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INFORME

LA OBLIGACIN DE CONSULTAR A LA COMUNIDAD


CANTAGALLO SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL
PROMOVIDO POR EL MINISTERIO DE VIVIENDA

CNDDHH
Lima, abril del 2017
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos CNDDHH
Informe: La obligacin de consultar a la comunidad
Cantagallo sobre el Proyecto Habitacional promovido
por el Ministerio de Vivienda.

Presentado al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento


en abril del 2017.

Foto de portada
La Mula

Documento elaborado por:


Mara del Mar Prez Aguilera

Lima, abril de 2017


LA OBLIGACIN DE CONSULTAR A LA COMUNIDAD CANTAGALLO
SOBRE EL PROYECTO HABITACIONAL PROMOVIDO POR EL MINISTERIO
DE VIVIENDA1

1.- Objeto del informe.

El presente informe tiene por objeto sealar los argumentos fcticos y


jurdicos que determinan la obligacin del Ministerio de Vivienda de
consultar a la Comunidad Shipibo- Konibo sobre el proyecto habitacional
promovido en su favor. A fin de evidenciar que tal obligacin se configura,
nos referiremos a los presupuestos establecidos por las normas sobre el
derecho a la consulta, y analizaremos su concurrencia en el caso materia
de anlisis.

2.- Los presupuestos de la obligacin de consultar.

A nivel nacional las normas de referencia en la materia son la Ley N.


29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u
Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), y el Decreto Supremo N. 001-2012-MC
por el que se aprueba el Reglamento de dicha ley.

A nivel internacional el marco legal del derecho a la consulta lo configuran


el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y tribales, ratificado
por el Per en 1995, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas, cuyo valor vinculante es reconocido
en el artculo 1 inciso 4 del Reglamento de consulta, y la Declaracin
Americana de Derechos de los Pueblos Indgenas.

Segn las normas mencionadas, para que se configure la obligacin de


consultar deben concurrir tres elementos:

i. La existencia de un pueblo indgena.

1Informe elaborado por Mara del Mar Prez Aguilera, Licenciada en Derecho por la Universidad de Granada (Espaa),
egresada de la Maestra en derechos Humanos y Derecho Constitucional de la UNMSM y titulada en la Diplomatura de
estudio internacional en pluralismo jurdico y derechos de los pueblos indgenas de la PUCP.
ii. Una medida legislativa o administrativa en proyecto.
iii. La repercusin directa de la medida sobre los derechos del pueblo
indgena.

Concurriendo estos tres elementos, el pueblo indgena potencialmente


afectado por la medida estatal se convierte en titular del derecho a la
consulta, y la entidad estatal que promueve la medida (entidad
promotora), adquiere la obligacin de desarrollar un proceso de consulta,
con el apoyo del Ministerio de Cultura.

A continuacin, nos referimos al contenido legal de cada uno de estos


presupuestos, y evaluamos su concurrencia en el caso materia de
anlisis.

3.- El concepto de pueblo indgena y su aplicacin a la Comunidad


Cantagallo.

El art. 7 de la Ley de consulta establece tres criterios que deben


presentarse copulativamente para que un grupo sea identificado como
pueblo indgena:

i. Criterio histrico: Se define como la descendencia directa


de las poblaciones originarias del territorio nacional.
ii. Criterio objetivo: Se refiere al mantenimiento de estilos de
vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan, instituciones sociales y
costumbres propias o patrones culturales y modo de vida
distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional.
iii. Criterio subjetivo: Es definido como la conciencia del grupo
colectivo de poseer una identidad indgena u originaria.

La identidad indgena de la Comunidad Cantagallo resulta claramente de


la aplicacin de los tres criterios mencionados, como vemos a
continuacin:
i. Criterio histrico: La poblacin asentada en Cantagallo
pertenece al Pueblo Shipibo- Konibo, preexistente al hecho
colonial.

ii. Criterio objetivo:

Los shipibos de Cantagallo, inclusive despus de haberse


asentado en Lima, mantienen un estrecho vnculo espiritual
con su territorio ancestral, viajan al lugar permanentemente
para acopiar pigmentos, plantas medicinales y otros
recursos necesarios para mantener su tecnologa ancestral,
reciben a familiares cuya residencia habitual est
establecida en Ucayali, etc.2.

