
En sntesis el Texto Constitucional de 1925, adems de
consagrar expresamente la existencia de los partidos
dentro del sistema democrtico chileno, los reconoci
el carcter de personas jurdicas de derecho pblico
asignndole el objetivo general de concurrir a
determinar la poltica nacional de manera democrtica
y reconocindoles la libertad para darse la organizacin
interna que estimasen adecuada. Por otra parte, les
seal las siguientes funciones: 1) Definir sus
declaraciones de principios y programas; 2) presentar
candidatos en las elecciones de regidores, diputados y
senadores y Presidente de la Repblica; 3) mantener
secretaras de propaganda y medios de comunicacin, y
4) desarrollar sus actividades propias.
Las disposiciones constitucionales y legales vigentes
hasta 1973 implicaron un efectivo reconocimiento a
este tipo de asociacin poltica. Se caracterizaron por
ser normas de carcter general. Dicha legislacin omiti
un pronunciamiento respecto al patrimonio, formas de
financiamiento y causales de disolucin.
La Junta Militar de Gobierno, desarroll un rgimen
autoritario militar, de evidente cuyo autocrtico y anti
partidos polticos.
Dicho rgimen declar ilcitos a los partidos que haban
integrado el gobierno del Presidente Salvador Allende y
declaro en receso a los partidos opositores al mismo.
Adems, disolvi los partidos antes declarados en
receso.
El rgimen autocrtico militar elabor y aprob la
Constitucin de 1980 con un sesgo claramente
contrario a los partidos polticos, a los cuales debi
tolerar y establecer un conjunto de limitaciones
constitucionales.
La reforma constitucional de 1989, otorg
reconocimiento al pluralismo poltico, asimismo, se
estableci la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de los partidos, movimientos u
organizaciones cuyos objetivos, actos o conductas no
respeten los principios bsicos del rgimen democrtico
y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario o hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como un mtodo de accin
poltica. En estos casos, el Tribunal Constitucional debe
219
hacer la declaracin de inconstitucionalidad pudiendo,
adems establecer sanciones.
e) El tratamiento deficiente de la normativa
constitucional respecto de los partidos polticos.
La disposicin constitucional vigente en materia de
partidos no se ajusta a los principios bsicos del
constitucionalismo democrtico en la materia, por lo
cual, se hace necesario un tratamiento de los partidos
en clave constitucional democrtica y no en clave
autoritaria como an se encuentra en el texto
constitucional nacional. En tal sentido debe recuperarse
el tratamiento constitucional que asegure el derecho de
asociacin en partidos y reconozca a estos las funciones
bsicas que desempean en el orden constitucional
democrtico.
Dentro de este contexto consideramos que la
disposicin constitucional futura debiera considerar a lo
menos los siguientes aspectos: el aseguramiento y
garanta del derecho de asociacin en partidos polticos,
un cierto acercamiento al concepto de partidos polticos
y a sus funciones bsicas dentro del sistema
democrtico, a su estructura interna democrtica, al
respeto de los derechos humanos y el sistema
constitucional democrtico.
Al respecto un posible acercamiento en la materia
podra ser el siguiente:
La Constitucin asegura y garantiza a los ciudadanos,
dentro del ejercicio de su libertad de asociacin, la
libertad para crear y mantener partidos polticos, los
cuales expresan el pluralismo poltico e ideolgico
existente en la sociedad poltica, siendo instrumentos
fundamentales del sistema democrtico, que canalizan
la participacin del cuerpo poltico de la sociedad.
f) Acerca del concepto de partido poltico.
El texto constitucional no establece un concepto de
partido poltico, deja su configuracin al legislador
orgnico constitucional. La Ley N 18.603 Orgnica
Constitucional de Partidos Polticos, estructura un
concepto de partido poltico que se acerca ms a una
concepcin de movimiento poltico o de grupo de
presin, el texto lo define como:
asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad
jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una
misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico
constitucional y ejercer una legtima influencia en la
conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y
servir al inters nacional.
Consideramos que es de la esencia de un concepto de
partido poltico, la bsqueda de acceso al poder estatal,
lo que en el texto legal vigente queda disminuido al
ejercicio de una legtima influencia en la Conduccin
del Estado. Se restringe el elemento doctrinal del
partido slo al mbito gubernamental. En tal sentido
consideramos que dicho concepto legal debiera ser
reemplazado por:
Los partidos polticos son personas jurdicas que se
constituyen como asociaciones voluntarias y
permanentes de ciudadanos que sustentan unos
mismos principios o concepcin sobre el logro del bien
comn, concurren activamente y de manera
democrtica a la formacin de la voluntad poltica del
pueblo en elecciones y plebiscitos y buscan acceder al
gobierno a travs del apoyo ciudadano obtenido para
sus candidatos en elecciones competitivas,
contribuyendo a la integracin de la representacin
nacional y al desarrollo y fortalecimiento del sistema
democrtico de gobierno.
g) Las funciones de los partidos polticos.
El texto constitucional establece que los partidos
polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a
las que le son propias. Las actividades propias son:
Slo las conducentes a obtener para sus candidatos el
acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin
popular, para lo cual, podrn participar en los procesos
electorales y plebiscitarios en la forma que determine la
ley orgnica constitucional respectiva. Asimismo,
podrn asistir, slo con derecho a voz, mediante un
representante debidamente acreditado el Director del
Servicio Electoral, a las actividades de las juntas
inscriptoras establecidas por la ley No 18.556.
Los partidos polticos podrn, adems:
a) Presentar ante los habitantes del pas sus
declaraciones de principios y sus polticas y programas
de conduccin del Estado; y ante aqullos y las
autoridades que establecen la Constitucin y las leyes,
sus iniciativas y criterios de accin frente a asuntos de
inters pblico;
b) Cooperar, a requerimiento de los Senadores y
Diputados, en las labores que stos desarrollen;
c) Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados
para asumir responsabilidades pblicas;
d) Efectuar las dems actividades que sean
complementarias a las anteriores y que no estn
prohibidas por la Constitucin o las leyes.
Lo dispuesto no impedir a las personas naturales
presentar candidaturas independientes. Tampoco se
impedir hacer valer, su criterio frente a la conduccin
del Estado y otros asuntos de inters pblico, o
220
desarrollar las actividades mencionadas en las letras b)
y c) del inciso segundo.
La disposicin legal transcrita en su inciso 1 utiliza el
adverbio slo para calificar las actividades
conducentes a obtener para sus candidatos el acceso
constitucional a los cargos pblicos de eleccin
popular, disposicin que induce a error, ya que los
partidos contribuyen tambin con la elaboracin de
programas, proyectos y polticas especficas, al
desarrollo de la faz arquitectnica de la poltica.
Las dems funciones a las que hace alusin el inciso
2 del precepto en anlisis, constituyen actividades que
corresponden al mbito de accin de los partidos, las
que no merecen reparos, an cuando pudieran ser
consideradas adicionalmente otras funciones.
El inciso tercero del artculo 2 precisa los derechos y
limitaciones de las personas naturales y jurdicas
independientes para participar en los procesos
electorales, lo que es coherente con la Carta
Fundamental.
Las funciones que seala este artculo 2 en su inciso 4
parecen ser propias de los rganos del Estado y, en
particular, de las Fuerzas Armadas, pero no de los
partidos polticos.
La restriccin que se refiere a los plebiscitos comunales
parece inconstitucional, desde el momento en que el
artculo107 (actual artculo 118) de la Carta, no
contempla esa limitacin.
h) La existencia jurdica de los partidos: partidos
nacionales y partidos regionales.
Los partidos polticos existirn como tales cuando se
hubieren constituido legalmente en a lo menos ocho de
las Regiones en que se divide polticamente el pas o en
un mnimo de tres de ellas, siempre que estas ltimas
fueren geogrficamente contiguas.
Ella configura dos tipos de partidos polticos. Los
partidos polticos que pueden ejercer sus funciones de
tales en todo el territorio de la repblica que son los
que se han constituido legalmente a lo menos en ocho
de las quince regiones existentes en el pas, y los
partidos regionales, los cuales existen y pueden ejercer
sus funciones en las regiones en que se encuentran
constituidos, ellos existen slo en la medida que logren
constituirse en a lo menos tres regiones contiguas.
i) El proceso de formacin de partidos polticos.
Los partidos polticos quedarn legalmente constituidos
una vez practicada su inscripcin en el Registro de
Partidos Polticos y gozarn de personalidad jurdica
desde la fecha de esa inscripcin.
i.1) La naturaleza jurdica de los partidos y de su
personalidad jurdica.
La Constitucin de 1980 no se refiere a la materia.
En el mbito del derecho comparado, para un grupo de
pases tanto europeos como latinoamericanos los
partidos polticos como expresin del derecho de
asociacin poltica de los ciudadanos, constituyen un
cuerpo intermedio de carcter poltico, a los que se
otorga personalidad jurdica, en la medida que se
constituya conforme a la Constitucin y la ley. (Bolivia,
Brasil, Per, Colombia)
Para un segundo grupo de pases, los partidos polticos
se les reconoce la calidad de personas jurdicas o
instituciones de derecho pblico. (Honduras, Paraguay,
Mxico)
La trascendencia del reconocimiento a un partido
poltico de la personalidad jurdica de derecho privado o
derecho pblico depender de la trascendencia que a
ello otorgue el respectivo ordenamiento jurdico y las
garantas que este asegure a cada tipo de persona
jurdica.
El reconocimiento de los partidos como expresin de la
libertad de asociacin de los ciudadanos, otorga a estos
un mayor mbito de libertad y un menor control e
intervencin estatal sobre los mismos, siempre que se
otorguen garantas especficas respecto de la otorgacin
de la personalidad jurdica a travs del cumplimiento de
exigencias o requisitos objetivos, como asimismo el
establecimiento de causales de disolucin de partidos
taxativas e igualmente objetivas y debidamente
tipificadas por el legislador.
En tal sentido la otorgacin de personalidad jurdica,
constituye un control formal.
El reconocimiento de una personalidad de derecho
pblico en el ordenamiento jurdico chileno genera un
problema complejo, ya que la doctrina considera tales
solo a organismos que forman parte del Estado y no de
la sociedad civil.
Por otra parte, la doctrina se encuentra dividida en
torno a la naturaleza jurdica de los partidos polticos
habiendo un sector que los considera sujetos auxiliares
del Estado, otros como asociaciones privadas investidas
221
de funciones pblicas o asociaciones con fines pblicos,
en un tercer grupo se encuentran quienes los
consideran cuasi rganos estatales.
En el caso chileno con la regulacin jurdica
actualmente existente consideramos a los partidos
polticos como asociaciones privadas que desempean
funciones pblicas, en la medida que organizan la
voluntad popular y desarrollan una funcin mediadora
entre el ciudadano y el poder estatal.
j) La organizacin interna de los partidos.
Recordemos que la Constitucin dispone que los
estatutos de los partidos polticos debern contemplar
las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
Esta exigencia es usual en el derecho constitucional
comparado, el tema central es si la organizacin se
establece a niveles de principios generales dejando
libertad a los partidos para concretar su organizacin
interna, si se establecen reglas bsicas comunes sobre
la materia para todos los partidos, con cierta flexibilidad
para la organizacin interna, o finalmente, se utiliza un
sistema rgido obligatorio de estructura, denominacin
y competencias por igual para todos los partidos
polticos.
El artculo 24 de la ley determina que todos los partidos
deben establecer a lo menos una Directiva Central, un
Consejo General, Consejos Regionales y un Tribunal
Supremo., lo que genera una estructura
extremadamente rgida.
El legislador chileno opt por la tercera va, la que ha
generado diversas dificultades. Consideramos que estas
normas de la L.O.C. de Partidos deben por una parte
flexibilizarse y por otra parte, asegurar la participacin
de los afiliados o militantes en la toma de las decisiones
fundamentales del partido poltico.
En tal sentido, nos parece ms coherente un sistema de
organizacin interna que asegure la participacin de los
afiliados en las decisiones fundamentales del partido, se
aseguren en dicha organizacin interna principios
bsicos y se posibilite una cierta flexibilidad organizativa
dentro del marco de una estructura efectivamente
democrtica.
k) La regulacin del financiamiento de los partidos
polticos.
Se ha producido un financiamiento no transparente,
provenientes de empresas, fuentes extranjeras,
financiamiento disfrazado proveniente del gobierno,
entre otras. Ello produce un enorme dao al sistema
institucional, redundando en una prdida de prestigio
de los partidos, una deslegitimacin de los procesos
electorales, lo que afecta tambin al sistema
democrtico representativo.
As la regulacin jurdica del financiamiento de los
partidos constituye una exigencia instrumental para
prevenir y reprimir las desviaciones indebidas y para
fortalecer la legitimidad del proceso electoral,
garantizar la independencia de los partidos de grupos
econmicos o intereses extranjeros, como asimismo
transparentar la concurrencia de las fuerzas polticas en
la determinacin de la voluntad poltica del Estado,
fortaleciendo la igualdad de oportunidades.
Para ello el derecho comparado muestra diversas
alternativas.
k.1) El control, la transparencia y las limitaciones del
financiamiento privado.
k.1. 1) La transparencia y control de los ingresos de los
partidos y de los gastos de campaa electoral.
En este mbito se establecen diversas tcnicas, una
primera es la de transparentar el origen de los ingresos
de los partidos. Esta tcnica se combina a menudo con
un control por un rgano estatal de los ingresos y gastos
y del balance anual de cada partido.
La Constitucin de Chile, determina que la contabilidad
de los partidos deber ser pblica.
Esta materia qued regulada en la ley N 19.884 sobre
transparencia, limite y control del gasto electoral.
As diversas constituciones latinoamericanas utilizan
esta tcnica que busca transparentar y controlar los
ingresos partidarios, entre ellas se encuentran: La
Constitucin de Argentina, Constitucin de Brasil,
Constitucin de Colombia, La Constitucin de Costa
Rica, Constitucin del Ecuador, Constitucin de Panam
Constitucin del Per, Constitucin de Venezuela.
En el mbito nacional, la LOC. De Partidos Polticos
establece:
ARTICULO 33 Los ingresos de los partidos polticos
estarn constituidos por las cotizaciones ordinarias o
extraordinarias que efecten sus afiliados, por las
donaciones, por las asignaciones testamentarias y por
los frutos y productos de los bienes de su patrimonio.
Los partidos slo podrn tener ingresos de origen
nacional.
222
ARTICULO 34 Los partidos polticos llevarn un libro
general de ingresos y egresos, uno de inventario y uno
de balance.
El Director del Servicio Electoral solicitar los libros y la
documentacin anexa para su revisin e inspeccin, por
lo menos una vez en cada ao calendario, y mantendr
copia de estos antecedentes, los que quedarn a
disposicin del pblico para su consulta.
ARTICULO 35 Los partidos polticos practicarn un
balance por cada ao calendario y remitirn un
ejemplar del mismo al Director del Servicio Electoral. Si
ste estimare necesario formular aclaraciones,
requerir del partido las informaciones y los
antecedentes del caso.
El Director del Servicio Electoral podr rechazar el
balance si no se ajustare a las anotaciones de los libros
o si contuviere errores u omisiones manifiestos. De la
resolucin del Director del Servicio Electoral que
rechace el balance podr apelarse para ante el Tribunal
Calificador de Elecciones, dentro de quinto da hbil de
notificado el partido afectado.
ARTICULO 36 Estarn exentos de todo impuesto los
documentos y actuaciones a que den lugar los trmites
exigidos por esta ley para la formacin o fusin de un
partido poltico, incluidos los documentos a que se
refieren los artculos 5o, 6o y 7o y los que se relacionen
con las modificaciones de su nombre, de su declaracin
de principios y de sus estatutos.
Estarn liberadas del trmite de insinuacin las
donaciones, hasta un monto de treinta unidades
tributarias mensuales.
Las cotizaciones, donaciones y asignaciones
testamentarias, hasta el monto indicado en el inciso
anterior, estarn exentas del pago de todo tipo de
impuestos.
k.1. 2) Las limitaciones al financiamiento privado en el
funcionamiento ordinario y en las campaas
electorales.
Otra tcnica es el establecimiento de limitaciones y
topes de los aportes privados individuales o de
personas jurdicas o empresas, tanto en forma regular,
como en etapa de campaas electorales, ella tiene por
objeto disminuir la manifiesta desigualdad de recursos
financieros de los partidos en su funcionamiento
regular y para las campaas electorales si se dejara
libertad plena en la materia, lo que genera una fuerte
desigualdad de oportunidades.
Constituciones que la acogen son: la Constitucin de
Colombia, la Constitucin de Costa Rica, la Constitucin
del Ecuador, la Constitucin de Mxico y la Constitucin
de Venezuela.
k.1. 3) El establecimiento expreso de la prohibicin de
financiamiento extranjero de los partidos.
La Constitucin de Chile, seala que las fuentes de su
financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes,
donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero.
Asimismo, tres otras constituciones se siguen lo
anterior: La Constitucin de Brasil, la Constitucin de
Honduras, y la Constitucin del Paraguay.
k.1.3.1.) El financiamiento pblico de los partidos
polticos y de campaas electorales.
Se hace necesario asegurar una cierta equidad entre los
diversos partidos, posibilitando una cierta igualdad de
oportunidades para el desarrollo de las funciones que el
propio ordenamiento jurdico les reconoce.
Obviamente dicho financiamiento se otorga a los
partidos regularmente constituidos y que tienen una
estructura y funcionamiento acorde al sistema
democrtico constitucional.
Los ordenamientos constitucionales en Latinoamrica
se mueven en materia de financiamiento pblico entre
diversos grupos: 1. El grupo que otorga franquicias
indirectas, al posibilitar el acceso gratuito a los medios
de comunicacin social, en forma regular o en periodos
de campaa electoral; 2. Los que establecen
expresamente un financiamiento pblico permanente
de los partidos, que puede o no ir acompaado de
financiamiento de campaas electorales; los que slo
establecen constitucionalmente el financiamiento de las
campaas electorales; 4. Los que prohben
expresamente el financiamiento pblico de los partidos;
5. Los ordenamientos constitucionales que no se
refieren a la materia, otorgando facultades al legislador
para regular el tema.
k.1.3.2) El financiamiento pblico indirecto.
Una primera forma incipiente de financiamiento pblico
indirecto es el acceso gratuito a los medios de
comunicacin estatal.
k.1.3.3) El financiamiento pblico directo para la
actividad regular de los partidos.
Hay cuatro constituciones que aseguran y garantizan a
los partidos un financiamiento estatal directo para
algunas actividades regulares de los partidos polticos,
en la medida que con ellas se fortalece la formacin
cvica de los ciudadanos, se fortalece una opinin
pblica con discernimiento crtico, se controla la
actividad gubernamental y se elaboran alternativas de
accin gubernamental. Estas son: la Constitucin de
223
Argentina, la Constitucin de Brasil, la Constitucin de
Honduras y la Constitucin de Mxico.
k.1.3.4) El financiamiento estatal de campaas
electorales.
Las elecciones son un instrumento esencial del sistema
democrtico, ya que permiten elegir, renovar y
controlar peridicamente a los representantes por la
ciudadana, legitimando el ejercicio de las funciones
gubernativas.
Las elecciones desempean una funcin pblica, en la
que los partidos polticos constituyen una funcin
importante al presentar candidaturas, ofrecer
alternativas programticas, informar a la opinin
pblica, controlar la regularidad y transparencia del
proceso electoral y la correcta expresin de la voluntad
popular, todo lo cual justifica en virtud del inters
pblico en juego, el brindarle a los partidos reconocidos
por el ordenamiento jurdico un apoyo financiero para
que puedan cumplir correctamente tales tareas con un
mnimo de equidad e igualacin de oportunidades.
En el constitucionalismo latinoamericano de inicios del
siglo XXI, hay cuatro pases que consagran en el mximo
nivel de sus ordenamientos jurdicos el financiamiento
pblico de las campaas electorales, estos son:
Argentina, Costa Rica, Mxico y Panam.
Por otra parte, hay constituciones que prohben
expresamente el financiamiento pblico de los partidos
polticos. En nuestra realidad latinoamericana hay una
sola Constitucin que determina expresamente en la
Carta Fundamental la prohibicin de financiar con
recursos estatales los partidos polticos, ella es la
Constitucin de Venezuela.
Asimismo, hay constituciones que no establecen ni
prohben el financiamiento pblico de partidos y o de
campaas electorales, dejando el tema a la libre
configuracin y regulacin legislativa, aqu se
encuentran las Constituciones de Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua,
Panam, Paraguay, Per y Uruguay.
En este bloque hay diversos pases que han establecido
el financiamiento de campaas electorales por va
legislativa, entre ellos Colombia, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Nicaragua, Panam, y Paraguay.
Slo Per y Uruguay no tienen leyes que establecen la
contribucin del financiamiento estatal para las
campaas electorales de los partidos.
k.1.3.5) Consideraciones finales sobre el
financiamiento de los partidos.
El tema del financiamiento de los partidos polticos es
de una especial complejidad, en la medida que debe ser
una regulacin que contribuya a garantizar la
transparencia de los recursos, contribuya a una
igualacin de oportunidades para dar a conocer las
diversas plataformas polticas y alternativas
programticas, eliminando la excesiva influencias de
ciertas personas naturales o empresas privadas que
aportan financiamiento a los partidos.
l) La disolucin de los partidos polticos.
En el caso chileno, el ttulo VII de la L.O.C. de Partidos
Polticos, establece en su artculo 42 las causales de
disolucin de los partidos, las cuales son las siguientes:
1 Por acuerdo de los afiliados, a proposicin del
Consejo General, de conformidad con el artculo 29;
2 Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios
vlidamente emitidos en una eleccin de Diputados, en
cada una de a lo menos ocho Regiones o en cada una
de a lo menos tres Regiones contiguas, en su caso;
3 Por fusin con otro partido;
4 Por haber disminuido el total de sus afiliados a una
cifra inferior al cincuenta por ciento del nmero exigido
por la ley para su constitucin, en cada una de a lo
menos ocho Regiones o en cada una de a lo menos tres
Regiones contiguas, en su caso.
5 Por no haber constituido, dentro del plazo de seis
meses contado desde la inscripcin del partido, los
organismos internos que se sealan en los artculos 24,
26, 27 y 28;
6 En los casos previstos en los artculos 47 y 50, inciso
segundo, de esta ley, y
7 Por sentencia del Tribunal Constitucional que declare
inconstitucional al partido poltico.
En caso de pacto electoral, y para los efectos previstos
en el nmero 2o del inciso precedente, los votos
obtenidos por los candidatos slo favorecern al
partido poltico al cual stos se encuentren afiliados.
No obstante, si un partido poltico incurriere en la
situacin prevista en el nmero 2 de este artculo en
una o ms Regiones, pero eligiere al menos cuatro
parlamentarios, sean Diputados o Senadores,
conservar su calidad de tal y podr desarrollar las
actividades sealadas en el inciso primero del artculo
2. Si incurriere en la situacin prevista en el nmero 4
en una o ms Regiones, pero mantuviere el mnimo de
ellas exigido por la ley, conservar su calidad de tal,
224
pero no podr desarrollar las actividades sealadas en
el inciso primero del artculo 2.
En contra de la resolucin, podr apelarse para ante el
Tribunal Calificador de Elecciones, excepto en los casos
de los nmeros 6 y 7 del artculo precedente.
Resuelto por el Tribunal Constitucional el Director del
Servicio Electoral proceder de inmediato a cancelar su
inscripcin.
Disuelto un partido poltico, se dispondr de sus bienes
en la forma prescrita por sus estatutos y si en stos no
se hubiere previsto su destino, pasarn a dominio fiscal.
Sin embargo, en el caso del nmero 7 del artculo 42,
estos bienes pasarn necesariamente al Fisco.
l.2) La disolucin de partidos por contravenir las bases
del sistema democrtico constitucional.
Al respecto de este tema la Constitucin seala:
Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras
formas de organizacin cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la
propugnen o inciten a ella como mtodo de accin
poltica.
Las personas que hubieren tenido participacin en los
hechos, no podrn participar en la formacin de otros
partidos polticos, movimientos u otras formas de
organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de
eleccin popular ni desempear los cargos que se
mencionan en los Nmeros 1 a 6 del artculo 54, por el
trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del
Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas
estuvieren en posesin de las funciones o cargos
indicados, los perdern de pleno derecho. Las personas
sancionadas no podrn ser objeto de rehabilitacin
durante el plazo sealado en el Inciso anterior. La
duracin de las inhabilidades contempladas en dicho
Inciso se elevar al doble en caso de reincidencia.
La reforma constitucional de 19899, afirma y asegura el
pluralismo poltico en su primera oracin, lo que se
proscribe son las conductas y prcticas
antidemocrticas an cuando su redaccin es imprecisa
en parte. En tal sentido la norma constitucional
proscribe los partidos cuyos objetivos, programas o
modos de accin no respeten los principios bsicos del
rgimen democrtico constitucional. El concepto de
principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional debe entenderse en una interpretacin
sistemtica y finalista del texto constitucional como
aquella que vulnera o menoscaba los derechos
fundamentales o no respeta la autodeterminacin del
pueblo en los trminos asegurados
constitucionalmente, vulnera el pluralismo poltico o las
reglas del juego democrtico basadas en el gobierno de
la mayora y el respeto de las minoras, la resolucin
pacfica de los conflictos polticos a travs de elecciones
competitivas o plebiscitos en el cuadro del estado
constitucional democrtico. Las otras dos conductas
prohibidas son derivaciones de la primera conducta.
Estas disposiciones constitucionales no han sido
aplicadas desde su establecimiento en 1989 hasta el
presente.
Puede sostenerse as que la Constitucin chilena opta
por la concepcin de democracia militante frente a la
de democracia abierta.
Cabe sealar que los derechos de asociacin como de
libertad de expresin son elementos constituyentes
bsicos del sistema democrtico, adems de considerar
que los partidos polticos desempean una funcin
bsica para el mantenimiento del pluralismo y el
desarrollo democrtico.
Puede sostenerse que los discursos de incitacin,
justificacin o elogio de la violencia no se encuentran
protegidos por la libertad de expresin, ya que una de
las dimensiones esenciales de la democracia es resolver
las diferencias a travs de mtodos pacficos.
Los partidos polticos deben actuar as dentro del
respeto de las reglas y principios democrticos
asegurados por el ordenamiento jurdico, lo que excluye
realizar llamamientos y actuaciones pblicas destinadas
al uso de la violencia como mtodo poltico para
concretar sus objetivos como asimismo contener tal
perspectiva en los estatutos de los partidos polticos, en
cuyo caso la autoridad del Estado puede impedir su
formacin o inscripcin en el registro de partidos
polticos.
Asimismo, el tribunal que conoce de la materia, en el
caso chileno, el Tribunal Constitucional, al momento de
examinar un caso de disolucin de un partido poltico
en virtud de las causales explicitadas en el artculo 19
N 15, inciso sexto, debe constatar que no se trata de
una actuacin aislada, ya que se requiere reiteracin de
la conducta, adems es necesario precisar se trata de
actuaciones de uno o ms dirigentes o de un grupo de
afiliados al partido o del partido en cuanto tal.
225
Por ltimo, cabe sealar que cualquier limitacin de un
derecho fundamental debe estar justificada en nuestra
Carta fundamental.
m) La concurrencia o el monopolio de los partidos para
presentar candidaturas a cargos gubernamentales.
Frente a la eleccin de las autoridades polticas del
Estado los ordenamientos constitucionales
latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en
que los partidos polticos concurren junto a
movimientos sociales y agrupaciones independientes a
las elecciones presentando candidatos para los diversos
cargos de eleccin popular, mientras otros
ordenamientos entregan el monopolio de las
candidaturas a los partidos polticos.
m.1) La concurrencia de los partidos y de otros
sectores en la presentacin de candidaturas para
cargos de eleccin popular.
En Amrica Latina un grupo significativo de pases
posibilita que, tanto los partidos polticos, como
movimientos sociales y grupos independientes, puedan
presentar. A modo ejemplar pueden citarse las
constituciones de Chile, Colombia y Venezuela
La Constitucin chilena, seala que se garantizar
siempre la plena igualdad entre los independientes y los
miembros de partidos polticos tanto en la presentacin
de candidaturas como en su participacin en los
sealados procesos.
m.2) Las Constituciones que establecen un monopolio
de los partidos polticos para la presentacin de
candidaturas.
A su vez, encontramos en Amrica Latina diversas
constituciones que otorgan un monopolio a los partidos
polticos para presentar candidatos a cargos
gubernativos, impidiendo as que agrupaciones sociales
o independientes puedan presentar candidaturas
parlamentarias o presidenciales. A manera ejemplar
pueden sealarse las Cartas Fundamentales de Bolivia,
Brasil, Panam y Uruguay.
6. Derecho a la libertad de trabajo y su proteccin,
negociacin colectiva y derecho de huelga.
Mientras la libertad de trabajo forma parte del catlogo
de derechos individuales, el derecho al trabajo es un
derecho social, o de contenido econmico-social.
La constitucin de 1925, luego de la reforma de 1971,
haba incorporado un precepto que comprenda ambos
aspectos.
El estudio del precepto actual, se dificulta ya que los
estudios de la Comisin no son muy ilustrativos,
asimismo, la proposicin de la Comisin fue objeto de
importantes modificaciones.
En el anteproyecto, se reconoca el derecho al trabajo,
lo cual fue suprimido por el Consejo de Estado, lo
mismo que la referencia a la justa retribucin.
Con todo, es posible encontrar algunos antecedentes
que permiten ilustrar el alcance de la normativa en
estudio, por ejemplo el inciso segundo del numerando
se refiere a la libre contratacin, donde se habilita
para efectuar una negociacin a partir de un piso
mnimo ya garantizado por la ley.
As, la dispocisin debe entenderse en el sentido de que
se ampara el derecho de toda persona a elegir su
trabajo con toda libertad y contratar servicios en la
misma forma, pero todo ello sujeto a una justa
retribucin.
Sobre el particular, se reemplaz la expresin
remuneracin por la de retribucin, ya que esta ltima
es ms amplia, por cuanto comprende cualquier tipo de
trabajo que se pague, sea por honorarios,
remuneracin o salario, participacin e utilidades, etc.
Respecto al inciso tercero, sobre la prohibicin de
discriminacin, puede estimarse que es innecesario al
tenor de la genrica disposicin del artculo 19 n 2
(igualdad ante la ley), pero tratndose de relaciones
laborales, se quiso ser extremadamente cauteloso.
Excepcionalmente, la ley puede establecer exigencias
de nacionalidad o lmites de edad en casos particulares.
El reconocimiento de la libertad de trabajo, no obsta a
que la Constitucin pueda prohibir ciertas actividades a
fin de proteger valores de jerarqua superior como
moral, seguridad o salubridad pblicas o inters
nacional.
En cuanto a la libertad de asociacin, el constituyente
prohbe que la ley o disposicin de autoridad pblica
pueda exigir la afiliacin a organizacin alguna como
requisito para desarrollar un trabajo, ni la desafiliacin
para mantenerlo.
226
Asimismo, la ley determinar las profesiones que
requieren grado o ttulo universitario y las condiciones
que deben cumplirse para ejercerlas.
6.1. Negociacin Colectiva.
Es el procedimiento a travs del cual uno o ms
empleadores se relacionan con una o ms
organizaciones sindicales o trabajadores que se unan
para tal efecto, o con unos y con otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.
Ella est consagrada como un derecho de los
trabajadores dependientes o sujetos a una relacin
laboral.
En cuanto a las modalidades de la negociacin,
procedimientos y casos en que debe someterse a
arbitraje, ello ha de ser regulado por ley.
Este derecho no es absoluto, su limitacin est dada por
la facultad de la ley de sealar en qu casos se
encuentra prohibida la negociacin, con todo las
atribuciones que entrega el constituyente al legislador
en estos casos son de carcter restringido.
Si la ley incurriese en el desconocimiento de este
derecho, adolecera de vicio de inconstitucionalidad, el
que podra alegarse por va de recurso de
inaplicabilidad o por la va del control preventivo de
constitucionalidad de la las leyes ante el TC.
La negociacin colectiva, tiene lugar en empresas del
sector privado y en aquellas en que el Estado tiene
aportes, participacin o representacin.
No existe dicha negociacin en empresas del Estado
dependientes del ministerio de defensa o que se
relacionen con este, o empresas o instituciones
privadas o pblicas cuyos presupuestos en cualquiera
de los dos ltimos aos calendario, hayan sido
financiados en ms de un 50 % por el estado,
directamente o a travs de impuestos o derechos, sin
embargo, lo anterior no es aplicable a establecimientos
educacionales subvencionados, entre otras
limitaciones.
Los trabajadores que no pueden negociar
colectivamente son: los sujetos a contrato de
aprendizaje, gerentes, subgerentes, agentes y
apoderados, siempre que estn dotados de a lo menos,
facultades generales de administracin, entre otros.
En cuanto a las materias susceptibles de negociar, son
todas aquellas que se refieren a remuneraciones, u
otros beneficios en especie o dinero, y en general a las
condiciones comunes de trabajo.
Las materias que no son objeto de negociacin, son
aquellas que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa
y aquellas ajenas a la misma.
El arbitraje obligatorio, est previsto en los casos en que
estn prohibidos la huelga de hambre y el cierre
temporal de la empresa y cuando haya sido decretada
la reanudacin de las faenas.
Adems existe la posibilidad de que las partes en
cualquier momento de la negociacin puedan acordar
designar un mediador, o someter la negociacin a
arbitraje voluntario.
El recurso de proteccin no procede respecto de la
negociacin, ya que este solo se encuentra referido a la
libertad de trabajo a su libre eleccin, a la libre
contratacin.
6.2. La huelga en el texto constitucional.
Es la cesacin o paro en el trabajo de personas que bajo
subordinacin o dependencia estn vinculadas por un
mismo oficio, hecho de comn acuerdo con el fin de
imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones a su empleador.
El art. 153 de la ley 19069, se establece que durante la
huelga o el cierre temporal de la empresa o lock-out se
entender suspendido el contrato de trabajo respecto
de trabajadores y del empleador que se encuentren
involucrados o quienes afecten.
La reforma constitucional de 1971 consagr
constitucionalmente este derecho por ley. La
constitucin de 1980, consagra la prohibicin de
declararse en huelga de ciertos funcionarios:
a) Los del Estado y municipalidades;
b) Quienes trabajen en empresas o corporaciones, que
atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin causa grave dao a la salud, economa del
pas, abastecimiento de la poblacin o seguridad
nacional.
Respecto de los segundos, la constitucin entrega a la
ley la determinacin de los procedimientos necesarios
para establecer las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estn sometidos a la prohibicin.
Nuestro constituyente se ha referido a la huelga solo
para indicar los casos en que queda prohibida o puede
prohibirse, as la huelga se contempla como un derecho
227
con jerarqua legal que solo suspende la relacin
laboral.
Para que se produzcan los efectos sealados en el
segundo caso, es necesario que la empresa, comprenda
parte significativa de la actividad respectiva del pas, o
que su paralizacin implique la imposibilidad total de
recibir un servicio para un sector de la poblacin. Y que
la calificacin de estas situaciones sea efectuada dentro
del mes de julio de cada ao, por resolucin de los
ministerios del trabajo, defensa y economa.
En los casos donde no procede la huelga, si no se logra
acuerdo, se procede al arbitraje obligatorio.
7. Derecho a la seguridad social, derecho de
sindicacin.
7.1. El derecho a sindicarse.
Se encuentra contemplado desde la reforma
constitucional de 1971, actualmente presenta las
siguientes caractersticas:
Se asegura el derecho a sindicarse en los casos y formas
que seala la ley.
Se reconoce el principio de libre afiliacin.
Se encomienda al legislador contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de las
organizaciones sindicales.
Se seala que las organizaciones sindicales no podrn
intervenir en actividades poltico-partidistas.
La reforma de 1989, circunscribi la incompatibilidad a
los cargos directivos superiores de las organizaciones
gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales de los partidos polticos y limito
tan solo a las organizaciones sindicales y no a sus
dirigentes la prohibicin de intervenir en actividades
poltico-partidistas.
De acuerdo a la ley 19069 sobre organizaciones
sindicales y negociacin colectiva, las caractersticas de
estas organizaciones son:
a) El sindicalismo tiene como misin la defensa
responsable de sus asociados
b) Debe ser libre
c) Debe reconocerse el principio de libertad de
afiliacin
d) Debe ser democrtico
e) Debe ser financiado
f) Debe ser autnomo y despolitizado
g) Tienen derecho a sindicarse los trabajadores del
sector privado y de las empresas del estado mayores de
18 aos
h) No tienen derecho los funcionarios de la
administracin del estado, centralizada y principios y normas jurdicas que organizan la economa
descentralizada, los del poder judicial, congreso
nacional y empresas del estado dependientes o
relacionadas con el ministerio de defensa.
i) Pueden organizarse como federaciones,
confederaciones, centrales y afiliarse y desafiliarse a
ellas.
j) Son disueltas en virtud de una resolucin judicial
De acuerdo a la ley, las organizaciones sindicales se
constituyen y denominan en consideracin a los
trabajadores que afilien:
a) Sindicato de empresa: agrupa a trabajadores de una
misma empresa
b) Sindicato interempresa: aquel que agrupa a
trabajadores de 2 o ms empleadores distintos
c) Sindicato de trabajadores independientes: agrupa a
trabajadores que no dependen de empleador alguno
d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios:
constituido por trabajadores que realizan labores bajo
dependencia o subordinacin en periodos cclicos o
intermitentes
La federacin es la unin de tres o ms sindicatos y la
confederacin la unin de cinco o ms federaciones o
de 20 o ms sindicatos.
Central sindical, es toda organizacin nacional de
representacin de intereses generales de los
trabajadores que la integran, de diversos sectores
productivos y servicios, constituida indistintamente por
confederaciones, federaciones o sindicatos,
asociaciones de funcionarios de la administracin civil
del estado y municipalidades, y asociaciones gremiales
constituidas por personas naturales, segn lo
determinen sus estatutos.
Tambin pueden afiliarse organizaciones de
pensionados que gocen de personalidad jurdica, en la
forma y con las respectivas prerrogativas que sus
estatutos indiquen.
TEMA XI: DERECHOS PATRIMONIALES
1. El derecho a desarrollar actividad econmica y
empresarial, no discriminacin arbitraria que debe dar
el Estado y sus organismos en materia econmica.
El orden pblico econmico representa, en amplios
trminos, el conjunto de medidas adoptadas por la
autoridad con el fin de organizar la actividad y
relaciones econmicas.
228
Jos Luis Cea Egaa, lo define como el conjunto de
de un pas y facultan a la autoridad para regularla en
armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la carta fundamental.
Son numerosos los principios y normas de la
constitucin de 1980 con incidencia directa o indirecta
en aspectos econmicos.
En primer lugar, cuando se asegura el derecho de
propiedad, la libertad para adquirir toda clase de
bienes, las limitaciones y obligaciones que se deriven de
su funcin social, las normas que regulan la propiedad
sobre minas, aguas, intelecto e industria.
En segundo lugar, al fijar el marco jurdico bsico en que
se desenvuelve la gestin econmica de los individuos,
de los grupos intermedios y del estado para la
consecucin del bien comn, con igualdad de
oportunidades, que se les reconoce a los sujetos de la
economa, a quienes adems se les asegura el derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica , la libertad
de trabajo y su proteccin, el derecho a la libre
contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin, la negociacin colectiva y la huelga.
En tercer lugar, se refiere al rol, potestades,
obligaciones y prohibiciones del estado en la economa
(como la igual reparticin de los tributos, no
discriminacin arbitraria en materia econmica).
Adems de toda normativa que tiene incidencia en la
conduccin econmica y financiera del estado: ley de
presupuesto, materias de ley de iniciativa exclusiva del
presidente, decretos de emergencia econmica.
El orden pblico econmico debe ser interpretado y
aplicado con sujecin a los valores que moldean la
institucionalidad proclamada por la constitucin.
El inciso segundo del numeral 21 regula, las condiciones
que deben cumplir el estado y sus organismos para
desarrollar una actividad econmica; lo anterior queda
condicionado a una autorizacin previa por LQC, y
dichas actividades estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares. Como excepcin, el
legislador puede establecer un estatuto jurdico
especial que regule la accin empresarial del estado o
de sus organismos, pero siempre que ello se funde en
motivos justificados.
Las limitaciones de este derecho son: la actividad
econmica no puede ser contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional y deben respetarse las
normas legales que la regulen.
Este derecho se encuentra tutelado por el recurso de
proteccin, incluso cre lo que la doctrina define como
el amparo econmico: una accin destinada a
denunciar las infracciones del art. 19 n 21. Para
interponerlo no se necesita tener inters actual en los
hechos denunciados, puede intentarse dentro de los
seis meses contados desde que se hubiese producido la
infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que los
establecidos para el recurso de amparo; conoce en
primera instancia la CA respectiva, quien debe
investigar la infraccin y dar curso progresivo a los
autos hasta su fallo, en contra del que procede recurso
de apelacin, que se deduce dentro de 5 das para ante
la CS, y en caso de no apelarse la sentencia debe ser
consultada.
El inciso primero del n 22, se incluyo con el propsito
de asegurar la plena vigencia de la igualdad en el trato
que el estado y sus organismos deben dar a los
particulares en el mbito econmico.
Esta garanta, no es sino la singularizacin del principio
de igualdad ante la ley.
El vocablo trato, debe interpretarse como el efecto del
manejo que el estado o sus organismos hacen en
materia econmica.
La expresin el estado y sus organismos, comprende al
rgano ejecutivo como al legislativo y a la
administracin central y descentralizada.
El inciso segundo establece una excepcin, por la cual
se podrn autorizar determinados beneficios directos e
indirectos a favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales, con las
siguientes condiciones:
a) Siempre que ello no implique una discriminacin
arbitraria.
b) Solo se permiten las distinciones o discriminaciones
no arbitrarias, cuando se establezcan por ley.
c) La autorizacin que se lo otorga al legislador para
establecer beneficios o gravmenes esta circunscrita o
limitada a que siempre los destine a algn sector,
actividad o zona geogrfica.
Los conceptos sector, actividad o zona geogrfica, no
pueden entenderse comprensivos de todos los sectores
econmicos.
229
2. La libertad para adquirir el dominio de bienes o
derecho a la propiedad.
La posibilidad de adquirir el dominio se relaciona con
los atributos de la persona y se justifica una disposicin
de rango constitucional que asegure al sujeto la
posibilidad de actuar en el campo jurdico; siempre se
haba protegido el derecho de propiedad adquirido,
pero no el libre acceso a la propiedad.
El estado no queda comprendido dentro de esta
garanta, ya que no la necesita, puede adquirir bienes
de dominio pblico de acuerdo a la ley, pero no puede
dictar normas o llevar adelante adquisiciones en
trminos que en el hecho configuren una vulneracin al
principio de subsidiariedad.
As, esta garanta ha sido establecida con el objeto de
asegurar el libre acceso, a fin de hacer ingresar al
dominio privado de las personas, a cualquier titulo
licito, de toda clase de bienes, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, y en general, de todas las
cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio
personal, y proteger as a las personas de actos
legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre
acceso a alguna categora de bienes. Esta libertad no es
absoluta, hay tres clases de bienes respecto de los
cuales no se puede adquirir el dominio: aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, los
que pertenecen a la nacin toda y la ley lo declare as;
estos ltimos pueden ser desafectados por el legislador,
haciendo posible su adquisicin por particulares (calles,
puentes); y los que tengan dueo fijado por la
constitucin, lo anterior fue agregado por la junta de
gobierno (por las minas).
El inciso segundo establece que una LQC y cuando as lo
exija el inters nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisicin del dominio de algunos
bienes.
Sin embargo, las limitaciones y requisitos no pueden
afectar esta garanta en su esencia y solo son
procedentes cuando el legislador las califica como
exigencia de inters nacional.
3. El derecho de propiedad sobre bienes corporales e
incorporales.
3.1. El derecho de propiedad
3.2. Evolucin constitucional de la normativa del
derecho de propiedad
El constituyente de 1925 estableci que la constitucin
amparaba, no slo las propiedades constituidas por
cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, sino todo tipo de
dominio sobre toda clase de bienes. Otras innovaciones
fueron:
a) El reemplazo de la expresin utilidad del estado,
como causal justificativa de la expropiacin, por la de
utilidad pblica, concepto mucho ms amplio.
b) El someter el ejercicio del derecho de propiedad a las
limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el
progreso del orden social, facultando la ley para
imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad
pblica.
Con la reforma de 1963, se mantuvo al estatuto
aplicable a todas las propiedades, sometiendo a normas
especiales los predios rsticos abandonados, o mal
explotados, los cuales podran ser expropiados
reduciendo la indemnizacin.
En el caso de expropiaciones para obras pblicas de
urgente realizacin, se estableci que l expropiante
podra tomar posesin material del bien expropiado
antes de producirse acuerdo o resolucin judicial
definitiva acerca del monto de la indemnizacin.
La reforma de 1967, cambi fundamentalmente el
estatuto del derecho de propiedad. La ley podra,
establecer limitaciones y obligaciones al dominio para
asegurar su funcin social, termino nuevo en la
constitucin y hacerla accesible a todos. Elimin la
exigencia constitucional de la indemnizacin total
previa para el expropiado, facult a la ley para
incorporar al dominio nacional de uso pblico todas las
aguas existentes en el territorio nacional. Se puede
afirmar que esta reforma tuvo dos objetivos:
profundizar el proceso de reforma agraria, y facilitar la
remodelacin y modernizacin de los principales
centros urbanos del pas y la ejecucin de obras
pblicas de importancia regional.
La reforma del 1971, permiti la nacionalizacin de la
gran minera del cobre y de la compaa minera andina.
El acta constitucional nmero tres en 1976, reduce a
cinco aos el plazo mximo del pago de la
indemnizacin por expropiacin y a 10 aos en caso de
excepcin; se elimina toda referencia a la
nacionalizacin, a la reserva al estado, a la expropiacin
de predios rsticos, al dominio nacional de uso pblico
de las aguas y a la facultad al legislador para modificar o
dejar sin efecto los contratos y leyes.
Restringi el alcance de la funcin social del dominio; y
las limitaciones u obligaciones impuestas por ley, as se
230
mirarn como expropiacin indemnizable si producen la
privacin de algunos de los atributos esenciales del
dominio.
El anteproyecto de la comisin de estudio le introdujo a
la garanta del derecho de propiedad algunas
modificaciones:
a) el plazo mximo del pago de cualquier indemnizacin
por expropiacin sera de cinco aos
b) la indemnizacin de la expropiacin de la pequea
propiedad se pagara siempre previamente al contado
c) regulaba la propiedad minera, y estableca que la ley
podra reservar al estado, cuando el inters nacional
exija, el derecho exclusivo de explorar y explotar las
sustancias minerales que esta ley sealare.
El Consejo de estado introdujo nuevas enmiendas.
Restringi la nmina de bienes jurdicos comprendidos
en la funcin social del dominio y dispuso que la
indemnizacin por expropiacin deber siempre
pagarse en dinero efectivo y al contado, en forma previa
a la toma de posesin material el expropiado.
La junta de gobierno volvi a modificar esta normativa
estableciendo que el estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, suprimi el precepto que reservaba al estado el
derecho exclusivo de explorar y explotar las sustancias
minerales; asimismo, estableci que la concesin
minera obliga al dueo a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica
su otorgamiento, y por ltimo agreg un inciso que
expresa: el dominio del titular sobre su concesin
minera est protegido por la garanta constitucional de
que trata este nmero (derecho de propiedad).
3.3. Fines u objetivos de la nueva normativa.
Las sucesivas modificaciones experimentadas durante la
vigencia de la constitucin de 1925 haban terminado
fuerte militar en extremo el derecho de propiedad.
- Los propsitos u objetivos buscados con la nueva
normativa, son los siguientes:
- Robustecer la garanta del derecho de propiedad y
amparar sus atributos esenciales.
- Admitir que la propiedad puede ser objeto de
limitaciones y obligaciones para cumplir su funcin
social, pero que ello pueda, en caso alguno, afectar la
esencia del derecho de dominio.
- Exigir en toda expropiacin, autorizada siempre por
ley, el pago de la indemnizacin total, al contado y el
vivero, como requisito previo, anterior a la toma de
posesin material del bien expropiado.
3.4. El derecho de propiedad. Su esencia.
El dominio, es el derecho real que se tiene sobre una
cosa corporal o incorporan, para usar, gozar y disponer
de ella segn lo resuelva sus dueos, sin atentar contra
la ley por el derecho ajeno. La propiedad es el ms
amplio y completo de los derechos reales.
Los atributos del dominio, es un derecho real: se tiene
sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y
est amparado por la accin reivindicatoria. Es un
derecho absoluto porque comprende el total de las
facultades que se pueden ejercer sobre una cosa: uso
goce y disposicin. Es un derecho perpetuo ya que por
regla general no se rinde con el transcurso del tiempo o
por el no ejercicio un es un derecho inviolable, pues
nadie puede ser privado de alguno de los atributos o
facultades, sino en la forma y con los resguardos
escritos por la ley.
Las facultades esenciales del tobillo son el uso, el coste
y la disposicin.
La facultad de uso le permite al dueo servirse del bien
segn su naturaleza de la manera que desee.
La facultad de goce habilita al titular para gozar de la
cosa, vale decir, percibir para s todos los frutos que
inicia ser susceptible de producir; frutos civiles o
naturales.
La facultad de disposicin, consiste en la prerrogativa
del dueo para hacer con la cosa lo que le plazca, es
decir, aguzar jurdicamente de ella, enajenando la o
materialmente consumindola o transformndola.
En el inciso primero del numeral, se estim conveniente
explicitar un alcance que ya contaba con la aprobacin
de la doctrina y de las jurisprudencias, esto es, que la
proteccin al derecho de propiedad comprenda tanto a
los bienes corporales como incorporarles.
3.5. Funcin social de la propiedad.
Se ha optado por mantener el criterio del constituyente
de 1967, en el sentido de enumerar lo que comprende
la funcin social sin pretender dar una definicin. As se
estableci, que sta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la nacin, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
La seguridad nacional es fuente y doa de limitaciones
al derecho de dominio, como ocurre con la propiedad
de los inmuebles de las zonas fronterizas, y a las que en
el futuro se juzguen necesarias.
231
La conservacin del patrimonio ambiental, faculta a la
ley para establecer restricciones especficas al ejercicio
de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente. La ley puede imponer y limitaciones y
obligaciones a la propiedad. Toda otra restriccin es
inconstitucional.
Ninguna limitacin u obligacin impuesta por ley faculta
al titular para demandar una indemnizacin, salvo que
con ellas se acepte la esencia del derecho.
Los intereses generales de la nacin, expresa un bien
jurdico que se relaciona directamente con la nacin
toda, enteras, y jams un sector de ella, y que se
relaciona, con el beneficio superior de la sociedad
poltica globalmente considerada.
La vida pblica es un bien jurdico que significa un
beneficio colectivo, no tiene significacin patrimonial ni
protege intereses de personas o grupos.
3.6. Privacin del dominio.
Cualquier atentado que implique privacin del derecho
de propiedad, en si, o de cualquiera de sus atributos o
facultades esenciales, volver a la garanta
constitucional, y slo es procedente, a travs del
mecanismo de la expropiacin.
Se concluy, que era necesario explicitar que la
proteccin a la propiedad comprende el bien sobre el
que recae y los atributos y facultades esenciales del
dominio. Corresponder a los tribunales determinar lo
que debe entenderse por atributos o facultades.
El primer requisito para que opere la expropiacin est
representado por una ley general o especial que la
autorice por causa de utilidad pblica o inters
nacional.
El expropiado tiene dos derechos fundamentales:
- Reclamar ante los tribunales ordinarios de la legalidad
del acto expropiatorio.
- Derecho a la indemnizacin por el barrio patrimonial
efectivamente causados.
En cuanto a la indemnizacin, lo sealado en las actas
fue:
- Se solicit precisar que la extensin dao patrimonial
debe ser entendida en el sentido que queda excluido de
indemnizacin el dao moral.
- Se rechaz la idea de agregar la extensin actual,
porque ella dejara fuera de la indemnizacin al lucro
cesante
- Se estim que la palabra efectivamente o efectivo es la
precisa para eliminar los prejuicios eventuales que
pudieran causarse.
- Se remiten todas estas indemnizaciones al momento
en que la expropiacin llega a consumarse, o sea al
momento en que se verifican el pago y la entrega del
predio. Toda variacin posterior no es apreciada.
- Asimismo, su monto se determinar de comn
acuerdo entre las partes y slo a falta de este
corresponder fijarlo a los tribunales.
En cuanto a la forma de pago -a falta de acuerdo-, ella
deber ser cancelada en dinero efectivo y al contado.
En cuanto a la toma de posesin material del bien
expropiado, hay que distinguir dos situaciones:
- Si existe acuerdo, ella proceder ello pago del total de
la indemnizacin.
- No existe acuerdo, para tomar posesin deber
depositarse la suma que provisionalmente determinen
peritos de conformidad a la ley.
Cuando el reclamo incida en la procedencia de la
expropiacin, el juez, podr decretar la suspensin de la
toma de posesin.
3.7. Propiedad minera.
Al sealar la constitucin que el estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas, quiere significar que ste no slo
ostenta el dominio en la actualidad, sino que se
proyecta al pasado y el futuro
Quedan comprendidos en este dominio las covaderas,
las arenas metalferas, los salares, los depsitos de
carbono e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles.
Se exceptan, las arcillas superficiales. La ley orgnica
constitucional sobre concesiones mineras agreg: no se
considerarn sustancias minerales las salinas
superficiales, las arenas, rocas y dems materiales
aplicables directamente a la construccin.
Lo anterior es sin perjuicio de la propiedad de las
personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas.
Los particulares slo adquieren la concesin minera de
exploracin y explotacin.
La constitucin entrega a la ley la misin de determinar
qu sustancias son concesibles. La regla general, es que
todas las sustancias son susceptibles de concesin.
La constitucin seala que no son concesibles:
- Los hidrocarburos lquidos o gaseosos.
- Las sustancias que se encuentren en las aguas
martimas sometidas a la jurisdiccin nacional, excepto
232
aquellas que se hallen en el subsuelo de las aguas bajo
jurisdiccin nacional cuando se tenga acceso a ellas por
tneles desde tierra.
- Cualquier yacimiento que se encuentre situado en
zonas declaradas por ley como de importancia para la
seguridad nacional.
- El litio tampoco es susceptible de concesin minera.
Los yacimientos mineros no concesibles se explotan:
- Directamente por el estado o por sus empresas.
- Por medio de concesiones administrativas.
- A travs de contratos especiales de operacin.
Cuando se trate de sustancias no concesibles, el estado
o sus organismos, no requerirn la autorizacin del
legislador de qurum calificado, la que si ser necesaria
si ste decide explorar o explotar sustancias
concesibles, y en todo caso no podr desarrollar sino a
travs de sus empresas.
La concesin administrativa, es un acto de autoridad en
virtud del cual el estado decide delegar su derecho de
explotar y explorar los yacimientos mineros no
concesibles en beneficio de un particular imponindole
condiciones para salvaguardar el inters general.
El contrato de operacin, es una especie de
arrendamiento de servicios entre el estado y un
contratista y por el cual est ltimo obliga a explorar y
explotar un yacimiento minero por cuenta del estado o
a nombre del estado, el que se compromete a pagar un
precio en dinero o en minerales.
Respecto a los contratos de operacin y a las
concesiones administrativas, respecto de yacimientos
minerales situados en zonas declaradas como de
importancia para la seguridad nacional, el presidente
podr ponerles trmino en cualquier tiempo,
indemnizando el dao patrimonial.
Las sustancias mineras concesibles se explotan y
exploran a travs de concesiones mineras, las que
presentan las siguientes caractersticas:
1. Son concedidas por resolucin judicial y no
administrativa, a peticin del interesado ante el juez de
letras en lo civil con jurisdiccin sobre el lugar en que
est ubicado el punto medio sealado en el pedimento
o en el punto de inters indicado en la manifestacin.
Se denomina pedimento la solicitud de concesin de
exploracin, y manifestacin, la relativa a la que
explotacin.
2. La resolucin judicial que la concede debe ser inscrita
en el conservador de minas correspondiente.
3. Sobre la duracin de la concesin, la concesin de
exploracin no durar ms de cuatro aos, la de
explotacin es indefinida.
4. Las concesiones otorgan derechos e imponen
obligaciones que la ley expresa. En general, los
concesionarios tienen derecho a: catar y cavar en
terrenos del cualquier dominio, con la nica obligacin
de hacerlo con el permiso del dueo del predio
superficial, si ste se niega, existe la posibilidad de que
a travs de un juicio concentrado y expedito se solicite
la autorizacin judicial; a constituir las servidumbres
necesarias, y a pagar las indemnizaciones que
correspondan por ella; el derecho de defender la
concesin frente a terceros; la facultad de disponer
libremente de la concesin; de afectarla con derechos
reales, gravarla, transmitirla, transferirla, enajenarla,
etc.
5. Sobre los concesionarios pesa la obligacin de
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
inters pblico que justifique su otorgamiento
(obligacin de trabajarla).
La constitucin sujeta la vigencia y conservacin de la
concesin minera al cumplimiento de requisitos
especiales, ellos son el pago anual y anticipado de una
patente minera a beneficio fiscal.
6. Las concesiones estn afectas a causales de
caducidad y extincin.
Son causales de caducidad: la declaracin de terreno
franco que hace el tribunal respecto de la concesin
que ha sido sacada a remate pblico por no pago de la
patente y cuando en ese remate no hubo postores; la
no inscripcin de la concesin minera dentro del plazo
que fija la ley; y el explotar un yacimiento por un
concesionario de exploracin.
Son causales de extincin: la renuncia del
concesionario, su transferencia, etc.
En caso de caducidad, el afectado puede pedir la
subsistencia del derecho o concesin ante los mismos
tribunales.
7. El titular de una concesin tiene el dominio sobre la
concesin y no sobre el yacimiento. Si el estado
pretende privar al titular del derecho de iniciar y
continuar con la exploracin y explotacin, est
obligado a expropiarlo.
3.8. Propiedad sobre las aguas.
233
Hasta 1977, las aguas eran de propiedad de su titular.
En esa oportunidad se expropiaron las aguas de
propiedad privada las que pasaron a ser bienes
nacionales de uso pblico. No se contempl
indemnizacin alguna, ya que se transform a los
titulares afectados en concesionarios de un derecho
real de aprovechamiento de aguas, que les permita
usar y gozar de ellas.
Se contempl una situacin especfica, en que era
procedente la indemnizacin: cuando una persona,
adems, hubiere sido privada de uso y goce de las
aguas que le permitan satisfacer sus necesidades de
consumo de una manera racional. La constitucin de
1980 mantuvo este rgimen.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de
ellas. Se tiene el derecho de propiedad sobre el derecho
real de aprovechamiento de aguas el que s est
protegido por esta garanta constitucional.
Le corresponde a la direccin General de aguas
conceder el derecho real de aprovechamiento, aunque
la posesin de los derechos as constituidos se adquiere
por la competente inscripcin.
4. El derecho de autor y propiedad industrial.
La constitucin en el 1925 reconoca: la propiedad
exclusiva de todo descubrimiento o produccin, por el
tiempo que concediere la ley. Si esta exigiere
expropiacin, se dar al autor o inventor la
indemnizacin competente. Garantizaba as, la
propiedad exclusiva de los autores sobre sus creaciones
intelectuales, literarias y artsticas, y de los inventores
sobre sus descubrimientos de carcter industrial.
El texto actual, las agrupa en incisos diferentes. As
quedan cubiertas las diversas manifestaciones de estos
tipos de propiedad.
La propiedad intelectual protege los derechos de los
autores de las obras de la inteligencia en los dominios
literarios, artsticos y cientficos.
La propiedad industrial trata principalmente de la
proteccin de las invenciones, las marcas de fbrica o
de comercio, los dibujos o modelos industriales y la
represin de la competencia desleal.
La constitucin asegura a todas las personas, slo por el
tiempo que seale la ley, el derecho del autor sobre sus
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier
especie y la propiedad industrial sobre las patentes de
invencin, marcas comerciales, modelos, procesos
tecnolgicos u otras creaciones anlogas, con la
salvedad de que tratndose de las creaciones
intelectuales y artsticas de cualquier especie, el
legislador no podr establecer un resguardo por un
plazo inferior al de la vida del titular.
A diferencia de la propiedad comn que es perpetua,
este tipo de propiedad es temporal y transitoria, slo
por el tiempo que seale la ley.
La proteccin otorgada por la ley de propiedad
intelectual dura por toda la vida del autor y se extiende
hasta por 50 aos ms, contados desde la fecha de su
fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo,
existiere cnyuge o hijas solteras o viudas o cuyo
cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad
definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se
extender hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de
los sobrevivientes.
Respecto de la propiedad industrial: las patentes de
invencin pueden otorgarse por un plazo mximo, no
renovable, de 15 aos. Las patentes de modelos de
utilidad y los privilegios de un diseo industrial, por un
plazo mximo, no renovable, de 10 aos contados
desde la fecha de la solicitud.
Las marcas comerciales se conceden por 10 aos y el
titular puede renovarlas indefinidamente.
El plazo de duracin es un trmino de caducidad, no
puede disminuirse o acortarse sino mediante
expropiaciones, ya que la prdida del derecho antes del
tiempo originalmente previsto implica una privacin y
no una caducidad.
El derecho de autor comprende la propiedad de las
obras en sus ms diversas manifestaciones, tanto en su
aspecto moral como patrimonial. El derecho de
propiedad o expresin patrimonial del derecho de
autor, y los derechos inmateriales o meramente
morales, que comprenden la paternidad de la obra, el
derecho de editarla, o de mantenerla indita; el
derecho de la integridad, etc.
La constitucin garantiza tambin a su autor la
propiedad que este tenga sobre patentes de invencin,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u
otras creaciones anlogas, siempre con carcter
temporal por el plazo que indique la ley.
234
Mencin especial, son los procesos tecnolgicos,
puesto que antes de protegerse con
constitucionalmente, la empresa proveedora o
transferente de tecnologa slo dispona de derechos
personales con respecto a las personas o empresas que
residan o eran receptoras de la tecnologa, no dispona
el proveedor de la tecnologa de una accin simple y
directa en contra de terceros, que se aprovecharan
indebidamente de la tecnologa que transfera a la
persona o empresa receptora. Ahora, en cambio, al
serle reconocido constitucionalmente el derecho de
propiedad sobre el proceso tecnolgico, dispone de un
derecho real que puede hacer valer en contra de
terceros.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir, de
usar, de gozar y disponer de la propiedad sobre las
creaciones intelectuales artsticas e industriales.
Asimismo slo la ley puede sealar las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social. Nadie
puede ser privado de su propiedad intelectual e
industrial, del bien sobre el que recae o de algunos de
sus atributos o facultades de dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador. Si as ocurre, el expropiado
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado. Indemnizacin que
deber pagarse, si no hay acuerdo, en dinero efectivo al
contado, antes de tomar posesin material del bien
expropiado.
TEMA XII: DEBERES CONSTITUCIONALES
El anteproyecto de la Comisin de Estudios de la
Constitucin de 1980, consider un prrafo dentro del
Captulo III, con la denominacin Deberes
constitucionales (arts. 22 a 26, ambos inclusive), pero
el Consejo de Estado lo suprimi y condens esta
materia en un solo artculo. Para proceder as dio el
siguiente fundamento:
Los artculos 22 a 26, ambos inclusive, referentes a
diversos deberes de tipo patritico, como el respeto por
los emblemas nacionales, la obligatoriedad del servicio
militar, la obediencia a las rdenes legtimas de las
autoridades, la contribucin a los gastos pblicos, y los
deberes recprocos de padres e hijos. Se los reemplaz
por el artculo 22 que figura en el texto despachado por
el Consejo, atendido que en la redaccin de este ltimo
se resumen los principales conceptos contenidos en
aqullos, y que el resto pareci que era desaconsejable
incluirlos en una Constitucin, por corresponder ms
bien a deberes de conciencia, o por ser superfluos.
El texto aprobado en definitiva por la Junta de Gobierno
resume y toma en parte como referencia la preceptiva
del anteproyecto de la Comisin de Estudio.
Los dos primeros incisos, que establecen que todo
habitante debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales, y que los chilenos tienen el deber
fundamental de honrar a la patria, de defender su
soberana y de contribuir a preservar la seguridad
nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena,
deben concordarse con la disposicin contenida en el
artculo 2, en cuanto sta precisa que son emblemas
nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de
la Repblica y el himno nacional.
En lo que se refiere al inciso 3, que trata de la
obligatoriedad del servicio militar y dems cargas
personales que imponga la ley, debe tenerse presente la
constancia dejada en el acta de las Sesin N 191 a
indicacin de don Enrique Ortzar y que guarda
concordancia con la disposicin del N 20 del artculo
19, de que estos servicios o cargas personales tienen
como lmite, en su esencia, las garantas
constitucionales, a menos que este concepto se
considere en la disposicin de carcter general que ha
redactado el seor Evans, relativa a la esencia de los
derechos. Porque bien podra ocurrir maana, si se
omitiere esta constancia o ello no se estableciera
expresamente en una disposicin, tanto respecto de los
derechos como de los deberes, que el legislador
impusiera servicios personales que, en la prctica,
atentaran contra las libertades que se estn
consagrando.
Queda claro, entonces, que en ningn caso estas cargas
o servicios personales podran afectar, en su esencia, los
derechos o las garantas constitucionales.
Se suprimi una norma que consultaba el anteproyecto,
relativa al servicio social de la mujer o de los jvenes
que no hayan hecho el servicio militar obligatorio,
porque ese inciso quedara prcticamente comprendido
dentro de esta facultad que se otorga al legislador para
imponer cargas personales.
Como se puede apreciar, la Constitucin no abre cauce
a los objetores de conciencia, quienes en razn a sus
creencias manifiestan su repulsa al empleo de armas.
Para tales casos, algunas Constituciones la alemana y
la espaola, por ejemplo establecen un servicio civil
sustitutivo del de las armas.
235
En todo caso, hubo consenso en el sentido de que la
Constitucin consigna el principio del servicio militar
obligatorio, pero que le corresponde a la ley la
determinacin de las personas y las formas de
cumplirlo.
TEMA XIII: LAS LIMITACIONES EXTRAORDINARIAS A
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: LOS ESTADOS DE
EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
1. Concepto y finalidades.
Aqu el tema de fondo es la relacin del poder y el
derecho en el estado constitucional donde el poder est
sometido al derecho.
Sin embargo, la existencia de situaciones excepcionales
y anormales que amenazan gravemente o ponen en
peligro inminente la subsistencia del estado y del
ordenamiento jurdico, las cuales no pueden ser
afrontadas y superadas por los instrumentos que
proporciona la constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico, hacen que deba recurrirse a medidas
extraordinarias, siempre que la finalidad perseguida sea
coherente con los principios inherentes al estado
constitucional Democrtico.
El fundamento de la adopcin de estas medidas es el
principio de la legtima defensa, es decir la utilizacin
de un medio generador de un dao cuando se busca
repeler un acto violento o ilegtimo, debiendo en todo
caso mantenerse el principio de proporcionalidad.
Tambin se ha entregado como justificacin la clusula
rebus sic stantibus o la teora de las plusvalas polticas
adicionales.
El establecimiento de los estados excepcin, busca
evitar el rompimiento del estado de derecho cada vez
que se presenten situaciones de anormalidad y los
gobiernos cuenten con atribuciones que slo se
justifican en situaciones de crisis o emergencia. Por ello
la constitucin autoriza en situaciones de excepcin la
declaracin de estos estados, previa constatacin
emprica y demostrable de la existencia de las hiptesis
normativas sealadas en ella, las cuales habilitan para
declarar formalmente el estado de excepcin respectivo
y de ejercer las atribuciones que este faculta, pudiendo
afectarse el ejercicio de ciertos derechos fundamentales
en grado de suspensin o restriccin temporal, sin
poder afectar otros derechos que no autoriza el
ordenamiento constitucional y los pactos
internacionales del cual el estado es parte, con el
consiguiente control de constitucionalidad de los
tribunales nacionales y de instancias internacionales o
supranacionales que establecen los pactos o protocolos.
El respeto por las autoridades del estado de las normas
constitucionales sobre estados de excepcin, en
armona con los pactos internacionales, constituye una
garanta para los derechos de las personas.
Sin embargo, el establecimiento de los estados de
excepcin requiere de situaciones verdaderas y
comprobadamente excepcionales que constituyen una
amenaza presente o inminente contra la seguridad de
las instituciones que configuran el estado de derecho y
estado constitucional Democrtico.
As los estados de excepcin pueden afectar
temporalmente el ejercicio de algunos derechos pero
slo por el lapso estrictamente necesario para superar
la situacin de excepcin y salvar la vigencia de los
dems derechos y luego restablecer el pleno imperio de
todos los derechos.
Uno de los aspectos que preocupan es que la regulacin
de dichos estados de excepcin puede presentar el
riesgo de abrir paso, en una perspectiva de abuso y
desviacin de poder, a la ruptura del estado, para lo
cual la propia carta fundamental debe adoptar los
resguardos suficientes mediante controles
constitucionales y acciones judiciales pertinentes.
El objetivo que debe cumplirse en un estado
constitucional Democrtico al regular los estados de
excepcin, es conciliar las exigencias de preservacin de
la sociedad democrtica y sus libertades con la de
preservar la seguridad interna y externa. Salvar
simultneamente la ratio iuris y la ratio status
sometiendo al ordenamiento jurdico la emergencia, la
situacin de excepcin.
Los estados de excepcin son aquellos que se
encuentran regulados e integrados en los
ordenamientos constitucionales democrticos y no
aquellos otros estados de excepcin, denominados
genricamente en los cuales se han quebrantado el
ordenamiento constitucional y se ha estructurado un
gobierno de facto.
As el modelo de estado excepcional difiere, de la
dictadura constitucional, ya que el primero establece la
regulacin normativa dentro de la constitucin que
opera manteniendo lo fundamental del orden
constitucional, instituyendo solamente algunas
competencias extraordinarias taxativamente
delimitadas para afrontar la crisis a ciertos rganos del
estado, cuando ella no puede ser superada por los
236
medios normales contemplados en la carta
fundamental.
Los elementos integrantes del derecho de excepcin,
estn dados por la definicin de las hiptesis de
decepcin porque, la determinacin taxativa de los
estados de excepcin; la determinacin de las
autoridades que aprecian tales situaciones y estn
llamadas a participar en la decisin constitucional de
adoptar los estados de excepcin; la determinacin de
las medidas que pueden ser adoptadas; las garantas y
controles jurdicos nacionales e internacionales
previstos para evitar el uso abusivo o arbitrario de las
competencias extraordinarias.
Concepto de estado de excepcin: constituyen un
conjunto sistematizado de normas constitucionales y de
derecho internacional, que informados por los
principios de necesidad y temporalidad tienen como
por objeto la situaciones de crisis y por finalidad la
mantencin o establecimiento del estado constitucional
Democrtico.
2. Situaciones y estados de excepcin.
2.1. Situaciones de excepcin.
2.1.1. Las circunstancias de hecho en que se produce la
situacin de excepcin.
La doctrina, seala tres tipos de situaciones que justifica
la imposicin de un estado de excepcin: la guerra, las
perturbaciones de orden pblico y las calamidades
naturales.
Algunos autores agregan las dificultades econmicas
graves, otros consideran que una crisis econmica slo
justificara que un estado de excepcin en el caso que
produzca una perturbacin del orden pblico, de modo
que la crisis slo de manera indirecta podra ser causa
de un estado de excepcin.
La Comisin europea de derechos humanos ha
equiparado el concepto de peligro excepcional a la
situacin en que las medidas o restricciones normales
permitidas por la convencin para el mantenimiento de
la seguridad pblica, la salud y el orden sean
claramente inadecuadas.
La Comisin de derechos humanos de la OEA, ha dicho
que la emergencia debe revestir un carcter grave,
motivada por una situacin excepcional que
verdaderamente signifique una amenaza a la vida
organizada del estado.
No es suficiente que el gobierno del estado se
encuentre amenazado, sino que sea la vida organizada
del pas, la que se vea en esta situacin.
Los principios de Siracusa sobre la situacin est de
excepcin sealan que:
Un estado solamente puede adoptar medidas para
suspender sus obligaciones cuando se enfrente con una
situacin excepcional y un peligro real o inminente que
amenace la vida de la nacin. Se entender que una
situacin amenaza la vida de la nacin cuando:
a) Afecte a toda la poblacin y a todo el territorio del
estado o parte de l.
b) Amenace la integridad fsica de la poblacin, la
independencia poltica o la integridad territorial del
estado o la existencia o el funcionamiento bsico de
instituciones indispensables para asegurar y proteger
los derechos reconocidos en el pacto.
Es de gran importancia que las situaciones o hechos
que motiven la declaracin del estado de excepcin
sean hechos reales o inminentes de carcter grave, que
no sean susceptibles de ser afrontados con los
mecanismos ordinarios con que el estado cuenta para
tal efecto.
La existencia o no de la gravedad de la emergencia en
forma objetiva, es un elemento que debe ser evaluado
por el control jurdico, tanto interno como
internacional.
La gravedad, duracin y mbito geogrfico de toda
medida deben ser proporcionados a la naturaleza y
alcance del estado de excepcin.
Finalmente, las restricciones provocadas por los estados
de excepcin no pueden ser incompatibles con otras
obligaciones del derecho internacional en materia de
derechos humanos, como es el caso del derecho
internacional humanitario donde se regula el
denominado derecho de la guerra, que contiene
normas sobre proteccin a los heridos, enfermos y
nufragos, comportamiento de los combatientes y
proteccin de los prisioneros de guerra, asimismo como
proteccin de la poblacin civil y de las personas civiles
adems de las vctimas de los conflictos armados no
internacionales.
Los cuatro convenios de Ginebra establecen al respecto
que:
En caso de conflicto armado sin carcter internacional,
las partes contendientes tendrn la obligacin de
aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:
Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas
237
armadas que hayan quedado fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra
causa, sern tratadas con humanidad, sin distincin
alguna. A tal efecto, estn y quedan prohibidos,
respecto de las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal.
b) La toma de rehenes.
c) Los atentados a la dignidad personal.
d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas
sin juicio previo emitido por un tribunal regularmente
constituido y provisto de las garantas judiciales.
d) Los heridos, los enfermos y los nufragos sern
recogidos y cuidados.
Un organismo comunitario imparcial, tal como el
Comit internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus
servicios a las partes contendientes.
Las partes se esforzarn, en poner en vigor, la totalidad
o parte de las dems disposiciones del convenio.
El protocolo adicional II extiende a los conflictos
armados no internacionales la aplicacin de las
principales normas del protocolo I.
Otras convenciones aplicables en la materia son las
convenciones sobre la tortura, genocidio y los
convenios de la OIT en materia de derechos humanos
bsicos.
2.1.2. Circunstancias que justifican los estados de
excepcin constitucional en Chile.
a) Circunstancia justificatorias bajo la carta de 1925.
Las causas justificatorias de regmenes o estados de
excepcin en 1925 eran las siguientes:
1. Guerra extranjera.
2. Ataque exterior, peligro de ataque exterior o de
invasiones.
3. Conmocin interior.
4. Necesidad imperiosa de defensa del estado.
5. Conservacin del rgimen constitucional.
6. Conservacin de la paz interior.
7. Actos de sabotaje contra la seguridad nacional.
8. Actos de sabotaje contra la produccin nacional.
9. Calamidad pblica.
b) Las circunstancias justificatorias bajo la constitucin
de 1980.
El artculo 39 determin como situaciones de excepcin
que son las circunstancia justificatorias para establecer
los estados de excepcin, las siguientes:
a) Guerra externa.
b) Guerra interna o de grave conmocin interior.
c) Emergencia.
d) Calamidad pblica.
Respecto de esta circunstancia justificatoria el
constituyente estim no aconsejables definirlos en la
constitucin, se argument que tales conceptos era ms
bien de orden poltico y definirlos significaba precisar,
con carcter jurdico, conceptos polticos; de manera
que tal decisin del gobierno podra ser susceptible de
revisarse por va jurisdiccional, como asimismo, el
definirlos podra correrse el riesgo de que ciertas
situaciones no fueran consideradas. En nuestra opinin,
las situaciones de excepcin son de hecho
excepcionales y anormales, en las que el orden jurdico
o la existencia de la sociedad poltica y el estado se ven
o estn inminentemente amenazados por una guerra,
conmocin interior, una calamidad pblica u otra
emergencia.
b.1) La situacin de guerra externa.
Se entiende que hay guerra externa cuando
formalmente ha sido declarada por decreto supremo
del presidente, con la firma de todos los ministros,
previa autorizacin por ley, en que conste que se ha
escuchado al Consejo de Seguridad nacional. Dicha ley
es de iniciativa exclusiva del presidente. Una segunda
situacin es cuando existir de hecho la guerra o se
hubiere decretado la movilizacin para ella, segn
determina el artculo 418 del cdigo de justicia militar.
En la Comisin de estudios de la nueva constitucin,
quedaron comprendidas dentro de la situacin de
guerra el ataque exterior, los enfrentamientos armados,
el peligro de invasin, la guerra entre terceros estados
que puedan comprometer la integridad nacional o
comprometer la soberana, el enfrentamiento con
fuerzas irregulares extranjeras con patrocinio o no de
un estado extranjero y la obligacin perentoria de
ponerse en beligerancia inmediata.
b.2) La situacin de guerra interna o de grave
conmocin interior.
Esta no ha sido definida por la constitucin ni por el
legislador, consideramos que debe tratarse de un
conflicto armado grave entre sectores que integran la
sociedad y que luchan por la consecucin del poder o
por reivindicaciones al margen del ordenamiento
constitucional democrtico los cuales tienen una
organizacin militarizada y controlan alguna porcin del
territorio del estado; en la declaracin del estado de
sitio bajo el grado de guerra interna slo puede
decretarse si tal situacin de guerra interna existe, cuya
declaracin cuya formal implica la aceptacin
automtica tanto de las facultades como de las
238
obligaciones determinadas por el derecho interno e
internacional.
La guerra interna debe diferenciarse de la conmocin
interna ya que en el caso de estado de sitio por causa
de guerra interna, cesa la competencia de los tribunales
militares en tiempo de paz y comienza la de los
tribunales militares en tiempo de guerra.
En ambos tipos de guerra hay un estado de beligerancia
que debe regirse por las convenciones de Ginebra de
1959, adems no puede establecerse estado de sitio en
grado de guerra interna sin que se cumplan las
exigencias establecidas en dichas convenciones y sus
protocolos complementarios.
La reforma constitucional de 2005 modific el artculo
40 de la constitucin calificando la conmocin interna
de grave para dar lugar al establecimiento del estado de
excepcin de sitio.
b.3) Situacin de emergencia.
La emergencia es un concepto genrico, en que se
busca regular lo no previsto y su causales podan ser
polticas, econmicas, sociales o cientficas entre otras.
Ello explica lo amplio de las causales para decretar el
estado de emergencia: graves alteraciones al orden
pblico y dao o peligro para la seguridad nacional, sea
por causa de origen interno o externo.
Segn las convenciones internacionales, la autoridad
debe establecer dicho estado de excepcin por una
amenaza que revista carcter de gravedad, que sea
efectiva y real para el orden pblico de un estado
democrtico o para la seguridad nacional de una
sociedad democrtica.
La necesidad del estado de excepcin, implica la
existencia de un motivo que justifica las limitaciones del
ordenamiento constitucional y convencional
internacional obligatorio, que responda a una necesidad
apremiante, a un objetivo legtimo y guarde proporcin
con dicho objetivo.
El concepto de orden pblico debe interpretarse en
armona con el derecho internacional, lo que implica
que se puede definir como conjunto de normas que
aseguran el funcionamiento de un estado constitucional
y de una sociedad democrtica.
La reforma del 2005 habilita el establecimiento del
estado de emergencia slo en caso de grave alteracin
del orden pblico o de grave dao para la seguridad de
la nacin. De esta manera se concreta una total
conformidad con los criterios del derecho internacional
de los derechos humanos en la materia,
determinndose su concepto de seguridad de la nacin.
b.4) Situacin de calamidad pblica.
Est constituida por los fenmenos que por causas de
carcter natural o humano produzcan o puedan
producir grave dao a la seguridad nacional.
b.5) Situacin de peligro de perturbacin de la paz
interior.
Este estado de excepcin tuvo vigencia desde el 11 de
marzo de 1981 hasta marzo de 1990. Tena por objeto
neutralizar o enfrentar el que se produjesen actos de
violencia destinados a alterar el orden pblico o cuando
hubiese peligro de perturbacin de la paz interior.
Se deba considerar la concurrencia de las siguientes
circunstancias o requisitos:
e.2) Deba tratarse de hechos que constituyen un
atentado en contra de la seguridad del estado.
e.2) El atentado se agrave.
e.3) Que se tratare de un atentado real.
- Los hechos que constituyen un atentado contra la
seguridad del estado.
Ello obliga a considerar al estado en su conjunto, lo que
va mucho ms all de la seguridad del gobierno. Debe
afectar a la generalidad de la poblacin y constituir una
amenaza a la vida organizada de la comunidad, lo que
exige la existencia de una alteracin del funcionamiento
esencial de las instituciones del estado.
- Que se tratare de atentados graves.
El atentado es grave cuando efectivamente puede
constituir un peligro serio, significativo para la
seguridad del estado, que no puede ser enfrentado o
resuelto por medio de la legislacin ordinaria.
- Que se tratare de atentados reales.
El peligro puede tambin ser inminente lo que requiere
de una manifestacin concreta o emprica de ello.
Consideramos que quien evala las circunstancias que
habilitan para establecer los estados de excepcin, sea
un rgano distinto del que solicita su establecimiento,
debe ser el Congreso nacional, por su naturaleza de
rgano representativo del cuerpo poltico de la
sociedad y por ser el rgano encargado de fiscalizar los
actos del gobierno.
Consideramos adems que los estados de excepcin
que pueden establecerse son los taxativamente
sealados en la constitucin, eliminndose la prctica
existente bajo la carta de 1925, de crear implcita o
239
explcitamente a travs de la ley los estados de
excepcin.
La reforma constitucional ha agregado una frase final al
artculo 39, precisando que la afectacin del ejercicio de
los derechos y las garantas que la constitucin asegura
deber ser cuando afecten gravemente el normal
desenvolvimiento de las instituciones del estado.
2.1.3. Las autoridades que deciden o autorizan el
estado de excepcin.
La constitucin de 1980 establece al Presidente como la
autoridad que determina la existencia de los estados de
excepcin.
En los casos de estado de asamblea, de emergencia y de
catstrofe, el presidente slo poda establecerlos con el
acuerdo del Consejo de seguridad nacional hasta el
2005.
Slo en el caso del estado de sitio, el artculo 40 nmero
dos vigente hasta el 2005, estableca que el presidente
requera del acuerdo del Congreso Nacional. Sin
embargo, el presidente podra decretar de inmediato el
estado de sitio con acuerdo del Consejo de seguridad
nacional mientras el Congreso se pronunciaba dentro
del plazo de 10 das, aceptando rechazando la
proposicin sin hacerle modificaciones. Si el Congreso
no se pronunciaba se produca una probacin ficta del
estado de sitio.
La reforma del 2005, modific el artculo 40
determinando que el estado de asamblea, en caso de
guerra exterior y el estado de sitio, en caso de guerra
interna o grave conmocin interior, lo declarar el
Presidente con acuerdo del Congreso Nacional. La
declaracin deber determinar las zonas afectadas.
El Congreso dentro del plazo de cinco das contados
desde la fecha en que el Presidente someta la
declaracin de estado de asamblea o de sitio a su
consideracin, deber pronunciarse aceptando
rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle
modificaciones. Si el Congreso no se pronunciara dentro
de dicho plazo, se entender que aprueba la
proposicin.
Asimismo las medidas que adopte el presidente, podrn
ser objeto de revisin por los tribunales de justicia.
Las medidas que adopte el presidente pueden ser
objeto de revisin por parte de los tribunales en tanto
no slo no se rena el congreso, sino hasta cuando est
reunido se pronuncia sobre el respectivo estado de
excepcin.
Los tribunales podrn revisar los fundamentos de hecho
que tenga la autoridad para ordenar un estado de
excepcin, adems de revisar las medidas de seguridad
que afecte los derechos.
El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica, lo
declara el presidente determinando la zona afectada;
asimismo el presidente est obligado a informar al
Congreso de las medidas adoptadas. El Congreso podr
dejar sin efecto la declaracin transcurrido 180 das si
las razones que la motivaron hubieren cesado en forma
absoluta. El acuerdo en este caso se tramitar de la
misma forma que lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 40, teniendo el Congreso un plazo de cinco das
para pronunciarse.
La facultad otorgada al Congreso de dejar sin efecto el
estado, no est sujeta a control parlamentario o inter
orgnico, lo que abre la posibilidad de abusos de poder.
El estado de emergencia, en caso de grave alteracin
del orden pblico de grave dao para la seguridad de la
nacin, lo declara el presidente determinando las zonas
afectadas. Aqu tampoco hay control inter rgano,
aunque el plazo de duracin este estado es de 15 das,
pudiendo el presidente prorrogarlo por igual periodo.
Para nuevas prrrogas el presidente requiere del
acuerdo del Congreso, el cual se tramitar dentro del
plazo de cinco das, e igualmente si el Congreso no se
pronuncia dentro de dicho periodo se entiende que
aprueba la prrroga.
2.1.4. Contenido de las facultades extraordinarias que
pueden utilizarse, bajo los estados de excepcin.
El artculo 39 de la carta de 1980, establece que el
ejercicio de los derechos y garantas de la constitucin
asegura slo puede ser afectado en las situaciones de
excepcin, cuando afecten gravemente el normal
desenvolvimiento de las instituciones del estado.
La sola declaracin del estado de excepcin no cambia
el rgimen constitucional, dicho rgimen slo puede
cambiarse si el Presidente, adems restringe o
suspende el ejercicio de derechos constitucionales.
La restriccin o suspensin del ejercicio de ciertos
derechos no implica que se suspende el estado de
derecho, sino que slo algunos aspectos del sistema
normativo pueden sufrir algunas alteraciones
temporales.
240
Los derechos son entendidos como las facultades o
prerrogativas reconocidas a las personas, los derechos
que se consideran inherentes al hombre en su calidad
de persona se denominan derechos humanos o
derechos de la persona.
Las garantas son instituciones o procedimientos de
seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivos el coste
de los derechos.
Entre los derechos y las garantas existe una diferencia
formal, mientras aquellos importan el reconocimiento
de atributos de orden poltico jurdico que la persona
tiene, las garantas son normas positivas que aseguran o
protegen un derecho determinado.
Se pueden afectar en situaciones de excepcin el
ejercicio de los derechos y las garantas. La corte
interamericana se ha referido al tema sealando lo
siguiente:
En nuestro ordenamiento jurdico no cabe la afectacin
o la suspensin de derechos, ya que los derechos son
inherentes a la persona, ni tampoco pueden afectarse
en sentido absoluto las garantas, porque se impedira
el control judicial; lo nico que puede suspenderse sera
el pleno y efectivo ejercicio de los derechos, as slo es
posible una suspensin o restriccin temporal en el
ejercicio de los derechos.
El artculo 41 de la constitucin vigente hasta el 2005,
estableca taxativamente los derechos cuyo ejercicio
poda ser afectado y el grado en que poda afectarse. En
relacionar los derechos afectables ha existido una
evolucin claramente positiva, en la medida que
progresivamente se han reducido el mbito posible de
afectacin del ejercicio de los derechos fundamentales
y sus garantas.
3. Los estados de excepcin constitucional:
Procedimiento de establecimiento y derechos que
pueden ser afectados en grado de suspensin o
restriccin temporal durante la vigencia de los estados
de excepcin.
3.1. Estado de asamblea.
Bajo la carta de 1980, el presidente quedado facultado
para suspender o restringir el ejercicio de la libertad
personal, el derecho a reunin, la libertad de
informacin y de opinin y la libertad de trabajo.
Tambin se poda restringir el derecho de asociacin y
sindicacin, imponer censura la correspondencia y de
las comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad.
En lo que atae al ejercicio de los derechos que podan
ser afectados, hay que distinguir: entre aquellos que el
constituyente autoriz suspender o restringir su
ejercicio, de los que slo pueden ser restringidos en su
ejercicio.
La ley orgnica constitucional defini lo que debe
entenderse por suspensin y restriccin: se suspende
una garanta constitucional cuando temporalmente se
impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepcin.
Se restringe una garanta constitucional cuando,
durante la vigencia de un estado de excepcin, se limita
su ejercicio en el fondo o en la forma.
En el mbito de suspensin del ejercicio de la libertad
personal, consideramos que la expulsin del territorio
nacional de un chileno y el impedimento de su ingreso
por decisin gubernativa vulneraba abiertamente el
artculo 22 nmero cinco de la convencin americana,
el cual reconoce el derecho a vivir en la patria como un
derecho esencial de la persona humana.
El derecho a vivir en el propio pas es un derecho
absoluto y un atributo de la personalidad.
Consideramos que tal derecho limita la soberana del
estado siendo de aplicacin directa e inmediata.
As la expulsin o la prohibicin de ingreso vulnera un
derecho esencial de la persona humana, por lo cual no
podra el presidente expulsara o impedir el ingreso al
territorio sin incurrir en vulneracin de la propia
constitucin, de la convencin americana y hacer
incurrir al estado en responsabilidad internacional.
A su vez, las requisiciones no son otra cosa que
prestamos, aunque impuestos por va de autoridad,
destinados a satisfacer necesidades urgentes de un
servicio pblico que, por lo mismo llevan consigo la
obligacin de restituir las especies o bienes que por su
medio se obtienen o a la de pagar su valor. En este caso,
se autoriza de modo especial a la autoridad
administrativa para afectar garantas del derecho de
propiedad.
En los casos en que se dispusieren requisiciones o
establecer limitaciones al derecho de propiedad que
importen privacin de alguno de sus atributos o
facultades esenciales y con ello se cause dao, habr
lugar a la indemnizacin de perjuicio en contra del fisco,
241
siempre que los mismos sean directos. La interposicin
de dicha accin no suspender la respectiva medida.
La autoridad al hacer una requisicin practicar un
inventario detallado de los bienes, dejando constancia
del estado en que se encuentren.
El monto de la indemnizacin y su forma de pago sern
determinados de comn acuerdo, a falta de ste el
afectado podr recurrir, dentro del plazo de 30 das,
ante el juez civil competente. Incidentalmente, se fijar
el monto definitivo el que deber ser pagado en dinero
efectivo y al contado.
La accin indemnizatoria prescribir en el plazo de un
ao contado desde la fecha de trmino del estado de
excepcin.
Se entender limitado el ejercicio del derecho de
propiedad cuando se impongan restricciones al ejercicio
de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio.
En el caso de las limitaciones bastar que la autoridad
notifique al afectado.
Se entiende suspendido el ejercicio del derecho a la
libertad personal, al decretarse el arresto de una
persona en su casa o en lugares que no sean crceles ni
en otras que estn destinados a la detencin o prisin
de reos comunes. Habr slo restriccin, cuando se
imponga su traslado de un punto a otro del territorio
nacional, o al decretarse su expulsin o prohibirse su
ingreso o salida de l, o cuando se establezcan medidas
que restrinjan la circulacin de las personas: toque de
queda.
La medida del traslado deba cumplirse en localidades
urbanas que renan las condiciones que determine la
ley.
En ningn caso las medidas de restriccin y privacin de
la libertad podrn adoptarse en contra de los
parlamentarios, jueces, miembros del tribunal
constitucional, contralor general y de los miembros del
tribunal calificador de elecciones. El propsito es
protegerlos en el libre ejercicio de sus funciones.
Declarado el estado de asamblea las facultades
conferidas al presidente podrn ser delegadas, total o
parcialmente, el los comandantes en jefe de las
unidades de las fuerzas armadas que l designe, con
excepcin de las de prohibir el ingreso al pas a
determinadas personas o de expulsarlas.
Las atribuciones del presidente podrn ejercerse
mediante decreto supremo, exento de la toma de razn,
firmado por el ministro del interior bajo la frmula: por
orden del Presidente de la Repblica. Tratndose de las
atribuciones correspondientes al estado de asamblea se
requerir, adems de la firma del ministro de defensa.
La reforma constitucional, disminuy los derechos que
podan ser afectados. Slo se pueden suspender o
restringir el ejercicio de la libertad personal, el derecho
de reunin y la libertad de trabajo, no pudiendo
afectarse el ejercicio de la libertad de opinin e
informacin. El prrafo respecto de los derechos que
puede ser su ejercicio restringido se mantiene, aun
cuando se elimina la referencia a la censura a la
correspondencia y a las comunicaciones y se reemplaza
por la atribucin para interceptar, abrir o registrar
documentos y toda clase de comunicaciones.
Si las medidas que se adoptan no tienen una duracin
determinada, no podrn prolongarse ms all de la
vigencia del respectivo rgimen de excepcin.
3.2. Estado de sitio.
El artculo 41 su redaccin original dispona: el
presidente podr trasladar a las personas de un punto a
otro del territorio nacional, A restarles en sus propias
casas o lugares que no sean crceles ni otros que estn
destinados a la detencin o prisin de reos comunes y,
expulsar las del territorio nacional. Podr adems
restringir la libertad de locomocin y prohibir a
determinadas personas la entrada y salida del territorio.
Asimismo podr suspender o restringir el ejercicio del
derecho de reunin y la libertad de informacin y de
opinin, el ejercicio de los derechos de asociacin y de
sindicacin e imponer censura a la correspondencia y a
las comunicaciones.
La medida del traslado debe cumplirse localidades
urbanas que renan las condiciones que la ley
determine.
La reforma de 1989 reemplaz el artculo 41 nmero
dos por la siguiente norma: el presidente podr
trasladar a las personas de un punto a otro del
territorio, arrestarlas en sus propias casas o en lugares
que no sean crceles ni en otros que estn destinados a
la detencin o prisin de reos comunes, podr adems
suspender o restringir el ejercicio del derecho de
reunin y restringir el ejercicio de las libertades de
locomocin, informacin y de opinin. La media de
traslado debe cumplirse lo que le urbanas que renan
las condiciones que la ley seale.
242
De esta forma se elimin la facultad de expulsar del
territorio nacional y la prohibicin de entrada o salida
del territorio. Por otra parte se determin que no poda
suspenderse el ejercicio de la libertad de informacin,
asimismo se elimin la posibilidad de restringir los
derechos de asociacin y sindicacin, como tambin la
de imponer censura a las correspondencias y
comunicaciones.
La reforma constitucional de 2005, en su artculo 43
inciso segundo, precis que. El presidente podr
restringir la libertad de locomocin y arrestar a las
personas en sus propias moradas o lugares que la ley
determine y que no sean crceles o estn destinados a
la detencin o prisin de reos comunes. Podr adems
suspender o restringir el derecho de reunin.
De esta forma se elimina la posibilidad de restringir el
ejercicio de las libertades de locomocin, informacin y
de opinin, y la odiosa medida de traslado de personas
de un punto a otro.
Nos parece, en todo caso necesario establecer
expresamente la constitucin, que en caso de ser
decretado un estado de excepcin por causa de guerra
externa (estado de asamblea) o de guerra interna
(estado de sitio), al bando enemigo debe aplicarse del
derecho humanitario internacional. No es posible la
existencia de una situacin jurdica de guerra interna
para ciertos efectos y no para otros.
3.3. Estado de emergencia.
El texto primitivo de la carta de 1980, sealaba que se
podan adoptar todas las medidas propias del estado de
sitio, con excepcin del arresto de las personas, de su
traslado de un punto a otro, de la expulsin del pas y
de la restriccin del ejercicio de los derechos de
asociacin y sindicacin. En cuanto a la libertad de
informacin y de opinin slo podan restringirse.
Con la reforma de 1989, se dispuso que por la
declaracin del estado de emergencia, slo se poda
restringir el ejercicio de la libertad de locomocin y el
derecho de reunin.
Durante la vigencia del estado de emergencia las zonas
respectivas quedan bajo la dependencia inmediata del
jefe de la defensa nacional que el gobierno designe.
Con la reforma del 2005, se mantuvo la misma
redaccin ya vigente desde el 89: por la declaracin de
estado de emergencia, slo se podr restringir las
libertades de locomocin y reunin.
3.4. Estado de catstrofe.
El texto original de la carta de 1980, sealaba que el
Presidente poda: restringir la circulacin de las
personas y el transporte de mercaderas, y las
libertades de trabajo, de informacin y de opinin, y de
reunin; asimismo, disponer requisiciones de bienes y
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad, y adoptar todas las medidas extraordinarias
de carcter administrativo que se estimasen necesarias.
Luego de la reforma del 2005, se dispone que el
presidente puede restringir las libertades de
locomocin y reunin. Podr asimismo, disponer
requisiciones de bienes, establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las
medidas extraordinarias de carcter administrativo que
sean necesarias para el pronto restablecimiento de la
normalidad de la zona afectada.
Las zonas afectadas quedan bajo la dependencia
inmediata del jefe de la defensa nacional que el
gobierno designe.
- Duracin de los estados de excepcin.
La carta de 1980, estableca plazos de duracin slo en
dos de los estados de excepcin. El estado de sitio y el
estado de emergencia podan ser establecidos por un
plazo mximo de 90 das.
La ley orgnica constitucional determin que los
estados de asamblea y de catstrofe podrn declararse
por un plazo mximo de 90 das, pero el presidente
podr solicitar nuevamente su prrroga.
La reforma del 2005, seala que el estado de asamblea
mantendr su vigencia por el tiempo que se extienda la
situacin de guerra exterior; salvo que el Presidente
disponga su suspensin con anterioridad. Se determina
la inconstitucionalidad sobrevenida del artculo ocho de
la ley orgnica constitucional.
En el caso del estado de sitio, el Presidente poda
declararlo por un plazo de 90 das y solicitar su
prrroga, la que deba tramitarse de la misma manera
que su establecimiento, asimismo se facultaba al
Congreso, en cualquier tiempo y por la mayora
absoluta de sus miembros en ejercicio para dejar sin
efecto el estado de sitio que hubiera aprobado.
De acuerdo a la reforma del 2005, el estado de sitio se
declarar por un plazo de 15 das, sin perjuicio que el
presidente pueda solicitar su prrroga, la que siempre
requiere del acuerdo del Congreso Nacional.
243
En el caso del estado de emergencia, el texto original
posibilitaba al Presidente para declararlo por un plazo
mximo de 90 das, no era posible de prorrogarse, slo
poda declararse de nuevo si se mantenan las
circunstancias del estado de excepcin.
La diferencia entre prrroga de la nueva declaracin no
era meramente formal, ya que en el caso de prrroga se
mantienen vigentes las medidas ya adoptadas; en el
caso de la nueva declaracin, se obliga a establecer
nuevamente las medidas.
La reforma del 2005, determina que el estado de
emergencia slo puede ser declarado por un plazo de
hasta 15 das. La prrroga posterior a los 30 das
requiere del acuerdo del congreso nacional.
En cuanto al estado de catstrofe, en el texto original de
la carta de 1980 no tena plazo establecido. La reforma
del 2005 determina que el estado de catstrofe slo
puede ser declarado por el presidente en forma
autnoma hasta por el plazo de un ao, sin perjuicio de
que el Congreso Nacional pueda dejarlo sin efecto
transcurridos 180 das desde su declaracin si las
razones que la motivaron hubieren cesado en forma
absoluta. Asimismo el presidente slo puede declarar el
estado de catstrofe por el perodo superior a un ao,
con acuerdo del Congreso, el que se tramitar conforme
a lo dispuesto en el artculo 40 de la constitucin.
El estado de emergencia, no puede extenderse por ms
de 15 das, sin perjuicio de que el presidente pueda
prorrogarlo por igual periodo. Para nuevas prrrogas el
jefe de estado requerir siempre el acuerdo del
Congreso Nacional. El Presidente estar obligado a
informar al Congreso de las medidas adoptadas en
virtud del estado de emergencia.
Duracin de las medidas adoptadas durante los estados
de excepcin que afectan derechos fundamentales.
La temporalidad es de la esencia del estado de
excepcin, debiendo actuar durante el menor lapso
posible. Los rganos del estado deben realizar una
evaluacin continua de las exigencias de la situacin, y
las ellas lo permitan dejar sin efecto el estado de
excepcin y las medidas restrictivas de los derechos.
Con la reforma del 2005, se ha sealado que: las
medidas que se adopten durante los estados de
excepcin no podrn, bajo ninguna circunstancia,
prolongarse ms all de la vigencia de los mismos.
Existe una plena armona entre las obligaciones
internacionales contradas en materia de derechos
humanos y las normas de derecho interno que se
refieren a la materia.
Bajo el texto primitivo de la constitucin de 1980, el
Presidente estaba facultado para poner trmino
cualquiera de los estados de excepcin
anticipadamente. Dicha facultad en el texto actual
qued reducida slo al estado de asamblea.
Nos parece que esta facultad debiera mantenerla el
presidente en todos los estados de excepcin, ya que
posibilitara no extender innecesariamente medidas
restrictivas del ejercicio de los derechos fundamentales,
especialmente si se tiene en consideracin que ellas
slo deben tener vigencia para los casos estrictamente
necesarios.
- El mbito de la ley orgnica constitucional de estados
de excepcin.
La reforma del 2005, determina que: una ley orgnica
constitucional regular los estados de excepcin, as
como su declaracin y la aplicacin de las medidas
legales y administrativas que procediera adoptar bajo
aquellos. Dicha ley contemplar lo estrictamente
necesario para el pronto restablecimiento de la
normalidad constitucional y no podr afectar las
competencias y el funcionamiento de los rganos
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus
respectivos titulares.
En el texto original de la carta de 1980, la ley orgnica
no tena un carcter obligatorio, en el texto reformado
de 2005, se establece la obligatoriedad de tal ley. El
mbito de la ley es ms amplio bajo el texto reformado
2005. Asimismo se establece la obligacin
constitucional para legislador orgnico de contemplar lo
necesario para el restablecimiento de la normalidad
constitucional.
- Consideraciones sobre las atribuciones de los jefes de
defensa nacional en los estados de excepcin
constitucional.
Con la reforma del 2005, se dispone que las zonas
afectadas por el estado de excepcin quedaran bajo la
dependencia inmediata del jefe de la defensa nacional
que designe el Presidente. Este asumir la direccin y
supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y
deberes que la ley seale.
Tal disposicin debe ser interpretada dentro del texto
constitucional, conforme al cual no se podrn afectar
las competencias y el funcionamiento de los rganos
244
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus
respectivos titulares.
Se propende a no afectar las competencias y
atribuciones de las autoridades de gobierno y
administracin interior, debiendo conjugarse
adecuadamente tales competencias con las que se
otorguen a los jefes de defensa nacional.
Asimismo se faculta al Presidente para delegar, total o
parcialmente, las facultades que la constitucin le
confiere el los jefes de la defensa nacional que el
designe.
Todas las atribuciones que el presidente hubiere
delegado, debern ser ejercidas dentro de la respectiva
jurisdiccin, mediante la dictacin de resoluciones,
rdenes o instrucciones exentas del trnsito de toma de
razn.
La ley orgnica autoriza, adems a los comandantes en
jefe de la defensa nacional a dictar bandos que estimen
convenientes. En cuanto a la publicidad, todas las
medidas debern ser difundidas o comunicadas en la
forma que la autoridad determine.
Adems de ello, otro control efectivos el control
internacional que considera el pacto internacional de
derechos civiles y polticos y la convencin
interamericana de derechos humanos.
Conforme al pacto se determina: que todo estado parte
que haga uso del derecho que suspensin debe
informar a los dems estados partes, por conducto del
Secretario General de las Naciones Unidas, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los
motivos que hayan suscitado la suspensin.
Para que el control internacional se cumpla a cabalidad,
los principios de Siracusa especifican los requisitos que
deben ser cumplidos en estas notificaciones, se
determina que la notificacin contendr suficiente
informacin para que los estados partes puedan ejercer
sus derechos y cumplir sus obligaciones, en particular
incluir:
- Las disposiciones del pacto que han sido derogadas.
- Un ejemplar de la proclamacin del estado de
excepcin junto con las disposiciones constitucionales,
la legislacin o los decretos que rijan en estado de
excepcin.
- La fecha efectiva de la imposicin del estado
decepcin y el periodo por el que ha sido proclamado.
- Una explicacin de los motivos que indujeron al
gobierno a adoptar la decisin con la breve descripcin
de las circunstancias.
- Una breve disposicin del efecto previsto de las
medidas de derogacin sobre los derechos reconocidos
por el pacto.
Este requisito de notificacin no slo debe concretarse
cuando se establece o se pone trmino a un estado de
excepcin, sino tambin cuando stos se renuevan o
prorrogan.
- La existencia de controles jurisdiccionales eficaces
para reclamar de los actos ejecutados durante los
estados de excepcin constitucional.
La constitucin de 1980, estableca que el recurso
accin de amparo no era procedente en los estados de
asamblea y de sitio.
Asimismo, sealaba que el recurso de proteccin, no
procedera en los estados de excepcin respecto de los
actos de autoridad adoptados con sujecin a la
constitucin y a la ley que afecten a los derechos y
garantas constitucionales que han podido suspenderse
o restringirse.
Se sealaba que en los casos de incisos anteriores, los
tribunales de justicia no podran, entrar a calificar los
fundamentos de hecho de las medidas que haya
adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades.
Durante la vigencia de dicha disposicin, se dieron
nuevamente dos criterios interpretativos, aquel que se
esforzaba por ejercer las facultades conservadoras de
los derechos humanos en los recursos de amparo,
mientras la Corte Suprema realizaba una interpretacin
mecnica y litera lista de la disposicin, lo que generaba
un rechazo de los recursos de amparo.
Las disposiciones sealadas vulneraba la convencin
americana segn la doctrina emanada de las opiniones
consultivas de la corte interamericana.
En efecto la opinin consultiva nmero ocho de menos
de 1987 seal:
Los procedimientos jurdicos consagrados en la
convencin americana no pueden ser suspendidos ya
que constituyen garantas judiciales indispensables para
proteger derechos y libertades que tampoco pueden
suspenderse.
Asimismo en cuanto al hbeas corpus, la corte
interamericana seal:
Que los procedimientos de hbeas corpus y de amparo
son de aquellas garantas judiciales indispensables para
245
la proteccin de varios derechos cuya suspensin est
vedada por el artculo 27.2 y sirven adems, para
preservar la legalidad de una sociedad democrtica.
Los ordenamientos constitucionales y legales de los
estados partes que autoricen, explcita e
implcitamente, la suspensin de los procedimientos de
hbeas corpus o amparo, deben considerarse
incompatibles con las obligaciones internacionales.
En lo que se refiere al recurso de proteccin, deba
cubrir de acuerdo al artculo 25.1 de la convencin
interamericana, todos los derechos reconocidos por las
constituciones y leyes de los estados partes y por la
propia convencin.
La corte ha sostenido que: la inexistencia de un recurso
efectivo contra las violaciones de los derechos
reconocidos por la convencin constituye una
transgresin de la misma por estado parte, para que tal
recurso exista no basta con que este previsto por la
constitucin o la ley, sino que se requiere que sea
realmente idneo para establecer si se ha incurrido en
una violacin a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla. No obstante, no pueden
considerarse efectivos aquellos recursos que por las
condiciones generales del pas o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten
ilusorios.
Asimismo la opinin consultiva nmero nueve ha
sealado:
Que deben considerarse como garantas judiciales
indispensables no susceptibles de suspensin, el hbeas
corpus, el amparo, o cualquier otro recurso el efectivo
ante los jueces o tribunales, destinado a garantizar el
respeto y libertades cuya suspensin no est autorizada
por la misma convencin.
Tambin deben considerarse como garantas judiciales
indispensables aquellos procedimientos judiciales,
inherentes a la forma democrtica representativa de
gobierno previstas en el derecho interno.
A su vez los principios de Siracusa, refuerzan esta
concepcin de control interno.
El estado nacional que opera en armona con el derecho
internacional de los derechos humanos debe garantizar
el funcionamiento expedito el control jurisdiccional a
travs de los recursos de amparo y de proteccin.
De acuerdo a esta normativa en estado de Chile estaba
infringiendo claramente sus obligaciones
internacionales, con la reforma de 1989 la redaccin del
artculo 41 nmero tres qued en los siguientes
trminos:
Los tribunales de justicia no podrn, en caso alguno
entrar a calificar los fundamentos y las circunstancias de
hecho invocados por la autoridad para adoptar las
medidas en el ejercicio de las facultades
excepcionalmente que le confiere esta constitucin. La
interposicin y tramitacin de los recursos de amparo y
proteccin no suspendern los efectos de las medidas
decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en
definitiva.
En nuestra opinin el artculo 4 nmero dos del pacto
internacional de derechos civiles y polticos impone la
facultad de los tribunales de evaluar la necesidad,
proporcionalidad y temporalidad de las medidas.
Por tanto, habiendo necesidad de una medida, ella sera
violatoria de los derechos humanos y de las
convenciones internacionales si fuera aplicada en forma
excesiva o por tiempo excesivo.
El principio de temporalidad no slo implica que el
estado de excepcin debe cesar tan pronto como cese
la amenaza a la vida de la nacin, o reducirse a
dimensiones manejables por las medidas normales de
defensa del orden pblico, sino que las medidas de
excepcin, cuyas consecuencias trascienda la duracin
del estado de excepcin, no pueden ser violatorias del
principio de proporcionalidad.
Finalmente, otro elemento que debe ser evaluado los
estados de excepcin, consiste en que las medidas que
se adopten bajo estados de excepcin no deben ser
incompatibles con las dems obligaciones que les
impone a los estados el derecho internacional.
stas normas impiden que el estado adopte medidas
que afectan otros derechos humanos sealados por
otras convenciones o pactos internacionales que no
sean susceptibles de suspenderse durante estados de
excepcin, entre ellos los convenios de Ginebra de 1949
sobre derecho humanitario, su protocolo adicional II,
los convenios de la OIT sobre libertad sindical,
discriminacin en el empleo y trabajo forzoso, como
tambin la convencin de 1951 sobre derecho de los
refugiados.
Fundado las consideraciones hechas anteriormente
parece necesario establecer un control judicial de
razonabilidad de las medidas adoptadas.
246
El profesor Sages, sostiene que tal control consiste en
la relacin entre la garanta afectada y la situacin
causante del estado de excepcin especfico y el anlisis
de la correlacin del acto cuestionado, con los fines
perseguidos por la declaracin del estado de excepcin.
De esta forma, deben existir relaciones de causalidad y
proporcionalidad entre la situacin y los fines que
sirvieron para declarar el estado de excepcin.
Parece conveniente considerar en la legislacin que
regule el recurso de amparo o hbeas corpus o en la
misma constitucin, el control de razonabilidad de las
medidas que afectan derechos durante los estados de
excepcin.
4. Limitaciones impuestas por la Convencin
Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de Naciones Unidas a los Estados de
Excepcin Constitucional.
4.1. El ejercicio de las atribuciones establecidas por los
estados de excepcin y las limitaciones del derecho
convencional internacional de derechos humanos.
Las atribuciones que pueden ser ejercidas por el
gobierno, una vez decretados los estados de excepcin,
deben estar enmarcadas dentro del derecho
internacional de los derechos humanos vigentes. Al
respecto, el pacto internacional de derechos civiles y
polticos indica que:
Ninguna disposicin del presente pacto podr ser
interpretada en el sentido de conceder derecho alguno
a un estado, grupo o individuo para emprender
actividades o realizar actos encaminados a la
destruccin de cualquiera de los derechos y libertades
reconocidos en el pacto o a su limitacin en mayor
medida que la prevista en el.
A su vez, la convencin interamericana establece que
ninguna disposicin puede ser interpretada en el
sentido de:
- Permitir alguno de los estados partes, grupos o
personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la convencin o limitarlos en
mayor medida.
- Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo
con otra convencin.
- Excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano o que se deriven de la forma
democrtica representativa de gobierno.
- Excluir o limitar el efecto que puedan producir la
declaracin americana de derechos y deberes del
hombre y otros actos interaccinales de la misma
naturaleza.
Estos criterios y principios eran considerados por el
control internacional, que es un control represivo,
reparador o ex post, el cual reconoce un cierto margen
de apreciacin al estado afectado.
A su vez la corte interamericana, seal que estando
suspendidas las garantas:
Algunos de los lmites legales de la actuacin del poder
pblico pueden ser distintos de los vigentes en
condiciones normales, pero no deben considerarse
inexistentes ni cabe entender que el gobierno est
investido de poderes absolutos. As las medidas
adoptadas de restriccin del ejercicio de derechos
tienen como nica y autntica finalidad, la defensa de la
democracia del estado de derecho y de los derechos
humanos.
Asimismo, tampoco pueden apartarse de esos
principios generales las medidas concretas que afecten
los derechos o libertades suspendidas.
4.2. El derecho internacional de los derechos humanos
y los estados de excepcin constitucionales.
La convencin americana y el pacto de derechos civiles
y polticos sealan al respecto:
- En caso de guerra, peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad
del estado parte, ste podr adoptar disposiciones, que
en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situacin, suspenda las obligaciones
contradas en virtud de la convencin, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las
dems obligaciones que impone el derecho
internacional y no entraen discriminacin alguna.
- La disposicin autoriza la suspensin de los derechos
determinados en la convencin, en los artculos: 3
reconocimiento de la personalidad jurdica, 4 derecho a
la vida, 5 derecho a la integridad personal, 6 prohibicin
de la esclavitud y servidumbre, 9 principio de legalidad
y retroactividad, 12 libertad de conciencia y religin, 17
proteccin a la familia, 18 derecho al nombre, 19
derechos del nio, 20 derecho a la nacionalidad, 23
derechos polticos, ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.
- Ello no autoriza suspensin alguna de los artculos 6,
7, 8, 11,15, 16 y 18 del pacto.
- El estado que haga uso del derecho de suspensin
deber informar inmediatamente los dems estados
partes, por conducto de Secretario General de la OEA o
de las naciones unidas (segn lo indique la convencin
o pacto) de las disposiciones cuya aplicacin haya
247
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensin y de la fecha en que haya dado por
terminada tal suspensin.
4.2.1. Derechos que se encuentran protegidos:
a) Por el pacto de derechos civiles y polticos:
1. El derecho a la vida, el cual es inherente la persona
humana.
En los pases que no hayan abolido la pena capital slo
podr imponerse por los ms graves delitos y de
conformidad con las leyes que estn en vigor en el
momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente pacto ni a la
convencin para la prevencin y la sancin del delito de
genocidio. Esta pena slo podr imponerse en
cumplimiento de sentencia definitiva.
Cuando la privacin de la vida constituya delito de
genocidio, nada de lo dispuesto puede excusar en modo
alguno a los estados partes del cumplimiento de
ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las
disposiciones de la convencin para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio.
Toda persona condenada a muerte tendr derecho
solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La
amnista, el indulto o la conmutacin de la pena podrn
ser concedidos en todos los casos.
No se impondr la pena de muerte por delitos
cometidos por personas de menos de 18 aos de edad,
ni a mujeres en estados de gravidez.
Ninguna disposicin de este artculo podr ser invocada
por un estado para demorar o impedir la abolicin de la
pena capital.
2. Nadie ser sometido a torturas ni penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Ni a experimentos
mdicos o cientficos.
3. Nadie est sometido a esclavitud.
Nadie est sometido a servidumbre.
Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligacin contractual.
4. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito se implanta una pena ms leve, el delincuente
se beneficiar de ello.
Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al
juicio y a la condena de una persona por actos u
omisiones que en el momento de cometerse, fueran
delictivos.
5. Todo ser humano tiene derecho en todas partes el
reconocimiento de su personalidad jurdica.
6. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y de religin; ello incluye la
libertad de tener o de adoptar la religin con las
creencias de su eleccin, as como la libertad de
manifestar su religin o sus creencias, individual o
colectivamente, en pblico o en privado.
Nadie ser objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religin o las creencias de su eleccin.
La libertad de manifestar la propia religin o las propias
creencias estar sujeta nicamente las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, orden, salud o moral pblicos, con los
derechos y libertades fundamentales de los dems.
Los estados partes se comprometen a respetar la
libertad de los padres, tutores legales, para garantizar
que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que
est de acuerdo con sus propias convicciones.
b) Derechos no sujetos a suspensin de la convencin
americana de derechos humanos:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Ello est protegido por ley a partir del momento de la
concepcin.
En los pases que no han abolido la pena de muerte,
sta slo puede imponerse por los delitos ms graves,
en cumplimiento de sentencia ejecutoriada y de
conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito.
Tampoco se extender delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
No se restablecer la pena de muerte en los estados
que la han abolido.
En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por
delitos polticos y comunes conexos con los polticos.
No se impondr la pena de muerte personas que, en el
momento de la comisin del delito, tuvieren menos de
18 aos de edad o ms de 70, ni se le aplicar a las
mujeres en estado de gravidez.
La persona condenada tiene derecho a solicitar la
amnista, indulto o la conmutacin de la pena, los
cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena mientras la solicitud est
pendiente de decisin.
2. Derecho la integridad personal.
248
Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral.
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
La pena no puede trascender de la persona del
delincuente.
Los procesados deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales.
Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados con la mayor celeridad posible.
Tales penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de
los condenados.
3. Prohibicin de la esclavitud y servidumbre.
Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre.
Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo
forzoso u otro. En los pases donde ciertos delitos
tengan sealada pena privativa de libertad acompaada
de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser
interpretada en el sentido de que prohbe el
cumplimiento de dicha pena. El trabajo forzoso no debe
afectar a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual
de recluido.
No constituyen trabajo forzoso u obligatorio:
- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de
una persona recluida, ellos debern realizarse bajo la
vigilancia y control de las autoridades pblicas.
- El servicio militar y el servicio nacional que la ley
establezca el lugar aquel.
- El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad
que amenacen la existencia o el bienestar de la
comunidad.
- El trabajo o servicio que forme parte de las
obligaciones cvicas normales.
4. Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivas
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable. Si con posterioridad a
la comisin del delito la ley dispone la imposicin de
una pena ms leve, el delincuente se puede beneficiar
de ello.
5. Libertad de conciencia y de religin.
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y
de religin.
Ello implica la libertad de conservar su religin o sus
creencias, o de cambiarla, as como la libertad de
profesar y divulgar su religin.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar la libertad de conservar su religin
o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
La libertad de manifestar est sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos por los derechos o libertades de los dems.
Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a
que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y
moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones.
6. Proteccin de la familia.
La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
estado.
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia s tienen
edad y condiciones para ello.
El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
Los estados partes deben tomar medidas para asegurar
la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia y
responsabilidad de los cnyuges en cuanto al
matrimonio. En caso de disolucin, se adoptarn
disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de
los hijos.
La ley debe reconocer iguales derechos tanto los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro
del mismo.
7. Derecho al nombre.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
8. Derechos del nio.
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere por parte de la
familia, de la sociedad y del estado.
9. Derecho a la nacionalidad.
Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del estado
en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra.
A nadie se puede privar arbitrariamente de su
nacionalizacin y del derecho a cambiarla.
10. Derechos polticos
- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades:
De participar en la direccin de los asuntos pblicos,
directamente o por medio de representantes
libremente elegidos.
249
De votar y ser elegidos en elecciones peridicas
autnticas, realizables por sufragio universal e igual y
por voto secreto.
De tener acceso a las funciones pblicas de su pas.
- La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y
oportunidades a que se refiere el inciso anterior, por
razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente en proceso penal.
4.2.2. Anlisis comparativo de la normativa del
derecho internacional de los derechos humanos en
materia de estados de excepcin.
1. Con respecto al contenido del pacto internacional de
derechos civiles y polticos y de la convencin
americana de derechos humanos, es posible establecer
las siguientes diferencias:
Respecto a las situaciones en que cabe la suspensin o
restriccin de derechos, el pacto es ms restrictivo que
la convencin, ya que el primero se refiere a las
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida
de la nacin, y la convencin establece como causales
de suspensin de derechos los casos de guerra, peligro
pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del estado.
Si bien ambos pactos internacionales coinciden en que
las medidas de los estados partes deben regirse por el
principio de proporcionalidad, la convencin establece
un requisito adicional de temporalidad.
Respecto de los derechos que no pueden ser
suspendidos, el catlogo establecido por la convencin
es mucho ms amplio que el consignado en el pacto. La
convencin agrega la proteccin de la familia, el
derecho al nombre, derechos del nio, derecho la
nacionalidad, derechos polticos y derecho a la no
suspensin de las garantas judiciales.
2. Otra diferencia es que la convencin establece que se
deber informar sobre las disposiciones que se han
suspendido, motivos y fecha en que se haya dado por
terminada la suspensin. El pacto agrega lo relativo a la
fecha en que se haya dado por terminada la suspensin
que debe ser objeto de una nueva comunicacin.
3. Ambos pactos son coincidentes en los siguientes
puntos:
En relacin a las limitaciones, ambos pactos sealan
que las medidas que adopte el estado no deben ser
incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el derecho internacional.
Los dos pactos coinciden en el deber del estado parte
de informar respecto de las disposiciones que han sido
suspendidas.
La convencin no autoriza la suspensin de: el
reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a
la vida, a la integridad personal, prohibicin de
esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y
retroactividad, libertad de conciencia y de religin,
proteccin a la familia, derecho al nombre, derechos
del nio, derecho a la nacionalidad, derechos polticos y
garantas judiciales.
En cuanto al resto de los derechos establece adems de
los requisitos de fondo antes anotados, ciertos
requisitos formales para que el estado pueda ejercer la
suspensin:
- Informar a los dems estados partes, por conducto del
Secretario General, las disposiciones cuya aplicacin
haya suspendido.
- Los motivos de la suspensin.
- Informar la fecha en que se haya dado por terminada
la suspensin.
Los principios comunes surgen del anlisis de ambos
instrumentos son (lmites):
- El principio de proclamacin pblica.
- El principio de notificacin.
- El principio de la excepcionalidad de la situacin.
- El principio de proporcionalidad.
- El principio de temporalidad.
- El principio de no discriminacin.
- El principio de intangibilidad (interdiccin de
suspensin de ciertos derechos fundamentales).
Como conclusin, quedan sometidos a control judicial
internacional el ejercicio por las autoridades nacionales,
de las facultades de los estados de excepcin
constitucional y el compromiso de los estados partes de
no afectar el ejercicio de los derechos no susceptibles
de suspensin, los que constituyen ius cogens o norma
imperativa derecho internacional.
La existencia de un control internacional practicado en
el mbito interamericano por la Comisin de derechos
humanos y la corte interamericana, este gran
significacin, ya que puede ejercerse para superar los
vicios y defectos de la jurisdiccin interna,
especialmente agravadas en las situaciones de
excepcin.
4.3. Mecanismos aplicables al estado de Chile como
estado parte del pacto internacional de derechos
250
civiles y polticos y su protocolo facultativo y de la
convencin americana de derechos humanos.
- Mecanismos de comunicaciones (quejas)
interestatales.
- Mecanismos de comunicaciones (quejas) de individuos
contra de un estado parte.
- Mediante potestades generales de supervisin, a
cargo de rganos cuya funcin es examinar el
cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el
pacto y la convencin.
- Mecanismos de control jurisdiccional en cuanto pas.
- Mediante el procedimiento basado en la figura del
relator especial para el tema de los estados de
excepcin.
- Mediante procedimientos a cargo de organismos con
competencia ms general, como es la Comisin de
derechos humanos, la subcomisin de prevencin de
discriminaciones y proteccin a las minoras y la
Asamblea General de las Naciones Unidas al igual que la
Asamblea General de la OEA.
TEMA XIV: LAS GARANTIAS JURISDICCIONALES DE LOS
DERECHOS
1. El derecho a la jurisdiccin en materia de derechos
fundamentales (arts. 5 y 25 CADH)
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad ser tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del
delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los
condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y
sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
condicin de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben
ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de
los condenados.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
2. Las acciones constitucionales protectoras de los
derechos fundamentales.
2.1. La accin constitucional de amparo o habeas
corpus.
a) Concepto.
La Constitucin se refiere a la accin de amparo,
incorporando a la seguridad individual junto a la
libertad personal para ser protegidos por va de esta
accin, como asimismo, establece el amparo preventivo.
El texto constitucional respectivo, es el artculo 21 de la
Carta Fundamental, el cual dispone:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o
en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que seala la ley, a fin de que
est ordene se guarden las formalidades legales y adopte
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea
trado a su presencia y su decreto ser precisamente
obedecido por todos los encargados de las crceles u
lugares de detencin, instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata o har que se reparen los
defectos legales o pondr al individuo a disposicin del
juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando
cuenta a quin corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido
en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier
otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a
la libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en
los incisos anteriores que estime conducentes para
251
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado".
De esta forma, puede definirse como la accin que la
Constitucin establece para tutelar la libertad personal y
la seguridad individual frente a todo acto ilegal o
arbitrario que represente una amenaza, perturbacin o
privacin para el ejercicio legitimo de los mismos.
El texto constitucional debemos complementarlo con la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
El Habeas Corpus es un derecho humano fundamental
(artculos 7 N 6, 8 y 25 CADH) y una garanta
constitucional que se plasma y cobra efectividad como
accin constitucional en un procedimiento de carcter
preferente, especial, breve y sumario e informal, que
protege especficamente la libertad personal y la
seguridad individual (art. 19 N 7 de la Constitucin).
En esta materia, el juez debe siempre, hacer prevalecer el
derecho y accin de Habeas Corpus en una interpretacin
"pro cives" o "favor libertatis" como exige la
hermenutica de los derechos fundamentales.
b) Naturaleza jurdica.
b.1) Ha sido considerado tradicionalmente en Chile
como un recurso.
Ya que desde la Constitucin de 1833, las Cartas
Fundamentales chilenas se han referido al amparo
como recurso, como tambin lo han hecho las normas
legales desde la Ley de Garantas Individuales de 1891 y
el Cdigo de Procedimiento Penal que rigi desde 1907
y durante todo el siglo XX.
Dicha posicin ha sido asumida por la judicatura en una
hermenutica literalista del texto constitucional, la
Corte de Apelaciones en este sentido ha sealado: Que
no cabe duda alguna que la Constitucin considera al
amparo como RECURSO, pues con este trmino se
refiere a l en el propio precepto que lo consagra:
artculo 21.
Hay algunos ocasionales fallos de la Corte Suprema en
los que ha sostenido que el amparo es una accin, si se
entiende por tal el poder jurdico del individuo de
requerir de la jurisdiccin la prestacin de cuanto es
menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente
el goce de su derecho violado, resistido o en estado de
incertidumbre.
La posicin del recurso nos parece insostenible, desde
la perspectiva de que un recurso es un acto del proceso,
con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se
trata de un nuevo proceso o procedimiento
jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar
determinadas resoluciones de un proceso ya existente.
El Habeas Corpus es un derecho y una garanta
jurisdiccional concreta que busca proteger la libertad
personal y la seguridad individual, no requiriendo de la
existencia de un proceso jurisdiccional previo.
b.2) El Habeas Corpus como derecho a la accin.
Ello es as ya que el sujeto afectado tiene el derecho a
exigir del Estado la puesta en movimiento de la
magistratura jurisdiccional en su favor a travs del debido
proceso o -racional y justo procedimiento establecido en
el art. 19 N 3 de la Constitucin invocando el derecho a
la tutela judicial efectiva y a una accin rpida y eficaz que
proteja los derechos.
Existe as un derecho a la accin pblica (est en juego un
inters pblico y regula los derechos esenciales de la
persona), irrevocable (no puede renunciarse a ella)
intransmisible (no se puede trasmitir a ningn ttulo);
informal (en su solicitud y tramite interesa esencialmente
lo substantivo: el derecho a la libertad personal y la
seguridad individual), con requisitos elementales
(escrituracin).
b.3) El Habeas Corpus es tambin una garanta
jurisdiccional.
Ello es as ya que abre las posibilidades de demandar ante
rganos jurisdiccionales la amenaza, perturbacin o
privacin del derecho a la libertad personal buscando
preservarlo o restablecerlo, siendo as un medio idneo
para que el derecho a la libertad personal y seguridad
individual sea efectivo en toda circunstancia que sea
contraria a la Constitucin y las leyes, constituyndose en
una garanta jurisdiccional o remedio procesal especfico.
En el lenguaje de los pactos internacionales el vocablo
"recurso" no se utiliza como sinnimo de medio de
impugnacin, sino como la existencia de un
procedimiento o juicio con caracteres especiales, dirigido
a la proteccin de los derechos humanos.
El Profesor Pereira seala que el Habeas Corpus, no es un
recurso procesal, sino un proceso de contenido
constitucional y su finalidad es tutelar al hombre en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual.
El profesor Bidart participa de la concepcin de que el
recurso de amparo es la garanta que asegura la eficacia
del derecho a la libertad personal.
252
El profesor Soto seala que los recursos de amparo y de
proteccin son propiamente acciones, vale decir, el poder
jurdico que asiste al agraviado para recurrir ante la
jurisdiccin para que sta lo proteja en su libertad
personal.
c) Caractersticas.
El derecho y accin de Amparo o Habeas Corpus se
caracteriza por su:
a) Imprescriptibilidad, no se pierde el derecho a
accionar por el transcurso del tiempo;
b) Inalienabilidad (no es sujeto de transferencia a otros);
c) Irrenunciabilidad, no puede ser renunciado;
d) Universalidad, corresponde a todos los seres
humanos;
e) Inviolabilidad, no admite ser limitado o afectado en
su esencia;
f) Efectividad, es una exigencia derivada de las
convenciones y constituciones, que requieren su
realizacin eficaz ;
i) Interdependiente y complementaria, se
interrelaciona y apoya con otros derechos;
j) Jurisdiccionalidad, la tramitacin y decisin
corresponde a rganos jurisdiccionales;
tribunales o Cortes Constitucionales;
k) Informalidad, se debe centrar en lo substantivo.
d) Caractersticas del proceso constitucional de Habeas
Corpus.
- Sumariedad. Se desarrolla en el tiempo ms breve
posible.
- De cognicin amplia. En cuanto versa todos los aspectos
o modalidades de amenaza, perturbacin o privacin
ilegal o arbitrario de la libertad personal y la seguridad
individual.
- Preferencia, ya que tales acciones se ven
preferentemente a nivel jurisdiccional frente a las dems
acciones que deba conocer la Corte respectiva.
- Inquisitivo, ya que el juez o tribunal cuenta con amplias
facultades para realizar diligencias y estimar la prueba.
Constituye un proceso constitucional y no un
procedimiento penal ya que tiene como finalidad la
proteccin del derecho constitucional de libertad persona
y seguridad individual y no en hacer valer el ius puniendi
del Estado, no existiendo pretensin penal alguna.
e) La clasificacin o tipologa del amparo o habeas
corpus.
El Habeas Corpus puede clasificarse en:
e.1) Preventivo: acta para impedir una lesin inminente
a la libertad personal o seguridad individual. Este es el
que tiene por objeto requerir la intervencin
jurisdiccional ante amenazas de detencin o
procesamiento ilegal o arbitrario, entre otros. La amenaza
debe ser cierta e inminente.
e.2) Reparador: acta frente a una lesin ya producida a
la libertad personal y seguridad individual. Constituye la
modalidad clsica, opera ante la retencin, el arresto, la
detencin o prisin en contravencin con la Constitucin
y las leyes.
e.3) Correctivo: dejar sin efecto la agravacin de la forma
y condiciones en que se cumple la privacin de libertad,
ej: mantener detenidos, procesados y condenados en un
mismo recinto.
e.4) Restringido: tiene por objeto poner trmino a
perturbaciones de la libertad personal, tales como
seguimiento a ciertos lugares, citaciones infundadas a
recintos policiales, rdenes ilegales de arraigo, etc.
f) El Procedimiento de Amparo o Habeas Corpus.
f.1) El solicitante o sujeto activo.
El artculo 21 de la Constitucin no establece el requisito
de individualizacin del solicitante del amparo, an
cuando por aplicacin de reglas generales se considera
que ste debe individualizarse en aplicacin de las reglas
de procedimiento civil.
El amparo o Habeas Corpus puede ser planteado por
cualquier persona, es esencial a la tutela efectiva de la
libertad personal y seguridad individual, que su afectacin
en forma ilegal o arbitraria deja en un lugar muy
secundario la individualizacin del recurrente.
As el aspecto de individualizacin del recurrente no tiene
mayor trascendencia si se comprueba la veracidad del
atentado al derecho de libertad personal y seguridad
individual de la persona en cuyo nombre se establece la
solicitud o demanda de amparo.
Adems de las personas naturales, no hay inconveniente
alguno que impida que la accin o recurso lo pueda
presentar una persona moral o jurdica, en el futuro,
debieran tener competencia para ello el Defensor del
Pueblo (ombudsman) como ocurre en diversos pases
como Espaa y Per, entre otros.
f.2) El sujeto pasivo o autor del menoscabo del derecho
Si se conoce es conveniente determinar al autor del acto
ilegal o arbitrario, pero no existe la obligacin de
253
determinarlo y ste puede ser desconocido, es a la
autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar
quin a infringido el orden jurdico y vulnerado el derecho
de la persona afectada.
Tal perspectiva adquiere su real dimensin, en el caso en
que se desconoce quien ha practicado la detencin ilegal
o donde se encuentra el afectado, o en el caso de la
desaparicin forzada de personas, donde se acta en
forma encubierta por el autor del agravio.
El autor del agravio al derecho puede ser un particular,
una institucin privada, una autoridad o funcionario
pblico o un rgano del Estado, en efecto, ello puede ser
concretado tambin por los propios tribunales de justicia
ordenando arraigos, detenciones o procesamientos
indebidos.
En el caso de personas detenidas o imputadas es
obligacin de los funcionarios policiales ilustrarles sobre
sus derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a
formular la solicitud de Amparo o Habeas Corpus.
El incumplimiento de la transmisin al tribunal de la
solicitud de habeas corpus por parte de la autoridad
administrativa o funcionaria encargado de la retencin o
custodia de la persona privada de libertad, constituye
una vulneracin de un derecho constitucional.
Las Cortes de Apelaciones han acogido amparos o habeas
corpus en contra de resoluciones de Tribunales de
primera instancia, an cuando no puede una Sala de la
Corte de Apelaciones conocer de habeas corpus de otras
salas que forman parte del mismo tribunal.
f.3) Tribunal Competente.
El Cdigo Orgnico de Tribunales otorga competencia
para conocer del habeas corpus o amparo a las Cortes de
Apelaciones, en primer instancia (artculo 3 N 4 letra b y
artculo 66 inciso 1) y a la Corte Suprema, en segunda
instancia (artculo 98 N 3).
No hay norma legal alguna que determine cuando un
caso corresponde que sea conocido por alguna de las
Cortes de Apelaciones del pas. Por ello, deben aplicarse
las reglas generales y criterios de interpretacin jurdica.
Cuando el atentado tiene su origen en un rgano
jurisdiccional, debe conocer el asunto la Corte de
Apelaciones, de la cual dependa jerrquicamente el
tribunal que dict la resolucin ilegal o arbitraria contra la
libertad personal o la seguridad individual.
La Corte de Apelaciones respectiva es la Corte del
domicilio del afectado, aunque tambin debera
considerarse que es competente la Corte de Apelaciones
del lugar donde se encuentra privado de su libertad el
ofendido, pudiendo conocer de la materia cualquiera de
ambas Cortes de Apelaciones eleccin del recurrente.
f.4) Peticin y fundamentacin jurdica.
Todas las peticiones que se formulen en materia de
habeas corpus o amparo recaen sobre el
restablecimiento, proteccin y garanta de la libertad
personal y la seguridad individual, ya sea porque ella haya
sido amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria
o ilegalmente de ella, vale decir, en forma antijurdica.
La peticin tiene un carcter mixto declarativo y de
condena, ya que se solicita el reconocimiento y respeto
de un derecho vulnerado y se demanda al rgano judicial
competente que se condene al sujeto pasivo del amparo
o habeas corpus a que ponga al afectado en libertad.
En materia de la solicitud o peticin de amparo o habeas
corpus debe aplicarse la teora de la sustanciacin de la
pretensin (iura novit curia), desarrollndose una
perspectiva antiformalista en caso de calificacin jurdica
defectuosa de la peticin, ya que lo decisivo esta dado
por la constatacin y examen de los hechos.
Debe tenerse presente que cuando la norma a aplicar
constituye un precepto constitucional que contiene un
derecho fundamental, la negativa del derecho a la accin
constituye por una parte, una infraccin del derecho a la
jurisdiccin y, por otra, la infraccin del derecho
fundamental substantivo o principal, cometidos mediante
la omisin por parte del rgano jurisdiccional.
f.5) Tramitacin
La accin de amparo o habeas corpus se interpone, por
regla general, por escrito, por telgrafo, por fax o hasta
por correo electrnico, excepcionalmente se han
tramitado amparos o habeas corpus interpuestos por
telfono o levantando actas de denuncia verbal
constituidas en la secretara de la Corte de Apelaciones.
Nos parece que es conveniente aceptar los amparos
verbales, levantndose un acta por parte del secretario
del tribunal respectivo, incluso los amparos interpuestos
por telfono, atendiendo a la urgencia del bien jurdico.
Interpuesto el amparo, el secretario del tribunal debe
consignar el da y hora en que se concret el habeas
corpus o cuando lleg a su oficina el telegrama.
254
Despus de ello, el procedimiento actualmente vigente
establece que deben entregarse los antecedentes al
relator, para que de cuenta al Tribunal.
La Corte de Apelaciones o una de sus salas, examina la
admisibilidad de la solicitud de habeas corpus.
El amparo o habeas corpus como medida impugnatoria
de una resolucin judicial de afectacin de la libertad
personal o seguridad individual debe necesariamente
presentarse antes que cualquier otro recurso contra la
resolucin impugnada.
Admitido a tramitacin el amparo, se debe solicitar por el
tribunal informe al autor del atentado a la libertad
personal o seguridad individual y si este no se encuentra
individualizado, la Corte dispone de amplias atribuciones
para realizar todas las indagaciones necesarias. El Auto
Acordado que regula el habeas corpus, autoriza al
tribunal a prescindir del informe, si requerido ste
demora ms tiempo del razonable. Quin se niega a
entregar informe o lo entrega fuera de plazo incurre en
las penas previstas en el artculo 149 del Cdigo Penal.
La Corte puede ordenar traer al afectado a presencia del
tribunal o puede facultar a uno de los magistrados que la
integra, a fin de trasladarse al lugar de detencin o prisin
del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes
disponga o no su libertad o subsane los defectos
reclamados con el deber de dar cuenta de inmediato al
tribunal de las resoluciones adoptadas, acompaando los
antecedentes que las hayan motivado.
Consideramos que, el legislador debiera establecer, al
regular la accin de amparo, que la Corte efectuara
todas las diligencias que crea necesarias para identificar
a los responsables, dejando constancia de ellas y de sus
resultados en su sentencia, debiendo remitir tales
antecedentes al Ministerio Pblico, el que deber iniciar
la persecucin penal sin perjuicio de las eventuales
responsabilidades civil y administrativa. Si los hechos
revistieren el carcter de infraccin administrativa,
debera oficiarse a la Contralora, a fin de que este
organismo instruya el sumario administrativo contra las
autoridades o funcionarios involucrados.
f.6) La sentencia de amparo o habeas corpus
El amparo o habeas corpus debe fallarse en el perentorio
plazo de 24 horas, desde que se encuentra en situacin
de dictarse sentencia.
El contenido del fallo pueden ser, como establece el inciso
2 del artculo 21 de la Constitucin:
a) Decretar la libertad inmediata de la persona
afectada,
b) Reparar los defectos legales,
c) Poner al afectado a disposicin del juez competente,
d) Corregir por si los defectos, o dando cuenta a quin
corresponda, para que los corrija.
Adems de estos contenidos sealados slo a manera
ejemplar, pueden contenerse otros, sin que exista
limitacin al respecto.
Asimismo, como puede interponerse un recurso de
amparo preventivo en el caso de amenaza o perturbacin
de la libertad personal.
En el caso de que la Corte revoque la orden de detencin
o prisin, o mandare subsanar sus defectos, se ordena
pasar los antecedentes al Ministerio Pblico, el cual est
obligado a deducir querella contra el autor del abuso
dentro del plazo de diez das y a acusarlo, con el objeto de
hacer efectiva su responsabilidad civil y la criminal que
corresponda.
La Corte debe acoger el amparo o habeas corpus en favor
del detenido, arrestado o preso arbitraria o
irregularmente, an cuando al momento de pronunciarse
y el fallo al que hubiera puesto trmino a tal estado, todo
ello para el efecto de ejercer las atribuciones disciplinarias
o requerir al Ministerio Pblico.
La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es
apelable para ante la Corte Suprema de Justicia, slo en el
efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente del
amparo.
La sentencia ejecutoriada produce cosa juzgada sustancial
provisional, ya que un cambio de situacin, puede
requerir que la materia vuelva a tratarse a travs de un
nuevo habeas corpus.
g) El amparo o habeas corpus del Cdigo Procesal Penal.
El artculo 95 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece
la institucin legal de amparo ante el juez de garanta:
Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garanta, con el
objeto de que examine la legalidad de su privacin de
libertad y, en todo caso, para que examine las
condiciones en que se encontrare, constituyndose, si
fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueren procedentes.
255
El abogado de la persona privada de libertad, sus
parientes o cualquier persona en su nombre podrn
siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o
aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para
solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y
se ejerzan las facultades establecidas en el inciso
anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido
ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo
podr impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado,
sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
Esta accin facilita el acceso a la tutela de la libertad
personal y la seguridad individual ya que entrega el
conocimiento de este asunto a los juzgados de garanta,
no a algunas de las cortes de apelaciones del pas, lo
que facilita el acceso a los afectados ante la
jurisdiccin. Por otra parte, entrega al juez de garanta
el examen de las condiciones en que tiene lugar la
privacin de libertad.
As, en Chile, se estructura un modelo de doble amparo
o habeas corpus, en que las resoluciones del juez de
garanta son susceptibles de habeas corpus
constitucional, y, adems, de apelacin.
2.2. La accin constitucional de proteccin.
2.2.1. Concepto y naturaleza jurdica del recurso de
proteccin
Es un derecho fundamental de las personas y una
accin constitucional destinada a poner en ejercicio las
facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia
(cortes de apelaciones) a travs de un procedimiento
efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o
arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o
priven del legtimo ejercicio de los derechos
expresamente mencionados con el objeto de
restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos
de las personas de un modo directo e inmediato.
La accin constitucional de proteccin se constituye as,
en el derecho que tiene toda persona que ha sido
afectada en el ejercicio legtimo de uno o ms de sus
derechos fundamentales explicitados en el artculo 20
de la constitucin, ya sea mediante amenaza,
perturbacin o privacin a travs de un acto u omisin
ilegal o arbitraria por instituciones pblicas, autoridades
o personas naturales o jurdicas, y a que a travs de la
tutela jurisdiccional del estado, desarrollada por la
corte de apelaciones respectiva, se restablezca en
forma rpida y eficaz la vigencia normal del
ordenamiento jurdico y del ejercicio de los derechos de
la persona afectada.
2.2.2. Caractersticas del proceso y accin
constitucional de proteccin.
Este procedimiento es rpido, inquisitivo, concentrado,
frente a los procedimientos judiciales ordinarios que
son lentos engorrosos y formales.
Existe legitimacin activa amplia de la accin sin ser una
accin popular o accin pblica y con formalidades
mnimas. Se trata de una accin que puede ser
interpuesto por cualquier persona natural jurdica
afectada, incluso por entes colectivos, sin personalidad
jurdica, o por cualquier otra persona a su nombre
debiendo ser redactada en papel simple, por telgrafo o
incluso por un acta levantada en la secretara de la
corte de apelaciones respectiva.
a) Es un procedimiento autnomo.
Este procedimiento forma parte del derecho procesal
constitucional, constituye un proceso constitucional
independiente, que opera por s mismo, constituye
adems un derecho fundamental por formar parte del
bloque constitucional de derechos, no forma parte ni
depende de ningn otro procedimiento o proceso. La
autonoma de la accin se refleja en el hecho de que
conoce en primera instancia una corte de apelaciones
con independencia del asunto que se trata y de otros
recursos que pueden interponerse por el afectado o de
otras acciones civiles, laborales, administrativas o
penales que concrete.
b) Es un procedimiento excepcional.
Sirve slo para defender y garantizar frente a acciones u
omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos
fundamentales. Se aplica slo cuando existe una
amenaza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio
de un derecho esencial producida por una accin u
omisin arbitraria o ilegal de un tercero, sea este
pblico o privado, existiendo una manifestacin de
dicha actuacin que no requiere de un proceso de
prueba complejo, la afectacin del derecho debe ser
relativamente clara o evidente.
c) El recurso de proteccin no es un proceso exclusivo
o sustitutivo de otros procesos.
Fue creado como una accin rpida y eficaz de tutela de
los derechos esenciales de las personas, por tanto, no
excluye el uso complementario o subsidiario posterior
de cualquier atraccin.
256
La accin constitucional de proteccin se puede iniciar
siempre cuando hay una afectacin, por un acto u
omisin arbitraria o ilegal, del ejercicio legtimo de un
derecho garantizado por el artculo 20 de la
constitucin. Es por tanto correcta las resoluciones de
los tribunales que niegan las defensas de los recurridos
en virtud de la existencia de otros medios procesales
ordinarios para la defensa de los derechos invocados, ya
que la accin puede utilizarse siempre sin perjuicio de
los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
2.2.3. Unilateralidad o bilateralidad del
procedimiento de proteccin?
Algunos autores han sostenido que la accin de
proteccin se desarrolla en un procedimiento de
carcter unilateral, donde no se establece la relacin
jurdica entre el ocurrente y el ofensor. As slo existira
una relacin entre el ocurrente y el tribunal y por otra
parte entre el tribunal y el ofensor.
La relacin procesal se iniciara con el ejercicio de la
accin, se materializara con la presentacin de la
demanda de proteccin, nacera con el requerimiento
formulado por el tribunal al ofensor, y se integrara con
el conjunto de los antecedentes recabados por el
rgano jurisdiccional y que lo ponen en situacin de
emitir su fallo o sentencia final.
Tal perspectiva nos parece que no es sostenible desde
la perspectiva del respeto y garanta del debido proceso
o racional y justo procedimiento.
En efecto, el derecho al debido proceso exige al tribunal
or a las partes aunque sea en forma breve o
concentrada.
El proceso de proteccin debe asegurar la bilateralidad
dando oportunidad real de defensa, la que se da
cuando al sujeto pasivo de la accin de proteccin se le
solicita el informe al cual puede adjuntar todos los
antecedentes pertinentes documentales o de otro tipo.
La accin de proteccin en cuanto procedimiento debe
ser bilateral, correspondiendo al legislador establecer
las condiciones, modalidades y requisitos para que las
partes puedan hacer valer sus posiciones o defensas.
2.2.4. El procedimiento de proteccin tiene un carcter
breve, concentrado, y de carcter preferente.
El planteamiento de la accin obliga el tribunal
competente a darle curso preferente respecto de todos
los dems asuntos, con excepcin de la accin de
hbeas corpus.

