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Poder Judicial de la Nacin

CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

En la ciudad de Mar del Plata, a los 01 das del mes de octubre de dos mil
quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones
de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: Q, S G y otro c/
OSALARA s/LEY DE DISCAPACIDAD. Expediente 5913/2014, proveniente del
Juzgado Federal N 4, Secretara N 3 de esta ciudad. El orden de votacin es el
siguiente: Dr. Eduardo P. Jimnez, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Jorge Ferro.

El Dr. Jimnez dijo:


I) Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelacin
deducido por el requerido en oposicin a la sentencia obrante a fs. 62/66, la cual
hace lugar a la accin promovida contra OSALARA ordenando le sea
proporcionada en un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la
cobertura correspondiente prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de
marzo a diciembre para la escuela de integracin a la que concurre, poniendo a
disposicin personal idneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su
desempeo y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del
cumplimiento efectivo de la presente medida por el efector, bajo expreso
apercibimiento de ley, e imponiendo las costas a la demandada perdidosa.---
II) Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria
de fs. 70/73 y estn orientados a cuestionar la sentencia en cuanto hace lugar a la
demanda.---
Como primer agravio plantea que la sentencia de autos no ha tratado la
admisibilidad de la va procesal del amparo, no habindose acreditado la
existencia de los presupuestos previstos en la normativa, entendiendo que no se
ha acreditado haber agotado la va administrativa.---

Fecha de firma: 01/10/2015


Firmado por: JORGE FERRO , 1
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA ,
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,
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Esgrime que su representada no ha violado la normativa vigente, ni ha


conculcado los derechos del amparista respecto a las prestaciones contenidas en
el Programa Mdico Obligatorio, ni en el nomenclador bsico de personas con
discapacidad.---
Como tercer agravio plantea, en forma confusa, supuestas transcripciones
textuales del fallo puesto en crisis, los cuales no se condicen con el mismo (2
prrafo fs. 71), haciendo referencia a la cobertura de una ciruga y medicacin
que no forman parte del resolutorio ni del planteo del amparista (fs. 71 vta y 72).-
Se agravia en tanto entiende que no se ha considerado la situacin
patrimonial de su representada, siendo que la misma debe mantener un criterio de
igualdad y equidad para todos sus beneficiarios por sobre el caso particular,
mxime cuando la normativa no lo obliga a tal cobertura.---
Finalmente, se disconforma de la condena en costas en el entendimiento
de no haber incumplido ninguna norma y apela los honorarios de la parte actora
por altos, siendo que en el resolutorio en crisis no existe regulacin de los
mismos.---
III) A fs. 75/77 se presenta la amparista quien contesta los agravios
expuestos precedentemente, y a fs. 79/80vta. hace lo mismo el Ministerio Publico
Fiscal.---
Encontrndose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de
autos para dictar sentencia decretado a fs. 105, es que procedo a abocarme al
conocimiento de los agravios planteados.---
IV) Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a
revisin de esta Alzada he de sealar que slo se atender en el presente voto
aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolucin
del litigio. En este entendimiento, he de recordar que los jueces no estn
obligados a considerar todos y cada uno de los planteos de las partes, pues basta
que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el
fallo de la causa.--
Fecha de firma: 01/10/2015
Firmado por: JORGE FERRO , 2
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Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sentado la doctrina segn la cual los


