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DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO: SUA INTERAO

NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Antnio Augusto Canado Trindade

Ph.D. (Cambridge), Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos,


Professor Titular da Universidade de Braslia,Diretor Executivo do Instituto
Interamericano de Direitos Humanos

I. Introduo.

Um dos aspectos bsicos do labor de promoo dos direitos humanos reside


na difuso da normativa de proteo. A presente iniciativa atende a esse
propsito. , assim, com satisfao, que acedemos ao honroso convite da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo para elaborar, em forma de estudo
doutrinrio introdutrio, o Prefcio desta coletnea intitulada Os Instrumentos
Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos. H que somar esforos em
prol da causa comum da plena vigncia dos direitos humanos em nosso pas; a
presente publicao se d em meio a um alentador florescimento de interesse
em nossos crculos jurdicos pela aplicao dos instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos em nosso direito interno.

Ainda h pouco, a coletnea de ensaios que editamos intitulada A


Incorporao das Normas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos
no Direito Brasileiro (Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1996,
pgs. 1-845), reunindo contribuies de cerca de cinqenta autores, em sua
grande maioria brasileiros, alcanou sua segunda edio duas semanas depois
de seu lanamento em Braslia e So Paulo. Nossas Universidades passam,
enfim, a incluir em seus currculos e cursos regulares, a temtica dos Direitos
Humanos, ainda que com denominaes distintas. O despertar de nossos
crculos jurdicos e universitrios para os direitos humanos como disciplina
autnoma , alm de alentador, irreversvel. A presente e louvvel iniciativa
da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo vem reforar os esforos
envidados em nosso pas por todos os que acreditamos que s pode haver
democracia e Estado de Direito com a plena observncia dos direitos
humanos, tomados estes em sua concepo integral, a abarcar os direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais.
Uma publicao como a presente atende, com efeito, a dois objetivos bsicos
e complementares: em primeiro lugar, alcanar a mais ampla difuso dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, o que se
reveste de suma importncia, porquanto o passo inicial para a vindicao dos
direitos consiste em bem conhec-los. Em segundo lugar, visa contribuir fiel
aplicao dos instrumentos internacionais relacionados, no plano do direito
interno. A tarefa de legislao internacional no presente domnio j se
encontra bastante avanada; cumpre agora dar real efetividade aos mltiplos
instrumentos internacionais coexistentes no plano do direito interno.

A incorporao da normativa internacional de proteo no direito interno dos


Estados constitui alta prioridade em nossos dias: pensamos que, da adoo e
aperfeioamento de medidas nacionais de implementao depende em grande
parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos. Na
verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matria, no
presente domnio de proteo o direito internacional e o direito interno
conformam um todo indivisvel: apontam na mesma direo, desvendando o
propsito comum de proteo da pessoa humana. O direito internacional e o
direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante interao, em
benefcio dos seres humanos protegidos. Seno vejamos.

O antagonismo irreconcilivel entre as posies monista e dualista clssicas


provavelmente levou os juristas a abordar mais recentemente a relao entre o
direito internacional e o direito interno de ngulos distintos. A distino
tradicional, enfatizando a pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois
ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta
satisfatria questo da proteo internacional dos direitos humanos: sob o
direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os
indivduos, eram consideradas sob o aspecto da "competncia nacional
exclusiva"; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais
reconhecidos pelo direito internacional no se dirigiam diretamente aos
beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis. Com o
passar dos anos, houve um avano, no sentido de, ao menos, distinguir entre
os pases em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos
humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam
elas ser "transformadas" em leis ou disposies de direito interno para ser
aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.
Como buscamos demonstrar em estudo publicado na Alemanha em meados
dos anos setenta, outros abordamentos podem desvendar um campo de
pesquisa bem mais rico e frtil, quais sejam, o status interno (nacional) de
disposies jurdicas internacionais a partir do prisma do direito constitucional
(comparado), ou o exame ou a interpretao do direito interno pelos tribunais
internacionais (para verificar a compatibilidade do direito interno com o
direito internacional), ou a relevncia do direito interno no processo legal
internacional, ou a implementao de decises judiciais internacionais pelos
tribunais internos. Estes enfoques continuam a requerer, e merecer, maior
ateno.

Decorridas duas dcadas desde a publicao deste nosso estudo, chegado o


momento de retomarmos o exame do tema, tomando em conta
desenvolvimentos recentes sobre a matria. Para tal, consideraremos de incio
o impacto de instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos
em Constituies recentes. A seguir, examinaremos quatro questes, a saber: a
superviso internacional da compatibilidade dos atos internos dos Estado com
suas obrigaes internacionais de proteo; a compatibilizao e preveno de
conflitos entre as jurisdies internacional e nacional em matria de direitos
humanos; a obrigao internacional dos Estados de provimento de recursos de
direito interno eficazes; e a funo dos rgos e procedimentos do direito
pblico interno. Enfim, abordaremos as questes das normas internacionais de
proteo diretamente aplicveis no direito interno, e da primazia da norma
mais favorvel s vtimas. O campo estar, ento, aberto apresentao de
nossas concluses.

II. O Impacto de Instrumentos Internacionais de Proteo

dos Direitos Humanos em Constituies Recentes.

J no mais se justifica que o direito internacional e o direito constitucional


continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como
o foram no passado. J no pode haver dvida de que as grandes
transformaes internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a
nova realidade neste assim formada provoca mudanas na evoluo interna e
no ordenamento constitucional dos Estados afetados. Ilustram-no, e.g., as
profundas mudanas constitucionais que vm ocorrendo nos pases de Leste
Europeu a partir de 1988-1989, visando a construo de novos Estados de
Direito, durante cujo processo aqueles pases foram levados gradualmente a
tornar-se Partes nos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas.
Estas transformaes recentes tm, a um tempo, gerado um novo
constitucionalismo assim como uma abertura internacionalizao da
proteo dos direitos humanos.

Com efeito, nos ltimos anos o impacto de instrumentos internacionais de


proteo dos direitos humanos tem-se feito sentir em algumas Constituies.
Ilustrao pertinente fornecida pela Constituio Portuguesa de 1976, que
estabelece que os direitos fundamentais nela consagrados "no excluem
quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito
internacional", e acrescenta: - "Os preceitos constitucionais e legais relativos
aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem" (artigo 16(1) e (2)). A
disposio da Constituio da Alemanha - com emendas at dezembro de
1983 - segundo a qual "as normas gerais do Direito Internacional Pblico
constituem parte integrante do direito federal" e "sobrepem-se s leis e
constituem fonte de direitos e obrigaes para os habitantes do territrio
federal" (artigo 25), pode ser entendida como englobando os direitos e
obrigaes consagrados nos instrumentos de proteo internacional dos
direitos humanos.

Um dos exemplos mais comumente lembrados em nossos dias de


Constituies recentes que, reconhecendo a importncia dos tratados de
direitos humanos, os singularizam e a eles estendem cuidado especial, o da
Constituio Espanhola de 1978, que submete a eventual denncia de tratados
sobre direitos e deveres fundamentais ao requisito da prvia autorizao ou
aprovao do Poder Legislativo (artigos 96(2) e 94(1)(c)). Tal aprovao
congressual para a eventual denncia daqueles tratados naturalmente abre uma
brecha em reduto do Executivo, em favor da manuteno da vigncia de tais
instrumentos, mesmo porque o Legislativo s poderia autorizar sua denncia
na forma prevista nos prprios tratados ou consoante as regras gerais do
direito internacional. Fortalecem-se, desse modo, os tratados de direitos
humanos.

No este um exemplo isolado. Na Amrica Latina, surgem mostras em


nossos dias de nova postura ante a questo clssica da hierarquia normativa
dos tratados internacionais vigentes, como revelado pela nova tendncia de
algumas Constituies latino-americanas recentes de dispensar um tratamento
diferenciado ou especial aos tratados de direitos humanos ou aos preceitos
neles consagrados. Exemplo dos mais marcantes, nesta nova linha, fornecido
pela [anterior] Constituio do Peru de 1978, cujo artigo 105 determinava que
os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos tm hierarquia
constitucional, e no podem ser modificados seno pelo procedimento para a
reforma da prpria Constituio. Lamentavelmente no se encontra esta
disposio reiterada nos mesmos termos na atual Constituio Poltica do Peru
de 1993 (referendo de 31.10.1993), a qual se limita a determinar (4a.
disposio final e transitria) que os direitos constitucionalmente
reconhecidos se interpretam de conformidade com a Declarao Universal de
Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo
Peru. Outro exemplo reside na Constituio da Guatemala de 1985, cujo
artigo 46 estabelece que os tratados de direitos humanos ratificados pela
Guatemala tm preeminncia sobre o direito interno. Assim, enquanto a
anterior Constituio Peruana atribua hierarquia constitucional aos tratados
de direitos humanos, a atual Constituio Guatemalteca atribui a estes
hierarquia especial, com preeminncia sobre a legislao ordinria e o restante
do direito interno. Outra ilustrao dada pela nova Constituio da
Nicargua, de 1987, que, pelo disposto em seu artigo 46, integra, para fins de
proteo, na enumerao constitucional de direitos, os direitos consagrados na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, na Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, nos dois Pactos de Direitos Humanos das
Naes Unidas (de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e de Direitos
Civis e Polticos), e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos.

Na mesma linha de pensamento situa-se uma das recentes modificaes


introduzidas na Constituio do Chile em decorrncia do plebiscito convocado
para 30 de julho de 1989; pela nova reforma constitucional, de 1989, agregou-
se ao final do artigo 5(II) da Constituio Chilena a seguinte disposio: - "
dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos, garantidos por
esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo
Chile e que se encontrem vigentes". Desse modo, os direitos garantidos por
aqueles tratados passaram a equiparar-se hierarquicamente aos garantidos pela
Constituio Chilena reformada. Outro exemplo pertinente fornecido pela
Constituio da Colmbia de 1991, cujo artigo 93 determina que os tratados
de direitos humanos ratificados pela Colmbia "prevalecem na ordem
interna", e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero
interpretados de conformidade com os tratados de direitos humanos
ratificados pela Colmbia.
Bem prxima da postura refletida nas solues acima referidas encontra-se a
da Constituio Brasileira de 1988, que, aps proclamar que o Brasil se rege
em suas relaes internacionais pelo princpio, entre outros, da prevalncia
dos direitos humanos (artigo 4(II)), constituindo-se em Estado Democrtico de
Direito tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana
(artigo 1(III)), estatui, - consoante proposta que avanamos na Assemblia
Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e garantias nela
expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo
5(2)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5(1)).

O disposto no artigo 5(2) da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova


tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um
tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos
direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A
especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela
Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral,
se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei
de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano
do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de
proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil Parte os
direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e
5(1) da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano
do ordenamento jurdico interno.

Mais recentemente, incorporou-se Constituio da Argentina, reformada em


agosto de 1994, o artigo 75(22), pelo qual determinados tratados e
instrumentos de direitos humanos, nele enumerados, tm "hierarquia
constitucional", s podendo ser denunciados mediante prvia aprovao de
dois teros dos membros do Legislativo; tais tratados e instrumentos de
direitos humanos so "complementares" aos direitos e garantias reconhecidos
na Constituio. Outra tcnica seguida em recentes reformas constitucionais
tem consistido em dispor sobre a procedncia do recurso de amparo para a
salvaguarda dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos
(Constituio da Costa Rica, reformada em 1989, artigo 48; alm da
Constituio da Argentina, artigo 43); outras Constituies optam por referir-
se normativa internacional em relao a um determinado direito, para o qual
"a fonte internacional adquire hierarquia constitucional" (Constituies do
Equador, artigos 43 e 17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo
119(2)).

As Constituies latino-americanas supracitadas reconhecem assim a


relevncia da proteo internacional dos direitos humanos e dispensam
ateno e tratamento especiais matria. Ao reconhecerem que sua
enumerao de direitos no exaustiva ou supressiva de outros, descartam
desse modo o princpio de interpretao das leis inclusio unius est exclusio
alterius. alentador que as conquistas do direito internacional em favor da
proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz
da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto
internacionalista quanto constitucionalista.

As solues, de direito constitucional, quanto hierarquia entre normas de


tratados e de direito interno, resultam de critrios valorativos e da
discricionariedade dos constituintes nacionais, variando, pois, de pas a pas.
No surpreende, assim, que algumas Constituies se mostrem mais abertas
ao direito internacional do que outras. O que deve resultar claro que isto
ocorre no em razo da natureza intrnseca da norma jurdica; se assim fosse,
no haveria a diversidade de solues (constitucionais) questo. A tendncia
constitucional contempornea de dispensar um tratamento especial aos
tratados de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valores na
qual o ser humano passa a ocupar posio central. Um papel importante est
aqui reservado aos advogados de supostas vtimas de violaes de direitos
humanos, particularmente nos pases em que aquela tendncia ainda no se
tem acentuado com vigor: no intuito de buscar a reduo da considervel
distncia entre o reconhecimento formal, e a vigncia real, dos direitos
humanos, consagrados no s na Constituio e na lei interna como tambm
nos tratados de proteo, cabe aos advogados invocar estes ltimos, referindo-
se s obrigaes internacionais que vinculam o Estado no presente domnio de
proteo, de modo a exigir dos juzes e tribunais nacionais, no exerccio
permanente de suas funes, que considerem, estudem e apliquem as normas
dos tratados de direitos humanos, e fundamentem devidamente suas decises.

Os fundamentos ltimos da proteo dos direitos humanos transcendem o


direito estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da
necessidade da internacionalizao de sua proteo corresponde a uma
manifestao cultural de nossos tempos, juridicamente viabilizada pela
coincidncia de objetivos entre o direito internacional e o direito interno
quanto proteo da pessoa humana. Como, tambm neste domnio, a um
Estado no dado deixar de cumprir suas obrigaes convencionais sob o
pretexto de supostas dificuldades de ordem constitucional ou interna, com
maior razo ainda no haver desculpa para um Estado de no se conformar a
um tratado de direitos humanos no qual Parte pelo simples fato de seus
tribunais interpretarem, no plano do direito interno, o tratado de modo
diferente do que se impe no plano do direito internacional. Com estas
reflexes em mente, passemos ao ponto seguinte de nosso estudo, qual seja, o
da compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigaes
internacionais de proteo.

III. A Superviso Internacional da Compatibilidade dos Atos Internos


dos Estados com Suas Obrigaes Internacionais de Proteo.

Constatamos atualmente, por um lado, uma crescente "abertura" das


Constituies contemporneas - de que do exemplo marcante as de alguns
pases latino-americanos e as de pases tanto da Europa Oriental hodierna
como da Europa Ocidental - normativa internacional de proteo dos
direitos humanos. A este fenmeno se agrega, por outro lado, a atribuio de
funes, pelos tratados de direitos humanos, aos rgos internos dos Estados,
para a realizao de seu objeto e propsito. A interao resultante entre o
direito internacional e o direito interno no presente domnio de proteo ,
pois, manifesta e inquestionvel. E no se limita relao, com o direito
interno, dos tratados de direitos humanos propriamente ditos: outra ilustrao,
talvez menos lembrada, no mesmo sentido da interao, reside na
implementao das Convenes internacionais do trabalho da OIT.