La Comunidad mantiene hasta la fecha sus propias formas


de organizacin, fenmeno que es ampliamente reconocido
dentro de la antropologa nacional. As, por ejemplo, Oscar
Espinosa seala que no se trata solamente de un grupo de
vecinos () que comparten ciertos rasgos culturales y
tnicos; sino de una autntica comunidad que comparte el
mismo espacio geogrfico, que est organizada
polticamente como unidad, y cuyas familias comparten en
gran medida lazos de parentesco3. Tal como explica el autor
vivir en comunidad significa vivir juntos y reproducir en la
ciudad () ciertos aspectos de su vida tal como la realizan
en sus comunidades de origen ().

La Comunidad Cantagallo conserva plenamente diversos


elementos de la cultura shipibo-Konibo, incluyendo la
lengua, medicina tradicional, vestimenta, artesanas,
culinaria, espiritualidad, etc.4. Una prueba inequvoca de la
vitalidad de la cultura shipibo- Konibo en Cantagallo es que

2 Al respecto ver p.39 VEGA, ISMAEL: Buscando el ro. Identidad, Transformaciones y estrategias de los migrantes
indgenas amaznicos en Lima Metropolitana. Ed. Percuadros EIRL, Lima 2014.
3 ESPINOZA, OSCAR: La poltica indgena en la ciudad. El caso de las comunidades urbanas Shipibo- Konibo. En Apus,

Caciques y presidentes. Estado y poltica indgena amaznica en los pases andinos. IWGIA, 2016., pgs., 99 y 100.
4 Vega, Ismael op. cit., pp. 49 a 58.
la Comunidad cuenta con la primera escuela intercultural
bilinge reconocida en zona urbana.

iii. Criterio subjetivo: La Comunidad Cantagallo se


autorreconoce como parte de la nacin shipibo- Konibo, e
inclusive viene demandando al Estado el reconocimiento
como comunidad indgena urbana, figura por el momento no
contemplada en el ordenamiento jurdico peruano.

La identidad indgena de la Comunidad Cantagallo goza de


reconocimiento oficial, dado que el Pueblo Shipibo- Konibo se encuentra
incluido en la base de datos del Ministerio de Cultura. Inclusive en la
misma se menciona de manera expresa a la Comunidad Cantagallo
sealando lo siguiente5:

Los shipibo-Konibo han sido conocidos por su gran


movilidad y su capacidad para organizar conglomerados de
poblacin indgena en zonas urbanas, siendo un ejemplo la
Comunidad de Cantagallo, el asentamiento indgena
amaznico ms conocido y numeroso en Lima
Metropolitana, ubicado en el distrito del Rmac.

4.- El proyecto habitacional como medida administrativa a ser


consultada.

La ley de consulta previa precisa en su art. 9 que la obligacin de consultar


puede recaer con relacin a medidas legislativas o administrativas. Por su
parte, el art. 2 inc. 1 del reglamento de consulta precisa que ste se aplica
a las medidas administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a travs de las
distintas entidades que lo conforman, involucrando por lo tanto al
Ministerio de Vivienda en su mbito de aplicacin.

Seala el mismo artculo in fine que tambin se aplica a las medidas


administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas
y proyectos de desarrollo, por lo que quedaran comprendidas en el

5 Ver http://bdpi.cultura.gob.pe/pueblo/shipibo-konibo .
mbito de aplicacin del reglamento de consulta las medidas
administrativas relacionadas con el planeamiento y ejecucin del proyecto
habitacional destinado a cubrir las necesidades de vivienda de la
Comunidad Cantagallo.