jueces no estn obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las
pruebas agregadas a la causa sino slo aquellas estimadas conducentes para
fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos
utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145
p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).---
V) Entrando en el anlisis de la cuestin planteada por la requerida
recurrente creo oportuno resaltar que se ha acreditado en autos que G C, es
afiliada a OSLARA, bajo el N 20-24245037-0/03, con afiliacin vigente a la fecha
(ver documental ajunta a la demanda no desconocida, en particular fs. 3, y los
propios dichos de la prestadora requerida en su informe circunstanciado). Ello me
exime de recabar mayor probanza respecto del punto (Cfr. CNCiv. Sala F,
24/9/82 Editorial Mquinas y Equipos SRL c/ Artes Grficas Aranel SCA LL.
1983-B-346).---
Asimismo creo oportuno destacar que la nia resulta ser una persona con
discapacidad, al padecer de Autismo (ver certificacin de discapacidad vigente,
obrante a fs. 4).---
En ese contexto, es la propia obra social que reconoce al presentar el
informe (fs.40 y ss.), que le incumbe la cobertura del requerimiento efectuado por
la amparista, aunque seala que no surge cual es el acto, hecho, decisin u
omisin por el cual se hayan restringido o lesionado los derechos del amparista,
indica que los progenitores presentaron ante su representada prescripcin mdica
distinta a la presentada en autos, debiendo ajustarse la misma a la normativa
vigente para poder realizar una correcta auditoria y seguimiento del caso.--
Es bueno resaltar aqu tambin que oportunamente, y ante el reclamo
documentado de la requirente de Autos, no obtuvo respuesta adecuada y
suficiente por parte de la prestadora (ver documental agregada por la demandante
a fs.10/12), hasta el momento de ordenarse la medida de cautela en este
expediente a fs. 31/33.--
Fecha de firma: 01/10/2015
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Dicho lo que antecede, resalto en primer lugar, que no ser analizada aqu
una eventual pretensin que implique el deseo de atender a las preferencias de
un afiliado, respecto de calidades en centros asistenciales o educativos.---
Se trata en cambio - de instar una cobertura debida y eficaz, respecto de
las necesidades esenciales que hacen a la salud y calidad de vida de una
persona con discapacidad, si es que se constata una omisin arbitraria
respecto de la adecuada tutela con relacin al padecimiento y dificultades
en el aprendizaje que le aquejan.---
Ahora bien, y con relacin al derecho a la salud de esta nia discapacitada
que se dice conculcado, entiendo que no se trata aqu de considerar que el
derecho a la vida, o an el derecho a la salud del afiliado aqu involucrado
pudiesen ser considerados como derechos naturales de la persona,
preexistentes a toda legislacin positiva, sino que se encuentran expresa o
implcitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto
por el Art. 33 CN. As, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que
no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitucin todos
los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando
el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al
pueblo (Cfr. De mi autora Los Derechos Implcitos de la tercera generacin: una
nueva categora expansiva en materia de Derechos Humanos en ED del
6/5/1996, pg. 2 y ss.), pero tambin por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.---
Bien ha sealado en este sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que () no puede aceptarse que por sobre los derechos de los
habitantes de la Nacin que reconoce expresamente la Constitucin, puedan
prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicara dejar librada la
aplicacin de la Constitucin, no ya siquiera a restricciones impuestas por el
Congreso, sino a la primaca de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley
Fundamental (Cfr. CSJN, Autos Servini de Cubra del 8/9/1992, LL 1992-E,
pg. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).---
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Rescato tambin que en el fallo en cuestin, se rechaz que pudiera


propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema
constitucional, per se prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080;
301:460; 304:794; 307:518), sealndose en ste sentido, que () sera absurdo
entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los
cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen sobre
otros, anulndolos. Por el contrario, es en la coordinacin donde debe hallarse el
verdadero criterio hermenutico, de manera que todos subsistan en armnica
coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me
pertenece).---
En tal contexto, y ya aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez
ms, que el derecho a la preservacin de la salud, que da fundamento al
reclamo de Autos y a la sentencia aqu puesta en crisis, si bien no se encuentra
explcitamente consagrado en nuestra Constitucin Nacional con salvedad a lo
establecido por el artculo 42 respecto de los consumidores y usuarios , desde
siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante
de la categora de los denominados derechos implcitos de nuestro
ordenamiento jurdico (Art. 33 de la Constitucin Nacional). ---
As lo ha reconocido histricamente la doctrina ms destacada (vgr.
Humberto Quiroga Lavi), para quien este derecho se encuentra implcito en la
soberana de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento fsico y
espiritual de sus integrantes (Derecho Constitucional, Ed. Depalma, pg. 159).-
A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy da de jerarqua
constitucional en los trminos del artculo 75 inciso 22, especficamente a travs
del artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, que establece que: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de
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salud fsica y mental, 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados
Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarn las necesarias para... d) La creacin de condiciones que aseguren a
todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. ---
Resalto adems, aqu, que la obligacin de garantizar el derecho a la salud
ha sido en subsidio asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y
en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas
en el prrafo que antecede debe interpretrselas conjuntamente con lo
establecido en el inciso 23 del artculo 75 de la CN., que hace especial referencia
a la necesidad de adoptar como competencia del Congreso de la Nacin
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos....---
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva
proteccin que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica
no slo la ausencia de dao a la salud por parte de terceros, sino tambin la
obligacin de quienes se encuentran compelidos a ello y con especialsimo
nfasis los agentes del servicio de salud de tomar acciones positivas en su
resguardo. ----
En el contexto narrado, es claro que la alegacin de la necesidad de
cumplimiento de ciertos recaudos formales para proceder a la cobertura debida,
deber implicar en todos los casos, pero particularmente en estos supuestos,
enfatizar y no medrar la obligacin de obtencin de recursos disponibles a fin de
atender a las necesidades de la peticionante.----
Es que realmente, la propia Constitucin Nacional garantiza a todos los
ciudadanos impedidos del sistema, el derecho a la subvencin de sus
necesidades especiales.----

