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CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

ANEXO DE CASOS
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA

CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN


MATERIA PENAL
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD I: JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIAL


PENAL (DERECHO PENAL SUSTANTIVO).

Corte Suprema de justicia Sala Penal Permanente


Casacin N 301-2011 - Lambayeque. (23.08.2011)
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD I: JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIAL


PENAL (DERECHO PENAL SUSTANTIVO).

Corte Suprema de Justicia Sala Permanente


Casacin N 0183-2011 - Huara. (03.05.2011)
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UNIDAD I: JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIAL


PENAL (DERECHO PENAL SUSTANTIVO).

Corte Suprema de Justicia Sala Permanente Casacin


N0171-2011- Lima. (19.05.2011)
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD II: DERECHO PENAL MATERIAL: PRINCIPIO DE


LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Sentencia del Tribunal Constitucional 06196-2013-HC


- Joel Zavala Lauiri. (24.05.2013) Principio de
Legalidad.
06196-2013-HC

EXP. N. 06196-2013-PHC/TC
LIMA
JOEL WILDER ZAVALA
LAURI
Representado(a) por
WILDER ELEAZAR ZAVALA
YUPANQUI


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 30 das del mes de mayo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Wilder Eleazar Zavala Yupanqui contra la resolucin
expedida por la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
141, su fecha 24 de mayo del 2013, que declar improcedente in lmine la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de diciembre del 2012, don Wilder Eleazar Zavala Yupanqui interpone demanda de hbeas
corpus a favor de su hijo Joel Wilder Zavala Lauri y la dirige contra los magistrados integrantes de la Sala Mixta
Descentralizada de Tarma de la Corte Superior de Justicia de Junn, seores Olivera Guerra, Lagones Espinoza y
Tafur Fuentes; y contra los magistrados integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, seores Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Prncipe Trujillo y Villa Bonilla.
Alega la vulneracin de los derechos al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales, a la libertad personal y de los principios de legalidad y de presuncin de inocencia. Solicita
que se declare nulas la sentencia de fecha 25 de noviembre del 2011 y su confirmatoria de fecha 10 de julio del
2012; y que, en consecuencia, se expida nueva sentencia conforme a ley y se ordene la inmediata libertad del
favorecido.

El recurrente seala que mediante sentencia, Resolucin N. 70, de fecha 25 de noviembre del 2011, la Sala
Mixta Descentralizada de Tarma de la Corte Superior de Justicia de Junn conden a don Joel Wilder Zavala Lauri
como autor del delito contra la salud pblica, trfico ilcito de drogas, a nueve aos de pena privativa de la libertad,
y que, interpuesto el recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
mediante sentencia de fecha 10 de julio del 2012, declar no haber nulidad en la precitada sentencia.
Don Wilder Eleazar Zavala Yupanqui refiere que a nivel policial no existe sindicacin en calidad de autor,
cmplice o partcipe en contra del favorecido, slo existe una presuncin de participacin en su condicin de
gerente de la empresa Doble Zeta S.A. y el que la licencia de funcionamiento figure a su nombre en el inmueble de
Puente Piedra, lugar donde conforme al dicho de uno de los co sentenciados se realiz el reenvasado de insumos
qumicos fiscalizados que fueron decomisados en La Oroya. Aade el recurrente que no se ha indicado que el
favorecido haya vendido o comercializado el producto a los cosentenciados. El accionante manifiesta que su hijo
debi aplicrsele el tipo penal normado en el artculo 1 de la Ley N. 28002, de fecha 17 de junio del 2003, y en
cambio se le aplic el texto que pertenece a la modificatoria del artculo 2 Decreto Legislativo N. 982, de fecha
22 de julio del 2007.

El Decimoprimer Juzgado Penal de Lima, con fecha 13 de diciembre del 2012, declar improcedente in
lmine la demanda por considerar que los magistrados demandados han valorado y motivado las sentencias
cuestionadas.

La Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la
apelada por considerar que se pretende utilizar a la justicia constitucional como una suprainstancia para revisar
todas las decisiones judiciales.

En el recurso de agravio constitucional se reiter los fundamentos de la demanda.

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06196-2013-HC


FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio

1. El recurrente solicita que se declare nulas la sentencia, Resolucin N. 70, de fecha 25 de noviembre del 2011,
por la que se conden a don Joel Wilder Zavala Lauri como autor del delito contra la salud pblica, trfico
ilcito de drogas, a nueve aos de pena privativa de la libertad, y la sentencia confirmatoria de fecha 10 de julio
del 2012, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y que, en
consecuencia, se expida nueva sentencia conforme a ley y se ordene la inmediata libertad del favorecido. Alega
que no se le aplic el tipo penal vigente al momento de la comisin del delito, por lo que el caso ser analizado
sobre la base del principio de legalidad penal.

Consideraciones previas

2. La Constitucin Poltica del Per establece en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se
protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que
alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede dar lugar a la interposicin de
una demanda de hbeas corpus, pues para ello debe analizarse previamente si los actos reclamados afectan el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que no le corresponde proceder a la
subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal; verificar los elementos constitutivos del delito;
determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado y tampoco realizar la valoracin de las pruebas
penales y determinar su suficiencia, pues dichos supuestos no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal y constituye una competencia exclusiva del
juez ordinario.

En ese sentido no corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre los cuestionamientos del recurrente referidos
a que no se habra acreditado que don Joel Wilder Zavala Lauri est vinculado al delito imputado, pues a nivel
policial no existe alguna sindicacin en su contra y slo exisitira una presuncin en su contra, pues la licencia
de funcionamiento de la empresa Doble Zeta S.A. se encuentra a su nombre por haber sido su gerente.

En consecuencia, respecto a este extremo de la demanda, es de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, dado que la reclamacin del recurrente (hechos y petitorio) no est referida al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal tutelado por el hbeas corpus.

El Decimoprimer Juzgado Penal de Lima, con fecha 13 de diciembre del 2012, declar improcedente in lmine
la demanda (fojas 57), pronunciamiento que fue confirmado por la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (fojas 141). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en
atencin a los principios de celeridad y economa procesal, considera pertinente emitir un pronunciamiento de
fondo respecto a la alegada vulneracin del principio de legalidad, toda vez que en autos aparecen los
elementos necesarios para ello.

Sobre la vulneracin del principio de legalidad

Argumentos del demandante

3. Aduce que el favorecido fue condenado en base al texto que pertenece a la modificatoria del artculo 2 Decreto
Legislativo N. 982, de fecha 22 de julio del 2007, cuando lo que corresponda era que se le aplicara el artculo
1 de la Ley N. 28002, de fecha 17 de junio del 2003, disposicin vigente a la fecha en que ocurrieron los
hechos.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

4. El principio de legalidad penal est establecido en el artculo 2., inciso 24, literal d, de la Constitucin
Poltica del Per, segn el cual: Toda persona tiene derecho: () 24. A la libertad y a la seguridad personales.

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06196-2013-HC

En consecuencia: () Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley.

Como ya se ha sealado el principio de legalidad penal no slo se configura como principio propiamente dicho,
sino tambin como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional
informa y limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo y el Poder Judicial al
momento de determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que,
en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y
tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en una norma jurdica [Cfr. STC Exp. N. 2758-
2004-HC/TC].

Por ello constituye una exigencia ineludible para el rgano jurisdiccional el que slo pueda procesar y condenar
en base a una ley anterior respecto de los hechos materia de investigacin (lex praevia). Esta proscripcin de la
retroactividad tiene su excepcin en la aplicacin retroactiva de la ley penal cuando sta resulta favorable al
procesado, conforme a lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.

Conforme se aprecia de la sentencia, Resolucin N. 70, de fecha 25 de noviembre del 2011, el hecho imputado
al favorecido ocurri con fecha 24 de agosto del 2003 (fojas 16) y en el numeral 2 del considerando primero se
consigna la acusacin fiscal (fojas 17); asimismo en el considerando stimo -delimitacin tpica (fojas 40) de la
precitada sentencia se afirma que el hecho denunciado constituye delito de trfico ilcito de drogas previsto en
el tercer prrafo del artculo 296 concordante con el artculo 297, inciso 6 del Cdigo Penal, ambos
modificados por el artculo 1 de la Ley N. 28002. As tambin, en el considerando sexto de la sentencia de
fecha 10 de julio del 2012 (fojas 49), se analiza el mismo tipo penal aplicado al favorecido en la acusacin
fiscal y por el cual la Sala Superior lo conden; es decir, el inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal,
modificado por el artculo 1 de la Ley N. 28002, que prescriba que El hecho es cometido por tres o ms
personas, o en calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique
a la comercializacin de insumos para su elaboracin.

Si bien con fecha 12 junio 2007, el artculo 5 de la Ley N 29037, modific el inciso 6 del artculo 297 del
Cdigo Penal estableciendo como nuevo texto el siguiente: El hecho es cometido por tres o ms personas o en
calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o de insumos qumicos o
productos para la elaboracin ilcita de drogas, este texto fue modificado por el artculo 2 del Decreto
Legislativo N 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto fue el siguiente El hecho es cometido por tres o
ms personas, o en calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se
dedique a la comercializacin de insumos para su elaboracin; siendo esta modificacin similar a la del
artculo 1 de la Ley N. 28002, razn por la que el recurrente ha podido considerar que se le aplic la
modificacin del artculo 2 del Decreto Legislativo N 982. Sin embargo como se indic en los considerandos
anteriores, tanto en la acusacin fiscal como en la sentencia condenatoria y su confirmatoria se le aplic a don
Joel Wilder Zavala Lauri el inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 1 de la Ley
N. 28002.

Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado la vulneracin del principio
de legalidad, reconocido en el artculo 2., inciso 24, literal d, de la Constitucin Poltica del Per.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica
del Per

HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a la suficiencia probatoria.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere a la vulneracin del principio de legalidad.

Publquese y notifquese.

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06196-2013-HC


SS.

URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

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CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD II: DERECHO PENAL MATERIAL: PRINCIPIO DE


LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Sentencia del Tribunal Constitucional 01197-2010-


AA Emilio Jurez Torres (27.08.2010) Principio de
Legalidad.
01197-2010-AA

EXP. N. 01197-2010-PA/TC
LIMA
EMILIO JUREZ TORRES


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Beaumont Callirgos, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emilio Jurez Torres contra la sentencia expedida por
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 3 de diciembre de 2009, de fojas 124, que
declar improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
solicitando que se declare inaplicable la Resolucin 2718-2007-ONP/DC/DL 18846, de fecha 23 de mayo de 2007;
y que, en consecuencia, se le otorgue pensin de invalidez vitalicia por enfermedad profesional conforme al
Decreto Ley 18846 y su Reglamento. Asimismo, solicita que se disponga el pago de los devengados, los intereses
legales, las costas y los costos procesales.

La emplazada contesta la demanda alegando que la pretensin del actor no puede ser conocida en la va del
amparo por tratarse de un proceso que no cuenta con etapa probatoria para acreditar el nexo de causalidad entre las
labores realizadas y la enfermedad adquirida. Asimismo, sostiene que el demandante present su solicitud cuando
ya no le era aplicable el Decreto Ley 18846.

El Duodcimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de abril de 2009, declara improcedente la demanda,
estimando que no se ha acreditado el nexo de causalidad entre la enfermedad que padece el demandante y la labor
realizada por el demandante, por lo que la controversia debe ser dilucidada en una va que cuente con etapa
probatoria.
La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda

1. En la STC 1417-2005-PA/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha
sealado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para el disfrute de tal derecho, y que la
titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un
pronunciamiento de mrito.

Delimitacin del petitorio

2. En el presente caso, el demandante pretende que se le otorgue pensin de invalidez vitalicia por enfermedad
profesional, conforme al Decreto Ley 18846; en consecuencia su pretensin est comprendida en el supuesto
previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la
cuestin controvertida.

Anlisis de la controversia

3. Este Colegiado, en el precedente vinculante recado en la STC 02513-2007-PA/TC, ha unificado los criterios
respecto a las situaciones relacionadas con la aplicacin del Rgimen de Proteccin de Riesgos Profesionales

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01197-2010-AA

(accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).



4. Resulta pertinente precisar que a efectos de determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se
requiere de la existencia de una relacin causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad.

5. De ah que, tal como lo ha precisado este Tribunal en la sentencia mencionada en el fundamento 3, supra, para
determinar si la hipoacusia es de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las
condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deber tener en cuenta las funciones que desempeaba el
demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad,
adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo; ello quiere decir que la relacin de causalidad
en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia es ocasionada por la
exposicin repetida y prolongada al ruido.

6. Del Certificado de Trabajo expedido por la empresa Southern Per Copper Corporation, obrante a fojas 3 de
autos, se aprecia que el recurrente labor desde el 23 de noviembre de 1959 hasta el 8 de enero de 1997,
desempendose como mecnico 1 A en la Divisin de Soldadura y Herrera. No obstante, cabe sealar que del
mencionado certificado no es posible concluir que el demandante durante la relacin laboral estuvo expuesto a
ruidos permanentes que le hubieran podido causar la enfermedad.

7. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el recurrente ces en sus actividades laborales en el ao 1997 y que
se le diagnostic la enfermedad de hipoacusia neurosensorial bilateral el 29 de abril de 2008 (Certificado
Mdico de la Comisin de Evaluacin de Incapacidades del Hospital John F.Kennedy del Ministerio de Salud a
fojas 60), es decir, despus de 11 aos de haber cesado, por lo que no es posible determinar objetivamente la
relacin de causalidad antes referida.

8. Consecuentemente, aun cuando el recurrente adolece de hipoacusia neurosensorial bilateral, no se ha acreditado
que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral,
motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.

9. Respecto a las enfermedades de visin subnormal, gonartrosis bilateral y dorsalgia crnica, debe recordarse que
el artculo 60 del Decreto Supremo 002-72-TR, Reglamento del Decreto Ley 18846, normas vigentes a la fecha
de cese del actor, no las catalogaba como enfermedades profesionales. Asimismo, que actualmente, la Ley
26790 y el Decreto Supremo 003-98-SA, ha ampliado la cobertura a las actividades de riesgo comprendidas en
el Anexo 5 del referido decreto supremo; sin embargo, el demandante tampoco ha demostrado el nexo causal,
es decir, que el origen de las enfermedades que padece sea ocupacional o derivado de la actividad laboral.

10. En consecuencia, no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la pensin convocado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per


HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la pensin.

Publquese y notifquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI


PSS

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CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD II: DERECHO PENAL MATERIAL: PRINCIPIO DE


LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Sentencia del Tribunal Constitucional 04293-2012-AA


Consorcio Requena. (20.08.2012) Principio de
Proporcionalidad.
04293-2012-AA

EXP. N. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Urviola Hani y los fundamentos de voto de los
magistrados Vergara Gotelli y lvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Consorcio Requena contra la resolucin de fojas 1192, su
fecha 20 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declar
improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de febrero de 2012, el demandante interpone demanda de amparo contra la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador
Pblico a cargo de sus asuntos judiciales, solicitando la nulidad de la Resolucin N. 170-2012-TC-S1, de fecha 15
de febrero de 2012, que declar infundado el recurso administrativo de apelacin que interpuso contra la decisin
de descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR (I Convocatoria); asimismo,
solicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y que la apelacin sea resuelta por una nueva Sala administrativa
del OSCE. Alega la vulneracin de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al
debido proceso, a la motivacin, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la racionalidad y
proporcionalidad, as como al principio de congruencia procesal.

Sostiene que en su recurso administrativo de apelacin, en el proceso de Licitacin Pblica N. 001-2011-
MPR sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin del sistema de agua potable y alcantarillado de la
localidad de Requena Loreto, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorpor
indebidamente un punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del Gerente de Obras que no haba sido
materia de su impugnacin ni tampoco observado por la propia Municipalidad Provincial de Requena al momento
de decidir su descalificacin. Agrega que la citada Sala administrativa resolvi dicho punto controvertido aplicando
un parecer jurdico distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho sustancialmente idntico al que fue materia de
decisin en la Resolucin N. 97-2012-TC-S1, del 15 de enero de 2012.