El procedimiento es sumarsimo ya que se tramita
obviando un conjunto de formalidades.
En el caso chileno, la accin de proteccin, debe ser
interpuesta por la persona afectada o cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de 30 das corridos.
El tribunal en una primera fase, analiza los requisitos de
admisibilidad, si estos se cumplen se inicia la
tramitacin. En una segunda fase, el tribunal recaba
antecedentes y solicita informes, los cuales la corte
puede decidir prescindir de ellos si stos no llegan
oportunamente, pudiendo adoptar medidas para mejor
resolver, antes de emitir la sentencia. La ltima fase se
inicia cuando el tribunal deja la causa en acuerdo,
momento desde el cual debe emitir el fallo dentro del
plazo de cinco das hbiles, tanto en primera instancia
como en segunda instancia. Tales plazos se reducen a
dos das hbiles desde que la causa se encontrare en
acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho
a la vida e integridad fsica o psquica de la persona, el
derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el
derecho de libertad de opinin e informacin y el
derecho de reunin.
El tipo de procedimiento es abreviado por diversos
aspectos:
a) En la pretensin: ya que demanda proteccin
respecto del acto u omisin que afecte el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental en los grados de
amenaza, perturbacin o privacin del ejercicio legtimo
del derecho.
b) En el procedimiento: ya que existen reducidas
posibilidades para alegar y replicar, como para
concretar la produccin de la prueba y su acreditacin,
debido a la rapidez en que se requiera resolver la
materia. El derecho de controversia est limitado.
c) En el tiempo: la brevedad de plazos y trminos
existentes en el procedimiento.
d) En las limitaciones de las impugnaciones y recursos:
pudiendo recurrirse slo respecto de algunas
resoluciones judiciales trascendentes.
e) En la sentencia: que debe dictarse dentro de un lapso
breve.
2.2.5. El procedimiento de la accin de proteccin
Cuando una persona opta por ejercer su facultad impulsa
el procedimiento en la forma de una solicitud, peticin o
257
demanda de proteccin. El texto constitucional no
desarrolla reglas de procedimiento. Lo normal es que
stas fueran establecidas por el legislador, pero hasta el
presente no se ha hecho; en la prctica ha sido la Corte
Suprema la cual ha regulado el sistema mediante autos
acordados.
2.2.5.1. Los criterios de procesabilidad sustancial.
Estos criterios surgen del anlisis de los siguientes
aspectos bsicos:
a) La situacin de hecho que es la conducta de accin u
omisin arbitraria o ilegal.
b) La identificacin del derecho amenazado, perturbado,
o privado de ejercicio.
c) La relacin de causa a efecto de dicha conducta en la
afectacin del derecho.
d) El objetivo intencin real que mueve al presunto
afectado para impulsar el procedimiento de proteccin.
a) Los hechos que motiven la demanda son actos
omisivos o positivos que amenacen perturbar o vulnerar
uno o varios derechos fundamentales, lo que la
constitucin en el artculo 20 denomina como actos u
omisiones que deben ser ilegales o arbitrarios. Los
derechos se afectan cuando el bien jurdico que
constituye su contenido es lesionado efectivamente o se
encuentra ante un riesgo inminente de serlo.
El acto u omisin debe ser arbitrario o ilegal, o sea
contrario el ornamento jurdico o carecer de fundamento
racional.
Si una conducta ilcita ilegtima afecta los derechos que
otras, lo que se presenta es un conflicto de intereses que
debe ser resuelto por las vas que determina el
ordenamiento jurdico; aqu no procede la accin de
proteccin
b) Consideracin e identificacin del o de los derechos
fundamentales o garantas afectados, los sealados en el
artculo 20.
c) La relacin de causalidad entre el hecho omisivo o
positivo ilegal o arbitraria y el derecho lesionado o
amenazado.
Es necesario que la accin o la omisin sea una causa real
de la afectacin del derecho, ya que puede suceder que la
accin sea producto de la incomprensin de la situacin,
de un error o de una actuacin emocional o de mala fe.
d) El objetivo o finalidad de la demanda de proteccin.
Es restablecer el imperio del ordenamiento jurdico
quebrantado por la accin u omisin arbitraria o ilegal,
asimismo restablecer y garantizar efectivamente el
legtimo ejercicio del derecho.
La constitucin asegura que la accin de proteccin
puede interponerse sin perjuicio de los dems derechos
que se puedan hacer valer ante la autoridad o los
tribunales, siendo por regla general el primer medio
procesal utilizado. sta es una diferencia sustantiva con
las acciones de amparo en el derecho comparado.
2.2.5.2. Criterios de procesabilidad procesal.
Estos criterios han sido normados por el auto acordado
de la Corte Suprema.
a) Plazo para interponer la solicitud o demanda de
proteccin.
La regla general y de cuestionada constitucionalidad
establecida por el auto acordado, es que hay un lmite
temporal de 30 das para ejercer la accin respecto del
momento en que se concret la accin arbitraria o ilegal o
desde que ella fue conocida fehacientemente por la
persona afectada en su o sus derechos.
El primer auto acordado no estableci el momento a
partir del cual deba comenzar a contarse dicho plazo, lo
cual fue corregido por el auto acordado de 1992, donde
se establece que el plazo fatal de 30 das corridos deben
ser contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia
de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que
se haya tenido noticia su conocimiento cierto de los
mismos, lo que se har constar en autos.
Este plazo ha sido establecido como lapso de caducidad,
lo que significa que opera de pleno derecho sin que se
requiera un pronunciamiento del tribunal a diferencia de
la prescripcin, la que debe ser declarada.
La doctrina que se hecho predominante seala que el
plazo no se suspende por la interposicin de una
reposicin, debido a que el inicio del plazo no puede
quedar entregado a la voluntad del interesado.
La Corte Suprema ha sealado que el amparo, no es
condicional, ni accesorio, no puede interrumpirse, ni
suspenderse en modo alguno, puesto que el texto del
precepto busca como objetivo bsico poner pronto
remedio a un derecho relevante y esencial; de esta forma
el ejercicio de la accin de proteccin lo es sin perjuicio
de los dems derechos que pueda hacer valer el afectado.
El plazo sealado tiene como fundamento, otorgar
seguridad jurdica y firmeza a los actos, sin embargo
consideramos que no se justifica el plazo de caducidad en
materia de derechos fundamentales que no tienen
carcter patrimonial.
Consideramos que no debe existir plazo de caso
caducidad mientras el derecho se encuentra afectado
258
ilegal o arbitrariamente considerando como nica
excepcin razonable el caso de los derechos
patrimoniales.
b) Quien demanda la accin de proteccin o puede
ejercer la accin: legitimacin activa.
Puede ejercer la accin solicitando o demandando
proteccin: toda persona que haya sido afectada ilegal o
arbitrariamente en el legtimo ejercicio de los derechos y
garantas, no importando su edad, gnero, condicin
social, nacionalidad.
As el recurso de proteccin acta no slo respecto de
derechos sealados en el artculo 20, sino tambin
respecto de las garantas constitucionales que
complementan a dichos derechos.
El auto acordado, limita la posibilidad de accionar por un
tercero distinto el afectado a que sea capaz de
comparecer en juicio.
Las personas jurdicas son titulares del derecho a la accin
de proteccin, en cuanto personas ficticias capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser
representadas judicial y extrajudicialmente; asimismo las
asociaciones sin personalidad jurdica, son titulares
respecto de los derechos que por su naturaleza sean
ejercidos por tales instituciones.
El estado y sus rganos, son titulares de potestades y
atribuciones, sin embargo, en el estado constitucional se
ha aceptado que organismos de la administracin
descentralizada puedan ser legitimados activamente para
interponer acciones de amparo o proteccin, adems de
rganos pblicos como en el derecho comparado ocurre
con el ministerio pblico, el defensor del pueblo, entre
otros.
En el caso chileno, la legitimacin ha sido amplia, incluso
se han interpuesto recursos de proteccin por directores
de establecimientos pblicos de salud en contra de
pacientes que no desean autorizar un procedimiento
mdico por razones de conviccin religiosa.
En otros casos, autoridades de la administracin central
desconcentrada del estado, como intendentes o
gobernadores han interpuesto recursos en contra de
huelguistas de hambre para someterlos a alimentacin
parenteral coercitiva.
La accin se concreta por el agraviado o por cualquier
persona en su nombre. El agraviado puede interponerla
directamente, sin la asistencia de abogado. Lo mismo
puede hacer un tercero en nombre del afectado.

