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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

UNIDAD I

ACUERDOS PLENARIOS
RELACIONADOS CON LAS
CONSECUENCIAS JURDICAS Y
RECONDUCCIN DE LOS DELITOS

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Unidad ACUERDOS PLENARIOS RELACIONADOS CON


1 LAS CONSECUENCIAS JURDICAS Y
RECONDUCCIN DE LOS DELITOS.

Presentacin de la Unidad 1.
La unidad temtica trata acerca de los Acuerdos Plenarios que se encuentran
relacionados con las Consecuencias Jurdicas del Delito. La Corte Suprema de Justicia en
los ltimos aos ha emitido importantes Acuerdos Plenarios que buscan orientar y
uniformizar las praxis judicial en esta amplia materia. Ahora bien, dado lo general y
tcnico de estos Acuerdos ellos pueden servir tambin para mejorar las propuestas de
que los fiscales desarrollan en los mbitos de su competencia requirentes (dictmenes,
acusaciones escritas y requisitorias orales) y que los abogados deben discutir en sus
alegatos o escritos de defensa.

Preguntas gua para el estudio de la


unidad 1
1. Qu problemas detecta en el mbito de la aplicacin de Consecuencias
Jurdicas del Delito por parte de los magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico?
2. Cules son los efectos negativos que trae en la poblacin una incorrecta
aplicacin en una decisin judicial o dictamen fiscal?

1.1. Introduccin.

Corresponde a las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica la


produccin de doctrina jurisprudencial que adquiera condicin vinculante. Esta funcin
adquiere trascendencia cuando se detecta la concurrencia en el quehacer jurisdiccional,
de tendencias discrepantes o implicantes en la interpretacin o aplicacin de la ley penal.

1.2. Marco Legal.

En la legislacin vigente encontramos dos disposiciones normativas que legitiman y


definen los procedimientos a seguir para construir una posicin hermenutica que
esclarezca los criterios asumidos, los corrija, de ser el caso, o los unifique en base a
evaluaciones de coherencia y razonabilidad. Por un lado, el artculo 301-A del Cdigo de
Procedimientos Penales permite a las Salas Penales de la Corte Suprema reunirse en
pleno y emitir fallos con efectividad vinculante, ante la discordia que se suscite entre sus
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magistrados. Y, por otro lado, el artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que
autoriza la realizacin de Plenos Jurisdiccionales en mbitos distrital, regional o nacional
para superar antagonismos en la invocacin o utilizacin concreta de las mismas normas
o instituciones penales.

1.3. mbito de Tratamiento.

A partir del ao 2004, tales facultades de la judicatura penal de la Corte Suprema de


Justicia de la Repblica se han venido materializando a travs de en un sistema de
Ejecutorias y Acuerdos Plenarios de eficacia vinculante. Una breve revisin de todas
estas decisiones judiciales, posibilita advertir que con ellas se han evaluado distintas
normas y procedimientos tanto de la legislacin penal sustantiva, como del mbito
procesal o de ejecucin penal.

Nuestros comentarios se limitarn al anlisis de aquellas Ejecutorias Supremas y


Acuerdos Plenarios que estn relacionados o derivados con problemas de interpretacin o
aplicacin de disposiciones penales vinculadas a las Consecuencias Jurdicas del Delito,
as como a la tipificacin y sancin de determinados delitos importantes para la poltica
criminal nacional. Dos razones justifican nuestra eleccin. En primer lugar, porque el
mayor nmero de aportes de la doctrina jurisprudencial suprema se han concentrado en
estos dos segmentos. Y, en segundo lugar, porque es en estos espacios donde la praxis
judicial ha mostrado mayores disfunciones involucrando, adems, a las distintas
instancias de la magistratura penal del pas.

Para una mejor comprensin de los contenidos y alcances de los Acuerdos o Ejecutorias
que sern analizados, seguiremos el siguiente patrn metodolgico. En primer trmino
haremos una breve sntesis de la doctrina dogmtica relativa al tema que se aborda.
Posteriormente, definiremos de modo esquemtico el problema hermenutico planteado.
Finalmente se har una exposicin concreta de la doctrina jurisprudencial aportada.

1.4. Metodologa Operativa.

No obstante, antes de comenzar con nuestro anlisis y comentarios consideramos


pertinente hacer una sucinta resea en torno a cmo se gestan y desarrollan los espacios
de discusin judicial, de los cuales emergen los problemas y criterios vinculantes que dan
origen a tan trascendentes decisiones jurisdiccionales de las Salas Penales de la Corte
Suprema.

Al respecto, cabe sealar que la seleccin de los problemas y alternativas de doctrina


jurisprudencial que se han examinado y acordado requirieron de un diseo metodolgico
propio. Ello era necesario no slo para regular la identificacin de problemas, o el
acatamiento de las decisiones corporativas que deban de adoptarse; sino, tambin, para
promover y validar un razonable consenso entre los propios Magistrados Supremos en lo

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Penal. Efectivamente, fruto del acuerdo de stos ltimos se configur un procedimiento


que inicialmente comprenda las siguientes etapas:
Cuadro N1: Etapas de los espacios de discusin judicial.

Ahora bien, a partir del ao 2010 y en el marco de la preparacin del VI Pleno


Jurisdiccional Penal, se incluy una nueva etapa como antesala a la realizacin de la
Sesin Plenaria. Ello con la finalidad de incorporar la participacin de la comunidad
jurdica nacional en el anlisis y el debate de los temas que integraran la agenda a tratar
por los Jueces Supremos. El resultado de esta experiencia, que incluy una Audiencia
Pblica, fue muy positivo. Por tal razn, en el ao 2011, como parte de las etapas
preparatorias del VII Pleno Jurisdiccional Penal, se ha ampliado el mbito de intervencin
de la ciudadana posibilitndose ahora que ella, de modo individual o colectivo, participe,
tambin, en el sealamiento de los problemas hermenuticos que deben ser discutidos,
as como en la exposicin pblica de las propuestas de solucin que deben adoptarse. La
experiencia con esta indita metodologa de construccin jurisprudencial ha sido muy
positiva, por la amplia participacin de especialistas, instituciones de la sociedad civil e
instituciones oficiales, la cual ha brindado a los Acuerdos Plenarios valiosos aportes que
les han generado mayor validacin y legitimacin tcnica y social.

El ao 2012 ha abierto una nueva ruta en la evolucin del proceder de configuracin de la


doctrina jurisprudencial de las Salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la
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Repblica, cual es la realizacin tambin de Plenos Jurisdiccionales Extraordinarios,


cuya funcin es la de reevaluar Acuerdos Plenarios precedentes e incorporar correctivos y
complementos que su aplicacin prctica muestre como necesarios e impostergables.
Tambin en la dinmica operativa de esta novedosa modalidad de produccin de
jurisprudencia la participacin ciudadana se asegur con la realizacin de un foro virtual
para sugerir alternativas, las que, previa seleccin, luego, fueron expuestas en una
Audiencia Pblica preparatoria de la Sesin Plenaria de los Jueces Supremos. En su
convocatoria el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario centr su anlisis en tres temas:
1. La calificacin jurdica adecuada para los actos de acceso carnal no consentido
con vctimas de 14 a menos de 18 aos de edad: Artculos 173.3 o 170 C.P.
2. La suspensin de la prescripcin de la accin penal conforme al artculo 339.1 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal: Problemas y Alternativas.
3. La viabilidad del control de la Disposicin Fiscal de Formalizacin de la
Investigacin Preparatoria.

1.5. Aplicacin de Medidas de Seguridad de Internacin.

El Cdigo Penal de 1991 contiene slo dos clases de medidas de seguridad: la


internacin y el tratamiento ambulatorio.

La medida de internacin cuyas caractersticas bsicas estn reguladas en el artculo


74. Se aplica generalmente a los inimputables que ejecutaron un hecho que la Ley
considera delito. Sin embargo, ella puede tambin aplicarse excepcionalmente a
imputables relativos o a imputables que delinquieron como consecuencia de su
dependencia hacia el consumo de alcohol o drogas.

La internacin es una medida de seguridad privativa de libertad y conforme a lo


dispuesto en el artculo IX del Ttulo Preliminar le correspondera una funcin
eminentemente curativa y asegurativa. Esta medida afecta la libertad ambulatoria del
sentenciado e implica su ingreso y permanencia en un centro hospitalario
especializado u otro establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de
custodia. Por su naturaleza y sus efectos sobre el interno se trata de una medida de
seguridad grave, debido a lo cual nuestra legislacin precisa que slo podr imponerse
cuando concurra el peligro de que el sentenciado pueda seguir realizando otros delitos
considerablemente graves (homicidio, lesiones, violacin).

La duracin de la medida de internacin no puede ser indeterminada. La sentencia que


la impone tiene que precisar expresamente cual es su extensin temporal. Al respecto, el
prrafo ab initio del artculo 75 del Cdigo Penal seala que en ningn caso la medida de
seguridad de internacin podr exceder el tiempo de duracin de la pena privativa de
libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido. La duda que
surge con relacin a esta disposicin es si el legislador nacional alude a la pena legal o

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conminada o a la pena judicial o concreta. La doctrina nacional no se ha pronunciado al


respecto.

Para nosotros, la norma citada alude necesariamente a una pena aplicable, es decir,
individualizada y concreta. En consecuencia el artculo 75 no se refiere a la pena tipo o
abstracta. Se regula, por tanto, un supuesto similar al contemplado en el inciso 2, del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, y donde se exige de la autoridad
jurisdiccional una prognosis de la sancin a imponerse o determinacin de la pena
probable para, en base a ello, decidir la aplicacin de la medida coercitiva personal de
detencin (Cfr. Pablo Snchez Velarde. Manual de Derecho Procesal Penal. IDEMSA.
Lima. 2004, p. 759). El Juez, entonces, primero har una prognosis o determinacin de la
pena probable que se aplicara al inimputable, si hubiera cometido el mismo delito pero
como imputable. Luego, consignar en su sentencia ese dato punitivo cuantificado como
el lmite mximo de duracin de la medida de seguridad de internacin que se impone al
inimputable.

La doctrina penal espaola al comentar el prrafo segundo, del inciso 1, del artculo 103
del Cdigo Penal de 1995 (El internamiento no podr exceder del tiempo que habra
durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable, y a
tal efecto, el Juez o Tribunal fijar en la sentencia ese lmite mximo), cuya redaccin es
parecida a la contenida en el texto legal peruano, ha admitido una interpretacin similar
(Cfr. Jacobo Lpez Barja de Quiroga. Derecho Penal. Parte General. Tomo III. Gaceta
Jurdica. Lima.2004, p.86). Sin embargo, tambin un sector de la doctrina ibrica ha
criticado la decisin legal de limitar la duracin de la medida de internacin a los
indicadores cuantitativos de la pena privativa de libertad que corresponda al delito
cometido. Para sus seguidores ello es incompatible, pues la medida de internacin surge
de un pronstico sobre la peligrosidad latente del inimputable infractor. En cambio, la
probable duracin de una pena privativa de libertad aplicable al mismo caso slo podra
razonarse a partir de una culpabilidad que no es posible medir, dada la condicin
inimputable del agente del delito (Cfr. Agustn Jorge Barreiro. Las Medidas de Seguridad
Aplicables a los Enfermos Mentales en el CP Espaol de 1995, en Revista Peruana de
Ciencias Penales N 9. 2000, p. 89 y ss.)

Cabe sealar, que la duracin de la medida de internacin que se fij en la sentencia


puede ser modificada durante su etapa de ejecucin. En efecto, la ley dispone que cada
seis meses y, sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional lo requiera, la autoridad del
centro de internacin deber remitir al Juez una pericia mdica a fin de darle a conocer si
las causas que hicieron necesaria la aplicacin de la medida han desaparecido. De
constatarse dicho resultado exitoso, el Juez har cesar la medida de internacin
impuesta. Al respecto, es importante precisar que el xito de la medida de internacin
radica en el control que se logre obtener sobre la peligrosidad subjetiva latente del
inimputable. No equivale, pues, a curacin de la patologa mental que desencadena el
estado peligroso, ya que por lo general los cuadros de enfermedad mental son
irreversibles y crnicos.
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El Cdigo Penal de 1991 incorpor un conjunto detallado de presupuestos y garantas


para la aplicacin judicial de las medidas de seguridad de internacin Esta decisin
legislativa debe ser destacada como un importante avance, ya que por mucho tiempo el
derecho penal peruano careci de normas al respecto. Por lo dems, la naturaleza
sancionadora y restrictiva de la libertad ambulatoria de las personas, que poseen las
medidas de seguridad de internacin, hacan indispensable la regulacin de tales
principios y reglas. En consecuencia, conforme a la legislacin vigente, la aplicacin de
tales medidas de seguridad debera de observar lo siguiente:
Cuadro N2: Principios y reglas para aplicar las medidas de seguridad de internacin (CP.1991)

Principios y reglas
para aplicar las
medidas de
seguridad de
internacin

a. Legalidad. Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se


encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible.
b. Jurisdiccionalidad. El Juez penal competente es la nica autoridad del Estado
que puede imponer medidas de seguridad de internacin. Adems, slo podr
hacerlo a travs de una sentencia. Esto es, luego de un juicio en el cual la
actividad probatoria desplegada acredite con suficiencia y racionalidad que el
imputado inimputable fue quien cometi el hecho punible.
Un aspecto que guarda relacin con este principio y el de legalidad, es que las
medidas de seguridad de internacin no pueden aplicarse con carcter de medida
coercitiva personal durante el proceso. Efectivamente, las normas vigentes del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y del Cdigo Procesal Penal de 1991
no regulan ni autorizan tal posibilidad. Ello ha generado que en casos extremos los
jueces hayan ordenado la detencin del inimputable y su internamiento en un
centro carcelario, lo cual resultaba inadecuado y arbitrario dada la calidad y estado
concretos del imputado. Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 si ha
legislado sobre estos aspectos al incorporar como medida cautelar la internacin
preventiva (Cfr. Artculo 293 del Cdigo Procesal Penal de 2004).
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c. Necesidad. La medida de seguridad de internacin se impone slo cuando ella


resulta indispensable e insustituible para controlar y prevenir un futuro accionar
delictivo del sentenciado. Esto es, cuando se ha acreditado un pronstico
desfavorable de peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues,
suficiente que el agente inimputable haya cometido un delito, es requisito, adems,
que en el futuro l pueda incurrir en nuevos hechos punibles. Es ms, la aplicacin
de una medida de internacin, como se mencion anteriormente, demanda que el
pronstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisin de delitos
considerablemente graves. El Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal parece convalidar esta exigencia de relevancia en dicho pronstico: La
medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos
predominantes.

d. Proporcionalidad. La peligrosidad del agente del delito es tambin un factor


determinante para medir la proporcionalidad de la medida de internacin a
imponer. Al respecto la doctrina espaol ha cuestionado que la peligrosidad futura
pueda servir para indicar la proporcionalidad de estas medidas de seguridad. En
ese sentido, por ejemplo, se ha sealado que la proporcionalidad refleja un sentido
retributivo propio de la culpabilidad y que resulta implicante con el efecto
preventivo que demanda la peligrosidad del infractor, la cual se mide hacia el
futuro. No nos parece acertada esta observacin. En lo esencial porque la
exigencia de proporcionalidad es un lmite necesario a toda sancin sea
pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. Luego, porque a travs
de ella, en el caso de las medidas de seguridad de internacin, no se persigue
retribuir un dao sino equilibrar en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de
la reaccin estatal. De all que en el artculo 73 del Cdigo Penal peruano,
siguiendo su fuente hispnica, lo que se demanda es que el Juez evale la
naturaleza del delito cometido y la de aquellos que se pronostica que se
podran cometer por el agente de no ser sometido a la medida de seguridad.
Se trata, pues, de una proporcionalidad condicionada no slo por hechos futuros,
sino, tambin, y sobre todo, por un hecho delictuoso pasado.
e. Postdelictualidad. Toda medida de seguridad de internacin se impone por la
comisin, acreditada procesalmente, de un delito. nicamente, pues, a partir de la
realizacin de un injusto, an cuando su autor sea inimputable, cabe activar la
intervencin represiva o preventiva del Estado y de sus sanciones penales as
como consecuencias. En consecuencia, estn absolutamente proscritas de
nuestra legislacin las medidas de seguridad predelictuales (Cfr. Felipe
Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2006, p.78.).
f. Control Judicial. El Juez competente est obligado a controlar la ejecucin de las
medidas de seguridad de internacin que imponga. El, pues, est vinculado a ellas
por una obligacin de inmediacin que no debe sucumbir, como

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desafortunadamente ha ocurrido con frecuencia, a la rutina de la eventualidad, la


improvisacin o la falta de diligencia.
Ahora bien, pese a los notables desarrollos normativos y tericos, sobre la aplicacin de
las medidas de seguridad de internacin, la Corte Suprema detect, de modo
recurrente, una inadecuada praxis judicial para su imposicin. Especficamente, era
preocupante la frecuente inobservancia y confusin de los presupuestos y formalidades
exigidos por la ley penal sustantiva. Efectivamente, una evaluacin de estas tendencias y
distorsiones jurisdiccionales aportaba un balance muy negativo. Los principales
problemas detectados eran los siguientes:
Aplicacin de las medidas de internacin en base a disposiciones derogadas del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que est derogado. Ello ha sido
consecuencia de la falta de normas procesales sobre el particular en el Cdigo
Procesal Penal de 1991, el cual, adems, no alcanz vigencia integral.

Las medidas de seguridad de internacin se han venido aplicado nicamente en


atencin a la verificacin de un estado de enfermedad mental. Generalmente, los
operadores de justicia no se han preocupado por definir, primero, la vinculacin
probada del imputado inimputable con el hecho delictivo atribuido; ni tampoco por
identificar y argumentar la presencia de un estado peligroso que requiriere
tratamiento institucionalizado.

La imposicin de una medida de seguridad de internacin no estableca el lmite


cuantitativo de su duracin o se consideraba como tal al mximo de la pena
conminada para el delito atribuido al inimputable. De esa manera se converta a la
internacin en sancin intemporal o se le adjudicaba un plazo excesivo de
duracin que no era compatible con el requerido por el tratamiento para el control
del estado peligroso del inimputable.

Por lo general se interpretaba a la sentencia que impone una medida de seguridad


de internacin como un fallo absolutorio. Esta errada percepcin desconoce la
condicin sancionadora de las medidas de seguridad, sobretodo de las que como
la internacin son privativas de libertad. Se trata, pues, de un fallo de condena en
el sentido procesal del concepto donde se ha acreditado el presupuesto fctico
que relaciona a la imputacin con la conducta realizada por el imputado. La
condicin de inimputable no anula la presuncin de inocencia, por lo que la
aplicacin de una medida de internacin tiene por presupuesto procesal la
destruccin de esa presuncin. Un efecto adicional del distorsionado proceder que
hemos mencionado, era la ausencia de una reparacin civil en los fallos que
aplicaban internacin, con lo cual se frustraba ilegalmente el derecho
indemnizatorio de la vctima.

El Ministerio Pblico no solicitaba en sus requisitorias escritas la medida de


internacin ni objetaba las distorsiones legales de su aplicacin. Este proceder
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era consecuencia evidente de la falta de informacin de los Fiscales sobre este


tipo de sanciones. De all que en muchas ocasiones han permitido que la
internacin se disponga antes del juicio o que se aplique pese a no coincidir con
los trminos de su acusacin y de su requerimiento punitivo.

La internacin no se cumpla en centros especializados sino en la crcel. Esta


disfuncin ha adquirido un carcter crnico por la falta de plazas de tratamiento
para internos judiciales. En no pocas ocasiones los sentenciados a medida de
seguridad de internacin han acumulado un largo periodo de permanencia en
centros penales a la espera de un traslado al centro psiquitrico que debera
tratarlos. Lamentablemente, esta anmala situacin ha producido la grave
presencia de los internos olvidados o de los locos en las crceles peruanas.

Ausencia de control judicial real y efectivo sobre los sentenciados sometido a


medidas de seguridad de internacin. Esta praxis omisiva es tal vez uno de los
problemas ms recurrentes y arraigados en lo que corresponde a la aplicacin
judicial de medidas de internacin. En efecto, no slo no se ha controlado el
tratamiento de los sentenciados a internacin, sino que, tampoco, se ha atendido
los informes y requerimientos de externacin que han remitido a las unidades
jurisdiccionales competentes los psiquiatras a cargo del tratamiento de la
peligrosidad del interno. Pese a las recomendaciones tcnicas y especializadas de
estos profesionales de la salud mental, los jueces se han negado a externar a los
sentenciados antes del cumplimiento del trmino de la medida sealada en la
sentencia.

Frente a tal situacin deficitaria de la jurisprudencia nacional, la Ejecutoria Suprema


recada en el Recurso de Nulidad N 104 - 2005, procedente de Ayacucho, y que fue
emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, el 16 de marzo de 2005, fij pautas de
correccin pertinentes y les concedi efectividad vinculante de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales.

La doctrina jurisprudencial establecida en esta Ejecutoria Suprema, comenz por ratificar


el carcter sancionador de las medidas de seguridad de internacin y su condicin
privativa de la libertad. Y, en coherencia con ello, demand la verificacin del estado de
peligrosidad latente del inimputable, para justificar la imposicin de dicha medida de
seguridad. Asimismo, la necesidad de evaluar las caractersticas del hecho punible objeto
de proceso y las posibilidades de efectividad del tratamiento aplicable al infractor. Todo
ello para que el rgano jurisdiccional pueda razonar y decidir la duracin temporal lmite
de la medida de internacin aplicable.

Por ltimo, la resolucin que comentamos, declar compatible la aplicacin conjunta a la


internacin de una reparacin civil adecuada a la naturaleza y magnitud del dao
ocasionado con el hecho antijurdico.

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1.6 Reglas sobre Prescripcin de la Accin Penal.


De manera concreta la prescripcin puede definirse como el transcurso del tiempo que
extingue la persecucin de un delito o la ejecucin de una pena. No obstante, en un plano
ms tcnico se le identifica como la prdida, por parte del Estado, de la facultad de
ejercitar en un caso concreto el ius puniendi. Otros conceptos de prescripcin aluden ms
bien a los efectos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y sobre
la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Sealndose que aquella tendra la
condicin de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias.

Tradicionalmente en el derecho penal peruano, el legislador ha elaborado un sistema


normativo sobre la prescripcin, en el cual se han diferenciado los plazos de extincin en
funcin de la naturaleza de las penas conminadas y de su duracin legal. Ese fue, por
ejemplo, el criterio que predomin en el Cdigo Penal de 1924 y que era coherente con la
pluralidad de tipos de penas privativas de libertad que en l coexistan (Cfr. Arts. 119 y
ss.).

En el Cdigo Penal de 1991 se adopt un rgimen legal diferente e inspirado en el


derecho penal colombiano y alemn. Segn l, la regla general dispone que para la
determinacin del plazo de prescripcin de la accin penal o de la ejecucin de la pena,
debe atenderse al lmite mximo de la pena privativa de libertad conminada en la ley para
el delito cometido. Esto es, dicho lmite mximo de pena legal identifica al trmino del
plazo de la prescripcin ordinaria. Sin embargo, se ha establecido que, en ningn
caso, dicho plazo ser superior a veinte aos.

Ahora bien, tratndose de penas conminadas no privativas de libertad (multas, limitativas


de derechos, restrictivas de libertad), conjuntas o alternativas, el plazo ordinario de
prescripcin ser de dos aos. En el caso de penas de duracin indeterminada como la
cadena perpetua, la ley establece un plazo legal de prescripcin ordinaria de treinta aos.

Los artculos 80 y 86 del Cdigo Penal tratan de los plazos de prescripcin que hemos
mencionado. Cabe anotar que dichas disposiciones asumen criterios similares a los
acordados durante el proceso de elaboracin del denominado Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica (Cfr. Art. 102, Incs. 2 y 3).

En lo referente a la prescripcin extraordinaria, consecuencia de la concurrencia de


causales de interrupcin que se definen en los artculos 83 y 87, se ha ratificado el
mismo criterio que se aplic durante la vigencia del Cdigo Penal derogado. Esto es, la
ley vigente precisa que esta forma de prescripcin operar al cumplirse el plazo de
prescripcin ordinario ms la adicin de la mitad de dicho plazo. Por ejemplo, si el mximo
la pena conminada para el delito de estafa es de 6 aos (Art. 196), lo que sera el lmite
del plazo de prescripcin ordinaria para dicho delito, la prescripcin extraordinaria se
cumplira al transcurrir un total de 9 aos.

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En el caso de delitos cuyas penas conminadas sean multa, inhabilitacin, prestacin de


servicios a la comunidad, limitacin de das libres, expatriacin o expulsin de extranjeros,
la prescripcin extraordinaria operara transcurridos 3 aos. Esto ltimo en atencin a
que, como se mencion, el plazo de prescripcin ordinario en tales casos es de 2 aos.

La suspensin de la prescripcin est regulada en artculo 84. Es de sealar que dicha


norma slo afecta a los plazos de prescripcin de la accin penal. Al respecto se precisa
que la prescripcin de la accin penal se suspende cuando el inicio o la continuacin de
un proceso penal, quedan supeditados a lo que se resuelva en una va extrapenal. Es el
caso, por ejemplo, de la presencia de cuestiones prejudiciales (Cfr. Florencio Mixn
Mass. Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal.
Ediciones BLG. Trujillo, 1999. p. 122 y ss.). Cabe anotar que la jurisprudencia nacional, a
raz de los procesos seguidos por delitos de corrupcin cometidos por la denominada red
Montesinos, considero tambin como causal de suspensin de la prescripcin de la
accin penal la tramitacin de un procedimiento extradicional o la condicin procesal de
contumacia. Ahora bien, al declararse la suspensin los plazos, ordinario o
extraordinario, dejan de correr mientras subsista la causal que determin dicho
efecto.

El Cdigo vigente estipula tambin, en su artculo 88, que ante la pluralidad de agentes,
los plazos de prescripcin debern ser apreciados y contabilizados de modo individual.
Por su parte el artculo 91 declara expresamente que el imputado tiene el derecho de
renunciar a la prescripcin de la accin penal. Esta disposicin que implica un
reconocimiento de la primaca constitucional de la presuncin de inocencia, modific
radicalmente la posicin que asumi sobre el particular el Cdigo de 1924 en su artculo
129 que reconoca que la prescripcin era irrenunciable.

El Cdigo Penal de 1991 contiene tambin normas especiales para los plazos de
prescripcin de la accin penal. Ello ocurre en los supuestos siguientes:
Cuando existe un concurso de delitos.
Cuando el autor o partcipe del hecho punible, al momento de comisin del delito,
tena ms de 18 aos y menos de 21 aos de edad o ms de 65 aos de edad.
Cuando se sanciona el delito con penas conminadas alternativas o conjuntas.
Cuando el autor de un delito contra el patrimonio del Estado tiene la condicin de
funcionario pblico.
Cuando la infraccin penal cometida es una falta.

Con relacin al primero de los supuestos mencionados, esto es, cuando media un
concurso de delitos, el legislador ha diferenciado en el artculo 80 los plazos de
prescripcin aplicables en un concurso ideal de delitos (Art. 48) de aquellos que
corresponden al concurso real de delitos (Art. 50 ). Efectivamente, en el caso del
concurso ideal el plazo de prescripcin se contabiliza en funcin de las penas
conminadas para el delito ms grave. Se aplica, pues, un criterio similar al de absorcin
que rige para la definicin y determinacin de la pena en este tipo de concursos.
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Tratndose de un concurso real la regla es que el plazo de prescripcin debe apreciarse


de modo independiente para cada uno de los delitos en concurso. Esto es, evaluando, por
separado, los trminos que corresponden a las penas conminadas para cada delito
integrante del concurso. Claro est que esta disposicin no tiene efectos prcticos ante un
concurso real homogneo por tratarse del mismo tipo de delito y por ende del mismo tipo
de pena.

En cuanto a la edad del agente, los rangos etreos considerados por el artculo 81 (ms
de 18 aos y menos de 21; ms de 65 aos) determinan que los plazos de prescripcin
ordinario y extraordinario aplicables al delito cometido se reduzcan a la mitad. Cabe
anotar que el artculo citado alude de modo genrico al plazo de prescripcin, sin
diferenciar entre prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena. En
consecuencia, estimamos que la reduccin prevista es tambin aplicable para efectos de
la prescripcin de la pena. Lo cual, por lo dems, resulta coherente con lo estipulado en el
artculo 86 que reconoce que: El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que
alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal.