El Procurador Pblico del OSCE contesta la demanda indicando que el amparo es un proceso residual y que
el proceso contencioso administrativo es la va igualmente satisfactoria para resolver la controversia. Seala que al
momento de resolverse la apelacin del demandante no se ha vulnerado el principio de congruencia, pues se ha
aplicado el artculo 5 de la Ley N. 27444, que autoriza a los rganos administrativos a incorporar de oficio
nuevas cuestiones de hecho y derecho, aun cuando no hayan sido planteadas por los administrados. Tambin refiere
que la mencionada Resolucin N. 97-2012-TC-S1 fue emitida en otro expediente administrativo y que no
constituye un precedente de observancia obligatoria, por lo que no caba extender su criterio al caso del
demandante.

Mediante Resolucin N. 5, de fecha 12 de marzo de 2012, se integra al proceso en calidad de litisconsorte
necesario pasivo a la Municipalidad Provincial de Requena, que se apersona debidamente representada por su
Procurador Pblico.

El Primer Juzgado Civil de Maynas declara fundada la demanda, por considerar que, en cuanto al ttulo
profesional de ingeniero civil del Gerente de Obra, se cumpli con presentar el diploma de incorporacin del
Colegio de Ingenieros del Per y el certificado de habilidad, los cuales son documentos suficientes para acreditar el
grado profesional del Gerente de Obra propuesto.

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04293-2012-AA

A su turno, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la demanda, estimando que la va
igualmente satisfactoria, de conformidad con el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, es el
proceso contencioso administrativo, proceso de plena jurisdiccin que permite al juez ordinario no solo anular, sino
adems reconocer, restituir o indemnizar un derecho conculcado.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio y procedencia de la demanda

1. El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolucin N. 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero
de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE, que declar infundado el
recurso administrativo de apelacin que interpuso contra la decisin de descalificacin de su propuesta tcnica
en la Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR (I Convocatoria); se emita un nuevo pronunciamiento sobre su
recurso y que este sea resuelto por una nueva Sala administrativa del OSCE, por supuestamente haberse
afectado sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la
motivacin, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lcitos, a la racionalidad y proporcionalidad y el
principio de congruencia procesal.

2. Este Tribunal Constitucional considera que del anlisis del petitorio y de los hechos que sustentan la demanda
de amparo, se advierte que lo que en realidad se plantea est relacionado con el contenido del derecho
constitucional al debido proceso en sede administrativa, al haberse producido bsicamente las siguientes
afectaciones: i) afectacin al derecho de defensa, en cuanto presuntamente se incorpor el anlisis de hechos
nuevos no planteados en el recurso administrativo de apelacin del demandante; y, ii) afectacin del derecho a
la igualdad en la aplicacin de la ley, ocasionada por la emplazada supuestamente por decidir, para el caso
concreto del actor, aplicando un criterio jurdico distinto al previamente establecido en un pronunciamiento
administrativo anterior.

3. Las afectaciones expuestas, si bien son susceptibles de ser examinadas en el proceso contencioso
administrativo como primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales (RTC N. 00923-2012-PA/TC,
fundamento 6) y, por tanto, tal como lo ha planteado la entidad emplazada refirindose a la aplicacin del
artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, es una va especfica y satisfactoria para dilucidar la
presente controversia; este Colegiado, en vista de la gravedad de los hechos denunciados y de su relevancia
constitucional, estima pertinente que las afectaciones invocadas sean analizadas en el presente proceso. Tal
como sucedi en la STC N. 00228-2009-PA/TC, se dej dicho que cuando exista un tema de relevancia
constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia
de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma, la va procesal del amparo
se convierte en la va que debe activarse para la resolucin de la controversia constitucional suscitada.

Sobre la afectacin del derecho de defensa (artculo 139, inciso 14, de la Constitucin)

Argumentos del demandante

4. El demandante alega que interpuso recurso administrativo de apelacin contra la decisin de descalificacin de
su propuesta tcnica en la Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR (Ejecucin de la obra Rehabilitacin y
ampliacin del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena Loreto) adoptada por la
Municipalidad Provincial de Requena, planteando las correspondientes cuestiones de hecho y derecho que
juzgaba convenientes y solicitando que se determine su legalidad. Si bien las cuestiones planteadas en el citado
recurso administrativo recibieron, cada una, pronunciamiento, la emplazada fij un nuevo punto controvertido
relacionado con los requisitos mnimos del Gerente de Obra segn la bases del concurso, que no haba sido
materia de crtica por parte del recurrente ni mucho menos criterio de rechazo por parte de la Municipalidad
Provincial de Requena, lo cual constituye una contravencin al principio de congruencia procesal.

5. Agrega que el recurso de apelacin fue desestimado mediante un pronunciamiento administrativo extra petita,
sin que pudiera ejercer su derecho de defensa oportunamente y de manera completa, dado que recin se tom
conocimiento del nuevo punto en controversia, de manera oralizada y resumida, en la audiencia pblica.

Argumentos de la entidad demandada

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6. La emplazada seala que no se debe pretender aplicar las caractersticas del principio de congruencia en su
faceta judicial a las resoluciones dictadas en el seno de un procedimiento administrativa, puesto que para
ambos su naturaleza es distinta. En sede administrativa, por disposicin del artculo 5 de la Ley N. 27444, el
acto administrativo puede incluir en su contenido aspectos que no hayan sido propuestos originalmente por el
administrado, como efectivamente ha sucedido en el caso de la Resolucin N. 170-2012-TC-S1.

7. Asimismo, indica que si bien no fueron materia de impugnacin las cuestiones relativas al cumplimiento de los
requisitos del Gerente de Obras, el demandante tuvo la oportunidad de formular sus descargos antes de
emitir la resolucin cuestionada, tanto en la audiencia pblica del 9 de febrero de 2012 como en su escrito
presentado en la misma fecha.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

8. Este Tribunal Constitucional ha reiterado en la STC 03891-2011-PA/TC (fundamento 12) que, en general, el
derecho al debido proceso previsto por el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, aplicable no slo a nivel
judicial sino tambin en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento de todas las
garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los
procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estn en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos. Bajo esa
premisa, en cuanto al derecho de defensa cabe mencionar que ste constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma tal mbito del debido proceso y se proyecta como un principio de
interdiccin de cualquier situacin de indefensin y como un principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran potencialmente repercutir en la situacin jurdica de las partes, sea en un proceso
judicial o procedimiento administrativo (Vase, STC N. 08605-2005-PA/TC, fundamento 14).

9. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que la cuestionada Resolucin N. 170-2012-TC-S1 lo expuso a
un estado de indefensin, al haberse agregado un punto controvertido nuevo, referido a la acreditacin de los
requisitos mnimos del Gerente de Obras, no propuesto por su persona en su respectivo recurso
administrativo de apelacin y contra el cual, adems, no pudo realizar debidamente sus descargos.

10. De la revisin del recurso de apelacin, interpuesto el 26 de diciembre de 2011 (fojas 86), se advierte que el
recurrente impugn la decisin de descalificacin de su propuesta tcnica porque, segn su opinin, s cumpli
con los requerimientos tcnicos mnimos de las Bases Integradas para ser considerado como postor hbil en el
proceso de Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR. El recurrente fundament que el Comit Especial, al
desestimar su propuesta tcnica, no tom en cuenta que: i) no se le exigi especificar los aos de antigedad de
sus equipos, sino nicamente el listado de profesionales, el personal propuesto y la relacin de los equipos; ii)
no le era exigible una promesa de consorcio, porque el recurrente ya era un consorcio constituido; y, iii) el
Consorcio Nor Amaznico haba presentado documentacin falsa o inexacta que implicaba la violacin del
principio de veracidad.

11. Por su parte, la Resolucin N. 170-2012-TC-S1 estima todas las observaciones del demandante, esto es, sobre
la antigedad de los equipos propuestos, el requisito de la no presentacin de la promesa de consorcio y sobre
la verificacin de la supuesta irregularidad documentaria del Consorcio Nor Amaznico; pero incorpora como
nuevo punto en controversia la no acreditacin del Gerente de Obras (fojas 29). En este punto, se sustenta
que el recurrente no cumpli con presentar la copia simple del ttulo profesional del ingeniero civil propuesto
como Gerente de Obras, tal como lo haban exigido las respectivas bases integradas de la licitacin. Por este
punto, finalmente se declar infundado el recurso de apelacin y se confirm el otorgamiento de la buena pro
a favor de Consorcio Nor Amaznico.

12. Sobre el principio de congruencia, si bien se ha explicado que forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la debida motivacin de las decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador
resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (Vase,
STC N. 08327-2005-PA/TC, fundamento 5), en sede administrativa, dicho principio procesal se encuentra
flexibilizado, en la medida que en el iter del procedimiento administrativo debe armonizarse con la potestad de
invalidacin general de la Administracin Pblica.

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13. En tal lnea, entonces, la no existencia de identidad entre las cuestiones planteadas en el recurso de apelacin y
los extremos resueltos por la Resolucin N. 170-2012-TC-S1 no necesariamente implica una afectacin al
derecho de defensa del administrado, siempre que la autoridad administrativa cumpla con otorgar la debida
oportunidad para realizar los respectivos descargos sobre los nuevos hechos a tratar. Tal como qued
establecido en la STC N. 00884-2004-AA/TC, pues ninguna autoridad administrativa podr dictar una
anulacin de oficio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus
argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o intereses. Adicionalmente a
ello, la resolucin anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan
la posibilidad de controlar su legalidad (nfasis agregado).

14. En el caso, s se desprende de la propia Resolucin N. 170-2012-TC-S1 (considerando 19) que, mediante
escrito ingresado el 9 de febrero de 2012, el demandante realiz sus descargos acerca de la no acreditacin de
los requisitos para el Gerente de Obra. Debe observarse, que si bien el demandante ha sealado que no pudo
ejercer una defensa completa, en autos no obran medios probatorios que sustenten tal afirmacin, por lo que
este Tribunal entiende que s pudo realizar la correspondiente contradiccin contra el nuevo punto de
controversia en mencin. Por lo tanto, debe desestimarse la demanda en este extremo, dado que no se ha
acreditado la vulneracin del derecho de defensa del demandante.

15. Sin perjuicio de lo dicho, para este Tribunal no deja de llamar la atencin la circunstancia de que el
demandante haya tomado conocimiento de los nuevos hechos observados por la autoridad administrativa recin
en el acto de audiencia pblica del 9 de febrero de 2012 (no negado por la emplazada en su escrito de
contestacin), cuando conforme al derecho de defensa, sta no implica nicamente la realizacin efectiva de la
contradiccin, sino adems que disponga de un tiempo lo suficientemente razonable para su elaboracin o
preparacin, acorde por supuesto con la complejidad de lo que se discute.

Sobre la afectacin al derecho a la igualdad en aplicacin de la ley (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin)

Argumentos del demandante

16. El recurrente argumenta que la Primera Sala del Tribunal del OSCE ha aplicado consecuencias jurdicas
distintas frente a hechos anlogos iguales en relacin con la forma de acreditacin del grado profesional del
Gerente de Obras. Indica que la cuestionada Resolucin N. 170-2012-TC-S1 resolvi su recurso de
apelacin aplicando un criterio distinto del utilizado en el pronunciamiento recado en la Resolucin N. 97-
2012-TC-S1, a pesar de ser el mismo rgano decisor y los mismos hechos.

17. Aade, en ese sentido, que la resolucin de la mencionada Sala administrativa ha procedido a realizar un
tratamiento diferenciado en perjuicio del recurrente, dado que contradice de manera clara su criterio
interpretativo sobre el requisito de presentacin del ttulo profesional, aun cuando ya se encuentra acreditada la
correspondiente colegiatura del profesional; que por tanto, se omiti efectuar una observancia escrupulosa del
derecho al debido proceso.

Argumentos de la entidad demandada

18. Seala que la Resolucin N. 97-2012-TC-S1, emitida en el Expediente N. 1648.2011.TC, sobre el recurso de
apelacin interpuesto por Consorcio Colonial, constituye un pronunciamiento adoptado, al igual que la
Resolucin N. 170-2012-TC-S1, sin que exista una posicin uniforme en todos los integrantes de la Sala
emplazada. Ninguna de las dos resoluciones son precedentes administrativos de observancia obligatoria, pues
estos se caracterizan por establecer expresamente interpretaciones de alcance general y son publicados en el
diario oficial El Peruano y en la pgina institucional del OSCE, lo cual no fue el caso de autos.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

19. Este Colegiado ha explicado que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el derecho a la igualdad ante la ley
y el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley. En cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad
exige que la norma deba ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el
supuesto de la norma jurdica; mientras que por lo que se refiere a la segunda, el derecho a la igualdad implica
que un rgano no puede apartarse arbitrariamente del sentido de sus decisiones en casos sustancialmente

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iguales, y que cuando se considere que se debe modificar sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonable.

20. En sede administrativa, en la STC N. 01279-2002-AA/TC (fundamento 3), se ha sealado en particular que
el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo rgano administrativo, al aplicar una
misma ley, o una disposicin de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basndose en condiciones
personales o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la expedicin por un mismo rgano administrativo
de actos o resoluciones administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y
razonable que la legitime. Dicha dimensin del derecho a la igualdad jurdica se encuentra, como es obvio,
directamente conectado con el principio de seguridad jurdica que este Tribunal Constitucional ha proclamado
como un principio implcito de nuestro ordenamiento constitucional: `Ningn particular puede ser discriminado
o tratado diferenciadamente por los rganos judiciales o administrativos llamados a aplicar las leyes.

21. En el caso de autos, el demandante ha sostenido que en sede administrativa ha sido objeto de un injustificado
tratamiento diferenciado, ocasionado por la Resolucin N. 170-2012-TC-S1, que desestim su recurso de
apelacin, a pesar de que con anterioridad la emplazada resolvi favorablemente la misma controversia
expresando un parecer distinto, lo que constituye una vulneracin de su derecho a la igualdad.

22. En relacin con la evaluacin de si un tratamiento diferenciado constituye una afectacin al derecho a la
igualdad en la aplicacin de la ley, este Tribunal Constitucional ha establecido que el presunto agraviado debe
plantear un trmino de comparacin vlido, a partir del cual se pueda contrastar la diferenciacin y su
arbitrariedad. En la STC N. 01211-2006-PA/TC (fundamento 24), este Colegiado ha entendido que ese
trmino de comparacin es el examen de una o varias decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante
hechos similares y frente a una norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la
resolucin judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido construido originalmente enfocado en el
mbito jurisdiccional, este Colegiado estima que no existen mayores inconvenientes en extenderlo al mbito
procesal administrativo, puesto que en ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo, existe la misma
lgica de un orden conformado por reglas jurdicas, un rgano aplicador y un destinatario de la decisin, por lo
que este criterio es apropiado y aplicable a la actuacin administrativa a efectos de comprobar las afectaciones
al derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley. Siendo as, siguiendo la STC N. 01211-2006-PA/TC, se
debe sealar que tanto la decisin cuestionada en su constitucionalidad como el trmino de comparacin,
integrado por la decisin o decisiones administrativas, deben reunir las condiciones siguientes:

(a) Debe existir identidad en el rgano decisor que resolvi los casos.
(b) El rgano decisor debe tener una composicin semejante.
(c) Los supuestos de hecho involucrados deben ser sustancialmente iguales.
(d) Que se haya producido una disparidad en la respuesta jurdica.
(e) No debe existir una motivacin del cambio de criterio.

23. En el presente caso, para la evaluacin de la Resolucin N. 170-2012-TC-S1, se ha planteado como trmino
de comparacin la reciente Resolucin N. 97-2012-TC-S1, de fecha 15 de enero de 2012. Para tal efecto, se
verifica que ambas han sido emitidas por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE; que la
Sala en mencin estuvo conformada por los mismos integrantes (Basulto Liewald, Seminario Zavala y Isasi
Berrospi), que opinaron acerca del mismo supuesto de hecho, o sea, de la acreditacin de los requisitos
mnimos para el personal profesional de ingeniera, y que en ambas se expusieron pareceres jurdicos distintos;
por lo que es un parmetro vlido para evaluar la afectacin al derecho a la igualdad. En consecuencia,
corresponde a continuacin examinar si la Resolucin N. 170-2012-TC-S1 ha ofrecido una justificacin
objetiva y razonable para realizar un trato desigual.