La Corte Suprema ha sealado que la legitimacin activa
slo requiere que haya seres concretos existentes que
pudieran ser afectados por la accin que se anuncia como
arbitraria o ilegal, an cuando no se sepa dnde se
encuentran ni se tenga certeza de su nombre ni de ningn
otro tributo individualizado. Esto no significa que el
recurso se utilice como accin popular general, sino como
una accin cautelar de derechos colectivos concretos.
c) Legitimacin pasiva
Est constituida por aquel que haya sido lesionado
afectado en el ejercicio de los derechos y garantas,
pudiendo ser rganos del poder pblico, autoridades u
agentes del estado, instituciones o personas jurdicas de
derecho privado o personas determinadas o
determinables.
Los rganos del poder pblico pueden ser el gobierno o la
administracin central (ministerio, servicios pblicos),
rganos de gobierno interior (intendentes,
gobernadores), administracin descentralizada
(gobiernos regionales, municipalidades, corporaciones de
derecho pblico), empresas estatales.
Los actos u omisiones del Congreso o de las normas del
mismo que no sean preceptos judiciales, cuando afecten
a travs de sus actuaciones arbitrarias o ilegales normas
del debido proceso, derecho a la defensa o contradiccin,
tambin son sujetos pasivos.
La experiencia jurisprudencial muestra que pueden
hacerse efectivas acciones de proteccin contra
resoluciones de rganos judiciales, cuando ellos afecten a
terceros ajenos al proceso o cuando se produce un
perjuicio irremediable por otra va procesal.
En nuestra opinin el tribunal constitucional deber tener
la potestad de revisar los fallos cuando ellos afectan
derechos esenciales de las personas, especialmente si hay
infraccin del derecho a la jurisdiccin, el derecho a
defensa tcnica eficaz, del derecho al debido proceso,
entre otros.
La accin de proteccin tambin procede contra
empresas, corporaciones, organizaciones privadas con o
sin personalidad jurdica o respecto de personas
naturales.
d) Tribunal competente.
El auto acordado determina que la accin se interpondr
ante la corte de apelaciones en cuya jurisdiccin se
hubiera cometido el acto o incurrido en la omisin
arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o
259
amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas
constitucionales respectivas.
Se han formulado reparos de las Cortes que quedan
retiradas a cientos de kilmetros de la residencia de
modestos ciudadanos que han sido afectados en sus
derechos o garantas, lo cual constituye un desigual
acceso a la jurisdiccin.
2.2.5.3. Modificacin de las normas generales de
capacidad para comparecer.
El auto acordado determina que el recurso se interpondr
por el afectado o por cualquier otra persona, capaz de
comparecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial, por escrito en papel simple o por telgrafo tlex.
As se modifican las normas generales de capacidad para
comparecer ante tribunales, ya que de comparecer el
ofendido por si no es necesario que ste sea capaz de
comparecer en juicio. No vemos razn para que el tercero
que acciona deba tener capacidad para comparecer en
juicio, ya que ello limita el derecho a la accin en virtud
de un motivo adjetivo.
2.2.5.4. Requisitos de la demanda de proteccin.
a) Materialidad de la presentacin.
Debe hacerse por escrito en papel simple y an por
telgrafo o tlex, lo cual indica que carece de mayores
formalidades.
b) La individualizacin del ofendido y ofensor.
El ocurrente debe individualizarse, ya sea como persona
natural, jurdica, o como ente colectivo.
En el caso de que el ofensor sea desconocido debe
explicitarse tal circunstancia, debiendo sealarse los
indicios posibles que tiendan a identificarlo. Si el ofensor
se conoce, debe ser individualizado.
c) Exposicin de los hechos.
El ofendido debe explicar los hechos que configuran la
accin u omisin.
d) Formulacin de la pretensin jurdica.
Pueden perseguirse los objetivos de:
- Reconocimiento del derecho en cuyo legtimo ejercicio
el afectado se ha visto privado, perturbado o amenazado,
accin declarativa.
- Condenacin el ofensor a efectuar las prestaciones o
adoptar las medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho, accin condenatoria.
- Cuando se solicite que se subsane una omisin arbitraria
o ilegal, la accin de proteccin puede presentar el
carcter de constitutiva, en cuanto es capaz de generar
una situacin jurdica nueva.
2.2.5.6. Requisitos de admisibilidad de la accin.
Presentado el recurso, el tribunal examinar en cuenta
si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneracin de
garantas de las indicadas en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Si en opinin de la
simple mayora de la sala, la presentacin ha sido
extempornea o no se sealan hechos que puedan
constituir vulneracin a garantas de las mencionadas
en la referida disposicin constitucional, lo declarar
inadmisible por resolucin someramente fundada, la
que no ser susceptible de recurso alguno, salvo de
reposicin ante el mismo tribunal dentro del tercer da.
La admisibilidad o inadmisibilidad en las cortes de
apelaciones donde hay ms de dos salas corresponde a
la primera sala.
Tratndose del ejercicio de la accin de proteccin el
tribunal constatar el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad, los que se manifiestan en las siguientes
condiciones que debe cumplirse:
a) Constatacin aparente de hallarse quien recurre
dentro del plazo de 30 das.
El plazo no puede ser objeto de renuncia ni puede
renovarse. El plazo debe ser decretado de oficio por la
sala tramitadora de la respectiva corte, en el caso que
ella no declare la caducidad de la accin, el auto
acordado determina que la declare la sala que entre al
conocimiento del fondo en las respectivas sentencias
sobre el recurso.
Uno de los mayores problemas en esta materia es como
se cuenta el plazo de una omisin.
Otro problema es la redaccin del auto acordado ya que
permite establecer el recurso desde que se produce el
acto u omisin ilegal o arbitraria o desde que se tengan
noticias del mismo, en la segunda perspectiva el plazo
se transforma en algo subjetivo y difcilmente
objetivable, lo que genera amplios niveles de
discrecionalidad.
b) Que haya producido y se acredite una accin u
omisin arbitraria o ilegal.
Quedan excluidas de la accin la ley y las resoluciones
judiciales, hay excepciones respecto de estas ltimas,
cuando ellas afectan a un tercero que no ha sido parte
en el litigio o cuando no hay otro remedio idneo para
superar una afectacin de un derecho de manera
irremediable.
En el caso de la ley, existe el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad cuyo conocimiento se entrega
al tribunal constitucional.
260
En caso de preceptos legales emanados del Congreso
Nacional como lo ha sealado la jurisprudencia
uniformemente no cabe accin de proteccin, aunque
quedan comprendidas dentro de la competencia del
tribunal las resoluciones de las cmaras al margen de la
actividad legislativa.
Se puede presentar un recurso de proteccin contra
resoluciones judiciales?
El artculo 20 no las excluye de control, sin embargo la
jurisprudencia ha sostenido como regla general que no
son susceptibles de ser impugnadas por esta va. Seala
que en este caso existen los recursos procesales
correspondientes, salvo el caso en que no exista recurso
disponible.
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia
ha aceptado conocer de las acciones de proteccin
contra sentencias cuando se han vulnerado
manifiestamente las normas del debido proceso, sin
existencia de recursos tiles para remediar la situacin
o cuando la urgencia de la situacin lo demanda ante lo
irreparable que sera el dao causado si no se admitir
dicha accin.
En el derecho comparado latinoamericano, es
procedente la accin de amparo constitucional de
derechos contra sentencias judiciales, cuando dichas
resoluciones violan derechos constitucionales por
extralimitacin de competencias, abuso o usurpacin
de autoridad, vulneracin del derecho de defensa
tcnica eficaz, afectacin del derecho de un proceso sin
dilaciones indebidas, el derecho a una sentencia
congruente y motivada, denegacin de justicia, entre
otros aspectos.
Tal perspectiva nos parece apropiada y razonable, sin
embargo consideramos que este tipo de amparo slo
debiera verlo en forma extraordinaria el tribunal
constitucional.
Se puede aplicar el recurso respecto de los tratados
internacionales y de los decretos con fuerza de ley?
Los decretos con fuerza de ley, por su equivalencia
normativa con la ley, se encuentran excluidos del
recurso de proteccin.
Los tratados internacionales, de acuerdo con el artculo
27 de la convencin de Viena sobre derecho de los
tratados, no corresponde que stos sean vistos por la
accin de proteccin, ya que estos ltimos una vez
vlidamente incorporados al derecho interno, no
pueden ser objetados por el propio estado. El control
de dichos tratados debe realizarse rigurosamente por el
tribunal constitucional con carcter obligatorio antes de
su ratificacin.
En todo caso, un tratado que vulnera derechos
humanos es inaplicable por violar el derecho
internacional convencional o consuetudinario de los
derechos humanos.
La ilegalidad supone algo contrario a los preceptos
legales, por tanto ilcito. El acto o hecho jurdico para
ser ilcito requiere una actividad y su concrecin an
cuando pueden surgir tambin de una amenaza
inminente de agresin al derecho.
La ilegalidad puede ser clara o evidente, o producto de
una interpretacin irracional o errnea, en cuyo caso
estamos en presencia de una arbitrariedad.
La arbitrariedad est dada por la falta de fundamento
racional de un acto, cuando existe falta de
proporcionalidad entre el fin y los medios que se
utilizan.
Tambin es arbitrario aquello que es ilegtimo, en la
medida que la legitimidad implica un concepto ms
amplio que el de ilegalidad, ya que se agrega un juicio
de justificacin de algo o de alguien, y ello ocurre
cuando se conjugan tres condiciones: que la conducta
estudiada sea sustancialmente justa (justificacin en
funcin de valores), lcita (justificacin por la legalidad),
y socialmente aceptada (justificacin social).
La existencia de un acto u omisin ilegal o arbitrario que
afecten el legtimo ejercicio de uno de los derechos es
un requisito bsico para que prospere una accin de
proteccin.
c) El acto u omisin arbitraria o ilegal puede provenir
de personas naturales o jurdicas de derecho pblico o
privado.
Las personas naturales pueden ser nacionales o
extranjeras, este ltimo puede ser residente, turista o
transente.
Las personas jurdicas o morales privadas deben estar
domiciliadas en Chile, de acuerdo con las normas del
cdigo civil y del cdigo de comercio.
d) Que la accin u omisin arbitraria o ilegal redunde,
en relacin de causa a efecto, en una privacin,
perturbacin o amenaza del ejercicio legtimo del
derecho constitucionalmente protegido.
La privacin del ejercicio del derecho consiste en la
imposibilidad material total de ejercerlo.
La perturbacin consiste en ejercicio anormal del
derecho lo que impide parcial y materialmente el goce
ejercicio del mismo.
261
La amenaza est constituida por las acciones u
omisiones que impiden el goce pacfico del derecho.
e) Debe tratarse de un derecho constitucionalmente
amparado por la accin de proteccin.
Concordamos en que la accin de proteccin debi
haber protegido a todos los derechos fundamentales,
con la nica excepcin del derecho a la libertad
personal y la seguridad individual, que se encuentra
protegido por el recurso de amparo.
El estado de Chile est en una situacin difcil frente a la
obligacin internacional exigible por los rganos de
aplicacin de la convencin americana, al respecto de la
obligacin de los estados partes conforme a la cual toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin, la ley o
la presente convencin.
El estado de Chile est obligado a cumplir de buena fe la
norma convencional que exige la proteccin de los
derechos fundamentales sin discriminacin alguna. Ello
lleva a plantearse la necesidad de ampliar el recurso de
proteccin o de crear una nueva accin protectora de
derechos que considere todos los derechos contenidos
en la convencin americana, nos inclinamos por esta
segunda opcin.
Incluso basados en dicha convencin, en una
interpretacin sistemtica, finalista y aplicando los
principios hermenuticos que habilitan a aplicar aquella
norma de derecho interno e internacional que mejor
proteja los derechos y el principio favor libertad o pro
cives, cabe la posibilidad de sostener la aplicacin
preferente del artculo 25 de la convencin americana
que proteger mejor el derecho a la jurisdiccin que el
artculo 20 de nuestra constitucin, ya que los derechos
esenciales contenidos en los tratados son un lmite a la
soberana del Estado y a todos los rganos y poderes
instituidos, los cuales deben respetarlos y promoverlos.
Esta posicin ha sido asumida por diversos tribunales
en el derecho comparado
Los derechos fundamentales protegidos, por el recurso
de proteccin, sealados taxativamente de acuerdo al
artculo 20 de la constitucin, son los siguientes:
Art. 19 n 1: Derecho a la vida y a la integridad fsica de
la persona. Proteccin de la vida del que est por nacer.
Prohibicin de apremios ilegtimos.
Art. 19 n 2: La igualdad ante la ley.
Art. 19 n 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales.
Art. 19 n 4: Respeto y proteccin de la vida privada y la
honra de la persona y de su familia.
Art. 19 n 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicacin privada.
Art. 19 n 6: Libertad de conciencia, manifestacin de
creencias y ejercicio libre del culto.
Art. 19 n 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin.
Art. 19 n 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de
salud al que desee acogerse.
Art. 19 n 11: Libertad de enseanza.
Art. 19 n 12: Libertad de opinin y la de informar sin
censura previa.
Art. 19 n 13: Derecho a reunin pacfica sin permiso
previo y sin armas.
Art. 19 n 15: Derecho de asociarse sin previo permiso.
Art. 19 n 16, en relacin art.20: La libertad de trabajo y
el derecho a su libre eleccin y libre contratacin.
Art. 19 n 16, inciso 4: Ninguna clase de trabajo puede
ser prohibida a menos que se oponga a la moral, la
seguridad, la salubridad pblica o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as.
Art. 19 n 19: Derecho a sindicarse los casos y por ms
que seala la ley. Derecho a personalidad jurdica. La
autonoma de las organizaciones sindicales.
Art. 19 n 21: El derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral,
orden pblico o a la seguridad nacional.
Art. 19 n 22: La libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes excepto los que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres o que deben
pertenecer a la nacin toda.
Art. 19 n 25: El derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artsticas de cualquier especie por el
tiempo que seale la ley y la propiedad sobre las
patentes de invencin, marcas comerciales, como de
los, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas.
La jurisprudencia de las Cortes, en una interpretacin
restrictiva y aislada del texto del artculo 20, slo
protegen los derechos individuales y algunos derechos
sociales que no dicen relacin con la actividad
econmica o financiera del estado. Se excluyen los
derechos polticos y diversos derechos prestacionales o
derechos econmicos y sociales.
Ello genera responsabilidad internacional del estado en
virtud de los artculos 2 y 25 de la convencin
americana.
El nico caso que rompe esta regla dice relacin con el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin,
pero luego de la reforma del 2005 se exige que la accin
262
u omisin deba ser ilegal, con lo cual quedan fuera las
acciones u omisiones arbitrarias.
Nos parece, que por la va interpretativa o por va de
reforma constitucional, debe extenderse el derecho a la
accin de proteccin de los derechos esenciales a todos
los derechos fundamentales de ejecucin directa e
inmediata, que estn asegurados constitucionalmente o
en tratados internacionales, o como tercera opcin,
regular legalmente una accin protectora de derechos
contenidos en la convencin americana y otras
complementarias.
2.2.5.7. Inters procesal.
Este debe ser personal y directo, requiere que haya una
afectacin o una amenaza real, inminente e inmediata
directa y personal a un derecho o derechos
fundamentales de la persona legitimada activa.
El actor debe tener un inters jurdico actual, vale decir
debe existir una afectacin del ejercicio del derecho al
momento de concretar la accin o una amenaza de
vulneracin que sea real, cierta, inminente o inmediata
y verificable.
La accin no puede concretarse frente a hechos
pasados que hayan cesado al momento de ejercerse, en
cuyo caso el inters ya no sera restablecer el imperio
del derecho, sino obtener la indemnizacin de daos y
perjuicios.
2.2.6. La admisibilidad de la accin de proteccin.
Presentada la accin el tribunal examina en cuenta si ha
sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos
que puedan constituir la vulneracin de garantas de las
indicadas en el artculo 20 de la CPR. Sin en opinin de
la simple mayora de sus integrantes su presentacin ha
sido extempornea o no se sealan hechos que puedan
constituir vulneracin a garantas de las mencionadas
en la referida disposicin constitucional, lo declara
inadmisible desde luego por resolucin someramente
fundada, y slo es susceptible de reposicin ante el
mismo tribunal dentro de tercero da.
2.2.7. Tramitacin de la accin.
Acogido a tramitacin, la corte de apelaciones debe
ordenar que informe, por la vida ms rpida y efectiva,
la persona o personas, funcionario o autoridad que
segn la accin o en concepto del tribunal son las
causantes del acto u omisin ilegal o arbitrario,
dejndole un plazo breve y perentorio para emitir el
informe. La persona obligada a evacuar dicho informe
debe remitir a la corte todos los antecedentes que
existen en su poder sobre el asunto que motiv la
accin, a travs del cual puede probar su derecho, todo
ello siempre que sea antes de la vista de la causa.

Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin
ellos, el tribunal ordenar traer los autos en relacin y
dispondr la agregacin en forma extraordinaria de la
causa a la tabla del da subsiguiente previo sorteo, todo
ello en las Cortes que tengan ms de una sala.
El tribunal cuando lo juzgue conveniente podr decretar
orden de no innovar.
El auto acordado faculta a las personas, funcionarios u
rganos del estado afectados o recurridos para hacerse
parte en la accin de proteccin.
La corte dispone de amplitud de movilidad en la
indagacin, pudiendo decretar todas las diligencias que
estime necesarias para el mejor acierto el fallo, dndole
un carcter inquisitivo a la actividad del tribunal, aun
cuando el procedimiento no incluye una fase o perodo
probatorio.
Consideramos que el tribunal, si constata un precepto
normativo de dudosa constitucionalidad o clara
inconstitucionalidad, de oficio o a peticin de parte,
debe plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante
el tribunal constitucional.
En otros ordenamientos jurdicos como el argentino, se
establece un sistema de jurisdiccin constitucional
difuso, donde el tribunal que conoce del amparo podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funda el acto u omisin lesiva, Lo que permite al
tribunal declarar la inaplicabilidad de los preceptos
legales con efectos inter partes.
El tribunal debe aplicar el derecho vigente, sin poder
excluir aquellos derechos fundamentales que no
indiquen las partes. En este caso, no se resuelve extra
pepita, ya que el tribunal o juez se atiene a la accin
deducida y los derechos invocados, tampoco existe una
transgresin del derecho de defenderse, ya que la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
no es imprevisible y no requiere debate previo.
2.2.8. La sentencia, naturaleza, efectos y plazo.
2.2.8.1. Naturaleza, caractersticas y efectos de la
sentencia.
La sentencia que dicte la corte es definitiva y produce
cosa juzgada formal, en cuanto debe cumplirse lo
resuelto por el tribunal. Sin embargo, el artculo 20
establece que la accin es sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer el interesado. Ello
implica que el fallo resuelve la lite en forma provisional,
mientras no exista otro fallo posterior que disponga
263
otra cosa en un juicio de lato conocimiento u otro
procedimiento pertinente.
Es necesario especificar que la materia de la accin de
proteccin limita el conocimiento del tribunal a la lesin
del derecho, y muchas veces, analizada la
jurisprudencia, se reduce el conocimiento de la posible
ilegalidad o arbitrariedad del acto o la omisin; en tal
sentido, la accin de amparo es limitada en virtud de un
su naturaleza breve y sumaria.
La sentencia debe respetar la congruencia procesal,
atenindose por regla general, a lo alegado y probado
en el proceso. Sin perjuicio de ello, el tribunal tiene la
posibilidad de examinar de oficio la existencia de un
derecho constitucional cuya afectacin no ha sido
alegada, y en el caso de que ste se encuentra
efectivamente afectado, acordar el restablecimiento
inmediato del ejercicio del mismo.
La potestad jurisdiccional en esta materia es de
naturaleza restitutoria, por lo cual la sentencia puede
ordenar la restitucin de un bien (mandamiento de
dar), realizar determinadas conductas o actuaciones
(mandamiento de hacer), ordenar conductas de
abstencin (mandamiento de no hacer).
El mandamiento est dotado de imperio y debe ser
acatado por todas las autoridades, instituciones y
personas, sin perjuicio de los recursos que habilite el
ordenamiento jurdico.
La sentencia de proteccin tiene efectos declarativos
respecto del derecho asegurado constitucionalmente.
A su vez, la sentencia condena al legitimado pasivo a
restablecer la situacin jurdica afectada por su
actuacin u omisin.
Consideramos que la sentencia tiene efectos
declarativos y que condena respecto de los solicitantes,
no afectando a terceros que no han participado de la
controversia, an cuando el restablecimiento del
derecho afectado del agraviado puede beneficiar
directa o indirectamente a una persona que se
encuentre en la misma situacin o en una de carcter
similar, como ocurre en el caso de la proteccin del
derecho de propiedad acordados respecto a un
comunero.
La accin de proteccin no puede tener efectos
generales. No consideramos adecuado otorgar efectos
generales a las sentencias de proteccin, ya que ello
tendra el efecto desvirtuar el carcter de la
legitimacin personal de la accin de amparo,
posibilitando que algunas personas se atribuyen una
representacin de toda la poblacin o de un sector de
ella sin tenerla.
Por ltimo, la naturaleza de cosa juzgada formal de la
sentencia, est dada en virtud de las caractersticas y
objetivos de este proceso, el carcter limitado, breve y
sumario del proceso y los efectos relativos, particulares
y concretos del mismo. Dado el carcter de cosa
juzgada slo formal de la sentencia, la desestimacin de
la pretensin no afecta la responsabilidad civil, penal o
administrativa en que haya podido incurrir el eventual
autor del agravio, ni prejuzga sobre otras materias. A su
vez, la sentencia estimatoria o que da lugar a la accin
de proteccin, no se pronuncia sobre las eventuales
responsabilidades civiles, administrativas o penales del
agraviante, que podrn hacerse efectiva por los medios
ordinarios respectivos.
La sentencia de la accin de proteccin produce el
efecto formal de cosa juzgada impidiendo que se
planteen una nueva accin de proteccin existiendo la
triple identidad de personas, de causa de pedir y de
cosa pedida.
2.2.8.2. El plazo para dictar sentencia.
Es dentro del quinto da hbil, salvo en algunas materias
especficas en que ste se reduce a dos das hbiles,
como es el caso del derecho a la vida y la integridad
fsica o psquica, el derecho a ser juzgado por el tribunal
que seale la ley, el derecho de libertad de opinin e
informacin sin censura previa, y el derecho a reunirse
pacficamente sin permiso previo y sin armas.
Estos plazos se cuentan desde que la causa se
encuentra en estado de fallarse.
Se pueden imponer la condenacin de costas.
La corte apreciar los antecedentes que se acompaan
en la accin y los temas que se agreguen de acuerdo
con las reglas de la sana crtica.
La sentencia se debe notificar personalmente o por el
estado diario a quien hubiere deducido la accin y a los
recurridos que su hubieren hecho parte en l.
2.2.8.3. La condenacin en costas en el fallo del
recurso de proteccin.
La doctrina de la Corte Suprema es que los tribunales
competentes en cada caso tienen facultades
discrecionales para imponer la condena en costas
cuando lo estimen procedente.
2.2.8.4. Recursos aspectos del fallo de primera
instancia.
264
En contra de la sentencia no proceder el recurso de
casacin.
La sentencia dictada es apelable ante la Corte Suprema,
ya sea que acoja, rechace o declare inadmisible la
accin.
La apelacin debe interponerse ante la Corte Suprema
dentro del trmino fatal de cinco das hbiles, contados
desde la notificacin por el Estado Diario de la
sentencia que decide el recurso.
Anteriormente se trataba de un plazo individual, pues
se contaba desde que la sentencia fuera notificada a la
parte que entabla la apelacin. Ahora se trata un plazo
comn.
No se exige, como s lo haca el AA antiguo, que la
apelacin contenga los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que
se formulen al tribunal.
Consecuentemente, se elimin adems la disposicin
que sealaba que en caso que la apelacin fuese
extempornea o careciera de fundamentos o de
peticiones concretas sera declarada inadmisible por el
Tribunal.
Recibidos los autos en la Secretara de la Corte
Suprema, el Presidente del Tribunal ordenar dar
cuenta preferente del recurso en la Sala que
corresponda, la cual si lo estima conveniente y se le
solicita con fundamento plausible y especialmente
cuando se le pide de comn acuerdo por recurrente,
recurrido y quienes hayan sido considerados como
partes en el procedimiento, podr ordenar que sea
resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los
autos en relacin, evento en el cual el recurso se
agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la
Sala que corresponda.
El nuevo texto ampla la posibilidad de que se oigan
alegatos en la Corte Suprema, pues ello puede ser
solicitado de comn acuerdo por las partes.
La corte puede, solicitar los antecedentes que considere
necesarios para entrar al conocimiento del recurso o
como medida para mejor resolver.
Todas las notificaciones se concretan por el estado
diario.
2.3. La accin de reclamacin de nacionalidad (art. 12).
Remitirse a la pgina 66.