Merece especial atencin el caso en el cual la ley penal fija para un delito penas
conminadas alternativas o conjuntas. Por ejemplo, pena privativa de libertad o
prestacin de servicios a la comunidad, tal como ocurre en el delito de autoaborto que se
tipifica y sanciona en el artculo 114 del Cdigo Penal. O cuando se trata de pena
privativa de libertad y multa como se observa en el artculo 194 que se refiere a la
receptacin patrimonial. En estos casos, ante la ausencia de una norma expresa que d
pautas al respecto consideramos que la prescripcin de la accin penal deber
contabilizarse en funcin de las dos o ms penas alternativas o conjuntas que el
legislador fija para la sancin de un mismo delito

Para recordar

En consecuencia, la extincin de la accin penal por prescripcin ordinaria o extraordinaria, slo


ser posible cuando se hayan vencido, paralela o secuencialmente, los diferentes plazos de
prescripcin que correspondan a todas las penas alternativas o conjuntas fijadas para el delito
cometido. Por tanto, deviene en injustificado sostener el cmputo de la prescripcin slo en
atencin a los plazos correspondientes a las penas privativas de libertad. Tampoco resulta legal
entender que frente al caso de sanciones paralelas, la exclusin de una o ms de tales penas se
resuelve a travs de la acusacin fiscal. Sobre esto ltimo, cabe recordar que la pena que el
Fiscal solicita en su acusacin escrita u oral, es solamente una pretensin punitiva y no un acto
de determinacin de la pena, tarea que, como bien lo expresa el artculo 46 del Cdigo Penal, es
de absoluta competencia del rgano jurisdiccional, el cual la ejerce exclusivamente en el
momento de la sentencia. Slo en ese instante se decide cul de las penas alternativas se
aplicar al condenado y en funcin a ello se podr, luego, evaluar la operatividad de la
prescripcin en el caso sub judice.

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Ahora bien, el hecho que el tiempo transcurrido desde la comisin del delito alcance el
plazo de prescripcin de la pena privativa de libertad que concurre como sancin
alternativa con una pena no privativa de libertad, cuyo plazo de prescripcin no ha
vencido, no inhabilita al Juzgador a decidir en la sentencia la imposicin de una pena
privativa de libertad. Esta interpretacin es compatible con la funcin de la prescripcin de
la accin penal, cual es extinguir el derecho de persecucin penal del Estado ante el delito
cometido, y no la extincin de la pena que, como ya se ha mencionado, slo se produce
en funcin de los plazos a que alude el artculo 86. Plazos que, por lo dems, recin se
contabilizan con posterioridad a la emisin de la sentencia condenatoria correspondiente.

Cuando el autor del delito es funcionario o servidor pblico, segn las categoras
sealadas en el artculo 425 del Cdigo Penal y se trata de un delito contra el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por ste, los plazos de prescripcin ordinaria o
extraordinaria se duplican. Segn la doctrina y la jurisprudencia nacionales son delitos
contra el patrimonio del Estado, entre otros, la colusin (Art. 384) y el peculado (Art.
387).
Finalmente, si la infraccin penal cometida es una falta la accin penal y la pena
prescriben al ao. Sin embargo, en caso de reincidencia el plazo se ampla a dos aos
(Art. 440, Inc. 5)

Los artculos 82 y 86, prrafo segundo, sealan el inicio de la prescripcin de la accin


penal y de la pena, respectivamente. En cuanto al inicio de la prescripcin de la accin
penal, la ley toma en cuenta el modo de ejecucin y el momento consumativo del delito.
La regla general dispone que el plazo de prescripcin debe comenzar a contarse desde el
momento en que el agente concluy su actividad ejecutiva del delito. En base a ello el
legislador ha contemplado normas especficas para casos de tentativa, delito continuado y
delito permanente. Con relacin a la tentativa (Art. 16), acabada o inacabada, el plazo
de prescripcin corre desde que cesa la ejecucin imperfecta del hecho punible. Para el
caso del delito continuado (Art. 49) la prescripcin comienza a computarse desde que
el agente termin la actividad delictuosa que materializaba su nica resolucin criminal. Y
en el delito permanente la cuenta de la prescripcin se inicia desde que concluye la
situacin antijurdica creada y mantenida por el agente.

Un viejo problema jurisprudencial y doctrinario, vinculado al inicio de la prescripcin, es el


que corresponde al cmputo para el delito de usurpacin en la modalidad de despojo
(Art. 202, Inc. 2). Al respecto la discusin siempre ha girado en torno a determinar si dicha
infraccin penal es un delito instantneo o permanente; o si se trata de un delito
instantneo pero de efectos permanentes.

Sobre el particular, debemos mencionar que el verbo tpico que gobierna la hiptesis del
artculo 202 inciso 2 es despojar. Esto es, desposeer mediante violencia, amenaza o
abuso de confianza al sujeto pasivo de la conduccin de un inmueble. Es decir, la accin
acontece de modo inmediato y concluye excluyendo a la vctima de la posesin del bien.
Y esto ltimo determina la consumacin del delito y, por ende, el inicio de la prescripcin.

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El que el inmueble se mantenga en poder del agente ms o menos tiempo constituye un


efecto posterior a la consumacin, y que ya no implica despojo. La usurpacin, pues, en
su forma de despojo es un delito instantneo pero que puede tener efectos
permanentes.
Por tanto, consideramos no adecuadas a nuestra legislacin la propuesta de
interpretacin que formulaba PEA CABRERA (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial II-A. Ediciones Jurdicas. Lima, 1995, p. 512 y ss.). El
desaparecido penalista nacional, influenciado por la doctrina espaola, equiparaba la
accin de despojo de carcter instantneo con la de ocupar, de claro sentido
permanente y que es la que comanda la conducta tpica prevista en el artculo 245 del
Cdigo Penal espaol (al que con violencia o intimidacin en las personas ocupare una
cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliaria de ajena pertenencia......).

Segn lo dispone el artculo 86 del Cdigo Penal, el conteo del plazo de la


prescripcin de la ejecucin de la pena se inicia en funcin al hecho procesal de la
sentencia firme. Esto es, aqul corre slo desde que se configura la cosa juzgada. El
artculo 87 seala las causales de interrupcin en la prescripcin de la pena. En
primer lugar, est el hecho del comienzo del cumplimiento de la pena impuesta; y, en
segundo lugar, que se detenga al condenado por la comisin de un nuevo delito doloso.
Todo parece indicar, en este ltimo supuesto, que es suficiente que la imputacin del
nuevo delito est en trmite procesal de investigacin o juzgamiento. No es, pues,
necesario una nueva condena. Se trata, entonces, de una detencin preventiva y no del
cumplimiento de una nueva pena privativa de libertad. ROY FREYRE asume que esta
causal slo podra operar en caso de un delito cometido en el extranjero y en la medida
en que exista ya una sentencia condenatoria y una pena impuesta (Cfr. Luis E. Roy
Freyre. Causas de Extincin de la Accin Penal y de la Pena. Grijley. Lima. 1997, p.129).
Ahora bien, en torno a las reglas de la prescripcin de la accin penal se han planteado
en devenir de los aos varios conflictos hermenuticos que se ha discutido en sucesivos
Acuerdos Plenarios.

Por ejemplo, un primer debate jurisprudencial en este dominio se suscit en torno a la


eficacia que se debera conceder al lmite de 20 y 30 aos que estableca el artculo 80
del Cdigo Penal para aquellos delitos sancionados con penas privativas de libertad
temporales o de cadena perpetua, as como a la posibilidad de la operatividad de un plazo
extraordinario de prescripcin en tales casos. El Acuerdo Plenario N 9 2007/CJ 116,
del 16 de noviembre de 2007, defini los criterios que se utilizaran para superar tal
controversia. Al respecto, los Magistrados de las Salas Penales de la Corte Suprema
reconocieron el rol diferenciado que tienen los plazos ordinarios y extraordinarios de
prescripcin de la accin penal. Por ende, se declar que los lmites considerados en
el artculo 80, que trata de los plazos ordinarios de prescripcin de la accin penal,
no anulan ni alteran los plazos extraordinarios que regula el prrafo in fine del
artculo 83. En consecuencia, si bien en delitos sancionados con penas privativas de
libertad temporales conminadas mayores de 20 aos o de cadena perpetua el plazo de
prescripcin ordinario no exceder de 20 y 30 aos, respectivamente. En esos mismos
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casos la prescripcin extraordinaria operar agregando la mitad del plazo ordinario. Esto
es, cuando transcurran 30 aos en delitos reprimidos con pena privativa de libertad
temporal; y a los 45 aos cuando la pena conminada sea cadena perpetua.

Transcribimos los principales criterios asumidos en el citado Acuerdo Plenario:


6. El Cdigo Penal distingue de manera sistemtica y funcional dos clases de plazos
para la prescripcin de la accin penal. Es as que en el artculo 80 regula lo
concerniente al plazo ordinario y en el artculo 83 in fine hace referencia al
plazo extraordinario.
7. Con relacin al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que ste
se vence cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo
ordinario de prescripcin. Cabe sealar que para ambos tipos de plazos de
prescripcin el cmputo se inicia observando las reglas que se definen en el
artculo 82 del Cdigo Penal.
8. Ahora bien, tratndose de delitos sancionados con pena privativa de libertad
temporal, el plazo ordinario de prescripcin corresponde al mximo de la pena
conminada en la ley para el delito cometido. Sin embargo, existiendo en el
artculo 29 o en diferentes delitos tipificados en la Parte Especial del Cdigo
Penal y en leyes penales complementarias la posibilidad legal de que la pena
privativa de libertad temporal conminada pueda alcanzar un mximo de 35 aos,
el artculo 80 del referido Cdigo incluye en su prrafo cuarto un lmite
cuantitativo excepcional para la prescripcin ordinaria en tales casos. Lo mismo
ocurre cuando la pena conminada privativa de libertad es la de cadena perpetua.
9. Al respecto, el legislador ha precisado en dicho prrafo que el plazo ordinario de
prescripcin para delitos sancionados con pena privativa de libertad temporal
siempre ser de veinte aos y en hechos punibles reprimidos con pena de
cadena perpetua de treinta aos. No obstante, es de destacar que tales lmites
excepcionales slo operan en relacin al plazo ordinario de prescripcin de
la accin penal; no afectan en nada, ni menos excluyen la operatividad de las
reglas que regulan el cmputo del plazo extraordinario de prescripcin de la
accin penal, y que se precisan en el prrafo final del artculo 83 del Cdigo
Penal.
10. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de
libertad tiene un mximo legal superior a veinte aos, el plazo ordinario de
prescripcin de la accin penal ser de veinte aos. En tales supuestos el plazo
extraordinario de prescripcin de la accin penal ser de treinta aos. Y, cuando
la pena que reprime el delito sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de
prescripcin de la accin penal ser de treinta aos. Para estos delitos el plazo
extraordinario de prescripcin de la accin penal ser de cuarenta y cinco aos.

Aos ms tarde la prescripcin de la accin penal dio lugar al planteamiento de nuevos


problemas jurisprudenciales. En efecto, el Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ/116, del 13 de
noviembre de 2010, plante tres nuevos temas de discusin que fueron los siguientes:

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1. La identificacin de los alcances del prrafo final del artculo 80 del Cdigo
Penal, en torno a la posibilidad legal de duplicar los plazos de prescripcin de la
accin penal cuando se trata de delitos cometidos por un funcionario o servidor
pblico contra el patrimonio del Estado.
2. La posibilidad legal de la configuracin de la prescripcin extraordinaria en las
faltas, as como la naturaleza y los efectos de la reincidencia sobre la
prescripcin en esta clase de infraccin penal.
3. Dilucidar la naturaleza y eficacia de la formalizacin de la investigacin
preparatoria como causal de suspensin de la prescripcin de la accin penal
regulada por el inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Procesal Penal.

En relacin con el primero de los problemas planteados se acordaron los siguientes


criterios de interpretacin:

La duplicacin de los plazos de prescripcin slo irradia sus efectos sobre delitos
funcionariales contra la Administracin Pblica. Es decir nicamente sobre aquellos
descritos en el Captulo II, del Titulo XVIII, del Libro Segundo del Cdigo Penal. Pero
adems debe tratarse exclusivamente de los delitos que afectan el patrimonio del Estado,
pues no todos los que figuran tipificados en el dicho Captulo tienen esa capacidad
ofensiva. Por tanto, debe identificarse, previamente, en cada tipo legal, dicha condicin
para luego aplicar el efecto sobrecriminalizador excepcional que implica la duplicacin de
los plazos de prescripcin de la accin penal.

Tambin el Acuerdo Plenario exige verificar la vinculacin directa del funcionario pblico,
sea por su posicin operativa o por la naturaleza del cargo que aquel ejerce con deberes
especiales de proteccin o preservacin del patrimonio del Estado. Para ello, se requiere
constatar la presencia de los siguientes presupuestos y requisitos:
a. Preexistencia de una relacin funcional entre el agente del delito y el patrimonio
del Estado.
b. Tal vnculo debe determinar que el sujeto especial est en aptitud de ejercer o
poder ejercer actos de administracin, percepcin o custodia sobre bienes
pblicos.
c. La posicin funcionarial aludida puede tener por fuente incluso una orden
administrativa. Por tanto, una disposicin verbal puede tambin transferir o
delegar, de modo total o parcial facultades de administracin, percepcin o
custodia sobre bienes pblicos a un funcionario que, originalmente, por su nivel o
facultades especficas, no las posea.
d. Los bienes objeto del delito y que integran, cuando menos transitoriamente, el
patrimonio estatal puede ser de dominio absoluto del Estado, de condominio
estatal y privado, o ser de propiedad privada pero encontrarse por razn legtima
bajo custodia o administracin temporal del Estado. Por lo dems, estos bienes
pueden ser muebles, inmuebles caudales o efectos.
e. Debe producirse un perjuicio patrimonial real o cuando menos potencial para el
Estado o para la entidad estatal que los administra, posee o custodia.
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Por su parte, la problemtica relacionada con las reglas de prescripcin de las faltas, que
fue el segundo problema tratado por el Acuerdo Plenario que comentamos, promovi los
siguientes aportes jurisprudenciales:

Los plazos que regula el artculo 440 inciso 5 en torno a la prescripcin en faltas son
plazos ordinarios. Por tanto, la configuracin de un plazo de prescripcin extraordinaria en
faltas es legal y factible siempre que se observen los presupuestos de interrupcin y los
lmites cuantitativos que establece el artculo 83 in fine. Es decir, el plazo extraordinario
de prescripcin se obtendr incrementando en una mitad el plazo ordinario que la ley
identifica en un ao y en dos aos en casos de concurrir reincidencia. Siendo as, las
faltas tienen un plazo extraordinario de prescripcin de la accin penal de un ao y seis
meses y en supuestos donde medie reincidencia de 3 aos.

Otro temas conexos eran los concernientes a la reincidencia en faltas. Sobre todo porque
ella estaba sistemticamente regulada junto a la reincidencia en los delitos (Artculo 46
B). Pero, adems, porque en las faltas no se conminaban ni aplicaban penas privativas de
libertad efectivas como requera la configuracin de la reincidencia en los delitos. En
relacin con todo ello se acordaron los siguientes criterios de doctrina jurisprudencial:
a. La reincidencia en las faltas es una reincidencia ficta. La nueva falta que cometa
el potencial reincidente slo requiere que exista una condena previa firme y no
demanda, por tanto, la imposicin o el cumplimiento de una pena privativa de
libertad.
b. El efecto agravante de la reincidencia en faltas determina que se modifique el
mximo de la pena conminada para la falta cometida, el cual, por ello, ahora se
convierte en mnimo, debindose configurar un nuevo mximo equivalente hasta
una nueva mitad por encima de aquel mximo original.
c. La reincidencia en faltas produce un plazo de prescripcin de dos aos desde que
adquiere firmeza la condena anterior, y es en ese lapso que debe cometerse la
nueva falta.
d. Por ltimo, el tercer problema debatido requera por su conexin con un nuevo
modelo procesal penal de una reflexin dogmtica de mayor profundidad. En
efecto, era indispensable destacar con solvencia que la naturaleza, modalidades y
efectos de la prescripcin en el caso del derecho positivo nacional son aspectos
tratados nicamente por el Cdigo Penal. Sin embargo, resultaba tambin
pertinente esclarecer que el derecho procesal penal poda, tambin, configurar
reglas y procedimientos especiales para determinar la operatividad y eficacia de la
prescripcin. Por consiguiente el que coexistan disposiciones que cumplan esa
funcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 no era algo del todo algo novedoso
ni mucho menos inusual para el derecho nacional y extranjero.

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Para recordar

Siendo as, las normas procesales estn en aptitud sistmica para


complementar o incluso modificar los efectos que en torno a la prescripcin
de la accin penal definen las disposiciones de carcter material. No
obstante, el lmite implcito a esa capacidad regulatoria de las primeras es
que no deben desconocer ni vaciar los contenidos y directivas esenciales
que establecen las primeras. En tal sentido, lo previsto por el inciso 1 del
artculo 339 del Cdigo Procesal Penal de 2004, tiene eficacia funcional
propia y directa sobre el cmputo de los plazos de prescripcin que regula el
derecho penal sustantivo. Esto es, regula y determina una causal especfica
de suspensin de la prescripcin de la accin penal y de la pena que
complementa o se integra a las previstas en el artculo 84 del Cdigo Penal.

Ahora bien, la consecuencia entonces, ms significativa, de aquella disposicin es


establecer los alcances de dicha causal de suspensin. Para ello el Acuerdo Plenario que
estamos revisando establece opciones hermenuticas muy claras y vlidas.

En primer trmino destaca que por efecto de la suspensin de la prescripcin el tiempo


transcurrido y acumulado de prescripcin ordinaria o extraordinaria no es eliminado. El no
se pierde y slo queda estabilizado en su dimensin cronolgica hasta el momento en que
surge la causal (requerimiento de formalizacin fiscal de la investigacin preparatoria).
Por consiguiente l recuperar su dinamismo y se sumar al que transcurra despus de la
superacin de la causal suspensiva (conclusin del proceso o inicio de procedimiento de
apelacin). Ahora bien, todo el periodo temporal transcurrido durante la vigencia de la
causal de suspensin no tendr eficacia alguna ni ser contabililizado para efectos de
alcanzar los plazos legales ordinario y extraordinario de la prescripcin.

El inciso 1 del Art. 339 regula, en nuestro sistema legal, una causal sui generis de
suspensin de la prescripcin la cual opera por imperio legal. Y a la cual no se le puede ni
debe confundir con una causal de interrupcin de la prescripcin, no slo por razones
lingsticas o semnticas, sino tambin por argumentos dogmticos y de derecho
comparado. Por tanto, la formalizacin de la investigacin preparatoria por el fiscal
suspende la prescripcin. Esto significa que con la formulacin de la imputacin se
judicializa el proceso con un acto de comunicacin directa entre el fiscal y el Juez de la
Investigacin Preparatoria, el cual trae como nico e ineludible efecto que se suspenden
los plazos de prescripcin. Lo que, como se ha mencionado, produce como consecuencia
que no tenga ningn significado penal o procesal sobre la accin penal en curso, el

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tiempo que transcurre hasta la culminacin del proceso por sentencia o resolucin judicial
que ponga fin a aqul, o cuando sea aceptada la solicitud de sobreseimiento que formule
el fiscal.

Un ltimo Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116 del 6 de diciembre de 2011 ha vuelto a


tratar la problemtica de la duplicacin de los plazos de prescripcin de la accin penal en
caso de delitos funcionariales y conforme a lo regulado en el prrafo final del artculo 80
del Cdigo Penal. Sin embargo, en esta ocasin el enfoque de los efectos de dicha norma
se han concentrado en torno al tercero (extraneus) que participa en la ejecucin de esa
clase de delitos. Al respecto se ha sostenido que tal duplicacin de plazos constituye una
modalidad de sobrecriminalizacin que se justifica por la condicin funcionarial del autor
del delito y por la infraccin del deber especial que lo vincula a la tutela leal e
intangibilidad del patrimonio estatal que administra, posee, percibe o custodia.

Adems, el texto del Acuerdo Plenario destaca que an cuando es predominante la


aplicacin en este mbito de delitos de la teora de la unidad del ttulo de imputacin y que
permite adscribir al extraneus al mismo tipo penal y penalidad que corresponde al autor
funcionario pblico, tal criterio no trasciende a las reglas de prescripcin y ampliacin de
plazos fijados en el artculo 80 in fine. Es ms, en un pasaje de su fundamento jurdico
dcimo sexto se sostiene expresamente lo siguiente: En ese contexto, el marco
concretado para el autor de un delito de infraccin de deber, en trminos de prescripcin
no puede sostener una mayor extensin de los mismos para el extraneus. El fundamento
jurdico dcimo sptimo declara, adems, coherente esta posicin con la previsin del
artculo 88 del Cdigo Penal que establece que La prescripcin corre, se suspende o
interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del hecho punible .

El Acuerdo Plenario concluye afirmando que los terceros o extraneus si bien son
afectados por los estndares de penalidad conminada correspondientes al delito
ejecutado por el autor funcionarial, para efectos del cmputo del plazo de la prescripcin
de la accin penal quedan absolutamente excluidos del trmino fijado para los autores
especial del hecho punible. Por tanto a ellos no se les duplicarn los plazos de
prescripcin ya que, como se ha sealado, no les alcanza la circunstancia agravante
que genera el deber especial infringido por el autor funcionarial.

La reevaluacin de la suspensin de la prescripcin dispuesta en el artculo 339.1


del cdigo procesal penal 2004.
EL 26 de marzo de 2012, Los Jueces Supremos de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional Extraordinario se plantearon
reevaluar el tema de la suspensin del plazo de prescripcin previsto en el Cdigo
Procesal Penal.

El Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010, al analizar la


naturaleza y efectos de la configuracin del artculo 339 inciso 1 La formalizacin de la
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investigacin suspender el curso de la prescripcin de la accin penal declar


expresamente en su fundamento jurdico 27 lo siguiente: La redaccin y el sentido del
texto es claro, en cuanto regula la institucin de la suspensin con todas las
consecuencias y matices que conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso
reglamentar un supuesto de interrupcin de la prescripcin, porque la voluntad fue
establecer que ese acto del Fiscal es motivo de suspensin. En la prctica, el principal
efecto de esta norma es la prolongacin del tiempo necesario para considerar extinguida
la responsabilidad penal por un determinado hecho y, en ese sentido, cuando existe
actividad procesal del Fiscal -formalizando la investigacin- el plazo de prescripcin deja
de computarse desde que se declara.

Sin embargo, con posterioridad a este Acuerdo Plenario un sector minoritario de la


doctrina y de la judicatura nacional ha vuelto a insistir en la conveniencia de asumir que lo
previsto en dicha norma como suspensin debe ser entendido como interrupcin y que,
incluso, procede a apartarse de lo establecido en el Acuerdo Plenario sobre la materia
(Cfr. Sentencia de Apelacin del 21 de marzo de 2011, recada en el Expediente N
00592-2008-49-1302-JR-PE-01.Corte Superior de Justicia de Huaura, fundamentos 4.1 a
4.10 y Voto Singular del Juez Superior Reyes Alvarado. Asimismo, comentario a dicha
sentencia de Jos David Burgos Alvarado: La Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria Suspensin o interrupcin de la accin penal? en Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 22. Abril 2011, p. 261 y ss.). Entre estas posturas tambin se ha afirmado,
sin mayor detalle argumental y de modo reiterado, que la disposicin del artculo 339
inciso 1 del Cdigo Procesal Penal, ha derogado las reglas sobre interrupcin y
suspensin de la prescripcin de la accin penal que contienen los artculos 83 y 84 del
Cdigo Penal sustantivo. Frente a ello, otro calificado sector de la doctrina ha ratificado la
coherencia y validez de lo establecido por las Salas Penales de la Corte Suprema de
Justicia (Cfr. Ral Pariona Arana. La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Suspensin o interrupcin de la prescripcin? en Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo
23. Mayo 2011, p. 221 y ss.). Las ponencias presentadas en la Audiencia Pblica
Preparatoria del 12 de marzo han puesto tambin de manifiesto estas discrepancias con
diferentes argumentos en uno y otro sentido, siendo comn a todas la ausencia de un
anlisis del origen histrico y comparado del inciso 1 del artculo 339 y que resulta
imprescindible para esclarecer definitivamente la funcin y alcances dogmticos as como
prcticos de tal disposicin legal.

La fuente legal extranjera del artculo 339 inciso 1 valida la posicin hermenutica
asumida en el Acuerdo Plenario de 2010.
La influencia directa de la reforma procesal penal chilena en la redaccin del artculo 339
inciso 1 es plena y evidente. En efecto, al igual que la norma nacional, el literal a) del
artculo 233 del Cdigo Procesal Penal de Chile tambin establece que La formalizacin
de la investigacin preparatoria producir los siguientes efectos: a) Suspender el curso
de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del
Cdigo Penal. Ahora bien, en el artculo aludido del texto fundamental del Derecho Penal
sustantivo del vecino pas del sur los efectos y causales de la suspensin de la
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prescripcin de la accin penal estn claramente diferenciados de los que corresponden a


la interrupcin: Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido,
siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende
desde que el procedimiento se dirige contra l. Esto significa, sencillamente, que en Chile
siempre la incoacin de un proceso contra el autor de un hecho punible es causal de
suspensin de la prescripcin de la accin penal y no de interrupcin. Lo mismo ocurre
ahora en el Per desde la puesta en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por
tanto, la interpretacin hecha por el Acuerdo Plenario es correcta y tiene plena validez
tcnica y prctica.

La suspensin e interrupcin de la prescripcin de la accin penal en el derecho


penal histrico peruano han regulado siempre causales y efectos distintos.
En el derecho penal histrico nacional, tambin los efectos y las causales de interrupcin
y suspensin de la accin penal han estado claramente estipulados sin que haya
posibilidad alguna de confundirlos. Remitindonos nicamente al Cdigo Penal de 1924
podemos constatar incluso que los artculos 121 sobre interrupcin y el 122 sobre
suspensin ponan en evidencia tales diferencias. Es ms, en el segundo de los artculos
citados, incluso se estipulaba que los efectos de la suspensin no alcanzaban a los plazos
de la prescripcin extraordinaria de la accin penal prevista en el prrafo in fine la primera
de dichas normas: Si el comienzo o la terminacin del proceso dependiese de cualquier
cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considerar en suspenso la
prescripcin hasta que est concluido, salvo lo prescrito en la ltima parte del artculo
anterior. Importante salvedad que no fue reproducida por el actual artculo 84 del Cdigo
Penal vigente, demostrando con ello, una vez ms, que no existe en la legislacin vigente
ninguna relacin de identidad ni dependencia residual entre la interrupcin y la
suspensin de la prescripcin de la accin penal. De esta manera, desde el plano
histrico, se vuelve a ratificar la pertinencia y solidez hermenutica de lo acordado en el
Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116.

Las relaciones intrasistemticas entre los artculos 83 y 84 del Cdigo Penal de


1991, con el artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004 son de plena
compatibilidad funcional.
Frente a la ya demostrada autonoma de las reglas y efectos de la suspensin en relacin
a las que gobiernan la configuracin y eficacia de la interrupcin de la prescripcin de la
accin penal, cabe concluir sealando que el artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal de 2004 no ha derogado ni modificado, directa o indirectamente, las reglas
contenidas en el artculo 83 de Cdigo Penal vigente. El artculo 84 del Cdigo Penal
tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del artculo 339
del Cdigo Procesal Penal.

Fundamentalmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a


una misma institucin penal como lo es la suspensin de la prescripcin de la accin
penal. Se trata solamente de disposiciones compatibles que regulan, cada una, causales
distintas de suspensin de la prescripcin de la accin penal que pueden operar de modo
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secuencial, paralelo o alternativo. Efectivamente, la prejudicialidad considerada por la


norma sustantiva puede paralizar incluso la continuacin de un proceso penal en trmite y
donde la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria que considera la norma adjetiva,
ya decret la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal. Es ms, a ello se
refiere tambin de modo expreso el artculo 5 en sus incisos 1 y 2:

1. La cuestin prejudicial procede cuando el Fiscal decide continuar con la Investigacin


Preparatoria, pese a que fuere necesaria en va extra-penal una declaracin vinculada
al carcter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigacin Preparatoria se suspende hasta que en la otra
va recaiga resolucin firme. Esta decisin beneficia a todos los imputados que se
encuentren en igual situacin jurdica y que no la hubieren deducido. Por consiguiente,
desde el dominio de las relaciones intrasistemticas de las normas sustantivas o
adjetivas, vinculadas a la interrupcin o prescripcin de la accin penal en la legislacin
nacional vigente, no se configura ni se condiciona la presencia de una antinomia legal
que demande la modificacin o complementacin del Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-
116.