Alguns aspectos da interao entre o direito internacional e o direito interno


na proteo dos direitos humanos so particularmente significativos. Em
primeiro lugar, os prprios tratados de direitos humanos atribuem uma funo
capital proteo por parte dos tribunais internos, como evidenciado pelas
obrigaes de fornecer recursos internos eficazes e de esgot-los, que recaem,
respetivamente, sobre os Estados demandados e os indivduos reclamantes.
Tendo a si confiada a proteo primria dos direitos humanos, os tribunais
internos tm, em contrapartida, que conhecer e interpretar as disposies
pertinentes dos tratados de direitos humanos. Donde a propalada
subsidiaridade do processo legal internacional, a qual encontra slido respaldo
na prtica internacional, na jurisprudncia, nos tratados, assim como na
doutrina.

Em segundo lugar, a margem de controvrsias reduzida ou mesmo eliminada


na medida em que os prprios tratados disponham sobre a funo e o
procedimento dos tribunais internos na aplicao das normas internacionais de
proteo neles consagradas. Nos casos em que a atuao dos tribunais internos
envolve a aplicao do direito internacional dos direitos humanos, assume
importncia crucial a autonomia do Judicirio, a sua independncia de
qualquer tipo de influncia executiva. Em terceiro lugar, certo que os
tribunais internacionais de direitos humanos existentes - as Cortes Europia, e
Interamericana de Direitos Humanos - no "substituem" os tribunais internos,
e tampouco operam como tribunais de recursos ou de cassao de decises
dos tribunais internos. No obstante, os atos internos dos Estados podem vir a
ser objeto de exame por parte dos rgos de superviso internacionais quando
se trata de verificar a sua conformidade com as obrigaes internacionais dos
Estados em matria de direitos humanos. Os atos internos dos Estados no se
encontram isentos de verificao quanto ao seu valor de prova, porquanto
podem no estar conformes as obrigaes internacionais dos Estados.

Isto se aplica legislao nacional assim como s decises internas judiciais e


administrativas. Por exemplo, uma deciso judicial interna pode dar uma
interpretao incorreta a uma norma de um tratado de direitos humanos; ou
qualquer outro rgo estatal pode deixar de cumprir uma obrigao
internacional do Estado neste domnio. Em tais hipteses pode-se configurar a
responsabilidade internacional do Estado, porquanto seus tribunais ou outros
rgos no so os intrpretes finais de suas obrigaes internacionais em
matria de direitos humanos. Os rgos de superviso internacionais no so
obrigados a conhecer o direito interno dos diversos Estados, mas sim a tomar
conhecimento dele como elemento de prova, no processo de verificao da
conformidade dos atos internos (judiciais, legislativos, administrativos) dos
Estados com as obrigaes convencionais que a estes se impem. Este exame
da aplicao do direito interno de certo modo incidenter tantum, como parte
essencial ou integral da funo de superviso internacional, e elemento
probatrio para o exame do comportamento estatal interno de relevncia
internacional. Nessa tica, o prprio direito interno que assume importncia
no processo legal internacional.
Isto se torna ainda mais claro em um sistema de garantia coletiva como o da
proteo dos direitos humanos, particularmente o dos tratados de direitos
humanos dotados tambm de peties inter-estatais (e.g., Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, artigo 45; Conveno Europia de
Direitos Humanos, artigo 24; Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos
Povos, artigos 47-54; Pacto de Direitos Civis e Polticos, artigo 41;
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
artigos XI-XIII; Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, artigo 21),
em que os rgos de superviso internacionais em questo podem ser
convocados por um Estado Parte para verificar se os atos normativos,
administrativos ou judiciais internos de outro Estado Parte, em suma, o
prprio comportamento deste, encontra-se ou no em conformidade com as
disposies daqueles tratados. E mesmo no tocante ao exerccio do direito de
petio individual nestes consagrado (e.g., Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, artigo 44; Conveno Europia de Direitos Humanos,
artigo 25; Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, artigos 55-58;
[primeiro] Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
artigos 1-3 e 5; Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, artigo XIV; Conveno das Naes Unidas contra a
Tortura, artigo 22), registram-se hoje inmeros casos relativos a matrias
normalmente regidas pelo direito interno: basta lembrar, por exemplo, sob a
Conveno Europia de Direitos Humanos, os numerosos casos de peties ou
reclamaes sob o artigo 6 (concernente ao direito de toda pessoa a que a sua
causa seja examinada eqitativamente por um tribunal independente e
imparcial) e o artigo 5 (referente a priso ou deteno legal e o direito
liberdade e segurana de toda pessoa), cobrindo matrias reguladas pelo
ordenamento jurdico interno.

A par desses casos numerosos, poder-se-ia aqui fazer referncia especfica ao


clebre Caso Lingstico Belga, por exemplo, em que a Corte Europia de
Direitos Humanos deixou claro (julgamento quanto ao mrito, 1968) que no
poderia assumir a funo das autoridades nacionais competentes, que
permaneciam livres para escolher e tomar as providncias que considerassem
apropriadas nas matrias regidas pela Conveno Europia: sua funo de
superviso dizia respeito to somente conformidade dessas providncias
com os requisitos da Conveno. No caso dos 23 Habitantes de Alsemberg e
de Beersel versus Blgica (1963), a Comisso Europia de Direitos Humanos,
a seu turno, observou que a reclamao pretendia a declarao no da
nulidade de uma deciso isolada mas antes da incompatibilidade da legislao
"lingstica" belga com os requisitos da Conveno; pouco antes, no caso X
versus Blgica (1960), a Comisso advertira que no lhe incumbia decidir
sobre a interpretao e aplicao do direito interno pelos tribunais internos, a
no ser que tal direito constitusse uma violao da Conveno ou que na
interpretao ou aplicao do direito interno tivessem os tribunais internos
cometido tal violao.

No continente americano, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos,


em seu relatrio anual de 1977, constatou deficincias no direito interno de
muitos pases (inoperncia de garantias e meios de defesa, falta de
independncia do Poder Judicirio), que deixavam de oferecer proteo
adequada s vtimas de violaes de direitos humanos; era precisamente
nestas circunstncias, - esclareceu a Comisso Interamericana no relatrio de
1980 sobre a situao dos direitos humanos na Argentina, - que se tornava
necessria a atuao dos rgos de superviso internacionais. Em relatrios
anuais mais recentes, a Comisso relacionou a proteo dos direitos humanos
com a prpria organizao poltica (interna) do Estado e o exerccio efetivo da
democracia, e em varias ocasies instou os Estados-membros da OEA a
incorporar aos textos de suas Constituies certos direitos e a harmonizar suas
legislaes respectivas com os preceitos contidos nos tratados de direitos
humanos. Em decorrncia das recomendaes gerais formuladas em seus
relatrios ou dirigidas a determinados Governos, logrou a Comisso que se
modificassem ou derrogassem leis violatrias dos direitos humanos, e que se
estabelecessem ou aperfeioassem recursos e procedimentos de direito interno
para a plena vigncia dos direitos humanos.

Cabe, pois, naturalmente aos tribunais internos interpretar e aplicar as leis dos
pases respectivos, exercendo os rgos internacionais especificamente a
funo de superviso, nos termos e parmetros dos mandatos que lhes foram
atribudos pelos tratados e instrumentos de direitos humanos respectivos. Mas
cabe, ademais, aos tribunais internos, e outros rgos dos Estados, assegurar a
implementao a nvel nacional das normas internacionais de proteo, o que
reala a importncia de seu papel em um sistema integrado como o da
proteo dos direitos humanos, no qual as obrigaes convencionais abrigam
um interesse comum superior de todos os Estados Partes, o da proteo do ser
humano. Os rgos de superviso internacionais, por sua vez, controlam a
compatibilidade da interpretao e aplicao do direito interno com as
obrigaes convencionais, para determinao dos elementos factuais a serem
avaliados para o propsito da aplicao das disposies pertinentes dos
tratados de direitos humanos.

possvel que os rgos de superviso venham a ocupar-se, no exame dos


casos concretos, e.g., de erros de fato ou de direito cometidos pelos tribunais
internos, na medida em que tais erros paream ter resultado em violao de
um dos direitos assegurados pelos tratados de direitos humanos. Na mesma
linha, podem os rgos de superviso, na considerao dos casos concretos,
vir a examinar a legislao nacional, no in abstracto, mas na medida em que
sua aplicao parea constituir uma violao de um dos direitos assegurados
pelos tratados de direitos humanos. Com efeito, graas atuao - desde seus
primrdios - dos rgos de superviso prprios aos sistemas europeu e
interamericano de direitos humanos, em numerosos casos tem-se logrado pr
fim a prticas administrativas violatrias dos direitos humanos e alterar
medidas legislativas para salvaguardar os direitos humanos.

IV. Compatibilizao e Preveno de Conflitos entre as Jurisdies


Internacional e Nacional em Matria de Direitos Humanos.

V-se, do acima exposto, que os tratados de direitos humanos impem deveres


que implicam a interao entre suas normas e as de direito interno. Ao
consagrarem normas que acarretam esta interao, como as atinentes
compatibilizao entre seus dispositivos e os de direito interno (por vezes com
referncia expressa e preceitos constitucionais e leis internas), os tratados de
direitos humanos atenderam necessidade de prevenir ou evitar conflitos
entre as jurisdies internacional e nacional e de harmonizar a legislao
nacional com as obrigaes convencionais. Da a total improcedncia da
invocao da soberania estatal no tocante interpretao e aplicao dos
tratados de direitos humanos vigentes. A propsito, em seu discurso na
plenria de abertura da II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena,
junho de 1993), o Secretrio-Geral das Naes Unidas (B. Boutros-Ghali)
sugeriu que, "par leur nature, les droits de l'homme abolissent la distinction
traditionnelle entre l'ordre interne et l'ordre international. Ils sont crateurs
d'une permabilit juridique nouvelle. Il s'agit donc de ne les considrer, ni
sous l'angle de la souverainet absolue, ni sous celui de l'ingrence politique.
Mais, au contraire, il faut comprendre que les droits de l'homme impliquent la
collaboration et la coordenation des tats et des organisations internationales".

A par das vias supracitadas de compatibilizao dos dispositivos


convencionais e dos de direito interno, tambm se voltam a este mesmo
propsito as clusulas de derrogao e de limitaes ou restries ao exerccio
de certos direitos (a serem restritivamente interpretadas), para atender s
necessidades dos Estados diante de situaes factuais de emergncia
imprevisveis e propiciar o fiel desempenho pelos Estados de seus deveres
pblicos em prol do bem comum; as reservas autorizadas ou permitidas pelos
prprios tratados (tambm a serem restritivamente interpretadas, alm de
necessariamente compatveis com o objeto e propsito dos referidos tratados);
a consagrao do requisito do prvio esgotamento dos recursos de direito
interno nos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos, a
evidenciar o carter subsidirio dos procedimentos internacionais e a funo
primordial e responsabilidade primria dos rgos internos dos Estados como
parte integrante do sistema de proteo internacional dos direitos humanos; e
as clusulas facultativas (e.g., de reconhecimento da competncia de rgos
de superviso internacionais para examinar peties ou reclamaes
individuais e inter-estatais, e de reconhecimento da jurisdio compulsria de
rgos judiciais de proteo dos direitos humanos), como alternativas abertas
aos Estados pelos prprios tratados de direitos humanos para a aceitao
normal das obrigaes convencionais, de modo a possibilitar-lhes medir o
grau de comprometimento que se vem em condies de assumir, e desse
modo viabilizar as ratificaes ou adeses do maior nmero possvel de
Estados.

No h que confundir as categorias acima (clusulas de compatibilizao,


derrogaes e limitaes ou restries permissveis, reservas permissveis,
prvio esgotamento dos recursos internos, e clusulas facultativas), todas
distintas mas contribuindo cada uma a seu modo para prevenir ou evitar
conflitos entre as jurisdies internacional e nacional, e para remover
obstculos evoluo da proteo internacional dos direitos humanos. Nunca
demais deixar esclarecido que as eventuais limitaes ou restries
permissveis ao exerccio dos direitos consagrados, ademais de deverem ser
interpretadas restritivamente e em favor destes ltimos, devem
necessariamente cumprir certos requisitos, a saber: ser previstas em lei, ser
justificadas pelo Estado, limitar-se a situaes em que sejam absolutamente
necessrias e ao propsito para o qual foram prescritas, ser aplicadas no
interesse geral da coletividade (ordre public) coadunando-se com as
exigncias de uma "sociedade democrtica", respeitar o princpio da
proporcionalidade, no ser aplicadas de modo arbitrrio ou discriminatrio,
sujeitar-se a controle por rgos independentes (com a previso de recursos
para os casos de abusos), e ser compatveis com o objeto e propsito dos
tratados de direitos humanos.

de se esperar que nos prximos anos se intensifiquem os esforos no sentido


de verificar e assegurar o fiel cumprimento desses requisitos pelos Estados, a
comear pela ampla divulgao das iniciativas e providncias por estes
tomadas; neste propsito, h que considerar, e.g., a obteno de informaes
mais detalhadas por parte de Estados que impuseram derrogaes, limitaes
e estados ou medidas de emergncia, assim como a designao pelos rgos
de superviso internacionais de relatores especiais ou rgos subsidirios de
investigao em relao a estados ou medidas de emergncia pblica
prolongados. J h indicaes jurisprudenciais concretas em nosso continente
para o tratamento da matria. Assim, no Parecer sobre o Habeas Corpus sob
Suspenso de Garantias (1987), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
sustentou que os recursos de amparo ehabeas corpus (a que se referem,
respectivamente, os artigos 25(1) e 7(6) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos) constituem "garantias judiciais indispensveis" proteo
dos direitos humanos e no podem ser suspensas (sob o artigo 27(2) da
Conveno); por conseguinte, acrescentou a Corte, os ordenamentos
constitucionais e legais dos Estados Partes que autorizarem, explcita ou
implicitamente, a suspenso daqueles recursos (ou equiparveis) em situaes
de emergncia ho de ser considerados "incompatveis" com as obrigaes
internacionais impostas pela Conveno Americana.

Pouco aps, em outro Parecer (do mesmo ano), sobre Garantias Judiciais em
Estados de Emergncia, a Corte, ao recordar o direito a um recurso efetivo
consagrado na Conveno (artigo 25(1)), para a proteo dos direitos
reconhecidos por esta, pela Constituio ou pela lei, advertiu prontamente que
no basta que os recursos estejam formalmente previstos pelo direito interno,
porquanto requer-se sejam eles ademais eficazes. O artigo 8 da Conveno,
agregou a Corte, reconhece o due process of law que se aplica essencialmente
a "todas as garantias judiciais" referidas na Conveno, "mesmo sob o regime
de suspenso regulado pelo artigo 27 da mesma". Enfim, outras garantias,
derivadas da "forma democrtica de governo" (a que se refere o artigo 29(c)
da Conveno), implicam no apenas uma determinada organizao poltica,
mas a necessidade de que as medidas tomadas por um governo em situao de
emergncia contem com garantias judiciais e estejam sujeitas a um controle de
legalidade, de modo que "se preserve o Estado de Direito".