2.4 La accin de indemnizacin por error judicial (art.
19 n 7 literal 1). Remitirse a la pgina 190.
2.5. El derecho de declaracin o rectificacin sobre
informaciones ofensivas o que aludan injustamente a
personas naturales o jurdicas (art. 19 n 12). Remitirse
a la pgina 220.
2.6. El derecho de peticin o queja ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y el
procedimiento ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Remitirse a la pgina 107.
TEMA XV: JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
1. Conceptos de justicia y jurisdiccin constitucional.
1.1. Supremaca de la constitucin, defensa de la
constitucin y justicia y jurisdiccin constitucional.
a) Supremaca de la constitucin.
La supremaca constitucional es una calidad poltica de
toda constitucin, en cuanto ella es un conjunto de
reglas jurdicas que se tiene por fundamentales y
esenciales para preservar la forma poltica del estado,
su sistema de valores y el sistema de fuentes formales
del derecho. La supremaca constitucional afirma el
carcter normativo de la carta fundamental, lo que
tiene como consecuencia permitir que las normas
inferiores no puedan contradecirla. La supremaca
constitucional implicar el desarrollo de su garanta
jurdica que es el principio de supralegalidad, as las
constituciones contemporneas autnticas, salvo
ciertas excepciones, tienen vocacin de transformar la
supremaca en supralegalidad.
La supralegalidad generada como consecuencia de la
rigidez constitucional, que constituye a su vez, la
garanta de la supremaca de la constitucin, implica la
determinacin de que en la cspide del ordenamiento
jurdico estatal se encuentra la constitucin establecida
por decisin del poder constituyente y slo modificable
por l.
A la constitucin, en cuanto regla de fondo y de
procedimiento, se le garantiza as su supremaca y
estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que
le son contrarios. De esta forma nace la justicia y la
jurisdiccin constitucional, no existe la soberana del
legislador dentro de un estado constitucional, ya que
ste est subordinado a la carta fundamental.
265
La defensa de la constitucin es la que permite que la
constitucin formal se constituya en constitucin
material real y efectiva. La defensa de la constitucin se
concreta a travs de un conjunto de instituciones e
instrumentos jurdicos y procesales establecidos por el
constituyente para mantener a los rganos y agentes
del estado dentro de las competencias trazadas por la
carta fundamental, como asimismo, dentro del respeto
de los derechos fundamentales, con el objeto de
prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento,
restableciendo la fuerza normativa y la supremaca de la
constitucin.
b) La defensa de la constitucin se realiza a travs de
la justicia constitucional.
El concepto de justicia constitucional acenta el
carcter predominantemente valrico de estos
instrumentos y su preciso sentido jurdico. Utilizar el
vocablo justicia constitucional implica sealar que el
poder del gobierno est limitado por normas
constitucionales y que se han creado procedimientos e
instituciones para hacer cumplir esta limitacin, como
asimismo, la existencia de un nuevo tipo de normas,
institucionales y procedimientos constitucionales en un
intento de limitar y controlar con ellos el poder poltico.
El vocablo justicia constitucional se ha utilizado en dos
sentidos distintos. El primero de ellos, emplea el
vocablo en una perspectiva amplia para referirse a la
funcin desempeada por el juez ordinario, el rgano
legislativo, rgano especial u otro, consistente en
confrontar la norma constitucional con otra norma
jurdica, determinando un juicio de conformidad o
disconformidad de la ltima norma en relacin con la
constitucin, que posibilita distinguir entre una justicia
constitucional poltica, de la justicia constitucional de
carcter jurisdiccional.
El segundo sentido utiliza el vocablo en forma estricta o
restringida, refirindose a la actividad desarrollada por
un rgano jurisdiccional, que acta como tercero
imparcial confrontando normas jurdicas y actos con la
constitucin en sentido formal y material,
determinando la posible inconstitucionalidad de dichas
normas o actos, determinando su inaplicabilidad, su
anulacin o su nulidad. La justicia constitucional es
aquella desarrollada por los diversos tribunales y jueces
de todos los rdenes con competencia en materia
constitucional y de proteccin de los derechos
fundamentales, mediante las acciones y recursos
previstos en la constitucin y las leyes que aseguran la
integridad de la misma.
c) La jurisdiccin constitucional como especie de la
justicia constitucional.
La jurisdiccin constitucional tiene como meta la
defensa de la constitucin, por medio de un tribunal y
de una tcnica jurdica que desarrolla un juicio lgico de
conformidad y resuelve unificando los conflictos.
- Por tratarse de un control jurdico es siempre un
control inter-rgano, los rganos que ejercen el control
jurdico son rganos generalmente verificadores de las
limitaciones preestablecidas, rganos que no mandan
sino que frenan.
Este control implica tres operaciones sucesivas, que son
la interpretacin, que constituye un anlisis del sentido
y alcance de la norma o acto, la apreciacin, que
constituye un anlisis de conformidad y validez, y la
sancin que es la consecuencia jurdica de la
apreciacin, ya sea la anulacin, la nulidad o la
inaplicabilidad de la norma o acto impugnado.
- Que el control sea objetivado significa que existe como
parmetro de control un orden normativo
constitucional preexistente, el rgano es independiente,
imparcial y calificado.
- Que el control tenga efectos decisorios, implica que el
rgano de control debe ejercer el control cuando le sea
solicitado o de oficio y si del resultado del control
resulta la infraccin, el rgano que desarrolla el control
debe emitir en su fallo la sancin, sea la anulacin o la
inaplicacin de la norma o acto controlado.
A su vez, puede sostenerse que la jurisdiccin es la
funcin desenvuelta por el estado para: a) conocer, b)
en su da decidir y, c) en su caso, ejecutar la sentencia
firme emitida con carcter imperativo por un tercero
imparcial, instituido por aquel y situados supra partes,
acerca de una o ms pretensiones litigiosas producidas
por los contendientes y canalizadas ante el juzgador a
travs del correspondiente proceso, en el que podran
tambin haber mediado actuaciones preliminares o
asegurativas.
La jurisdiccin constituye la aplicacin del derecho que
se distingue de otras posibles, por el hecho que
representa el mximo grado de irrevocabilidad admitido
en cada ordenamiento jurdico estatal.
Existir as jurisdiccin constitucional cuando existan
tribunales que ejercen la potestad para conocer y
resolver, mediante un procedimiento establecido con
efecto de cosa juzgada en el mbito del estado, los
conflictos constitucionales que se promueven dentro
del estado respecto de las materias o actos que la
constitucin determine, garantizando la fuerza
266
normativa de la constitucin, con independencia de si
es o no un rgano especializado en la materia.
La jurisdiccin constitucional es as una de las
expresiones de la defensa de la constitucin y de la
justicia constitucional de tipo institucionalizaba y
jurdica, constituye una limitacin del poder poltico con
carcter objetivo y de control generalmente solicitado,
desarrollado por un rgano jurisdiccional que integra el
poder judicial o un rgano extra-poder como son los
tribunales constitucionales, que actan como terceros
imparciales, resolviendo los conflictos normativos en
base al principio de supremaca constitucional, cuyas
decisiones tienen valor de cosa juzgada, determinando
la nulidad o anulacin de ciertos actos del estado por
razones de inconstitucionalidad.
Asimismo, la jurisdiccin constitucional se diferencia de
la jurisdiccin ordinaria, por desarrollar a travs de la
interpretacin constitucional una funcin normativa
propia, al participar del proceso legislativo mediante
consultas de los rganos colegisladores, por el control
preventivo que se instituye facultativa o
imperativamente de normas de rango legal, o a travs
de las sentencias en control represivo que crean normas
con valor constitucional o de derecho constitucional
material-jurisprudencial a travs de las sentencias
atpicas.
c.1) Las funciones bsicas de la jurisdiccin
constitucional.
La jurisdiccin constitucional, est compuesta por tres
dimensiones y sus respectivas finalidades:
1. La jurisdiccin constitucional orgnica genera
instituciones y procedimientos de control de
constitucionalidad de las normas infra constitucionales
que protegen los principios y reglas constitucionales
(desarrollan una funcin depuradora del ordenamiento
jurdico) que determinan las funciones y atribuciones de
los rganos y agentes estatales, adems de resolver los
conflictos de competencia entre diferentes rganos del
estado (funcin arbitral).
El ncleo originario de competencias de la jurisdiccin
constitucional es el control de constitucionalidad de las
leyes y la resolucin de conflictos de atribuciones,
siendo mucho ms reciente el uso de esta institucin
para la defensa de los derechos fundamentales.
2. La jurisdiccin constitucional de la libertad o
protectora de derechos fundamentales o humanos
establecen las instituciones de carcter procesal que
protegen los derechos humanos fundamentales frente a
acciones u omisiones antijurdicas que amenacen,
perturben o priven del legtimo ejercicio de tales
derechos, como asimismo la aplicacin por las
jurisdicciones internacionales y supranacionales del
derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho humanitario (funcin garantista).
3. La jurisdiccin constitucional transnacional o
supranacional que es aquel mbito de relaciones entre
el ordenamiento jurdico nacional con el derecho
internacional, supra y transnacional, de aplicacin
directa del ordenamiento jurdico nacional, como
asimismo la aplicacin de las reglas del derecho
internacional generalmente reconocidas (funcin
depuradora y arbitral).
Los tres fines o funciones bsicas no siempre van
separados, con cierta frecuencia se encuentran
mezclados en un mismo procedimiento.
Existen adems otras funciones implcitas, que son la
constitucionalizacin de todas las ramas del derecho y
la participacin en la creacin de normas legislativas y
constitucionales mediante la interpretacin y la
decisin a travs de sentencias atpicas.
d) Las garantas objetivas de la supremaca
constitucional. Nulidad o anulabilidad de los actos y
normas inconstitucionales.
Por nulidad se entiende que el acto inconstitucional del
estado no puede considerarse un acto jurdico, por
tanto no se requiere de ningn otro acto jurdico para
quitarle su calidad usurpada de acto jurdico, pudiendo
cualquier autoridad pblica o individuo examinar la
regularidad del acto, considerndolo nulo o invlido. Si
fuese necesaria la intervencin de otro acto jurdico
para establecer su nulidad, la garanta no sera la
nulidad sino la anulabilidad.
Conforme al principio de anulabilidad el acto irregular o
inconstitucional, una vez producido por una institucin
pblica, debe considerarse como un acto del estado y
como tal vlido y eficaz, hasta que el rgano que lo
produjo lo revoque o derogue, o hasta que ste sea
anulado por otro rgano estatal, con potestad
constitucional para ello. Este es el sistema especfico de
los sistemas de control concentrado, donde la
constitucin otorga el poder de anular actos a un solo
rgano constitucional.
En los sistemas de control difuso, el ordenamiento
jurdico para evitar la anarqua, restringe la posibilidad
de declarar nulo un acto inconstitucional, decisin que
se entrega nicamente a los tribunales de justicia,
267
quienes examinan la regularidad del acto jurdico y
determinan su eventual nulidad, lo que significa que
hasta ese momento es vlido y eficaz, slo si el tribunal
lo declara nulo o inaplicable este pierde su
obligatoriedad y eficacia.
e) La legitimidad de la jurisdiccin constitucional.
Est determinada por la legitimidad del estado
constitucional que determina la fuerza normativa de la
constitucin y la necesidad de la defensa de ella.
La jurisdiccin constitucional asegura la fuerza
normativa de la constitucin, que posibilita entenderla
como norma jurdica vinculante. As la jurisdiccin
constitucional se legitima por el paso del estado liberal
al estado constitucional de derecho y el reconocimiento
de la constitucin como norma jurdica superior y
obligatoria para los poderes instituidos.
Una crtica dice que la jurisdiccin constitucional no
tiene la legitimidad de la representacin popular y no es
responsable polticamente frente al cuerpo poltico de
la sociedad, frente a esto se seala.
- La legitimidad democrtica de la jurisdiccin viene
dada por la decisin y legitimidad del poder
constituyente que establece la constitucin, que es el
que dota de legitimidad a los rganos constituidos y
determina su forma de integracin. Adems, en la
inmensa mayora de los casos los integrantes de la
jurisdiccin constitucional son nombrados por rganos
polticos (parlamento y gobierno), lo que determina que
la magistratura constitucional tenga una adecuada
representatividad y legitimidad.
- Las decisiones de las mayoras, en los rganos
polticos, no siempre representan la voluntad del
cuerpo poltico de la sociedad, el bien comn o
respetan los derechos fundamentales, ya que muchas
veces constituyen mayoras artificiales, producto de un
sistema electoral que no permite expresar
fidedignamente al cuerpo poltico, constituyendo la
jurisdiccin constitucional una institucin destinada a
proteger los derechos humanos o fundamentales frente
al eventual abuso o arbitrariedad en los rganos
polticos, como asimismo al mantenimiento de la
distribucin de potestades y competencias
determinados por la carta fundamental, resolviendo los
conflictos, fortaleciendo el funcionamiento del estado
constitucional democrtico, protegiendo los derechos
fundamentales, posibilitando una mejor calidad de
democracia y una adecuada gobernabilidad de ella.
- Las decisiones de la jurisdiccin constitucional son, por
regla general, a requerimiento de terceros, rganos
polticos, minoras parlamentarias, organismos de
proteccin de los derechos fundamentales o las
personas que sienten sus derechos e intereses
afectados o los propios rganos polticos, cuando uno
considera que otro ha transgredido sus competencias o
afectado arbitrariamente sus facultades. Por otra parte,
las decisiones o sentencias judiciales tienen que
justificarse jurdica y racionalmente, ellas deben ser
fundadas, congruentes y basadas en las fuentes del
derecho constitucional vigente, lo que posibilita un
control de la comunidad jurdica y de la sociedad,
adems los magistrados, se seleccionan y nombran por
periodos limitados de tiempo.
- Una prueba adicional de la legitimidad prctica es la
aceptacin generalizada y creciente de la jurisdiccin
constitucional por los constituyentes democrticos, de
los estados constitucionales, vigentes a inicios del siglo
XXI, ya sea que refundan, actualizan o transitan a
regmenes constitucionales democrticos, en la medida
que han constatado que la jurisdiccin constitucional
cubre necesidades materiales de dichas sociedades.
Adems la palabra de la jurisdiccin constitucional no
es la ltima palabra, ya que el cuerpo poltico o el poder
constituyente instituido, si consideran que los jueces
constitucionales han sobrepasado la idea de derecho
vlida y vigente, pueden modificar el texto
constitucional.
1.2. Los presupuestos de un conflicto constitucional.
Para que se ponga en aplicacin la jurisdiccin
constitucional es necesario que exista un conflicto
constitucional, sus requisitos son.
- Existencia de una constitucin formal.
- La accin u omisin de un rgano estatal o de una
persona respecto a conductas determinadas por la carta
fundamental.
- El resultado de dicha accin u omisin provoque el
efecto de vulnerar la constitucin.
El conflicto pueda darse por la accin de cualquier
rgano o agente estatal, el que a travs de una accin u
omisin vulnere la carta fundamental, lo que tambin
puede ocurrir como accin u omisin de particulares.
Dicho conflicto se concreta cuando el parlamento
aprueba leyes inconstitucionales, cuando los tribunales
no respetan y aseguran a travs de sus normas o
resoluciones los derechos fundamentales, cuando actos
o normas reglamentarias del gobierno vulneran
derechos de las personas, generan conflictos de
competencia o atribuciones entre rganos estatales,
etc.
268
1.3. Los presupuestos jurdicos para la existencia de un
sistema de control de constitucionalidad y sus
modalidades.
a) Los presupuestos jurdicos de los sistemas plenos o
completos de control de constitucionalidad.
a.1) La existencia de una constitucin total o
parcialmente rgida. Se requiere que los preceptos
constitucionales puedan distinguirse claramente de los
legales, por su distinto y ms complejo procedimiento
para su establecimiento, reforma o derogacin.
a.2) La existencia de un rgano de control que sea
independiente y autnomo de los rganos sometidos a
control.
a.3) El rgano encargado de efectuar el control debe
estar dotado de facultades decisorias. Significa que las
resoluciones o sentencias producen efectos jurdicos
vinculantes para los afectados.
a.4) Facultad de las personas afectadas o con intereses
legtimos de impugnar por s mismas el precepto o acto
inconstitucional.
a.5) Sometimiento de todo el sistema normativo estatal
al control de constitucionalidad.
A estos cinco presupuestos bsicos se agregan otros
todos de carcter accesorio:
- La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u
rgano de control debe desarrollar su funcin, la
inexistencia de plazos dejara el control al criterio
discrecional del rgano de control.
- Que la decisin del rgano de control produzca efectos
erga omnes.
b) Los presupuestos jurdicos de un sistema limitado o
incompleto de control de constitucional y.
Esta es la realidad de la mayora de los pases,
requisitos:
b.1) Una constitucin total o parcialmente rgida.
b.2) La existencia de un rgano estatal que desarrolle el
control de constitucionalidad, no importando si ste es
independiente separado de la jurisdiccin ordinaria o si
es un rgano dentro de ella.
b.3) La existencia de un control de constitucionalidad
por dicho rgano sobre los preceptos legales.
b.4) La decisin del rgano tiene efectos vinculantes.
El sistema es limitado, ya que el control no se concreta
sobre todas las disposiciones normativas.
1.4. Clasificacin de las diferentes modalidades de
control de constitucionalidad.
a) En funcin de la admisin o no del sistema de
control de constitucionalidad.
a.1) Los sistemas pueden clasificarse en negativos, que
son aquellos que no establecen sistemas de control de
constitucionalidad, ejemplo: Reino Unido, Luxemburgo
y el Vaticano.
a.2) Positivos, que son los que admiten control de
constitucionalidad, como son la inmensa mayora de los
estados de Amrica y Europa.
- Los sistemas positivos pueden subclasificarse de
acuerdo a si son sistemas completos, ello conforme a
los requisitos analizados precedentemente, o
incompletos.
- Una segunda subclasificacin distingue entre sistemas
expresos, que son aquellos que estn establecidos en la
constitucin del estado, como son la mayora; y los
sistemas de control implcito, lo cual permite que el
control se concrete por va interpretativa, como es el
caso de Estados Unidos, Australia, Dinamarca, Noruega
y Suiza.
b) En funcin del rgano que realiza el control.
b.1) De acuerdo al criterio de la naturaleza del rgano
que realiza el control, ste puede ser realizado por
rganos polticos, tribunales de justicia ordinarios o a
travs de tribunales especializados.
- Por regla general, el control por rganos polticos se
radica en el propio parlamento (China y Cuba) o en
rganos de naturaleza sui generis, como fue el Consejo
de la revolucin portuguesa; un caso especial de control
teolgico lo constituye el Consejo de los custodios en
Irn, integrado por telogos musulmanes que verifican
la armona del texto jurdico con el Corn.
- El control a travs de rganos judiciales. Es un control
ejercido por los tribunales ordinarios de justicia, puede
subclasificarse en control difuso cuando se efecta por
diversos tribunales e instancias de la judicatura
ordinaria, ejemplo estados unidos, Argentina y Canad;
o el control concentrado, cuando slo lo ejerce el
rgano superior del poder judicial, ejemplo Costa Rica.
- El control a travs de tribunales constitucionales, que
estn integrados por miembros letrados, donde una
parte importante de ellos no proviene del poder judicial
y son nombrados por rganos polticos representativos,
sin perjuicio de la existencia de nombramiento de
algunos miembros por tribunales superiores. Ejemplo
Chile, Espaa, Alemania. Por regla general, los
tribunales constitucionales no forman parte del poder
judicial. Esta regla tiene como excepcin, el caso de
Alemania, Bolivia y Colombia. A su vez, la existencia de
tribunales constitucionales puede verse
269
complementada por elementos de jurisdiccin difusa o
concentrada en manos de tribunales ordinarios como
ocurre en Chile, Ecuador o Per.
b.2) En virtud de su mbito de accin es posible
clasificar los sistemas de control en.
- Sistemas de control nacionales, que es el modelo
clsico.
- Sistemas de control internacional o supranacional,
constituidos por ejemplo por la corte europea e
interamericana de derechos humanos, la corte europea
de derechos humanos y el tribunal europeo de justicia.
b.3) En virtud de su composicin los rganos que
realizan el control se clasifican en.
- rganos letrados, compuestos de abogados y jueces,
ejemplo Alemania, Chile, Espaa, Colombia.
- rganos legos, como es el Consejo de los custodios en
Irn.
- rganos mixtos, compuestos tanto de letrados como
de legos, ejemplo el Consejo constitucional francs.
b.4) De acuerdo a su duracin los rganos de control se
clasifican en:
- Tribunales permanentes, que poseen una existencia
continua en el ordenamiento constitucional, regla
general.
- Tribunales ad hoc, que se constituyen slo en los
momentos en que se necesita para conocer y fallar los
asuntos sometidos a su consideracin, como el
existente en Grecia.
c) En funcin del procedimiento de control.
c.1) Segn el momento en que se realiza el control.
- Control preventivo o a priori que se realiza antes de
que la norma forme parte del ordenamiento jurdico y
tenga carcter obligatorio, ejemplo Chile y el Consejo
constitucional francs sobre los proyectos de ley.
- El control represivo o reparador que se concreta
cuando las normas jurdicas ya forman parte del
ordenamiento jurdico, ejemplo Mxico, Argentina,
Espaa.
- Control de carcter mixto, donde se combina en
distintas proporciones los controles preventivos y
represivos, ejemplo Colombia, Portugal, Chile.
c.2) De acuerdo al modo en que se activa el control.
- Control por va principal, se establece a travs de una
accin de inconstitucionalidad que ataca directamente
la norma un acto, ante el rgano de control
jurisdiccional competente. Este control puede
producirse en forma restringida o amplia. La modalidad
restringida a ciertos rganos, existe por regla general en
el caso de los tribunales constitucionales como los de
Alemania, Portugal, Chile. La modalidad de accin
popular la encontramos en Mxico, Venezuela, Italia.
- Control por va incidental, se desarrolla cuando hay
una gestin judicial o un juicio principal, dentro del cual
el control de constitucionalidad se encuentra
procesalmente como un incidente, como defensa
procesal, donde una de las partes cuestiona la
constitucionalidad de una disposicin normativa que
considera inconstitucional. As ocurre en Chile con el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante
la Corte Suprema.
c.3) De acuerdo a la modalidad en que se expresa el
control, puede desarrollarse un control abstracto un
control concreto, asimismo el control puede ser directo
o indirecto.
- Existe un control de carcter abstracto, cuando se
analiza la compatibilidad lgica entre dos normas, por
un lado la constitucin, por otro lado la norma jurdica
impugnada, todo ello al margen de un caso concreto;
quien promueve la accin no est vinculado por
ninguna relacin jurdica en que intervenga la norma
supuestamente inconstitucional.
- El control de carcter concreto se produce cuando
quien promueve la accin o excepcin tiene como
antecedente un caso judicial determinado.
- El control directo existe cuando la impugnacin
procesal versa sobre la constitucionalidad de la norma
jurdica impugnada, el que se desarrolla siempre por va
principal.
- El control indirecto se concreta cuando la impugnacin
persigue otro objetivo central distinto de la
impugnacin de la norma jurdica especfica. Este
control se puede realizar por va principal o en
incidental.
c.4) Respecto de la forma de tramitarlo, se clasifica el
control condicionado o incondicionado.
- El control condicionado existe si est subordinado a un
cierto pre examen que concreta el rgano competente
con el objeto de determinar la procedencia o
determinar la trascendencia del asunto.
Por ejemplo en los Estados Unidos mediante el
mecanismo de Writ of ser certiorati ante la Corte
Suprema Federal, que posibilita el rechazo discrecional
de los recursos carentes de relevancia.
- Las formas de control incondicionado son aquellas que
no exigen un examen preliminar de procedencia por un
rgano distinto del que realizar el control. Ejemplo
Chile, Colombia, Blgica.
c.5) En relacin con los sujetos que impulsan el control,
ste puede clasificarse en control restringido, amplio o
270
amplsimo. Asimismo puede ser clasificado en control
objetivo o subjetivo.
- Existe control restringido, cuando el mecanismo de la
accin no comprende la participacin de los
particulares afectados por el acto considerado
inconstitucional y existe un nmero limitado de entes
autorizados para requerir el control, ejemplo Chile.
- Existe control amplio cuando los particulares afectados
estn habilitados para concurrir por s mismos a los
rganos de la jurisdiccin constitucional, ejemplo
Argentina, Estados Unidos, Venezuela.
- El control amplsimo se da en aquellos pases que
establece la accin popular y el rgano de control
puede actuar de oficio sin mediar peticin de parte.
- El control es objetivo cuando busca la defensa del
inters general, por lo que la legitimacin activa se
reduce a las personas u rganos que defendern dicho
inters.
- El control es objetivo, cuando se defienden derechos o
intereses particulares de quien se encuentra legitimado
activamente para accionar o cuando se defienden
competencias propias del rgano o autoridad respectiva
accionante.
d) Clasificacin en funcin del radio de accin del
control de constitucionalidad: aqu puede
subclasificarse segn los actos o normas sometidos a
control en total o parcial, y segn control por accin u
omisin conforme a la actividad realizada por el rgano
jurisdiccional.
d.1) Control total se da cuando cualquier norma, acto u
omisin estatal puede verse sometido al control. Este
sistema parece difcil aplicacin por eliminarse del
control cuestiones polticas.
- El control parcial puede ser ms o menos amplio,
dependiendo de las normas jurdicas y actos de los
rganos estatales que son objeto de control.
d.2) Respecto de las normas o actos estatales el control
se desarrolla por regla general, por accin, cuando la
norma dictada por la accin del agente vulnera la
norma constitucional.
- El control puede tambin ser desarrollado por
omisin, donde el tribunal ordena legislador regular,
por ley, normas que la carta fundamental manda
concretizar.
e) Clasificacin del control en funcin del efecto que
produce la decisin de inconstitucionalidad.
Esta clasificacin atiende a si la sentencia produce
efectos vinculantes uno, en el primer caso la
declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos
decisorios, en el segundo constituye la prctica un
rgano auxiliar del poder legislativo.
e.1) Cuando la resolucin del rgano de control produce
efectos decisorios y vinculantes, es necesario distinguir
si dichos efectos son generales o inter partes.
- Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la
norma cuestionada se excluye del sistema jurdico.
Ejemplo Per, Bolivia, Espaa.
El fallo con efectos generales otorga una mayor
seguridad jurdica y eficacia.
- Si el fallo slo produce efectos particulares o inter
partes, la norma cuestionada contina vigente y slo se
aplica nicamente a ese caso particular. Ejemplo
Estados Unidos, Chile en el caso de inaplicabilidad de
las leyes.
e.2) Puede clasificarse los efectos de los fallos en el
tiempo, si producen efectos hacer pasado ex tunc, o
desde el momento del fallo hacia el futuro ex nunc.
- En efecto ex tunc se da en el supuesto de declaracin
de nulidad de la sentencia, la que tiene un carcter
declarativo. Este efecto es propio del sistema
norteamericano de judicial review.
- El modelo de control concentrado austraco es un
ejemplo de control ex nunc, por futuro, conforme al
cual leyes anteriormente derogadas por la ley
invalidada por el tribunal vuelven a entrar en vigor,
ejemplo en el caso de Chile cuando el tribunal dicta
fallos sobre normas jurdicas vigentes.
1.4. Los modelos clsicos de jurisdiccin
constitucional.
La doctrina considera como exponentes bsicos, el
modelo norteamericano de control difuso y efectos
inter partes y el modelo europeo germano austraco de
control concentrado y efectos erga omnes.
a) El modelo norteamericano de jurisdiccin
constitucional difusa.
En Estados Unidos existe un control difuso de
constitucionalidad que puede ser ejercido por cualquier
tribunal Federal e incluso por tribunales estaduales.
Este control afecta al principio de seguridad jurdica. Sin
embargo, esta consecuencia negativa ha sido atenuada
por la accin de la Corte Suprema Federal mediante sus
propias sentencias, las que en virtud del principio del
stare decisis vinculan a todo el sistema jurisdiccional; la
Corte Suprema para contener sus propias
extralimitaciones ha desarrollado el principio de
autolimitacin (self restraint) en virtud del cual evitar
entrometerse en las facultades de otros rganos.
271
Las caractersticas bsicas de este modelo estn dadas
por ser un control judicial, practicado por los jueces y
tribunales que integran el poder judicial, es un control
de constitucionalidad difuso, vale decir practicado por
todos los jueces y cortes; es un control represivo o
reparador, se concreta respecto de normas vigentes que
integran el ordenamiento jurdico, este carcter
concreto, al desarrollarse a partir de una impugnacin
de un precepto legal que intenta aplicarse en un
procedimiento judicial en curso; es un control por va de
excepcin por regla general, lo que indica que en el
litigio se impugna el precepto solicitando al tribunal que
no lo aplique ha dicho caso; y las sentencias tienen
efecto de cosa juzgada, pero slo con efectos inter
partes, la sentencia es de carcter declarativo y produce
efectos ex nunc, ya que opera como declaracin de
certeza retroactiva de una nulidad preexistente.
Al aplicarse el sistema del precedente y el principio del
stare decisis, stos actan como un correctivo del
sistema, determinando que los tribunales inferiores
quedan vinculados por los principios de derecho que
emanan de los fallos de los tribunales superiores en los
casos anlogos que les toque resolver.
En este modelo, es necesario que exista una parte
procesal, a la cual la norma legal le produzca un agravio
suficiente y actual, no es posible deducir cuestiones de
inconstitucionalidad directamente y en forma abstracta.
Este modelo ha sido seguido en Argentina, Canad,
Suecia, Noruega, Dinamarca y Finlandia; ha funcionado
en sistemas jurdicos del common law como del
derecho romano.
b) El modelo europeo germano austraco de
jurisdiccin constitucional concentrada.
La defensa de la constitucin se ha considerado ms
adecuado encargrsela a un rgano extrapoder como
es, por regla general el tribunal o corte constitucional,
dotado de autonoma e independencia frente a los
poderes clsicos del estado.
Estos tribunales realizan una tarea especializada de
carcter jurdico poltico, para lo cual se requiere
concretar una hermenutica finalista y sistemtica que
considera los valores y principios que orientan el
conjunto del texto constitucional, enjuiciando las
normas jurdicas a partir de la constitucin, lo que
requiere de una preparacin y perspectiva diferente de
la del juez ordinario.
En este modelo lo contencioso constitucional se
distingue de lo contencioso ordinario, siendo
centralmente un control represivo o reparador, es
competencia de un solo tribunal determinado
constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas
controversias a iniciativa de determinadas autoridades
u rganos estatales, en base a razonamientos jurdicos,
produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada y erga
omnes, como asimismo la sentencia tiene un carcter
constitutivo y efectos ex nunc.
Los tribunales constitucionales tienen la funcin de
prevenir e impedir la traicin de los poderes
constituidos a la constitucin, controlan la distribucin
del poder, aseguran y garantizan los derechos
fundamentales frente al abuso o desviacin del poder,
asimismo les corresponde supervigilar que las pautas
que la constitucin establece a travs de valores y
principios para la accin de los poderes pblicos sean
cumplidas por estos asegurando su efectiva vigencia.
1.5. Las razones que justifican el desarrollo de los
tribunales constitucionales.
El desarrollo se ha producido porque se ha constatado
el fracaso de la jurisdiccin constitucional en manos de
los jueces ordinarios, la tarea que es inevitablemente
creadora va mucho ms lejos que las funciones
tradicionales de simples intrpretes y de fieles
servidores de las leyes de los jueces ordinarios. La
interpretacin de las normas constitucionales es
normalmente muy diferente de la interpretacin de las
leyes ordinarias.
Los tribunales ordinarios tienden a sacralizar las leyes,
no estn preparados para realizar interpretacin
constitucional y juzgar las leyes y dems normas
internas desde los valores, principios y reglas
constitucionales.
Hoy la legitimidad de los tribunales constitucionales se
ha acrecentado en la medida que son los protectores de
los derechos humanos o fundamentales frente a las
eventuales investidas de la mayora que suele controlar
el gobierno y el parlamento, como asimismo, son
rganos de garanta del respeto de la distribucin de
competencias hecha por el constituyente.
Hoy la constitucin es un texto dinmico y actualizable,
que se va desarrollando en el tiempo con la
intervencin de los intrpretes de la constitucin, de los
rganos colegisladores que van configurando sus
contenidos y del mismo constituyente que introduce
reformas a la carta fundamental, para asumir nuevas
realidades o desafos y corregir vacos o
funcionamientos inadecuados.
272
1.6. Hacia un concepto de tribunal o corte
constitucional y la determinacin de sus caractersticas
esenciales.
Consideramos que deben reunirse algunos aspectos
formales y materiales para determinar la existencia de
un tribunal constitucional y no asimilar toda jurisdiccin
constitucional concentrada a los primeros, tampoco
cabe identificar al tribunal constitucional con el solo
ejercicio de competencias en materia de procesos
constitucionales, al margen del estatus del tribunal
respectivo.
As podemos conceptualizar los tribunales
constitucionales como rganos supremos
constitucionales de nica instancia, de carcter
permanente, independientes e imparciales, que tienen
por funcin esencial exclusiva la interpretacin y
defensa jurisdiccional de la constitucin, a travs de
procedimientos contenciosos constitucionales
referentes como ncleo esencial a la constitucionalidad
de normas infra constitucionales y la distribucin
vertical y horizontal del poder estatal, agregndose
generalmente la proteccin extraordinaria de los
derechos fundamentales, que actan en base a
razonamientos jurdicos y cuyas sentencias tienen valor
de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento
jurdico las normas consideradas inconstitucionales.
Sus caractersticas son:
a) Son rganos constitucionales en cuanto reciben
directamente de la constitucin su estatus, integracin
y competencias esenciales, son componentes
fundamentales de la estructura constitucional del
estado, siendo supremos en su orden, estando
sometidos nicamente la constitucin.
b) Son rganos jurisdiccionales y no rganos legislativos
negativos, ya que resuelven como rganos
independientes conflictos por medio de un proceso que
debe ser justo, en base a razonamientos jurdicos y
cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada.
c) Son tribunales independientes ya que ejercen sus
funciones sin que ningn otro rgano pueda interferir
en sus funciones especficas. Consideramos que no es
una caracterstica esencial de estos tribunales el ser
rganos extrapoder, ya que eventualmente pueden
formar parte del poder judicial, siempre y cuando
disponga de independencia orgnica y funcional y no
estn sometidos a la superintendencia correccional de
la Corte Suprema.
d) Debe estar integrado por magistrados letrados
imparciales, ya que resuelven conflictos en los cuales
son terceros, con desinters objetivo o sin intereses
comprometidos.
e) Son rganos permanentes, ya que su funcionamiento
es de carcter continuo y estable dentro del
ordenamiento jurdico.
f) Resuelven a travs de procedimientos contenciosos
constitucionales, que es su competencia especializada;
las materias contenciosas reservadas al tribunal deben
contener como mnimo la constitucionalidad de las
leyes, siendo los nicos rganos que pueden impedir su
incorporacin o su expulsin del ordenamiento jurdico
y la distribucin horizontal y vertical del poder estatal.
g) Dicta sentencias que tienen valor de cosa juzgada y
gozan de imperio, adems de ser irrevocables, no
pudiendo ser desconocidas.
h) Los integran magistrados nombrados por las
autoridades polticas (gobierno, Congreso Nacional y
eventualmente la Corte Suprema o jurisdicciones
superiores del estado), no siendo en su mayora
magistrados de carrera, ello refuerza la legitimidad
poltica del tribunal, esta perspectiva no es
incompatible con el hecho de que una parte minoritaria
de sus integrantes puedan provenir de las ms altas
magistraturas del pas como ocurre en Italia y Chile.
i) Deben estar dotados de una adecuada autonoma
administrativa y reglamentaria referente a sus normas
de funcionamiento interno, incorporacin y direccin
del personal asesor y administrativo y la adecuada
utilizacin de los recursos econmicos asignados.
1.7. El control centralizado de constitucionalidad
puede ser desarrollado por tribunales constitucionales
o por un rgano jurisdiccional ordinario.
En este modelo lo contencioso constitucional se
distingue de lo contencioso ordinario, pudiendo ser un
control preventivo o a priori o un control represivo o
reparador, es competencia de un solo tribunal
determinado constitucionalmente con tal fin, el que
resuelve dichas controversias a iniciativa de
determinadas autoridades u rganos estatales, a
peticin de las jurisdicciones ordinarias o de
particulares, en base a razonamientos jurdicos,
produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada.
Ese tribunal nico puede ser la Corte Suprema de
Justicia como ocurre en Uruguay, o la sala constitucional
de la Corte Suprema de Paraguay y Venezuela. En Chile
existe un doble control concentrado en el tribunal
constitucional y en la Corte Suprema, el primero por
273
regla general preventivo y el segundo de carcter
represivo y efectos inter partes.
2. Tipologa de jurisdiccin constitucional.
La tipologa que asumimos est centrada en siete
elementos que parecen fundamentales en los sistemas
de jurisdiccin constitucional y que permiten tener una
visin suficientemente explicativa de los diversos tipos
de control de constitucionalidad, ellos son: el rgano
que realiza el control, los mbitos de competencia, el
momento en que se desarrolla el control, los sujetos
legitimados activamente, el tipo de procedimiento
utilizado, el tipo de parmetro de control utilizado y los
efectos de las decisiones del rgano respecto del
mbito personal y temporal.
a) El primer elemento est centrado en la existencia o
no de una jurisdiccin constitucional centralizada
especializaba o si el control es descentralizado,
desarrollado por rganos jurisdiccionales ordinarios.
En el primer caso nos encontramos con tribunales
constitucionales y las salas constitucionales de Corte
Suprema de Justicia, que tienen independencia
funcional y ejercen una jurisdiccin constitucional
excluyente de otros rganos, ejemplo Bolivia y Costa
Rica.
En el segundo caso existe un control desarrollado por
los tribunales ordinarios, como ocurre en Argentina.
En un tercer caso, el control puede desarrollarse
complementariamente por rganos jurisdiccionales
ordinarios como por una jurisdiccin especializada, en
cuyo caso puede establecerse una subclasificacin, que
da lugar al modelo dual peruano que establece un
control por tribunales ordinarios y con efectos inter
partes y paralelamente un control concentrado en un
tribunal constitucional; un control mixto donde existe
un control difuso por tribunales ordinarios con efectos
inter partes, el que puede transformarse en control con
efectos erga omnes por decisin de la jurisdiccin
especializada como ocurre en Colombia; o un doble
control concentrado, unos centralizado en manos de un
tribunal constitucional y el otro centralizado en manos
de la Corte Suprema, como ocurre en Chile.
En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y
centralizado en un rgano jurisdiccional no
especializado, como son las Cortes supremas, aqu
encontramos a Honduras, Mxico o Uruguay.
b) El segundo elemento est dado por el mbito de
competencias del rgano u rganos que realizan el
control, donde podemos clasificar el control atendiendo
si existe un control total que incluye control de normas
jurdicas, como asimismo actos u omisiones
inconstitucionales; o un control parcial que puede ser
restringido cuando el control se realiza slo sobre
normas jurdicas (tratados, leyes, reglamentos,
decretos, resoluciones) o ms amplio si el tribunal
conoce adems de algunos actos u omisiones
consideradas inconstitucionales; y un control limitado,
cuando slo realizan control de leyes y competencias
entre entes del gobierno central y entre stos y los
entes territoriales.
c) El tercer elemento viene dado por el momento en
que el rgano desarrolla el control, el que puede ser
preventivo, es decir antes de que el texto jurdico pueda
entrar a formar parte del ordenamiento jurdico;
represivo, cuando la norma jurdica ya forma parte del
ordenamiento; o mixto, cuando se contiene tanto
control preventivo como represivo.
d) El cuarto elemento est dado por los sujetos con
legitimacin activa y sus finalidades, existiendo un
control amplsimo cuando el sistema admite la accin
popular de constitucionalidad o cuando el tribunal tiene
potestad para pronunciarse siempre de oficio, donde se
protege plenamente tanto el inters general del estado
como los derechos fundamentales; un control amplio,
cuando el rgano que realiza el control puede
pronunciarse a instancia o requerimiento de personas o
grupos que tengan un inters legtimo o un derecho
comprometido o a instancia del rgano jurisdiccional
ordinario que conoce de la materia en una gestin
judicial especfica, existiendo adems el
pronunciamiento del tribunal a requerimiento de
determinados rganos o autoridades del estado; o un
control restringido, cuando el rgano slo puede
pronunciarse a instancia de determinados rganos
constitucionales (gobierno, parlamento, minoras
parlamentarias, defensor del pueblo), o de rganos
territoriales, lo que puede ocurrir en estados regionales
o federales.
e) Un quinto elemento est dado por el tipo de
procedimiento utilizado, pudiendo distinguirse entre
procedimientos concretos, donde el inters o derecho
de las personas se encuentra puesto de relieve, o los
procedimientos abstractos, donde opera la lgica de la
proteccin del orden constitucional objetivo o
procedimientos mixtos, en que se combinan ambos
procedimientos.
f) El sexto elemento est constituido por el parmetro
de control de constitucionalidad utilizado, de acuerdo a
274
ello pueden subclasificarse en control nico, cuando el
parmetro est dado slo por el texto constitucional; o
plural, cuando el parmetro est dado por un bloque
constitucional.
g) El sptimo elemento se refiere a los efectos
decisorios de la sentencia, tanto en el mbito personal
como en el tiempo.
En el mbito personal, las sentencias producen efectos
inter partes cuando la decisin afecta solamente a
quienes han participado de procedimiento
jurisdiccional, o efectos erga omnes cuando la decisin
tiene efectos generales.
A su vez la sentencia produce efectos distintos en el
tiempo, desarrollndose efectos ex nunc, cuando la
decisin opera desde su dictado hacia el futuro, como
asimismo puede tener efectos ex tunc, si la decisin
anula la norma jurdica desde su incorporacin al
ordenamiento.
3. El sistema chileno de control de constitucionalidad:
El control represivo y abstracto de inconstitucionalidad
de leyes.
3.1. La reforma constitucional y nuevas modalidades
de control de constitucionalidad.
La importante reforma del sistema de control de
constitucionalidad constituye un cambio de modelo de
jurisdiccin constitucional, el texto aprobado en la
reforma del 2005 establece entre las atribuciones del
tribunal, lo siguiente:
- Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio,
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin
en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulta contraria a la constitucin.
- Resolver por la mayora de los 4/5 de sus integrantes
en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior.
En el caso del nmero seis, la cuestin podr ser
planteada por cualquiera de las partes o por el juez que
conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las
salas del tribunal declarar, sin ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la
existencia de una gestin pendiente ante tribunal
ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal
pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto,
que la impugnacin est fundada razonablemente y que
se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A
esta misma sala le corresponder resolver la suspensin
del procedimiento en que se ha originado la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En el caso del nmero siete, resuelta en sentencia
previa la declaracin de inaplicabilidad, conforme al
nmero seis, habr accin pblica para requerir al
tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin
perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio.
Corresponder a la ley orgnica establecer los requisitos
de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin
pblica, como asimismo regular el procedimiento que
deber seguirse para actuar de oficio.
Estas normas van acompaadas de algunas
disposiciones transitorias: la disposicin decimoquinta
establece que en los procesos iniciados, de oficio o a
peticin de parte, o que se iniciaren en la Corte
Suprema para declarar la inaplicabilidad, con
anterioridad a la aplicacin de las reformas del captulo
siete, seguirn siendo de conocimiento y resolucin de
esa corte hasta su completo trmino.
La disposicin decimosexta, seala que las reformas
introducidas entrarn en vigor dentro de seis meses
contados desde la publicacin de la presente reforma.
La disposicin decimonovena, indica que el tribunal
ejercer las nuevas atribuciones que confiere la
constitucin seis meses despus de la publicacin de la
presente reforma.
A travs de estas disposiciones, la constitucin instituye
un juicio incidental de inconstitucionalidad, que adopta
la particularidad de ser un control concreto es conocido
por el tribunal en pleno, como asimismo se establece
un control de oficio de inconstitucionalidad basado en
un inters pblico de resguardo de la supremaca
constitucional que posibilita el tribunal examinar en
forma abstracta la inconstitucionalidad de un precepto
legal que previamente ha sido declarado inaplicable en
control concreto por el mismo tribunal, con el objeto de
expulsarlo del orden jurdico, como asimismo posibilita
una accin pblica con el mismo objeto.
3.2. El juicio incidental de inconstitucionalidad de
preceptos legales ante el tribunal constitucional.
Este juicio permite conjugar dos principios
constitucionales bsicos, la eficacia directa de la
constitucin y el principio de respeto a la ley por parte
de los tribunales ordinarios, posibilitando el tribunal
ordinario elevar a la consideracin del tribunal
constitucional todo precepto en el cual exista dudas
sobre su constitucionalidad.
275
Ello contribuye establece un dilogo y colaboracin
entre tribunales, permite concretar con eficacia la
fuerza normativa de la constitucin, su supremaca y
defensa, como asimismo salvar el principio que prohiba
a los jueces letrados y Cortes de apelaciones inaplicar
por s mismos un precepto legal post constitucional.
Este juicio incidental se caracteriza por los siguientes
aspectos:
1. Los sujetos con legitimacin activa son los jueces, los
tribunales o los funcionarios pblicos o autoridades
administrativas ante las que se desarrolla el
procedimiento judicial o administrativo respectivo de
oficio, o la parte en la respectiva gestin judicial que se
considera afectada.
En este ltimo caso, es necesaria la legitimacin de las
partes en la gestin judicial ordinaria o especial para
poder comparecer ante el tribunal.
2. Se plantea el juicio respecto del o los preceptos
legales considerados inconstitucionales, tanto en los
aspectos de forma o fondo, durante la tramitacin en la
misma instancia respectiva, antes de dictar la sentencia,
la que no puede darse mientras no resuelva el tribunal
constitucional. Ello permite la tramitacin de todas las
etapas procesales en la instancia, slo se paraliza la
emisin de la sentencia de que la supuesta
inconstitucionalidad afecta inmediata y directamente a
la sentencia.
3. Consideramos que la ley orgnica debe establecer
que el juicio incidental de inaplicabilidad slo puede
plantearse por una sola vez. Es necesario precisar que la
ley, debe pronunciarse acerca de la posibilidad de
presentar en una misma gestin judicial pero en
diversas instancias, diferentes incidentes de
inconstitucionalidad, ya que la presentacin de un
incidente por vicios de forma, no obsta para presentar
un incidente en virtud de un vicio de fondo un vicio de
competencia, salvo que la ley exija plantear todos los
problemas de inconstitucionalidad en un solo incidente,
impidiendo a la parte presentar en el mismo
procedimiento un nuevo incidente, lo que nos parece
ms racional.
4. El tribunal, al resolver la cuestin se pronunciar
sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales
aplicadas al caso concreto y sealadas con precisin por
la parte o la autoridad judicial o administrativa.
5. El tribunal examinar la constitucionalidad en control
concreto, siendo la constitucin o el bloque
constitucional de derechos el parmetro para
determinar si el precepto legal es o no compatible con
ella.
Nos parece conveniente explicitar en la ley orgnica,
una manifestacin de la regla y iura novit curia, vale
decir que el tribunal conoce el derecho y que lo aplica
cuando se lo soliciten a travs de acciones abstractas o
juicios incidentales concretos, por lo que puede fundar
la determinacin de inconstitucionalidad en la
infraccin de cualquier precepto constitucional, haya o
no sido invocado en el curso del procedimiento por las
partes, siempre que exista una conexin , posibilitando
a las partes, comparecientes o intervinientes, en algn
tiempo razonable antes de la decisin, otorgarles la
facultad de pronunciarse sobre la eventual existencia de
los motivos en eventualmente considerados por el
tribunal que sean distintos a los alegados por los
comparecientes.
6. La sentencia del tribunal en control concreto de
inaplicabilidad, era slo efectos inter partes y no genera
cosa juzgada. Ello se debe a que en otro caso concreto
el tribunal puede reexaminar la disposicin legal a la luz
del nuevo contexto y del caso especfico, pudiendo
variar su decisin anterior.
La reforma de la ley orgnica debe contemplar una
disposicin que determine la fuerza vinculante de los
fallos del tribunal constitucional para los tribunales
ordinarios y otros tribunales de la Repblica.
El juicio incidental de inaplicabilidad es as un
complemento directo del control normativo respecto de
la accin directa de inconstitucionalidad.
3.3. El control reparador, abstracto, con efecto erga
omnes de inconstitucionalidad practicado de oficio por
el tribunal.
Como se seala en el nmero siete en el artculo 93 de
la constitucin, una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal,
conforme al nmero seis, habr accin pblica para
requerir al tribunal la declaracin de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste
para declararla de oficio. Corresponder la ley orgnica
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de
que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular
el procedimiento que deber seguirse para actuar de
oficio.
a) La legitimacin activa.
Ella queda radicada en cualquier ciudadano, asimismo
la constitucin prev que el propio tribunal puede de
oficio, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del
precepto previamente declarado inaplicable.
276
b) Admisibilidad.
El tema estar regulado la ley orgnica, sin perjuicio de
lo cual el texto constitucional determina al menos 2
requisitos: la previa declaratoria de inaplicabilidad y el
establecimiento de argumentos jurdicos que hagan
razonable el control abstracto sealando las
disposiciones constitucionales vulneradas por el
precepto legal.
c) Debido proceso constitucional.
El tribunal al examinar el precepto, deber notificar a
los rganos constitucionales concernidos, como son el
presidente y ambas cmaras del Congreso, los que
podrn apersonarse en el procedimiento en cuanto
rganos colegisladores, dando a conocer sus
razonamientos y fundamentos sobre la
constitucionalidad del precepto, todo ello dentro de
normas que garanticen un debido proceso
constitucional.
Como lo seala el veto presidencial nmero 14
aprobado por el Congreso, la expresin procedimientos
permite organizar el debido proceso al interior de la
tramitacin de algunas de las competencia del tribunal
constitucional en aquello no previsto por la propia
constitucin. Es as como se puede verificar en qu
consistir el examen de admisibilidad, una orden de no
innovar u ordenar la tramitacin y vista de la causa
cuando sea necesario.
d) Forma de conocimiento por el tribunal
constitucional.
El tribunal deber pronunciarse en pleno sobre la
inconstitucionalidad en abstracto.
e) El parmetro de control.
El tribunal examinar la constitucionalidad, siendo la
constitucin y el bloque constitucional de derechos el
parmetro para determinar si el precepto legal es o no
compatible con ella, examinando las diversas hiptesis
posibles, considerando no slo las normas
constitucionales citadas como infringidas por el actor,
sino examinando la conformidad del o los preceptos
legales con todas las normas que constituyen
parmetro de control, ya que el tribunal se presume
que conoce el derecho vigente y lo aplica.
f) El qurum para expulsar preceptos legales del
ordenamiento jurdico.
Se podr determinar la expulsin del ordenamiento
jurdico del o los preceptos, si se pronuncian en tal
sentido al menos los 4/5 de los ministros en ejercicio.
3.4. Las sentencias del tribunal constitucional y sus
efectos.
Las decisiones de los tribunales constitucionales no
tienen posibilidad de ser impugnadas ni rectificadas
dentro el sistema jurdico interno, la nica posibilidad
es el complejo procedimiento revisin constitucional,
todo ello sin perjuicio de considerar que existe la
jurisdiccin supranacional en materia de derechos
humanos, la corte penal internacional, como asimismo
los procesos de integracin supranacional europea.
As lo establece nuestra carta fundamental en el artculo
94 inciso primero:
Contra las resoluciones del tribunal constitucional no
proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede,
el mismo tribunal rectificar los errores de hecho.
Los tribunales constitucionales disponen a travs de la
interpretacin de la posibilidad de adoptar posiciones
conservadoras o progresistas, al ponderar los valores y
principios constitucionales y darles aplicacin prctica
travs de sus sentencias, donde hay un margen no
despreciable de cierta discrecionalidad.
El tribunal debe interpretar tanto el texto o disposicin
constitucional que sirve de parmetro como el precepto
infra constitucional sometido a juicio.
Por otra parte, la constitucin dota al juez de la misin
es el guardin de la supremaca y fuerza normativa
efectiva de la constitucin, dotndolo para ello, de la
declaracin de inconstitucionalidad, sin embargo no
est obligado a utilizar dicha arma en todos los casos,
ya que debe hacer un esfuerzo de conservacin de las
normas legislativas, que gozan de presuncin de
legitimidad, slo debe declararse inconstitucional un
enunciado cuando ste en ninguna de sus
interpretaciones posibles, sea conforme con la
constitucin.
a) Las sentencias estimatorias y desestimatorias de
inconstitucionalidad.
Cuando se considera una sentencia que pone trmino a
una confrontacin entre una norma jurdica infra
constitucional y la carta fundamental, la sentencia
puede ser estimatoria de la pretensin de
inconstitucionalidad planteada por el requirente o
demandante. A su vez la sentencia puede ser
desestimatoria si el tribunal confrontando la
constitucin con la norma jurdica determina que la
primera no tiene vicios de inconstitucionalidad. De esta
forma el tribunal puede dictar una sentencia total o
parcialmente estimatoria o desestimatoria, algunos de
estos fallos constituyen sentencias atpicas.
277
En el caso chileno, es necesario regular esta materia en
la ley orgnica, donde debiera distinguirse entre las
sentencias que se pronuncian por vicios de forma y de
fondo. Ya que una sentencia denegatoria o
desestimatoria por vicios de forma no podra impedir la
interposicin de una nueva accin por vicios de fondo.
En nuestra opinin la sentencia desestimatoria es
imperativa, pero no definitiva e inmutable, de lo cual se
deduce la posibilidad de que pueda volverse a elevar la
cuestin de inconstitucionalidad, aunque en otra fase
del proceso ordinario, ya que la sentencia produce un
efecto exclusivo en el juez a quo.
A su vez, la sentencia desestimatoria no impide la
interposicin de una nueva accin sobre el mismo
precepto constitucional mediante otra va procesal, ya
que es posible que un precepto declarado
constitucional va control preventivo pueda ser
impugnado por va de control represivo o ex post de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en la medida
que en esa hiptesis concreta, el precepto en abstracto
pudiere tener una aplicacin especfica que fue
inconstitucional.
Por la misma razn, consideramos que pueden
presentarse diversos procedimientos incidentales, ya
que pueden hacerse valer diversas hiptesis de
inconstitucionalidad.
Estimamos que una misma cuestin debiera poder ser
elevada a consideracin del tribunal, en otras
circunstancias, en las cuales el tribunal puede acoger la
estimacin de inconstitucionalidad. Esta perspectiva
posibilita la capacidad del tribunal para evaluar cambios
en el parmetro constitucional o en el significado de la
norma legal.
En lo referente a la posibilidad de analizar nuevamente
lo resuelto en una sentencia estimatoria por va de
accin directa, la doctrina se encuentra dividida.
Para unos no podra plantearse una nueva ley con
contenido igual al declarado inconstitucional, ya que
ello constituira un desacato al tribunal y un ilcito
constitucional.
Para otros, la sentencia no impedira debatir una nueva
ley con igual contenido, siempre que no busque alterar
situaciones cubiertas por el fallo anterior, y por lo tanto
slo con efectos hacia el futuro, para lo cual se apela a
la necesidad de no bloquear la innovacin jurdica
frente a nuevas hiptesis o necesidades cambiantes,
como asimismo, la posible rectificacin de resoluciones
por nuevas mayoras del rgano jurisdiccional con
nuevos criterios interpretativos o concepciones
jurdicas.
En todo caso, es necesario precisar que reconocida la
jurisdiccin vinculante de la corte interamericana, las
sentencias de los tribunales constitucionales pueden
ser objeto de impugnacin ante esta, en cuanto acto
estatal que pudiere vulnerar derechos humanos, en tal
caso, los efectos del fallo dictado por el tribunal
constitucional en jurisdiccin interna son slo de cosa
juzgada formal y slo ser cosa juzgada material si no
hay impugnacin ante la referida corte, dentro del plazo
que determine la normativa respectiva.
Por otra parte, nos parece necesario explicitar en la ley
orgnica, que la parte que subsiste del proyecto de ley o
la vigencia de la ley, es la parte no afectada por la
impugnacin de inconstitucionalidad, salvo que el fallo
del tribunal disponga otra cosa, ya que podra la
sentencia determinar la inconstitucionalidad de otros
preceptos no impugnados en virtud de su conexin con
los impugnados.
Finalmente, nos parece que la regla general es que en
los procedimientos concretos las partes debieran
quedar vinculadas por el fallo desde el momento de su
notificacin, mientras que en los abstractos la sentencia
debiera producir efectos desde su publicacin en el
diario oficial.
b) Los efectos de las sentencias de los tribunales
constitucionales en el tiempo.
b.1) Los efectos ex tunc de las sentencias.
Las sentencias tendrn efectos declarativos si
determinan la nulidad de la norma o acto impugnado,
eliminndolo del ordenamiento jurdico con efecto
retroactivo, considerando que el mismo nunca ha
existido; ello es consecuencia de la supremaca
constitucional y los efectos de la nulidad de derecho
pblico.
Sin embargo, los efectos retroactivos se han
flexibilizado con el objeto de no afectar situaciones
jurdicas consolidadas y efectos jurdicos ya producidos,
como lo exige el principio de seguridad jurdica; con la
excepcin del principio de retroactividad de la ley penal
ms favorable.
b.2) Los efectos ex nunc de las sentencias.
El fallo tiene un carcter constitutivo, siendo de
anulacin y tiene efectos ex nunc, vale decir, produce
efectos desde el pronunciamiento y notificacin o
278
publicacin del fallo hacia el futuro, no afectando las
situaciones anteriores producidas al amparo de dicha
norma.
Segn los enfoques del tribunal constitucional
austraco, la decisin de declarar la inconstitucionalidad
produce efectos pro futuro por regla general, pero ello
no impide la posibilidad de que el propio tribunal
module sus sentencias en el tiempo dentro de ciertos
lmites.
Sobre los efectos ex tunc o ex nunc, no hay una sola
posicin y los ordenamientos jurdicos toman parte por
darle mayor fuerza a la supremaca constitucional o a la
seguridad jurdica, tratando de buscar un cierto
equilibrio entre ambos principios, pudindose sealar
de esta manera, la inexistencia de reglas rgidas sobre
los efectos de las sentencias en el tiempo, existiendo
una tensin permanente entre la supremaca
constitucional, la igualdad ante el derecho y la justicia y
entre la seguridad y la cosa juzgada.
En el texto constitucional chileno, antes de la reforma,
no haba normas sobre la materia, tampoco la hay en la
ley orgnica. En la prctica jurisprudencial, hay al
menos un fallo del tribunal constitucional en que se
aplicaron efectos ex tunc, la sentencia que determin la
inconstitucionalidad del decreto con fuerza de ley
nmero 21/2003, del ministerio de hacienda, donde se
precisa que el gobierno sobrepas los lmites de la ley
delegatoria, resultando en consecuencia
inconstitucional, declarndose la inconstitucionalidad
de dicho decreto, la que se produce con efectos ex tunc
implcitos, ya que la materia no est regulada en la ley
orgnica.
b.3) Consideraciones sobre los efectos de las
sentencias en el tiempo luego de la reforma del 2005.
El texto de la reforma aprobado por el Congreso no se
refera a los efectos de las sentencias en el tiempo.
Dicha perspectiva cambia con el veto presidencial que
es aprobado por el Congreso, ya que ste prefiere
precisar en el propio texto constitucional los fallos del
tribunal en materia de control abstracto ex post de
constitucionalidad de los preceptos legales, previa
declaracin de inaplicabilidad en control concreto. En
efecto, el veto presidencial establece lo siguiente:
No obstante, el precepto declarado inconstitucional en
conformidad a lo dispuesto son los numerales 2, 4 o 7
del artculo 93, se entender derogado desde la
publicacin en el diario oficial de la sentencia que acoja
el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
As queda expresamente consagrado en el texto
constitucional, que las sentencias del tribunal producen
efectos ex nunc desde su publicacin en el diario oficial.
As ni el tribunal ni el legislador orgnico podrn dar
efecto retroactivo a las sentencias que expulsen de
nuestro ordenamiento jurdico disposiciones de rango
legal.
Por otra parte, ni el Congreso ni el veto del ejecutivo se
refieren sobre la cosa juzgada en las sentencias
referentes a control abstracto de inconstitucionalidad.
En todo caso, nos parece que el tema debe ser
abordado en la reforma de la ley orgnica,
estableciendo el valor de cosa juzgada constitucional de
los fallos del tribunal.
3.5. La necesaria regulacin de la ley orgnica
constitucional del tribunal constitucional de materias
complementarias sobre las que no existe
pronunciamiento constitucional.
El texto constitucional no se pronuncia sobre el valor de
cosa juzgada ni sobre el imperio de las sentencias del
tribunal constitucional.
a) Los efectos de cosa juzgada absoluta, relativa o
aparente de las sentencias del tribunal constitucional.
Tanto en Amrica del Sur como en el derecho
comparado europeo, la sentencia de trmino de los
tribunales constitucionales produce efecto de cosa
juzgada, igual ocurre con aquellas que desestiman la
inconstitucionalidad de una norma jurdica por razones
de fondo, ya que no existe posibilidad de recurso alguno
que permita impugnarla, otorgndole fijeza, impidiendo
que el problema se plantee sobre idntico contenido,
siendo obligatoria para todos los rganos estatales.
Sin embargo, la supremaca y funcionalidad de la
constitucin adquiere primaca o al menos se equilibra
con la seguridad jurdica, posibilitando en determinados
supuestos que el tribunal revise sus propias decisiones
bajo nuevas perspectivas.
As, si la respectiva corte constitucional se ha
pronunciado determinando que el enunciado
normativo sometido a su anlisis es constitucional, es
preciso que dicho estudio se haya efectuado sobre
todos los aspectos en que puede incidir el enunciado
normativo.
279
Si ello no fuera as, consideramos que los efectos de
cosa juzgada no podran ser absolutos y slo tendran el
carcter de cosa juzgada relativa.
La existencia de una cosa juzgada relativa existir en el
caso en que el tribunal en el momento de hacer su
anlisis, no haya tenido en consideracin determinadas
hiptesis posibles de inconstitucionalidad del
enunciado normativo, lo que puede reconocerse de dos
maneras posibles.
La primera, cuando el propio tribunal en el fallo seala
que en su anlisis slo consider los aspectos
impugnados por la parte demandante, en cuyo caso los
efectos de cosa juzgada son relativos slo a esa
dimensin del anlisis, pudiendo presentarse nuevas
demandas basado en cuestiones distintas no
consideradas en el fallo inicial.
La segunda forma, es cuando el tribunal nada dice en la
sentencia, sin embargo del anlisis de los fundamentos
del fallo en que se resolvi el caso anterior, no existe
elemento que permita considerar razonablemente que
se tuvo en consideracin el nuevo problema
constitucional planteado en la nueva demanda, por lo
que puede sostenerse que el primer fallo tiene efectos
de cosa juzgada relativa.
Adems hay que distinguir la cosa juzgada aparente.
Esta situacin ocurre cuando al sustentar una decisin
de constitucionalidad o inconstitucionalidad, no se han
establecido los fundamentos racionales y jurdicos de la
decisin en que se declara uno entre otros textos
normativos como constitucionales. En tal caso, slo
existe cosa juzgada aparente, ya que no se ha
determinado efectivamente si el texto normativo
especfico en confrontacin con la carta fundamental es
constitucional o no.
b) La cosa juzgada formal y material.
Es normal que en los diferentes pases del poder
judicial, cuente con varios grados e instancias, en cada
uno de los cuales el fallo del respectivo tribunal o corte
tendr valor de cosa juzgada formal, al existir recursos
que permiten impugnar dicha sentencia. As, la
sentencia del tribunal o corte superior del respectivo
ordenamiento jurdico tendr valor de cosa juzgada,
tanto formal o como material, salvo en materia penal, s
ha reconocido la competencia del tribunal penal
internacional o de la corte interamericana.
En la jurisdiccin constitucional, para que exista cosa
juzgada constitucional material, es necesario que las
partes no puedan reabrir el debate constitucional sobre
la misma materia en otro procedimiento.
Por otra parte, puede darse el caso que los fallos del
tribunal que determine la constitucionalidad de un
precepto normativo no tengan fuerza de cosa juzgada
material, si a travs de un procedimiento posterior,
otras partes pueden volver a sostener la
inconstitucionalidad del mismo enunciado normativo
por la misma razn.
De esta forma, si presentado un primer
pronunciamiento del tribunal a requerimiento de un
rgano estatal, hay un pronunciamiento de
constitucionalidad del enunciado normativo
impugnado, pudiendo posteriormente impugnarse la
constitucionalidad del mismo enunciado por otro
rgano legitimado activamente para ello, advirtiendo la
corte o tribunal en este segundo caso la
inconstitucionalidad de dicho precepto normativo, el
cual es eliminado del ordenamiento jurdico con efectos
retroactivos, en dicha hiptesis no podra sealarse que
el primer fallo tuvo efectos de cosa juzgada
constitucional material, ya que ste fue elevado por la
segunda sentencia.
En el caso chileno no hay en el texto de la constitucin
vigente, ni en el texto de la reforma como tampoco en
el texto de la ley orgnica, disposicin alguna referente
los efectos de la cosa juzgada. El artculo 32 de la ley
orgnica slo seala como norma general que el
tribunal, de oficio o a peticin de parte podr modificar
sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn
error de hecho que as lo exija.
c) Cosa juzgada y jurisdiccin supranacional.
Cuando el reconocimiento de jurisdiccin supranacional
en materias de competencia del tribunal constitucional,
la sentencia de este ltimo slo tendr carcter de cosa
juzgada formal mientras no transcurran los plazos que
permiten impugnar el fallo en sede supranacional,
teniendo slo el carcter de cosa juzgada material si
transcurridos los plazos, no ha sido impugnado, o la
sentencia del tribunal supranacional confirma los
criterios del tribunal constitucional. En caso de que la
sentencia del tribunal supranacional fuere adversa a los
principios y fallo del tribunal constitucional, debiera
preverse el cumplimiento de buena fe de la sentencia
supranacional.
En tal sentido nos parece adecuado establecer una
disposicin en la ley orgnica del siguiente tenor: las
sentencias de los rganos jurisdiccionales en materia de
280
derechos humanos, no requieren para su validez y
eficacia de reconocimiento, revisin, ni examen previo.
Asimismo, nos parece necesario establecer en la ley una
norma en materia de interpretacin que prevenga
posibles conflictos con instancias supranacionales en
materia de proteccin de derechos humanos.
d) El efecto vinculante de las sentencias
constitucionales para los tribunales ordinarios y
especiales.
Nos parece necesario determinar el efecto vinculante
de las sentencias del tribunal constitucional para los
tribunales ordinarios como ocurre, por ejemplo en
costa rica donde las sentencias de la sala constitucional
son vinculantes para todos los tribunales de la
Repblica, salvo para la propia sala constitucional
sealada.
e) El valor vinculante de la parte expositiva de la
sentencia y el valor jurdico de los considerandos,
parte emotiva, ratio decidendi o tragende grnde.
Es pacfico en la doctrina y en el derecho positivo
comparado la obligacin de cumplir lo resuelto en la
parte dispositiva de la sentencia, debatindose en
doctrina y dependiendo de la normativa que regula las
sentencias en cada pas, si los elementos de
razonamiento que sustentan la decisin o que
constituyen ratio decidendi, tienen carcter vinculante a
diferencia de los obiter dicta.
En nuestra legislacin, no hay disposicin que se refiera
a la materia; en nuestra opinin, debiera establecerse
que la ratio decidendi del fallo que constituye la
argumentacin relevante, que lo fundamenta y
determina la parte resolutiva, vale decir, aquellos
principios o razonamientos que no podran ser
alterados o modificados sin que la sentencia fuera
modificada, debieran al menos ser el criterio auxiliar
para la aplicacin del derecho por todos los rganos del
estado, mientras dichos criterios no sean modificados
por el propio tribunal constitucional, distinguindolos
de los obiter dicta que son afirmaciones tangenciales o
complementarias emitidas en la resolucin judicial.
3.6. Otras consideraciones sobre el sistema de control
de constitucionalidad.
Las competencias de este tribunal se caracterizan por
ser determinadas constitucionalmente, de carcter
taxativo, exclusivas, improrrogables e indelegables y de
ejercicio inexcusable.
Las competencias estn expresamente sealadas en el
texto de la carta fundamental, no pueden ser alteradas
por el legislador, stas se encuentran en el artculo 93, y
la inexcusablilidad en el ejercicio de su competencia en
el artculo 76. La incompetencia por falta de jurisdiccin
la resuelve el propio tribunal constitucional.
Las competencias se amplan del texto de la carta de
1925 a la de 1980, el control de constitucionalidad de
normas jurdicas abarca nuevas materias, ellas son: la
resolucin de las cuestiones de constitucionalidad que
se susciten respecto de un proyecto de reforma
constitucional, el control obligatorio y preventivo de
constitucionalidad de las leyes orgnicas
constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes
que interpretan algn precepto de la constitucin,
resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley,
resolver los reclamos en caso de que el presidente dicte
un decreto inconstitucional, resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolucin del
presidente de la Repblica que la Contralora haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando
sea requerido por el presidente, resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos dictados
en ejercicio de la potestad reglamentaria del
presidente, cuando ellos se refieren a materias que
pudieren estar reservadas a la ley por mandato del
artculo 63.
Aumenta tambin el mbito de las competencias en
materia de organizacin institucional, ya que adems de
las referentes a las inhabilidades constitucionales y
legales que afectar en a una persona para ser designada
ministro de estado, se agrega la de pronunciarse sobre
las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesacin en el cargo de los parlamentarios y la de
informar al Senado en los casos en que ste deba
pronunciarse declarando la inhabilidad del presidente
de la Repblica o del presidente electo cuando un
impedimento fsico o mental lo inhabilite para el
ejercicio de sus funciones o declarar los motivos en que
se origina la dimisin del presidente slo no fundados y,
en consecuencia, a admitirla o rechazarla.
Por ltimo, se entreg un mbito competencial nuevo,
de carcter sancionador, como es el de declarar la
inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos polticos, asimismo determinar
la responsabilidad y sancin de las personas que
hubieran tenido participacin en los hechos que
motivaron la declaracin de inconstitucionalidad; si la
persona responsable del ilcito fuese el presidente, la
referida declaracin requerir, adems el acuerdo del
Senado adoptado por la mayora de sus miembros en
ejercicio.
281
4. La integracin, el estatuto jurdico y las
competencias del tribunal constitucional en la defensa
del orden constitucional, legitimacin activa,
procedimientos y efectos de las sentencias.
4.1. Integracin del tribunal constitucional.
a) El nmero de magistrados.
Por regla general debe ser impar, lo que posibilita evitar
empates y el ejercicio de calidad del voto del presidente
del tribunal, lo que le otorga una carga poltica especial.
Hasta antes de la reforma en Chile el tribunal
constitucional estaba compuesto por siete magistrados.
Actualmente est compuesto por 10 miembros. El
nmero de magistrados debe ser acorde con el mbito
de competencia y la cantidad de trabajo que tenga el
tribunal, la cantidad de cinco a siete magistrados es
compatible con un rgano que posee escasas
atribuciones; si el tribunal tiene un amplio mbito de
competencias es aconsejable un nmero mnimo de
nueve a 11 magistrados.
b) Requisitos del nombramiento.
La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales al tribunal y de
imparcialidad a los magistrados, hace necesario que el
ordenamiento jurdico contemple ciertas exigencias que
evite la politizacin contingente de los jueces, adems
de una formacin y experiencia jurdica slida. La labor
jurdica realizada que tiene evidentes connotaciones
polticas requiere de los magistrados que integran el
tribunal una especial legitimidad doble: su preparacin
jurdica especializada y su nombramiento por rganos
representativos del cuerpo poltico de la sociedad, es
por ello que los magistrados que integran el tribunal
deben ser juristas destacados que cuentan con cierta
experiencia mnima, siendo ellos escogidos y
nombrados por las asambleas parlamentarias, el
presidente de la Repblica, participando en el proceso,
en algunos casos altas magistraturas.
- Requisitos para ser nombrado magistrado.
Para ser nombrados magistrados se requiere ser
abogado con 15 aos de ttulo, haberse destacado en la
actividad profesional, universitaria o pblica y no tener
impedimento alguno que los inhabilite para
desempear el cargo de juez.
- Los rganos que concretan el nombramiento de los
magistrados.
Tres ministros son designados por el Presidente de la
Repblica sin control inter orgnico, nombrados en
forma sucesiva y escalonada en el tiempo, cada tres
aos.
Cuatro son elegidos por el Congreso Nacional, de ellos,
dos son nombrados directamente por el Congreso por
mayora de 2/3 de sus miembros en ejercicio; y dos son
previamente propuestos por la Cmara de Diputados
para su aprobacin o rechazo por el Senado en
votaciones sucesivas, en sesiones especialmente
convocadas para tal efecto.
El nombramiento, o la propuesta en su caso, se efecta
en votaciones nicas y requiere para su aprobacin del
voto favorable de los 2/3 de los senadores o diputados
en ejercicio, segn corresponda.
Tres son elegidos por la Corte Suprema por mayora
absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; Son
nombrados en forma sucesiva y escalonada en el
tiempo, cada tres aos. Los ministros elegidos por la
corte cesan temporalmente en sus funciones en la
corte, superndose el hecho de la doble integracin
existente hasta el 2005.
Todos los miembros del tribunal durarn nueve aos en
su cargo y se renovarn por parcialidades de cada tres.
En caso de que un miembro del tribunal cese en su
cargo, se proceder a su reemplazo por quien
corresponda (es decir, si he el ministro que ha cesado
su cargo ha sido elegido por el Presidente de la
Repblica, corresponde a este elegir su reemplazo) y
por el tiempo que falte para completar el perodo del
remplazado.
Con la reforma del 2005, se ha superado la doble
integracin de los magistrados elegidos por la Corte
Suprema, donde podra darse el caso de que los
magistrados en sus funciones como ministro de corte,
pudiesen conocer y resolver un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un asunto en
el cual ya habran participado de su control preventivo
al integrar el tribunal constitucional.
Asimismo, se ha eliminado la disposicin que otorgaba
al Consejo de Seguridad nacional competencia para
escoger ministros, basndose en que el Consejo no
tiene carcter de rgano democrtico representativo, y
tampoco se trata de un rgano jurisdiccional.
Sern inamovibles de su cargo y no podrn ser
reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como
reemplazante y hayan ejercido el cargo por un periodo
menor a cinco aos. Cesarn en sus funciones al
cumplir 75 aos de edad.
282
- Magistrados suplentes o abogados integrantes.
Antes de la reforma del 2005, la ley orgnica
constitucional del tribunal, sealaba que cada tres aos
el tribunal designara cinco abogados que reuniese las
condiciones exigidas para los nombramientos de los
magistrados titulares, elegidos por la mayora absoluta
del tribunal en votaciones sucesivas y secretas; dichos
abogados operaban cuando los magistrados del tribunal
se encontraban transitoriamente inhabilitados por
implicancia, o impedidos de ejercer su funcin
jurisdiccional por otros motivos. Parte de nuestra
doctrina sealaba que dichos abogados eran
inconstitucionales, ya que la carta fundamental no los
contemplaba como magistrados suplentes y tampoco
habilitaba legislador orgnico para establecer
magistrados suplentes.
Dicho vicio se super con la reforma, al eliminarse los
abogados integrantes del tribunal constitucional.
c) Duracin en el cargo, renovaciones totales o
parciales y la posible reeleccin de los magistrados.
- La duracin en el cargo y renovacin total o parcial.
La reforma del 2005, aumenta a nueve aos el mandato
de los magistrados.
Establece una limitante a la duracin del mandato, ya
que se les aplica el artculo 80 de la constitucin,
conforme al cual se procede a su retiro obligatorio al
cumplir 75 aos de edad.
Asimismo se establece la renovacin parcial cada tres
aos, lo cual posibilita una evolucin progresiva de la
jurisprudencia, adems, se permite que las personas
que accedan a la funcin puedan aprender ms rpido
en contacto con los que se encuentran en funciones
anteriormente, los cuales poseen memoria
institucional.
- Existencia o no de reeleccin inmediata de los
magistrados.
La reforma del 2005 elimina la reeleccin inmediata,
dejando slo la posibilidad excepcional de reeleccin
para los miembros que hayan ejercido el cargo por un
periodo inferior a cinco aos, en reemplazo del titular
que haya cesado en funciones. As los miembros son
inamovibles y no pueden ser reelegidos, salvo aquel
que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el
cargo por un periodo menor a cinco aos.
Nos parece conveniente la regla de la no reeleccin
para el periodo inmediatamente siguiente, sin
excepciones. Ya que la reeleccin constituye un
elemento funcional a los intereses del rgano que
puede reelegirlo y condiciona psicolgicamente en sus
funciones al magistrado que busca mantenerse para el
prximo periodo.
- Las normas transitorias respecto de la integracin del
tribunal constitucional.
Los actuales ministros se mantendrn en funciones
hasta el trmino del periodo para el cual fueron
nombrados o hasta que cesen en sus cargos.
Los ministros designados por el Consejo de seguridad
nacional sern reemplazados por los nombrados por el
Presidente de la Repblica, al trmino de sus
respectivos periodos.
Al Senado le corresponde nombrar tres ministros, dos
en forma directa y uno previa propuesta de la Cmara
de Diputados, el cual permanecer en el cargo hasta el
mismo da en que cesen actualmente nombrado por el
Senado o quien lo reemplace hasta completar su
perodo, pudiendo ser reelegido.
Los actuales ministros de la Corte Suprema que lo sean
tambin del tribunal constitucional, quedarn
temporalmente suspendidos en el ejercicio de sus
cargos en la primera, seis meses despus que se haya
publicado la reforma constitucional, es decir el 26
febrero 2006, sin que sean afectado sus derechos
funcionarios, pudiendo resumir su cargo en la corte al
trmino del periodo para el cual fueron nombrados en
el tribunal constitucional.
La Corte Suprema deber ir realizando los
nombramientos que le corresponden, segn se vayan
generando las vacantes correspondientes. El primero de
los nombrados slo ser nombrado por tres aos, el
segundo por seis y el tercero por nueve aos. La norma
constitucional posibilita que aquel que se designe por
tres aos pueda ser reelegido por una vez.
Si alguno de los actuales ministros, a excepcin de los
nombrados por la Corte Suprema, cesare en su cargo,
ser reemplazado por la autoridad correspondiente y su
perodo se extender a lo que le reste a su antecesor,
pudiendo ser reelegidos.
4.2. El estatuto jurdico de los magistrados de los
tribunales constitucionales.
a) El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Los miembros del tribunal, no podrn tener
impedimento alguno que los inhabilite para
desempear el cargo de juez, estarn sometidos a las
normas de los artculos 58,59 y 81 y no podrn ejercer
la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, y
283
cualquier acto de los establecidos en los incisos
segundo y tercero del artculo 60.
A su vez, desde el da de su nombramiento y hasta seis
meses despus de haber concluido el ejercicio de su
cargo, no pueden ser nombrados para un empleo,
funcin o comisin de las referidas en el prrafo
anterior.
Los artculos 58 y 59 determinan la incompatibilidad de
los magistrados del tribunal con el cargo de diputado o
senador, y con todo empleo o comisin retribuidos con
fondos del fisco, de las municipalidades, de las
entidades fiscales autnomas, semi fiscales o de las
empresas del estado o en las que el fisco tenga
intervencin por aportes de capital. Se exceptan los
empleos docentes y las funciones subcomisiones de
igual carcter de la enseanza superior, media y
especial. Asimismo los magistrados del tribunal son
incompatibles para ejercer el cargo de director o
consejero, an cuando sea ad honorem, de las
entidades fiscales autnomas, semi fiscales o de las
empresas estatales, o en las que el estado tenga
participacin por aporte de capital.
Las causales de cesacin en el cargo de los magistrados
que integran los tribunales constitucionales.
Los magistrados cesan en el cargo al cumplir 75 aos de
edad. Los ministros del tribunal no son susceptibles de
acusacin constitucional y de destitucin por el
Congreso Nacional.
b) Las inmunidades y foros de los magistrados.
La ley orgnica constitucional determina que las
decisiones, decretos e informes que los miembros del
tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les
impondrn responsabilidad. A su vez los ministros estn
eximidos de toda obligacin de servicio personal que las
leyes impongan a los ciudadanos chilenos.
Adems la ley seala que ningn miembro del tribunal
puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el
caso de delito flagrante, si la corte de apelaciones de
Santiago, en pleno no declara previamente haber lugar
a la formacin de causa. La resolucin podr apelarse
ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algn
miembro del tribunal por delito flagrante ser puesto
inmediatamente a disposicin de la corte de
apelaciones de Santiago con la informacin sumaria
correspondiente.
Asimismo los ministros no estn obligados a concurrir al
llamamiento judicial, sino conforme a lo dispuesto en
los artculos 361 y 389 del cdigo de procedimiento civil
y del artculo 191 nmero 1 y el artculo 192 del cdigo
de procedimiento penal; tambin la ley seala que
desde que se declare por resolucin firme haber lugar
la formacin de causa por crimen o simple delito contra
un miembro del tribunal queda este suspendido de su
cargo y sujeto al juez competente.
c) La estructura y funcionamiento de los tribunales
constitucionales.
Funcionamiento en pleno o en salas del respectivo
tribunal constitucional.
La constitucin permite el funcionamiento del tribunal
en pleno o en dos salas. El qurum para sesionar en
pleno es de a lo menos, ocho miembros y en caso de
sesionar en sala, a lo menos cuatro miembros.
El tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora,
salvo los casos en que se exija un qurum diferente y
fallara de acuerdo a derecho.
El tribunal resolver en pleno las cuestiones indicadas
en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 11 del artculo 93.
Para el ejercicio de sus restantes atribuciones podr
funcionar en pleno o en sala.
De acuerdo a lo anterior el tribunal conocer siempre
en pleno de las siguientes materias:
- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes
que interpreten algn precepto de la constitucin, de
las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de
un tratado que versan sobre materias propias de estas
ltimas, antes de su promulgacin.
- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que
se susciten durante la tramitacin de los proyectos de
ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso.
- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.
- Resolver las cuestiones que se susciten sobre
constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un
plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que
correspondan al tribunal calificador de elecciones.
- Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio,
la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin
en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la constitucin.
- Resolver por la mayora de los 4/5 de sus integrantes
en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior.
284
- Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de
la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo
o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda.
- Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
resolucin del Presidente de la Repblica que la
Contralora General haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el
presidente en conformidad artculo 99.
- Informar al Senado en los casos a que se refiere el
artculo 53 nmero siete de la constitucin.
El tribunal puede conocer en pleno o en sala de las
siguientes materias:
- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de
los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las
cortes de apelaciones y el tribunal calificador de
elecciones.
- Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y
de los movimientos o partidos polticos, como asimismo
la responsabilidad de las personas que hubieren tenido
participacin en los hechos que motivaron la
declaracin de inconstitucionalidad. Sin embargo, si la
persona afectada fuere el Presidente de la Repblica o
el presidente electo, la referida declaracin requerir,
adems del acuerdo del Senado adoptado por la
mayora de sus miembros en ejercicio.
- Resolver las contiendas de competencia que susciten
entre las autoridades polticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
- Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o
legales que afecten a una persona para ser designado
ministro de estado, permanecer en dicho cargo o
desempear simultneamente otras funciones.
- Pronunciarse sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo
de los parlamentarios.
- Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario
en los trminos del inciso final del artculo 60 y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo.
- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueron dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autnoma del presidente de la
Repblica cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
La ley orgnica vigente, seala que el tribunal funciona
la capital de la Repblica, o en el lugar que
excepcionalmente el mismo determine, celebrando
sesiones ordinarias, a lo menos una vez a la semana, en
los das y horas que fije, las que se suspenden en el mes
de febrero. Las sesiones extraordinarias se celebrarn
cuando las convoque el presidente o a solicitud de dos
o ms de sus miembros.
d) El procedimiento de nombramiento del presidente
del tribunal constitucional y su periodo de ejercicio del
cargo.
Los miembros del tribunal debern elegir de entre ellos,
un presidente por simple mayora de votos. Este durar
dos aos en sus funciones. Slo podr ser reelegido
para el perodo siguiente.
El presidente ser subrogado por el ministro que lo siga
en el orden de precedencia determinado por el propio
tribunal, con la nica limitante de que el presidente del
tribunal en el perodo anterior ocupa el primer lugar de
precedencia.
4.3. Las competencias del tribunal constitucional.
a) El control de constitucionalidad sobre normas o
preceptos jurdicos.
El control de constitucionalidad de carcter
preventivo.
Tiene por objeto evitar ya sea el nacimiento de normas
jurdicas contrarias a la constitucin o impedir que
normas provenientes del derecho internacional
inconstitucionales se incorporen al ordenamiento
jurdico nacional. Es un control de prevencin, por lo
que la accin, requerimiento o consulta tiene como
efecto impedir que contine el procedimiento de
aprobacin o incorporacin de la norma mientras se
pronuncia el tribunal. Dicha decisin es una decisin
jurdica, constituyendo una sentencia de carcter
vinculante lo que significa que los rganos estatales
deben acatarla y cumplirla.
Este control ser amplio cuando verse sobre reformas
constitucionales, tratados y diversos tipos de leyes y
resoluciones administrativas como ocurre en nuestro
pas.
Ser restringido cuando se refiera solamente a tratados
y proyectos de ley como ocurre en Venezuela.
El control preventivo de reformas constitucionales y
del ejercicio del poder constituyente derivado o
instituido.
El tribunal podr conocer esta materia slo a
requerimiento del presidente de la Repblica, de
cualquiera de las cmaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado
antes de la promulgacin de la ley o de la revisin de la
comunicacin que informa la aprobacin del tratado
por el Congreso nacional, y en caso alguno despus del
quinto da del despacho del proyecto o de la sealada
comunicacin.
285
El tribunal deber resolver dentro del plazo de 10 das
contados desde que reciba el requerimiento, a menos
que decida prorrogarlo hasta por otros 10 das por
motivos graves calificados.
El requerimiento no suspender la tramitacin del
proyecto; pero la parte impugnada de este no podr ser
promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo
que se trate el proyecto de ley de presupuestos con el
proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta
por el Presidente de la Repblica.
El control preventivo de tratados o convenciones
internacionales.
El control preventivo facultativo de los tratados se
concreta a peticin de cualquiera de las dos cmaras, o
al menos una cuarta parte de los diputados o senadores
en ejercicio. El requerimiento referente a un tratado
slo puede formularse mientras el tratado se encuentra
sometido a la aprobacin del Congreso, por lo que
concluida la aprobacin es inadmisible.
La reforma constitucional establece un control
preventivo obligatorio respecto de los tratados que se
refieren a materias propias de ley orgnica
constitucional, dejando en el resto de las materias un
control preventivo facultativo.
El control preventivo de preceptos legales.
Se establece un control preventivo obligatorio sobre
proyectos de leyes interpretativas de la constitucin y
leyes orgnicas constitucionales antes de su
promulgacin. Adems el tribunal constitucional ejerce
un control preventivo facultativo de constitucionalidad
de los proyectos de ley durante su tramitacin
legislativa y de los reclamos en el caso que el Presidente
de la Repblica no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda.
En el caso del control sobre leyes interpretativas y leyes
orgnicas, la Cmara de origen enviar al tribunal
constitucional el proyecto respectivo dentro de los
cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente
tramitado por el Congreso.
En el caso de que el Presidente no promulgue una ley
cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda, la cuestin
podr promoverse por cualquiera de las cmaras o por
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio dentro
de los 30 das siguientes a la publicacin del texto
impugnado o dentro de los 60 das siguientes a la fecha
en que el Presidente debi efectuar la promulgacin. Si
el tribunal acogiera el reclamo, promulgar en su fallo la
ley que no lo haya sido o rectificar la promulgacin
incorrecta.