Necesidad de un plazo razonable para la suspensin de la prescripcin en el caso


del artculo 339 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Es pertinente y oportuno establecer un lmite temporal para la duracin de la suspensin
de la prescripcin de la accin penal, generada por la Formalizacin de la Investigacin
Preparatoria. Tal requerimiento fue tambin reiteradamente planteado en las ponencias
sustentadas durante la Audiencia Pblica preparatoria del I Pleno Jurisdiccional
Extraordinario por lo que expresan una fundada demanda de la comunidad nacional.
Pero, adems, ella guarda estricta coherencia con las exigencias, lmites y efectos que
derivan del principio de plazo razonable para la realizacin de la justicia. En ese contexto,
pues, y atendiendo a los antecedentes histricos de la suspensin de la prescripcin en
nuestra legislacin, cabe asimilar, para satisfacer tal expectativa social, el mismo lmite
temporal que contena el derogado artculo 122 del Cdigo Penal de 1924. Esto es, en
adelante debe entenderse que la suspensin de la prescripcin en el caso del artculo
339 inciso 1, no podr prolongarse ms all de un tiempo acumulado equivalente al plazo
ordinario de prescripcin ms una mitad de dicho plazo. Por lo dems este mismo criterio
se mantuvo en los Proyectos de Cdigo Penal de setiembre de 1984 (Art.96), de octubre
de 1984 (Art. 83), de agosto de 1985 (Art. 89) y de abril de 1986 (Art. 88) que
precedieron al Cdigo Penal de 1991 por lo que su razonabilidad es admisible.

Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la


Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
acordaron: Establecer como doctrina legal, los criterios expuestos.

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29
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

1.7 Sobre la Pena de Inhabilitacin en Delitos Funcionariales.

Se ha discutido mucho acerca de la naturaleza jurdica de la inhabilitacin. Para algunos


se trata de una pena, y para otros de una medida de seguridad (Cfr. Jos Luis
Manzanares Samaniego. Las Inhabilitaciones y Suspensiones en el Proyecto de Cdigo
Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, pp. 41 a 46). No obstante
en nuestro medio ella siempre ha sido calificada como pena (Cfr. Ral Pea Cabrera.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Tercera Edicin. Sagitario
.Lima.1987, p. 383 y ss.).

Es indudable que el privar a una persona del ejercicio de uno o varios derechos es en
esencia una alternativa punitiva, la cual, por lo dems, no puede ni debe ser omitida del
catlogo de penas. Particularmente para sancionar aquellos delitos que fueron cometidos
con infraccin o abuso ostensible de un derecho, de una facultad o de una atribucin. Por
ejemplo, para los delitos funcionariales que son tpicas infracciones de un deber
especial ligado o derivado de la funcin que ejerce el agente. Por consiguiente, la utilidad
poltico-criminal de la pena de inhabilitacin est plenamente justificada.

Lo que s es discutible, an, es la oportunidad y los alcances materiales que debe tener
dicha sancin. Esto es relevante en el Per, porque los antecedentes legales de esta
pena nos relacionan con formas clsicas de inhabilitacin absoluta de inhabilitacin
perpetua y de inhabilitacin accesoria.

Al respecto, queda claro que contradice todo principio humanista el condenar a un hombre
a una especie de muerte civil, al imponerle una incapacidad total y de por vida para el
ejercicio de sus principales derechos econmicos, sociales, familiares y polticos. De otro
lado, resulta imposible y absurdo pretender la reinsercin social de una persona en tales
condiciones. En todos estos supuestos la inhabilitacin asume un rol infamante que no se
acomoda al temperamento de nuestro tiempo.

De all que en la regulacin de la pena de inhabilitacin por el Cdigo Penal de 1991, el


legislador se preocup de adecuar y limitar los alcances de dicha pena a los principios
rectores de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Particularmente a los postulados
de necesidad, proporcionalidad y resocializacin. Y, en coherencia con ello, configuro
normativamente una inhabilitacin principal, especial y temporal. Slo para casos
excepcionales se autoriz la aplicacin de una inhabilitacin accesoria.

Para recordar
La pena de inhabilitacin en el Cdigo Penal vigente se encuentra regulada en los artculos 36 al
40. El primero de ellos define las incapacidades o suspensiones que pueden imponerse a un
condenado a ttulo de inhabilitacin. Se delega al Juez la facultad de decidir en el caso concreto
las restricciones que resulten especialmente adecuadas al delito cometido y a la condicin del
agente.

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30
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En lneas generales, el Cdigo Penal mantuvo el mismo elenco de limitaciones contenidas


que consider el Proyecto de 1989 (Art. 40), slo modificando el supuesto referente a la
Cancelacin de los despachos de Clase militar y Ttulos, y de Condecoraciones;
asimismo la anulacin de su legajo en el Escalafn respectivo cuando se trate de
Miembros de la Fuerzas Armadas o Fuerzas Policiales. El cual apareca como infamante
y desproporcionado. El texto sustitutorio que adopt el Cdigo Penal nicamente
establece la prdida de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones, cuando hubieran servido para la realizacin del delito.

En cuanto a la extensin de la pena, ella se extiende entre un mnimo de 6 meses y un


mximo de 5 aos (Art. 38). Ahora bien, en el derecho penal complementario o
accesorio, la pena de inhabilitacin pueda alcanzar un mximo legal de 7 aos, lo cual
ocurre en el caso de los delitos tributarios que tipifica y sanciona el Decreto Legislativo N
813 (Art. 6).

El Cdigo reserva la inhabilitacin accesoria para dos casos. Primero, para cuando el
delito cometido ha significado en su modus operandi la infraccin de un deber especial o
el abuso de una atribucin o facultad (Art. 39). Segundo, cuando se trata de delitos
culposos de trnsito (Art. 40).

Tal como aparece regulada la pena de inhabilitacin accesoria, ella debe ejecutarse en la
misma oportunidad que se cumple la pena privativa de libertad que opera como sancin
principal. Ello porque siendo accesoria le corresponde a la inhabilitacin igual destino de
la principal. Por tanto, aquella no puede extenderse ms o ejecutarse luego de sta
ltima. Pero, adems, porque segn el ordenamiento penitenciario vigente, el interno
conserva intactos sus derechos, salvo los que le sean limitados judicialmente, lo que slo
puede ocurrir va una pena de inhabilitacin accesoria o principal conjunta (Art. 1 del
Cdigo de Ejecucin Penal). Y, tambin, porque slo efectivizndose durante la ejecucin
de la pena principal la inhabilitacin accesoria podra generar la inmediata rehabilitacin
del condenado al cumplimiento de la sancin, y que es lo que se dispone en el artculo 69
del Cdigo Penal.

Ahora bien, los lmites de duracin de la pena de inhabilitacin accesoria no quedaron


claramente sealados en el Cdigo de 1991. De otro lado, el legislador nacional consign
penas principales y conjuntas de inhabilitacin para determinados grupos de delitos en
base a formulas generales. Ello ocurri, por ejemplo, en el caso de delitos contra la
administracin pblica (Texto original del Art. 426) y de delitos contra la Fe Pblica (Art.
436). Estas omisiones y estilos de tcnica legislativa, propiciaron controversias
hermenuticas en la judicatura penal. Las dudas se incrementaron, luego, por las
imperfectas reformas parciales que se dieron para sobrecriminalizar delitos funcionariales
de corrupcin.

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31
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

El Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116, del 18 de Julio de 2008, evalu tales aspectos


polmicos. Ahora bien, cabe anotar que la problemtica hermenutica que fue analizada
en este dominio era mltiple.

En primer lugar, se vinculaba a la errada tcnica legislativa aplicada para la conminacin


de penas de inhabilitacin en delitos funcionariales como los previstos en los artculos
398, 399, 400, entre otros. En tales casos, el legislador incorporaba una pena de
inhabilitacin a la que calificaba como accesoria o a la que no le fijaba lmites
conminatorios ni mnimos ni mximos. De esta manera, pues, surga la incertidumbre
sobre la naturaleza y efectividad de la pena de inhabilitacin que estableca de modo
general el artculo 426 para todo delito contenido en el Captulo II y III del Ttulo Dcimo
Octavo del Cdigo Penal. Segn el aludido dispositivo se estableca que: Los delitos
previstos en los Captulos II y III de este Ttulo, sern sancionados, adems, con pena de
inhabilitacin de uno a tres aos conforme al Artculo 36, incisos 1 y 2

En segundo lugar, el conflicto interpretativo se trasladaba a los lmites de duracin de la


pena de inhabilitacin accesoria que regula el artculo 39, aduciendo a que sern los
mismos que la pena principal. Aqu las dudas se daban al interpretar si la alusin a una
pena principal, que haca dicho artculo, corresponda a la pena privativa de libertad que
sera acompaada de una inhabilitacin accesoria; o si esta ltima no poda durar ms
tiempo que el autorizado por el artculo 38 para la pena de inhabilitacin principal (no
menos de 6 meses ni mayor a 5 aos).

Por ltimo, tambin se presentaban problemas prcticos que derivaban de la omisin de


procedimientos de ejecucin, luego de la aplicacin concreta de penas de inhabilitacin
principales o accesorias.

Cabe destacar que el Acuerdo Plenario que comentamos es trascendente, porque permite
reconocer como el esfuerzo intelectual y colectivo de los Magistrados en lo Penal de la
Corte Suprema, produce aportes coherentes y tcnicos que permiten integrar normas, a la
vez que superar graves incongruencias generadas por la incompetencia del legislador.
Las soluciones propuestas, sin embargo, son a veces, resultado de un razonado
pragmatismo. Efectivamente, en cuanto a la primera situacin problemtica, se esclarece
que las penas de inhabilitacin que aparecen conminadas en la Parte Especial del Cdigo
Penal para cada delito son siempre penas principales. Que, en consecuencia, para los
delitos tipificados en los Captulos II y III del Ttulo Dcimo Octavo, de la Parte Especial de
nuestro Cdigo Sustantivo, las penas de inhabilitacin previstas son principales y
conjuntas. Adems, que salvo disposicin contraria de la ley, la duracin y extensin
cualitativa de dichas penas sern las contempladas por el artculo 426.

La segunda cuestin jurisprudencial en debate se zanj estableciendo que la pena de


inhabilitacin accesoria tendra los mismos lmites de la pena de inhabilitacin
principal. Es decir, los que se encuentran precisados por el artculo 38 del Cdigo Penal.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Finalmente, el Acuerdo Plenario defini las exigencias procesales que deben cumplirse
para la imposicin y el cumplimiento de la pena de inhabilitacin, atendiendo, sobretodo,
al tipo de limitacin o suspensin que dicha pena produce en el condenado.
Especficamente, se record la obligacin judicial de inscribir en el Registro Personal la
pena de inhabilitacin impuesta como principal o accesoria, conforme a lo estipulado por
los artculos 2030 y 2032 del Cdigo Civil. Igualmente se ratific como obligacin del
rgano jurisdiccional, la remisin de los testimonios de condena a las entidades pblicas
que resulten vinculadas con los efectos concretos de la pena de inhabilitacin que se
imponga al condenado.

Lamentablemente lo avanzado en este dominio, con el citado Acuerdo Plenario, ha sufrido


un notable retroceso con las incoherentes modificaciones que se han introducido en el
artculo 426, a travs de la Ley N 29578 del 20 de Julio de 2011. En efecto, la nueva
redaccin de esta disposicin contempla ahora dos formas de inhabilitacin diferentes:
para los delitos del Captulo III del Ttulo XVIII la inhabilitacin es temporal (de uno a tres
aos), principal y conjunta, pero para los contemplados en el Captulo II ser accesoria
con igual duracin que la pena principal. Por lo dems, pese a la existencia de esta
norma general nuevamente se registra en el artculo 400, que tipifica el delito de trfico
de influencias, una inhabilitacin principal y conjunta pero que carece de lmites de
duracin temporal. Las nuevas incongruencias generadas por la desinformacin del
legislador debern ser esclarecidas en el futuro por otra ley, por la doctrina o por un nuevo
Acuerdo Plenario.

1.8 Determinacin Judicial de la Pena.

En trminos concretos podramos sealar que la expresin determinacin judicial de la


pena, alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de
modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Esto es,
mediante l se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de
ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten
aplicables.

La determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o fases


que debe transitar el Juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado
en este procedimiento dos etapas que son secuenciales: la identificacin de la pena
bsica y la individualizacin de la pena concreta.

La segunda etapa del procedimiento corresponde a la individualizacin de la pena


concreta dentro del espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente.
El Juez realiza en esta fase un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en
funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en
el caso. Las circunstancias, por lo dems, son factores o indicadores de carcter
objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Mediante ellas

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33
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

el rgano jurisdiccional puede apreciar y justificar si un delito es ms o menos grave; y, a


partir de ello, ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse
a su autor o participe Por tanto, la funcin principal de las circunstancias no es otra
que coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum o extensin de la pena
concreta aplicable al hecho punible cometido. En el artculo 46 del Cdigo Penal de
1991 se ha regulado un amplio catlogo de circunstancias genricas o comunes. Tambin
en la Parte Especial se han incluido un listado de circunstancias especficas para que
interacten con la realizacin de determinados delitos (Arts. 186, 189, 297).

Cuadro N3: Factores que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito.

FACTORES QUE AYUDAN A LA


MEDICIN DE LA INTENSIDAD DE UN
DELITO

Reincidencia y Concurso de delitos


habitualidad

Homogneo Heterogneo

a. Reincidencia y habitualidad.

Ahora bien, es frecuente que las reformas de nuestra legislacin penal aporten ms
problemas que soluciones a la realidad poltico criminal de nuestro pas. Sobre todo,
cuando ellas obedecen a un objetivo simblico de sobrecriminalizacin de formas de
criminalidad recurrente u organizada, que incrementan la intensidad del sentimiento
de inseguridad ciudadana en la poblacin. Actualmente, esa actitud poltico criminal
del Estado, de decisin-reaccin, ha generado agudos problemas al procedimiento de
la determinacin judicial de la pena, como consecuencia de la inclusin de
agravantes cualificadas en los artculos 46 B y 46 C sobre reincidencia y
habitualidad. Ellas fueron introducidas por la Ley N 28726 del 9 de Mayo de 2006.
Sin embargo, incomprensiblemente, las mismas circunstancias, como se ha
mencionado, se incluyeron tambin en el catlogo de circunstancias genricas del
artculo 46 como incisos 12 y 13.

Pero, tambin, se gener otro conflicto operativo para la definicin concreta de las
penas, al relacionar la eficacia de tales agravantes cualificadas con el rgimen legal
previsto para el concurso real de delitos y al cual nos referiremos luego.
Efectivamente, la Ley N 28730, del 13 de Mayo de 2006, acogi el principio de
acumulacin como base de la determinacin judicial de la pena concreta para dicha
forma concursal. No obstante, en el artculo 46 C se construy el agravante de la
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

habitualidad sobre la base de un concurso real de delitos, pero el criterio especfico


de determinacin de la pena concreta result incongruente o implicante con las reglas
del artculo 50. Ello porque para sancionar la presencia de dicha agravante
cualificada El Juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal.

Las disfunciones normativas descritas motivaron que se evalen diferentes aspectos


de las agravantes sobre reincidencia y habitualidad en los Plenos Jurisdiccionales de
Vocales Superiores realizados Lima (2008), Arequipa (2006) y Loreto (2008). En
estos encuentros de la judicatura nacional, el debate se centr en la
constitucionalidad de las agravantes antes mencionadas. Sin embargo, el resultado
de los mismos aportaron conclusiones y posiciones contradictorias. Es as, que, por
ejemplo, los acuerdos adoptados en Arequipa afirmaron la inconstitucionalidad de
tales circunstancias y la necesidad de aplicar sobre ellas un control difuso. En
cambio, en el Pleno de Lima, los magistrados asistentes acordaron que dichas
normas si eran constitucionales y, por consiguiente, deban ser aplicadas con todos
sus efectos.

Paralelamente, el Tribunal Constitucional, por Sentencia N 0014-2006-PI/TC, del 19


de Enero de 2007, declar la constitucionalidad de las normas legales que
incorporaron la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravantes.

En consecuencia, pues, el desenlace del aludido debate y sus implicancias para la


igualdad en el trato de los procesados, nos indujo a proponer que tal problemtica se
analice y resuelva en un Pleno de las Salas Penales de la Corte Suprema. Esto es,
que la mxima instancia de la justicia penal nacional aborde el conflicto hermenutico
generado y fijen las pautas o criterios ms razonables e idneos, para la adecuada
utilizacin judicial de tan controvertidas circunstancias y reglas de determinacin de la
pena. En dicho espacio de discusin se nos design ponente y en tal condicin
planteamos la evacuacin de los siguientes problemas y alternativas:

La operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones


legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la
habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una
circunstancia comn y a una cualificada. Si el objetivo poltico criminal que
determin su reincorporacin con la Ley N 28726 era sobrecriminalizar tales
estados, ellas slo deberan ser apreciadas en su rol de circunstancias
cualificadas, ya que nicamente desde esa condicin ambas calificantes
autorizaban agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la
sancin prevista para el delito cometido.

La eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin judicial de la


pena concreta. La condicin cualificada de una agravante determina que el Juez
deber construir un nuevo marco conminatorio punitivo, donde, como ya se seal
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

anteriormente, el extremo mnimo ser el mximo de la pena original y el nuevo


mximo ser el lmite fijado para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad
por encima). Slo en este nuevo espacio o pena bsica es que el Juez
buscar la pena concreta.

Operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a las reglas


sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la
habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberan aplicar sus
efectos punitivos slo en la determinacin de la pena concreta parcial
correspondiente al tercer delito. Y, luego, el Juez lo sumara a las penas
concretas parciales de los otros delitos componentes del concurso real. No
obstante, el resultado o pena concreta total no debera de exceder los lmites y
restricciones fijados para tal efecto por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal.

Elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los artculos


46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los 5 aos
posteriores al cumplimiento efectivo parcial o total de la pena privativa de libertad
impuesta por condena anterior (imposibilidad de reincidencia ficta). Para la
reincidencia se requiere que los delitos sean dolosos y de igual o distinta
naturaleza (reincidencia genrica). En cuanto a la habitualidad, se establece que
ella se produce solamente en los casos de tres delitos cometidos en un lapso de 5
aos sin que medie condena por ninguno de ellos (reiterancia). Por tanto se dar
la habitualidad nicamente a partir del tercer delito cometido. Cabe sealar que en
la habitualidad los delitos cometidos por el mismo agente tienen que ser de igual
naturaleza, pues ello indica su inclinacin o modus vivendi delictual (habitualidad
especfica).

Determinacin de la pena en caso de concurrencia de circunstancias


cualificadas de los artculos 46-A, 46-B y 46-C. Si concurrieran las
agravantes cualificadas del artculo 46 A (calidad de funcionario pblico,
aprovechamiento de conocimientos privilegiados o comisin en prisin de
delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se debern aplicar sus
efectos por ser circunstancias compatibles hasta los lmites contemplados por
dicha norma.

El Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, del 18 de Julio de 2008, luego de un


interesante debate, defini los criterios hermenuticos que se deberan seguir en
torno a la reincidencia, la habitualidad y la determinacin judicial de la pena. Estos se
encuentran contenidos, principalmente, en las consideraciones decimosegunda y
decimotercera.

En la primera de ellas se aportan reglas de orden procesal tiles para identificar la


posicin de reincidente del imputado, a fin que sea aplicable a su caso el efecto
agravante previsto por la ley. Al respecto, se acord lo siguiente: Procesalmente
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36
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

debe tomarse en consideracin dos requisitos. El primero, el juzgador, para la


calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de
condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva que establece la fecha exacta
de la excarcelacin-; en defecto de uno o ambos documentos regstrales, ha de
contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolucin que
dispone su excarcelacin por la concesin de un beneficio penitenciario. El segundo,
como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del
principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusacin, a menos que el
Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el
artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede
establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importara,
adems, un fallo sorpresivo que vulnerara el principio de contradiccin.

La segunda de las consideraciones aludidas, reproduciendo gran parte de nuestra


ponencia, da solucin a los problemas dogmticos que dieron origen al debate
plenario. En concreto se resolvi lo siguiente:
Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en
disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la
reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que
corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo deben
apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues nicamente en ese caso
pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin
para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al Derecho
penal nacional.

Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinacin


judicial de la pena concreta. La condicin cualificada de una agravante siempre
demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco
conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia
y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito
que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la
pena bsica ser el lmite fijado por el articulo 46 B para dicho tipo de agravante
(un tercio o una mitad por encima del mximo original).

Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46 C frente a


las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos.
Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se debern aplicar
sus efectos punitivos slo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco aos y
luego se sumar la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los
otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los lmites punitivos
fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser
superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de
treinta y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicar esta sancin


excluyndose las dems).

Sobre los elementos de configuracin de las agravantes cualificadas de los


artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta los
cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad
por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que
histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil novecientos
veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el artculo 46 C del
Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal ms
gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta
naturaleza que el que determin la pena privativa de libertad cumplida total o
parcialmente

En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres


delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie condena sobre
alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que todos los
delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la
reiterancia indica la habituacin delictiva del agente y justifica su mayor
punibilidad.

Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de


circunstancias cualificadas del artculo 46 A, con las previstas por los
artculos 46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artculo
46 A (calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos
privilegiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o
habitualidad se debern aplicar los efectos punitivos correspondientes en la
determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No
obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los lmites
contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de
privacin de libertad).

Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y


46 C. En coherencia con los lmites punitivos fijados en los artculos 29, 46 A,
50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta que corresponda a
la efectividad de la agravacin por reincidencia o habitualidad ser mayor de
treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar
a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua slo se aplicar dicha
pena.

Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de


reincidencia segn los artculos 46 B y 69 in fine. La reforma del artculo 69
del Cdigo Penal, sobre cancelacin de antecedentes y rehabilitacin inmediata,
tuvo lugar mediante la Ley nmero 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto
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es, cuatro das despus que la Ley nmero 28726 que introdujo el artculo 46 B
del Cdigo Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera
de las normas citadas modific implcitamente a la segunda. Siendo as el prrafo
in fine del nuevo texto del artculo 69, donde se dispone que La reincidencia deja
sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta
el cumplimiento de la nueva pena, derog el prrafo final del artculo 48 B del
Cdigo Penal que estableca que A los efectos de esta circunstancia no se
computarn los antecedentes penales cancelados. De esta manera, pues, a partir
de la vigencia de la Ley nmero 28730, la reincidencia es una excepcin a la regla
general de la rehabilitacin inmediata por cumplimiento de la pena privativa de
libertad impuesta.

Ahora bien, esa excepcin slo debe ser aplicable a condenas que se hayan
impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del
Cdigo Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripcin de
la reincidencia acordado en cinco aos posteriores a la excarcelacin (ver literal
d), operara definitivamente la cancelacin de los antecedentes generados por esa
condena.

Como puede advertirse del contenido y operatividad de la doctrina establecida por el


Acuerdo Plenario, los problemas de aplicacin de las agravantes cualificadas por
reincidencia y habitualidad han quedado plenamente superados. Es ms, se han
corregido graves defectos y omisiones que contenan las frmulas legales que
introdujo la Ley N 28726. En adelante, pues, por ejemplo, ya existe un plazo de
prescripcin para la reincidencia y que es de cinco aos.

Adems, se ha precisado la condicin genrica de la misma y que es la que tiene en


el derecho penal mexicano. De esta manera la reincidencia de la legislacin peruana
se distancia de otros modelos legales extranjeros como el espaol. Por ltimo, se ha
logrado compatibilizar la cancelacin de los antecedentes penales dispuesta en el
artculo 69 del Cdigo Penal con el plazo acordado para la prescripcin de la
reincidencia.

En lo concerniente a la determinacin de la pena se han esclarecido la naturaleza


especfica de los delitos que llevan el agravante de habitualidad, as como el efecto
de esta agravante en la configuracin de la pena concreta para un concurso real
homogneo. Se ha precisado que tal efecto slo alcanza al tercer delito en cuya
penalidad individualizada se tendr en cuenta el plus de penalidad que fija el artculo
46 C. Adems que en ningn caso la pena resultante en tales casos debe superar
los topes y lmites que fija el artculo 50 del Cdigo Penal.

Por otro lado, se han calificado como compatibles a las agravantes cualificadas de
los artculos 46 A, 46 B y 46 C. No obstante, tambin se ha estipulado que en tales

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

supuestos la pena resultante no deber exceder, en ningn caso, de 35 aos de pena


privativa de libertad.

Sin embargo, la problemtica de la determinacin judicial de la pena, en casos de


reincidencia y habitualidad, ha recuperado negativa actualidad luego de las sucesivas
modificaciones que se han dado en los dos ltimos aos a los artculos 46 B y 46
C. Por ejemplo, el texto vigente de dichas normas, que fue incorporado por la Ley N
29604 del 22 de Octubre de 2010, plantea cuando menos dos nuevas regulaciones
dudosas. En primer lugar se hace imprescriptible la reincidencia para determinados
delitos graves. Y en segundo lugar, para esta misma clase de infracciones, se indica
como efecto agravante la aplicacin de una pena por encima del mximo legal fijado
para el tipo penal hasta la cadena perpetua. Esto es, se plantea como consecuencia
pasar de una pena privativa de libertad temporal a una de carcter indeterminado, lo
cual constituye una grave afectacin al principio de legalidad y una imposibilidad
prctica. Est desarmona legal tendr que ser analizada y superada, tarde o
temprano, tambin por un nuevo Acuerdo Plenario. Lamentablemente, en el marco
del VII Pleno Jurisdiccional en lo Penal realizado el 6 de diciembre de 2011 la
oportunidad para ello result frustrada al no alcanzar la ponencia sobre dicha materia,
y que nos toc sustentar, la votacin calificada requerida para su aprobacin. No
obstante, consideramos pertinente transcribir los principales fundamentos jurdicos
que propusimos en aquella ocasin, para abordar tales problemas dogmticos en
torno a la determinacin judicial de la pena en supuestos de reincidencia o
habitualidad en delitos graves:

1. Antecedentes.

6La reincorporacin al Cdigo Penal peruano de circunstancias agravantes


cualificadas genricas por reincidencia y habitualidad, tuvo lugar con la Ley N
28726 del 9 de mayo de 2006. Las deficiencias de tcnica legislativa as como las
omisiones en la construccin normativa de estas agravantes fueron advertidas y
analizadas en el Acuerdo Plenario N 8-2008/CJ-116 del 13 de noviembre de 2008.
En aquella ocasin los Magistrados de las Salas Penales de la Corte Suprema,
aportaron valiosos criterios hermenuticos y coherentes opciones prcticas que
definieron un plazo de prescripcin para la reincidencia, fijndolo en 5 aos; que
demostraron la inutilidad de la inclusin de los incisos 12 y 13 del artculo 46 del
Cdigo Penal; e introdujeron novedosas reglas que posibilitaron la operatividad
funcional de un estado de cancelacin provisional de antecedentes penales en el
artculo 69 de dicho cuerpo de leyes. Es ms, varios de estos aportes fueron
luego formalizados por el legislador nacional a travs de la Ley N 29407 del 18 de
setiembre de 2009.
7. Ahora bien, en torno a la determinacin judicial de la pena, el citado Acuerdo
Plenario de 2008 tambin brind a la comunidad jurdica del pas importantes
pautas para la confeccin de un esquema procedimiento de individualizacin y
decisin de la pena aplicable al autor o partcipe culpable de un hecho punible. Al
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

respecto destac la necesidad de identificar una pena bsica en atencin a las


penas conminadas en la ley para el delito sub judice, para, luego, proceder a la
definicin de una pena concreta que debera surgir de la evaluacin y valoracin
de las circunstancias concurrentes en el caso. Y, de modo especial, en lo atinente
a la reincidencia y la habitualidad, el citado Acuerdo Plenario precis que la pena
aplicable debera establecerse en razn a un nuevo extremo mximo legal que se
construira por encima del mximo original hasta el lmite que autorizaba la ley (un
tercio en caso de reincidencia y una mitad en caso de habitualidad), lo cual no era
un acto facultativo del juez sino un mandato imperativo del legislador y de la propia
funcin teleolgica de las agravantes cualificadas. Este ltimo, adems, fue luego
tambin ratificado por la Ley N 29570 del 24 de agosto de 2010.
8. Cabe anotar al respecto, que en el proceso de gestacin de esta ltima norma
legal, el Proyecto de Ley N 4215/2010, presentado por el Grupo Parlamentario
Fujimorista el 17 de agosto de 2010, sostuvo en su Exposicin de Motivos: Se
considera imprescindible tambin, modificar la potestad que tiene el juez para
aplicar la ley 29407, ya que la norma desliza la posibilidad que la reincidencia y
habitualidad sean letra muerta al usar la palabra podr, defecto que se deriva de
la ley primigenia, la ley 28726 donde se reintroduce la reincidencia y la
habitualidad en el ordenamiento nacional. Las leyes en el Per se hacen para
cumplirlas y no para especular si se utilizan o no (Cfr. Congreso de la Repblica.
Proyecto de Ley N 4215/2010-CR. Exposicin de Motivos, p.6). En cambio el
Proyecto de Ley N 4228/2010-CR presentado por la Clula Parlamentaria Aprista
el 18 de agosto de 2010 mantena la equvoca referencia facultativa, aunque
dispona imperativamente el efecto agravante para los delitos graves. Por ejemplo,
el segundo prrafo de su propuesta de reformulacin del artculo 46-B sobre
reincidencia seala lo siguiente: Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produjo por cualquiera
de los delitos previstos en los Ttulos I, IV, V, XII, XIV, XIV-A y XV, en sus
modalidades agravadas, el juez aumentar la pena en no menos de dos tercios
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua sin
que sean aplicables beneficios penitenciarios.