24. De ambas resoluciones administrativas se aprecia lo siguiente:

El 15 de enero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE dicta la Resolucin N.
97-2012-TC-S1, recada en el Expediente N. 1648.2011.TC (fojas 42 y ss.), que resolvi estimando el
recurso de apelacin interpuesto por Consorcio Colonial contra la decisin de descalificacin de su
propuesta tcnica en el proceso de Licitacin Pblica N. 005-2011-GG-PJ, convocada por el Poder Judicial
para la ejecucin de la obra Mejoramiento de los servicios de administracin de justicia en la nueva sede
de la Corte Superior de Justicia del Callao.

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En tal oportunidad, respecto de la descalificacin por motivos de no acreditar con la copia del Ttulo
Profesional el cumplimiento de los requisitos tcnicos mnimos de ingeniero sanitario, la Sala
administrativa indic que, habindose presentado el Diploma de Bachiller en Ingeniera Sanitaria del
profesional en cuestin y el Diploma de Colegiatura del Colegio de Ingenieros del Per, 13. [] queda
claro entonces que encontrndose el Ingeniero Anastacio Moscoso Soto inscrito en el Registro del Colegio
de Ingenieros, aqul cuenta con el ttulo profesional correspondiente, por lo que su no presentacin, a
criterio de este colegiado, no impide tener certeza acerca del grado acadmico que ostenta dicho
profesional, y, por ende, del cumplimiento y acreditacin del requerimiento tcnico mnimo exigido,
referido a que se trata de un profesional colegiado con el ttulo profesional de Ingeniero Sanitario (sic,
subrayado agregado).

Y agrega que 25. En ese orden de ideas, y dentro de lo expuesto anteriormente, este Colegiado considera
que, de una evaluacin integral de la propuesta presentada por El Impugnante, se puede evidenciar el
cumplimiento de los requerimientos mnimos establecidos en las Bases para el Especialista de
Instalaciones Sanitarias. As, si bien aqul no present una copia del correspondiente ttulo profesional del
Ingeniero Sanitario, s adjunt el diploma otorgado por el Colegio de Ingenieros de Per a este, generando
su presentacin certeza acerca del grado acadmico que ostenta dicho profesional, y por ende, del
cumplimiento del requerimiento tcnico mnimo exigido, debiendo este extremo de la solicitud presentada
por El Impugnante ser amparada en aplicacin de los principios de razonabilidad, eficiencia y libre
concurrencia, en la medida que El Impugnante present una propuesta que cumple con la finalidad para lo
cual el proceso de seleccin ha sido convocado (sic, subrayado agregado).

El 15 de febrero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE expide la Resolucin N.
170-2012-TC-S1, recada en el Expediente N. 1819.2011.TC (fojas 14 y ss.), que resolvi desestimando
el recurso de apelacin interpuesto por el demandante contra la decisin de descalificacin de su propuesta
tcnica en el proceso de Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin y
ampliacin del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena Loreto.

En cuanto a la observacin de no acreditar con la copia del Ttulo Profesional el cumplimiento de los
requisitos tcnicos mnimos de ingeniero civil (Gerente de Obras), la misma Sala Primera seal que si
bien es cierto el Impugnante present el Diploma de incorporacin de dicho profesional en el Colegio de
Ingenieros Del Per y el Certificado de Habilidad emitido por el Colegio de Ingenieros del Per, no es
menos cierto que las Bases integradas ya haban establecido las reglas que deban regir en el proceso de
seleccin del cual se derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la
presentacin del ttulo profesional propuesto para Gerente de Obra [] En consecuencia, como quiera que
el Impugnante no ha logrado revertir la descalificacin de su propuesta tcnica, se concluye que carece de
legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro, por lo cual, en virtud del
anlisis efectuado y atendiendo a los dispuesto en el numeral 1) del artculo 119 del Reglamento,
corresponde declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el impugnante (sic, subrayado
agregado).

25. En sntesis, se observa lo siguiente. En una primera oportunidad, la Resolucin N. 97-2012-TC-S1 (15 de
enero de 2012) establece que, sobre el cumplimiento de los requisitos tcnicos mnimos para el profesional en
ingeniera, la presentacin del Ttulo Profesional es un documento prescindible, si es que se han adjuntado
los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de Ingenieros del Per. Conforme expresa la
misma Resolucin N. 97-2012-TC-S1 (considerando 10 y 11), existe la suposicin de que si el profesional
tiene registro en el citado Colegio, se entiende entonces que necesariamente posee el ttulo profesional, dado
que segn la Ley N. 24648, Ley del Colegio de Ingenieros del Per, la colegiatura es obligatoria y, segn el
Estatuto del mismo Colegio, para la incorporacin como miembro ordinario es necesario tener ttulo de
ingeniero expedido, revalidado o reconocido.

Luego, en la Resolucin N. 170-2012-TC-S1 (15 de febrero de 2012), la misma Sala considera
contrariamente que s es indispensable adjuntar la copia del Ttulo Profesional, aun cuando se haya cumplido
con presentar los diplomas de Colegiatura y Habilidad. Cabe precisar que en ambas resoluciones
administrativas se analiza la pertinencia de la presentacin del referido documento a partir de sus propias
bases, siendo que en ambas se exiga de igual modo, como uno de los medios para acreditar el grado

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profesional, la referida copia del Ttulo Profesional.



26. En consecuencia, este Colegiado concluye que en la Resolucin N. 170-2012-TC-S1 existi un tratamiento
diferenciado injustificado. Se ha constatado que en ambas se analiz el mismo supuesto de hecho sobre la
documentacin idnea para acreditar el grado profesional del personal especializado y, en ambas, se adjudic
soluciones jurdicas distintas y contrarias entre s. La Resolucin N. 170-2012-TC-S1 no expres en su debida
oportunidad las razones por las cuales no continu el criterio preestablecido acerca de prescindir del ttulo
profesional cuando se hayan presentado los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de
Ingenieros del Per. En ese sentido, en este extremo debe estimarse la demanda, por haberse acreditado la
vulneracin al derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley.

Efectos de la presente sentencia

27. En vista de que est probada la afectacin al derecho a la igualdad en su faceta de igualdad en la aplicacin de
la ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2), de la Constitucin, correspondera, conforme a la naturaleza
restitutoria del proceso de amparo, reponer las cosas al estado anterior a la violacin denunciada, anulando los
actos posteriores y ordenando a la emplazada que emita un nuevo acto administrativo, acatando los
fundamentos expuestos en esta sentencia; sin embargo, este Tribunal Constitucional advierte que, en el estado
actual de los hechos, en la presente causa ha devenido la sustraccin de la materia.

28. Segn la Resolucin N. 861-2012-TC-S2, de fecha 13 de setiembre de 2012, expedida por la Segunda Sala
del Tribunal del OSCE (fojas 1227), dictada en este proceso de amparo en virtud de la solicitud de actuacin
inmediata de sentencia de primera instancia, se observa que con fecha 14 de marzo de 2012, la Municipalidad
Provincial de Requena ha suscrito con Consorcio Nor Amaznico el Contrato N. 068-2012-MPR sobre
ejecucin de la obra Rehabilitacin y ampliacin del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad
de Requena Loreto, materia de convocatoria en la Licitacin Pblica N. 001-2011-MPR; de lo cual se
desprende que, al momento de dictarse esta sentencia, han transcurrido aproximadamente nueve meses de
iniciada la ejecucin de la obra, por lo que no es posible que se retrotraigan los hechos al momento anterior a
la resolucin de la apelacin administrativa del demandante.

29. Por lo tanto, conforme al segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, no queda para
este Tribunal sino ms que declarar la irreparabilidad del derecho, disponiendo que el emplazado no vuelva a
incurrir en las acciones que motivaron la interposicin de la presente demanda y se deje sin efecto la ejecucin
de la carta fianza otorgada por el demandante en garanta de su recurso administrativo de apelacin.

30. En los Exps. N.os 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis presupuestos bsicos que
deben observarse en forma alternativa para establecer un precedente vinculante; a saber:

a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo aplicando
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una modalidad o tipo
de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con base en una
interpretacin errnea de los derechos, principios o normas constitucionales o de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de tal norma.
c. Cuando se evidencia la existencia de un vaco o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional en sentido lato
aplicable a un caso concreto y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante.
f. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene
efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al
momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a futuros
supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo
o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitucin.

31. Es as que el Tribunal Constitucional en el precitado Exp. N. 03741-2004-PA/TC fij un precedente
vinculante en relacin con el ejercicio de la potestad de realizar control difuso por parte de los tribunales

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administrativos u rganos colegiados de la Administracin Pblica; en ese sentido, en el fundamento 50.a se


expuso que:

Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello,
se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante
para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no
sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.

Va aclaracin se precis que los tribunales administrativos u rganos colegiados a que se hace referencia en el
precedente vinculante son los que imparten justicia administrativa, con carcter nacional y adscritos al Poder
Ejecutivo (considerando 4, resolucin aclaratoria).

Posteriormente en el Exp. N. 00014-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional fij algunas reglas adicionales;
sin embargo, en lo que atae al presente pronunciamiento cabe precisar que conforme a las sentencias
precitadas, se extendieron los alcances de la potestad de aplicar control difuso a tribunales administrativos o
rganos colegiados de la Administracin Pblica con competencia nacional, los que quedaron autorizados a
inaplicar disposiciones infraconstitucionales, cuando adviertan una vulneracin manifiesta del texto
constitucional.

32. A pesar de haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante en el Exp. N. 00024-
2003-AI/TC, las mismas no fueron respetadas cuando se fij el precedente contenido en el Exp. N. 03741-
2004-PA/TC en materia de control difuso administrativo, dado que:

a. Ni en la praxis judicial o administrativa existan interpretaciones contradictorias respecto al sentido de los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, pues el contenido de los mismos es meridianamente claro
respecto de a quin le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.

b. Tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad, tanto ms cuanto que en la misma sentencia no se hace referencia a una aplicacin
indebida de una norma perteneciente al mismo.

c. No exista un vaco legislativo ni en la Constitucin ni en el Cdigo Procesal Constitucional o en el Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.S. N. 017-93-JUS, que es el mbito de accin
natural para aplicar el control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitacin hecha
en la Constitucin de a quin le corresponde el ejercicio de tal potestad, es comprensible que ni la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N. 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan
legislado sobre el particular.

d. No se advierte en la prctica jurisdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones diversas de los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin que socaven la primaca de la Constitucin en nuestro
ordenamiento jurdico.

e. Por ltimo, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp. N. 03741-2004-PA/TC no se estableci
para cambiar algn precedente vinculante preexistente.

Con lo expuesto hasta este momento, queda evidenciado que existen razones objetivas y coherentes para dejar
sin efecto el precedente precitado, dado que se fij sin respetar las reglas establecidas por el propio Tribunal
Constitucional para tal efecto; sin embargo, resulta pertinente analizar tambin las razones materiales que
llevan a la misma conclusin.

33. En ese sentido, el precedente en referencia tiene cuando menos tres objeciones importantes, a saber:

a. En primer trmino, cuando la Constitucin regula esta atribucin, no solo establece la residencia en el Poder
Judicial dado que est considerada en el Captulo pertinente a dicho poder del Estado, sino que en la
redaccin del mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y la
ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban proceder los jueces y no cualquier otro funcionario pblico. De

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modo que los alcances de esta disposicin en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que
desempeen una funcin jurisdiccional, por mandato de la Constitucin, pero en modo alguno puede
considerarse dentro de tales alcances a los tribunales administrativos.

Por ello, en el Exp. N. 00007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso que:

3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido
en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que
establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, slo se encuentra reservada para aquellos
rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio
Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no
para los rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien
resulta inobjetable que cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para
interpretar la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en
cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la
Constitucin no les ha conferido de modo expreso e inobjetable (nfasis agregado).

Asimismo, en el Exp. N. 01680-2005-PA/TC, al desarrollar la institucin del control difuso, el propio
Tribunal Constitucional expuso:

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia
reconocida a todos los rganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidadconstitucional de la ley,
con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una
controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin (control difuso).
()
5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es,
luego del planteamiento de un problema jurdicamente relevante que se haya sometido al juez para su
dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del
ejercicio de lo que es propio de la funcin jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son rganos
que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco rganos que resuelvan
casos simulados o hipotticos, ni entes acadmicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente
adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad slo podr practicarse siempre que la ley de
cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez
solo estar en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la
solucin del caso, trmino este ltimo que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensin
principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o
se establezcan en la ley.
()
7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee
al juez la realizacin del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicacin le ha
causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estara resolviendo un caso
abstracto,hipteticoo ficticio (nfasis agregado).

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son rganos jurisdiccionales ni tampoco
forman parte del Poder Judicial, por lo que no les corresponde ejercer tan importante atribucin.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitucin, el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, Decreto Supremo N. 017-93-JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de
los jueces cuando apliquen el control difuso en la resolucin de los procesos sometidos a su conocimiento; en
tal sentido, el artculo 14 del TUO de la LOPJ establece:

Artculo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitucin, cuando los Magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren
que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin.

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En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin
en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.

Por cierto, la referencia a la Constitucin de 1979 debe ser entendida como hecha al artculo 138 de la
Constitucin vigente, pero el hecho concreto es que independientemente de si la sentencia expedida es
cuestionada o no, stas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, para el control del ejercicio de esta actividad, lo que en el caso de los tribunales
administrativos no ocurre, dado que en caso de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los tribunales
administrativos en los que se haya aplicado el control difuso, las mismas adquiriran la calidad de cosa
decidida, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es conforme o no a la Constitucin.

c. Adems, permitir que los tribunales administrativos u rganos colegiados realicen control de difuso de
constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdiccin constitucional establecido en la
Constitucin y reservado para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, segn corresponda, conforme a
los artculos 138 y 201 de la Constitucin, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al principio de divisin de poderes, dado que se permite que un tribunal
administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo
que, conforme a la Constitucin, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza
administrativa.

Conviene resaltar tambin que el artculo 118.8 de la Constitucin establece que al Presidente de la Repblica
le corresponde ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. De modo que no solo se permitira que el Poder Ejecutivo
ejerza una potestad reglamentaria, sino que tambin realice la labor de controlar la constitucionalidad de una
ley, cuando conforme a la Constitucin, no le corresponde cuestionarla, sino nicamente acatarla.

34. Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusin de que tal precedente desnaturaliza
una competencia otorgada por la Constitucin al extender su ejercicio a quienes no estn incursos en la funcin
jurisdiccional y que, conforme a la Constitucin, carecen de competencia para ejercer el control difuso de
constitucionalidad. En consecuencia, en ningn caso, los tribunales administrativos tienen la competencia,
facultad o potestad de ejercer tal atribucin, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante
citado.

35. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a los tribunales administrativos
para ejercer el control difuso lleva a quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir
que quien por imperio de la Constitucin no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las
normas jurdicas vigentes, a lo que se aade que puede ocurrir que muchas de tales actuaciones no sean objeto
de revisin por rgano jurisdiccional alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento
administrativo.

No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las obligaciones derivadas de los artculos
38, 44 y 51 de la Constitucin, tanto para los ciudadanos como para la Administracin Pblica, en lo que sea
pertinente en cada caso concreto.

36. De hecho, no se trata de que la Administracin Pblica pueda actuar sin ningn lmite o nicamente teniendo
como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que su actuacin debe enmarcarse en el contexto de
un Estado de derecho (artculo 3, Constitucin), y est condicionada en cuanto a su propia validez, al respeto
de la Constitucin, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos
fundamentales. An a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administracin Pblica
a la Constitucin; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitacin de los procedimientos
administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantas procesales correspondientes (derecho al
debido proceso, derecho de defensa, etc.) as como de los principios constitucionales que lo conforman
(legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.).

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectacin del derecho de defensa.

2. De conformidad con el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, declarar
FUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la
ley, causada por la Resolucin N. 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera
Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

3. Disponer que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la accin que motiv la
afectacin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley y que cumpla con actuar de conformidad con el
fundamento 29, supra.

4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se
autorizaba a todo tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica a inaplicar una disposicin
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la Constitucin, sea por la forma o por el
fondo.