Uma atitude da doutrina tem consistido em tentar medir o alcance dos tratados
de direitos humanos por seus efeitos jurdicos no direito interno dos Estados
Partes. A este respeito, cabe recordar o artigo 2 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, segundo o qual se o exerccio dos direitos
mencionados no artigo 1 da Conveno no estiver j garantido por
disposies legislativas ou de outro carter, os Estados Partes se
comprometem a adotar, de acordo com seus processos constitucionais e com
as disposies da Conveno Americana, as medidas legislativas ou de outro
carter que forem necessrias para tornar efetivos aqueles direitos. poca da
adoo da Conveno Americana (novembro de 1969), a Delegao dos
Estados Unidos Conferncia de San Jos da Costa Rica argumentou
(relatrio de abril de 1970) que o principal efeito do artigo 2 era o de permitir
aos Estados Partes tratar as disposies substantivas da Parte I da Conveno
(artigos I a 32) como sendo "non-self-executing"; esta seria a inteno dos
Estados Unidos, porquanto, no entender de sua Delegao, o artigo 2 era
"suficientemente flexvel" para permitir a cada pas "implementar da melhor
maneira" a Conveno "de acordo com sua prtica interna".

A conseqncia desta posio era negar que a Conveno pudesse beneficiar


diretamente os indivduos, sem a legislao interna adicional prevista no
artigo 2, - o que prontamente revela a improcedncia desta tese. Se o artigo 2
fosse interpretado como o pretendia a Delegao norteamericana, frustraria as
tentativas de invocar a Conveno Americana perante os tribunais nacionais
para garantir determinados direitos (e.g., em conflito com a legislao interna
ou nesta no existentes), negando aplicabilidade direta a toda a Parte I da
Conveno, e privaria esta ltima de qualquer impacto significativo na
administrao da justia quotidiana dos Estados Partes. A Conveno se
tornaria virtualmente letra morta. No surpreendentemente, a prpria Corte
Interamericana de Direitos Humanos, em Parecer de 1986, assinalou (em
relao ao artigo 14(1) da Conveno) que o fato de que um artigo faa
referncia lei "no suficiente" para que perca autoaplicabilidade (exceto se
a prpria vigncia do direito estiver inteiramente condicionada lei evocada).
Assim, no entendimento da Corte, o fato de poderem os Estados Partes
determinar as condies do exerccio de um direito (no caso, do direito de
retificao ou resposta), "no impede a exigibilidade conforme ao Direito
Internacional" das obrigaes contradas sob o artigo 1(1) da Conveno;
concluiu, desse modo, a Corte que o artigo 14 (1) da Conveno
autoaplicvel (self-executing), consagrando "um direito de retificao ou
resposta internacionalmente exigvel".

A obrigao do artigo 2 (supra) soma-se ao dever geral do artigo 1 da


Conveno. No se pode condicionar a totalidade dos direitos
internacionalmente consagrados s providncias legislativas internas dos
Estados Partes; trata-se de uma obrigao adicional e complementar
obrigao geral do artigo 1 da Conveno. O propsito do artigo 2 antes o de
superar obstculos e tomar as medidas cabveis para assegurar a aplicao de
todas as normas (inclusive as programticas) da Conveno e garantir assim a
proteo dos direitos nela consignados em quaisquer circunstncias. Se a
Conveno no pudesse aplicar-se imediata e diretamente s pessoas
protegidas, estaria privada de todo efeito significativo e estaria paralisado todo
o sistema de salvaguarda dos direitos humanos. Ademais, a Conveno
contm normas que podem ser aplicadas pelos tribunais nacionais sem
medidas legislativas adicionais. Os preceitos sobre no-discriminao,
consagrados em tantos tratados de direitos humanos, prestam-se
autoaplicao. Segundo um estudo recente, com exceo de seis clusulas da
Parte I da Conveno Americana que expressamente reclamam a existncia de
uma lei ou de medidas complementares, todos os demais preceitos da Parte I
da Conveno so autoaplicveis (self-executing), em razo da prpria
natureza das obrigaes que incorporam e de sua "exigibilidade direta e
imediata"; se deixarem de ser aplicados pelos tribunais nacionais ou outros
rgos internos dos Estados, configurar-se- em conseqncia a
responsabilidade internacional destes ltimos por violao de suas obrigaes
convencionais.

Pode-se mesmo admitir uma presuno em favor da auto-aplicabilidade das


normas substantivas dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem
uma estipulao expressa de execuo por meio de leis subseqentes que
condicionem inteiramente o cumprimento das obrigaes em apreo; assim
como a questo da hierarquia das normas (e da determinao de qual delas
deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional
(da advindo as considerveis variaes neste particular de pas a pas), a
determinao do carter autoaplicvel (self-executing) de uma norma
internacional constitui, como se tem bem assinalado, por sua vez, "uma
questo regida pelo Direito Internacional, j que se trata nada menos que do
cumprimento ou da violao de uma norma de Direito Internacional". O
sentido e o alcance do artigo 2 da Conveno Americana encontram-se hoje
suficientemente esclarecidos. Talvez a sua insero na Conveno no tivesse
sido das mais felizes, em razo das incertezas que prontamente advirem. A
despeito destas, o recente Protocolo Adicional Conveno Americana em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988) curiosamente
reedita sua formulao, ao dispor que se o exerccio dos direitos nele
consagrados "ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de
outra natureza, os Estados Partes, comprometem-se a adotar, de acordo com
seus processos constitucionais" e com as disposies do prprio Protocolo, "as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar
efetivos esses direitos" (artigo 2). Mas hoje, distintamente, j se dispe de
elementos, doutrinrios e jurisprudenciais (supra), para assegurar um
entendimento e uma aplicao apropriados desta disposio do Protocolo de
San Salvador e evitar as incertezas que pareceram circundar o equivalente
artigo 2 da Conveno Americana em seus primrdios.
V. A Obrigao Internacional dos Estados de Provimento de Recursos de
Direito Interno Eficazes.

Assim como possvel medir a relevncia das normas internacionais de


proteo no mbito do direito interno dos Estados pelo impacto neste ltimo
dos tratados e instrumentos de direitos humanos (cf. supra), do mesmo modo
os meios de reparao de direito interno se fazem presentes no prprio
processo legal internacional no dever do Estado de fornecer recursos internos
eficazes e no dever correspondente do indivduo reclamante de utiliz-los
como condio de admissibilidade da petio internacional. Com efeito, uma
nova viso desta conjuno de deveres complementares quanto aos meios de
reparao internos contribui para uma reavaliao da questo mais ampla da
interao entre o direito internacional e o direito interno no mbito da
proteo dos direitos humanos.

Neste mbito de proteo, a viso clssica do requisito formal do esgotamento


- pelos indivduos reclamantes - dos recursos de direito interno para a
instituio de procedimento contencioso internacional perde terreno para uma
nova concepo voltada ao elemento da reparao propriamente dita.
Apercebe-se ento que a regra do esgotamento, na proteo dos direitos
humanos, s pode ser considerada adequadamente em conexo com a
obrigao correspondente dos Estados de prover recursos internos eficazes; a
nfase passa a recair na tendncia de aprimoramento dos instrumentos e
mecanismos nacionais de proteo judicial. Esta mudana de nfase atribui
maior responsabilidade aos tribunais internos (judiciais e administrativos),
convocando-os a exercer atualmente um papel mais ativo - se no criativo - do
que no passado na implementao das normas internacionais de proteo. Se,
por um lado, isto pode a curto prazo revelar ou expor suas insuficincias ou
deficincias no exerccio desta funo "ampliada" de administrao da justia,
por outro lado isto pode, a mdio e longo prazos, acarretar conseqncias
positivas. Uma primeira , como j assinalado, o aprimoramento da
administrao interna da justia; uma segunda uma maior aproximao entre
os Estados, j no pela predominncia clssica dos contatos entre os poderes
executivos com seu apego quase instintivo ao dogma da soberania exclusiva,
mas tambm pelos contatos internacionais dos poderes judicirios,
beneficiando-se assim do conhecimento mtuo das realidades jurdicas
internas dos Estados; e uma terceira a atuao coordenada dos tribunais
internos sob os tratados de direitos humanos, em matrias por estes regidas, a
despeito das variaes nos distintos ordenamentos jurdicos internos,
propiciando um certo grau de uniformidade na aplicao das normas dos
referidos tratados.

Dada a estrutura descentralizada do ordenamento jurdico internacional, no


de surpreender que, ao menos no mbito da proteo internacional dos direitos
humanos, as atenes se voltem crescentemente funo reservada aos
tribunais nacionais na implementao das normas internacionais. A Carta
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, por exemplo, impe aos Estados
Partes o dever de "garantir a independncia dos tribunais" e de propiciar o
estabelecimento e aperfeioamento de "instituies nacionais apropriadas" de
promoo e proteo dos direitos humanos nela garantidos (artigo 26).
Ademais, os tratados de direitos humanos regulamentam hoje uma rea que,
no passado, era tida como tradicionalmente reservada ao direito
constitucional, a dos direitos fundamentais dos cidados vis--vis o poder
pblico. Com a "internacionalizao" da proteo dos direitos humanos,
viram-se os Estados na obrigao adicional de equipar-se devidamente para
dar efeito aos tratados, particularmente os de direitos humanos que requerem
medidas a nvel nacional para sua implementao (e.g., o dever de prover
recursos internos eficazes). Tais medidas (legislativas ou administrativas) so
de fundamental importncia, porquanto, segundo o princpio consagrado da
responsabilidade internacional, nenhum Estado pode invocar dificuldades ou
deficincias de direito interno como desculpa para evadir suas obrigaes
internacionais.

O dever de provimento pelos Estados Partes de recursos internos eficazes,


imposto pelos tratados de direitos humanos, constitui o necessrio fundamento
no direito interno do dever correspondente dos indivduos reclamantes de
fazer uso de tais recursos antes de levar o caso aos rgos internacionais. Com
efeito, precisamente porque os tratados de direitos humanos impem aos
Estados Partes o dever de assegurar s supostas vtimas recursos eficazes
perante as instncias nacionais contra violaes de seus direitos reconhecidos
(nos tratados ou no direito interno) (e.g., Pacto de Direitos Civis e Polticos,
artigo 2(3)(a); Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, artigo 14;
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
artigo VI; Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 25(1);
Conveno Europia de Direitos Humanos, artigo 13; Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos, artigo 7), que, reversamente, requerem de
todo reclamante o prvio esgotamento dos recursos de direito interno como
condio de admissibilidade de suas peties a nvel internacional (e.g.,
[primeiro] Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto de Direitos Civis e
Polticos, artigo 5(2)(b); Conveno das Naes Unidas contra a Tortura,
artigo 22(5)(b); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, artigo XIV(7)(a); Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, artigo 46(1)(a); Conveno Europia de Direitos Humanos, artigos
26 e 27(3); Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 56(5) e
(6)).

VI. A Funo dos rgos e Procedimentos do Direito Pblico Interno.

H tratados de direitos humanos que vo mais alm, prevendo inclusive o


compromisso dos Estados Partes de "desenvolver as possibilidades de recurso
judicial" (e.g., Pacto de Direitos Civis e Polticos, artigo 2(3) (b); Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, artigo 25(2) (b)). Os tratados
supracitados confiam assim a proteo dos direitos humanos tambm aos
rgos e procedimentos do direito pblico interno e legislao constitucional
e ordinria. A Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, por exemplo,
determina que os Estados Partes asseguraro s vtimas (ou seus dependentes),
o direito reparao e a uma indenizao "justa e adequada", includos os
meios necessrios para a "mais completa reabilitao possvel" (artigo 14).
Tambm a Conveno Interamericana contra a Tortura prev a adoo de
medidas efetivas de direito interno (artigos 6-7 e 9) para prevenir e punir a
tortura. A seu turno, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial consagra um elenco significativo de medidas exigidas
dos Estados Partes, a engajarem no s os tribunais nacionais como tambm
os demais rgos do poder pblico; a Conveno prev, e.g., a reviso de
polticas governamentais (artigo II (1) (c)), a adoo de medidas legislativas,
judiciais, administrativas ou outras (artigo II (1) (d) e (2) e artigos IV e IX) e
de medidas educativas (artigo VIII), para a realizao de seu objeto e
propsito. A adoo de tais medidas, legislativas, judiciais, administrativas ou
outras, igualmente prevista pela Conveno sobre a Eliminao e a Punio
do Crime do Apartheid (artigos 4 e 7).

Outros exemplos podem ser destacados. A Conveno sobre a Eliminao de


Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, e.g., encontra-se
permeada de inmeros compromissos de adoo de medidas diversas pelos
Estados Partes (artigos 3-8, 10-13, 14(2), 16 e 18) para a realizao de seu
objeto e propsito. Pelo artigo 2(a), os Estados Partes se comprometem
inclusive a consagrar em suas Constituies nacionais ou em outra legislao
apropriada o princpio da igualdade do homem e da mulher e assegurar por lei
outros meios apropriados "realizao prtica" desse princpio;
comprometem-se a adotar todas as medidas adequadas (legislativas e outras),
inclusive as sanes cabveis, e a modificao ou derrogao de leis,
regulamentos, usos e prticas, para por fim discriminao contra a mulher
(artigo 2(b), (f) e (g)); comprometem-se, ademais, a assegurar, por meio dos
tribunais nacionais e outras instituies pblicas, a proteo jurdica efetiva da
mulher (contra todo ato de discriminao) em base de igualdade com o
homem. Ao final de um elenco longo e circunstanciado de medidas a serem
tomadas pelos Estados Partes a nvel do direito interno, o artigo 24, como que
para evitar qualquer omisso nesse sentido, dispe em suma sobre o
compromisso dos Estados Partes de "adotar todas as medidas necessrias em
mbito nacional para alcanar a plena realizao" dos direitos reconhecidos na
Conveno. Igual compromisso assumido pelos Estados Partes na
Conveno sobre os Direitos da Criana (artigos 4, 19, 33 e 39).

Os Estados Partes em tratados de direitos humanos encontram-se, em suma,


obrigados a organizar o seu ordenamento jurdico interno de modo que as
supostas vtimas de violaes dos direitos neles consagrados disponham de
um recurso eficaz perante as instncias nacionais. Esta obrigao adicional
opera como uma salvaguarda contra eventuais denegaes de justia, ou
atrasos indevidos ou outras irregularidades processuais na administrao da
justia. Com isto ao menos ficam impedidos os governos dos Estados Partes
de obstruir aes ante os tribunais nacionais (no processo de esgotamento de
recursos de direito interno) para obter reparao de danos resultantes de
violaes dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos. A
operao dos deveres complementares de utilizao dos recursos de direito
interno (pelos reclamantes) e de provimento de tais recursos eficazes (pelos
Estados demandados) contribui assim para uma melhor apreciao da
interao entre o direito internacional e o direito interno no contexto da
proteo dos direitos humanos.