2. Nuevos Problemas en la Determinacin de la Pena.

9. Sin embargo, las reglas de determinacin de la pena en casos de reincidencia y


habitualidad, al ser modificadas por la ya aludida Ley N 29570, han generado
nuevas desarmonas sistemticas a la vez que han suscitado reiteradas dudas en
la judicatura del pas, en relacin a sus alcances y operatividad en delitos que el
actual texto legal de los artculos 46-B y 46-C considera como graves, al extremo
de configurar en torno a ellos un efecto agravante de segundo grado que puede
dar lugar a la imposicin de la pena privativa de libertad intemporal de cadena
perpetua. Estas dudas hermenuticas no fueron disipadas por la Ley N 29604 del
21 de octubre de 2010. En efecto, el prrafo segundo del artculo 46-B, conforme
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

a esta ltima Ley, seala lo siguiente: Constituye circunstancia agravante la


reincidencia. El Juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por los delitos previstos
en los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189,
200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346
del Cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima
del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional.
10. Tambin en referencia a tales delitos graves el legislador ha incluido un trato
diferente sobre la eficacia de los antecedentes penales cancelados, tal como se
precisa en el prrafo in fine del mismo artculo 46-B: En los supuestos de
reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en los
delitos sealados en el segundo prrafo del presente artculo. Cabe precisar que
esta salvedad en el caso de la Ley N 29570 slo fue considerada para el
supuesto del artculo 46-C alusivo a la habitualidad. Tal decisin fue promovida
por el citado Proyecto de Ley N 4228/2010-CR de la Clula Parlamentaria Aprista,
sin embargo en su escueta Exposicin de Motivos no se aporta razn alguna sobre
dicho cambio ni acerca de la exclusin que se hizo del mismo para la reincidencia.
11. Problemas y dudas similares emergen de la reformulada redaccin del artculo
46-C sobre habitualidad. En este numeral la disposicin mencionada se torna an
ms confusa, en cuanto a sus presupuestos y consecuencias. Segn el enunciado
de dicho artculo: Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado
delincuente habitual siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles
que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. El plazo
fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artculos 108, 121-A,
121-B, 152, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325,
326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Cdigo Penal, el cual se
computa sin lmite de tiempo.
12. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez aumenta
la pena hasta un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, salvo
en los delitos previstos en el prrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal
hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. En los supuestos de
habitualidad no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en
los delitos antes sealados.
13. Ahora bien, en cuanto al procedimiento que permitira aplicar la cadena perpetua
a un reincidente o habitual, las normas contenidas en la redaccin actual de los
artculos 46-B y 46-C no sealan las reglas a seguir para tal propsito punitivo. Al
respecto, se debe destacar que en ninguno de los Proyectos de Ley que dieron
origen a las Leyes N 29570 y N 29604 se fijaron propuestas o detalles para ello.
En ese sentido, el Proyecto de Ley N 4254/2010-PE, presentado por el Poder
Ejecutivo al Congreso de la Repblica el 25 de agosto de 2010, slo se limit a
destacar conexiones sistemticas en torno a los delitos graves que podran motivar
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

tan severa penalidad, ms no a explicar cmo se podra viabilizar la misma por el


juez, sobre todo cuando los estndares de pena conminada para tales ilcitos
aparecen registrados legalmente como penas temporales. Segn la Exposicin de
Motivos anexa a dicho documento: para efectos de mejorar la tcnica
legislativa utilizada al elaborar la ley, se ha procedido a agrupar los delitos que no
contienen modalidades agravantes, es decir, aquellos contenidos en los artculos
108,121-A, 121-B, 129, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297,
319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 331-A, 332 y 346 del
Cdigo Penal; y por el otro lado, se ha mencionado en un segundo grupo a los
delitos que si tienen modalidades agravadas, tales como los delitos previstos en
los artculos 121 y 152 del Cdigo Penal. De esta manera se tiene una
descripcin precisa de la naturaleza de los delitos involucrados. (Cfr. Proyecto de
Ley N 4254/2010-PE del 25 de agosto de 2010, p.4).

14. En atencin, pues, a todo lo antes expuesto se justifica, plenamente, la


necesidad de que se desarrolle un Acuerdo Plenario que permita superar todas las
desarmonas legales anotadas, as como definir las opciones hermenuticas ms
razonables y slidas que posibiliten la adecuada aplicacin de la pena para los
supuestos de reincidencia o habitualidad en delitos graves. En lo fundamental el
presente Acuerdo Plenario tiene por finalidad esclarecer desde un enfoque
dogmtico-penal y prctico las siguientes cuestiones:
1. Cul es la pena bsica en casos de reincidencia y habitualidad?
2. A qu delitos consideran los artculos 46-B y 46-C como graves?
3. Cul es la pena bsica en casos de reincidencia y habitualidad en delitos
graves?
4. En qu casos y de qu manera se podra aplicar la pena de cadena perpetua
al reincidente o habitual en delitos graves?
5. Cul es el plazo lmite para la configuracin de la habitualidad y de sus
efectos agravantes?
6. Qu efectos produce la cancelacin de los antecedentes penales para
reincidentes y habituales en delitos graves; y cmo afectan los mismos la
operatividad del artculo 69 del Cdigo Penal?

3. La Determinacin de la Pena en la Reincidencia y la Habitualidad.

15. Conforme a la actual regulacin de los artculos 46-B y 46-C la reincidencia y la


habitualidad tienen como efecto agravante el incremento proporcional de la pena
mxima conminada para el tipo de delitos que configuran tales agravantes, es as
que para los casos de reincidencia dicho porcentaje equivale hasta una mitad. En
cambio para los supuestos de habitualidad el aumento puede representar hasta
dos tercios. En ambos casos, pues, quedar configurado, por operatividad de tales
agravantes cualificadas un nuevo marco de penalidad conminada que tendr como
extremo mnimo el mximo legal original establecido para el delito generador del
agravante, y un nuevo extremo mximo que ser correspondiente al tope
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

porcentual respectivo de una mitad para reincidencia y de dos tercios para


habitualidad.

El Juez deber determinar la pena concreta dentro de estos nuevos lmites que se
constituyen en la pena bsica para el caso sub judice. Para la movilidad operativa
del juez al interior de esta escala punitiva ste tomar en cuenta la concurrencia
de circunstancias genricas conforme a los indicadores de valoracin que registra
el artculo 46, los cuales sern descubiertos por el rgano jurisdiccional en el
anlisis pormenorizado que har sobre los hechos materia de juzgamiento.

4. Determinacin de la Pena en Delitos Graves.

16. Los efectos agravantes de la reincidencia y la habitualidad son distintos para la


comisin de delitos que la ley considera graves. Esa fue, por lo dems, la funcin
teleolgica y poltico criminal que impuls a las sucesivas reformas de los artculos
46-B y 46-C, como se puede apreciar en la Exposicin de Motivos del Proyecto
de Ley que sirvi de base al texto que en ambas disposiciones introdujo la Ley N
29570 y que fuera luego ratificado por la Ley N 29604. Ahora bien, de acuerdo
con la relacin numrica que hace el legislador en aqullos artculos, tienen la
condicin de Delitos Graves los siguientes:
1. El asesinato (Artculo 108)
2. Las Lesiones Graves Dolosas Agravados (Artculos 121-A y 121-B)
3. El Secuestro (Artculo 152)
4. La Trata de Personas (Artculo 153 y 153-A)
5. La Violacin de Menores (Artculo 173 y 173-A)
6. El Hurto con Agravantes (Artculo 186)
7. El Robo con Agravantes (Artculo 189)
8. La Extorsin (Artculo 200)
9. El Trfico Ilcito de Drogas con Agravantes (Artculo 297)
10. El Genocidio (Artculo 319)
11. La Desaparicin Forzada de Personas (Artculo 320)
12. La Tortura (Artculo 321)
13. Los Atentados contra la Integridad Nacional (Artculo 325)
14. La Integracin en Grupos Armados dirigidos por Extranjeros (Artculo 326)
15. La Alteracin o Destruccin de Hitos Fronterizos (Artculo 327)
16. Las Formas Agravadas de Atentados contra la Seguridad Nacional
(Artculo 328)
17. Los Actos de Inteligencia con Agentes Extranjeros en contra de la
Repblica
18. (Artculo 329)
19. Los Actos de Infidencia en contra de la Repblica (Artculo 330)
20. El Espionaje (Artculo 331)
21. Los Actos de Favorecimiento o Suministros de Bienes destinados a la
Defensa Nacional a Estado Extranjero (Artculo 332)
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22. La Rebelin (Artculo 346)

La reincidencia y la habitualidad en esta clase de delitos generan las siguientes


consecuencias para la determinacin punitiva:

a. El juez en la reincidencia debe imponer una pena concreta equivalente a no


menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado para el delito cometido.
Esto es, se trata de un incremento tasado mnimo que no podr ser, en principio,
obviado por el juzgador, salvo que se presente una concurrencia de circunstancias
atenuantes privilegiadas como la confesin sincera, la terminacin anticipada, la
conclusin anticipada de la audiencia, la tentativa, la imputabilidad relativa por
edad del agente, la complicidad secundaria, etc. Esto es, circunstancias que
habilitan la aplicacin de una pena por debajo de dicho estndar mnimo de pena
agravada.

Ahora bien, dado que la ley no establece un lmite mximo de agravacin para la
reincidencia en delitos graves, el resultado punitivo o pena concreta podr
exceder excepcionalmente los 35 aos que constituye el lmite genrico que para
las penas privativas de libertad temporales establece el artculo 29 del Cdigo
Penal. Esta opcin hermenutica, que resulta coherente con el objetivo
sobrecriminalizador que expresa la norma frente a la reincidencia en delitos
graves, es, adems, compatible con la imprecisa referencia que se hace en el
propio artculo 46-B, al regularse en la parte final de su prrafo segundo, luego de
enumerar los delitos que se estiman graves, que el juez aumenta la pena en no
menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado para el tipo hasta
cadena perpetua.
b. En la habitualidad el incremento tasado equivale a una mitad del mximo de la
pena fijada para la clase de delito cometido. El cual tampoco puede ser reducido
discrecionalmente por el juez, salvo que, como ya se indic, concurran
circunstancias atenuantes privilegiadas.

5. El Plazo para la Habitualidad en Delitos Graves.

17. Un aspecto complementario que debe esclarecerse en torno a los efectos


agravantes que produce la habitualidad en delitos graves, es lo atemporal de la
posibilidad legal para su configuracin. Esto es, a diferencia del lmite preciso que
se demanda para la habitualidad en delitos comunes -que los tres delitos sean
cometidos en un lapso mximo de cinco aos-, para los delitos graves dicho lmite
ha quedado expresamente excluido. En consecuencia la reiterancia en tres delitos
graves de la misma especie (concurso real homogneo), puede darse ms all del
periodo de cinco aos. No obstante, para que el agravante opere en estos casos
ser siempre menester que la comisin de los tres delitos graves haya ocurrido
antes de que medie condena por ninguno de ellos. Si el tercer delito ocurriera
despus del cumplimiento de la condena a pena privativa de libertad efectiva por
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un segundo delito anterior no habr habitualidad sino reincidencia; y siempre que


tal ilcito se haya cometido antes de que transcurran cinco aos desde la fecha de
excarcelacin de su autor.

6. Aplicacin de la Cadena Perpetua.

18. Si los delitos tienen pena temporal se les aplicar el efecto agravante a partir del
mximo legal original hasta dos tercios o una mitad segn se trate de reincidencia
o habitualidad, respectivamente si la pena mxima es de 35 aos el nuevo lmite
mximo de la pena bsica ser tambin el equivalente de dos tercios o a una
mitad, segn el caso. No puede ser la cadena perpetua pues esta penalidad
excede la magnitud de dos tercios o de una mitad en tales supuestos no
constituyendo el lmite temporal que autoriza la ley para el efecto agravante. Por
consiguiente, y en coherencia con el principio de legalidad de las penas y de
prohibicin de exceso, slo en los delitos que tengan como pena conminada la de
cadena perpetua, ser posible imponer al reincidente o habitual tan severa
sancin. Ahora bien, en tales casos lo intemporal de dicha pena hace que carezca
de un mnimo y un mximo definidos de duracin, razn por lo cual no es posible
aplicarle una regla porcentual de agravacin como la planteada en los artculos
46-B y 46-C para la reincidencia o habitualidad en delitos graves. En
consecuencia, pues el aludir a la cadena perpetua como un lmite mximo (hasta
cadena perpetua) es un exceso del legislador de irrazonable realizacin prctica.

7. Sobre la Cancelacin de Antecedentes Penales.

19. La parte final del artculo 46-C carece de viabilidad operativa absoluta. En
efecto, como se ha sostenido la habitualidad se configura en base a un concurso
real de delitos por lo que no debe mediar sentencia condenatoria alguna, salvo el
caso de que se trate de un concurso real retrospectivo, nico supuesto donde
podra existir una condena previa que pudiera haberse extinguido antes del
descubrimiento de los delitos integrantes del concurso, los cuales, como lo
establece el artculo 51 debieron cometerse antes de ella. Entonces, pues, esas
condenas previas slo tendrn significado para la configuracin de un estado de
habitualidad cuando se trate de delitos graves an en el caso de que sus penas se
hubieran cumplido al momento de descubrirse y procesarse delitos de esa misma
condicin -graves- cometidos antes de la condena fenecida.
20. En cuanto a la reincidencia en delitos graves, la redaccin vigente del prrafo
final del artculo 46-B crea una excepcin a las modalidades de cancelacin
provisional o definitiva de antecedentes y que conforme al artculo 69 estn
sujetos a un plazo de cinco aos desde la excarcelacin por cumplimiento total de
la pena impuesta en la condena por el delito anterior a aqul que motiva la
reincidencia y que debe tener lugar dentro de dicho plazo. En efecto, cuando
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despus de los cinco aos posteriores a la excarcelacin se cometa un delito


grave tambin se considerar a su autor reincidente. Lo grave de esta disposicin
es que no fija un lmite mximo, lo que torna a la reincidencia en estos delitos
como una posibilidad potencial indefinida o perpetua.

b. Concurso Real de Delitos.

El concurso real de delitos tiene lugar cuando un mismo agente con varias acciones
independientes, comete tambin, sucesivamente, varios delitos independientes.
Como esclarece con precisin VILLAVICENCIO TERREROS: el concurso real se
caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida
del concurso ideal (Felipe A. Villavicencio Terreros. Derecho Penal .Parte General.
Grijley. Lima. 2006, p. 703).

Cabe distinguir conforme a nuestra legislacin vigente dos clases de concurso real de
delitos: el homogneo y el heterogneo.

Es homogneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una


misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realiz en diversas ocasiones y de
modo independiente varios hurtos. Y ser heterogneo, cuando la pluralidad de
delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de
quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.

Este tipo de concurso de delitos requiere, para su realizacin de los siguientes


requisitos:
Pluralidad de acciones.
Pluralidad de delitos independientes.
Unidad de autor.
Para la determinacin de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto
original del artculo 50 del Cdigo Penal regulaba el siguiente procedimiento:

Primero, para la determinacin de la pena bsica se elega la pena ms grave de las


conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rega, pues, en esta primera
fase el Principio de Absorcin. Luego, los dems delitos de menor gravedad eran
considerados como circunstancias agravantes especficas que posibilitaban definir la
extensin de la pena concreta. Esto es, con ellos se poda graduar dicha pena a fin
de alcanzar la ms severa represin. En esta operacin complementaria primaba,
pues, el denominado Principio de Asperacin. Esta dualidad de operaciones
jurisdiccionales para la determinacin de la pena en un concurso real de delitos, fue
entendida, en la doctrina nacional, por BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS
TORRES, como la aplicacin de un procedimiento combinado de ambos principios
(Luis A. Bramont Arias - Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 263).

Ahora bien, la reforma introducida en el artculo 50 por la Ley N 28730, del 13 de


Mayo de 2006, incorpor como principio rector de la determinacin judicial de la pena
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en el concurso real de delitos al Principio de Acumulacin. En consecuencia, en la


actualidad, la pena se determina en estos desarrollando el procedimiento siguiente:

Primero se debe definir una pena bsica y una concreta parcial para cada delito
integrante del concurso. Esto es, inicialmente se sealar la pena bsica en atencin
a la penalidad conminada para el ilcito. Posteriormente se definir la pena concreta
que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisin.
Finalmente se sumarn las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo
que aportar como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin
embargo, esta pena resultante deber someterse a un examen de validacin a fin de
verificar que no exceda de 35 aos si es pena privativa de libertad. Que tampoco el
resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para
el delito ms grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con
una pena concreta parcial de cadena perpetua, slo se considerara tal sancin
privativa de libertad indeterminada como la nica pena concreta del concurso de
delitos, excluyndose, en tal supuesto, las dems penas concretas parciales.

Cabe agregar que una forma especial de concurso real de delitos es el denominado
concurso real retrospectivo o posterior. Pocos pases de la Regin han
incorporado esta modalidad concursal de origen holands. Por ejemplo, una
disposicin al respecto existe en el Cdigo Penal argentino (Art. 58) aunque, como
describe Zaffaroni, sus desarrollos jurisprudenciales han asumido criterios distintos
para la determinacin de la pena concreta total, que los han sido acogidos en nuestra
doctrina y praxis judicial (Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General.
EDIAR. Buenos Aires.2000, p.972 y ss).

En nuestra legislacin el concurso real retrospectivo de delitos fue regulado


inicialmente en el artculo 110 del Cdigo penal de 1924. Actualmente el Cdigo
Penal de 1991 se refiere a l en su artculo 51. Sin embargo, su texto original ha
sido objeto de sucesivas modificaciones mediante las Leyes N 26832 del 3 de julio
de 1997 y N 29730 del 13 de Mayo de 2006.

Ahora bien, la modalidad de concurso real a la cual nos referimos se produce cuando
los delitos que componen un concurso real no son juzgados simultneamente en el
mismo proceso. Esto es, si bien el mismo agente ha sido autor de varios delitos
independientes, l fue inicialmente procesado y condenado slo por algunos de los
delitos cometidos. Luego, al descubrirse de manera sucesiva los delitos restantes, es
decir, con posterioridad a la primera condena, ellos darn lugar a nuevos
juzgamientos. Tomando en cuenta, pues, su especial configuracin y regulacin legal,
para que se produzca un concurso real retrospectivo de delitos se requiere:
Pluralidad de delitos independientes.
El juzgamiento sucesivo de los delitos en procesos diferentes.
Unidad de autor.

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Ahora bien, para la imposicin de la pena en esta forma de concurso real de delitos
se debe asumir como regla esencial y lmite punitivo implcito, el que al agente no se
le debe imponer como pena concreta final, luego de ser sometido a los
juzgamientos sucesivos, una penalidad que resulte ser ms grave o de mayor
extensin que la que hubiese correspondido aplicarle de haber sido juzgado en
el mismo proceso por todos los delitos que cometi y que integraron el
concurso.

En coherencia con dicho postulado la modificacin hecha al artculo 51, mediante la


Ley N 28730, ha establecido que la pena concreta en estos casos debe construirse
utilizando igual procedimiento que el contemplado para el concurso real de delitos.
Por tanto se irn sumando las penas concretas parciales que se impongan por cada
delito en cada nuevo juzgamiento a aquellas que fueron impuestas en los
juzgamientos precedentes. Esta operacin se repetir hasta agotar el nmero de los
delitos en concurso. Sin embargo, el resultado de la pena concreta total del concurso
real retrospectivo tampoco podr sustraerse a los lmites de validacin sealados en
el Artculo 50 para el concurso real y a los cuales ya nos hemos referido.

El Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116, del 13 de Noviembre de 2009, acoge en sus


fundamentos jurdicos 6 al 9 las reglas y procedimiento que hemos descrito para
orientar el proceder de los operadores jurdicos en la decisin punitiva sobre un
concurso real de delitos.

Sin embargo un aporte complementario del citado Acuerdo Plenario corresponde a


los criterios asumidos en torno al indito concurso real de faltas. En efecto, la Ley
N 29407, del 16 de Setiembre de 2009, incorpor en el Cdigo Penal esta nueva
modalidad concursal mediante la adicin de artculo 50 A. Una primera observacin
que cabe formular a esta innovacin normativa se relaciona con su incoherente
ubicacin sistemtica. Dicha disposicin legal debi incluirse en el Libro Tercero que
contiene las reglas generales y especficas que son aplicables a este tipo de
infracciones penales.

En segundo lugar, tambin se debe cuestionar la defectuosa tcnica legislativa


empleada para la redaccin de la frmula legal, la cual dificulta advertir cuales son los
presupuestos, requisitos, modalidades y efectos del novedoso concurso real de faltas.
Sin embargo, con coherencia hermenutica el Acuerdo Plenario que estamos
analizando sostiene que los rasgos esenciales que identifican al concurso real de
faltas son los siguientes:
Pluralidad de acciones.
Pluralidad de faltas independientes.
Pluralidad de personas perjudicadas.
Unidad de autor.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Adems, pese a la poca claridad del texto legal se sostiene tambin que al igual que en el
caso de los delitos, el concurso real de faltas puede ser homogneo o heterogneo. De
all que la norma aluda a que se infraccione el mismo precepto penal o preceptos de igual
o semejante naturaleza. No obstante, como se mencion anteriormente, el mayor aporte
hermenutico que brinda el Acuerdo Plenario se relaciona con el esclarecimiento que
hace de las reglas de determinacin de la pena fijadas confusamente en el prrafo final
del artculo 50 A (ser sancionado como autor y se le impone la pena privativa de
libertad prevista para ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado).

Al respecto, el Acuerdo Plenario ha procurado establecer un procedimiento anlogo al


previsto para el caso del concurso real de delitos (Artculos 50 y 51). En ese sentido,
una primera opcin interpretativa asumida sostiene que la penalidad concreta de un
concurso real de faltas debe surgir de la acumulacin de las penas parciales que resulten
aplicables a cada una de las faltas integrantes de la estructura concursal. Luego, al
reconocer que los problemas subsisten, debido a que la ley se refiere a la pena privativa
de libertad prevista, la cual no existe como pena conminada para ninguna de las de las
faltas tipificadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal, recurre a una exegesis histrica de
la gnesis del Artculo 50 A. Al respecto detecta que la explicacin de este dilema
normativo y semntico parece encontrarse en el errado enunciado que utilizaba el
Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley N 20407. Segn l: Cuando se
realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes
que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual
o semejante naturaleza, es castigado como autor o partcipe del delito
correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para ste,
teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Tal redaccin aluda a un delito y no a una falta. Esta incongruencia, sin embargo, fue
luego ratificada con una fe de erratas publicada el 29 de Setiembre de 2009. De modo
que, al parecer, la pluralidad de faltas determinara su conversin en un delito y la
aplicacin a su autor de la pena privativa de libertad prevista para l. Pero qu delito;
cuntas faltas deberan cometerse para generarlo. Nada de ello es precisado por el
artculo 50 A. Por consiguiente, buscando coherencia y utilidad para dicha disposicin, el
Acuerdo Plenario que estamos revisando ratifica la necesidad de utilizar un rgimen de
acumulacin punitiva para fijar la pena concreta del concurso real de faltas. Por tanto, la
citada disposicin debe aplicarse de modo tal que la pena concreta total del concurso
real resulte ser aquella que integre el resultado punitivo acumulado de todas las
penas concretas parciales que correspondieron a cada falta cometida por el agente
y que perjudicaron a distintos agraviados. Pero, adems, este resultado punitivo final
no deber exceder los lmites genricos de las penas de prestacin de servicios a la
comunidad y de multa que fijan los artculos 34 (ciento cincuentisis jornadas de servicios
semanales) y 440 inciso 4 (ciento ochenta das-multa), respectivamente.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

1.9 Aplicacin de Consecuencias Accesorias a Personas


Jurdicas.

Podemos sealar sin ambigedades que las consecuencias accesorias del artculo 105
del Cdigo Penal son sanciones penales especiales, en tanto que slo se aplican a las
personas jurdicas que resulten involucradas desde su actividad, administracin u
organizacin con la ejecucin, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

Queda claro que estas sanciones no son penas accesorias en el sentido de estar
conectadas con una pena principal. Al parecer, su condicin de consecuencias accesorias
se debe a la oportunidad de su aplicacin, la que depender siempre de que se haya
identificado y sancionado penalmente a una persona natural como autora del delito. Por lo
general, ese rol afecta al rgano (autor fsico) que actu en representacin del ente
colectivo o a favor de ste, el cual por su abuso o negligencia funcional demuestra un
defecto de organizacin en su representada o una deficiente administracin de riesgos.
Como seala TIEDEMANN: la organizacin correcta de la agrupacin constituye un
criterio clave para la vida y la responsabilidad de la misma (Cfr. Klaus Tiedemann.
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Anuario de Derecho Penal 96.
Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, p.125).

Ahora bien, pese al tiempo transcurrido su descripcin y conceptualizacin no ha logrado


an un tratamiento terico homogneo. ZUIGA RODRIGUEZ, destaca que ello responde
a que en realidad el legislador ha procurado con la regulacin de estas sanciones, evadir
una decisin legal abierta y transparente sobre el polmico problema poltico criminal de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Tal parece que el legislador de 1995
lo que ha hecho es eludir una cuestin de fondo, cual es pronunciarse por la propia
responsabilidad penal de las mismas, acudiendo a una frmula terminolgica, donde no
aparecen claros los fundamentos de tal consecuencia. Se evidencia, pues, que el
legislador de 1995 se ha visto atrapado entre dos frentes: por un lado, exista una
reclamacin poltico-criminal de sancionar directamente a las propias personas jurdicas,
porque en los ltimos tiempos han demostrado su importante poder crimingeno, pero no
poda llamarles sanciones porque segn los principios de la responsabilidad penal slo es
posible sancionar penalmente con pena o medida de seguridad y stas, presuponen
juicios de atribucin (culpabilidad y peligrosidad) que no se pueden predicar de las
personas jurdicas. En este compromiso poltico entre estos dos espacios de juego
consensuados (sanciona, pero no le denomina sancin), est la contradiccin de la
norma, hacindose as funcional para cierta eficacia simblica, en base al fraude de
etiquetas (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Bases para un Modelo de Imputacin de
Responsabilidad Penal a las Personas Jurdicas. 2. Edicin. Editorial Aranzadi. Navarra.
2003, ps. 209 y ss.). Las consecuencias accesorias tambin han generado polmica en
torno a su naturaleza jurdica. Es ms, en ese contexto, por ejemplo, la doctrina espaola
tampoco ha logrado alcanzar puntos de consenso. Por ejemplo, un sector importante de
juristas ha rechazado que ellas guarden identidad con penas o con medidas de seguridad.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Por ejemplo MUOZ CONDE y GARCIA ARAN han sostenido que las consecuencias
accesorias No son penas porque no guardan proporcin ni con la gravedad del delito ni
con la culpabilidad del autor; tampoco pueden ser consideradas medidas de seguridad
porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable (Cfr.
Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo
Blanch. Valencia 1996, p.631). Otro sector, en cambio, no ha dudado en afirmar su
carcter punitivo afirmado que: El artculo 129 CP bajo el eufemismo consecuencias
accesorias contempla verdaderas penas para las personas jurdicas que, segn se seala
en el ltimo prrafo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y
los efectos de la misma. Esta orientacin preventiva no puede ser entendida desde una
perspectiva preventivo especial, que sera insostenible pues resulta imposible pensar en
tratamiento o inocuizacin de una ficcin, sino desde la perspectiva de proteccin de la
vctima que est siendo objeto de abusos por personas naturales que actan bajo el
amparo de una sociedad o empresa (Cfr. Juan J. Bustos Ramrez y Hernn Hormazabal
Malare. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Trotta. Valladolid. 1997, p.245).