Publquese y notifquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

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EXP. N. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI



Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:

Petitorio

1. Llega a este Tribunal la demanda de amparo interpuesto contra los integrantes de la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Publico
a cargo de sus asuntos judiciales, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N 170-2012-TC-
S1, de fecha 15 de febrero de 2012, que declar infundado el recurso administrativo de apelacin que interpuso
contra la decisin de descalificacin de su propuesta tcnica en la Licitacin Pblica N 001-2011-MPR (I
Convocatoria); asimismo solicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y que la apelacin sea resuelta por
una nueva sala administrativa del OSCE, puesto que considera que se le est afectando sus derechos a la
propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a la motivacin, a la igualdad ante la ley, a contratar
con fines lcitos, a la racionalidad y proporcionalidad, as como al principio de congruencia procesal.

Sostiene que en el proceso de Licitacin Pblica N 001-2011-MPR sobre ejecucin de la obra Rehabilitacin
y ampliacin del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena-Loreto se descalific su
propuesta tcnica, interponiendo contra dicha decisin el recurso de apelacin. Expresa que la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del OSCE incorpor indebidamente un punto controvertido nuevo acerca de los
requisitos del Gerente de Obras que no haba sido materia de impugnacin ni tampoco observado por la
propia Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su descalificacin. Seala que la Sala
administrativa emplazada resolvi dicho punto controvertido aplicando un parecer distinto, a pesar de que era
un supuesto de hecho sustancialmente idntico al que fue materia de decisin en la Resolucin N 97-2012-TC-
S1, del 15 de enero de 2012.

2. Tenemos del escrito de demanda y dems actuados que principalmente el consorcio recurrente denuncia la
afectacin de su derecho al debido proceso en sede administrativa, especficamente expresa que se le he
afectado el derecho de defensa con la incorporacin del anlisis de hechos nuevos no planteados en el recurso
administrativo de apelacin, as como que se le ha afectado el derecho a la igualdad en la aplicacin ante la ley,
puesto que los emplazados han resuelto en un caso anlogo con criterio distinto al suyo.

3. Con respecto a la denuncia de la afectacin del derecho de defensa, se advierte que el cuestionamiento se centra
en cuestionar que los emplazados hayan analizados hechos nuevos que no fueron planteados en el recurso
administrativo de apelacin. Al respecto tenemos que el consorcio recurrente interpuso recurso de apelacin
contra la decisin de descalificar la propuesta tcnica en la Licitacin N 001-2001-MPR, considerando que la
respuesta otorgada por los emplazados no estaba acorde con lo pedido en el recurso de apelacin, puesto que
stos analizaron hechos nuevos que no fueron materia del recurso administrativo de apelacin. Este Colegiado
ha expresado en ms de una oportunidad que el derecho al debido proceso previsto por el artculo 139.3 de la
Constitucin Poltica del Per, aplicable no slo a nivel judicial sino tambin en sede administrativa e incluso
entre particulares, supone el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y
conflictos entre privados, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos.

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4. En el caso de autos se advierte que la sala emplazada dio respuestas a los cuestionamientos planteados por el
consorcio recurrente en su recurso de apelacin en la sede administrativa, observndose que adems de
responder lo planteado en el recurso tambin se pronunci sobre la no acreditacin del Gerente de Obras,
considerando que adems de que sus cuestionamientos eran infundados, tampoco haba cumplido con otro
requisito necesario. En este sentido si bien lo analizado de manera adicional por la sala administrativa
emplazada no fue parte del recurso de apelacin, tambin puede advertirse que dicho pronunciamiento
adicional de los emplazados no comporta un agravamiento a los derechos del consorcio demandante, puesto que
su recurso se desestim explicndose las razones que respondan cada uno de los cuestionamientos planteados
en el recurso de apelacin, considerando por ello que el exceso de la sala emplazada en analizar un punto
adicional no planteado en el recurso de apelacin no constituye una afectacin o agravamiento a los derechos
del consorcio recurrente. Por ello al advertirse que la posicin de la sala emplazada no agravi al consorcio,
puesto que igualmente sus cuestionamientos haban sido respondidos y desestimados.

5. Respecto al segundo punto de cuestionamiento, referido a la afectacin al derecho a la igualdad, encuentro que
la empresa demandante expresa que sala emplazada en un caso anlogo se ha pronunciado de manera contraria
a lo resuelto en su caso. Es as que refiere que la Sala emplazada al resolver un recurso administrativo de
apelacin consider que la no presentacin del Ttulo Profesional de Ingenieros no impeda tener certeza del
grado acadmico que ostenta dicho profesional, puesto que ello puede corroborarse fehacientemente del
Diploma de Bachiller en Ingeniera Sanitaria del Profesional y del Diploma de Colegiatura del Colegio de
Ingenieros del Per; sin embargo en el caso del recurrente expresa que si bien es cierto el Impugnante
present el Diploma de incorporacin de dicho profesional en el Colegio de Ingenieros y el Certificado de
Habilidad emitido por el Colegio de Ingenieros del Per, no es menos cierto que las Bases integradas ya
haban establecido las reglas que deban regir en el proceso de seleccin del cual se derivaron los hechos
denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la presentacin del ttulo profesional propuesto para
Gerente de Obra []. En tal sentido se advierte que la Sala emplazada en un caso consider que la sola
presentacin del Diploma de la Colegiatura en el Colegio de Ingenieros del Per acredita el grado acadmico de
dicho profesional pero en el caso del recurrente expres lo contrario, lo que implicara un trato diferenciado sin
que existan razones objetivas y razonables. Sin embargo pese a advertirse ello tambin se observa que la obra
ya est siendo ejecutada, por lo que en los hechos la situacin se ha tornado en irreparable. Siendo as
corresponde disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en dichos actos, debindose dejar sin efecto la carta
fianza otorgada por el demandante en garanta de su recurso administrativo de apelacin.

6. Asimismo observo que el proyecto analiza la pertinencia y la validez del Precedente Vinculante N 03741-
2004-PA/TC, que determin como regla jurisprudencial la facultad para que todo rgano colegiado de la
administracin pblica pueda preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la
vulnere manifiestamente, en otras palabras, dicho precedente permiti la aplicacin, por parte de la
administracin pblica, del control difuso. Al respecto debo expresar que yo ya tuve la oportunidad de
pronunciarme respecto a dicha facultad otorgada a la administracin pblica en la STC N 00014-2009-PI/TC,
de fecha 25 de agosto de 2010, demanda de inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad de Lima, en
la que se analiz la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley N. 28996, modificatoria del artculo 48 de la
Ley N. 27444, la cual permita la aplicacin del control difuso a los rganos administrativos.

7. En dicho caso analice la viabilidad del precedente citado (STC N 03741-2004-PA/TC) expresando que:

Partiendo del principio de Supremaca Constitucional se ha buscado que la Constitucin de un
Estado mantenga su vigencia efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna
de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Es as que han nacido dos grandes
sistemas de control de la Constitucionalidad, uno denominado Control Difuso y el otro
denominado Control Concentrado.
El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisin de la Constitucin conocido tambin
como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury
vs. Madison en el ao 1803 en los Estados Unidos de Amrica, y en donde se determin que
todos los jueces y tribunales deben resolver las controversias llegadas a su sede caso
concreto, de conformidad con la constitucin inaplicando la ley inconstitucional, resaltando en
lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitndose a uno en
especial. Asimismo el Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus
orgenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya caracterstica mayor es que deja el

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control de la constitucionalidad en manos de un solo rgano o tribunal ad hoc.


Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas puros de control de la
constitucionalidad a travs del tiempo, pero en su desarrollo se fueron dispersando en los
diferentes pases, mantenindose puramente concentrados, o puramente difusos, pero tambin
cierto es que en muchos otros pases se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los
dos sistemas puros materia de comentario. Y en Amrica Latina de manera peculiar y a partir
de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusin de ambos sistemas puros,
llegando a aplicarse este modelo dual en pases tales como Bolivia, Mxico, Brasil, y el Per
entre otros.
()
Este Tribunal en dicho precedente realiz la interpretacin referida al artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Estado que establece y otorga la facultad de aplicar el control difuso.
Es as que seal que la facultad de ejercer el control difuso trascendera a los Tribunales
Administrativos, obligando a stos a realizar un control de compatibilidad no slo de
dispositivos infralegales sino tambin legales y la Constitucin del Estado. Es as que debo
realizar una precisin no realizada en el precedente materia de anlisis. Respecto a la
aplicacin del control difuso por los Tribunales Administrativos considero que si bien podran
aplicar este tipo de control slo podra realizarse contra disposiciones infralegales y no legales,
pudindose permitirse slo dicha aplicacin cuando se implementen los mecanismos necesarios
tendientes a garantizar una correcta aplicacin de dicho control, equiparndose las mismas
exigencias que se realizan a los jueces del Poder Judicial, puesto que lo contrario significara
que stos estaran disminuidos en sus facultades quedando en una situacin de superioridad en
facultades los Tribunales Administrativos.
Debe tenerse presente que la Constitucin ha otorgado dicha facultad con exclusividad al Juez,
quien tiene un rol importante y capital en la estructura orgnica del Estado, habindose por ley
impuesto a ste un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad no es
arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales. Dicho mecanismo ha sido desarrollado
por la Ley Orgnica del Poder Judicial que en su texto establece en su artculo 14 que De
conformidad con el Art. 236 de la Constitucin, cuando los Magistrados al momento de fallar el
fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y
una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.(*) (Se refiere al Artculo
138 de la Constitucin Poltica del Per)
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda
instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso
de casacin. (resaltado nuestro)
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es
controlada en la forma y modo que la Constitucin establece.

Por ello es que, llegado ahora el proceso de inconstitucionalidad contra una norma relacionada
con la facultad otorgada a los Jueces por la Constitucin control difuso nos da la
oportunidad de analizar el precedente emitido anteriormente en un proceso de amparo. Es as
que advierto que las Constituciones desde la formulacin realizada por el Barn Charles Louis
de Secondat de Montesquieu en su obra denominada espiritu de las leyes, estructuran al
Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial. A cada uno de estos poderes le atribuye
funciones especificas de manera que puedan asumir un rol determinado en el Estado, debiendo
a la vez controlarse entre s, lo que se denomina cheks and balances (controles y contrapesos),
buscando as controlar y proteger a la sociedad de los excesos que pudieran cometer stos
poderes. En tal sentido el Poder Judicial ha sido concebido como aquel poder encargado de
resolver los conflictos suscitados en la realidad, otorgndosele para ello una facultad especial
denominada control difuso. Por esta facultad se le exige a este poder la evaluacin de la
aplicacin de una ley a la luz de los principios y valores contenidos en la Constitucin. Siendo
ello as el Constituyente ha considero necesario hacer este reconocimiento expresamente a dicho
poder, por la funcin espacialsima que realiza. Tal facultad ha sido regulada por el
ordenamiento legal, quien ha buscado controlar al Juez para que no haga uso de tal facultad de

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manera arbitraria principio de interdiccin de la arbitrariedad. Es en tal sentido que el


control difuso ha sido otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que cumpla su
funcin a cabalidad, claro est, habiendo implementado mecanismos de control para tal
finalidad constitucional.

Por ello estructurado as el Estado no se concibe que otro rgano a quien no se le ha brindado
tal facultad control difuso goce de tal atribucin con mayor amplitud, sin controles. Es en
este punto en el que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente emitido y que
tambin suscrib si bien extendi dicha funcin a rganos administrativos que tambin tienen
como funcin resolver conflictos suscitados en determinado mbito, dicha facultad de ninguna
manera puede ser con mayor amplitud que la otorgada al Poder Judicial, puesto que ello s
implicara otorgar mayor poder a los tribunales administrativos, rompiendo el principio de
separacin de poderes (puesto que no slo se estara realizando una extensin de la atribucin
exclusiva que otorga la Constitucin al Poder Judicial en la persona del Juez sino que
implcitamente se est colocando en una situacin de superioridad a los tribunales
administrativos ya que tendran mayor libertad que los jueces para ejercer el control
constitucional de las leyes va aplicacin del control difuso). Siendo as considero necesario
sealar que para realizar una interpretacin constitucional adecuada debe especificarse que la
ampliacin del control difuso a los Tribunales Administrativos est supeditada a que se
implemente un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad (peligrosa y por
eso la necesidad de que sea controlada) sirva para la defensa de derechos fundamentales y no
para su afectacin. Por ello esta oportunidad es propicia para sealar que en dicho precedente
existi un vaco que puede generar un peligroso accionar por parte de la administracin,
pudiendo convertirse dicha facultad otorgada para brindar mayor proteccin a los derechos
fundamentales en actos arbitrarios y autnomos por parte de la administracin. Asimismo estoy
en desacuerdo con la ponencia presentada cuando afirma que () si bien la inaplicacin de
un dispositivo a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a
un rgano administrativo jerrquicamente superior, no quiere decir que sus decisiones no
puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la va judicial
correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos est siempre
abierta, de acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin., puesto que de ninguna manera se
puede afirmar que la aplicacin de control difuso en sede administrativa puede ser revisada va
judicial, lo que suplira al mecanismo de consulta, ya que el cuestionamiento en sede judicial es
independiente del mecanismo de consulta, que resulta la nica forma de que un rgano
jerrquicamente superior pueda controlar si la inaplicacin de la norma ha sido a la luz de la
Constitucin o si constituye un acto arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse presente
que el Juez, quien es el encargado por la Constitucin para impartir justicia, no puede
encontrarse ms restringido que los Tribunales Administrativos, puesto que afirmar que los
tribunales administrativos tienen la facultad de aplicar control difuso sin control, significara
afirmar, primero, que los Jueces no son infalibles y los entes administrativos s, y, segundo,
brindar mayor libertad a los entes administrativos que a los Jueces.

Es por ello que conforme a lo expresado considero que si bien el control difuso sealado en la
Constitucin Poltica del Estado para los Jueces puede trascender hacia los Tribunales
Administrativos, debe establecerse un procedimiento que permita la consulta o revisin por
parte de un rgano jerrquicamente superior de manera que evale si la inaplicacin ha sido
realizada conforme a la Constitucin o no, buscando de esa manera compatibilizar dicho
articulado constitucional, puesto que con ello si bien se estara extendiendo tal libertad, sta
estara garantizado por otros mecanismos de control.
Es as que mientras dicho mecanismo no sea implementado, considero que a los Tribunales
Administrativos se les debe imponer tambin, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo
de control adecuado salvo que se trate de normas infralegales para casos en los que la
disposicin administrativa permite la impugnacin a los propios afectados.

8.Por lo expuesto en dicha causa accin de inconstitucionalidad resolv estimar la demanda de
inconstitucionalidad propuesta, respecto a la aplicacin del control difuso por parte de los Tribunales
Administrativos contra las ordenanzas municipales que tienen rango de ley, pues el control difuso es exclusivo

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para estos casos para los jueces del Poder Judicial, debindose confirmar la sentencia en lo dems que contiene.
Asimismo debo sealar que el extremo del Precedente Vinculante referido a la aplicacin del control difuso
contra leyes emitido por este Colegiado no podr ser aplicado mientras los Tribunales Administrativos no
implementen una instancia de control. Siendo as considero que dicho extremo del precedente que suscrib slo
podr ser aplicado bajo condicin de la implementacin exigida en el presente voto. Por ende y en congruencia
con lo manifestado por mi en el voto singular citado, me reafirmo en ello, considerando que dicho precedente
no debe ser aplicado, no tanto por las razones de su emisin sino por las razones de la falta de regulacin de su
pertinencia, puesto que ello puede conllevar a realizar actos inconstitucionales.

9. En tal sentido como se encuentra actualmente estructurado la aplicacin del control difuso para los Tribunales
Administrativos considero que la ley emitida es inconstitucional puesto que le brinda a ste Tribunal mayores
atribuciones a las establecidas en la Carta Constitucional, por ende considero que el Colegiado en esta
oportunidad deje sin efecto dicho precedente pero por las razones ya expresadas en la accin de
inconstitucionalidad citada.

En consecuencia mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad referida al
derecho de defensa y FUNDADA la demanda de amparo en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional a efectos de que la sala emplazada no vuelva a incurrir en los mismos actos. Asimismo DEJAR
SIN EFECTO el precedente vinculante N 03741-2004-PA/TC, que facultaba a los tribunales administrativos a
ejercer el control difuso en sede administrativa.


S.