b) El control represivo o correctivo de
constitucionalidad.
La inconstitucionalidad de forma y de fondo.
La inconstitucionalidad de forma se produce cuando la
norma se elabora por una autoridad diferente de la que
est determinada constitucionalmente, o cuando la
autoridad competente para establecer la norma en el
procedimiento de su elaboracin, aprobacin,
promulgacin o publicacin no se realiz de acuerdo al
procedimiento contemplado la constitucin.
La inconstitucionalidad de fondo se establece cuando la
norma entra en colisin con la carta fundamental ya
que contiene una infraccin, incompatibilidad o
desconocimiento de los valores, principios y reglas
sustantivas de la constitucin.
Inconstitucionalidad sobreviviente.
Aqu existe una norma jurdica inicialmente
constitucional en la forma y el fondo que deviene en
inconstitucional producto de una reforma
constitucional, en este caso nada impide que dicha
norma pueda ser sometida a un nuevo control, sin que
pueda oponerse a ello la cosa juzgada del fallo anterior.
Control abstracto y directo de constitucionalidad.
Se posibilita un control represivo abstracto de los
decretos con fuerza de ley, de los decretos
inconstitucionales, y de los decretos supremos cuando
ellos se refieren a materias que pudieron estar
reservadas a la ley por mandato del artculo 63 de la
constitucin. Asimismo se posibilita el tribunal resolver
las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad
con relacin a la convocacin de un plebiscito, que se
concreta a travs de un decreto del presidente de la
Repblica.
En el caso de dictarse decretos inconstitucionales o
promulgarse un texto de ley diverso del que
constitucionalmente corresponda, cualquiera de las dos
cmaras, una cuarta parte de los diputados y senadores
en ejercicio puede solicitar el pronunciamiento del
tribunal dentro del plazo de 30 das desde la
publicacin o notificacin del texto impugnado.
En el caso del control de los decretos con fuerza de ley,
la cuestin podr ser planteada por el presidente
dentro del plazo de 10 das cuando la Contralora
rechace por inconstitucional un decreto. Tambin
puede ser promovida por cualquiera de las cmaras o
por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en
caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un
decreto con fuerza de ley que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse
286
dentro del plazo de 30 das, contado desde la
publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley.
En el caso de la convocacin a un plebiscito, la cuestin
podr promoverse a requerimiento del Senado, de la
Cmara de Diputados, dentro de 10 das contados
desde la publicacin del decreto que fije el da de la
consulta plebiscitaria.
El tribunal establecer en su resolucin el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuere
procedente.
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltara menos de 30
das para la realizacin del plebiscito, el tribunal fijar
en ella una nueva fecha comprendida entre los 30 y los
60 das siguientes al fallo.
En el caso del control de los decretos supremos que se
refieren a materias que pudieran estar reservadas a la
ley por mandato del artculo 63, el tribunal slo podr
conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de
las cmaras efectuado dentro de los 30 das siguientes a
la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el
caso de vicios que no se refieran a decretos que
excedan la potestad reglamentaria autnoma del
presidente de la Repblica tambin podr una cuarta
parte de los miembros en ejercicio deducir dicho
requerimiento.
El control incidental o indirecto de constitucionalidad.
El juicio o procedimiento incidental es un instrumento
destinado primordialmente a asegurar que la actuacin
del legislador se mantenga dentro de los lmites
establecidos por la constitucin, mediante la
declaracin de inaplicacin o de nulidad de las normas
legales que violen estos lmites.
El objeto consiste en realizar un juicio de contraste
entre la constitucin y el precepto legal que debera
aplicarse en el procedimiento judicial, determinando si
el segundo vulnera o no a la primera.
Es un procedimiento indirecto, porque las personas
naturales o jurdicas que son parte del procedimiento
judicial principal no pueden realizar la impugnacin de
la norma, sino que deben realizarlo a travs del juez o
tribunal ante el cual se tramita el procedimiento
principal.
Es un procedimiento incidental, ya que la accin es
planteada como una cuestin accesoria al
procedimiento judicial o administrativo principal, sin
afectar la tramitacin de la gestin judicial en
desarrollo.