Idea importante

Tal estado de disenso fue descrito con preocupacin por ZUGALDIA ESPINAR en los
siguientes trminos As, hay autores que llevan a cabo un profundo estudio del
precepto sin entrar en absoluto en el tema de la naturaleza jurdica de dichas
consecuencias accesorias; otros se afanan en demostrar que las consecuencias
accesorias del art. 129 no son ni penas ni medidas de seguridad y, supuestamente
demostrado esto, no ofrecen la ms mnima pista sobre qu son en realidad; no
faltan quienes consideran a las consecuencias accesorias como una tercera
modalidad de sanciones penales peculiares, hbridas o inclasificables Algunos
autores consideran que las consecuencias accesorias son, sin duda, medidas de
seguridad en sentido propio; otros las consideran medidas de seguridad, aunque sui
generis; un nmero importante de autores las considera sanciones de carcter
administrativo (Cfr. Jos Miguel Zugalda Espinar. Bases para una Teora de la
Imputacin de la Persona Jurdica, en El Derecho Penal Contemporneo. Libro
Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. ARA Editores. Lima. 2006, p. 501).

Lamentablemente, en nuestro medio tampoco se ha logrado un esclarecimiento


dogmtico suficiente sobre la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias. La
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

influencia, muchas veces acrlica, de los autores espaoles en los penalistas nacionales
ha trasladado la multiplicidad y obscurecimiento de las posiciones tericas al respecto. Es
as que, por ejemplo, BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES se inclinaron por
considerar que se trata de medidas de seguridad sui generis, que se fundamentan no
en la peligrosidad del autor (subjetiva), sino en la peligrosidad de la cosa (objetiva), esto
es, la peligrosidad objetiva de la propia persona jurdica puesta de manifiesto por las
acciones tpicas y antijurdicas (se dice sintomticas), realizadas por sus rganos o
personas que actan en su servicio (Ob. Cit., p. 309).

Por su parte, CASTILLO ALVA las calific de sanciones administrativas que se


aplican en un proceso penal por la peligrosidad objetiva que representa como cosa la
persona jurdica: Por tanto, no las consideramos ni como una pena, ni como una medida
de seguridad, ni como una sancin civil. Su esencia es bsicamente la de una sancin
administrativa que se impone en un proceso penal con todas las garantas formales y
materiales inherentes a ste (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Las Consecuencias Jurdico-
Econmicas del Delito. IDEMSA. Lima. 2001, p. 274).

PEA CABRERA sostuvo que el marco formal de las penas en el Cdigo Penal de 1991
no permita otorgar a las consecuencias accesorias esa condicin: La imposicin de las
consecuencias accesorias precitadas en modo alguno conducen al reconocimiento que
las personas jurdicas poseen responsabilidad penal. La dogmtica jurdico-penal ha
estructurado la responsabilidad penal exclusivamente para las personas fsicas, por tanto,
las sanciones que el ordenamiento jurdico-penal impone a las personas jurdicas no
constituyen parte de las penas establecidas en el art. 28 del C.P. (Ral Pea Cabrera.
Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Tomo I. Grijley.
Lima, 1995. p. 587).

VILLAVICENCIO TERREROS, por su parte, asume que las consecuencias accesorias


son medidas preventivas, que buscan neutralizar la peligrosidad objetiva que subyace
en un ente colectivo: no son de naturaleza punitiva sino, puramente preventivas
aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones
incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisin de delitos a
personas fsicas que las utilizan (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte
General. Editora Jurdica Grijley. Lima 2006, p. 271).

MEINI MNDEZ ha rechazado que las consecuencias accesorias sean sanciones,


aunque llega a aceptar que ellas operan como penas accesorias por lo que el catlogo
de garantas aplicables a las penas sea tambin aplicable a estas consecuencias
accesorias... (Cfr. Ivn Meini Mndez. La Responsabilidad Penal de las Personas
Jurdicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1999, p.
196).

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En cambio CARO CORIA, si bien reconoce su carcter sancionador, por materializarse


como una restriccin coactiva de derechos, concluye identificndolas como medidas
fundadas en la peligrosidad objetiva de las cosas (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. La
Responsabilidad de la Propia Persona Jurdica en el Derecho Penal Peruano e
Iberoamericano, en Libro Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos
Aires. 2002, p.27).

El Profesor HURTADO POZO es quien destaca su naturaleza penal: En el marco general


del Cdigo Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad porque
no se imponen al autor de la infraccin, ni su gravedad corresponde a la del delito. Por
eso con razn, no son mencionadas en el art. 28 (segn el cual las nicas penas
aplicables de conformidad con el Cdigo Penal son la privativa de libertad, restrictiva de
derechos, limitativa de derechos y multa). Este criterio formal no implica que dichas
sanciones no tengan materialmente un carcter penal (Cfr. Jos Hurtado Pozo.
Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 Edicin. Grijley. Lima. 2005, p.607).

GARCA CAVERO, finalmente, admitiendo la posibilidad de imponer penas a las personas


jurdicas, rechaza que alcance dicho status a las consecuencias accesorias. Para el citado
jurista nacional, las consecuencias accesorias, incluso, carecen de naturaleza penal.
Para sustentar su posicin desarrolla un interesante argumento de corte preventivo
integrador: Si partimos del hecho de que las consecuencias accesorias no son, cuando
menos de lege lata, penas, la cuestin que debe abordarse decididamente es si se trata
de medidas penales o no. Nuestro parecer es que no. Lo nico que puede comunicar en
el Derecho penal es la pena, de manera que la imposicin de otras medidas, aun cuando
se haga en un proceso penal, no adquiere por ese solo hecho naturaleza penal. Los
efectos preventivos que estas medidas pueden desplegar en el terreno penal
constituyen simples reflejos empricos de la proteccin, pero no el fundamento
legitimante de estas medidas. Hay que precisar que estas medidas preventivas no
revisten el carcter de sancin, pues no se sustentan en el hecho cometido por la
persona jurdica, sino en el juicio de peligrosidad de comisin futura de nuevos hechos
delictivos (Cfr. Percy Garca Cavero. Las Medidas Aplicables a las Personas Jurdicas en
el Proceso Penal Peruano, en Revista de Derecho. Universidad de Piura Vol. 7, 2006, p.
110).

Ahora bien frente a tan desintegrado panorama dogmtico resultan sensatas las
observaciones y propuestas superadoras de ZUIGA RODRIGUEZ, quien demanda que
el debate de la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, debe, en adelante,
centrarse en ellas mismas y no en su asimilacin a categoras pre asumidas. Al respecto,
esta autora sugiere lo siguiente: Ms que pretender definir lo que son encuadrndolas
dentro de una categora conocida, por lo dems esfuerzo que parece mostrarse
infructuoso, considero importante establecer qu funcin cumplen dentro del sistema de
sanciones en que fueron diseadas, detectando las bondades y dificultades que
presentan para lograr los objetivos propuestos. En definitiva, ms que aplicar un mtodo
deductivo de anlisis buscando deducir caractersticas generales en las consecuencias
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

accesorias que permitan conceptuarlas dentro de una categora dogmtica, propongo un


mtodo inductivo de anlisis de las mismas, desentraando de la realidad prctica sus
principales problemas de aplicacin (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias
Accesorias aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP: Principales Problemas de
Aplicacin, en Anuario de Derecho Penal 2003. Aspectos Fundamentales de la Parte
General del Cdigo Penal Peruano, ps. 478 y 479).

Pero al margen de los debates, presentes y futuros, sobre el concepto o la naturaleza de


las consecuencias accesorias que se regulan en el artculo 105 del Cdigo Penal
peruano, un problema prctico relevante parte de verificar que ellas carecen an de reglas
de determinacin que orienten a los jueces sobre su aplicacin concreta.

Efectivamente, a pesar de que en dicho artculo se consigna una detallada relacin sobre
los tipos de consecuencias accesorias aplicables, el legislador nacional omiti disear
reglas de determinacin cualitativa o cuantitativa que orienten al Juez en la decisin y
aplicacin de las mismas. De ah que en los ltimos aos tanto la doctrina como la
jurisprudencia hayan mostrado inters por construir y ensayar propuestas tericas o
prcticas idneas para superar tan gravitante carencia.

Al respecto es pertinente destacar que para poder delinear con coherencia un esquema
operativo que ayude y controle la eleccin judicial, cualitativa y cuantitativa, de
consecuencias accesorias es menester fijar un criterio rector que de racionalidad al
procedimiento. Este criterio rector podra ser el siguiente: Toda decisin sobre la
aplicacin de consecuencias accesorias requiere ser debidamente fundamentada. Es
decir, toda eleccin debe reflejar y justificarse en una evaluacin de necesidad, en la que
se haya identificado racionalmente un grado y expresin particular de peligrosidad
objetiva de la persona jurdica vinculada con el hecho punible. Lo cual demanda,
esencialmente, justificar con suficiencia la probabilidad latente de que la persona jurdica
es capaz de seguir actuando como va de realizacin de futuros delitos. Cabe anotar que
en el derecho comparado, el inciso 1 del artculo 129 del Cdigo Penal espaol se
demanda expresamente que la eleccin judicial se haga motivadamente.

Y, complementando lo anterior, la determinacin judicial de las consecuencias accesorias


aplicables tambin deber de verificar y validar las siguientes tres constataciones:

a. Que se haya cometido un delito. No hay posibilidad legal de aplicar


consecuencias accesorias predelictuales. Sin embargo, es importante precisar que
la ley no hace diferencias sobre la naturaleza de la infraccin. Por consiguiente
puede tratarse de un delito doloso o de uno culposo.

b. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o


encubrimiento del delito. Este es el principal criterio de imputacin de
antijuricidad a tomar en cuenta para definir la condicin e intensidad de la
consecuencia accesoria a imponer. El demanda identificar o medir la modalidad y
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

oportunidad de la intervencin de la persona jurdica en el delito, as como las


actividades y niveles concretos de la organizacin de la persona jurdica que
sirvieron o favorecieron la produccin o el ocultamiento del hecho punible.
Tambin en este nivel deben apreciarse los riesgos y los daos generados al
bien jurdico y a terceros.

c. Que se haya condenado penalmente al autor (fsico) especfico del delito.


Este presupuesto implica verificar una condicin objetiva para la imposicin de la
consecuencia accesoria. Resulta, pues, indispensable la condena penal de una
persona natural por el delito imputado para que sea viable la imposicin de
consecuencias accesorias a la persona jurdica implicada. Sin embargo, no es
necesario que se haya aplicado a aqul una pena. Por consiguiente, se podr
aplicar una consecuencia accesoria a la persona jurdica an cuando a la persona
natural se le aplique la suspensin de la ejecucin de la pena o se le declare la
reserva del fallo condenatorio o se le exima de pena. Esta responsabilidad y
sancin por reflejo o vicaria es, como sostiene ZUIGA RODRIGUEZ, un grave
escollo legal y de imputacin que incide en la efectividad poltico criminal de las
consecuencias accesorias, a la vez que reduce sensiblemente su oportunidad
aplicativa : Lo importante es si desde el punto de vista del fundamento de las
consecuencias accesorias, esto es de la prevencin de conductas delictivas que
se realizan en el seno de las personas jurdicas, debe requerirse previamente la
individualizacin de la pena para su imposicin o es posible imponerlas al margen
de la responsabilidad individual de sus miembros. Silva Snchez, ya denunci en
Espaa que si se requiere la individualizacin previa del delito cometido, el
alcance efectivo de la regulacin del art. 129 del Cdigo Penal espaol es
bastante limitado, pues precisamente no se podr aplicar cuando ms se necesita,
cuando no se ha logrado individualizar la responsabilidad de los autores del delito,
cuestin que es precisamente la dificultad mayor de los delitos cometidos en el
mbito de las organizaciones (Cfr. Laura Ziga Rodrguez. Las Consecuencias
Accesorias Aplicables a las Personas Jurdicas del Art. 105 CP: Principales
Problemas de Aplicacin. Ob. Cit., p. 496).

Ahora bien, en torno a la necesidad de establecer reglas para la determinacin judicial de


las consecuencias accesorias fueron oportunas y relevantes las sugerencias formuladas
por el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 en su Art. 110. Su
trascendencia fue rescatada por el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116, del 13 de
Noviembre de 2009. Este documento recomienda en su fundamento jurdico
decimosexto que los jueces para decidir sobre la calidad e intensidad de las
consecuencias accesorias aplicables a un caso sub judice deben emplear como criterios
para la determinacin y medicin concreta de estas sanciones los siguientes:
a. Prevenir la continuidad de la utilizacin de la persona jurdica en actividades
delictivas.
b. La modalidad y la motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho
punible.
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

c. La gravedad del hecho punible realizado


d. La extensin del dao o peligro causado.
e. El beneficio econmico obtenido con el delito.
f. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible.
g. La finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimientos de la
persona jurdica.
h. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidente que
ella fue constituida y oper slo para favorecer, facilitar o encubrir actividades
delictivas.

Asimismo, a travs de su fundamento jurdico vigsimo segundo, el Acuerdo Plenario


analizado brinda un adecuado y razonable rgimen transitorio para el emplazamiento,
procesamiento y actuacin procesal en juicio de una persona jurdica imputada, en
aquellos Distritos Judiciales que an no tienen vigente el nuevo modelo procesal penal.
Para tal efecto, el aludido documento jurisprudencial opta por adaptar al esquema
operativo del Cdigo de Procedimientos Penales, las normas y ritos que al respecto
regula el Cdigo procesal Penal de 2004 entre sus artculos 90 a 93.

Consideramos, pues, que con estas nuevas herramientas se podr dinamizar la


imposicin oportuna y equitativa de consecuencias accesorias a las personas jurdicas.
Sobre todo a aquellas que resulten implicadas en delitos relevantes de criminalidad
organizada como el trfico ilcito de drogas o el lavado de activos, que suelen incorporar
en su modus operandi o en sus mecanismos de cobertura e impunidad a entes colectivos.

1.10. Reconduccin de los delitos sexuales no consentidos.

Un tema de fuerte implicancia social y encendido debate jurdico, en el cual la Corte


Suprema despus de aprobar varias formulas para superar el problema del
consentimiento en las relaciones sexuales, tuvo que recurrir a una nueva modalidad de
Plenos penales, denominado el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales
Permanente y Transitoria para superar otro problema que pona de cara al quantum de
pena y a su posibilidad o no de reconduccin con claros efectos punitivos desiguales.

El Acuerdo Plenario Extraordinario N 01-2012/CJ-116, del 26 de marzo de 2012, abord


sobre reconduccin del delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores
de 14 y menores de 18 aos de edad, al artculo 170 del cdigo penal, cuyo objeto fue
evaluar la conflictuabilidad tcnico jurdica, referido al reexamen de la tipificacin del delito
de violacin de la libertad sexual de mayores de catorce y menores de dieciocho aos, en
los que no medi consentimiento del sujeto pasivo.

Los Jueces Supremos llegaron a un acuerdo mayoritario y divido en opiniones sobre sus
fundamentos:

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

a. El acuerdo mayoritario. Sostuvo lo siguiente:

Teniendo en cuenta que los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad tienen


derecho a ejercer sus libertades sexuales (Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116 de
fundamento Jurdico 12), habiendo surgido posiciones divergentes respecto a la ley
penal aplicable para los casos de acometimiento sexual violento en agravio de
personas dentro de la indicada escala etrea, corresponde adoptar una decisin que
unifique la jurisprudencia, para asentar la seguridad jurdica, sin forzar los elementos
esenciales de los tipos penales, procurando la mejor armona dentro del sistema
penal. De esa forma se evitar posturas jurisdiccionales diferentes expresadas hoy en
Ejecutorias Supremas en sentido contrapuesto emitida una en la Sala Penal
Permanente y la otra en Sala Penal Transitoria.

Historiografa jurdica de los delitos

SUB MATERIA: Los delitos contra la libertad sexual han sido tipificados por el
legislador en el Ttulo IV Delitos Contra la Libertad, Captulo IX Delitos Contra la
Libertad Sexual, del Cdigo Penal de 1991. En dicho captulo se regulan conductas
que atentan tanto contra la libertad sexual como contra la indemnidad sexual. La
proteccin normativa del segmento etreo 14 -18 en el Per, ha tenido un tratamiento
errtico, que finalmente ha derivado en un sinsentido, como ms adelante se
analiza.

Con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991, no exista duda alguna al diferenciar
las conductas de violacin de la libertad sexual (artculo 170 CP) de la de violacin
presunta (artculo 173 CP), reproducindose en esencia los postulados que el Cdigo
Penal de 1924 reconoca. Es de anotar que el artculo 173, en los tres incisos de su
estructura cubra la indicada proteccin en tres tramos: de 0 a 7 aos; de ms de 7 a
10 aos y de ms de 10 a 14 aos; por tanto, claramente las relaciones sexuales
consentidas de los mayores de 14 y menores de 18 aos no se encontraban dentro
del mbito de proteccin de la ley penal, en tanto que los abusos sexuales en su
contra se encontraban contemplados en el artculo 170, y en su caso los artculos
171, 172, 174, 175, 176, 177, 179 del CP.

La Ley N 28704, publicada el 05 de abril de 2006, modific el artculo 173 inciso 3


del CP e introdujo un cambio radical a la regulacin que exista respecto a la libertad
sexual de los adolescentes de 14 y menores de 18 aos de edad, dado que no slo
penaliz dicho acto sexual sea este consentido o no y equipar el inicio de la
responsabilidad penal con el inicio del libre ejercicio de la sexualidad, sino tambin,
desde dicha data surgieron serias controversias en cuanto enfrentan directamente
con dispositivos de la propia Constitucin Poltica del Estado, referidos al libre
desarrollo de la personalidad, libertad y legalidad.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

De otro lado, en el artculo 179-A del CP (texto segn la Ley N 28251/2004) referido
a las relaciones sexuales en casos de prostitucin, con personas de 14 a 18 aos se
ha mantenido el castigo al usuario (agente delictivo) con pena de 4 a 6 aos de
privacin de libertad, no obstante que hipotticamente le correspondera la pena
prevista en el inciso 3 del artculo 173 (que pretende sancionar cualquier relacin
sexual por cualquier motivo, desde la ley 28704/2006); surge por tanto un sinsentido
notable originado en sede legislativa, que no favorece la finalidad afianzadora del
derecho que se reconoce y exige deben tener los tipos penales hacia la colectividad,
y crea espacios de aplicacin desigual de las leyes penales.

Igualmente, al sancionar la seduccin y los actos contra el pudor de menores, en los


artculos 175 y 176 del CP, implcitamente sostienen que el objeto de proteccin de
un mayor de 14 y menor de 18 aos de edad es su libertad sexual y no su
indemnidad sexual.

De ah que resulta necesario efectuar un anlisis separado del tratamiento presente


en los artculos 170 y 173 del CP. [Ver Anexo 1]

A su vez, de ello se colige que el legislador penal de 2006, erradic el cuarto inciso
del artculo 170 y su contenido fue trasladado modificando el inciso 3 del artculo 173
del CP, extendiendo el marco protector con una intensidad mxima, quedando
prohibido absolutamente todo tipo de relacin sexual con menores de cualquier edad.
As diversos pronunciamientos de control constitucional difuso acogidos por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per,
respecto de las relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 14 y
menores de 18 aos (auto declarativo de excepcin de naturaleza de accin en el
caso Paraguayo Quispe - Consulta N 2224/2007-; sentencia Jihuallanca Arapa
Consulta N 637/2008), as como dos Acuerdos Plenarios Supremos sucesivos, han
dejado en claro que los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad gozan del
derecho a la libertad para disponer de su sexualidad (y por tanto consentir o no
relaciones de intimidad).

Independientemente de si la solucin ms ptima a ese problema es la inaplicacin


de la indicada norma por control difuso de constitucionalidad caso por caso, o la
declaracin abstracta y genrica de consentimiento como causa de justificacin para
todas las conductas de esta naturaleza, lo cierto es que no cabe perseguir ni castigar
a nadie que se encuentre involucrado en un supuesto de esta clase1. La ltima
versin del inciso 3 del artculo 173 CP distorsiona el resto de las previsiones
respecto a los delitos sexuales y genera paradojas judiciales en perjuicio de los
justiciables y en contra del principio de igualdad ante la ley.

La construccin normativa de cada uno de los dispositivos indicados precepta lo


siguiente:

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59
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Cuadro N4: Acuerdo mayoritario de los Jueces Supremos sobre la reconduccin de los
delitos sexuales no consentidos.

Artculo 170 CP Violacin sexual Artculo 173 CP Violacin sexual de


menores de edad.

El que con violencia o grave amenaza, El que tiene acceso carnal por va vaginal,
obliga a una persona a tener acceso carnal anal o bucal o realiza otros actos anlogos
por va vaginal, anal o bucal o realiza otros introduciendo objetos o partes del cuerpo
actos anlogos introduciendo objetos o por alguna de las dos primeras vas, con un
partes del cuerpo por alguna de las dos menor de edad, ser reprimido con las
primeras vas, ser reprimido con pena siguientes penas privativas de libertad:
privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos. La pena ser no 1. Si la vctima tiene menos de 10 aos de
menor de doce ni mayor de dieciocho aos edad, la pena ser de cadena perpetua.
e inhabilitacin conforme corresponda: 2. Si la vctima tiene entre 10 aos de
edad, y menos de 14, la pena ser no
1. Si la violacin se realiza a mano armada menor de treinta aos, ni mayor de
o por dos o ms sujetos. treinta y cinco.
2. Si para la ejecucin del delito se haya 3. Si la vctima tiene entre 14 aos de
prevalido de cualquier posicin o cargo edad y menos de 18, la pena ser no
que le d particular autoridad sobre la menor de veinticinco ni mayor de treinta
vctima, o de una relacin de parentesco aos. Si el agente tuviere cualquier
por ser ascendente, cnyuge, posicin, cargo o vnculo familiar que le
conviviente de ste, descendiente o d particular autoridad sobre la vctima
hermano, por naturaleza o adopcin o o le impulse a depositar en l su
afines de la vctima, de una relacin confianza, la pena para los sucesos
proveniente de un contrato de locacin previstos en los incisos 2 y 3, ser de
de servicios, de una relacin laboral o si cadena perpetua.
la vctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal
perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional del Per, Serenazgo,
Polica Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser
portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de
educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.

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60
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Historiografa del tratamiento jurisdiccional de la materia:

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional de las Salas


Penales Permanente y Transitorias, emiti como doctrina legal jurisprudencial
vinculante los Acuerdos Plenarios N 07-2007/CJ y Acuerdo Plenario N 04-2008/ CJ-
116, respecto a la interpretacin del artculo 173.3 del CP. El primero de ellos
estableca que cuando las relaciones sexuales con menores entre 16 y menos de 18
aos fuesen voluntarias es aplicable el artculo 20.10 del CP, esto es, la exencin de
la pena operando la institucin del consentimiento, dado que los adolescentes tienen
libre disposicin sobre su libertad sexual, tal aseveracin se realiza siguiendo las
pautas del Cdigo Civil referidas a la capacidad relativa de los menores de 18 aos
de edad para contraer matrimonio; sin embargo, refiere este mismo acuerdo que las
relaciones sexuales con menores entre 14 y menos de 16 aos de edad constituye
delito, limitndose a establecer que por el principio de proporcionalidad o prohibicin
en exceso, prevista en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del CP, la pena debera
atenuarse hasta los lmites considerados para los delitos tipificados en los artculos
175 y 179-A del Cdigo ya mencionado, siempre que concurran los siguientes
factores: a) Diferencia etrea entre sujetos activo y pasivo no excesiva, b) Existencia
entre sujetos activo y pasivo de un vnculo sentimental carente de impedimentos o
tolerado socialmente, y c) Presencia de costumbre y percepcin cultural de los
sujetos que postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia temprana.

Con este segundo acuerdo se ampli el alcance de la exencin de pena por la


institucin del consentimiento para las relaciones con adolescentes que tienen de 14
aos a ms, pues segn se refiere- a partir de los artculos 175 y 176 del CP se
puede concluir que los adolescentes mayores de 14 aos en ejercicio de su libertad
sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tocamientos, lo que
importa una causa genrica de atipicidad, ampliando el duodcimo fundamento
jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de 14 a 18 aos de edad.

Carcter de los tipos penales:

El tipo penal es la descripcin concreta de la conducta prohibida hecha por el


legislador (del contenido o de la materia de la norma). El tipo, es un instrumento legal
que pertenece al texto de la ley. Es necesaria al poder penal, porque sin el tipo no se
puede delimitar el campo de lo prohibido en el que interviene el Derecho Penal. Para
la moderna teora de la imputacin, el tipo debe de acoger, en principio todos los
elementos que fundamentan el contenido material del injusto de un determinado
delito. Se debe describir de manera exhaustiva la materia de prohibicin [FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General. Editora Grijley, Lima,
2009, pginas 94/ss.] As, la Ley Penal tiene que ser certa y stricta no pudiendo ser
interpretada aplicndola a situaciones o casos parecidos. Se garantiza al ciudadano
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61
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

su seguridad jurdica que deber fundamentarse en la interpretacin literal de la


norma penal. El legislador debe redactar tipos cerrados o determinados, pues los
indeterminados o abiertos procuran incertidumbre que no puede ser atendida con
alcances analgicos [JAVIER VILLA STEIN: Derecho Penal Parte General, Tercera
Edicin, Editorial Grijley, Lima, pgina 92]. La tipificacin de conductas punibles se
debe establecer mediante la ley expresa libre de ambigedad, materializando el
principio de legalidad cuyo fundamento constitucional se ubica en el artculo 2
numeral 24 inciso d de la Constitucin Poltica del Per, que expresa que nadie podr
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley; principio tambin reconocido en
el artculo 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. As tambin, el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal. En virtud de dicho principio-norma, la doctrina ha declarado que la
ley penal es la nica fuente formal directa para establecer conductas que merecen
ser sancionadas. Por ende, el principio de legalidad tiene una de sus ms importantes
aplicaciones en la teora de la tipicidad [EUGENIO ZAFFARONI: Manual de Derecho
Penal Parte General, Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, pgina 374]. La racionalidad
de las leyes penales, supone someter el proceso de criminalizacin primaria a una
serie de etapas o estadios pre legislativos; importa la adecuacin de la decisin
normativa a los principios legitimadores del Derecho Penal bajo la concepcin
Poltica-ideolgica del Estado Social y Democrtico de Derecho. Las normas penales
no pueden ser concebidas como una mera1 manifestacin normativa de una actividad
legislativa del Estado, pues estas importan la mayor injerencia estatal sobre los
bienes jurdicos ms preciados de los individuos; de tal manera que la normativa
penal debe adentrarse al campo de los valores y de los fines propuestos, esto es,
desde una racionalidad axiolgica y teleolgica a la vez. El Derecho Penal, no es la
mera puesta en escena de una postura del Estado frente al delito, sino la forma
racional de resolver los conflictos sociales ms graves de nuestra sociedad. De ah
que la poltica criminal deba someterse a los principios de subsidiariedad,
fragmentariedad y de ltima ratio, como fundamentos ordenadores de la violencia
punitiva en una sociedad libre y democrtica [GACETA JURDICA: Dilogo con la
Jurisprudencia N 108, Anlisis de la Sentencia de control constitucional difuso caso
Tome Guilln- emitida por la Segunda Sala Penal Superior de Arequipa, Lima, 2007).