VERGARA GOTELLI































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04293-2012-AA












EXP. N. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. N.
03741-2004-PA/TC. En cuanto a los otros extremos de la demanda, coincido con lo expuesto en la posicin
mayoritaria.

Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son las siguientes:

1. La posicin en mayora sostiene que en la sentencia del Exp. N. 03741-2004-PA/TC no se respetaron las
reglas para el establecimiento de un precedente vinculante, pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa
existan interpretaciones contradictorias de los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quin le corresponde ejercer la potestad de
aplicar el control difuso; ii) tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad; iii) no exista ningn vaco normativo ni en la Constitucin, ni el
Cdigo Procesal Constitucional o la Ley Orgnica del Poder Judicial u otras disposiciones; y iv) no se
advierte en la prctica jurisdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones diversas de los
artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin, que socaven la primaca de sta en nuestro ordenamiento
jurdico.

2. Asimismo, la posicin en mayora sostiene que el precedente vinculante del Exp. N. 03741-2004-PA/TC
contiene tres objeciones importantes: i) de la Constitucin y jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
queda claro que los tribunales administrativos no son rganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del
Poder Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante funcin; ii) no existe un procedimiento
de consulta para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales administrativos; y iii)
permitir que los tribunales administrativos u rganos colegiados realicen control difuso de
constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdiccin constitucional, pues el poder Ejecutivo
no puede cuestionar la ley sino nicamente acatarla.
Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control difuso administrativo
3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer trmino, que algunos de los fundamentos principales para el
dictado del precedente del Exp. N. 03741-2004-AI/TC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes:

() el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de
lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores
constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la administracin pblica
tiene como finalidad la proteccin del inters general, pero ello slo es posible de ser realizado (...) garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general (nfasis
agregado).

De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la administracin pblica implica vaciar de contenido
el principio de supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al
principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38., 51. y

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201. de la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico.

Argumentos a favor de no dejar sin efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo

Argumento 1: el TC ha sostenido que el artculo 138 de la Constitucin no puede ser interpretado de modo
literal en el sentido que slo puede ejercerlo el Poder Judicial

4. Tal como se aprecia en el fundamento 24 de la sentencia sobre control difuso arbitral, como en el
fundamento 9 de la sentencia sobre control difuso administrativo, el Tribunal Constitucional ha destacado
que el artculo 138 de la Constitucin, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no puede ser
objeto de una interpretacin literal. As, refiere tambin que

una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de
interpretacin constitucional, como los de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, que ha establecido el
Tribunal Constitucional en tanto que supremo intrprete de la Constitucin; sino tambin dara lugar a una serie de
contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una interpretacin en ese
sentido del artculo 138. de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo
tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual
significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposicin aludida
contradice abiertamente el artculo 51., el cual seala que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). [Exp. N. 03741-2004-AA/TC fundamento 8]

5. Al respecto, debo precisar que conforme a doctrina autorizada, la interpretacin literal o declarativa, que
atribuye a las disposiciones normativas su significado propio, no puede aceptarse, porque se basa en la idea
ingenua y falaz de que las palabras estn dotadas, precisamente, de un significado propio`, intrnseco,
independiente de los usos [Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. UNAM, 1999,
pp.25-26]. Es por ello que la interpretacin de las disposiciones constitucionales utiliza especficos criterios
para identificar el respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de la Constitucin (la Norma
Fundamental es un todo por lo que no se permiten interpretaciones aisladas de sus disposiciones), y de
concordancia prctica (al realizar la actividad interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonizacin entre
las disposiciones que se puedan encontrar en controversia), entre otros.

6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a interpretar literalmente las normas jurdicas,
no se habra podido establecer doctrina jurisprudencial vinculante tan valiosa para la defensa efectiva de los
derechos fundamentales, como por ejemplo, la contenida en la sentencia del recurso de apelacin por salto
a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N. 00004-2009-PA/TC), pues
hasta antes de dicha sentencia, una interpretacin literal de las respectivas normas procesales vigentes no
hubiera permitido que el Tribunal Constitucional conozca las resoluciones expedidas en ejecucin de una
sentencia del propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, a efectos de garantizar y concretizar los fines de
los procesos constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la
cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el derecho a la ejecucin de las
resoluciones judiciales (fundamento 14), el Tribunal cre jurisprudencialmente un nuevo recurso, nuevas
reglas procesales e incluso sus excepciones.

7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, en la que, a
efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma Fundamental, ha establecido precedentes
vinculantes para que los tribunales arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan tambin
ejercer el control difuso.

Argumento 2: el control difuso norteamericano fue establecido jurisprudencialmente y no mediante una
disposicin constitucional expresa

8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en general, la interpretacin de los
derechos fundamentales debe ser extensiva y que la interpretacin de las competencias, atribuciones o
poderes del Estado debe ser estricta, expresa o literal. Sin embargo, ms all del cuestionamiento a la
denominada interpretacin literal expuesto en el apartado anterior, existen determinados poderes otorgados
al Estado, especficamente a los jueces, que no han sido establecidos de forma expresa en la Constitucin,
sino ms bien, interpretativamente, por los propios jueces. As por ejemplo, el paradigmtico control difuso

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norteamericano.

9. Al respecto, se sostiene que la revisin judicial ha tenido fundamental importancia en el esquema
constitucional estadounidense. Es en ejercicio de este poder, por ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito
la segregacin en las escuelas, las leyes sobre el aborto, y la oracin en horas de clase. Sin embargo,
sorprendentemente, el lector no encontrar referencia explcita alguna a la revisin judicial en la
Constitucin. Fueron los jueces, guiados por el espritu de aquella, quienes hallaron la revisin judicial en sus
disposiciones menos claras. Ese descubrimiento fue explicado en la famosa sentencia de Marbury v. Madison
de 1803 () De dnde obtuvieron los jueces esa autoridad? Marshall sostuvo en primer trmino que era
inherente a la naturaleza de una Constitucin escrita. () las limitaciones constitucionales explcitas sobre la
autoridad del Congreso no tendran valor alguno si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes
inconstitucionales: Significara dar a la legislatura una omnipotencia prctica y real, con el mismo nimo
que aparenta restringir sus poderes dentro de los lmites estrechos. Significa establecer lmites y declarar que
esos lmites pueden ser transgredidos sin restricciones . [Currie, David. Introduccin a la Constitucin de
Estados Unidos. Argentina, Zavalia, 1993, pp.27 y 29]

10. Ciertamente la Constitucin peruana, a diferencia de la norteamericana, establece, expresamente, el poder de
los jueces de aplicar el control difuso. Ello impide que el Tribunal Constitucional, mediante precedentes
vinculantes y a efectos de defender la Constitucin frente a leyes inconstitucionales, reconozca el control
difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como son los Tribunales Administrativos
Nacionales? Estimo que no, que conforme a los ya mencionados criterios de unidad de la Constitucin y
concordancia prctica, y principalmente a la fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos
fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir tal poder a dichos Tribunales Administrativos
Nacionales.

Argumento 3: una razn institucional. El TC no puede dejar sin efecto un precedente vinculante sin analizar,
previamente, cul ha sido la utilidad o efecto que ha generado en el sistema jurdico, o si existen frmulas
para mejorarlo

11. El precedente vinculante del Exp. N. 03741-2004-AA/TC fue publicado el 11 de octubre de 2006. Desde
dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido ms de 7 aos en los que la doctrina nacional se ha
encontrado dividida en posiciones a favor y en contra de dicho precedente. A modo de ejemplo de una
posicin a favor, cabe mencionar la siguiente: no existe pues razn para pensar por qu la pirmide de
Kelsen, que establece la primaca de la Constitucin sobre otras normas de inferior jerarqua, debe invertirse
cuando quien debe decir Derecho es un tribunal administrativo (). Ello, adems desvirtuara por completo
el control que la Administracin debe hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la legalidad
de los mismos, y adems que el sentido del control difuso fue justamente preservar los derechos
fundamentales de los excesos del principio democrtico, ms all de a quien se le encargaba esa labor. El
que haya sido realizado originalmente por el Poder Judicial es, antes que una razn de lgica, un dato
histrico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo de Estado muy simple [BULLARD, Alfredo.
Verdades y Falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los
nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: La defensa de la Constitucin por los Tribunales
Administrativos, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, 2007, pp. 43 y 51]

12. Asimismo, ya en el mbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a modo de referencia, que
Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal del Servicio Civil, los Tribunales de
Indecopi, entre otros, fundamentan determinadas decisiones aunque no necesariamente estimatorias y
algunas veces con mejor argumentacin que los rganos judiciales utilizando como premisa normativa el
precedente vinculante del control difuso administrativo del Exp. N. 03741-2004. En estas decisiones,
adems, se aprecia un reiterado y cada vez mayor pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso
alegando afectaciones a sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de esto ha sido analizado en la
decisin en mayora que considera que debe dejarse sin efecto al aludido precedente vinculante.

13. En suma, las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia administrativa que se ha generado como
consecuencia del precedente vinculante del control difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto
examen, que en los Tribunales Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizando
progresivamente una mayor optimizacin de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales ante una

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actuacin estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el Tribunal
Constitucional no podra alegar que despus de 7 aos de dictado el precedente vinculante que establece el
control difuso administrativo, no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente
vinculante. Despus de 7 aos corresponde analizar cmo se ha venido aplicando dicho precedente, si viene
cumpliendo los objetivos para los que fue establecido o si requiere alguna reforma para optimizarlo.

Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el control difuso administrativo son los mismos
que se utilizaron para establecer el control difuso arbitral. Es ms, ste se bas en aqul

14. Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo, como en aquel otro que dict el propio Pleno del
Tribunal Constitucional en el Exp. N. 00142-2011-PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso Mara Julia),
los fundamentos que les sirvieron de base son los mismos:

Siendo el arbitraje una jurisdiccin independiente, como expresamente seala la Constitucin, y debiendo toda jurisdiccin
poseer las garantas de todo rgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la
garanta del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, pueda
tambin ser ejercida por los rbitros en la jurisdiccin arbitral, pues el artculo 138 no puede ser objeto de una
interpretacin constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdiccin ordinaria o constitucional; por el
contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la
Constitucin, considerando el artculo 51. (), ms an si ella misma (artculo 38.) impone a todos y no solo al Poder
Judicial el deber de respetarla, cumplirla y defenderla (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9).

15. En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para establecer extensivamente
el control difuso arbitral, entonces no existe justificacin para que se deje sin efecto el control difuso
administrativo, que precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un procedimiento de consulta
que revise el control difuso administrativo

16. Tanto en la decisin en mayora, como en el respectivo fundamento de voto, mis colegas ha identificado
satisfactoriamente un problema en el diseo del control difuso administrativo, el mismo que alude a la
inexistencia de un procedimiento de consulta para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los
tribunales administrativos. Tienen toda la razn. Si incluso los jueces del Poder Judicial, cuando aplican el
control difuso, deben elevar en consulta el caso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, por qu no sucede lo mismo en el control difuso administrativo, cuando por ejemplo
las partes no han impugnado judicialmente la respectiva decisin administrativa. Es indispensable que la
decisin administrativa de aplicar dicho precedente debe ser controlada judicialmente.

17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solucin a dicho problema. Estimo que la mejor
solucin no sera eliminar el precedente vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario,
mejorarlo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro
similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cada vez que un
Tribunal Administrativo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisin
no sea impugnada judicialmente por las partes.

Por los argumentos expuestos, estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante
contenido en la sentencia del Exp. N. 03741-2004-PA/TC, y en cuanto a los otros extremos de la demanda,
coincido con lo expuesto en la posicin mayoritaria que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la
afectacin del derecho de defensa, FUNDADA en cuanto a la vulneracin del derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley; y establece que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la
accin que motiv la aludida afectacin.


S.
URVIOLA HANI


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EXP. N. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LVAREZ MIRANDA

Conforme a lo sealado por este Colegiado en la STC N. 00014-2009-PI/TC, cuando la
Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi "inaplica" una ordenanza, formalmente no alega su
inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr. Fundamento N. 25). En tal sentido, el cambio de precedente no enerva
en modo alguno las competencias de dicha entidad sobre eliminacin de este tipo de barreras.


S.

LVAREZ MIRANDA

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CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD II: DERECHO PENAL MATERIAL: PRINCIPIO DE


LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Sentencia del Tribunal Constitucional 00535-2009-AA


Rodolfo Ruiz Oroya Gallo. (05.03.2009)- Principio de
Proporcionalidad.
00535-2009-AA

EXP. N. 00535-2009-PA/TC
LIMA
RODOLFO LUIS
OROYA GALLO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por
los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la resolucin de la
Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que
confirmando la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad San
Ignacio de Loyola, solicitando que se inapliquen las Resoluciones N 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007
(fojas 13), N. 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y N 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de
2007 (fojas 17), a travs de las cuales se determina y se confirma su separacin de dicha casa de estudios.

El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por haber sido encontrado en el campus
universitario con un cigarrillo de marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra l, acepta
la posesin del mismo. En este sentido, sustenta su pretensin en que el Reglamento General de Estudios (fojas 19
a 30) no ha sealado qu infraccin debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su rendimiento
acadmico, el difcil momento personal que atravesaba en aqul entonces y que no se ha tomando en cuenta que se
encontraba en el ltimo ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en su calidad de
estudiante a la carrera de Administracin (fojas 34 a 44).

El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de septiembre de 2007, declar
improcedente la demanda de manera liminar en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna (fojas 45).

La Universidad San Ignacio de Loyola se apersona al proceso manifestando que no se ha violado derecho
alguno, pues la decisin adoptada no es arbitraria, sino que est suficientemente motivada, y porque adems el actor
tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier otra universidad del pas. Asimismo, sostiene que el
demandante ha ejercido sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante los distintos
estamentos de la universidad los recursos de reconsideracin y apelacin (fojas 130 a 131).

La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirm la apelada (fojas 143) sobre la base
de lo dispuesto en el inciso 2) artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, sosteniendo que para dilucidar la
presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso de amparo.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en
la medida que la Universidad San Ignacio de Loyola se ha apersonado al proceso presentando un escrito de
contestacin de la demanda y que en autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la cuestin
controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en aplicacin del principio pro actione previsto en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, procede emitir pronunciamiento
respecto del fondo de la controversia.

1. Petitorio

2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Colegiado considera necesario analizar si el

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proceso administrativo que culmin con la separacin del demandante de la Universidad San Ignacio de
Loyola fue realizado de acuerdo con los principios reconocidos por la Constitucin Poltica, especialmente
en lo relativo a los principios de razonabilidad, interdiccin de la arbitrariedad, proporcionalidad y
legalidad que deben existir en la aplicacin de sanciones, tanto en instituciones pblicas como privadas.

[1]
3. Para llegar a una decisin sobre la materia, resultar pertinente estudiar la proporcionalidad y
razonabilidad de la sancin adoptada por la Comisin Disciplinaria. Estos principios se encuentran
[2]
reconocidos en los artculos 3, 43 y 200 de la Constitucin y servir para determinar si la decisin
adoptada se encuentra ajustada a Derecho.

4. En este sentido, este Colegiado deber establecer si la separacin del demandante era la nica medida que,
segn el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola, responda a la gravedad
del hecho investigado en el proceso disciplinario, tomando como base no slo lo establecido en las normas
internas de la Universidad, sino las circunstancias bajo las cuales se cometi la falta, su desempeo
acadmico y antecedentes personales.

2. Autonoma universitaria, Reglamento General de Estudios y facultad sancionatoria

5. De acuerdo con lo establecido en el artculo 18 de la Constitucin Poltica, el Estado peruano reconoce que
cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y
econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las
leyes.

6. Para el Tribunal Constitucional la autonoma institucional de las universidades () es el grado de
autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseanza
superior con respecto a su labor acadmica, normas, gestin y actividades conexas. () El marco de
autonoma universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el legislador, es la consecuencia
de la toma de las disposiciones institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a travs de
[3]
procedimientos transparentes y participativos .

7. La presente demanda nos lleva a analizar la facultad de la Universidad para establecer un rgimen
disciplinario en su Reglamento General de Estudios y los parmetros que se deben tener en cuenta al
momento de aplicar estas disposiciones. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional sostiene que la
autonoma universitaria y las medidas administrativas que se desprendan de su ejercicio sern protegidas
siempre que stas no desnaturalicen ni desconozcan la Constitucin Poltica o los tratados internacionales de
[4]
derechos humanos ratificados por el Per .