Este procedimiento puede plantearse por el tribunal
que conoce del procedimiento judicial principal, al que
no se puede poner fin dictando sentencia, mientras el
tribunal constitucional no se pronuncie sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto
legal.
Se debe plantear la accin cuando exista una duda
razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la
disposicin legal de cuya validez corresponde el fallo,
independientemente de que lleguen a adoptar la
decisin respectiva de promover el recurso
directamente o a peticin de las partes.
El objeto o fin del recurso es pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las disposiciones legales
aplicables al caso, sin tener que analizar y considerar los
elementos de hecho o derechos litigiosos de las partes.
As los requisitos que hacen viable este recurso son:
- Existencia de una duda razonable y fundada sobre la
constitucionalidad de la norma jurdica aplicable al
caso.
- Vinculacin directa entre la validez del precepto
jurdico con la decisin que deber adoptar el tribunal
judicial.
- La decisin puede ser la sentencia, sentencias o autos
interlocutores dentro de la tramitacin del proceso y los
autos en ejecucin de la sentencia.
c) El control de constitucionalidad de conflictos de
atribuciones o de competencias.
Los tribunales constitucionales son los rganos ms
idneos para asumir la resolucin de estos conflictos,
en virtud de ser guardianes de la preservacin de la
reparticin de competencias y del equilibrio orgnico
establecido por la constitucin, como asimismo
intrprete supremo de la constitucin.
Estos conflictos pueden ser positivos o negativos. El
conflicto positivo es aquel que es producto de una
determinada actuacin de un rgano que se atribuye
una competencia que otro rgano entiende que le
pertenece. El conflicto negativo es producto de la
pasividad de un rgano cuya inactividad impide el
ejercicio normal de las competencias de otro rgano.
Estamos en un proceso inter partes, donde el tribunal
determina definitivamente a que rgano corresponde la
titularidad de la competencia, como asimismo anula las
normas, resoluciones o actos viciados de
incompetencia.
287
Para que exista un conflicto es necesario que los sujetos
involucrados cuenten con legitimidad para plantear la
accin, asimismo es necesario que conflicto verse sobre
una dimensin constitucional.
Lo que se busca es que los rganos respeten el orden
de competencias y atribuciones determinado por la
constitucin y el bloque de constitucionalidad. En Chile
se utiliza la expresin contienda de competencia.
El proyecto de reforma atribuye al tribunal
constitucional las potestades en materia de contiendas
de competencia, el requerimiento deber ser deducido
por cualquiera de las autoridades o tribunales en
conflicto.
d) Otras competencias residuales del tribunal
constitucional.
El tribunal debe declarar la inconstitucionalidad de las
organizaciones y de los movimientos o partidos
polticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas que hubieren tenido participacin en los
hechos que motivaron la declaracin de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en
los prrafos sexto, sptimo y octavo del nmero 15 del
artculo 19 de la constitucin. Sin embargo, si la persona
afectada fuera el presidente de la Repblica un
presidente electo, la referida declaracin requerir,
adems el acuerdo del Senado adoptado por la mayora
de sus miembros en ejercicio.
El tribunal tambin conoce y resuelve sobre las
inhabilidades incompatibilidades constitucionales y
legales que afectan a una persona para ser designado
ministro de estado, permanecer en dicho cargo o
desempear simultneamente otras funciones, como
asimismo, se pronuncia sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo
de los parlamentarios. En este ltimo caso el tribunal
slo podr conocer de la materia a requerimiento del
presidente de la Repblica o de no menos de 10
parlamentarios en ejercicio.
Por ltimo el tribunal tiene la competencia de informar
al Senado sobre la inhabilidad del presidente de la
Repblica o del presidente electo cuando un
impedimento fsico o mental lo inhabilita para el
ejercicio de sus funciones, materia que debe ser
decidida por el Senado, considerando dicho informe
porque, asimismo le corresponde al tribunal formas y
los motivos que originan la dimisin del presidente son
o no fundados, materia que debe resolver el Senado, en
consecuencia aceptarla o rechazarla. En este caso el
tribunal slo podr conocer de la materia a
requerimiento del Senado.
4.4. El procedimiento de control constitucional.
La legitimacin activa.
Es la capacidad procesal que reconoce el estado a una
persona natural jurdica, como asimismo a rganos o
agentes del estado, conforme establezca la constitucin
o la ley, para actuar en procedimientos jurisdiccionales
como demandantes, demandados, terceros o
representantes de cualquiera de ellos.
Ella vara de acuerdo con la naturaleza del
procedimiento (abstracto o concreto) y la configuracin
de los contenciosos constitucionales, pudiendo
clasificarse en cuatro los grupos legitimados, ellos son:
autoridades u rganos constitucionales, nmero
porcentaje de parlamentarios, jueces ordinarios, las
personas que tengan un inters legtimo, cualquier
persona (accin pblica).
La legitimacin activa a travs del control abstracto,
objetivo y directo.
Aqu los sujetos legitimados constatan el posible vicio
formal o la posible contradiccin entre la norma entra
constitucional y la carta fundamental.
El control abstracto busca impedir que se introduzcan
normas viciadas de inconstitucionalidad al
ordenamiento jurdico o busca expulsar tales normas
viciadas del ordenamiento, resolviendo conflictos
potenciales. Es necesario distinguir entre la declaracin
de inconstitucionalidad del contenido de la norma y sus
efectos jurdicos, los cuales pueden ser solamente de
inaplicacin o bien de eliminacin del enunciado
normativo del ordenamiento. Ello depende de cada
ordenamiento, como asimismo de los efectos que
pueda darle el respectivo tribunal a sus fallos.
La legitimacin activa del presidente de la Repblica.
Ella es inherente al tipo de gobierno presidencialista,
donde el primer mandatario es el primero de los
rganos constitucionales legitimados para la defensa de
la constitucin y el bien comn o el inters general.
Dicho control es preventivo en materia de preceptos
legales.
La legitimacin activa por parte del Congreso Nacional
o los de los parlamentarios.
- La legitimacin activa por parte del Congreso o de
una de sus cmaras.
288
En Chile se puede requerir la intervencin del tribunal
constitucional para pronunciarse sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley y de normas
jurdicas administrativas de la Cmara de Diputados o
del Senado a travs de una decisin mayoritaria de los
diputados o senadores.
- La legitimacin por minoras parlamentarias.
Con ella se busca superar los eventuales abusos de
poder afectacin de los derechos fundamentales
protegidos por la constitucin frente al gobierno y las
mayoras parlamentarias, junto con constituir un
instrumento para la proteccin de las minoras.
En el caso de nuestro pas la cuarta parte al menos de
los diputados o senadores en ejercicio puede requerir
en pronunciamiento del tribunal constitucional contra
proyectos de ley, como asimismo contra decretos
supremos.
4.5. Las sentencias del tribunal constitucional, los
votos concurrentes y disidentes.
Las sentencias del tribunal constitucional.
En contra de las resoluciones del tribunal constitucional
no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que el
mismo tribunal puede rectificar los errores de hecho en
que hubieren incurrido.
El tribunal de oficio o a peticin de parte, puede
modificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido
en algn error de hecho que as lo exija.
Las sentencias se comunican al requirente y en su caso,
al Presidente de la Repblica, al Senado, a la Cmara de
Diputados y a la Contralora General de la Repblica.
Tambin se comunican, en cuanto corresponda a la
Corte Suprema para los efectos antes sealados.
Los ministros que discrepen de la opinin mayoritaria
del tribunal, deben hacer constar en el fallo su
disidencia.
Las disposiciones que el tribunal declare
inconstitucionales no podrn convertirse en ley el
proyecto decreto con fuerza de ley de que se trate, o en
el auto acordado, en su caso.
En el caso del nmero 16 del artculo 93, el decreto
supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el slo mrito de la sentencia del tribunal
que acoja el reclamo. No obstante, el precepto
declarado inconstitucional en conformidad a lo
dispuesto en lo numerales 2, 4 o 7 del artculo 93, se
entender derogado desde la publicacin en el diario
oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no
producir efecto retroactivo.
Las sentencias que declare la inconstitucionalidad
respecto del todo o parte de una ley, de un decreto con
fuerza de ley, de un decreto supremo o de un auto
acordado, se publicarn en el diario oficial dentro de los
tres das siguientes a su dictacin y la norma declarada
inconstitucional se entender derogada desde dicha
publicacin.
Resuelto por el tribunal que un precepto legal
determinado es constitucional, no podr
posteriormente declararlo inaplicable por el mismo
vicio que fue materia de la sentencia.
Los votos concurrentes y los votos disidentes o de
minora, constituyen un elemento para analizar la
consistencia y fundamento de las sentencias por parte
de la comunidad jurdica que tiene como tarea la crtica
de la calidad y fundamento de los fallos de la
jurisdiccin constitucional. Su existencia incentiva a los
magistrados a encontrar puntos de consenso, como
asimismo posibilita que los magistrados hagan un
esfuerzo adicional de argumentacin jurdica para
convencer de la correccin de sus posiciones, lo que
adems produce un efecto pedaggico sobre la
ciudadana.