VII. As Normas Internacionais de Proteo Diretamente


Aplicveis no Direito Interno.

O impacto dos tratados de direitos humanos nos ordenamentos jurdicos


internos dos Estados Partes (supra) tem atrado bastante ateno nos ltimos
anos, e tem se notabilizado mormente em numerosos casos que acarretaram,
e.g., alteraes nas respectivas legislaes nacionais com o propsito de
harmoniz-las com os referidos tratados. Reversamente, a influncia do direito
interno dos Estados Partes nos sistemas dos tratados de direitos humanos tem
atrado consideravelmente menos ateno. O fato de que no raro os tribunais
internos so chamados a interpretar disposies dos tratados de direitos
humanos no exame de casos concretos contribui em parte para explicar o
impacto desses tratados no direito interno dos Estados Partes. Ao enfocar os
efeitos desses tratados no direito interno dos Estados Partes, a atitude da
doutrina clssica tem consistido em classificar estes ltimos, de modo geral,
em dois grupos, a saber: os que possibilitam dar efeito direto a disposies dos
referidos tratados, tidas como self-executing ou de aplicabilidade direta, e os
pases cujo direito constitucional determina que, mesmo ratificados, tais
tratados no se tornamipso facto direito interno, para o que se requer
legislao especial.

esta uma determinao que tem cabido ao direito constitucional; no entanto,


cuidou o direito internacional de elaborar o conceito das normas diretamente
aplicveis (self-executing) propriamente ditas, com relao a disposies de
tratados passveis de ser invocadas por um particular ante um tribunal ou juiz
("incorporao" automtica), sem necessidade de um ato jurdico
complementar ("transformao") para sua exigibilidade e implementao.
Para que uma norma convencional possa ser autoaplicvel, passou-se a
considerar necessria a conjugao de duas condies, a saber, primeiro, que a
norma conceda ao indivduo um direito claramente definido e exigvel ante
um juiz, e segundo, que seja ela suficientemente especfica para poder ser
aplicada judicialmente em um caso concreto, operando per se sem necessidade
de um ato legislativo ou medidas administrativas subseqentes. A norma
diretamente aplicvel, em suma, consagra um direito individual, passvel de
pronta aplicao ou execuo pelos tribunais ou juzes nacionais.

No obstante as variaes verificveis de pas a pas quanto questo mais


ampla do status preciso dos tratados de direitos humanos no direito interno,
por ser deixada ao critrio do direito constitucional de cada Estado Parte, a
aplicao das disposies convencionais - e de modo especial as
consideradas self-executing - pelos tribunais internos revela ao menos o
alcance da influncia exercida ao longo dos anos pelos tratados de direitos
humanos nos Estados Partes. No plano normativo e em perspectiva histrica,
sempre lembrada a consagrao, nas Constituies modernas, de direitos
anteriormente proclamados em tratados e instrumentos internacionais de
direitos humanos, particularmente a partir da Declarao Universal de 1948.
Muito significativamente, os resultados concretos obtidos nas ltimas dcadas
sob os tratados e instrumentos de direitos humanos demonstram que no h,
como a rigor nunca houve, qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de que
indivduos, seres humanos, sejam beneficirios diretos de instrumentos
internacionais. A polmica clssica entre dualistas e monistas, em seu
inelutvel hermetismo, parece ter-se erigido em falsas premissas, ao se ter em
mente os sistemas contemporneos de proteo dos direitos humanos.

A par da funo "internacional" atribuda aos tribunais internos, as prprias


caractersticas do processo legiferante que hoje conhecemos contribuem para
desvencilhar-nos das amarras da polmica irreconcilivel entre monistas e
dualistas. Para a liberao, nesse sentido, do esprito jurdico contemporneo,
tm ademais contribudo decisivamente o reconhecimento da competncia ou
capacidade de agir dos rgos de superviso internacionais e sobretudo do
direito de petio individual ou da capacidade processual internacional dos
indivduos sob os tratados e instrumentos de direitos humanos, os quais tm
tornado a controvrsia clssica entre dualistas e monistas ociosa, suprflua,
dispensvel, e sem resultados prticos ao menos no tocante operao de tais
tratados e instrumentos de proteo. H que ter em mente que, em uma
dimenso mais ampla, os reconhecimentos do direito de petio individual e
da competncia dos rgos de superviso internacionais tm-se dado em meio
conscientizao da identidade de propsito primordial do direito
internacional e do direito pblico interno contemporneos quanto s
necessidades de proteo do ser humano.

Mesmo nos Estados que efetivamente "incorporaram" os tratados de direitos


humanos no ordenamento jurdico interno persiste uma certa diversidade
quanto ao status ou posio exata desses tratados na hierarquia legal interna, -
o que era de se esperar, por se tratar de solues de direito interno. Sabe-se,
por exemplo, que, no incio dos anos noventa, dos 22 Estados ratificantes da
Conveno Europia de Direitos Humanos 14 j haviam assegurado a esta o
status de direito interno. Nem por isso se pode deduzir que nos 14 Estados que
incorporaram a Conveno ao ordenamento jurdico interno os direitos
humanos so necessariamente melhor protegidos como conseqncia direta
daquela providncia: a "incorporao" - embora meritria - no reflete
automaticamente a realidade da observncia dos direitos humanos em um pas
e o grau da proteo jurdica a eles estendida, sendo medidas mais
significativas e de maior alcance prtico a aceitao do direito de petio
individual e da jurisdio compulsria dos rgos judiciais de proteo
internacional. Assim, o fato de que no incio desta dcada todos os 22 Estados
Partes na Conveno Europia haviam aceito o direito de petio individual
sob a Conveno (artigo 25) e todos os Estados Partes (com a nica exceo
da Turquia) haviam aceito a jurisdio compulsria da Corte Europia de
Direitos Humanos (artigo 46 da Conveno) - independentemente do status da
Conveno no direito interno de cada pas - revela a seriedade e maturidade
dos Estados Partes e explica em grande parte o xito daquele sistema regional
de proteo dos direitos humanos.

Os tratados de direitos humanos beneficiam diretamente os indivduos e


grupos protegidos. Cobrem relaes (dos indivduos frente ao poder pblico)
cuja regulamentao era outrora o apangio do direito constitucional. E
diversas das Constituies modernas, a seu turno, remetem expressamente aos
direitos consagrados nos tratados de direitos humanos (cf. supra), a um tempo
revelando nova postura ante a questo clssica da hierarquia normativa dos
tratados internacionais vigentes assim como concedendo um tratamento
especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e
garantias individuais internacionalmente consagrados (cf. supra). Regendo a
mesma gama de relaes, dos indivduos ante o Estado, o direito internacional
e o direito interno apontam aqui na mesma direo, coincidindo no propsito
bsico e ltimo de ambos da proteo do ser humano.

VIII. A Primazia da Norma Mais Favorvel s Vtimas.

No mais h pretenso de primazia de um ou outro, como na polmica


clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente domnio de
proteo, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de
direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em
benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em
diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas
implicaes prticas. Merecedora da maior ateno, tem curiosamente passado
quase despercebida na doutrina contempornea. Concentremo-nos, pois, no
que dispem os tratados de direitos humanos a respeito.

No plano global, o Pacto de Direitos Civis e Polticos probe expressamente


qualquer restrio ou derrogao aos direitos humanos reconhecidos ou
vigentes em qualquer Estado Parte, em virtude de outras convenes, ou de
leis, regulamentos ou costumes, "sob pretexto de que o presente Pacto no os
reconhea ou os reconhea em menor grau" (artigo 5(2)). Tanto a Conveno
Relativa ao Estatuto dos Refugiados (artigo 5) quanto a Conveno sobre o
Estatuto dos Aptridas (artigo 5), prevem igualmente que nenhuma de suas
disposies prejudicar os outros direitos e vantagens concedidos
respectivamente aos refugiados e aptridas, independentemente delas. A
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher adverte que nada do disposto nela prejudicar "qualquer disposio
que seja mais propcia obteno da igualdade entre homens e mulheres e que
esteja contida: a) na legislao de um Estado Parte; ou b) em qualquer outra
conveno, tratado ou acordo internacional vigente nesse Estado" (artigo 23).
Na mesma linha de pensamento, a Conveno sobre os Direitos da Criana
tambm adverte que nada do estipulado nela afetar "disposies que sejam
mais convenientes para a realizao dos direitos da criana e que podem
constar: a) das leis de um Estado Parte; b) das normas de direito internacional
vigentes para esse Estado" (artigo 41).

No plano regional, a mesma ressalva se encontra na Conveno Americana


sobre Direitos Humanos, que probe a interpretao de qualquer de suas
disposies no sentido de limitar o gozo e exerccio de quaisquer direitos que
"possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados
Partes ou de acordo com outra conveno em que seja Parte um dos referidos
Estados" (artigo 29(b)); probe, ademais, a interpretao de qualquer de suas
disposies no sentido de excluir ou limitar "o efeito que possam produzir a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos
internacionais da mesma natureza" (artigo 29(d)). Da mesma forma, o
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San
Salvador) determina que "no se poder restringir ou limitar qualquer dos
direitos reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislao
interna ou de convenes internacionais, sob pretexto de que este Protocolo
no os reconhece ou os reconhece em menor grau" (artigo 4).

No continente americano assim como no continente europeu a soluo a


mesma. Estipula a Conveno Europia de Direitos Humanos que nenhuma de
suas disposies ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os
direitos humanos reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Estado Parte
ou com qualquer outra conveno em que este for Parte (artigo 60). A
Conveno Europia para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio
Desumano ou Degradante esclarece que no prejudicar ela "os dispositivos
do direito interno ou de qualquer acordo internacional que forneam maior
proteo s pessoas privadas de sua liberdade" (artigo 17(1)). A Carta Social
Europia, a seu turno, determina igualmente que suas disposies no
prejudicaro as de direito interno nem as de tratados que "sejam mais
favorveis s pessoas protegidas" (artigo 32).

O critrio da primazia da norma mais favorvel s pessoas protegidas,


consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui
em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas
possibilidades de "conflitos" entre instrumentos legais em seus aspectos
normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenao entre
tais instrumentos, em dimenso tanto vertical (tratados e instrumentos de
direito interno) quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta
ltima, o critrio da primazia da disposio mais favorvel s vtimas j em
fins da dcada de cinqenta era aplicado pela Comisso Europia de Direitos
Humanos (petio n 235/56, de 1958-1959), e recebeu reconhecimento
judicial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1985
sobre a Associao Obrigatria de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar,
como ressaltamos em nosso curso ministrado na Academia de Direito
Internacional da Haia em 1987, para demonstrar que a tendncia e o propsito
da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos
direitos - so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo. O que importa em
ltima anlise o grau de eficcia da proteo, e por conseguinte h de impor-
se a norma que no caso concreto melhor proteja, seja ela de direito
internacional ou de direito interno.

IX. Concluses.

Nas ltimas dcadas, a operao regular dos tratados e instrumentos


internacionais de direitos humanos tem demonstrado sobejamente que podem
beneficiar diretamente os indivduos. Na verdade, este o seu propsito
ltimo; ao criarem obrigaes para os Estados vis--vis os seres humanos sob
sua jurisdio, as normas dos tratados de direitos humanos aplicam-se no s
na ao conjunta (exerccio de garantia coletiva) dos Estados Partes na
realizao do propsito comum de proteo, mas tambm e sobretudo no
mbito do ordenamento interno de cada um deles, nas relaes entre o poder
pblico e os indivduos. Diversas Constituies contemporneas, referindo-se
expressamente aos tratados de direitos humanos, concedem um tratamento
especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos
humanos internacionalmente consagrados. Os tratados de direitos humanos
indicam vias de compatibilizao dos dispositivos convencionais e dos de
direito interno de modo a prevenir conflitos entre as jurisdies internacional
e nacional no presente domnio de proteo; impem aos Estados Partes o
dever de provimento de recursos de direito interno eficazes, e por vezes o
compromisso de desenvolvimento das "possibilidades de recurso judicial";
prevem a adoo pelos Estados Partes de medidas legislativas, judiciais,
administrativas ou outras, para a realizao de seu objeto e propsito. Em
suma, contam com o concurso dos rgos e procedimentos do direito pblico
interno. H, assim, uma interpenetrao entre as jurisdies internacional e
nacional no mbito de proteo do ser humano.

O cumprimento das obrigaes internacionais de proteo requer o concurso


dos rgos internos dos Estados, e estes so chamados a aplicar as normas
internacionais. este o trao distintivo e talvez o mais marcante dos tratados
de direitos humanos, dotados de especificidade prpria e a requererem uma
interpretao prpria guiada pelos valores comuns superiores que abrigam,
diferentemente dos tratados clssicos que se limitam a regulamentar os
interesses recprocos entre as Partes. Com a interao entre o direito
internacional e o direito interno no presente contexto, os grandes beneficirios
so as pessoas protegidas. Em um sistema integrado como o da proteo dos
direitos humanos, os atos internos dos Estados esto sujeitos superviso dos
rgos internacionais de proteo quando, no exame dos casos concretos, se
trata de verificar a sua conformidade com as obrigaes internacionais dos
Estados em matria de direitos humanos. As normas internacionais que
consagram e definem claramente um direito individual, passvel de vindicao
ante um tribunal ou juiz nacional, so diretamente aplicveis. Alm disso, os
prprios tratados de direitos humanos significativamente consagram o critrio
da primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito
internacional ou de direito interno.

Afastada, no presente domnio, a compartimentalizao, terica e esttica da


doutrina clssica, entre o direito internacional e o direito interno, em nossos
dias, com a interao dinmica entre um e outro neste mbito de proteo, o
prprio Direito que se enriquece - e se justifica, - na medida em que cumpre a
sua misso ltima de fazer justia. No presente contexto, o direito
internacional e o direito interno interagem e se auxiliam mutuamente no
processo de expanso e fortalecimento do direito de proteo do ser humano.
Nestes anos derradeiros a conduzir-nos ao final do sculo, alentador
constatar que o direito internacional e o direito interno caminham juntos e
apontam na mesma direo, coincidindo no propsito bsico e ltimo de
ambos da proteo do ser humano.

So Jos da Costa Rica,

12 de junho de 1996.

A.A.C.T.