8. La decisin de separar al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo por parte de la Comisin Disciplinaria y
confirmada por el Tribunal de Honor tiene como sustento lo establecido en los artculos 60, 62, 65 y 66
del Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola (fojas 28 a 30), aprobado en
sesin del 25 de febrero de 2003 y modificado en enero de 2005. Las normas aplicables en materia de
disciplina se encuentran en el Ttulo III del Reglamento y determinan lo siguiente (se resaltan las partes
relevantes):

Art. 60.- Se consideran faltas:

a. Promover desorden, participar en manifestaciones grupales no autorizadas o realizar actividades poltico
partidarias en la institucin.

b. Introducir, portar o ingerir en la institucin bebidas alcohlicas, drogas y/o sustancias txicas.

c. Introducir armas de cualquier tipo.

d. Ingresar a las instalaciones luego de haber ingerido drogas, alcohol u otra sustancia txica.
()

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La presente enumeracin no es limitativa respecto de las conductas que pueden calificarse como faltas.

Art. 62.- El alumno que incurra en falta recibe una sancin de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son
las siguientes:

a. Amonestacin.
b. Suspensin.
c. Separacin.

Art. 63.- La amonestacin puede ser privada o pblica. La amonestacin privada es una amonestacin
escrita al alumno, que le impone el Director de Carrera en todos los casos contemplados en el artculo 60.
La amonestacin pblica es una advertencia al alumno, que le impone la Comisin Disciplinaria, en los
casos contemplados en el artculo 60 del presente reglamento y se exhibe en un lugar visible de la
institucin.

Art. 64.- La suspensin es la separacin temporal del alumno impuesta por la Comisin Disciplinaria, de
acuerdo a la gravedad de la falta. La resolucin se exhibe en un lugar visible de la institucin.

Art. 65.- La separacin es el retiro definitivo del alumno de la universidad, impuesta por la Comisin
Disciplinaria. La resolucin se exhibe en lugar visible de la institucin.

Art. 66.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno hubiese sido anteriormente amonestado en
pblico, podr ser suspendido, y si hubiese sido suspendido, podr ser separado de la institucin.

No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podr sancionarse directamente con suspensin o
separacin, an cuando se trate de la primera infraccin cometida por el alumno.

9. Como se puede observar, el Reglamento General de Estudios desarrolla las reglas de conducta que deben
seguir los alumnos. Con relacin a las situaciones contempladas en el artculo 60, se describen 17 faltas,
listadas entre las letras a) y la q), las cuales conforman un catlogo enunciativo y no taxativo y que, adems,
carece de una estructura progresiva en torno a la gravedad de las faltas.

10. En el caso objeto de anlisis, cabe destacar que el alumno ha podido presentar sus descargos (fojas 9) y el
recurso de reconsideracin (fojas 4) previsto en el Reglamento General de Estudios (fojas 30), por lo que
[5]
no se podra sostener que se ha dado una afectacin a su derecho de defensa .

Adems, dado que el demandante ingres a la Universidad en el primer semestre de 2003 y ha estudiado de
forma ininterrumpida hasta el primer semestre de 2007 (fojas 1), se puede asumir que ha tenido acceso al
Reglamento General de Estudios, y que era plenamente conciente del hecho que fumar un cigarrillo de
marihuana constituye una falta administrativa objeto de una sancin.

3. La razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad en la sancin administrativa

11. Mediante las Resoluciones N. 001-018/07-CD, N. 002-018/07-CD y N. 005-18/2007-TH, la Universidad
San Ignacio de Loyola aplic al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la mxima sancin posible prevista en el
Reglamento General de Estudios, consistente en separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto
en los artculos 60, inciso a) y 66 del referido Reglamento.

El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue sancionar el consumo de drogas u otras sustancias
txicas dentro del campus acadmico, estableciendo que esta medida no ser tolerada bajo ninguna
circunstancia. Si bien el demandante reconoci haber fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisin
Disciplinaria opt por aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que otros alumnos
incurran en la misma infraccin.

Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se encontraba cursando el ltimo ciclo de
estudios y le faltaba 11 semanas para terminar la carrera de Administracin. Adems, se acredita que entr a
la Universidad bajo la modalidad de tercio superior, que haba participado en actividades extracurriculares,

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su rendimiento acadmico era de media superior y no presentaba antecedentes de faltas administrativas.



12. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento de la Universidad San Ignacio de Loyola
establece las conductas que se consideran como faltas, no hay una precisin con respecto a cules deben ser
graves o leves, por lo que la valoracin de la Comisin Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al
carecer de un parmetro objetivo de evaluacin y aplicacin (fojas 35).

13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por
entidades pblicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las normas,
sino que se debe efectuar una apreciacin razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en
cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta
valoracin llevar a adoptar una decisin razonable y proporcional.

14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual est estructurado por tres
subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en
[6]
sentido estricto . Esto supone que el Tribunal deber evaluar todas las posibilidades fcticas (idoneidad y
necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad
[7]
menos lesiva para los derechos en juego que la decisin adopta .

15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoracin respecto del resultado del razonamiento
del juzgador expresado en su decisin, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sera la
aplicacin del principio de proporcionalidad.

16. La razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la justicia y est en la esencia misma del Estado
constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdiccin de la arbitrariedad en el
uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a
criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto implica
encontrar justificacin lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional
[8]
de los poderes pblicos .

17. Aunque no explcitamente, al reconocer en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el Estado social y
democrtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder ejercido
en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clsico y genrico,
la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la
arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, lo incongruente y contradictorio con la
realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn
[9]
de explicarlo .

[10]
18. En este sentido, el anlisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha hado :

a. La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin, tomando en cuenta
no slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su conjunto.

b. La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no slo una
contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa relacin con sus
protagonistas, pues slo as un hecho resultar menos o ms tolerable, confrontndolo con los
antecedentes del servidor, como ordena la ley en este caso.

c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley correctamente
interpretada en relacin a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad,
entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idnea y de menor
afectacin posible a los derechos de los implicados en el caso.

19. En el caso concreto, la Comisin Disciplinaria tena la posibilidad de aplicar la sancin de amonestacin, de

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suspensin o de separacin de acuerdo con el artculo 66 del Reglamento. Sin embargo, al considerar que
el consumo de drogas es una falta grave, la suspensin o amonestacin no sera la medida adecuada puesto
que mandara un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un problema social que es el consumo de
drogas. De ah que disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separacin definitiva del alumno.

20. Cabe destacar que el examen toxicolgico tomado por el demandante el 18 de julio de 2007 y presentado
ante la Comisin Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los hechos se
puede concluir que el consumo de dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba sntomas de
adiccin o uso continuo de la misma.

21. Si bien el consumo de drogas es una situacin que no es promovida por el Estado, cabe destacar que la
Comisin Disciplinaria decidi no considerar la situacin particular del demandante y tampoco tom en
cuenta el examen toxicolgico. Por otro lado, no consider que el alumno se encontraba en el ltimo
semestre de la carrera y que una de las funciones de la universidad, sino la ms decisiva, es la de formar a
las personas.

22. Para tomar esta decisin, la Comisin Disciplinaria y el Tribunal de Honor sostuvieron que es deber de la
Universidad hacer prevalecer el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer la
disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el bienestar y el ambiente saludable de toda
la comunidad universitaria (fojas 7).

23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este Tribunal que en el proceso
disciplinario que culmin con la separacin definitiva del demandante, la Comisin Disciplinaria y el
Tribunal de Honor hayan omitido la valoracin de toda prueba o elemento contextual que atene la
responsabilidad asumida por l, cuando sta representa la nica garanta de justicia y proporcionalidad entre
la falta cometida y la sancin a imponerse.

24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relacin entre los hechos y la sancin
impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada y sin una
base objetiva que la sustente, violando el principio de razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus
facultades discrecionales.

En consecuencia, la decisin de la Comisin Disciplinaria y del Tribunal de Honor es violatoria al principio
constitucional de interdiccin de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la violacin de otro derecho
constitucionalmente reconocido, como es el de educacin, reconocido en el artculo 13 de la Constitucin.

25. Esta violacin se constituye puesto que la separacin definitiva del alumno por el consumo de un cigarrillo
de marihuana cometido en un contexto particular y nico de su vida, faltando apenas once semanas para
terminar la carrera, lo coloca en una situacin de indefensin y desigualdad frente a sus pares.

26. Por ms que l pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisin no solo el acceso a la
educacin sino tambin su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolucin de la
Universidad genera un antecedente que lo acompaar durante su vida universitaria y desarrollo profesional.
Adems, en el texto de la resolucin expresamente se seala la separacin por el consumo de droga, siendo
indiferente si se est frente a una persona con una adiccin o si se trata de un caso aislado.

27. Por esta razn es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos es fundada en la
medida que la decisin de la Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de marihuana en el
campus universitario no amerite una sancin grave, sino porque la estructura del rgimen disciplinario es
ambigua e indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos en los
artculos 3, 43 y 200 de la Constitucin.

28. La presente decisin no puede ser asumida como que el Tribunal es permisivo o tolerante ante el consumo
de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido enfticamente
[11]
en el problema social que causa el consumo y el trfico ilcito de drogas . En esta lnea, la adopcin y
ejecucin de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la cual contiene un Programa de
Prevencin al Consumo de Drogas y Rehabilitacin del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad de

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toda la sociedad.

4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el Reglamento General de Estudios

29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada administracin de justicia reside en el juicio y
criterio de las personas encargadas de impartir esta funcin. Esto no podra ser de otra manera puesto que es
en el anlisis de la norma, junto con la valoracin de los hechos y las circunstancias que condujeron a la
comisin de la falta o delito, lo que determina la aplicacin de una decisin justa, proporcional y equitativa.

30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad est reconocido en el inciso d), numeral 24,
del artculo 2 de la Constitucin Poltica, y exige que una sancin, sea esta de ndole penal o administrativa,
cumpla con tres requisitos: (i) la existencia de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y
[12]
(iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado .

31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional espaol, el principio de legalidad contiene una garanta
material, la cual aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia
de predeterminacin normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer
sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisin posible para
que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo proscrito y prever, as, las consecuencias
[13]
de sus acciones .

32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede
equiparar ambos principios como sinnimos pues el principio de legalidad se satisface cuando se cumple
con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
[14]
definicin de la conducta que la ley considera como falta .

33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa una de las manifestaciones o
concreciones del principio de legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o
administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean stas penales o
administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier ciudadano de
formacin bsica, comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una
[15]
determinada disposicin legal .

34. En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola cumple
con los tres elementos que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relacin entre las faltas
tipificadas y las sanciones previstas en los artculos 60, 62, 63, 64, 65 y 66 tienen un grado de
ambigedad e indeterminacin que podra condicionar un juicio de valor que no sera discrecional, sino
arbitrario; ello lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias.

35. La estructura del Reglamento de la Universidad se despliega de la siguiente manera: en un artculo se
encuentran las faltas (60) y en los dems artculos (62 a 66) se encuentran las sanciones. Con respecto al
criterio para imponer las sanciones, el artculo 66 establece que stas deben ser progresivas (amonestacin,
suspensin y separacin), pero dependiendo de la gravedad de la falta, la Comisin Disciplinaria podr
aplicar directamente imponer la suspensin o la separacin del alumno (fojas 30).

36. El actual sistema que prev el Reglamento General de Estudios le concede a las Comisiones Disciplinarias
una discrecionalidad que podra hacerles incurrir en valoraciones arbitrarias. Si bien este Tribunal
Constitucional est de acuerdo con lo grave que es el consumo de drogas, el criterio empleado por la
Universidad para este tipo de situaciones genera una inseguridad jurdica debido a que la persona que
comete una falta no tiene la certeza de la sancin que podr recibir.

37. Independientemente de lo reprochable que pueda ser la realizacin de este tipo de conductas dentro de un
establecimiento universitario, los principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean
proporcionales al hecho punible y que estn claramente identificadas y singularizadas en el Reglamento
General de Estudios.

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El consumo de drogas u otras sustancias txicas dentro de las universidades deben ser sancionadas con la
gravedad que cada institucin considere apropiada en la medida que sta no desconozca los principios de
legalidad y taxatividad inherente a toda sancin, sea est de ndole administrativa o penal.

38. Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, la taxatividad de la norma es un principio
aplicable a todas las instituciones, sean estas pblicas o privadas. Siendo as, al no existir una definicin
clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta grave y
advirtindose que la sancin no est claramente establecida para cada conducta, se concluye que el rgimen
disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relacin con el principio de taxatividad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad San Ignacio de Loyola por haberse
vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el artculo 200 de la
Constitucin, el derecho a la educacin consagrado en el artculo 13 de la Constitucin y el principio de
taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artculo 2 de la Constitucin.

2. Declarar NULAS las Resoluciones N. 001-018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N. 002-018/07-CD, del 6
de agosto de 2007, y N. 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la Comisin
Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San Ignacio de Loyola.

3. Ordenar, dentro del plazo de tres das hbiles contados a partir de la notificacin de la presente sentencia, la
reincorporacin del alumno Rodolfo Lus Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias Empresariales de la
Universidad San Ignacio de Loyola, a fin de que culmine con el ltimo ciclo de estudios de la carrera de
Administracin.

4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que adecue su Reglamento General de Estudios a fin de
que pueda identificarse de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una amonestacin, las
faltas que ameritan la sancin de suspensin y las faltas que ameritan la sancin de separacin.

5. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que publique la presente sentencia en un lugar visible de la
institucin.

6. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que incluya lo actuado en el legajo personal del alumno
Rodolfo Luis Oroya Gallo.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

[1]
Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005.
[2]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.
[3]
Tribunal Constitucional. Expediente N 00091-2005-AA/TC. Sentencia del 18 de febrero de 2005. Fundamento 8.
[4]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 0012-1996-I/TC. Sentencia del 24 de abril de 1997.
[5]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.

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[6]
Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005.
[7]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 3567-2005-AA/TC. Sentencia del 16 de noviembre de 2005.
[8]
Tribunal Constitucional. Expediente N 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003. Fundamento 9.
[9]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 0090-2004-AA/TC. Sentencia del 5 de julio de 2004. Fundamento 12.
[10]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 20.
[11]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 04750-2007-HC/TC. Sentencia del 9 de enero de 2008.
[12]
Tribunal Constitucional. Expediente N 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 8.
[13]
Tribunal Constitucional de Espaa. STC 097/2009 del 27 de abril de 2009. Fundamento jurdico 3.
[14]
Tribunal Constitucional. Expediente N 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 5.
[15]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 5.

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CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD III: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:


FEMINICIDIO

Corte Suprema de Justicia Sala Penal Transitoria R.N. N


288-2013- Apurmac. (02.05.2013).
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD III: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:


FEMINICIDIO

Corte Suprema de Justicia Sala Permanente, R.


Casacin N325 -2013 Ancash. (07.06.2013)
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD IV: LAVADO DE ACTIVOS

Sentencia del Tribunal Constitucional N06115-2015- Eva


Rose Fernenbug . (01.09.2015)
u56,

1
TRIF3 NAL CONSTITUCIONAL

11 IIIIIIII X11 111111


EXP N 06115 2015-PHUTC
LIMA ESTE
EVA ROSE FERNENBUG
REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL
ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das del mes de enero de 2016, el Pleno del Tribunal
onstitucional, integrado por los seores magistrados Miranda Canales, Ledesma
arvez, Blume Fortini, Ramos Nez, Sardn de Taboada y Espinosa-Saldaa
arrera, pronuncia la siguiente sentencia, con la abstencin del magistrado Blume
Fortini aprobada por el Pleno y con los fundamentos de voto de la magistrada Ledesma
Narvez y del magistrado Sardn de Taboada. Se deja constancia que el magistrado
Urviola Hani no interviene por encontrarse con licencia el da de la audiencia pblica.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Eliza del Rosario Ucan
Hidalgo contra la resolucin de fojas 2670, Tomo V, de fecha 1 de setiembre de 2015,
expedida por la Sala Penal Descentralizada Permanente de Ate de la Corte Superior de
Justicia de Lima Este, que declar improcedente la demanda de autos respecto al
procurador pblico del Ministerio Pblico; e infundada respecto a los fiscales
emplazados.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de febrero de 2015, doa Eliza del Rosario Ucarin Hidalgo interpone
demanda de hbeas corpus a favor de doa Eva Rose Femenbug, la cual dirige contra
don Marco Antonio Crdenas Ruiz, fiscal de la Primera Fiscala Supraprovincial
Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio, y
a Lydia Flores Rezza, fiscal de la Primera Fiscala Superior Nacional
izada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio, as como contra
rador pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio Pblico. Se
alega la afectacin del plazo razonable de la investigacin preliminar, de los principios
ne bis in !dem, de unidad de la investigacin y de igualdad, as como amenaza el
derecho a la libertad personal.