La entidad promotora del mencionado proyecto es el Ministerio de


Vivienda, de acuerdo al encargo encomendado por el Presidente de la
Repblica en diciembre del 2016, el acta suscrita en diciembre del 2016
con dos dirigentes de la Comunidad, lo sealado por los representantes
del sector en las reuniones multisectoriales convocadas desde este
despacho para impulsar el desarrollo del proyecto y en la audiencia
temtica celebrada el 20 de marzo del 2017 ante la CIDH6, as como los
documentos mostrados en la misma audiencia.

5.- La afectacin directa a la Comunidad Cantagallo.

Para que se configure la obligacin de consultar a cargo de la entidad


promotora es necesario que la medida administrativa afecte de manera
directa los derechos colectivos del pueblo indgena involucrado.

Dado que el proyecto habitacional promovido por el Ministerio de Vivienda


est concebido para atender las necesidades habitacionales de la
Comunidad Cantagallo, resulta claro que les afecta de manera directa en
una pluralidad de sus derechos colectivos7, y que se encuentra
ntimamente vinculado al derecho a decid rus propias prioridades en
materia de desarrollo (art. 7 C. 169/OIT).

De manera especial la Comunidad tiene consideraciones que expresar


con relacin a tres componentes del proyecto: la etapa de mudanza
provisional, la modalidad de titularidad jurdica de las viviendas, y el diseo
fsico del proyecto habitacional.

i. La etapa de mudanza provisional podra tener repercusin


sobre los siguientes derechos colectivos:

6
Podcast de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=sMy1OJcnq2k .
7 Ver definicin del trmino en el art. 3 inc. f del reglamento de consulta.
Derecho a la educacin bilinge intercultural (art. 27
C. 169/OIT). Existen graves preocupaciones sobre
cmo esta mudanza podra generar dificultades para
que los nios de la comunidad asistan a su centro
educativo, y sobre las condiciones en las que
quedara la infraestructura del establecimiento, el
cual debera ser reubicado durante este periodo.
Derecho a la propiedad, derecho a la vivienda (art. 2
C. 169/OIT). Dados los antecedentes de acuerdos
incumplidos con la gestin municipal, la Comunidad
tiene muchas resistencias a abandonar sus tierras sin
una garanta jurdica fuerte. Si esta garanta no puede
brindarse ser importante buscar alternativas para
que pueda procederse a la construccin sin
abandonar el predio.
Derecho a estructura familiar indgena (art. XVII de la
Declaracin Americana de Pueblos Indgenas),
derecho a la intimidad, derecho al trabajo, derecho a
la salud (arts. 20, 23, 25 y 27 del C. 169 de la OIT y
art. 2 inc. 7 de la Constitucin Poltica del Per). Al
definir la forma de mudanza provisional se debe
considerar el carcter extenso de las familias de
Cantagallo y las condiciones socioeconmicas de sus
integrantes a fin de no repercutir negativamente en
sus derechos.

ii. La forma de titularidad jurdica de los predios podra


tener repercusin sobre los siguientes derechos colectivos:
Derecho a las formas tradicionales de propiedad
sobre recursos diferentes a los territorios ancestrales
(Art. XXV de la Declaracin Americana de Pueblos
Indgenas). Dentro de las posibilidades que ofrece la
arquitectura jurdica y financiera del Estado es
necesario encontrar una frmula respetuosa con las
formas tradicionales de propiedad del pueblo shipibo.
Derecho a la identidad (art. 19 de la Constitucin
Poltica del Per). La Comunidad demanda que se
pongan lmites a la transmisin de la propiedad a
terceros ajenos a la Comunidad que no pertenezcan
al pueblo Shipibo- Konibo para evitar que se diluya su
cultura con el tiempo.
Derecho a la autonoma (art. 7 C.169/OIT). Los
miembros de la Comunidad y no el Estado deben
decidir que nuevos miembros se incorporan a la
misma en caso de que se ponga en venta alguna de
las viviendas. Por ello no sera admisible una frmula
de clusulas condicionales que coloque en manos del
Estado la decisin sobre a quienes podra
transmitirse la propiedad de las viviendas en el futuro.