Prefcio

DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO: SUA


INTERAO NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Por:

Antnio Augusto CANADO TRINDADE


Ph.D. (Cambridge), Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Professor Titular da Universidade
de Braslia,

Diretor Executivo do Instituto Interamericano de Direitos Humanos


I. Introduo.

Um dos aspectos bsicos do labor de promoo dos direitos humanos reside


na difuso da normativa de proteo. A presente iniciativa atende a esse
propsito. , assim, com satisfao, que acedemos ao honroso convite da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo para elaborar, em forma de estudo
doutrinrio introdutrio, o Prefcio desta coletnea intitulada Os Instrumentos
Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos. H que somar esforos em
prol da causa comum da plena vigncia dos direitos humanos em nosso pas; a
presente publicao se d em meio a um alentador florescimento de interesse
em nossos crculos jurdicos pela aplicao dos instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos em nosso direito interno.

Ainda h pouco, a coletnea de ensaios que editamos intitulada A


Incorporao das Normas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos
no Direito Brasileiro (Instituto Interamericano de Direitos Humanos, 1996,
pgs. 1-845), reunindo contribuies de cerca de cinqenta autores, em sua
grande maioria brasileiros, alcanou sua segunda edio duas semanas depois
de seu lanamento em Braslia e So Paulo. Nossas Universidades passam,
enfim, a incluir em seus currculos e cursos regulares, a temtica dos Direitos
Humanos, ainda que com denominaes distintas. O despertar de nossos
crculos jurdicos e universitrios para os direitos humanos como disciplina
autnoma , alm de alentador, irreversvel. A presente e louvvel iniciativa
da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo vem reforar os esforos
envidados em nosso pas por todos os que acreditamos que s pode haver
democracia e Estado de Direito com a plena observncia dos direitos
humanos, tomados estes em sua concepo integral, a abarcar os direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais.

Uma publicao como a presente atende, com efeito, a dois objetivos bsicos
e complementares: em primeiro lugar, alcanar a mais ampla difuso dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, o que se
reveste de suma importncia, porquanto o passo inicial para a vindicao dos
direitos consiste em bem conhec-los. Em segundo lugar, visa contribuir fiel
aplicao dos instrumentos internacionais relacionados, no plano do direito
interno. A tarefa de legislao internacional no presente domnio j se
encontra bastante avanada; cumpre agora dar real efetividade aos mltiplos
instrumentos internacionais coexistentes no plano do direito interno.

A incorporao da normativa internacional de proteo no direito interno dos


Estados constitui alta prioridade em nossos dias: pensamos que, da adoo e
aperfeioamento de medidas nacionais de implementao depende em grande
parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos. Na
verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matria, no
presente domnio de proteo o direito internacional e o direito interno
conformam um todo indivisvel: apontam na mesma direo, desvendando o
propsito comum de proteo da pessoa humana. O direito internacional e o
direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante interao, em
benefcio dos seres humanos protegidos. Seno vejamos.

O antagonismo irreconcilivel entre as posies monista e dualista clssicas


provavelmente levou os juristas a abordar mais recentemente a relao entre o
direito internacional e o direito interno de ngulos distintos. A distino
tradicional, enfatizando a pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois
ordenamentos jurdicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta
satisfatria questo da proteo internacional dos direitos humanos: sob o
direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os
indivduos, eram consideradas sob o aspecto da "competncia nacional
exclusiva"; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais
reconhecidos pelo direito internacional no se dirigiam diretamente aos
beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis. Com o
passar dos anos, houve um avano, no sentido de, ao menos, distinguir entre
os pases em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos
humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam
elas ser "transformadas" em leis ou disposies de direito interno para ser
aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.

Como buscamos demonstrar em estudo publicado na Alemanha em meados


dos anos setenta, outros abordamentos podem desvendar um campo de
pesquisa bem mais rico e frtil, quais sejam, o status interno (nacional) de
disposies jurdicas internacionais a partir do prisma do direito constitucional
(comparado), ou o exame ou a interpretao do direito interno pelos tribunais
internacionais (para verificar a compatibilidade do direito interno com o
direito internacional), ou a relevncia do direito interno no processo legal
internacional, ou a implementao de decises judiciais internacionais pelos
tribunais internos. Estes enfoques continuam a requerer, e merecer, maior
ateno.

Decorridas duas dcadas desde a publicao deste nosso estudo, chegado o


momento de retomarmos o exame do tema, tomando em conta
desenvolvimentos recentes sobre a matria. Para tal, consideraremos de incio
o impacto de instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos
em Constituies recentes. A seguir, examinaremos quatro questes, a saber: a
superviso internacional da compatibilidade dos atos internos dos Estado com
suas obrigaes internacionais de proteo; a compatibilizao e preveno de
conflitos entre as jurisdies internacional e nacional em matria de direitos
humanos; a obrigao internacional dos Estados de provimento de recursos de
direito interno eficazes; e a funo dos rgos e procedimentos do direito
pblico interno. Enfim, abordaremos as questes das normas internacionais de
proteo diretamente aplicveis no direito interno, e da primazia da norma
mais favorvel s vtimas. O campo estar, ento, aberto apresentao de
nossas concluses.

II. O Impacto de Instrumentos Internacionais de Proteo

dos Direitos Humanos em Constituies Recentes.

J no mais se justifica que o direito internacional e o direito constitucional


continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como
o foram no passado. J no pode haver dvida de que as grandes
transformaes internas dos Estados repercutem no plano internacional, e a
nova realidade neste assim formada provoca mudanas na evoluo interna e
no ordenamento constitucional dos Estados afetados. Ilustram-no, e.g., as
profundas mudanas constitucionais que vm ocorrendo nos pases de Leste
Europeu a partir de 1988-1989, visando a construo de novos Estados de
Direito, durante cujo processo aqueles pases foram levados gradualmente a
tornar-se Partes nos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas.
Estas transformaes recentes tm, a um tempo, gerado um novo
constitucionalismo assim como uma abertura internacionalizao da
proteo dos direitos humanos.

Com efeito, nos ltimos anos o impacto de instrumentos internacionais de


proteo dos direitos humanos tem-se feito sentir em algumas Constituies.
Ilustrao pertinente fornecida pela Constituio Portuguesa de 1976, que
estabelece que os direitos fundamentais nela consagrados "no excluem
quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito
internacional", e acrescenta: - "Os preceitos constitucionais e legais relativos
aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem" (artigo 16(1) e (2)). A
disposio da Constituio da Alemanha - com emendas at dezembro de
1983 - segundo a qual "as normas gerais do Direito Internacional Pblico
constituem parte integrante do direito federal" e "sobrepem-se s leis e
constituem fonte de direitos e obrigaes para os habitantes do territrio
federal" (artigo 25), pode ser entendida como englobando os direitos e
obrigaes consagrados nos instrumentos de proteo internacional dos
direitos humanos.

Um dos exemplos mais comumente lembrados em nossos dias de


Constituies recentes que, reconhecendo a importncia dos tratados de
direitos humanos, os singularizam e a eles estendem cuidado especial, o da
Constituio Espanhola de 1978, que submete a eventual denncia de tratados
sobre direitos e deveres fundamentais ao requisito da prvia autorizao ou
aprovao do Poder Legislativo (artigos 96(2) e 94(1)(c)). Tal aprovao
congressual para a eventual denncia daqueles tratados naturalmente abre uma
brecha em reduto do Executivo, em favor da manuteno da vigncia de tais
instrumentos, mesmo porque o Legislativo s poderia autorizar sua denncia
na forma prevista nos prprios tratados ou consoante as regras gerais do
direito internacional. Fortalecem-se, desse modo, os tratados de direitos
humanos.

No este um exemplo isolado. Na Amrica Latina, surgem mostras em


nossos dias de nova postura ante a questo clssica da hierarquia normativa
dos tratados internacionais vigentes, como revelado pela nova tendncia de
algumas Constituies latino-americanas recentes de dispensar um tratamento
diferenciado ou especial aos tratados de direitos humanos ou aos preceitos
neles consagrados. Exemplo dos mais marcantes, nesta nova linha, fornecido
pela [anterior] Constituio do Peru de 1978, cujo artigo 105 determinava que
os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos tm hierarquia
constitucional, e no podem ser modificados seno pelo procedimento para a
reforma da prpria Constituio. Lamentavelmente no se encontra esta
disposio reiterada nos mesmos termos na atual Constituio Poltica do Peru
de 1993 (referendo de 31.10.1993), a qual se limita a determinar (4a.
disposio final e transitria) que os direitos constitucionalmente
reconhecidos se interpretam de conformidade com a Declarao Universal de
Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo
Peru. Outro exemplo reside na Constituio da Guatemala de 1985, cujo
artigo 46 estabelece que os tratados de direitos humanos ratificados pela
Guatemala tm preeminncia sobre o direito interno. Assim, enquanto a
anterior Constituio Peruana atribua hierarquia constitucional aos tratados
de direitos humanos, a atual Constituio Guatemalteca atribui a estes
hierarquia especial, com preeminncia sobre a legislao ordinria e o restante
do direito interno. Outra ilustrao dada pela nova Constituio da
Nicargua, de 1987, que, pelo disposto em seu artigo 46, integra, para fins de
proteo, na enumerao constitucional de direitos, os direitos consagrados na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, na Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, nos dois Pactos de Direitos Humanos das
Naes Unidas (de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e de Direitos
Civis e Polticos), e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos.

Na mesma linha de pensamento situa-se uma das recentes modificaes


introduzidas na Constituio do Chile em decorrncia do plebiscito convocado
para 30 de julho de 1989; pela nova reforma constitucional, de 1989, agregou-
se ao final do artigo 5(II) da Constituio Chilena a seguinte disposio: - "
dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos, garantidos por
esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo
Chile e que se encontrem vigentes". Desse modo, os direitos garantidos por
aqueles tratados passaram a equiparar-se hierarquicamente aos garantidos pela
Constituio Chilena reformada. Outro exemplo pertinente fornecido pela
Constituio da Colmbia de 1991, cujo artigo 93 determina que os tratados
de direitos humanos ratificados pela Colmbia "prevalecem na ordem
interna", e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero
interpretados de conformidade com os tratados de direitos humanos
ratificados pela Colmbia.

Bem prxima da postura refletida nas solues acima referidas encontra-se a


da Constituio Brasileira de 1988, que, aps proclamar que o Brasil se rege
em suas relaes internacionais pelo princpio, entre outros, da prevalncia
dos direitos humanos (artigo 4(II)), constituindo-se em Estado Democrtico de
Direito tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana
(artigo 1(III)), estatui, - consoante proposta que avanamos na Assemblia
Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e garantias nela
expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo
5(2)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5(1)).

O disposto no artigo 5(2) da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova


tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um
tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos
direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A
especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos
direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela
Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral,
se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei
de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano
do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de
proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil Parte os
direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e
5(1) da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano
do ordenamento jurdico interno.

Mais recentemente, incorporou-se Constituio da Argentina, reformada em


agosto de 1994, o artigo 75(22), pelo qual determinados tratados e
instrumentos de direitos humanos, nele enumerados, tm "hierarquia
constitucional", s podendo ser denunciados mediante prvia aprovao de
dois teros dos membros do Legislativo; tais tratados e instrumentos de
direitos humanos so "complementares" aos direitos e garantias reconhecidos
na Constituio. Outra tcnica seguida em recentes reformas constitucionais
tem consistido em dispor sobre a procedncia do recurso de amparo para a
salvaguarda dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos
(Constituio da Costa Rica, reformada em 1989, artigo 48; alm da
Constituio da Argentina, artigo 43); outras Constituies optam por referir-
se normativa internacional em relao a um determinado direito, para o qual
"a fonte internacional adquire hierarquia constitucional" (Constituies do
Equador, artigos 43 e 17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo
119(2)).
As Constituies latino-americanas supracitadas reconhecem assim a
relevncia da proteo internacional dos direitos humanos e dispensam
ateno e tratamento especiais matria. Ao reconhecerem que sua
enumerao de direitos no exaustiva ou supressiva de outros, descartam
desse modo o princpio de interpretao das leis inclusio unius est exclusio
alterius. alentador que as conquistas do direito internacional em favor da
proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional,
enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz
da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto
internacionalista quanto constitucionalista.

As solues, de direito constitucional, quanto hierarquia entre normas de


tratados e de direito interno, resultam de critrios valorativos e da
discricionariedade dos constituintes nacionais, variando, pois, de pas a pas.
No surpreende, assim, que algumas Constituies se mostrem mais abertas
ao direito internacional do que outras. O que deve resultar claro que isto
ocorre no em razo da natureza intrnseca da norma jurdica; se assim fosse,
no haveria a diversidade de solues (constitucionais) questo. A tendncia
constitucional contempornea de dispensar um tratamento especial aos
tratados de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valores na
qual o ser humano passa a ocupar posio central. Um papel importante est
aqui reservado aos advogados de supostas vtimas de violaes de direitos
humanos, particularmente nos pases em que aquela tendncia ainda no se
tem acentuado com vigor: no intuito de buscar a reduo da considervel
distncia entre o reconhecimento formal, e a vigncia real, dos direitos
humanos, consagrados no s na Constituio e na lei interna como tambm
nos tratados de proteo, cabe aos advogados invocar estes ltimos, referindo-
se s obrigaes internacionais que vinculam o Estado no presente domnio de
proteo, de modo a exigir dos juzes e tribunais nacionais, no exerccio
permanente de suas funes, que considerem, estudem e apliquem as normas
dos tratados de direitos humanos, e fundamentem devidamente suas decises.

Os fundamentos ltimos da proteo dos direitos humanos transcendem o


direito estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da
necessidade da internacionalizao de sua proteo corresponde a uma
manifestao cultural de nossos tempos, juridicamente viabilizada pela
coincidncia de objetivos entre o direito internacional e o direito interno
quanto proteo da pessoa humana. Como, tambm neste domnio, a um
Estado no dado deixar de cumprir suas obrigaes convencionais sob o
pretexto de supostas dificuldades de ordem constitucional ou interna, com
maior razo ainda no haver desculpa para um Estado de no se conformar a
um tratado de direitos humanos no qual Parte pelo simples fato de seus
tribunais interpretarem, no plano do direito interno, o tratado de modo
diferente do que se impe no plano do direito internacional. Com estas
reflexes em mente, passemos ao ponto seguinte de nosso estudo, qual seja, o
da compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigaes
internacionais de proteo.

III. A Superviso Internacional da Compatibilidade dos Atos Internos


dos Estados com Suas Obrigaes Internacionais de Proteo.

Constatamos atualmente, por um lado, uma crescente "abertura" das


Constituies contemporneas - de que do exemplo marcante as de alguns
pases latino-americanos e as de pases tanto da Europa Oriental hodierna
como da Europa Ocidental - normativa internacional de proteo dos
direitos humanos. A este fenmeno se agrega, por outro lado, a atribuio de
funes, pelos tratados de direitos humanos, aos rgos internos dos Estados,
para a realizao de seu objeto e propsito. A interao resultante entre o
direito internacional e o direito interno no presente domnio de proteo ,
pois, manifesta e inquestionvel. E no se limita relao, com o direito
interno, dos tratados de direitos humanos propriamente ditos: outra ilustrao,
talvez menos lembrada, no mesmo sentido da interao, reside na
implementao das Convenes internacionais do trabalho da OIT.