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Resalto aqu, que siendo la justicia uno de los valores fundamentales que
todo ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin constituye misin
primordial de la actividad de cualquier Estado (Cfr. Arts. 1, 2 y ccs. de la CADH), y
al consagrarse la realizacin efectiva del derecho a la jurisdiccin, se pretende
facilitar a los justiciables al acceso a un proceso no desnaturalizado que pueda
cumplir con su misin de satisfacer las pretensiones que en l se formulen (Cfr.
Cross & Harris Precedent in English Law Ed. Clarendon Law Series, 4 Edicin
Oxford University Press, 1991).---
Tal se lo ha sostenido en doctrina, enfatizo aqu que no queremos
democracias incompletas, si por tales entendemos las que se aferran
exclusivamente a la primitiva constitucionalizacin de los derechos humanos de
primera generacin, y rechazan, descartan, niegan y violan los derechos humanos
econmicos, sociales y culturales (Cfr. Garca Minella, Gabriela Los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y su proteccin en los instrumentos
internacionales: del Estado de Bienestar al Estado de Incertidumbre , con cita a
Bobbio, Norberto El Futuro de la Democracia Edit. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, pag. 27. En LL. Revista Universitaria Ao IV, N 4, del mes de
agosto del 2002, pag3 y ss.).---
He de resaltar, en consecuencia de lo expuesto, que los agravios vertidos
por la recurrente no logran conmover los fundamentos de la sentencia apelada, a
partir de la cual se tiene por acreditado que la nia amparista de Autos, peticiona
aqu por la cobertura de las necesidades bsicas de salud y educacin, en razn
de su grado de discapacidad, debidamente acreditada en ste expediente.---
Respecto de la cobertura requerida, lo cierto es que la prestadora se niega
a cubrir en un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la
prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de marzo a diciembre para la
escuela de integracin a la que concurre, poniendo a disposicin personal idneo,
evaluando en forma exclusiva y excluyente su desempeo y desarrollo de la

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tarea, quedando a su cargo el contralor del cumplimiento efectivo de la misma por


el efector.---
La obra social requerida alega que no ha violado norma alguna de todo el
sistema regulatorio vigente, ni negado ninguna prestacin prevista en la ley
24.901.---
Ahora bien de las constancias de autos surge como indicacin de su
pediatra tratante la prestacin de apoyo de marzo a diciembre de 2014, 3 veces
por semana 12 horas semanales.---
Al respecto dir tambin que G C pretende continuar su asistencia en el
sistema de educacin elegido, que trabaja de acuerdo con la programacin
educativa especficamente elaborada y aprobada por los organismos oficiales
pertinentes.--
En tal contexto, es del caso resaltar que la Ley 24.901, mantiene el espritu
de fomentar la integracin social y educativa de la persona con discapacidad en
tanto sea posible, tomando todos los recaudos necesarios en funcin de lo que
dicha integracin implica (Cfr. Rosales, Pablo, Op. cit. Pag. 123).-
A ello cabe agregar la prerrogativa constitucional que la propia constitucin,
en su Art. 75 inciso 19 pone en cabeza de los progenitores, en el sentido de
especificar la participacin de la familia, enderezada a la promocin de los valores
democrticos (...) y la igualdad de oportunidades, sin discriminacin alguna (As
lo he expuesto en mi Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, T II, pag.501),
lo que se enfatiza en ste caso, en que la promoviente en cuestin padece de una
doble vulnerabilidad, ya que es nia, y discapacitada, que la propia Constitucin
manda a mitigar, a partir de la generacin de acciones positivas en su favor (Art.
Art. 75 inc. 22 y 23 CN).--
En tal circunstancia, es claro que la paciente posee un derecho a que la
prestadora sea quien indique justificadamente, a partir de dictamen de
auditora mdica, cual tratamiento podra sustituir al indicado por la