La recurrente solicita que se declare: i) nula la Resolucin Fiscal de fecha 8 de agosto


de 2014, mediante la cual la Primera Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada
en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio dispuso conceder el recurso de
queja interpuesto por la procuradura pblica y elev los actuados al superior en grado
(Caso SGF 506015703-2014-02-0); y, ii) nula la Resolucin Fiscal de fecha 7 de
octubre de 2014 (Queja 03-2014), por la que la Primera Fiscala Superior Nacional
Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio declar fundado
NAL CONSTITUCIONAL

ItifillIIf11 1111
EXP N 06115 2015-PHC/TC
LIMA ESTE
EVA ROSE FERNENBUG
REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL
ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

en parte el recurso de queja y nulos los extremos comprendidos en el cuarto, quinto y


sexto otros digo de la Denuncia Fiscal de fecha 22 de mayo de 2014; en consecuencia,
ispuso la ampliacin de la investigacin preliminar respecto de los seores Alejandro
oledo Manrique, Avi Dan On y Shai Dan On, y de doa Eliane Chantal Karp
emenbug de Toledo por el delito de lavado de activos y contra Joseph Maimann por el
d lito de falsedad genrica; y subsistente la precitada denuncia en lo dems que
contiene. Dicho con otras palabras, y con respecto a doa Eva Rose Fernenbug, se le
investiga por el presunto delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de
ocultamiento y tenencia.

De otro lado, tambin se solicita la nulidad de todas las disposiciones o resoluciones


emitidas por el fiscal demandado con posterioridad a la interposicin del presente
proceso de habeas corpus; que se deje a salvo la actividad o diligencias probatorias
efectuadas con posterioridad a la denuncia penal; y que se ordene al fiscal
supraprovincial subsanar las observaciones establecidas en el Auto de Devolucin de
Denuncia de fecha 18 de junio de 2014.

La recurrente refiere que, con fecha I de febrero de 2013, la Cuadragsima Octava


Fiscala Penal de Lima inici investigacin contra doa Eva Rose Fernenbug y los que
resulten responsables por las adquisiciones inmobiliarias del denominado Caso Ecoteva
(Caso 77-2013). El 22 de mayo de 2014, se formaliz denuncia penal contra la
favorecida en calidad de autora, y contra don David Eskenazi Becerra como cmplice
por el presunto delito de lavado de activos en la modalidad de actos de
lento y tenencia. En esta denuncia no se incluy a los seores Alejandro Todelo
que, Avi Dan On, Shai Dan On y Joseph Maimann, ni a doa Eliane Chantal Karp
enbug de Toledo, quienes, en un principio, fueron incluidos en el curso de las
investigaciones en calidad de investigados. La accionante agrega que para ellos se
decret la reserva de la investigacin, pero no as para la beneficiaria, lo cual origin un
trato discriminatorio hacia ella, pese a que la denuncia formulada en su contra no tiene
sustento conforme se aprecia del Auto de Devolucin de Denuncia de fecha 18 de junio
de 2014, en el que el Dcimo Sexto Juzgado Penal de Lima formul observaciones.

El 2 de junio de 2014, la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Lavado de


Activos y Proceso de Prdida de Dominio solicit a la Cuadragsima Octava Fiscala
Penal Provincial de Lima que se le notifique formalmente de la denuncia fiscal
presentada contra la favorecida; sin embargo, dicha denuncia era de pblico
conocimiento, puesto que el 22 de mayo de 2014 se public una copia en el portal
institucional del Ministerio Pblico. El 4 de junio de 2014, la procuradora reiter el
pedido de notificacin, lo que fue rechazado por la fiscala mediante resoluciones de
TRIB AL CONSTITUCIONAL

11111I iIDI111 Ill1II1


EXP N 06115 2015-PHC/TC
LIMA ESTE
EVA ROSE FERNENBUG
REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL
ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

has 3 y 4 de junio de 2014. Frente a estas decisiones, la procuradura interpuso queja


Derecho con fecha 6 de junio de 2014. La recurrente alega que dicho recurso fue
p sentado en forma extempornea, toda vez que la denuncia contra la favorecida era de
p blico conocimiento, por lo que se dej transcurrir el plazo previsto en el artculo 12
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.

De otro lado, la recurrente indica que, como consecuencia del Auto de Devolucin, la
denuncia fue elevada en consulta ante la Fiscala Superior Coordinadora de las Fiscalas
Especializadas en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio. Esta fiscala
determin que la Primera Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos
de Lavado de Activos y Prdida de Dominio era la competente para resolver las
observaciones formuladas por el juzgado. Por ello, y con fecha 8 de agosto de 2014, se
emiti la disposicin fiscal que consider como archivo provisional la reserva de la
investigacin contra los seores Alejandro Toledo Manrique, Avi Dan On, Shai Dan On
y Joseph Maimann, y contra doa Eliane Chantal Karp Fernenbug de Toledo; y
concedi el recurso de queja. Elevados los actuados ante la Primera Fiscala Superior
Nacional Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio se
emiti la Resolucin de fecha 7 de octubre de 2014, que declar fundado en parte el
recurso de queja y nulos los extremos comprendidos en el cuarto, quinto, sexto otros
digo de la denuncia fiscal de fecha 2 de mayo de 2014, subsistiendo en lo dems que
contiene la misma. Es decir, se mantuvo la denuncia por el delito de lavado de activos
contra la favorecida y David Eskenazi, y se dispuso la ampliacin de la investigacin
por un plazo no mayor de ciento veinte das contra los seores Alejandro
Manrique, Avi Dan On, Shai Dan On, Joseph Maimann y contra doa Eliane
ntal Karp Fernenbug de Toledo. Ello motiv que se emita la Resolucin de
Ampliacin de Investigacin Preliminar de fecha 26 de noviembre de 2014, por lo que,
y a la fecha de interposicin del presente proceso, el fiscal Marco Crdenas realiza
diligencias probatorias en el plazo ampliatorio.

La accionante aade que la beneficiaria ha colaborado con la investigacin fiscal,


aperson abogados, rindi declaraciones todas las veces que fue requerida y no ha
realizado ninguna accin extrajudicial o recursiva al interior de la investigacin que
haya entorpecido el normal desarrollo de dicho procedimiento. En cuanto a la actuacin
fiscal, sostiene que actu con impericia al formalizar una denuncia penal deficiente,
incoherente y apresurada porque an no se haban recabado las respuestas de la
Cooperacin Judicial Internacional, principalmente de la Confederacin Suiza, que
acreditan el origen y licitud de los fondos. Adems, que se haya admitido el recurso de
queja en forma extempornea tambin constituy una grave irregularidad. Se alega
tambin que la investigacin preliminar se inici el 1 de febrero de 2013, conforme a las
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posiciones del Cdigo de Procedimientos Penales, y que si bien se trata de una


estigacin compleja, no se investiga a una organizacin criminal, por lo que los
os se habran extendido en exceso si se toma como referencia ]os plazos del Nuevo
igo Procesal Penal, toda vez que el 22 de mayo de 2014 recin se formul denuncia
con ra doa Eva Rose Fernenbug.

Se sostiene que la formalizacin de la denuncia contra la favorecida y otro, mientras se


ampla el plazo de investigacin contra otros cuatro investigados mediante Resolucin
Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014, vulnera el principio de unidad de proceso en la
investigacin prejudicial, pues lo que corresponda era que en una sola oportunidad se
denuncie a todos o que para todos se disponga el archivo del caso. Esto ha creado en
forma injustificada una investigacin paralela sobre los mismos presupuestos fcticos y
jurdicos y contra los mismos sujetos de investigacin, lo que vulnera el principio ne bis
in idem y el principio-derecho de igualdad.

Finalmente, la recurrente alega que el fiscal ha solicitado que a la favorecida se le


imponga mandato de comparecencia restringida, lo cual configura una amenaza a su
libertad personal.

A fojas 149, Tomo I de autos, obra la Toma de Dicho de la recurrente. En ella la


demandante se ratifica en los extremos de la demanda presentada.

Doa Lydia Flores Rezza, fiscal adjunta superior de la Primera Fiscala Superior
a specializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio,
que la demanda carece de sustento, toda vez que el proceso de hbeas corpus
finalidad garantizar el derecho a la libertad personal y los derechos conexos a
isma, pero esta situacin no se presenta en el caso de autos. Respecto a la
extemporaneidad de la queja, precisa que el plazo de tres das no pudo computarse
porque el procurador no fue vlidamente notificado. Aade que en la investigacin
fiscal an faltaba recabar documentacin, informes y otros medios de prueba va
cooperacin internacional, tal y como lo reconoce la recurrente, por lo que es razonable
su ampliacin en ciento veinte das. Tampoco se puede alegar la vulneracin del
principio de unidad de la investigacin e igualdad de trato, porque se reabri la
investigacin que fue materia de reserva contra los dems investigados, por lo que todos
tienen ahora la misma condicin. Asimismo, sostiene que la amenaza contra la libertad
personal de la favorecida es potencial y que es una decisin que solo corresponde al
rgano judicial (foja 171, Tomo I).
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n Marco Antonio Crdenas Ruiz, fiscal provincial de la Primera Fiscala


praprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida
Dominio, declara que no existe vulneracin del plazo razonable de la investigacin
pr iminar, puesto que l asumi la competencia del caso en agosto de 2014.
Seguidamente, seala que por una disposicin superior contenida en la Resolucin
Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014, se dispuso la ampliacin de la investigacin
preliminar por el plazo de ciento veinte das, plazo que vencera el 26 de marzo de
2015, con el fin de realizar diversas diligencias necesarias para la investigacin. Agrega
que la cuestionada investigacin se tramita con arreglo al Cdigo de Procedimientos
Penales.

Explica tambin que la investigacin es compleja y de actuacin probatoria difcil, ya


que ha requerido las declaraciones de personas que se encuentran en el extranjero, la
cooperacin judicial internacional, la elaboracin de dictmenes econmicos y
financieros, requerimiento a diferentes bancos en el extranjero, al igual que solicitudes a
entidades bancarias a nivel nacional. Por ello, en su opinin, existe razonabilidad y
proporcionalidad en la duracin de la investigacin. Sostiene tambin que la
investigacin se realiza como un todo y que las diligencias que se han dispuesto
permiten mantener la unidad de la investigacin fiscal, pues se realizara un anlisis
conjunto y un pronunciamiento global respecto de todos los investigados en un mismo
proceso. De otro lado, indica que en la misma Resolucin Fiscal de fecha 8 de agosto de
2014 se explican las razones por las que se concedi el recurso de queja presentado por
ura, decisin que posteriormente fue confirmada por el superior jerrquico,
ydia Flores Rezza; y que, conforme al artculo 94 de la Ley Orgnica del
ero Pblico, luego de la investigacin preliminar existen dos opciones: la
ormalizacin de la denuncia o la conclusin o archivo de la misma. En otras palabras,
la reserva de denuncia que se realiz corresponde a un archivo. Finalmente, manifiesta
que en ningn momento ha existido algn tipo de vulneracin a la libertad personal de
la favorecida (foja 739, Tomo II).

El procurador pblico a cargo de la Defensa Jurdica del Ministerio Pblico alega que se
pretende evitar o eliminar la continuacin y evolucin de la Investigacin Preliminar
02-2014, y con ello, sustraer a los investigados de supuestas responsabilidades. Aduce
que el Ministerio Pblico ha actuado conforme a sus funciones con el fin de cumplir con
la finalidad de la compleja investigacin preliminar. Refiere que no existe ningn acto
realizado por los fiscales demandados que impliquen alguna incidencia negativa sobre
la libertad de la favorecida o de los otros investigados por la funcin requirente que
desempea dicha institucin y por carecer de facultades coercitivas, toda vez que el
OUCA

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rgano judicial decide si corresponde o no la imposicin de alguna medida restrictiva o


limitativa de la libertad personal. Incluso, en el caso de la favorecida, se ha dictado auto
de devolucin de denuncia. Aade que en la demanda no se cuestiona el acto de
brmalizacin de la denuncia contra la favorecida, sino las decisiones fiscales por las
e se ampla la investigacin preliminar contra otros investigados; que esta ampliacin
no genera una nueva investigacin contra la favorecida; y que las objeciones procesales
efectuadas en modo alguno implican un trato desigual (foja 1195, Tomo III).

El Primer Juzgado Penal de La Molina y Cieneguilla de la Corte Superior de Justicia de


Lima Este, con fecha 9 de abril de 2015, declar improcedente la demanda respecto del
procurador pblico del Ministerio Pblico, por considerar que no emiti alguna de las
disposiciones cuestionadas; e infundada la demanda respecto de los fiscales emplazados
porque la investigacin es compleja, la ampliacin del plazo no incluy a la favorecida
y las resoluciones cuestionadas no tienen incidencia en su libertad personal. Asimismo,
estima que la resolucin que concedi el recurso de queja se encuentra motivada, y que
el concesorio no afecta los derechos de la favorecida porque ya se haba formulado
denuncia penal contra ella.

La Sala Penal Descentralizada Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de


Lima Este confirm la resolucin apelada por similares consideraciones. La Sala
entendi que en el caso se tiene la intervencin de siete agentes. Por ello, se requiere
informacin nacional e internacional de donde se observa la participacin de ciudadanos
extranjeros y de empresas internacionales que dan una revisin de sesenta tomos.
plica que el delito de lavado de activos requiere un plazo mayor para ser
o, ya que es uno de los fenmenos delictivos ms complejos dentro del
penal econmico. Finalmente, considera que la beneficiaria no ha sido desviada
una investigacin que se le instaur en un primer momento y que no existe otra
Investigacin por el mismo delito.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del Petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se declare: 0 nula la Resolucin Fiscal de fecha 8
de agosto de 2014, mediante la cual la Primera Fiscala Supraprovincial Corporativa
Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio dispuso
conceder el recurso de queja interpuesto por la Procuradura Pblica y elev los
actuados al superior en grado; y, nula la Resolucin Fiscal de fecha 7 de octubre
de 2014, por la que la Primera Fiscala Superior Nacional Especializada en Delitos
,sva0 0 J

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de Lavado de Activos y Prdida de Dominio declar fundado en parte el recurso de


queja y nulos los extremos comprendidos en el cuarto, quinto y sexto otrosi digo de
la Denuncia Fiscal de fecha 22 de mayo de 2014. En consecuencia, dispuso la
ampliacin de la investigacin preliminar respecto de doa Eliane Chantal Karp
ernenbug de Toledo y de los seores Alejandro Toledo Manrique, Avraham Dan
On y Shai Dan On por el delito de lavado de activos, y contra don Joseph Arieh
Maimann Rapaport por el delito de falsedad genrica; y subsistente la denuncia en
lo dems que contiene en cuanto a doa Eva Rose Fernenbug por el presunto delito
de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia (Caso
Fiscal SGF N. 506015703-2014-02-0 / Queja N. 003-2014 - Denuncia N. 002-
2014).
LA!
2. Se solicita tambin la nulidad de todas las disposiciones o resoluciones emitidas por
el fiscal demandado con posterioridad a la interposicin del presente proceso de
hbeas corpus; que se deje a salvo la actividad o diligencias probatorias efectuadas
con posterioridad a la denuncia penal; y que el fiscal supraprovincial cumpla con
subsanar las observaciones establecidas en el Auto de Devolucin de Denuncia de
fecha 18 de junio de 2014.

3. Se alega la afectacin del derecho al plazo razonable de la investigacin preliminar,


de los principios ne bis in idem, de unidad de la investigacin, y de la igualdad, y
amenaza al derecho a la libertad personal.