iii.- El diseo fsico del proyecto (superficie asignada y


distribucin del espacio), podra tener impacto sobre los siguientes
derechos:

Derecho a la educacin y salud interculturales


(arts. 25 y 27 C. 169/OIT) en funcin del
equipamiento asignado para atender estas
necesidades.
Derecho a la identidad (art. 2 inc. 19) incluyendo
el derecho a mantener sus propias formas de vida,
formas colectivas de produccin y organizacin,
etc. Se deben prever espacios comunales, tener
en cuenta sus prcticas productivas, culinaria, etc.
Derecho a la estructura familiar indgena (art. XXV
de la Declaracin Americana de Pueblos
Indgenas. Es necesario tomar el carcter extenso
de las familias y los parentescos dentro de la
comunidad al disear las viviendas.
Derecho al trabajo y al desarrollo (arts. 20 y 23 C.
169/OIT). Se deben tomar en cuenta las
necesidades relacionadas con produccin
artesanal y otras actividades econmicas de la
comunidad.

6.- La obligacin de consultar fuera de los territorios ancestrales.

La obligacin de consultar no se circunscribe en modo alguno al territorio


ancestral de los pueblos indgenas. Al respecto, el art. 7.2 reglamento de
consulta seala que los titulares del derecho a la consulta son el o los
pueblos indgenas del mbito geogrfico en el cual se ejecutara dicha
medida o que sea afectado directamente por ella. Es decir, el pueblo
indgena tiene derecho a ser consultado all donde se encuentre, siempre
y cuando se prevea una afectacin directa a sus derechos.

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos


tenemos una clara muestra de la vigencia del derecho a la consulta fuera
de los territorios ancestrales en el Caso Saramaka versus Surinam 8. El
pueblo Saramaka haba sido despojado de su territorio ancestral y se
encontraba viviendo al borde de una carretera por aos. La Corte
estableci que el Estado de Surinam estaba obligado a celebrar una
consulta con el pueblo indgena a fin de determinar en qu lugar el pueblo
se reasentara y las condiciones de dicho reasentamiento.

En definitiva, carece por completo de fundamento afirmar que la


Comunidad Shipibo- Konibo Cantagallo no es titular del derecho a la
consulta por encontrarse fuera de su territorio ancestral.

7.- Conclusiones.

La Comunidad Shipibo- Konibo Cantagallo constituye un pueblo indgena


de acuerdo con el art. 7 de la Ley de consulta. El Ministerio de Vivienda

8
Sentencia del 28 de noviembre de 2007, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf
es la entidad promotora de una medida administrativa consistente un
proyecto habitacional destinado a atender las necesidades de dicha
Comunidad. Tal medida administrativa afecta directamente los derechos
colectivos de la Comunidad Cantagallo incluyendo el derecho a la
identidad, el derecho a la salud, a la educacin, al trabajo, al desarrollo, a
la familia, a la propiedad, y a la vivienda entre otros. Adems, no existe
ningn fundamento para restringir el derecho a la consulta fuera de los
territorios ancestrales.

Por todo ello, de acuerdo con el art. 7 del Reglamento de Consulta, la


Comunidad Cantagallo es titular del derecho a la consulta previa. Por su
parte, el Ministerio de Vivienda Construccin y Saneamiento est obligado
a desarrollar un proceso de consulta previa, libre e informada, con los
estndares fijados en el art. 5 del Reglamento de consulta, buscando
lograr un acuerdo con la Comunidad en relacin con el proyecto
habitacional que les incumbe.

Finalmente es preciso sealar que con la celebracin de esta consulta el


Ministerio de Vivienda dar cabal cumplimiento a la recomendacin
formulada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el
marco de la audiencia temtica denominada Situacin de derechos
humanos de la Comunidad Indgena Urbana en el barrio de Cantagallo,
Lima, Per., celebrada en Washington el 20 de marzo del 20179.

9 Ir al minuto 57 de la audiencia.