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profesional tratante, asumiendo la pertinente responsabilidad para el caso


de que su eleccin no sea la correcta.---
Ello pues, el facultativo que habitualmente trata al paciente ya efectu
su eleccin fundada, teniendo en consideracin sus condiciones de salud.---
Recuerdo aqu, que la entidad asistencial requerida se halla obligada
tambin por lo dispuesto en los Art. 33, 75 inciso 22,23, 43, y ccs. CN.---
En tal contexto, estimo que la omisin de cobertura al 100%, requerida por
la amparista, conspira con la debida tutela a la salud e integridad personal que le
es debida a esa nia discapacitada. ---
Resalto de todos modos, como esencial en ste punto, que la obra social
actuante, y como antes se lo seal, tiene a su cargo la ejecucin de cometidos
pblicos o de inters pblico, y debe cumplirlos acabadamente.---
Lo antes dicho, por entender que dadas las circunstancias narradas, se
acredit en Autos la existencia de arbitrariedad manifiesta, en el accionar de la
prestadora, exhibiendo a partir de sus demoras y negativas, la amenaza aludida
calidad de actual o inminente y consecuencia de ello, el dao sugerido por la
amparista en su salud y calidad de vida, al limitar desde la renuencia formal
exhibida - sus posibilidades de educacin integral, apareci como grave e
irreparable, por otra va que no sea la del amparo.----
Es que ms all de otras circunstancias narradas en el libelo de promocin,
es claro que la sola omisin en la provisin de todos, o algunos de los
cuidados de salud y educacin requeridos por la nia G C, lo que ha sido
acreditado en Autos -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su
vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en
particular su integridad personal (Art. 5 CADH), frente a lo que considero que es la
presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idnea para revertir en
debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.---
No olvido lo sostenido, en el sentido que Las diferentes necesidades
especiales con las que se enfrentan las personas con discapacidad las han
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ubicado en una posicin que, lejos de permitirles su desarrollo personal en base a


sus capacidades remanentes, las ha sometido a su anulacin, emparentada con
su dominacin (Cfr. Isabel Ferreira Derechos Humanos y Discapacidad en
Suplemento LEXIS NEXIS sobre discapacidad del 4/4/2002, pg. 18/19).---
Es que los Magistrados no podemos soslayar, en las causas que son
sometidas a nuestra competencia y jurisdiccin, la realizacin de la justicia, en su
cabal sentido.---
Ello as, toda vez que al estar comprometida la salud y el normal desarrollo
de los menores de edad, adems de la atencin que necesitan de quienes estn
directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la
sociedad toda; siendo que la consideracin primordial del inters del nio, que la
Convencin sobre los Derechos del Nio impone a toda autoridad nacional en los
asuntos concernientes a ellos, viene tanto a orientar como a condicionar la
decisin de aquellos llamados al juzgamientos de los casos. (Cfr. CSJN, N, L M
y otra c/ Swiss Medical Group S.A. 21/08/2003, Fallos: 326:2906).---
No puedo olvidar aqu que esta decisin pone sobre el tapete y en juego, la
valoracin del denominado inters superior del nio con relacin al cuidado de
su salud (Art. 6.1, 6.2, 23, 24 y 26 CIDN; Art. 25.1 DUDH; 12 PIDES y C; Art. 1 y 3
Ley 23.660; Art. 1, 2 y 3 Ley 23.661).---
Y en este contexto, coincido con quienes destacan que toda cuestin de
ndole formal, o an sustancial que se oponga o pueda de algn modo
obstaculizar el abordaje de cuestiones referentes a conflictos donde se encuentra
involucrado el inters superior del nio, deben ser zanjadas en favor de ste
ltimo (Cfr. Lloveras, Nora y Monjo, Sebastin El inters de los nios, nias y
adolescentes de cara al formalismo y ritualismo procesal: inadmisibilidad y
procedencia en Revista de Derecho de Familia Edit. Abeledo-Perrot, 2012-II,
pg. 253; d Cmara Especializada de la Niez y Adolescencia de San Salvador,
del 17/06/2011, Ref. N 2/A/SS2/11-1).---