Anlisis de la controversia

o de hbeas corpus y la libertad personal

a Constitucin establece en su artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas


corpus se protege la libertad personal o los derechos conexos a ella. No obstante, no
cualquier reclamo por una presunta afectacin del derecho a la libertad personal o de
los derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues
para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan o no el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hbeas
corpus.

5. El artculo 159 de la Constitucin establece que corresponde al Ministerio Pblico


ejercitar la accin penal pblica, de oficio o a peticin de parte, as como emitir
dictmenes antes de la expedicin de las resoluciones judiciales en los casos que la
ley contempla. Desde esta perspectiva, se entiende que el Fiscal no decide, sino que
wCA

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ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o que, en su caso, determine la


responsabilidad penal del acusado: esto es, que realiza su funcin persiguiendo el
delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que,


i bien es cierto que la actividad del Ministerio Pblico, al formalizar la denuncia o
al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la
arbitrariedad y al debido proceso, tambin lo es que dicho rgano autnomo no tiene
facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad personal, toda vez que las
actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias, y no decisorias sobre lo que la
judicatura resuelva.

7. Este Tribunal Constitucional, en relacin al derecho con el debido proceso, ha


precisado que este derecho puede ser analizado a travs del proceso de hbeas
corpus, siempre que la presunta amenaza o violacin al derecho constitucional
conexo constituya tambin una afectacin directa y concreta en el derecho a la
libertad personal. En efecto, un pronunciamiento de fondo respecto de los derechos
conexos del derecho a la libertad personal, tales como los derechos al debido
proceso, al plazo razonable de la investigacin fiscal y al principio ne bis in idem, se
encuentra condicionado a que la amenaza o violacin al derecho constitucional
conexo incida tambin, en cada caso, en una afectacin negativa y directa en el
derecho a la libertad personal (Cfr. Expedientes N.' 06797-2005-PHC/TC, 03960-
2011-P1-1C/TC, 00096-2012-PHC/TC, 00751-2013-PHC/TC, 02577-2014-PHC/TC,
05811-2015-PHC/TC y 4968-2014-PHC/TC).

esente caso, se cuestionan las resoluciones fiscales de fechas 8 de agosto de


y 7 de octubre de 2014. La primera resolucin concedi el recurso de queja de
erecho interpuesto por la Procuradura Pblica Especializada en delitos de Lavado
de Activos y Procesos de Prdida de Dominio contra el extremo de la denuncia
fiscal de fecha 22 de mayo de 2014. La segunda resolucin fiscal declar fundado
en parte el recurso de queja de Derecho, nulos los extremos comprendidos en el
cuarto, quinto y sexto otros digo de la Denuncia Fiscal de fecha 22 de mayo de
2014. Adems, dispuso la ampliacin de la investigacin preliminar respecto de los
investigados a los cuales se le reserv la denuncia, y mantuvo subsistente la
denuncia en cuanto a doa Eva Rose Femenbug por el presunto delito de lavado de
activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y tenencia.

9. Como se aprecia, las resoluciones fiscales que se cuestionan no estn referidas al


contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal de la
0,ICA DEC,
O

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favorecida, toda vez que dichos pronunciamientos que conceden el recurso de queja
de derecho y disponen la ampliacin de la investigacin preliminar respecto de otros
investigados no determinan una afectacin negativa, directa y concreta al derecho a
la libertad personal de doa Eva Rose Femenbug.

10. Si bien la recurrente alega que el requerimiento del fiscal para que el juez dicte
mandato de comparecencia restringida contra doa Eva Rose Fernenbug origina una
amenaza a su libertad personal, el aludido requerimiento tampoco hace procedente
este proceso de hbeas corpus, pues el juez, primero, tendra que analizar si procede
o no la imposicin de alguna medida coercitiva, por lo que la presunta amenaza no
tendra la condicin de ser cierta ni inminente. Adems, en caso de que
efectivamente se dictara alguna medida, la demanda tendra que estar dirigida contra
el juez que la dict y la resolucin que se cuestione tendra que ser firme.

11. Este Tribunal considera que s cabe un control constitucional de las actuaciones del
Ministerio Pblico, aunque dentro de determinados supuestos y bajo ciertos
parmetros. En ese sentido, y atendiendo a que el ejercicio de las facultades de los
fiscales no tiene, en principio, incidencia negativa directa en la libertad personal y
derechos conexos, puesto que la imposicin de medidas que restrinjan o limiten la
libertad personal es propia de los jueces, dicho control no corresponde ser realizado
mediante el proceso de hbeas corpus, sino mediante el proceso de amparo, porque
el proceso de hbeas corpus requiere que la presunta amenaza o violacin al derecho
constitucional conexo constituya una afectacin directa y concreta al derecho a la
libe sonal.

Sin del proceso de hbeas corpus en un proceso de amparo

El Tribunal Constitucional ha reiterado en sentencias como las emitidas frente a las


controversias recogidas en los expedientes 5811-2015-PHC/TC y 4968-2014-
PHC/TC que, conforme a su jurisprudencia, la reconversin de un proceso de
hbeas corpus en un proceso de amparo debe regirse por las siguientes reglas: i) no
es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia o grado, mas s
para los de segunda y ltima instancia o grado; fi) deber observar que el plazo de
prescripcin de la demanda no haya vencido; iii) deber verificar la legitimidad para
obrar del demandante; iv) en ningn caso se podr variar el petitorio ni la
fundamentacin fctica de la demanda; v) ha de existir riesgo de irreparabilidad del
derecho; vi) solo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia de un
dao irreparable en los derechos fundamentales involucrados; y, vii) deber
preservar el derecho de defensa del demandado.
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3. En cuanto al cumplimiento de las reglas sealadas en el considerando anterior, se


tiene que i) el presente proceso se encuentra en sede del Tribunal Constitucional,
ltima instancia; ii) las resoluciones fiscales que se cuestionan son del 8 de agosto
de 2014 (foja 698, Tomo II) y 7 de octubre de 2014 (foja 426, Tomo I), y la
demanda fue presentada con fecha 10 febrero de 2015. Dicho con otras palabras,
fuera del plazo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. Por
consiguiente, como no se ha cumplido con el requisito de presentar la demanda
dentro del plazo fijado, este resulta improcedente y, por lo mismo, es innecesario el
anlisis de las otras reglas para la reconversin.

14.Sin perjuicio de la improcedencia de la demanda, este Tribunal advierte que si bien


es cierto que el recurso de queja presentado por la procuradora tambin cuestiona la
formalizacin de la denuncia contra la favorecida y la falta de pronunciamento
respecto de la cancelacin de las hipotecas de las casas en Punta Sal y Camacho,
tambin lo es que la Resolucin Fiscal, de fecha 7 de octubre de 2014, declar
fundado en parte el recurso de queja y nulos los extremos comprendidos en el
cuarto, quinto y sexto otros digo de la denuncia de fecha 22 de mayo de 2014, en
cuanto se refieren a doa Eliane Chantal Karp Fernenbug de Toledo y los seores
Alejandro Toledo Manrique, Avraham Dan On, Shai Dan On y Joseph Arieh
Maimann Rapaport, y dej subsistente lo dems que contiene, es decir, la
folinalizacin de denuncia contra doa Eva Rose Femenbug.

15. Co e puede apreciar, la precitada resolucin no contiene pronunciamiento que


'rectamente a doa Eva Rose Femenbug, toda vez que la denuncia de fecha
mayo de 2014, en lo que a la favorecida se refiere no fue modificada. Esto se
reafirma con la Resolucin Fiscal de fecha 26 de noviembre de 2014 (emitida en
cumplimiento de la Resolucin Fiscal de fecha 7 de octubre de 2014), por la cual se
ampla la investigacin preliminar respecto de los otros investigados y no se incluye
a la favorecida.

Principio ne bis in idem

16. En el anlisis de la vulneracin del principio de ne bis in idem corresponde


determinar si cabe investigar por segunda vez a la misma persona respecto de
hechos que ya fueron materia de investigacin fiscal y que se haya declarado no ha
lugar a formalizar denuncia penal, toda vez que un mismo hecho no puede ser objeto
de dos procesos distintos, ni merecer persecucin penal mltiple, salvo que existan
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REPRESENTADO(A) POR ELTZA DEL
ROSARIO LICAAN HIDALGO (ABOGADA)

nuevas pruebas o se haya realizado una deficiente investigacin. En ese sentido, la


proteccin constitucional se vincula a los hechos que fueron materia de un primer
pronunciamiento y sobre los cuales no corresponde una nueva revisin.

17. En el presente caso, se alega la vulneracin del principio ne bis in idem vinculado a
la vulneracin del principio-garanta de la unidad de la investigacin. Al respecto,
este Tribunal aprecia que, mediante Resolucin Fiscal de fecha 1 de febrero de 2013
(Caso 77-2013), la cual obra a fojas 845, Tomo II, se resuelve abrir investigacin
preliminar contra doa Eva Rose Femenbug por la presunta comisin del delito de
lavado de activos, y que, con fecha 22 de mayo de 2014, se formaliza denuncia
penal en su contra por el mismo delito en la modalidad de actos de ocultamiento y
tenencia. De los actuados no se advierte la existencia de una resolucin que tenga la
calidad de cosa decidida respecto de la favorecida por los mismos hechos y por el
mismo delito, a partir de lo cual se posibilite un anlisis de fondo sobre los
componentes del ne bis in idem, esto es: a) identidad de la persona fisica o identidad
de sujeto; b) identidad del objeto o identidad objetiva; y, c) identidad de la causa de
persecucin o identidad de fundamento; toda vez que la nica investigacin
preliminar que se le inici a la favorecida es la que corresponde al Caso 77-2013.

18. En todo caso, la ampliacin del plazo de la investigacin preliminar respecto de los
otros investigados implic que los hechos objeto de la investigacin fueran
analizados en su totalidad y respecto de todos los presuntos involucrados, lo que, sin
duda, contribuye a una mejor defensa de todos los investigados. Es ms,
posteriormente, la favorecida y los otros investigados pasaron a tener la misma
n de denunciados, conforme se aprecia de la ampliacin de la formalizacin
uncia presentada el 27 de marzo de 2015 al Dcimo Sexto Juzgado Penal de
en la que tambin se comprende a Josef Arieh Maiman Rapaport, Avraham
an On, Shai Dan On, Eva Rose Femenbug, David Abraham Eskenazi Becerra,
Alejandro Toledo Manrique y Eliane Chantal Karp Femenbug de Toledo como
coautores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de ocultamiento y
tenencia (foja 1543, Tomo IV).

Plazo razonable de la investigacin preliminar

19. El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en el Expediente N. 2748-2010-


PHC/TC, seal: "El derecho al plazo razonable de la investigacin preliminar
(policial o fiscal), en tanto manifestacin del derecho al debido proceso, alude a un
lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de
investigacin y la emisin de la decisin respectiva. Si bien es cierto que toda
su(A 136,

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ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra,
debe existir la concurrencia de una causa probable y la bsqueda de la comisin de
un ilcito penal en un plazo que sea razonable".

La recurrente ha invocado la vulneracin del derecho al plazo razonable de la


Investigacin Preliminar Caso 77-2013. Al respecto, la investigacin preliminar
contra doa Eva Rose Fernenbug se inici mediante Resolucin Fiscal de fecha 1 de
febrero de 2013, pero, con fecha 22 de mayo de 2014, la fiscal de la Cuadragsima
Octava Fiscala Provincial Penal de Lima formaliz denuncia penal en su contra por
el presunto delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de ocultamiento y
tenencia. Esta denuncia fue presentada ante Mesa de Partes de los juzgados penales
f con fecha 29 de mayo de 2014 (foja 232, Tomo I), y la presente demanda fue
Y presentada el 10 de febrero de 2015. Por tanto, a la fecha de presentacin de la
demanda ya haba cesado la invocada vulneracin. En efecto, con la formalizacin
de la denuncia fiscal contra la favorecida, se dio por finalizada la investigacin
preliminar iniciada en su contra; por consiguiente, ces su condicin de investigada
y pas a tener la condicin de denunciada.

21. Si bien con fecha 18 de junio de 2014 (foja 276, Tomo I) el Dcimo Sexto Juzgado
Penal de Lima expidi el Auto de devolucin de la denuncia de fecha 22 de mayo de
2014, ello no implica que dicha denuncia haya quedado sin efecto y/o que se haya
ampliado el plazo de la investigacin preliminar respecto a la favorecida. Es as que
con fecha 27 de marzo de 2015, se remite al Dcimo Sexto Juzgado Penal de Lima
la ampliacin de formalizacin de denuncia de fecha 26 de marzo de 2015. En este
dict. fiscal se subsanan las observaciones formuladas en la denuncia fiscal de
de mayo de 2014, y se solicita que se comprenda a Josef Arieh Maiman
or Avraham Dan On, Shai Dan On, Eva Rose Fernenbug, David Abraham
skenazi Becerra, Alejandro Toledo Manrique y Eliane Chantal Karp Fernenbug de
Ig7V
Toledo como coautores del delito de lavado de activos en la modalidad de actos de
ocultamiento y tenencia (foja 1543, Tomo IV).

22. Esta ampliacin de denuncia fue devuelta mediante Auto de fecha 21 de abril de
2015 (foja 1740, Tomo IV), con el fin de que se formule una hiptesis de
incriminacin precisa y concreta contra cada denunciado. Finalmente, con fecha 20
de julio de 2015, se subsanan las observaciones a los dictmenes fiscales de 22 de
mayo de 2014 y 26 de marzo de 2015 (foja 2310, Tomo V). Al respecto, el que se
hayan emitido los autos de devolucin contra los dictmenes fiscales no modifica la
situacin de denunciada, y ya no de investigada, en que se encuentra la favorecida.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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LIMA ESTE
EVA ROSE FERNENBUG
REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL
ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

23. Por ltimo. cabe subrayar que el procurador del Estado realiza una labor
eminentemente postulatoria de defensa de los intereses del Estado en los procesos
en los cuales lo representa. En atencin a dicha labor, que no origina afectacin
alguna contra los derechos de la favorecida, no corresponda que el procurador
pblico a cargo de la Defensa Jurdica del Ministerio Pblico sea incluido en el
presente proceso en calidad de demandado (Resolucin N. 1, de fecha 11 de febrero
de 2015, foja 132, Tomo I), ms an cuando no tuvo participacin en las
resoluciones fiscales cuestionadas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere


la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publquese y notifiquese.

SS.

MIRANDA CANALES
LEDESMA NARVEZ
RAMOS NEZ
SARDN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAA BA

Lo qu cort Ico:

r
JANET OTR0A NTILLANA
Secretaria elatora
N...TRIBUNAL C STITUCIONAL
OCA DE(

t241,

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N. 06115-2015-PHC/TC
LIMA
EVA ROSE FERNENBUG

FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVEZ

Coincido que la demanda es manifiestamente IMPROCEDENTE, pero no suscribo los


fundamentos 12 al 23, pues resultan impertinentes si se tiene en cuenta que en el presente
habeas corpus no se encuentra comprometida, de ningn modo, la libertad personal de doa
Eva Rose Fernenbug.

Lo que certifico:
1A 'la A
JAN, VIROLASANTILLANA
S
cretarla
e Relatora
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
IEXP
VII I I NI I J06115
I I I I I1IV2015-PHC/TC
l
LIMA ESTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EVA ROSE FERNENBUG
REPRESENTADO(A) POR ELIZA DEL
ROSARIO UCAN HIDALGO (ABOGADA)

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO SARDN DE TABOADA

Concuerdo con la sentencia que declara improcedente la demanda, puesto que no tiene
relevancia constitucional. Sin embargo, para ser consistente con la lnea de pensamien-
to expresada en los expedientes 1159-2014-PHC/TC y 5811-2015-PHC/TC, considero
que la demanda s puede ser tramitada como habeas corpus, en tanto cuestiona investi-
gaciones realizadas por el Ministerio Pblico que, de alguna manera, pueden compro-
meter la libertad personal y el debido proceso.

S.

SARDN DE TABOADA

....
JANET/OTAROLA NTILLANA
Secretaria Rlatora
N TRI UNAL CONSTITUCIONAL
CURSO JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL

UNIDAD IV: LAVADO DE ACTIVOS

Corte Suprema de Justicia Sala penal Transitoria R.N.


N 2868-2014 Probanza de Lavado de Activos.
(2.12.2016)