1
Como el Acuerdo Plenario no tiene carcter de ley, no resulta aplicable el art. 6 del CP, y por ello
corresponde tanto a la sociedad civil como al Ministerio Pblico y a la Defensora del Pueblo atender la
situacin de las personas actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecnico del
artculo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con personas mayores de catorce
menores de dieciocho aos, formulado los planteamientos idneos para resolver esa materia.

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62
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Connotacin de los bienes jurdicos penalmente protegidos:

El bien jurdico queda establecido dentro de la norma jurdica, de manera que a cada
norma le corresponde un bien jurdico. Este es creado por el derecho que elige los
objetos que en opinin del legislador merecen proteccin; as, bien jurdico ser todo
lo que, an no constituyendo derecho, es valorado por el legislador como condicin
para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente. Por lo que es inters de la
comunidad conservarlo ntegro protegindolo mediante normas jurdicas. El objetivo
del legislador no es la defensa de intereses jurdicos individuales sino el
mantenimiento de las condiciones complejas para que la paz social no sea
perturbada y los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus derechos
en libertad [JOS HURTADO y VICTOR PRADO: Derecho Penal Parte General, 4ta
Edicin, Editorial IDEMSA, 2011, pgina 14]. Todo bien jurdico debe partir de los
principios fundamentales basados en la Constitucin a travs de los cuales se les
marcan sus lmites de potestad punitiva al Estado, calificando a los bienes jurdicos
como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema [CLAUS
ROXIN: Derecho Penal Parte General, la Estructura de la Teora del Delito, Tomo I,
Traduccin de la 2da. Edicin Alemana por Diego Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Editorial Civitas, Reimpresin, 2000, pgina
56]. El Derecho Penal no puede intervenir en todos los conflictos sociales, sino que
se limita a la proteccin de los valores fundamentales del orden social, estos valores
son los denominados bienes jurdicos inters jurdicamente tutelado-. Un Derecho
Penal democrtico slo debe proteger aquellos bienes jurdicos que se valoran como
absolutamente indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia
pacfica [LUIS BRAMONT ARIAS TORRES: Manual de Derecho Penal Parte
General, Tercera Edicin, Editorial EDDILI, Lima, 2005, pgina 92]. Por ende, no
existen bienes jurdicos que fluctan libremente sin estar asignados a un titular, sino
slo aquellos de cuya titularidad goza un individuo o un colectivo [OLMEDO
CARDENETE: Introduccin al Derecho Penal, Ara Editores, 2007, pgina 53]. De ah
que el artculo IV del Ttulo Preliminar del CP ha establecido que la imposicin de
pena necesariamente requiere la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley; entindase bienes jurdicos relativos al tipo penal correspondiente
(expresin del carcter estricto del tipo penal), para no extender los alcances del
Derecho Penal fuera de los lmites de lo racional.

Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley, su aplicacin es insuficiente a


partir de una mera interpretacin literal de la misma, ya que en la actualidad la
interpretacin teleolgica es el ms importante criterio de interpretacin, lo cual
evidentemente se efecta con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios
generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes. Lo anterior va de la mano con
la concepcin de bien jurdico, pues esta constituye la base de la estructura e
interpretacin de los tipos, siendo el ncleo central y directriz en la formacin del tipo,
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63
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

constituyendo as mismo el motivo y el lmite del Derecho Penal [BERND


SCHNEMANN: El Derecho Penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes
jurdicos, Sobre los lmites inviolables del Derecho Penal en un Estado liberal de
Derecho, Traduccin de ngela de la Torre Bentez, Serie: Cuadernos de
conferencias y artculos N. 38, Bogot, pgina 21).

El bien jurdico tutelado en los tipos penales constituye su esencia; no es de libre


generacin o determinacin, menos an judicial, y desde que no existe en el Estado
Democrtico de Derecho un solo tipo penal que no afecte o ponga en riesgo algn
bien jurdico de relevancia tal que merezca proteccin bajo amenaza de sancin
como delito, se ha de concluir que forma parte del carcter estricto relativo a la
tipologa penal.

La judicatura Penal Suprema ha establecido recientemente en el Acuerdo Plenario N


1-2011/CJ-116 de seis de diciembre del dos mil once en el fundamento 16 que, en los
atentados contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el sujeto
pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o
retardo mental, o por su minora de edad, lo protegido no es una inexistente libertad
de disposicin o abstencin sexual sino la llamada intangibilidad o indemnidad
sexual. Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque existe tolerancia de la
vctima, lo protegido son las condiciones fsicas o psquicas para el ejercicio sexual
en libertad. Asimismo, en el Fundamento 15 se ha fijado que el bien jurdico en el
Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas
costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la proteccin de bienes
jurdicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados con personas
con capacidad de consentir jurdicamente es la libertad sexual. En el fundamento 18
se estableci que atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de violacin
sexual, esto es, la libre autodeterminacin en el mbito sexual, una buena parte de la
doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso
sexual indeseado, no voluntario, no consentido, el criterio de la doctrina que sobre el
particular sostiene [RAMIRO SALINAS SICHA: Los delitos de carcter sexual en el
Cdigo Penal peruano, 2da Edicin, Jurista Editores, Lima, 2008, pginas 41 y ss.].

Connotacin de la libertad sexual:

La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades
de la persona de determinarse espontneamente en el mbito de la sexualidad, sta
se configura como una concrecin de la libertad personal, automatizada a partir de
la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales
[TOMS GALVEZ VILLEGAS y WALTER DELGADO TOVAR: Derecho penal Parte
Especial, Tomo II, Primera Edicin, Jurista Editores, Lima, 2011, pginas
383/385/451]. Es una concrecin y manifestacin individual de la libertad personal
que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontnea y sin
coaccin externa, abuso o engao dentro del mbito de las conductas sexuales, por
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64
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

lo tanto, en el uso de dicha libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea
o no tener acceso carnal con alguien de forma libre y voluntaria [IVAN NOGUERA
RAMOS: Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, Editora Jurdica Grijley,
Lima, 2011, pginas 39/42].

Es claro que el consentimiento expresado por el titular del bien jurdico opera como
causa de justificacin en materia de sexualidad y exime de responsabilidad penal
para quien sostiene relaciones sexuales con ellos, en pro de un sistema coherente, y
opera desde los 14 aos.

Connotacin de la indemnidad sexual:

La proteccin de la indemnidad sexual, est relacionado con la necesidad de proteger


y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han
alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de
menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas psquicas,
carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del
significado de una relacin sexual [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal
Parte Especial, Volumen II, Cuarta Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2010, pginas
645/650]. Los menores, no tienen la capacidad fsica ni psquica para ejercer su
derecho a orientar y decidir sobre su vida y libertad sexual, y por ello no estn en
condiciones de ejercer una autodeterminacin capaz de comprometer vlidamente su
comportamiento sexual, en tal sentido, las normas y la doctrina nacional y
comparada, consideran que la indemnidad sexual es el objeto fundamental de tutela
penal respecto a los referidos menores de edad. En cuanto a los accesos carnales no
consentido en agravio de menores entre 14 y 18 aos, sostiene que es urgente y
necesario que se regule una modalidad agravada del artculo 170 del C.P. como la
prevista con la dacin de la Ley N 28251 que modific el artculo 170- que contiene
este supuesto, atendiendo adems a la mayor entidad del injusto, pues el grado de
afectacin es mayor [TOMAS GALVEZ y WALTER DELGADO: Derecho penal Parte
Especial, Tomo II, Primera Edicin, Jurista Editores, Lima, 2011, pginas
383/385/451].

Carcter del fenmeno de subsuncin:

Producidos los hechos de connotacin criminal, el conjunto fctico debe ser


concuasado (casado) en los marcos del molde normativo preestablecido por la ley,
por el legislador competente autorizado constitucionalmente para fi jar los
lineamientos de la poltica criminal. Es claro que los jueces no dictan leyes, pero s
han de interpretar y aplicar las que dicta el Parlamento, en cuanto sean acordes con
la Constitucin y los principios fundamentales de los Derechos Humanos, de los que
deriva toda la arquitectura jurdico penal de los sistemas democrticos. De ah que la
operacin lgica de subsumir los hechos en las normas penales ha de respetar la
taxatividad para no extender los tipos penales por interpretacin, ni destipificar
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65
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

conductas penales que la representacin del pueblo en el parlamento ha considerado


deben ser objeto de tutela penal, con una expectativa preventiva y de sancin,
cuando corresponda.

Ciertamente la identificacin de los hechos ha de ser precisa (cuando menos


suficiente para iniciar el proceso, pero cabal al momento de definirlo), pero
indudablemente ello implica que el marco normativo ha de ser exacto, esto es debe
estar libre de antinomias y sinsentidos y ser claro (inteligible) tanto para el jurista
como para el ciudadano ajeno al conocimiento jurdico. De ah que la labor legislativa
consiste en ms que dictar leyes aprobndolas tras los dictmenes y debates, con la
mayora correspondiente; las leyes deben ser coherentes con el sistema, cabales,
libres de ambigedades, para motivar a la colectividad y para permitir una aplicacin
difana. La labor judicial consiste en aplicar racionalmente las leyes, discernir en caso
de conflicto de leyes e inaplicar las que colisionan con la Constitucin.

Precisiones dogmticas:

El artculo IV del Ttulo Preliminar del CP ha recogido la prudente orientacin de la


doctrina, que ha guiado al Legislador hacia la construccin de los tipos delictivos a
partir de la proteccin ultima ratio de cuando menos un bien jurdico trascendente que
resulta materialmente daado o puesto en peligro, con la accin u omisin dolosa o
culposa que el sujeto activo despliega. Dado que el orden sustantivo penal se ha
edificado a partir de los bienes jurdicos, no hay, ni puede haber ningn tipo penal al
margen de por lo menos uno (o ms de uno, en los delitos pluri ofensivos). No cabe
por tanto considerar hipotticas conductas criminales que no tengan como sustento
(como alma esencial) un bien jurdico concreto (el contenido del tipo informa a la
sociedad sobre la proteccin que el Estado otorga a la colectividad; sobre la
prohibicin que se ha seleccionado bajo sancin). Expresado ello, con la tipificacin
de los delitos contra la libertad sexual, se protege la indemnidad sexual, y la libertad
sexual, esta ltima expresada en dos mbitos: Positivo.- Capacidad de la persona de
libre disposicin de su cuerpo para efectos sociales o la facultad de comportarse en el
plano sexual segn sus propios deseos. Negativo.- Derecho de impedir intromisiones
a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. La construccin de las conductas
criminales previstas en los artculos 170 y 173 CP, han sido objeto de modificaciones;
en el concreto caso del artculo 173, se ha producido un conjunto de
transformaciones (avances y retrocesos legislativos) que han derivado en la versin
final en la que se extrajo la descripcin fctica contenida en el inciso 4 del segundo
prrafo del artculo 170 (segn Ley 28251/2004) y que fue trasladada
automticamente al inciso 3 del artculo 173, modificando los cuantificadores etreos
de la escala precedente, sin tomar en cuenta que se trata de dos tipos penales
autnomos.

Mientras el artculo 170 CP describe una conducta de acometimiento sexual abusivo


(mediando vis absoluta o vis compulsiva) siendo el bien jurdico tutelado
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

esencialmente la libertad sexual2, ajena por tanto a toda posibilidad de advenimiento


o consentimiento de la vctima; el artculo 173 describe un elenco de conductas de
relacin sexual con menores de edad, sin considerar por innecesario ningn tipo de
violencia (ciertamente algunos menores de edad no tienen capacidad de ejercicio, y
por tanto no podran consentir vlidamente las relaciones sexuales de las cuales son
objeto; as, todos los menores de 14 aos).

Por lo que la agresin sexual tiene el rasgo esencial de llevarse a cabo con violencia
o intimidacin, para doblegar la voluntad de la vctima [ALFONSO SERRANO
GMEZ y ALFONSO SERRANO MAILLO: Derecho Penal Parte Especial, Dcima
Edicin, Dykinson, Madrid, 2005, pgina 215]. La transportacin mecnica del
supuesto del inciso 4 del segundo prrafo del artculo 170 al inciso 3 del artculo 173
CP, ha disfuncionado el afn poltico-criminal de proteger de modo ms intenso a los
integrantes de este grupo etreo. En consecuencia, si el artculo 173.3 CP no se
aplica para las relaciones sexuales consentidas de los mayores de 14 y menores de
18 aos, Queda algn contenido en dicha disposicin? - Quienes responden
afirmativamente.- sostienen que este sub tipo penal abarcaba tanto las relaciones
sexuales consentidas como las abusivas, por lo que eliminadas las posibilidades de
relaciones consentidas, queda vigente la norma para las relaciones abusivas [as
entre otros GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Ponencia al I Pleno
Extraordinario Penal 2012]. - Quienes responden en sentido negativo, sostienen que
al no haber posibilidad de relaciones sexuales consentidas en el artculo 173, para
ninguna de sus tres escalas, porque los menores de 0 a 10 aos no pueden expresar
consentimiento, y lo propio tratndose de menores de 10 a 14, de modo que esa
misma regla tiene que regir para la escala de 14 a 18 aos, de modo que por
ilogicidad del contenido del inciso 3 con el resto del Ordenamiento Jurdico nacional,
no cabe considerar que hubiera delito en las relaciones sexuales consentidas. Al no
haberse previsto en dicho sub tipo la presencia de violencia para las relaciones
sexuales, no cabe extender los alcances de la norma por interpretacin contra reo,
por lo que el inciso 3 del artculo 173 CP ha quedado efectivamente vaco de
contenido.

En ese sentido, la lesin de la libertad sexual requiere necesariamente la presencia


de conductas mediales que anulen su manifestacin: fraude (engao), violencia,
amenaza, generar estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir; mientras que,
para la lesin de la indemnidad sexual es irrelevante la presencia de alguna de estas
conductas mediales. La proteccin pretendida por el legislador con la tipificacin y
modificacin del artculo 173.3 del CP persigue proteger a los menores de ataques
sexuales, habiendo el legislador anulado la manifestacin de la libertad sexual
[RAFAEL CANCHO ALARCN: En Ponencia al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario
Penal, Marzo 2012].

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67
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

La aplicacin del artculo 173.3 CP para condenar los abusos sexuales genera
paradojas diversas.

Colisin aparente de normas:

El conflicto de normas del mismo rango surge cuando las dos son vlidas y dicha
antinomia se resuelve bajo las reglas de temporalidad y especialidad. El concepto de
validez implica no solo que las normas estn escritas en la ley especial o en un
cuerpo codificado, sino que sean2 materialmente aplicables sin objeciones
dogmticas trascendentes.

La aparente colisin normativa coloca de un lado el inciso tercero del artculo 173 CP
y 170 C.P.; y del otro, directamente los artculos 175, 179-A y 170 CP e
indirectamente el inciso 3 de artculo 176-A del CP.

Es de resaltar que en el acervo legislativo nacional hay normas que no se han


derogado pero que no son vlidas; as entre otros casos, el artculo 245 C de PP
(silencio del acusado en el juicio oral, objeto de desuetudo); el artculo 2 de la Ley N
26640 (delito de contumacia, objeto de desuetudo); el artculo 95 y 100 del C de PP
(sealamiento de bienes libres para el embargo, norma declarada inaplicable por
inconstitucional, decisin confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en la causa 1999-2168 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa); el artculo 10 del D. Leg. 813 (caucin tasada en delito
tributario, declarada inaplicable por inconstitucional, decisin confirmada por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la causa N 2004-2741).

Como se ha indicado, todo el artculo 173 CP tiene como sustento esencial la


indemnidad sexual de los menores, como nima esencial de todos los componentes
del tipo (bien jurdico penal especficamente protegido, diferente al de la libertad
sexual). La inclusin de la escala etrea del tramo 14-18 aos tuvo como finalidad la
de eliminar la posibilidad del consentimiento en cuestiones de ndole sexual en las
personas de aquellas edades; por tanto, en ninguno de los supuestos del artculo 173
CP se halla previsto el comportamiento violento de ninguna clase.

2
2 Cuando concurren el delito de violacin sexual con resultado de lesiones,
interesan tambin como bienes jurdicos la salud o la vida segn el caso.
3 De persistirse en la aplicacin mecnica del artculo 173.3 CP, en tanto el bien jurdico que dicho
dispositivo protege es la indemnidad sexual, se afianzara la tutela de aquel bien absolutamente indisponible;
como consecuencia, se regenerara de facto el criterio incoherente con el resto del derecho peruano, bajo el
cual resulta imposible que varios de los adolescentes mayores de 16 aos contraigan matrimonio sin
cometerse delito en su agravio (en contra de lo que establece el artculo 244 del Cdigo Civil), colisionando
con normas fundamentales y constitucionales que reconocen el derecho al libre desarrollo de los
adolescentes; adems, quedaran vacos de contenido (careciendo de sentido jurdico propio por absorcin de
sus respectivos supuestos) los artculos 175 y 179 -A del CP, e incoherente el sentido del inciso 3 del
artculo 176-A del CP.

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68
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116,


la construccin normativa del inciso 3 del artculo 173 CP resulta describiendo una
conducta extraa al bien jurdico particularmente tutelado por el referido dispositivo,
impertinente a su ncleo esencial o fundamental.

No obstante, es indudable que la conducta de acometimiento sexual abusivo o


violento en agravio de personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, es
delictiva; no ha quedado des tipificada, sino que se ubica dentro del marco de las
previsiones del primer o segundo prrafo del artculo 170 CP segn el caso, o del
artculo 171 o 172 CP segn la presencia de circunstancias que le den gravedad, o
en su caso del artculo 176 o del 179-A CP. Tema aparte es el de la intensidad
proporcional de la pena, esa materia no se aborda en este momento. El legislador
disfuncion la proteccin que intentaba generar, desarreglando adems la coherencia
interna en el sistema de persecucin de los delitos sexuales relativos a los menores
de edad. Cabe resaltar que la disfuncin generada es de tal naturaleza que afecta el
Captulo IX y se proyecta al Captulo X del propio Ttulo, en cuanto al artculo 179-A
(usuario cliente), e incide gravemente en la tarea judicial de imposicin concreta,
racional y proporcional de las penas.

As, para la nueva conducta de relacin sexual que segn el inciso 3 del artculo 173
del CP no requiere motivo alguno, y corresponde en abstracto sancin de 25 a 30
aos de pena privativa de libertad, si el agente emplea engao (artculo 175 CP
segn la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad N 1028-2004-ICA de 24 de enero
de 2005 bajo la ponencia del Juez Supremo Prado Saldarriaga y con la intervencin,
entre otros, de J. Villa Stein) la escala de sancin ser de 3 a 5 aos en tanto que, si
la vctima en uso de su negada libertad sexual- se dedica a la prostitucin (artculo
179-A), la condena ser de 4 a 6 aos.

Se consagra con ello un tratamiento notoriamente desigual, frente a supuestos


similares, todo lo cual permite cuestionar desde el plano de la coherencia
intrasistemtica la validez de la construccin normativa del inciso 3 del artculo 173
del CP.

No existe por tanto un autntico conflicto de leyes, dado que para tal situacin tendra
que haber dos o ms todas vlidas, todas del mismo rango y total o parcialmente
contrapuestas entre s.

Lo que existe es una norma que ha quedado vaca de contenido sustancial (inciso 3
del artculo 173 CP), y una norma base en cuyo tipo y bien jurdico encaja con
comodidad el supuesto de hecho indicado en el artculo 170 CP, disposicin que el
legislador podra, en ejercicio racional de sus potestades constitucionales,
perfeccionar; existiendo adems otras normas que operan armnicamente (esto es,
los artculos 171 y 172 CP), en tanto que tambin existen otras varias normas
penales que siendo vlidas y no estando derogadas, han sido puestas total o
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69
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

parcialmente en entredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos


referimos a los artculos 175, 176-A.3 y 179-A CP). [Ver Anexo 2]

Soluciones legislativas al problema:

Desde la perspectiva normativa, para dar connotacin conglobante y asignarle validez


al texto actual del inciso 3 del artculo 173 CP, el legislador tendra que incluir en la
descripcin tpica, la presencia de violencia (fsica o psicolgicaamenaza-), como
circunstancia de agravacin en los incisos 2 y 3, o cuando menos en el 3 del artculo
173. Pero mucho ms eficaz y conveniente resulta que el legislador (atendiendo,
entre otros pedidos de la sociedad civil, los planteamientos de DEMUS sobre el
particular) reponga el sentido del inciso 4 del segundo prrafo (anterior versin) del
artculo 170 CP, castigando como violacin agravada de la libertad sexual, la
conducta violenta contra personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad,
agregando (en realidad restableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto actual
del indicado artculo, como el inciso 6 del segundo prrafo o creando

un tercer prrafo con el contenido precitado, incluyendo nueva y razonable escala


punitiva, coherente con las sanciones que se han establecido para los otros delitos
sexuales del mismo captulo del Cdigo Penal.

Solucin judicial a la controversia:

No se ha de forzar el alcance del bien jurdico correspondiente a la conducta de


abuso sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha
reconocido, por lo que en tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla
desarreglado, de todo lo precedentemente analizado se concluye que la ley vlida a
ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores de
18 aos, es el artculo 170 del Cdigo Penal (entendido como tipo penal y el bien
jurdico que le es propio), y segn los hechos concretos, corresponder en su caso, la
aplicacin de los artculos 172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera
atinente.

Con la indicada solucin, el captulo IX (Violacin de la Libertad Sexual) y el captulo


X (Proxenetismo) del Ttulo IV (Delitos contra la Libertad) del Libro Segundo (Parte
Especial) del Cdigo Penal, recuperan la coherencia que el legislador haba
distorsionado y los justiciables sometidos a los alcances de los artculos 170, 171,
172, 173, 174, 175, 176 y 179-A CP, readquieren la vigencia plena del principio de
igualdad ante la ley.

Finalmente lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del


Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial acordaron: Establecer
como doctrina legal.

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70
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

b. Conforme al voto en mayora el seor Juez Supremo San Martn Castro expuso
sus fundamentos propios. Sosteniendo lo siguiente:

1. Que el ordenamiento jurdico en materia de Derecho penal sexual ha sufrido una


intensa, contradictoria e incoherente modificacin desde la entrada en vigor del
Cdigo Penal de 1991 en adelante, CP-. Si se analiza lo que es el objeto
materia del presente Acuerdo Plenario, puede decirse con absoluta seguridad
que el segmento etreo entre catorce y dieciocho aos ha sido tratado con
perturbadora inconsistencia, de modo que se afecta el carcter racional del
Derecho, que deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera al ordenar
la conducta mediante normas generales, abstractas y coherentes.

Ello motiv a este Supremo Tribunal a una labor de interpretacin sistemtica y


teleolgica, as como a la incorporacin de criterios de validez normativa, con
slidos fundamentos jurdicos, tanto constitucionales como propiamente penales,
para armonizar en lo posible los alcances del Cdigo Penal y lograr soluciones
jurisprudenciales ms razonables.

2. Que la legislacin vigente, en lo relativo al tipo legal de agresin sexual (artculo


170 CP) y al tipo legal de agresin sexual de menores (artculo 173 CP) tiene
los siguientes alcances:

a. El artculo 170 CP siempre exigi violencia o grave amenaza contra el sujeto


pasivo por parte del sujeto activo, a la vez que persistentemente reconoci
precisas circunstancias agravantes. Desde la Ley N 28251, del 8 de junio de
2004, se precis que el acceso carnal poda producirse por va vaginal, anal o
bucal, as como reconoca los actos anlogos limitndolos a la introduccin
de objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal. La Ley N 28704, del
5 de abril de 2006 vigente en la actualidad-, en primer trmino, agrav la
sancin al fijar para su comisin pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos; y, en segundo trmino, incorpor cinco agravantes en
funcin a la especial conducta peligrosa del sujeto activo o a sus cualidades
personales, en cuya virtud estableci como pena privacin de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin.

b. El artculo 173 CP durante un lapso de tiempo prolongado, pese a las


variaciones legales, estableci que el sujeto pasivo del delito era un menor de
catorce aos. Es ms, gradu la pena en funcin a tres segmentos etreos:
menos de siete aos, siete aos a diez aos, y diez aos a menos de catorce
aos. La Ley N 28251, del 8 de junio de 2004, si bien en su primer prrafo se
limit a identificar al sujeto pasivo como menor de edad, determin las
mismas edades especficas para modular la sancin penal. Empero, la Ley
vigente N 28704, del 5 de abril de 2006, no slo insisti en el primer prrafo
en designar al sujeto pasivo como un menor de edad, sino que vari los
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71
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

segmentos etreos: menos de diez aos de edad, entre diez aos de edad y
menor de catorce, y entre catorce aos edad y menos de dieciocho (numeral
3).

3. Que ante la contradiccin legal que represent el numeral 3) del artculo 173 CP,
modificado por la Ley N 28704, el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116, del 18 de
julio de 2008, en relacin con los dems tipos legales que integran el Derecho
penal sexual y el resto del ordenamiento jurdico, declar al amparo del artculo
139.11 de la Constitucin, fijando como sentido interpretativo que toda relacin
sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho aos de
edad no puede ser objeto de sancin penal en virtud de la causa de exencin de
responsabilidad prevista en el artculo 20.10 CP. Tal fue la norma finalmente
aceptada por este Supremo Colegiado Penal.

4. Que el problema objeto del presente Acuerdo Plenario se centra, esta vez, en
determinar si la agresin sexual cometida con violencia o grave amenaza contra
un adolescente de catorce aos de edad y menos de dieciocho aos de edad
debe reprimirse conforme a las disposiciones del artculo 170 CP o del artculo
173.3 CP.

5. Que l o la adolescente, por su propia evolucin en los mbitos fsico y


psicolgico, ha de ser considerado o considerada como una persona que goza de
capacidad suficiente para auto-determinarse en diversos planos de su vida
cotidiana, en tanto sujeto de derechos, capaz de ejercer progresivamente los
mismos en forma autnoma, en conformidad con la evolucin de sus facultades
[evidencia cientfica que est en la base de los Acuerdos Plenarios 7-2007/CJ-
116 y 4-2008-CJ-116]. En consecuencia, no puede ser calificado o calificada
como menor de edad, haciendo abstraccin de su evolucin fisiolgica y
psicolgica, a quien por ello debe extenderse, desde el ordenamiento penal, tal y
como est configurado, una proteccin extraordinariamente diferenciada de las
personas que tienen dieciocho o ms aos de edad. Frente a esta constatacin,
sin embargo, el vigente artculo 173.3 CP no slo extiende la proteccin penal
propia al referido segmento etreo: catorce aos a menos de dieciocho aos,
sino que adems fija una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta aos.

El establecimiento de una edad de consentimiento sexual, sobre todo como en


el caso peruano- que no va acompaada de una diferencia de edad mnima (age
span) para perseguir penalmente las relaciones sexuales, implica instituir una
prohibicin de ejercicio de la sexualidad [COUSO, JAIME: La sexualidad de
menores de edad ante el Derecho Penal. Ponencia presentada entre el 11 y 14
de junio de 2009 en Asuncin Paraguay, pgina 34]. Incluso la Corte Suprema
de Estados Unidos tiene precisado que plantear una incapacidad general y
absoluta de los y las adolescentes menores de catorce o diecisis aos de
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72
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

consentir cualquier contacto o relacin sexuales aparece como una negacin de


sus derechos de privacidad (entre otros, Gillik v. West Norfolk and Wisbech Area
Health authority and another, House of Lords, del 17 de octubre de 1985). Es
claro que la indemnidad sexual, como bien jurdico, slo comprende a los
menores de catorce aos porque se trata de nios que merecen toda la
proteccin legal razonable que corresponda, y la agresin sexual en su agravio
importa un prevalimiento clsico, en la medida en que por su condicin personal
no pueden prestar consentimiento vlido; carecen de autonoma para determinar
su comportamiento en el mbito sexual, al no haber alcanzado el grado de
madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.
Tambin es evidente que la libertad sexual, igualmente como bien jurdico, se
entiende referida a las personas que pueden prestar un consentimiento vlido de
elegir y practicar la opcin sexual que prefiere en cada momento.

Esto es, al derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, a su


capacidad de actuacin sexual. Este ltimo argumento que tienen libertad
sexual-, sin duda, puede reclamarse en su esencia de los adolescentes. Ello no
obsta, claro est, la incorporacin de tipos legales o circunstancias que tomen en
cuenta la particular evolucin y desarrollo fsico y psicolgico de los
adolescentes, como ha sido el caso de la vigente legislacin punitiva.