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Esta idea se ve reforzada con las disposiciones legales, convencionales y


constitucionales que indican, que ante todo, debe preservarse el inters por la
tutela del derecho, y no quedarse en un anlisis de las puras formas procesales o
de fondo, pues al final, estas son solo un medio que debe favorecer toda
discusin sobre la reivindicacin o denegatoria de derechos; en suma, el acceso a
la justicia reclamada, que tambin constituye un derecho fundamental de
obligatorio cumplimiento, por parte de instituciones y personas.---
Es en este especfico contexto, que propugno que el derecho a la vida,
calidad de vida y a la salud que asiste a la nia reclamante, debe ser privilegiado
frente a las razones esgrimidas por OSALARA, actuando el principio del inters
superior de este nio peticionante.---
Indudablemente, no es posible olvidar aqu, que el paradigma propiciado
por el sistema constitucional Argentino, luego de operada la reforma constitucional
de 1994, parte de la cosmovisin del nio como sujeto titular de derechos; de los
mismos derechos de los que somos titulares los adultos, con ms un plus de
derechos especficos que se le otorgan, por su condicin de persona en
desarrollo, mxime cuando aqu se ventilan cuestiones relacionadas con su vida,
su salud, y en suma, su calidad de vida.---
Desde tal cuadro interpretativo, se ha conceptualizado con acierto al
inters superior del nio, como aquel que representa () su reconocimiento
como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de los derechos de
quien no puede ejercerlos por s mismo agregando luego que () esto significa
que resultar en su inters toda accin o medida que tienda a respetar de manera
efectiva, la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz cumple una
funcin correctora e integradora de las normas legales, constituyndose en pauta
de decisin ante un conflicto de intereses, y en criterio para la intervencin
institucin destinada a proteger al nio (Cfr. Grossman, Cecilia El Significado de
la Convencin de los Derechos del Nio en las Relaciones de Familia LL 1993-
B-1095 y ss.).---
Fecha de firma: 01/10/2015
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Es que como bien lo sostuvo Alessandro Baratta, () si es verdad que los


derechos humanos de la niez representan el objetivo de la accin de
transformacin de la sociedad, la lucha por el cambio y por la aplicacin de la ley
() ello significa no solo llevar adelante el proceso formal de las enunciaciones
normativas, sino tambin construir instrumentos adecuados de transformacin
social (Cfr. Del autor citado Infancia y Democracia, Derecho a tener Derecho t.
IV UNICEF-IIN, Montevideo, 1998).---
Y como bien lo ha sostenido Mnica Pinto, el criterio hermenutico del
principio pro homine () implica que se debe acudir siempre a la norma ms
amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trate de reconocer derechos
protegidos (de la autora citada El Principio pro homine: criterios de hermenutica
y pautas sobre la regulacin de los derechos humanos en Abreg, Martn/Courtis,
Christian (Comps.) La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por
los tribunales locales Edit. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997, pg. 163).---
Recuerdo aqu, que como bien lo asume en el punto la requerida, y ms
all de las demoras burocrticas que pudieron haber insumido el cumplimiento de
la peticin amparista, o las posibles ambigedades al formular el pedido de
excepcin por parte de la nia afiliada, en cabeza de su representacin legal, esa
entidad asistencial se halla obligada tambin por lo dispuesto en los Art. 33, 75
inciso 22,23, 43, y ccs. CN., y en los trminos de la Ley 24.901, dictada a favor de
las necesidades de salud de personas con discapacidad como la amparista.---
VI) Finalmente con relacin a la imposicin de costas, entiendo que no
cabe apararse en este caso de la regla general, que consagra el principio objetivo
de la derrota, excepcionando al mismo () solo cuando el motivo que provoca el
proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe (Cfr.
Gozani, Osvaldo Derecho Procesal Constitucional/Amparo Edit. Rubinzall-
Culzoni, pg 507), o cuando existan circunstancias especiales que ameriten tal
dispensa, lo que no acaece en los obrados de Autos.---