Las sentencias de los tribunales constitucionales

constituyen actos procesales de un rgano jurisdiccional
colegiado que tienen el carcter de decisin definitiva
que pone trmino al asunto controvertido, fuera de
tener un carcter especial por ser la instancia suprema
en materia constitucional. A las resoluciones se
publican en los respectivos diarios o boletines oficiales
del estado, o en la gaceta del tribunal corte
constitucional.
Nmero de votos exigidos para adoptar sentencias.
El tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora,
salvo los casos en que se exija un qurum diferente y
fallar de acuerdo a derecho.

Para adoptar una sentencia slo es necesario la mayora

simple de los ministros que integran el tribunal.

El texto constitucional establece un qurum calificado

para el control concreto incidental de preceptos legales
del artculo 93 nmero seis, correspondiente a la
mayora de los miembros en ejercicio; y otro el control
reparador y abstracto de constitucionalidad de
preceptos legales, disponiendo en el nuevo artculo 93,
la mayora de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio.

Publicacin de la sentencia con los votos concurrentes

y disidentes.
La sentencia debe ser publicada con los votos
concurrentes o disidentes, si los hubiere, tanto en lo
que dice relacin con los fundamentos y la decisin.

Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces

o magistrados constitucionales expresan pblicamente
sus desacuerdos sobre el contenido y la argumentacin
de la sentencia.

Los detractores de los votos minoritarios sealan que

ellos debilitan la sentencia y la presentan como la
confrontacin de razonamientos jurdicos con un
resultado aritmtico, por tanto relativo y provisional.
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