Alguns aspectos da interao entre o direito internacional e o direito interno


na proteo dos direitos humanos so particularmente significativos. Em
primeiro lugar, os prprios tratados de direitos humanos atribuem uma funo
capital proteo por parte dos tribunais internos, como evidenciado pelas
obrigaes de fornecer recursos internos eficazes e de esgot-los, que recaem,
respetivamente, sobre os Estados demandados e os indivduos reclamantes.
Tendo a si confiada a proteo primria dos direitos humanos, os tribunais
internos tm, em contrapartida, que conhecer e interpretar as disposies
pertinentes dos tratados de direitos humanos. Donde a propalada
subsidiaridade do processo legal internacional, a qual encontra slido respaldo
na prtica internacional, na jurisprudncia, nos tratados, assim como na
doutrina.
Em segundo lugar, a margem de controvrsias reduzida ou mesmo eliminada
na medida em que os prprios tratados disponham sobre a funo e o
procedimento dos tribunais internos na aplicao das normas internacionais de
proteo neles consagradas. Nos casos em que a atuao dos tribunais internos
envolve a aplicao do direito internacional dos direitos humanos, assume
importncia crucial a autonomia do Judicirio, a sua independncia de
qualquer tipo de influncia executiva. Em terceiro lugar, certo que os
tribunais internacionais de direitos humanos existentes - as Cortes Europia, e
Interamericana de Direitos Humanos - no "substituem" os tribunais internos,
e tampouco operam como tribunais de recursos ou de cassao de decises
dos tribunais internos. No obstante, os atos internos dos Estados podem vir a
ser objeto de exame por parte dos rgos de superviso internacionais quando
se trata de verificar a sua conformidade com as obrigaes internacionais dos
Estados em matria de direitos humanos. Os atos internos dos Estados no se
encontram isentos de verificao quanto ao seu valor de prova, porquanto
podem no estar conformes as obrigaes internacionais dos Estados.

Isto se aplica legislao nacional assim como s decises internas judiciais e


administrativas. Por exemplo, uma deciso judicial interna pode dar uma
interpretao incorreta de uma norma de um tratado de direitos humanos; ou
qualquer outro rgo estatal pode deixar de cumprir uma obrigao
internacional do Estado neste domnio. Em tais hipteses pode-se configurar a
responsabilidade internacional do Estado, porquanto seus tribunais ou outros
rgos no so os intrpretes finais de suas obrigaes internacionais em
matria de direitos humanos. Os rgos de superviso internacionais no so
obrigados a conhecer o direito interno dos diversos Estados, mas sim a tomar
conhecimento dele como elemento de prova, no processo de verificao da
conformidade dos atos internos (judiciais, legislativos, administrativos) dos
Estados com as obrigaes convencionais que a estes se impem. Este exame
da aplicao do direito interno de certo modo incidenter tantum, como parte
essencial ou integral da funo de superviso internacional, e elemento
probatrio para o exame do comportamento estatal interno de relevncia
internacional. Nessa tica, o prprio direito interno que assume importncia
no processo legal internacional.

Isto se torna ainda mais claro em um sistema de garantia coletiva como o da


proteo dos direitos humanos, particularmente o dos tratados de direitos
humanos dotados tambm de peties inter-estatais (e.g., Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, artigo 45; Conveno Europia de
Direitos Humanos, artigo 24; Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos
Povos, artigos 47-54; Pacto de Direitos Civis e Polticos, artigo 41;
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
artigos XI-XIII; Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, artigo 21),
em que os rgos de superviso internacionais em questo podem ser
convocados por um Estado Parte para verificar se os atos normativos,
administrativos ou judiciais internos de outro Estado Parte, em suma, o
prprio comportamento deste, encontra-se ou no em conformidade com as
disposies daqueles tratados. E mesmo no tocante ao exerccio do direito de
petio individual nestes consagrado (e.g., Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, artigo 44; Conveno Europia de Direitos Humanos,
artigo 25; Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, artigos 55-58;
[primeiro] Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
artigos 1-3 e 5; Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, artigo XIV; Conveno das Naes Unidas contra a
Tortura, artigo 22), registram-se hoje inmeros casos relativos a matrias
normalmente regidas pelo direito interno: basta lembrar, por exemplo, sob a
Conveno Europia de Direitos Humanos, os numerosos casos de peties ou
reclamaes sob o artigo 6 (concernente ao direito de toda pessoa a que a sua
causa seja examinada eqitativamente por um tribunal independente e
imparcial) e o artigo 5 (referente a priso ou deteno legal e o direito
liberdade e segurana de toda pessoa), cobrindo matrias reguladas pelo
ordenamento jurdico interno.

A par desses casos numerosos, poder-se-ia aqui fazer referncia especfica ao


clebre Caso Lingstico Belga, por exemplo, em que a Corte Europia de
Direitos Humanos deixou claro (julgamento quanto ao mrito, 1968) que no
poderia assumir a funo das autoridades nacionais competentes, que
permaneciam livres para escolher e tomar as providncias que considerassem
apropriadas nas matrias regidas pela Conveno Europia: sua funo de
superviso dizia respeito to somente conformidade dessas providncias
com os requisitos da Conveno. No caso dos 23 Habitantes de Alsemberg e
de Beersel versus Blgica (1963), a Comisso Europia de Direitos Humanos,
a seu turno, observou que a reclamao pretendia a declarao no da
nulidade de uma deciso isolada mas antes da incompatibilidade da legislao
"lingstica" belga com os requisitos da Conveno; pouco antes, no caso X
versus Blgica (1960), a Comisso advertira que no lhe incumbia decidir
sobre a interpretao e aplicao do direito interno pelos tribunais internos, a
no ser que tal direito constitusse uma violao da Conveno ou que na
interpretao ou aplicao do direito interno tivessem os tribunais internos
cometido tal violao.
No continente americano, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
em seu relatrio anual de 1977, constatou deficincias no direito interno de
muitos pases (inoperncia de garantias e meios de defesa, falta de
independncia do Poder Judicirio), que deixavam de oferecer proteo
adequada s vtimas de violaes de direitos humanos; era precisamente
nestas circunstncias, - esclareceu a Comisso Interamericana no relatrio de
1980 sobre a situao dos direitos humanos na Argentina, - que se tornava
necessria a atuao dos rgos de superviso internacionais. Em relatrios
anuais mais recentes, a Comisso relacionou a proteo dos direitos humanos
com a prpria organizao poltica (interna) do Estado e o exerccio efetivo da
democracia, e em varias ocasies instou os Estados-membros da OEA a
incorporar aos textos de suas Constituies certos direitos e a harmonizar suas
legislaes respectivas com os preceitos contidos nos tratados de direitos
humanos. Em decorrncia das recomendaes gerais formuladas em seus
relatrios ou dirigidas a determinados Governos, logrou a Comisso que se
modificassem ou derrogassem leis violatrias dos direitos humanos, e que se
estabelecessem ou aperfeioassem recursos e procedimentos de direito interno
para a plena vigncia dos direitos humanos.

Cabe, pois, naturalmente aos tribunais internos interpretar e aplicar as leis dos
pases respectivos, exercendo os rgos internacionais especificamente a
funo de superviso, nos termos e parmetros dos mandatos que lhes foram
atribudos pelos tratados e instrumentos de direitos humanos respectivos. Mas
cabe, ademais, aos tribunais internos, e outros rgos dos Estados, assegurar a
implementao a nvel nacional das normas internacionais de proteo, o que
reala a importncia de seu papel em um sistema integrado como o da
proteo dos direitos humanos, no qual as obrigaes convencionais abrigam
um interesse comum superior de todos os Estados Partes, o da proteo do ser
humano. Os rgos de superviso internacionais, por sua vez, controlam a
compatibilidade da interpretao e aplicao do direito interno com as
obrigaes convencionais, para determinao dos elementos factuais a serem
avaliados para o propsito da aplicao das disposies pertinentes dos
tratados de direitos humanos.

possvel que os rgos de superviso venham a ocupar-se, no exame dos


casos concretos, e.g., de erros de fato ou de direito cometidos pelos tribunais
internos, na medida em que tais erros paream ter resultado em violao de
um dos direitos assegurados pelos tratados de direitos humanos. Na mesma
linha, podem os rgos de superviso, na considerao dos casos concretos,
vir a examinar a legislao nacional, no in abstracto, mas na medida em que
sua aplicao parea constituir uma violao de um dos direitos assegurados
pelos tratados de direitos humanos. Com efeito, graas atuao - desde seus
primrdios - dos rgos de superviso prprios aos sistemas europeu e
interamericano de direitos humanos, em numerosos casos tem-se logrado pr
fim a prticas administrativas violatrias dos direitos humanos e alterar
medidas legislativas para salvaguardar os direitos humanos.

IV. Compatibilizao e Preveno de Conflitos entre as Jurisdies


Internacional e Nacional em Matria de Direitos Humanos.

V-se, do acima exposto, que os tratados de direitos humanos impem deveres


que implicam a interao entre suas normas e as de direito interno. Ao
consagrarem normas que acarretam esta interao, como as atinentes
compatibilizao entre seus dispositivos e os de direito interno (por vezes com
referncia expressa e preceitos constitucionais e leis internas), os tratados de
direitos humanos atenderam necessidade de prevenir ou evitar conflitos
entre as jurisdies internacional e nacional e de harmonizar a legislao
nacional com as obrigaes convencionais. Da a total improcedncia da
invocao da soberania estatal no tocante interpretao e aplicao dos
tratados de direitos humanos vigentes. A propsito, em seu discurso na
plenria de abertura da II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena,
junho de 1993), o Secretrio-Geral das Naes Unidas (B. Boutros-Ghali)
sugeriu que, "par leur nature, les droits de l'homme abolissent la distinction
traditionnelle entre l'ordre interne et l'ordre international. Ils sont crateurs
d'une permabilit juridique nouvelle. Il s'agit donc de ne les considrer, ni
sous l'angle de la souverainet absolue, ni sous celui de l'ingrence politique.
Mais, au contraire, il faut comprendre que les droits de l'homme impliquent la
collaboration et la coordenation des tats et des organisations internationales".

A par das vias supracitadas de compatibilizao dos dispositivos


convencionais e dos de direito interno, tambm se voltam a este mesmo
propsito as clusulas de derrogao e de limitaes ou restries ao exerccio
de certos direitos (a serem restritivamente interpretadas), para atender s
necessidades dos Estados diante de situaes factuais de emergncia
imprevisveis e propiciar o fiel desempenho pelos Estados de seus deveres
pblicos em prol do bem comum; as reservas autorizadas ou permitidas pelos
prprios tratados (tambm a serem restritivamente interpretadas, alm de
necessariamente compatveis com o objeto e propsito dos referidos tratados);
a consagrao do requisito do prvio esgotamento dos recursos de direito
interno nos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos, a
evidenciar o carter subsidirio dos procedimentos internacionais e a funo
primordial e responsabilidade primria dos rgos internos dos Estados como
parte integrante do sistema de proteo internacional dos direitos humanos; e
as clusulas facultativas (e.g., de reconhecimento da competncia de rgos
de superviso internacionais para examinar peties ou reclamaes
individuais e inter-estatais, e de reconhecimento da jurisdio compulsria de
rgos judiciais de proteo dos direitos humanos), como alternativas abertas
aos Estados pelos prprios tratados de direitos humanos para a aceitao
normal das obrigaes convencionais, de modo a possibilitar-lhes medir o
grau de comprometimento que se vem em condies de assumir, e desse
modo viabilizar as ratificaes ou adeses do maior nmero possvel de
Estados.

No h que confundir as categorias acima (clusulas de compatibilizao,


derrogaes e limitaes ou restries permissveis, reservas permissveis,
prvio esgotamento dos recursos internos, e clusulas facultativas), todas
distintas mas contribuindo cada uma a seu modo para prevenir ou evitar
conflitos entre as jurisdies internacional e nacional, e para remover
obstculos evoluo da proteo internacional dos direitos humanos. Nunca
demais deixar esclarecido que as eventuais limitaes ou restries
permissveis ao exerccio dos direitos consagrados, ademais de deverem ser
interpretadas restritivamente e em favor destes ltimos, devem
necessariamente cumprir certos requisitos, a saber: ser previstas em lei, ser
justificadas pelo Estado, limitar-se a situaes em que sejam absolutamente
necessrias e ao propsito para o qual foram prescritas, ser aplicadas no
interesse geral da coletividade (ordre public) coadunando-se com as
exigncias de uma "sociedade democrtica", respeitar o princpio da
proporcionalidade, no ser aplicadas de modo arbitrrio ou discriminatrio,
sujeitar-se a controle por rgos independentes (com a previso de recursos
para os casos de abusos), e ser compatveis com o objeto e propsito dos
tratados de direitos humanos.

de se esperar que nos prximos anos se intensifiquem os esforos no sentido


de verificar e assegurar o fiel cumprimento desses requisitos pelos Estados, a
comear pela ampla divulgao das iniciativas e providncias por estes
tomadas; neste propsito, h que considerar, e.g., a obteno de informaes
mais detalhadas por parte de Estados que impuseram derrogaes, limitaes
e estados ou medidas de emergncia, assim como a designao pelos rgos
de superviso internacionais de relatores especiais ou rgos subsidirios de
investigao em relao a estados ou medidas de emergncia pblica
prolongados. J h indicaes jurisprudenciais concretas em nosso continente
para o tratamento da matria. Assim, no Parecer sobre o Habeas Corpus sob
Suspenso de Garantias (1987), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
sustentou que os recursos de amparo ehabeas corpus (a que se referem,
respectivamente, os artigos 25(1) e 7(6) da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos) constituem "garantias judiciais indispensveis" proteo
dos direitos humanos e no podem ser suspensas (sob o artigo 27(2) da
Conveno); por conseguinte, acrescentou a Corte, os ordenamentos
constitucionais e legais dos Estados Partes que autorizarem, explcita ou
implicitamente, a suspenso daqueles recursos (ou equiparveis) em situaes
de emergncia ho de ser considerados "incompatveis" com as obrigaes
internacionais impostas pela Conveno Americana.

Pouco aps, em outro Parecer (do mesmo ano), sobre Garantias Judiciais em
Estados de Emergncia, a Corte, ao recordar o direito a um recurso efetivo
consagrado na Conveno (artigo 25(1)), para a proteo dos direitos
reconhecidos por esta, pela Constituio ou pela lei, advertiu prontamente que
no basta que os recursos estejam formalmente previstos pelo direito interno,
porquanto requer-se sejam eles ademais eficazes. O artigo 8 da Conveno,
agregou a Corte, reconhece o due process of law que se aplica essencialmente
a "todas as garantias judiciais" referidas na Conveno, "mesmo sob o regime
de suspenso regulado pelo artigo 27 da mesma". Enfim, outras garantias,
derivadas da "forma democrtica de governo" (a que se refere o artigo 29(c)
da Conveno), implicam no apenas uma determinada organizao poltica,
mas a necessidade de que as medidas tomadas por um governo em situao de
emergncia contem com garantias judiciais e estejam sujeitas a um controle de
legalidade, de modo que "se preserve o Estado de Direito".