Fecha de firma: 01/10/2015


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Es que aunque el requerido hubiese acreditado haber efectuado un


cumplimiento parcial de los requerimientos de la amparista, ello no obsta a que a
partir de sus renuencias y omisiones esta nia discapacitada se hubiese visto
obligada a demandar en procura de sus derechos.---
VII) Por lo antes vertido, es que cabe proponer al acuerdo, 1) CONFIRMAR
la sentencia de fs. 62/66, en cuanto condena a OSALARA a que proporcione en
un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la cobertura
correspondiente prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de marzo a
diciembre para la escuela de integracin a la que concurre, poniendo a
disposicin personal idneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su
desempeo y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del
cumplimiento efectivo de la presente medida por el efector; con IMPOSICIN DE
COSTAS a la misma 2) Imponer las costas de Alzada a la parte vencida (Art. 14
de la Ley 16.986).-
Tal, el sentido de mi voto.-

Fecha de firma: 01/10/2015


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El Dr. Tazza dijo:


Adhiero a la solucin del caso que propone el Dr. Jimnez, por compartir
los fundamentos expresados en su voto.

El Dr. Ferro dijo:


Teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razn
de su naturaleza y en virtud de compartir los fundamentos expuestos por mis
colegas preopinantes adhiero a la solucin propuesta, permitindome aadir
algunas breves consideraciones.
En el caso particular de autos, corresponde adunar que la menor tambin
se encuentra amparada por la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobados mediante resolucin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 1.
En lo que aqu concierne, la mentada Convencin, aprobada por la ley
26.378 apunta a garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus
1
Aprobada por la ley 26.378 que fuera promulgada el 6 de junio de 2008.
Fecha de firma: 01/10/2015
Firmado por: JORGE FERRO , 14
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derechos en igualdad de condiciones con las dems personas, tanto en materia


de educacin, salud y trabajo, como en cualquier otro.
Con igual tendencia se erigi hace tiempo la Observacin General Nro. 5.
titulada Personas con Discapacidad del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en la que hacindose eco, inter alia, de las Normas
Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad (anexo a la resolucin 48/96 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, 20-12-1993), consagra una especial referencia al derecho al
disfrute de la salud fsica y mental de las personas con discapacidad, que es
reiterada en la Observacin General 14.
Tratados posteriores, han dado consideracin precisa a la cuestin, v.gr., el
Protocolo de San Salvador (art. 18), la Convencin del Nio (art. 23.2 y 3) y la
Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Este ltimo texto expresa
el compromiso de los Estados Partes en trabajar prioritariamente en las
siguientes reas: a) la prevencin de todas las formas de discapacidad
prevenibles; b) la deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin,
educacin para las personas con discapacidad (art. III).
De acuerdo a la OMS, el derecho a gozar del ms alto nivel posible de
salud no slo comprende el derecho a la promocin, prevencin y curacin, sino
tambin al acceso a la rehabilitacin. Tal como lo expresa la Convencin del Nio
(art. 24.1).
Asimismo el art. 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, custodia expresamente el sano desarrollo de los nios,
protegido tambin por los arts. VII de la Declaracin Americana; 25.2 de la
Declaracin Universal, y 15.3.a y b del Protocolo de San Salvador. Por cierto que,
en lo que al nio concierne, la Convencin del Nio es de particular extensin:

Fecha de firma: 01/10/2015


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Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA ,
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,
Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

asistencia mdica, atencin sanitaria, nutricin y educacin en los principios


bsicos de la salud (para padres y nios), etc. (v. art. 24). 2
Sentado lo anterior, comparto la solucin propuesta por mis colegas, en
consecuencia, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada y
confirmar la sentencia de grado dictada el da 14 de noviembre de 2014, con
costas al recurrente vencido (art. 14, Ley 16.986).
Tal es mi voto.

2
Rolando E. Gialdino, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, publicado en Investigaciones 3
(2001) Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Fecha de firma: 01/10/2015
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Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA ,
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,
Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

/// del Plata, 01 de octubre de 2015.

VISTOS:
Estos autos caratulados: Q, S G y otro c/ OSALARA s/LEY DE
DISCAPACIDAD. Expediente 5913/2014, proveniente del Juzgado Federal N 4,
Secretara N 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
1) CONFIRMAR la sentencia de fs. 62/66, en cuanto condena a OSALARA
a que proporcione en un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la
cobertura correspondiente prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de
marzo a diciembre para la escuela de integracin a la que concurre, poniendo a
disposicin personal idneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su
desempeo y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del
cumplimiento efectivo de la presente medida por el efector; con IMPOSICIN DE
COSTAS a la misma 2) Imponer las costas de Alzada a la parte vencida (Art. 14
de la Ley 16.986).-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

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