6. Que, en tal virtud, es de estimar si dicho precepto legal colisiona con otros del
Cdigo Penal, de suerte que tal antinomia debe resolverse aplicando la norma
ms favorable conforme lo dispone el artculo 139.11 de la Constitucin. Esta
situacin: reconocimiento de colisin de disposiciones vigentes, ha sido resuelta
en ese sentido por los dos Acuerdos Plenarios antes indicados. En efecto, el
segmento etreo analizado tiene diversas y contradictorias disposiciones jurdico
penales. Cabe sealar lo dispuesto en los artculos 176-A CP, 179- A CP y
175 CP (Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ116, FJ 7), que reconocen lo constante
de nuestro sistema punitivo: que el sujeto pasivo de diversos tipos legales que
integran el Derecho penal sexual y que se refieren a adolescentes fijan como
edad entre catorce aos y menos de dieciocho aos, casos en los que la
proteccin penal viene condicionada por la presencia de otros elementos
adicionales que se requieren en el supuesto de los nios o nias-, como el
engao o el aprovechamiento de una situacin de prevalencia, superioridad o
dominio en sus diversas manifestaciones del autor del hecho sobre la vctima.
Esa lgica, como se denuncia en este Acuerdo Plenario, ha sido alterada por el
numeral 3) del artculo 173 CP.

7. Que, por otro lado, no puede dejar de reconocerse que el numeral 3) del artculo
173 CP es claro desde una perspectiva o mtodo gramatical de interpretacin
de la ley penal: se sanciona como delito de agresin sexual agravada, de
menores de edad, a los que tienen acceso carnal, sin interesar la voluntad de la
vctima, cuando sta tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho.
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73
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Empero, como postula la doctrina, la interpretacin gramatical o literal no suele


ser suficiente; debe ser complementada con la interpretacin lgicosistemtica,
que busca el sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dentro de la
ley y su relacin con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria
coherencia del ordenamiento jurdico. Los trminos legales no pueden
interpretarse de manera aislada sino en relacin al contexto en que se les utiliza,
de modo que eviten las contradicciones cuando el legislador olvide el orden
sistemtico.

En atencin a lo anteriormente expuesto, y si bien no puede desbordarse el


sentido literal posible de las leyes la interpretacin gramatical opera como lmite-
, cabe aqu incorporar, ms all de una interpretacin restrictiva, una
determinacin o un juicio de validez concreta de una norma, en la medida en que
su texto, aisladamente apreciado, contradice otras disposiciones legales vigentes
que regulan un mbito comn del fenmeno social regulado.

En este caso ya no se trata de reducir el mbito del sentido literal propio de los
trminos del numeral 3) del artculo 173 CP: interpretacin restrictiva, sino de
entender que se presenta un supuesto de contradiccin normativa
intrasistemtica, que obliga al juzgador a la aplicacin de la ley ms favorable, tal
como establece el artculo 139.11 de la Constitucin. La existencia de dos
consideraciones simultneas sobre la integralidad de un mismo fenmeno objeto
de regulacin jurdica -de reglas contradictorias aplicables al caso- obliga al
juzgador a optar, desde los principios que tambin son enunciados jurdicos-,
por la norma ms benigna, para lo cual se acude a una fuente del Derecho con
autoridad y prestigio, como es el citado artculo 139.11de la Constitucin, y que
por lo dems es una norma valida que exige cumplimiento pleno.

8. Que, en tal virtud, el enjuiciamiento jurdico o subsuncin, de concrecin de la


norma, necesariamente abstracta y general, al caso objeto de anlisis: agresin
sexual con violencia o grave amenaza de una persona entre catorce aos de
edad y menos de dieciocho, se decanta por el artculo 170 CP, con exclusin del
numeral 3) del artculo 173 CP. sta es la significacin y el contenido correcto
que en lo sucesivo han de tener presente los jueces, que precisa cul es la
norma vlida para la subsuncin objeto de anlisis; su validez se afirma,
bsicamente, en que supone la afirmacin de un principio reconocido
universalmente por el Derecho Constitucional y Penal. Se invoca, pues, una
razn autoritativa.

La conclusin asumida, propia de una sentencia de principio y no meramente de


especie, cabe enfatizarlo: es compatible, desde el resultado final de la
interpretacin, subsuncin y aplicacin de la ley penal, con los principios, valores
y garantas previstos en la Constitucin no se puede olvidar el carcter
normativo de la Constitucin, la efectividad de los principios y derechos
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74
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

consagrados en ella, y la funcin jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia-.


Es obvio, consecuentemente, que el sentido y el espritu de todo el ordenamiento
jurdico son definidos finalmente por la Constitucin. sta fija el criterio de
favorabilidad ante contradicciones de normas vigentes aqu invocado
expresamente-, as como reconoce la aplicacin imperativa del principio de
proporcionalidad.

La justicia material no tendra lugar si se evade estas premisas y, como corolario,


se aplica un precepto legal incoherente con las dems disposiciones de la ley sin
atender a una regla superior destinada a superar las antinomias normativas.

Estos marcos de decisin estn ceidos a los lmites y base dogmtica que
permite la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. La evaluacin que
aqu se efecta siempre imprescindible para dilucidar un conflicto de alcances
significativos- (i) no es una ceida a parmetros de oportunidad o de calidad
perspectivas autnomas de poltica criminal-, (ii) ni pierde conexin con el texto
constitucional, cuyas normas y principios se invocan; (iii) respeta el principio de
separacin de poderes no crea una respuesta jurdica al margen de una regla
de Derecho-, y (iv) asume una frmula reconocida para cubrir un supuesto de
vaco o de incoherencia normativa.

c. Voto en minora de los seores Lecaros Cornejo, Prado Saldarriaga, Barrios


Alvarado, Prncipe Trujillo Y Villa Bonilla. Los seores sostuvieron:

Sobre las diferencias y autonoma funcional de las modalidades de delitos de


violacin tipificadas en el Cdigo Penal 1.

1. Tradicionalmente en la legislacin penal nacional se han tipificado tres


modalidades de violacin entre los delitos contra la libertad sexual: la violacin
(strictu sensu) o acceso carnal con empleo de medios violentos (violencia fsica o
amenaza); las violaciones presuntas o supuestos donde el acceso carnal se
califica como no consentido por el sujeto pasivo y por ende punible, mediante una
presuncin iuris et de iure; y la violacin por prevalimento o acceso carnal
mediante abuso de la posicin de dominio y subordinacin que ejerce el agente
sobre la vctima. Tanto el Cdigo Penal de 1924 (Cfr. Artculos 196 a 199 y
202) como el de 1991 (Cfr. Artculos 170 a 173 y 174) optaron por incluir de
modo autnomo tales hiptesis de agresin contra la libertad sexual. No son,
pues, tipos penales derivados unos de otros ni elementos tpicos accidentales
agregados a un tipo bsico identificable genricamente, pese a girar en torno a
una conducta tpica comn de acceso carnal.

2. Una de las modalidades de violacin presunta ha sido siempre en nuestro sistema


jurdico penal la denominada violacin de menores de edad, donde la presuncin
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

iuris et de iure se basaba estrictamente en la edad del sujeto pasivo. Siendo,


adems, frecuente que el legislador considere como un criterio de agravacin
sucesiva que la edad de la vctima sea menos de siete aos, menos de diez o
menos de catorce aos. Esta tcnica legislativa y estructura tpica se ha
mantenido desde mediados de los aos setenta del siglo pasado (Cfr. Manuel
Espinoza Vsquez. Los Delitos Sexuales en el Cdigo Penal Peruano. Trujillo.
1974. p. 66 y ss.), hasta la primera mitad de la presente dcada. Sin embargo
con la publicacin de la Ley N 28704, el 5 de abril de 2006, se introdujeron dos
modificaciones relevantes. Por un lado se elev hasta menos de 18 aos de edad
el lmite de la operatividad legal del artculo 173 (se ampli la tutela penal
absoluta de los menores hasta esa edad).Y, por otro lado, se incluy al interior
del citado dispositivo una nueva escala punitiva para los casos de vctimas entre
catorce y hasta menos de dieciocho aos de edad, consignndose para estos
supuestos una penalidad conminada no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos de pena privativa de libertad.

3. La repentina y distorsionante modificacin, as como lo evidentemente


desproporcionado de la consecuencia punitiva que ella generaba, motivo dos
Acuerdos Plenarios de las Salas Penales de la Corte Suprema destinados a
controlar hermenuticamente sus riesgos de exceso, especialmente en aquellos
casos donde el acceso carnal cont con el consentimiento de la vctima y cuando
el autor mantena una relacin sentimental con aqulla, as como cuando las
diferencias etreas entre los sujetos activo y pasivo, no eran extremas haciendo
comprensible dicho vnculo afectivo (enamorados o convivientes). Es por ello que
en un primer Acuerdo Plenario se exhort a los jueces a no imponer en tales
casos penas mayores a seis aos de pena privativa de libertad, pues en otros
delitos de mayor antijuricidad pero de iguales caractersticas, como los previstos
en los artculos 175 y 179-A esa era la penalidad mxima prevista para sus
autores (Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, fundamentos jurdicos 7 al
12). Luego en un segundo Acuerdo Plenario se procur legitimar tales actos en
base al consentimiento concurrente de la vctima, al que se estimaba vlido en
base a la capacidad relativa de ejercicio que la legislacin civil concede
excepcionalmente a menores de edad, reconocindole al mismo el efecto
justificante que establece el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal (Cfr.
Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ- 116, fundamentos jurdicos 6 al 9). Cabe
destacar que en ninguno de estos dos Acuerdos Plenarios se desconoci la
validez legal, normativa y punitiva del inciso 3 del artculo 173 o se plante su
inaplicacin a cualquier otro caso donde el acceso carnal tuviera como agraviado
a un menor de 14 y hasta menos de 18 aos de edad. Por ende, la observacin
que formul al respecto la ponencia de la Jurista GARCIA CANTIZANO sobre
una extralimitacin en lo acordado por el segundo de los Acuerdos Plenarios
citados, y que afectara al principio de la legalidad y a las competencias
exclusivas del legislador (El que va interpretacin jurisdiccional de una norma
absolutamente clara se pretenda dar solucin a un problema de coherencia
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

interna del Cdigo penal, generado por el legislador, nos hace cuestionar
seriamente la legitimidad de la solucin aportada en el referido Acuerdo
Plenario), no es correcta pero demanda, s, mejorar la redaccin de dicho
fundamento para evitar percepciones erradas sobre su alcance y utilidad. En tal
sentido, debi aprovecharse este Pleno Extraordinario para hacer la aclaracin
pertinente. Menos an, se ha insinuado, siquiera, en los precedentes Acuerdos
Plenarios -como parece entender la propuesta aprobada en mayora simple- una
posible asimilacin residual del artculo 173 inciso 3, al supuesto tpico de otras
formas de violacin como las reguladas por los artculos 170, 171, 172 y 174,
donde el sujeto pasivo siempre debe ser una persona de dieciocho o ms aos
de edad, como ha sido unnimemente destacado por la doctrina nacional ms
caracterizada (Cfr. Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. II.
4. Edicin. GRIJLEY. Lima 2010. p. 733 y ss.).

Los desarrollos hermenuticos posteriores a los Acuerdos Plenarios de 2007 y


2008.

4. En la praxis judicial posterior a los Acuerdos Plenarios citados, se fue


manifestando una opcin hermenutica que optaba por calificar a los actos de
acceso carnal sin consentimiento de la vctima, cuando sta contaba entre
catorce y menos de dieciocho aos de edad, como asimilables a las hiptesis
tpicas de violacin por medio de violencia o amenaza; violacin presunta por
mediar estados de inconsciencia; o violacin por incapacidad de resistencia de la
vctima o prevalimento del autor, previstas en los artculos 170, 171, 172 y
174, respectivamente (en ese sentido la Ejecutoria Suprema del 8 de setiembre
de 2011, recada en el Recurso de Nulidad N 3206-2010. Procedente de
Ayacucho, Noveno Considerando. Ponente Sr. Rodrguez Tineo habiendo
quedado acreditado que el procesado con violencia mantuvo acceso carnal con
la menor agraviada, este Supremo Tribunal estima que los hechos materia de
imputacin se adecuan al delito de violacin -tipo base- tipificado en el artculo
ciento setenta, numeral dos del Cdigo Penal). Esta posicin interpretativa se
ha apartado, pues, de los alcances y validez normativa del artculo 173, inciso 3,
al que no le reconoce capacidad tpica para subsumir tales actos. El argumento
sostenido para asumir tal postura jurisdiccional parece ser una posible derivacin
o transformacin particular del bien jurdico tutelado en las agresiones sexuales
que sufren menores entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, y que ya
no respondera a la nocin de indemnidad sexual. Se trata, pues, de un
planteamiento poltico criminal ms que una alegacin critica o superadora de la
propia estructura normativa y funcional del artculo 173. Al respecto se infiere lo
siguiente: el menor de catorce y hasta menos de dieciocho aos de edad tiene
igual libertad sexual que un adulto y por ende las agresiones sexuales que
padece deben ser equivalentes a los supuestos que la ley tradicionalmente ha
considerado como modalidades punibles de violacin de personas de dieciocho o
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

ms aos de edad (en ese sentido el Voto Mayoritario del 29 de setiembre de


2011, en la Discordia suscitada en el Recurso de Nulidad N 3982-2010. Sala
Penal Permanente. Procedente de Junn, suscrito por los Seores Jueces
Supremos Pariona Pastrana, Zecenarro Mateus y Santa Mara Morillo: Que, en
el presente caso, la agraviada es una menor de catorce aos y nueve meses -por
lo que tiene capacidad jurdica para disponer de su sexualidad libertad sexual,
de manera que el bien jurdico afectado es su libertad y no su indemnidad sexual-
y en todo momento ha negado haber consentido las relaciones sexuales; que,
adems, existi una relacin de convivencia entre la madre de la agraviada y el
encausado..., situacin que le permiti tener particular autoridad y prevalerse de
su condicin de padrastro para ejercer intimidacin como medio para lograr
someterla sexualmente, de manera que la conducta punible configura el delito
de violacin previsto en el numeral dos del segundo prrafo del artculo ciento
setenta del Cdigo Penal).

Admitir la aplicacin del Artculo 170 del Cdigo Penal constituye una
reduccin teleolgica no compatible con el principio de legalidad.

5. Los que suscriben consideramos, respetuosamente, que el razonamiento


jurisdiccional que sustenta el planteamiento aprobado por mayora simple,
constituye una reduccin teleolgica que contradice el principio de legalidad (Cfr.
Jos Hurtado Pozo-Vctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. 4a. Edicin. IDEMSA. Lima 2011. p. 224: Se trata de un
procedimiento que, en razn de criterios fundamentalmente de valor, restringe el
mbito de aplicacin de la norma jurdica en relacin con casos que estn
comprendidos, sin mayor duda, en su ncleo connotativo); y que, adems, no es
compatible con la configuracin sistemtica de los tipos penales concernientes a
delitos contra la Libertad Sexual en el Cdigo penal vigente. Sobre todo cuando
considera al artculo 170 como un tipo base y al artculo 173 como un tipo
derivado de aqul, lo cual es incorrecto ya que se trata de tipos penales
autnomos con roles funcionales y estructuras tpicas claramente diferenciables.
Pero, adems, porque l descarta sin justificacin genrica ni especfica la
concurrencia de un componente especial e histrico que gobierna toda la
estructura y sentido del artculo 173 y que es la edad del sujeto pasivo y que le
da a este la condicin de menor, dato ntico que no es superable ni puede ser
anulado por ninguna interpretacin de lege lata o lege ferenda, sea que sta
incida en el modo de ejecucin del delito, en el medio empleado para la prctica
sexual ilcita, o en las condiciones o aptitudes psicofsicas del sujeto pasivo de
dicha prctica. El artculo 173 en la actualidad siempre ser el que reprima en
exclusiva la violacin de menores de dieciocho aos de edad. De otro lado,
cuestionamientos de poltica criminal o basados en propuestas legislativas
frustradas (Cfr. Proyecto de Ley N 2723/2008-CR; Proyecto de Ley N
3189/2008-CR; Proyecto de Ley N 4297/2010-PE) o latentes (Anteproyecto de
Cdigo Penal 2008-2010) para la reforma del citado artculo, o para la supresin
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

de su incoherente inciso tercero, sern de momento expectativas tcnicas pero


no eliminan su actual existencia formal ni sus controvertidos alcances normativos.
Por lo dems, la doctrina penal que actualmente comenta el artculo 173, inciso
tercero, tiende a ser homognea y ratifica que se trata de un delito de violacin
presunta de menores de edad y no una modalidad impropia o agravada de las
formas de violacin regulada en el artculo 170 como lo han sostenido tres de
las cuatro ponencias que fueron expuestas en la Audiencia Pblica preparatoria
del pasado 12 de marzo del presente ao (Ver conclusiones de Ponencias de
Mara del Carmen Garca Cantizano; DEMUS; PROMSEX).

6. Por otro lado el status de menor de edad, como se ha destacado, no es una


ficcin sino una realidad material y legal. En efecto, la posicin hermenutica
aludida y de la cual cortsmente discrepamos, no toma en cuenta que la
legislacin civil slo reconoce capacidad de ejercicio relativa a los menores de
diecisis aos y no a los de catorce aos (Cfr. Artculo 44, inciso 1 del Cdigo
Civil). Estos ltimos muy excepcionalmente pueden ejercer tal capacidad relativa
en asuntos de ndole familiar (Cfr. Artculo 46, prrafo segundo y 241, inciso 1
del Cdigo Civil). Por tanto todos ellos para la legislacin civil siguen siendo
menores hasta que cumplan dieciocho aos (Cfr. Artculo 42 del Cdigo Civil).
Es ms, el propio Cdigo Penal los califica como inimputables por su minora de
edad (Cfr. Artculo 20, inciso 2) y la Constitucin no los estima an ciudadanos
ni les da capacidad poltica que constituye la mxima expresin de libertad del
individuo en una sociedad democrtica (Cfr. Artculo 30 de la Constitucin
Poltica del Per), a la vez que el Cdigo de los Nios y Adolescentes los tiene
an como sujetos de sus disposiciones normativas (Cfr. Artculo I, primer prrafo
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes). Es ms, la
Convencin de los Derechos del Nio tambin los comprende como sujetos de
proteccin (Cfr. Artculo 1: se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad).

No existe antinomia legal entre el artculo 170 y el artculo 173. 3 del Cdigo
Penal que deba dilucidarse conforme al artculo 139 inciso 11 de la
Constitucin.

7. Las hiptesis y disposiciones normativas del artculo 173.3 y las que


corresponden al artculo 170 no configuran una antinomia legal que demande
una solucin ponderada en base al principio de favorabilidad hermenutica que
autoriza el artculo 139 inciso 11 de la Constitucin. Tanto en el plano legal
como teleolgico y constitucional, ambos artculos del Cdigo sustantivo tienen
un espacio de tutela funcional y de aplicacin propios, que los hace
sistemticamente coherentes y plenamente compatibles. En efecto, el primero
desarrolla una tutela penal ampliada de la libertad sexual de todo menor de edad,
es decir, de quien no ha alcanzado la condicin etrea de sujeto pasivo, de 18
aos o ms, que exige el artculo 170. De otro lado, no se aprecia desde los
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79
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

contenidos y alcances tuitivos de los artculos 175 y 179-A del Cdigo Penal
una contradiccin legal con los que comprende el artculo 170, que derive en la
necesidad alternativa o de principio de aplicarlo en vez del artculo 173.3,
cuando un menor de 14 a menos de 18 aos de edad sea agredido sexualmente
de modo violento. En efecto, el artculo 170 exige el empleo de la violencia o la
amenaza para el acceso carnal de la vctima mayor de edad, lo cual est
totalmente excluido como medio de realizacin del acto sexual o anlogo en los
artculos 175 y 179-A que, al margen de estar referidos exclusivamente a
menores de edad, demandan para la realizacin de la prctica sexual ilcita que
tipifican slo la concurrencia en la vctima de un consentimiento viciado por el
engao o la contraprestacin econmica. El componente, pues, del desvalor
antijurdico en todos esos artculos es siempre diferente, de all que resulte lgica
la mayor punibilidad y sancin del acto sexual violento cuando el agraviado es un
menor de edad lo que corresponde al estndar punitivo fijado por el artculo
173.3. La referencia, entonces, a los artculos 175 y 179-A, no es asimilable
para justificar la aplicacin del artculo 170 en vez del artculo 173.3 en los
casos de acceso sexual por violencia o amenaza de menores de 18 aos, ella
slo lo era para argumentar la reduccin de la penalidad que propuso el Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116 para las relaciones sexuales consentidas (no
impuestas contra la voluntad del menor ni por violencia ni amenaza), con un
menor de 14 a menos de 18 aos de edad. No resulta, por tanto, suscribible,
desde este enfoque, la tesis de una interpretacin constitucional favorable y
benigna que lleve a aplicar el citado artculo 170 en tales supuestos de acceso
sexual violento. La cual, por lo dems, debilitara contra legen el mbito de
proteccin sexual de los menores ante graves agresiones sexuales en su agravio
y entrara en colisin con el principio convencional especial del inters superior
de los menores de 18 aos que avalan los artculos 1 (Para efectos de la
presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos
de edad....) y 3 (En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una condicin primordial que se
atender ser el inters superior del nio) de la Convencin del Nio, suscrita
por el Estado peruano y que integra el bloque de constitucionalidad en nuestra
legislacin fundamental.

En atencin, a los antecedentes, observaciones y fundamentos expuestos,


NUESTRO VOTO es en el sentido de que en tanto no haya una derogacin legal
expresa de las modificaciones que introdujo la Ley N 28704, en el artculo 173 del
Cdigo Penal, el acceso carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta
menos de dieciocho aos de edad, sin su consentimiento o contra su voluntad, debe
ser siempre calificado como un delito de violacin de menores y ser sancionado
conforme a la penalidad prevista para el inciso 3 del citado numeral.

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80
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Lectura obligatoria para la unidad 1

OSCAR DAZ MUOZ. Materiales de la Academia de la Magistratura.


Precedentes Vinculantes. Programa de Capacitacin para el Ascenso.
Segundo Curso de Habilitacin para Magistrados nombrados por el Consejo
Nacional de la Magistratura 1 y 2 nivel del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico. Pgs.9-17/24-31/39-55.

Resumen de la unidad 1.

La elaboracin de los Acuerdos Plenarios y los criterios jurisprudenciales de


efectividad vinculante est regulada por el artculo 116 de la Ley Orgnica del
Poder judicial, y por el artculo 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales.

Los Plenos Jurisdiccionales de la Corte Suprema identifican problemas recurrentes


de carcter hermenutico en las decisiones jurisdiccionales, para luego proveer
lneas de interpretacin uniforme y vinculante de la legislacin sustantiva, procesal
y de ejecucin penal.

Las fuentes utilizadas son las ejecutorias de las Salas Penales de la Corte
Suprema y los Plenos Jurisdiccionales de las Cortes Superiores.

La Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una metodologa operativa para la


dacin de los Acuerdos Plenarios que se encuentra dividida en cuatro etapas: 1.
Identificacin de la situacin jurisprudencial problemtica; 2. Designacin de un
Magistrado Ponente; 3. Realizacin de un Pleno Jurisdiccional de los Jueces
Supremos en lo Penal, y 4. Redaccin y Difusin de la Doctrina Jurisprudencial
producida.

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81
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Actividad: Desarrollo de caso

Sentencia Exp. N 2424-2009


Preguntas:
1. Qu problemas detecta en la emisin de la presente sentencia
condenatoria?
2. Elabore usted un fallo alternativo, atendiendo a los defectos y omisiones
que ha detectado.

Sentencia RN. N 394-2013 (Sala Penal Transitoria)


Pregunta.

Prepare un comentario respecto de los criterios utilizados en la determinacin


de la penal y su reconduccin. El comentario contendr las posturas de los
Acuerdos Plenarios o el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

1. SENTENCIA EXP. N 2424-2009

xxxx, catorce de Junio


Del ao dos mil diez.-

VISTOS, en audiencia pblica, la causa penal seguida contra


JOAO (Reo en Crcel), cuyas generales de ley obran en autos, por delito contra el
Patrimonio- ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho, concordante con las
agravantes contenidas en las numerales tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza Ccama y Germn Luis
Adrianzn Solrzano.