Uma atitude da doutrina tem consistido em tentar medir o alcance dos tratados
de direitos humanos por seus efeitos jurdicos no direito interno dos Estados
Partes. A este respeito, cabe recordar o artigo 2 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, segundo o qual se o exerccio dos direitos
mencionados no artigo 1 da Conveno no estiver j garantido por
disposies legislativas ou de outro carter, os Estados Partes se
comprometem a adotar, de acordo com seus processos constitucionais e com
as disposies da Conveno Americana, as medidas legislativas ou de outro
carter que forem necessrias para tornar efetivos aqueles direitos. poca da
adoo da Conveno Americana (novembro de 1969), a Delegao dos
Estados Unidos Conferncia de San Jos da Costa Rica argumentou
(relatrio de abril de 1970) que o principal efeito do artigo 2 era o de permitir
aos Estados Partes tratar as disposies substantivas da Parte I da Conveno
(artigos I a 32) como sendo "non-self-executing"; esta seria a inteno dos
Estados Unidos, porquanto, no entender de sua Delegao, o artigo 2 era
"suficientemente flexvel" para permitir a cada pas "implementar da melhor
maneira" a Conveno "de acordo com sua prtica interna".

A conseqncia desta posio era negar que a Conveno pudesse beneficiar


diretamente os indivduos, sem a legislao interna adicional prevista no
artigo 2, - o que prontamente revela a improcedncia desta tese. Se o artigo 2
fosse interpretado como o pretendia a Delegao norteamericana, frustraria as
tentativas de invocar a Conveno Americana perante os tribunais nacionais
para garantir determinados direitos (e.g., em conflito com a legislao interna
ou nesta no existentes), negando aplicabilidade direta a toda a Parte I da
Conveno, e privaria esta ltima de qualquer impacto significativo na
administrao da justia quotidiana dos Estados Partes. A Conveno se
tornaria virtualmente letra morta. No surpreendentemente, a prpria Corte
Interamericana de Direitos Humanos, em Parecer de 1986, assinalou (em
relao ao artigo 14(1) da Conveno) que o fato de que um artigo faa
referncia lei "no suficiente" para que perca autoaplicabilidade (exceto se
a prpria vigncia do direito estiver inteiramente condicionada lei evocada).
Assim, no entendimento da Corte, o fato de poderem os Estados Partes
determinar as condies do exerccio de um direito (no caso, do direito de
retificao ou resposta), "no impede a exigibilidade conforme ao Direito
Internacional" das obrigaes contradas sob o artigo 1(1) da Conveno;
concluiu, desse modo, a Corte que o artigo 14 (1) da Conveno
autoaplicvel (self-executing), consagrando "um direito de retificao ou
resposta internacionalmente exigvel".

A obrigao do artigo 2 (supra) soma-se ao dever geral do artigo 1 da


Conveno. No se pode condicionar a totalidade dos direitos
internacionalmente consagrados s providncias legislativas internas dos
Estados Partes; trata-se de uma obrigao adicional e complementar
obrigao geral do artigo 1 da Conveno. O propsito do artigo 2 antes o de
superar obstculos e tomar as medidas cabveis para assegurar a aplicao de
todas as normas (inclusive as programticas) da Conveno e garantir assim a
proteo dos direitos nela consignados em quaisquer circunstncias. Se a
Conveno no pudesse aplicar-se imediata e diretamente s pessoas
protegidas, estaria privada de todo efeito significativo e estaria paralisado todo
o sistema de salvaguarda dos direitos humanos. Ademais, a Conveno
contm normas que podem ser aplicadas pelos tribunais nacionais sem
medidas legislativas adicionais. Os preceitos sobre no-discriminao,
consagrados em tantos tratados de direitos humanos, prestam-se
autoaplicao. Segundo um estudo recente, com exceo de seis clusulas da
Parte I da Conveno Americana que expressamente reclamam a existncia de
uma lei ou de medidas complementares, todos os demais preceitos da Parte I
da Conveno so autoaplicveis (self-executing), em razo da prpria
natureza das obrigaes que incorporam e de sua "exigibilidade direta e
imediata"; se deixarem de ser aplicados pelos tribunais nacionais ou outros
rgos internos dos Estados, configurar-se- em conseqncia a
responsabilidade internacional destes ltimos por violao de suas obrigaes
convencionais.

Pode-se mesmo admitir uma presuno em favor da auto-aplicabilidade das


normas substantivas dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem
uma estipulao expressa de execuo por meio de leis subseqentes que
condicionem inteiramente o cumprimento das obrigaes em apreo; assim
como a questo da hierarquia das normas (e da determinao de qual delas
deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional
(da advindo as considerveis variaes neste particular de pas a pas), a
determinao do carter autoaplicvel (self-executing) de uma norma
internacional constitui, como se tem bem assinalado, por sua vez, "uma
questo regida pelo Direito Internacional, j que se trata nada menos que do
cumprimento ou da violao de uma norma de Direito Internacional". O
sentido e o alcance do artigo 2 da Conveno Americana encontram-se hoje
suficientemente esclarecidos. Talvez a sua insero na Conveno no tivesse
sido das mais felizes, em razo das incertezas que prontamente advirem. A
despeito destas, o recente Protocolo Adicional Conveno Americana em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988) curiosamente
reedita sua formulao, ao dispor que se o exerccio dos direitos nele
consagrados "ainda no estiver garantido por disposies legislativas ou de
outra natureza, os Estados Partes, comprometem-se a adotar, de acordo com
seus processos constitucionais" e com as disposies do prprio Protocolo, "as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar
efetivos esses direitos" (artigo 2). Mas hoje, distintamente, j se dispe de
elementos, doutrinrios e jurisprudenciais (supra), para assegurar um
entendimento e uma aplicao apropriados desta disposio do Protocolo de
San Salvador e evitar as incertezas que pareceram circundar o equivalente
artigo 2 da Conveno Americana em seus primrdios.

V. A Obrigao Internacional dos Estados de Provimento de Recursos de


Direito Interno Eficazes.
Assim como possvel medir a relevncia das normas internacionais de
proteo no mbito do direito interno dos Estados pelo impacto neste ltimo
dos tratados e instrumentos de direitos humanos (cf. supra), do mesmo modo
os meios de reparao de direito interno se fazem presentes no prprio
processo legal internacional no dever do Estado de fornecer recursos internos
eficazes e no dever correspondente do indivduo reclamante de utiliz-los
como condio de admissibilidade da petio internacional. Com efeito, uma
nova viso desta conjuno de deveres complementares quanto aos meios de
reparao internos contribui para uma reavaliao da questo mais ampla da
interao entre o direito internacional e o direito interno no mbito da
proteo dos direitos humanos.

Neste mbito de proteo, a viso clssica do requisito formal do esgotamento


- pelos indivduos reclamantes - dos recursos de direito interno para a
instituio de procedimento contencioso internacional perde terreno para uma
nova concepo voltada ao elemento da reparao propriamente dita.
Apercebe-se ento que a regra do esgotamento, na proteo dos direitos
humanos, s pode ser considerada adequadamente em conexo com a
obrigao correspondente dos Estados de prover recursos internos eficazes; a
nfase passa a recair na tendncia de aprimoramento dos instrumentos e
mecanismos nacionais de proteo judicial. Esta mudana de nfase atribui
maior responsabilidade aos tribunais internos (judiciais e administrativos),
convocando-os a exercer atualmente um papel mais ativo - se no criativo - do
que no passado na implementao das normas internacionais de proteo. Se,
por um lado, isto pode a curto prazo revelar ou expor suas insuficincias ou
deficincias no exerccio desta funo "ampliada" de administrao da justia,
por outro lado isto pode, a mdio e longo prazos, acarretar conseqncias
positivas. Uma primeira , como j assinalado, o aprimoramento da
administrao interna da justia; uma segunda uma maior aproximao entre
os Estados, j no pela predominncia clssica dos contatos entre os poderes
executivos com seu apego quase instintivo ao dogma da soberania exclusiva,
mas tambm pelos contatos internacionais dos poderes judicirios,
beneficiando-se assim do conhecimento mtuo das realidades jurdicas
internas dos Estados; e uma terceira a atuao coordenada dos tribunais
internos sob os tratados de direitos humanos, em matrias por estes regidas, a
despeito das variaes nos distintos ordenamentos jurdicos internos,
propiciando um certo grau de uniformidade na aplicao das normas dos
referidos tratados.
Dada a estrutura descentralizada do ordenamento jurdico internacional, no
de surpreender que, ao menos no mbito da proteo internacional dos direitos
humanos, as atenes se voltem crescentemente funo reservada aos
tribunais nacionais na implementao das normas internacionais. A Carta
Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, por exemplo, impe aos Estados
Partes o dever de "garantir a independncia dos tribunais" e de propiciar o
estabelecimento e aperfeioamento de "instituies nacionais apropriadas" de
promoo e proteo dos direitos humanos nela garantidos (artigo 26).
Ademais, os tratados de direitos humanos regulamentam hoje uma rea que,
no passado, era tida como tradicionalmente reservada ao direito
constitucional, a dos direitos fundamentais dos cidados vis--vis o poder
pblico. Com a "internacionalizao" da proteo dos direitos humanos,
viram-se os Estados na obrigao adicional de equipar-se devidamente para
dar efeito aos tratados, particularmente os de direitos humanos que requerem
medidas a nvel nacional para sua implementao (e.g., o dever de prover
recursos internos eficazes). Tais medidas (legislativas ou administrativas) so
de fundamental importncia, porquanto, segundo o princpio consagrado da
responsabilidade internacional, nenhum Estado pode invocar dificuldades ou
deficincias de direito interno como desculpa para evadir suas obrigaes
internacionais.

O dever de provimento pelos Estados Partes de recursos internos eficazes,


imposto pelos tratados de direitos humanos, constitui o necessrio fundamento
no direito interno do dever correspondente dos indivduos reclamantes de
fazer uso de tais recursos antes de levar o caso aos rgos internacionais. Com
efeito, precisamente porque os tratados de direitos humanos impem aos
Estados Partes o dever de assegurar s supostas vtimas recursos eficazes
perante as instncias nacionais contra violaes de seus direitos reconhecidos
(nos tratados ou no direito interno) (e.g., Pacto de Direitos Civis e Polticos,
artigo 2(3)(a); Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, artigo 14;
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
artigo VI; Conveno Americana sobre Direitos Humanos, artigo 25(1);
Conveno Europia de Direitos Humanos, artigo 13; Carta Africana dos
Direitos Humanos e dos Povos, artigo 7), que, reversamente, requerem de
todo reclamante o prvio esgotamento dos recursos de direito interno como
condio de admissibilidade de suas peties a nvel internacional (e.g.,
[primeiro] Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto de Direitos Civis e
Polticos, artigo 5(2)(b); Conveno das Naes Unidas contra a Tortura,
artigo 22(5)(b); Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, artigo XIV(7)(a); Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, artigo 46(1)(a); Conveno Europia de Direitos Humanos, artigos
26 e 27(3); Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, artigo 56(5) e
(6)).
VI. A Funo dos rgos e Procedimentos do Direito Pblico Interno.

H tratados de direitos humanos que vo mais alm, prevendo inclusive o


compromisso dos Estados Partes de "desenvolver as possibilidades de recurso
judicial" (e.g., Pacto de Direitos Civis e Polticos, artigo 2(3) (b); Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, artigo 25(2) (b)). Os tratados
supracitados confiam assim a proteo dos direitos humanos tambm aos
rgos e procedimentos do direito pblico interno e legislao constitucional
e ordinria. A Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, por exemplo,
determina que os Estados Partes asseguraro s vtimas (ou seus dependentes),
o direito reparao e a uma indenizao "justa e adequada", includos os
meios necessrios para a "mais completa reabilitao possvel" (artigo 14).
Tambm a Conveno Interamericana contra a Tortura prev a adoo de
medidas efetivas de direito interno (artigos 6-7 e 9) para prevenir e punir a
tortura. A seu turno, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial consagra um elenco significativo de medidas exigidas
dos Estados Partes, a engajarem no s os tribunais nacionais como tambm
os demais rgos do poder pblico; a Conveno prev, e.g., a reviso de
polticas governamentais (artigo II (1) (c)), a adoo de medidas legislativas,
judiciais, administrativas ou outras (artigo II (1) (d) e (2) e artigos IV e IX) e
de medidas educativas (artigo VIII), para a realizao de seu objeto e
propsito. A adoo de tais medidas, legislativas, judiciais, administrativas ou
outras, igualmente prevista pela Conveno sobre a Eliminao e a Punio
do Crime do Apartheid (artigos 4 e 7).

Outros exemplos podem ser destacados. A Conveno sobre a Eliminao de


Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, e.g., encontra-se
permeada de inmeros compromissos de adoo de medidas diversas pelos
Estados Partes (artigos 3-8, 10-13, 14(2), 16 e 18) para a realizao de seu
objeto e propsito. Pelo artigo 2(a), os Estados Partes se comprometem
inclusive a consagrar em suas Constituies nacionais ou em outra legislao
apropriada o princpio da igualdade do homem e da mulher e assegurar por lei
outros meios apropriados "realizao prtica" desse princpio;
comprometem-se a adotar todas as medidas adequadas (legislativas e outras),
inclusive as sanes cabveis, e a modificao ou derrogao de leis,
regulamentos, usos e prticas, para por fim discriminao contra a mulher
(artigo 2(b), (f) e (g)); comprometem-se, ademais, a assegurar, por meio dos
tribunais nacionais e outras instituies pblicas, a proteo jurdica efetiva da
mulher (contra todo ato de discriminao) em base de igualdade com o
homem. Ao final de um elenco longo e circunstanciado de medidas a serem
tomadas pelos Estados Partes a nvel do direito interno, o artigo 24, como que
para evitar qualquer omisso nesse sentido, dispe em suma sobre o
compromisso dos Estados Partes de "adotar todas as medidas necessrias em
mbito nacional para alcanar a plena realizao" dos direitos reconhecidos na
Conveno. Igual compromisso assumido pelos Estados Partes na
Conveno sobre os Direitos da Criana (artigos 4, 19, 33 e 39).

Os Estados Partes em tratados de direitos humanos encontram-se, em suma,


obrigados a organizar o seu ordenamento jurdico interno de modo que as
supostas vtimas de violaes dos direitos neles consagrados disponham de
um recurso eficaz perante as instncias nacionais. Esta obrigao adicional
opera como uma salvaguarda contra eventuais denegaes de justia, ou
atrasos indevidos ou outras irregularidades processuais na administrao da
justia. Com isto ao menos ficam impedidos os governos dos Estados Partes
de obstruir aes ante os tribunais nacionais (no processo de esgotamento de
recursos de direito interno) para obter reparao de danos resultantes de
violaes dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos. A
operao dos deveres complementares de utilizao dos recursos de direito
interno (pelos reclamantes) e de provimento de tais recursos eficazes (pelos
Estados demandados) contribui assim para uma melhor apreciao da
interao entre o direito internacional e o direito interno no contexto da
proteo dos direitos humanos.

VII. As Normas Internacionais de Proteo Diretamente


Aplicveis no Direito Interno.

O impacto dos tratados de direitos humanos nos ordenamentos jurdicos


internos dos Estados Partes (supra) tem atrado bastante ateno nos ltimos
anos, e tem se notabilizado mormente em numerosos casos que acarretaram,
e.g., alteraes nas respectivas legislaes nacionais com o propsito de
harmoniz-las com os referidos tratados. Reversamente, a influncia do direito
interno dos Estados Partes nos sistemas dos tratados de direitos humanos tem
atrado consideravelmente menos ateno. O fato de que no raro os tribunais
internos so chamados a interpretar disposies dos tratados de direitos
humanos no exame de casos concretos contribui em parte para explicar o
impacto desses tratados no direito interno dos Estados Partes. Ao enfocar os
efeitos desses tratados no direito interno dos Estados Partes, a atitude da
doutrina clssica tem consistido em classificar estes ltimos, de modo geral,
em dois grupos, a saber: os que possibilitam dar efeito direto a disposies dos
referidos tratados, tidas como self-executing ou de aplicabilidade direta, e os
pases cujo direito constitucional determina que, mesmo ratificados, tais
tratados no se tornamipso facto direito interno, para o que se requer
legislao especial.

esta uma determinao que tem cabido ao direito constitucional; no entanto,


cuidou o direito internacional de elaborar o conceito das normas diretamente
aplicveis (self-executing) propriamente ditas, com relao a disposies de
tratados passveis de ser invocadas por um particular ante um tribunal ou juiz
("incorporao" automtica), sem necessidade de um ato jurdico
complementar ("transformao") para sua exigibilidade e implementao.
Para que uma norma convencional possa ser autoaplicvel, passou-se a
considerar necessria a conjugao de duas condies, a saber, primeiro, que a
norma conceda ao indivduo um direito claramente definido e exigvel ante
um juiz, e segundo, que seja ela suficientemente especfica para poder ser
aplicada judicialmente em um caso concreto, operando per se sem necessidade
de um ato legislativo ou medidas administrativas subseqentes. A norma
diretamente aplicvel, em suma, consagra um direito individual, passvel de
pronta aplicao ou execuo pelos tribunais ou juzes nacionais.

No obstante as variaes verificveis de pas a pas quanto questo mais


ampla do status preciso dos tratados de direitos humanos no direito interno,
por ser deixada ao critrio do direito constitucional de cada Estado Parte, a
aplicao das disposies convencionais - e de modo especial as
consideradas self-executing - pelos tribunais internos revela ao menos o
alcance da influncia exercida ao longo dos anos pelos tratados de direitos
humanos nos Estados Partes. No plano normativo e em perspectiva histrica,
sempre lembrada a consagrao, nas Constituies modernas, de direitos
anteriormente proclamados em tratados e instrumentos internacionais de
direitos humanos, particularmente a partir da Declarao Universal de 1948.
Muito significativamente, os resultados concretos obtidos nas ltimas dcadas
sob os tratados e instrumentos de direitos humanos demonstram que no h,
como a rigor nunca houve, qualquer impossibilidade lgica ou jurdica de que
indivduos, seres humanos, sejam beneficirios diretos de instrumentos
internacionais. A polmica clssica entre dualistas e monistas, em seu
inelutvel hermetismo, parece ter-se erigido em falsas premissas, ao se ter em
mente os sistemas contemporneos de proteo dos direitos humanos.

A par da funo "internacional" atribuda aos tribunais internos, as prprias


caractersticas do processo legiferante que hoje conhecemos contribuem para
desvencilhar-nos das amarras da polmica irreconcilivel entre monistas e
dualistas. Para a liberao, nesse sentido, do esprito jurdico contemporneo,
tm ademais contribudo decisivamente o reconhecimento da competncia ou
capacidade de agir dos rgos de superviso internacionais e sobretudo do
direito de petio individual ou da capacidade processual internacional dos
indivduos sob os tratados e instrumentos de direitos humanos, os quais tm
tornado a controvrsia clssica entre dualistas e monistas ociosa, suprflua,
dispensvel, e sem resultados prticos ao menos no tocante operao de tais
tratados e instrumentos de proteo. H que ter em mente que, em uma
dimenso mais ampla, os reconhecimentos do direito de petio individual e
da competncia dos rgos de superviso internacionais tm-se dado em meio
conscientizao da identidade de propsito primordial do direito
internacional e do direito pblico interno contemporneos quanto s
necessidades de proteo do ser humano.

Mesmo nos Estados que efetivamente "incorporaram" os tratados de direitos


humanos no ordenamento jurdico interno persiste uma certa diversidade
quanto ao status ou posio exata desses tratados na hierarquia legal interna, -
o que era de se esperar, por se tratar de solues de direito interno. Sabe-se,
por exemplo, que, no incio dos anos noventa, dos 22 Estados ratificantes da
Conveno Europia de Direitos Humanos 14 j haviam assegurado a esta o
status de direito interno. Nem por isso se pode deduzir que nos 14 Estados que
incorporaram a Conveno ao ordenamento jurdico interno os direitos
humanos so necessariamente melhor protegidos como conseqncia direta
daquela providncia: a "incorporao" - embora meritria - no reflete
automaticamente a realidade da observncia dos direitos humanos em um pas
e o grau da proteo jurdica a eles estendida, sendo medidas mais
significativas e de maior alcance prtico a aceitao do direito de petio
individual e da jurisdio compulsria dos rgos judiciais de proteo
internacional. Assim, o fato de que no incio desta dcada todos os 22 Estados
Partes na Conveno Europia haviam aceito o direito de petio individual
sob a Conveno (artigo 25) e todos os Estados Partes (com a nica exceo
da Turquia) haviam aceito a jurisdio compulsria da Corte Europia de
Direitos Humanos (artigo 46 da Conveno) - independentemente do status da
Conveno no direito interno de cada pas - revela a seriedade e maturidade
dos Estados Partes e explica em grande parte o xito daquele sistema regional
de proteo dos direitos humanos.

Os tratados de direitos humanos beneficiam diretamente os indivduos e


grupos protegidos. Cobrem relaes (dos indivduos frente ao poder pblico)
cuja regulamentao era outrora o apangio do direito constitucional. E
diversas das Constituies modernas, a seu turno, remetem expressamente aos
direitos consagrados nos tratados de direitos humanos (cf. supra), a um tempo
revelando nova postura ante a questo clssica da hierarquia normativa dos
tratados internacionais vigentes assim como concedendo um tratamento
especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e
garantias individuais internacionalmente consagrados (cf. supra). Regendo a
mesma gama de relaes, dos indivduos ante o Estado, o direito internacional
e o direito interno apontam aqui na mesma direo, coincidindo no propsito
bsico e ltimo de ambos da proteo do ser humano.

VIII. A Primazia da Norma Mais Favorvel s Vtimas.

No mais h pretenso de primazia de um ou outro, como na polmica


clssica e superada entre monistas e dualistas. No presente domnio de
proteo, a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de
direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em
benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em
diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas
implicaes prticas. Merecedora da maior ateno, tem curiosamente passado
quase despercebida na doutrina contempornea. Concentremo-nos, pois, no
que dispem os tratados de direitos humanos a respeito.

No plano global, o Pacto de Direitos Civis e Polticos probe expressamente


qualquer restrio ou derrogao aos direitos humanos reconhecidos ou
vigentes em qualquer Estado Parte, em virtude de outras convenes, ou de
leis, regulamentos ou costumes, "sob pretexto de que o presente Pacto no os
reconhea ou os reconhea em menor grau" (artigo 5(2)). Tanto a Conveno
Relativa ao Estatuto dos Refugiados (artigo 5) quanto a Conveno sobre o
Estatuto dos Aptridas (artigo 5), prevem igualmente que nenhuma de suas
disposies prejudicar os outros direitos e vantagens concedidos
respectivamente aos refugiados e aptridas, independentemente delas. A
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher adverte que nada do disposto nela prejudicar "qualquer disposio
que seja mais propcia obteno da igualdade entre homens e mulheres e que
esteja contida: a) na legislao de um Estado Parte; ou b) em qualquer outra
conveno, tratado ou acordo internacional vigente nesse Estado" (artigo 23).
Na mesma linha de pensamento, a Conveno sobre os Direitos da Criana
tambm adverte que nada do estipulado nela afetar "disposies que sejam
mais convenientes para a realizao dos direitos da criana e que podem
constar: a) das leis de um Estado Parte; b) das normas de direito internacional
vigentes para esse Estado" (artigo 41).

No plano regional, a mesma ressalva se encontra na Conveno Americana


sobre Direitos Humanos, que probe a interpretao de qualquer de suas
disposies no sentido de limitar o gozo e exerccio de quaisquer direitos que
"possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados
Partes ou de acordo com outra conveno em que seja Parte um dos referidos
Estados" (artigo 29(b)); probe, ademais, a interpretao de qualquer de suas
disposies no sentido de excluir ou limitar "o efeito que possam produzir a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos
internacionais da mesma natureza" (artigo 29(d)). Da mesma forma, o
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em
Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San
Salvador) determina que "no se poder restringir ou limitar qualquer dos
direitos reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislao
interna ou de convenes internacionais, sob pretexto de que este Protocolo
no os reconhece ou os reconhece em menor grau" (artigo 4).

No continente americano assim como no continente europeu a soluo a


mesma. Estipula a Conveno Europia de Direitos Humanos que nenhuma de
suas disposies ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os
direitos humanos reconhecidos de acordo com as leis de qualquer Estado Parte
ou com qualquer outra conveno em que este for Parte (artigo 60). A
Conveno Europia para Preveno da Tortura e Tratamento ou Punio
Desumano ou Degradante esclarece que no prejudicar ela "os dispositivos
do direito interno ou de qualquer acordo internacional que forneam maior
proteo s pessoas privadas de sua liberdade" (artigo 17(1)). A Carta Social
Europia, a seu turno, determina igualmente que suas disposies no
prejudicaro as de direito interno nem as de tratados que "sejam mais
favorveis s pessoas protegidas" (artigo 32).
O critrio da primazia da norma mais favorvel s pessoas protegidas,
consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui
em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas
possibilidades de "conflitos" entre instrumentos legais em seus aspectos
normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenao entre
tais instrumentos, em dimenso tanto vertical (tratados e instrumentos de
direito interno) quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta
ltima, o critrio da primazia da disposio mais favorvel s vtimas j em
fins da dcada de cinqenta era aplicado pela Comisso Europia de Direitos
Humanos (petio n 235/56, de 1958-1959), e recebeu reconhecimento
judicial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1985
sobre a Associao Obrigatria de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar,
como ressaltamos em nosso curso ministrado na Academia de Direito
Internacional da Haia em 1987, para demonstrar que a tendncia e o propsito
da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos - garantindo os mesmos
direitos - so no sentido de ampliar e fortalecer a proteo. O que importa em
ltima anlise o grau de eficcia da proteo, e por conseguinte h de impor-
se a norma que no caso concreto melhor proteja, seja ela de direito
internacional ou de direito interno.

IX. Concluses.

Nas ltimas dcadas, a operao regular dos tratados e instrumentos


internacionais de direitos humanos tem demonstrado sobejamente que podem
beneficiar diretamente os indivduos. Na verdade, este o seu propsito
ltimo; ao criarem obrigaes para os Estados vis--vis os seres humanos sob
sua jurisdio, as normas dos tratados de direitos humanos aplicam-se no s
na ao conjunta (exerccio de garantia coletiva) dos Estados Partes na
realizao do propsito comum de proteo, mas tambm e sobretudo no
mbito do ordenamento interno de cada um deles, nas relaes entre o poder
pblico e os indivduos. Diversas Constituies contemporneas, referindo-se
expressamente aos tratados de direitos humanos, concedem um tratamento
especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos
humanos internacionalmente consagrados. Os tratados de direitos humanos
indicam vias de compatibilizao dos dispositivos convencionais e dos de
direito interno de modo a prevenir conflitos entre as jurisdies internacional
e nacional no presente domnio de proteo; impem aos Estados Partes o
dever de provimento de recursos de direito interno eficazes, e por vezes o
compromisso de desenvolvimento das "possibilidades de recurso judicial";
prevem a adoo pelos Estados Partes de medidas legislativas, judiciais,
administrativas ou outras, para a realizao de seu objeto e propsito. Em
suma, contam com o concurso dos rgos e procedimentos do direito pblico
interno. H, assim, uma interpenetrao entre as jurisdies internacional e
nacional no mbito de proteo do ser humano.

O cumprimento das obrigaes internacionais de proteo requer o concurso


dos rgos internos dos Estados, e estes so chamados a aplicar as normas
internacionais. este o trao distintivo e talvez o mais marcante dos tratados
de direitos humanos, dotados de especificidade prpria e a requererem uma
interpretao prpria guiada pelos valores comuns superiores que abrigam,
diferentemente dos tratados clssicos que se limitam a regulamentar os
interesses recprocos entre as Partes. Com a interao entre o direito
internacional e o direito interno no presente contexto, os grandes beneficirios
so as pessoas protegidas. Em um sistema integrado como o da proteo dos
direitos humanos, os atos internos dos Estados esto sujeitos superviso dos
rgos internacionais de proteo quando, no exame dos casos concretos, se
trata de verificar a sua conformidade com as obrigaes internacionais dos
Estados em matria de direitos humanos. As normas internacionais que
consagram e definem claramente um direito individual, passvel de vindicao
ante um tribunal ou juiz nacional, so diretamente aplicveis. Alm disso, os
prprios tratados de direitos humanos significativamente consagram o critrio
da primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito
internacional ou de direito interno.

Afastada, no presente domnio, a compartimentalizao, terica e esttica da


doutrina clssica, entre o direito internacional e o direito interno, em nossos
dias, com a interao dinmica entre um e outro neste mbito de proteo, o
prprio Direito que se enriquece - e se justifica, - na medida em que cumpre a
sua misso ltima de fazer justia. No presente contexto, o direito
internacional e o direito interno interagem e se auxiliam mutuamente no
processo de expanso e fortalecimento do direito de proteo do ser humano.
Nestes anos derradeiros a conduzir-nos ao final do sculo, alentador
constatar que o direito internacional e o direito interno caminham juntos e
apontam na mesma direo, coincidindo no propsito bsico e ltimo de
ambos da proteo do ser humano.
So Jos da Costa Rica,

12 de junho de 1996.

A.A.C.T.