RESULTA DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado Policial de fojas ocho a cuarenta y


ocho, la seorita Fiscal Provincial de fojas cuarenta y nueve a cincuenta y uno formaliz
denuncia, por lo que, el Juez Penal, por auto glosado a fojas cincuenta y dos, apertura la
respectiva instruccin, que tramitada la causa conforme a los plazos respectivos, se
elevaron los autos a la Secretara de la Superior Sala con los informes finales del Juez
Penal corrientes a fojas ciento cuarenta y cinco: remitido el proceso al Ministerio Pblico
para su pronunciamiento de ley, de fojas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y ocho,
el seor Fiscal Superior formul acusacin; por lo que, la Sala Penal Superior a fojas

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82
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

ciento sesenta y cuatro, dicta el auto superior de enjuiciamiento declarando HABER


MERITO para pasar a JUICIO ORAL, sealando en consecuencia da y hora para el
juzgamiento, que iniciado ste, y preguntado el acusado JOAO, si aceptaba ser autor del
delito materia de la acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil,
manifest que s; por lo que, se dio concluido

anticipadamente los debates orales, quedando expedita la causa para pronunciar


sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, del resultado de la investigacin policial, de lo
actuado durante la etapa de la instruccin y la confesin prestada por el acusado JOAO al
inicio del juzgamiento, se ha llegado a establecer, PRIMERO: Que, se imputa al acusado
JOAO, el evento punible acontecido el primero de marzo de dos mil nueve, a las dos
horas aproximadamente, cuando el agraviado Juan Apaza Ccama se encontraba
laborando como personal de limpieza de la empresa SLIMP CALLAO, por inmediaciones
del cruce formado por los jirones Venezuela y Montezuma, en el distrito de Callao,
acompaados de sus dos ayudantes, fue interceptado sorpresivamente por seis sujetos
entre los que se encontraban el imputado aludido, quien con un cuchillo le hinc a la
altura de la cintura con el fin de inmovilizarlo, y facilit que los dems sujetos le
sustrajeran su mochila color guinda que contena su documento nacional de identidad,
licencia de conducir, una Biblia, luego se acercaron al vehculo camin compactador de
propiedad de la Municipalidad del Callao en donde se transportaba el agraviado y sacar
de la guantera un equipo Nextel, para despus huir e ingresar al pasaje ubicado en el jirn
Sucre con Venezuela, por lo que el agraviado, se dirigi a la Comisara del Callao, a
denunciar el hecho, y posteriormente con fecha dos de Marzo del dos mil nueve a las
trece horas con veinte minutos aproximadamente, el agraviado Juan Apaza Ccama
solicit apoyo a los efectivos policiales que se encontraban por las avenidas Senz Pea
y Dos de Mayo, a fin de que intervengan al procesado mencionado, quien se encontraba
por inmediaciones de la cuadra cuatro del jirn Sucre. De otro lado, al efectuarse la
intervencin del procesado JOAO, se encontr a su alrededor las pertenencias del
agraviado, y documentos de identidad de diferentes personas, las que fueron citadas por
la autoridad policial, siendo que una de ellas, el agraviado Germn Luis Adrianzn
Solrzano, refiri que el diecisis de febrero del dos mil nueve, a las tres horas
aproximadamente, cuando transitaba por el jirn Zepita y Sucre en el distrito del Callao,
en compaa de su padre, fue interceptado por tres sujetos, entre los que se encontraba
el acusado indicado, quien portaba un arma de fuego, con la que amenaz apuntndole al
cuerpo, logrando as apoderarse de sus pertenencias, luego de lo cual se dio a la fuga
con la fuga con direccin al jirn Castilla, en el Callao; SEGUNDO: Que el acusado JOAO
al iniciarse el juzgamiento y ser preguntado, si aceptaba ser autor del ilcito materia de
acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil, respondi afirmativamente,
esto es, determin acogerse a los beneficios de la confesin sincera para la conclusin
anticipada de los debates orales, agregando que se encuentra arrepentido, y se brinde
una oportunidad para enmendar su conducta ilcita; TERCERO: Que, consultado el
abogado defensor del acusado aludido, manifest que acepta lo expresado por ste,
solicitando que la pena a imponerse sea debajo del mnimo legal, considerando que se
encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues cuando
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83
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

aconteci el evento punible, frisaba los diecinueve aos de edad, y se fije una reparacin
civil acorde con la precaria situacin econmica de su patrocinado; consiguientemente, la
Sala Superior, declara la conclusin anticipada del debate oral, de conformidad con el
artculo quinto numeral dos de la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids; CUARTO:
Que, el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano, en su declaracin policial obrante
a fojas diecisiete, detalladamente indica cmo se desarroll el evento punible en su
contra, afirmando que el acusado aludido lo amenaz con un arma de fuego, permitiendo
con ello, que sus compinches lo despojaron de sus documentos personales, tarjetas de
crdito, cincuenta nuevos soles y un celular, QUINTO: Que, ahora bien acontecidos y
expuestos as los hechos; adems, confrontadas

las pruebas aportadas e incorporadas durante el desarrollo del proceso, y de lo producido


en el juicio oral, y de conformidad con el Acuerdo Plenario nmero cinco guin dos mil
ocho / CJ, - 1163, del tres de noviembre del dos mil ocho;, se establece que est
acreditada la materialidad del delito de objeto de juzgamiento, asimismo, se ha aprobado
la responsabilidad penal del acusado JOAO con su propia versin expuesta en el
procedimiento de conformidad co la Ley veintiocho mil ciento veintids en el que admite y
acepta la autora del hecho ilcito acaecido el primero de Marzo del dos mil nueve, a las
dos horas aproximadamente, en agravio de Juan Apaza Ccama; lo que se corrobora con
la manifestacin policial de dicho agraviado glosada a fojas diecisis y con el Acta de
Reconocimiento Fotogrfico a fojas diecinueve, aseverando enfticamente respecto al
acusado aludido lo reconozco plenamente como el autor del hecho que he
denunciado... esta persona portaba un cuchillo con el cual me hinc a la altura de la
cintura causndome lesiones por ello acud al Seguro donde me atendieron
mientras que sus cmplices me despojaban de mis pertenencias; diligencias que si
bien es cierto, han sido realizadas sin la presencia del Representante del Ministerio
Pblico; sin embargo, ha sido efectuada por la autoridad policial en cumplimiento de sus
funciones conforme lo establece el artculo primero de la Ley veintisiete mil novecientos
treinta cuatro, modificada por Decreto Legislativo novecientos ochenta y nueve, del
veintiuno de junio del dos mil siete, adems han servido de sustento para la denuncia
Fiscal glosada a fojas cuarenta y nueve, es ms, a fojas veinte obra el Acta de
Reconocimiento Fotogrfico realizado por el agraviado Germn Luis Adrianzn Solrzano,
en el que ratifica su inicial sindicacin contra el acusado aludido, la que ha sido efectuada
en presencia del Fiscal Provincial, por lo que constituye elemento probatorio, al haberse
cumplido con lo dispuesto en el artculo sesenta y dos del Cdigo de Procedimientos
Penales; aunado a ello, con el acta de Hallazgo y Recojo corriente a fojas veintitrs, se
acredita que al ser intervenido el acusado JOAO, se hall algunas de las pertenencias de
los agraviados, especies que les fueron devueltas por la autoridad policial, tal como se
aprecia de los documentos glosados a fojas veinticuatro y veinticinco; SEXTO: Que, el

3
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, del 03 de Noviembre del 2008, Establecer como doctrina legalla siguiente:1.-El
Tribunal e el procedimiento de conformidad, no puede agregar ni reducir los hechos o circunstancias descritos por el
Fiscal y aceptados por el imputado y su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o no de las pruebas
o elementos de conviccin5.- El Tribunal est vinculado absolutamente a los hechos conformados Asimismo, puede
dosificar la pena dentro del marco jurdico del tipo legal en aplicacin de los Artculos 45 y 46 del Cdigo Penal...
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

comportamiento del delito materia de juzgamiento en agravio de Juan Apaza Ccama y


Germn Luis Adrianzn Solrzano, consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en
que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona a bajo amenaza de
un peligro inminente para su vida o integridad fsica de la vctima, y que el apoderamiento
sea cometido, con el concurso de alguna de las agravantes previstas en el artculo ciento
ochenta y nueve del Cdigo Penal; SEPTIMO: Que, consiguientemente la conducta tpica,
antijurdica y culpable desarrollada por el acusado JOAO, se enmarca dentro de la
hiptesis jurdica prevista y sancionada en el artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo
Penal, pues el acusado se apoder de las pertenencias de los agraviados, empleando
para ello violencia y amenaza contra su integridad fsica, en efecto, las lesiones que
aparecen en el certificado mdico legal nmero cero cero treinta sesenta - L, inferidas al
agraviado Juan Apaza Ccama, glosando a fojas diecisis, forman parte de la conducta
delictiva desarrollada, conforme lo establece el Acuerdo Plenario nmero cinco guin
dos mil ocho / CJ, - 1164, del trece de Noviembre del dos mil nueve; concurriendo
adems las circunstancias agravantes; de haberse producido el ilcito a mano armada y
con el concurso de ms de dos personas, previstas en los numerales tres y cuatro del
primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo Punitivo acotado,
cuya consumacin se produjo, pues el acusado tuvo la posibilidad de disposicin de los
bienes sustrados; por lo que, el delito se tipifica como ROBO AGRAVADO; finalmente en
cuanto al tipo subjetivo, se evidencia que el procesado ha obrado con dolo, es decir; con
conocimiento y voluntad de cometer el ilcito; en consecuencia, estamos ante una
conducta tpica y antijurdica, por no existir alguna causa de justificacin ni regla
permisible, y adems, es una conducta culpable, por no concurrir ninguna causa de
inimputabilidad que lo exima de pena, siendo en consecuencia, el imputado JOAO sujeto
responsable, y por ende merecedor de una sancin punitiva de parte de Estado, que, en
cuanto a su grado de participacin, tiene la condicin de autor, por haber tenido el
dominio del hecho, es decir tena el control del evento punible; OCTAVO: Que, para los
efectos de la dosificacin de la pena se toman en cuenta la forma y circunstancia del
evento delictivo, siendo el acusado mencionado de medios econmicos deprimidos, lo
que difcilmente le permite el acceso a patrones de conducta bsicos superiores; quien,
tiene la condicin de primario, pues no registra antecedentes penales, conforme se
aprecia del Certificado Judicial glosado a fojas sesenta y tres y noventa y seis; aunado a
ello, se encuentra dentro de los alcances de la responsabilidad restringida, pues de su
ficha de RENIEC obrante a fojas cuarenta y ocho, se colige que frisaba los diecinueve
aos de edad cuando cometi el hecho ilcito materia de juzgamiento; consiguientemente,
corresponde procederse de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintids del
Cdigo Penal; asimismo, el acusado JOAO se acogi a la confesin sincera,

4
Acuerdo Plenario N 03-2008/CJ-116, del 13 de Noviembre del 2009, fundamento 12, En tal sentido, es pertinente
destacar que como delito de robo, segn se tiene expuesto, requiere para su tipificacin el ejercicio de violencia fsica
sobre la persona, los daos personales que sta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esta figura delictiva En
consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asistencia o descanso el hecho ha de ser calificado
como robo simple o bsico, siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasionadas. Si, en cambio,
las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores de 30 das, su produccin en el robo configura el agravante del
inciso1) de la segunda parte del artculo 189 CP.
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

demostrando encontrarse arrepentido de su ilcita conducta, lo que tambin permite a


criterio del Colegiado reducirle la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal con la
facultad conferida por el segundo prrafo del artculo ciento treinta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil trescientos ochenta y
ocho, para ello, se considera adems, la extensin del dao causando, el mvil y fin de
infraccin, as como, los principios rectores en materia penal, contenidos en los artculos
octavo y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Sustantivo Punitivo, estos son: la pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y, que aquella tiene por funcin
preventiva, protectora y resocializadora, a mayor abundamiento, los bienes muebles
apoderados ilegtimamente estn constituidos por un celular y documentos de identidad,
los que si bien no tienen significado econmico, pero el comportamiento del acusado es
agravado, pues perpetr el ilcito a mano armada y con el concurso de ms de dos
personas, por lo que, la pena debe imponerse conforme al Principio de Proporcionalidad;
por estos fundamentos habindose acreditado el delito previsto y penado en el artculo
ciento ochenta y ocho con las agravantes de los numerales tres y cuatro del primer
prrafo, del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, en aplicacin de los
numerales seis, veintids, veintitrs, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos y
noventa y tres del acotado, con la facultad conferida por los artculos ciento treinta y seis,
doscientos ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, apreciando los hechos y pruebas con el criterio de conciencia
que la ley autoriza, los seores integrantes de la SALA PENAL impartiendo justicia a
Nombre como lo determina el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin del Per.
FALLAN: DECLARANDO a JOAO cuyas generales de ley obran en autos, como autor
confeso del delito contra Patrimonio - ROBO AGRAVADO (Artculo ciento ochenta y ocho
concordantes con las agravantes contenidas en los numerales tres y cuatro del primer
prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), en agravio de Juan Apaza
Ccama y Germn Luis Adrianzn Solrzano y lo CONDENARON a CUATRO AOS de
PENA PRIVATIVA de LIBERTAD suspendida CONDICIONALMENTE por el trmino de
TRES AOS, bajo las siguientes Reglas de Conducta a) No variar de domicilio sin previa
autorizacin de la autoridad judicial correspondiente, b) No frecuentar lugares y personas
de dudosa conducta c) No volver a cometer nuevo delito doloso, as como no tener en su
poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro hecho ilcito y d) Concurrir el
ltimo da de cada mes al juzgado de origen a fin de informar sobre sus actividades y
firmar el libro respectivo, BAJO APERCIBIMIENTO, en caso de incumplimiento de alguna
de las reglas impuestas, se aplique las alternativas del artculo cincuenta y nueve del
Cdigo Penal, en consecuencia, ORDENARON: La INMEDIATA LIBERTAD de Joao, la
misma que se har efectiva siempre y cuando no existe en su contra otro mandato de
detencin emanado de autoridad competente, oficindose en el da al Instituto Nacional
Penitenciario, y FIJARON en QUINIENTOS NUEVOS SOLES, el monto que por concepto
de reparacin civil, debe abonar, a favor de cada uno de los agraviados: MANDARON:
Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se inscriba el fallo en el
registro respectivo, se remitan los testimonios y boletines de condena, y se remitan los
autos al juzgado de origen para los efectos de la ejecucin de sentencia;
ARCHIVNDOSE DEFINITIVAMENTE la causa.
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

2. SENTENCIA RN. N 394-2013 (Sala Penal Transitoria)

Lima, diecisis de mayo dos mil trece.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado


Adn Ramrez Nez contra la sentencia de fojas trescientos cincuenta y nueve, del
veintiuno de noviembre de dos mil doce, que lo conden como autor del delito de violacin
sexual de menor de edad (artculo 173 numeral 3 del Cdigo Penal) en agravio del menor
de iniciales O.A.CH.R. a treinta y cinco aos de pena privativa de libertad y tratamiento
teraputico, as como fij en tres mil nuevos soles el monto de la reparacin civil, a favor
del menor agraviado.

Interviene como ponente el seor San Martn Castro.

CONSIDERANDO:

Primero. Que el encausado Ramrez Nez en su recurso formalizado de fojas


trescientos setenta alega que no se realiz una pericia psiquitrica y la pericia psicolgica
no concluye que hay una patologa psicosexual; que la pericia mdico legal no fue
ratificada; que el agraviado no ha sido persistente en la incriminacin; y que, en todo
caso, el tipo legal aplicable es el previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal porque el
agraviado, cuando ocurrieron los hechos, contaba con ms de catorce aos de edad.

Segundo. Que la sentencia recurrida declar probado que el encausado Ramrez Nez,
de treinta y seis aos de edad, desde mediados de agosto de dos mil siete hasta febrero
de dos mil ocho, en ocho oportunidades, hizo sufrir el acto sexual anal al agraviado
O.A.CH.R., de catorce aos de edad, aprovechando que era su hijastro y que no era
observado por nadie, hechos ocurridos en el casero de Jimboyuca del distrito de
Namballe, San Ignacio Cajamarca. La primera ocasin ocurri en la casa comn y las
dems ocasiones se llevaron a cabo en la chacra. El imputado, bajo amenazas de muerte,
oblig al menor a guardar silencio, hasta que ste cont lo ocurrido al hermano de su
madre y ste a su madre, quien arroj de la casa al imputado, pero como segua
hostilizndolo, su madre lo envi a Lima.

Tercero. Que denunci los hechos Teodomira Milagros Rojas Suplihuiche, ta del
agraviado, el da once de marzo de dos mil ocho (fojas once). La madre del agraviado,
Mara Celaida Rojas Suplihuiche, en sede preliminar, sumarial y primera declaracin
plenarial (fojas cuarenta y ocho, noventa y cinco y ciento cincuenta y tres) afirm que el
acusado abus de su menor hijo, que el imputado ante sus requerimientos acept los
hechos, que por ello lo arroj del hogar convivencial y mand a su hijo a Lima. En igual
sentido, el agraviado O.A.CH.R. expres que el imputado abus de l (Acta de Entrevista
nica ante el Fiscal de fojas dieseis, preventiva de fojas noventa y tres y primera
declaracin plenarial de fojas ciento setenta y ocho).

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Estas versiones, unidas al mrito que arroja, primero, los certificados mdico legales de
fojas veintids y ciento cuarenta y cinco, que concluyen que el agraviado presenta signos
de acto contra natura antiguo; y, segundo, las pericias psicolgicas de fojas veintitrs y
ciento ochenta y tres, que concluyen que el agraviado presenta indicadores compatibles a
experiencias negativas de abuso sexual la segunda pericia ha sido ratificada
plenarialmente a fojas doscientos setenta y seis, diligencia en la que el perito llega a
sostener que el agraviado siente temor al referirse a su padrastro, convencen de la
autora del imputado en el hecho acusado.

Cuarto. Que si bien es cierto que el agraviado, la denunciante y la madre del agraviado
en el acto oral que dio lugar a la sentencia recurrida cambiaron su versin e indicaron que
el imputado no agredi sexualmente al agraviado (fojas doscientos veintinueve,
doscientos setenta y cuatro y trescientos seis, respectivamente), tales exposiciones no
tienen fundamento ni dan razones valederas del cambio del relato, tanto ms si las
pericias tcnicas afirman la imputacin el perito psiclogo incluso hace mencin del
miedo que el agraviado le tiene al imputado, que obviamente puede determinar incluso un
cambio de versin.

Por otro lado, la pericia psicolgica de fojas doscientos cuarenta y tres, ratificada en el
plenario a fojas doscientos setenta y cinco, realizada al imputado Ramrez Nez da
cuenta de dos datos significativos, que confirman la conclusin anteriormente arribada. El
encausado (i) evidencia indicadores proyectivos de conflictos sexuales, y (ii) tiene
dificultad en el control de sus impulsos sexuales y se deja llevar por sus emociones y sus
instintos que lo impulsan a actuar de manera irracional.

La ausencia de ratificacin de las pericias mdico legales sobre integridad sexual, por ser
institucionales, y no mediar cuestionamiento alguno a sus conclusiones forenses, la
ausencia de ratificacin no las hace inutilizables. La no realizacin de una pericia
psiquitrica no es relevante desde que no est en discusin la presencia presunta de una
anomala psquica grave.

Quinto. Que, en cuanto a la tipicidad del hecho, es de rigor reconducir la figura penal al
tipo legal del artculo 170, segundo prrafo, numeral 2) del Cdigo Penal, pues el
agraviado cuando ocurrieron los hechos contaba con catorce aos de edad [Ficha del
Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (Reniec) de fojas cincuenta]. Es de
aplicacin el Acuerdo Plenario Nmero uno guin dos mil doce barra CJ guin ciento
diecisis.
Siendo as, vista la gravedad de los hechos, la mxima lesividad de los deberes
infringidos y la dimensin daosa y repercusiones personales del delito cometido, unido a
su prolongacin en el tiempo, la pena a imponerse debe ser la mayor legalmente prevista.
No es posible invocar la institucin del concurso real homogneo (artculo 50 del Cdigo
Penal, modificado por la Ley nmero 28730, del trece de mayo de dos mil seis) porque,
lamentablemente, el Fiscal no la hizo valer como corresponda hacerlo por imperio del
principio de legalidad penal, ni fue materia de debate y anlisis en la sentencia recurrida.
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88
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

DECISIN:

Por estos fundamentos; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal
Supremo en lo Penal: 1. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
trescientos cincuenta y nueve, del veintiuno de noviembre de dos mil doce, en cuanto
conden a Adn Ramrez Nez como autor del delito de violacin sexual en agravio del
menor de iniciales O.A.CH.R. a tratamiento teraputico, as como fij en tres mil nuevos
soles el monto de la reparacin civil. 2. Declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia la parte que estableci que el delito cometido es el de violacin sexual de
menor de edad; reformndola: DETERMINARON que el delito cometido es el de violacin
sexual real, previsto y sancionado en el artculo 170, segundo prrafo, numeral 2), del
Cdigo Penal, modificado por las Leyes nmero 28704 y 28963. 3. Declararon HABER
NULIDAD en el extremo de la referida sentencia que impone treinta y cinco aos de pena
privativa de libertad; con lo dems que al respecto contiene; reformndola: IMPUSIERON
dieciocho aos de pena privativa de libertad, que con descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el veinticuatro de julio de dos mil doce vencer el veintitrs de julio
de dos mil treinta, e inhabilitacin por el trmino de cuatro aos prevista en el inciso quinto
del artculo 36 del Cdigo Penal respecto del agraviado, en lo que correspondiere. 4.
Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso. 5.
DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal de origen para los fines legales
correspondientes. Hgase saber a las partes personadas en esta sede suprema.
Interviene el Seor Juez Supremo Hugo Prncipe Trujillo por licencia del el Seor Juez
Supremo Jos Neyra Flores. Ss

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89
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UNIDAD II

ACUERDOS PLENARIOS
RELACIONADOS CON LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Unidad ACUERDOS PLENARIOS RELACIONADOS CON


2 LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

Presentacin de la unidad 2.
La unidad temtica 2 aborda los Acuerdos Plenarios que estn vinculados a la
Criminalidad Organizada. Ello obedece a que en los ltimos tiempos el desarrollo
tecnolgico e industrial as como el avance de la ciencia han originado tambin una
variante en la criminalidad, ligada a este tipo de delincuencia colectiva. Es este contexto
que los ordenamientos jurdicos vienen desarrollado nuevos mecanismos de lucha contra
estas clases de conductas delictivas que se caracterizan por operar a travs de
estructuras organizacionales complejas.

Preguntas gua para el estudio de la


unidad 2
1. Cules son los mbitos en el que la Criminalidad Organizada desarrolla
sus actividades delincuenciales?

2. Cules son los aportes que brindan los Acuerdos Plenarios sobre el
particular?

2.1 Delitos Graves y de Criminalidad Organizada.

Tambin ha sido un mbito importante para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial en


lo penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el concerniente a la tipificacin y
sancin de determinados delitos de particular relevancia para la seguridad ciudadana. En
ese contexto se han examinado problemas relacionados con los delitos de robo, trfico
ilcito de drogas, de violacin de menores y lavado de activos, etc. A continuacin nos
referiremos a dichos Acuerdos Plenarios que estimamos importantes en este dominio.

2.2 Pluralidad de Agentes e integracin en Organizaciones


Criminales como Agravantes Especficas del Delito de Robo.

Trata sobre estas circunstancias agravantes especficas, reguladas en el artculo 189 del
Cdigo Penal, el Acuerdo Plenario N 8 2007/CJ 116, del 16 de noviembre de 2007.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

El problema analizado involucr tres situaciones. En primer lugar, se analizaron las


diferencias entre las circunstancias agravantes por pluralidad de agentes y por integracin
en una organizacin criminal. Luego, se examin la posibilidad de considerar la segunda
de estas circunstancias agravantes en concurso ideal con el delito tipificado por el artculo
317 del Cdigo Penal. Y, por ltimo, se discuti sobre las opciones del delito tipificado en
dicho artculo, para la configuracin de un concurso real de delitos homogneo cuando el
mismo agente integr varias organizaciones criminales.

Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

a. Las circunstancias agravantes por pluralidad de agentes y por integracin en una


organizacin criminal son incompatibles. La primera se configura slo a partir de
un supuesto de autora funcional o coautora, por lo que exige la intervencin
concertada y con codominio del hecho de dos o ms agentes en la ejecucin del
robo. La segunda, en cambio, demanda siempre la actuacin del agente como
integrante de una organizacin criminal; esto es, ejecutando, an de manera
individual, los designios de una estructura criminal a la cual pertenece.
b. La realizacin del robo con el agravante de ser integrante de una organizacin
criminal, excluye la posibilidad de un concurso ideal con el delito de peligro
contemplado en el artculo 317 del Cdigo Penal. Es ms, el delito de integracin
en una organizacin criminal, que prev dicho artculo, slo puede operar como
tipo penal subsidiario del robo agravado.
c. El artculo 317 permite el concurso real homogneo de delitos, siempre que una
misma persona integre de modo sucesivo o simultneo varias organizaciones
criminales independientes.

2.3 El Valor del Bien Mueble en el Delito de Hurto y su relevancia


para la aplicacin de las agravantes previstas en el Artculo
186 de Cdigo Penal.

El Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116 del 6 de Diciembre de 2011 aborda un viejo


conflicto de la dogmtica y de la jurisprudencia penal nacional. Se trata de la relevancia
que se debe otorgar al valor del bien mueble objeto de apoderamiento para la
configuracin del delito de hurto tipificado en el artculo 185 del Cdigo Penal, as como
para la aplicacin de la penalidad prevista para las circunstancias agravantes especficas
reguladas en el artculo 286 del mismo cuerpo de leyes.

Al respecto, cabe recordar que el artculo 444, que trata de las faltas contra el patrimonio,
requiere que el bien mueble materia de apoderamiento, para que constituya dicha especie
menor de infraccin penal (hurto-falta,) no debe exceder de un valor econmico
equivalente a una remuneracin mnima vital. Esto es, por encima de dicho monto el
hecho tendr siempre la condicin de delito de hurto. En todo este razonamiento los
expertos y los operadores del sistema penal han mantenido un consolidado consenso. No

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

obstante, el mismo se disuelve y bifurca en dos posiciones antagnicas al evaluar si dicho


monto superior a una remuneracin mnima vital, debe tambin concurrir para la
aplicacin de las circunstancias agravantes especficas que contempla el artculo 186 y al
cual errneamente algunos han denominado hurto agravado (Cfr. Ramiro Salinas Siccha.
Derecho Penal. Parte Especial Vol. II. Grijley. Lima 2010, p.889).

Sobre la controversia el Acuerdo Plenario que comentamos slo alcanz una aprobacin
por mayora calificada, pues cuenta con un voto singular en minora, lo cual, sin embargo,
no afecta su legitimidad ni condicin de jurisprudencia vinculante para todas las instancias
y rganos jurisdiccionales del sistema judicial nacional.

Ahora bien, la posicin aprobada por el Acuerdo Plenario afirma que el valor econmico
exigido para la hiptesis del hurto del artculo 185 no es un requisito para que se
apliquen los efectos punitivos del artculo 186 cuando el apoderamiento del bien mueble
total o parcialmente ajeno se realiza por dos o ms personas, o en casa habitada, o
durante la noche, etc. En torno a esta postura se argumenta que el principio de legalidad
excluye tal exigencia de cuanta pecuniaria, pues segn el artculo 444 ella slo est
contemplado de modo taxativo para el artculo 185 o hurto delito. Adems se estima que
deviene en contrario al principio de igualdad exigir dicho monto pues ello implicara que
slo se protegera a personas con mayor capacidad econmica que otras de muy limitada
posicin econmica. Igualmente se aduce que las agravantes reguladas en el numeral
186 aportan por si mismas un componente de antijuricidad que les da mayor desvalor y
grado de reproche que el mero referente dinerario, lo que determina su aplicacin
autnoma.

En lo que atae al voto minoritario, del cual el suscrito fue autor y ponente, este adopta la
posicin de necesidad tpica del monto superior a una remuneracin mnima vital para
que, slo en tales casos, la concurrencia de una de las circunstancias agravantes insertas
en el catlogo del artculo 186 autorice imponer la penalidad conminada en dicha
disposicin. Que, por tanto, tales circunstancias no pueden tener aplicacin si el
apoderamiento con el cual concurren recae en bienes muebles ajenos de valor inferior al
antes citado, ya que tales actos slo constituyen faltas contra el patrimonio. Plantear la
autonoma implica, desde este enfoque, una analoga in malam partem la que es
prohibida por el principio de legalidad penal.

Dada la relevancia del Acuerdo Plenario adoptado y nuestra vinculacin con el voto
disidente que lo acompaa estimamos pertinente transcribir a continuacin nuestro
planteamiento al respecto:

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial del
Cdigo Penal

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

1. En la Parte Especial del Cdigo Penal se detectan tres clases de normas que
tienen por funcin la criminalizacin primaria de una conducta punible. Por un lado,
estn los tipos penales destinados a describir los actos criminalizados. Y, por otro
lado, se encuentran los catlogos de circunstancias agravantes o atenuantes
especficas que pueden concurrir en la realizacin de determinados delitos. Con
ambas clases de disposiciones normativas el legislador cumple de modo formal
con las exigencias y consecuencias que impone el principio de legalidad a todo
proceso de construccin poltica de delitos y penas. Esta dualidad normativa se
aprecia con nitidez en el caso de delitos convencionales pero sensibles a la
seguridad ciudadana como el hurto, que tiene su tipo penal en el artculo 185 CP
y su catlogo de circunstancias agravantes especficas en el artculo 186 CP.
Normas penales similares coexisten en el caso del delito de robo (artculos 188 y
189) o del delito de daos (artculos 205 y 206). Ahora bien, la tcnica legislativa
seguida por el legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en
artculo distintos, ya que en algunas ocasiones se les incorpora en prrafos
sucesivos de un mismo artculo, como se aprecia en el artculo 152 CP que
integra la tipificacin del delito de secuestro en su primer prrafo y en el segundo
hace el listado de las circunstancias agravantes especficas.

2. Y tambin en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos


penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal bsico o simple,
una circunstancia -elemento tpico accidental- que califica o privilegia la punibilidad
concreta del delito. Caracterstica propia de esta modalidad de tipos penales es
que deben reproducir siempre en su redaccin la conducta tpica prevista por el
tipo bsico. Ello se observa en el delito de parricidio (artculo 107 CP) y en el
delito de homicidio por emocin violenta (artculo 109 CP). En efecto, en estos
dos supuestos se incluye expresamente la conducta matar que es la que identifica
al homicidio en su tipo bsico o simple del artculo 106 CP.

2. La funcin del valor del bien objeto de apoderamiento en el hurto y en la


configuracin de las agravantes especficas del artculo 186 CP

3. Ha sido tradicin en el derecho penal nacional el distinguir la naturaleza jurdica de


las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles
ajenos, mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir
del valor econmico que aquellos poseen (Cfr. Artculo 386 del Cdigo Penal de
1924). Por tal razn, el artculo 444 del Cdigo Penal vigente, seal
expresamente que el hurto falta sera aqul donde el valor del bien mueble
apoderado no fuera superior a una remuneracin mnima vital. Por consiguiente,
se tratara siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de accin de la
infraccin cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, pues, de
modo implcito tal magnitud econmica constituye tambin un elemento tpico para
la configuracin del delito previsto en el artculo 185, aunque en dicha norma la
redaccin empleada no lo exija expresamente. Es ms, los autores nacionales
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

aluden a ella en sus comentarios dogmticos sobre la tipicidad objetiva de tal delito
[Cfr. LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES y MARA DEL CARMEN GARCA
CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4. Edicin, Editorial San
Marcos, Lima, 2009, p. 294]. Por tanto, no hay ni puede haber un delito de hurto si
el valor del bien apoderado no es superior a una remuneracin mnima vital.
Conclusin similar es aplicable para el delito de daos previsto en el artculo 205
CP, y al cual tambin se vincula con igual valor econmico referencial en el
artculo 444 CP.

4. Ahora bien, es evidente que el artculo 186 CP por la forma como est construido
no es un tipo penal derivado sino un catlogo de circunstancias agravantes. Por
tanto, no puede operar autnomamente como en el caso del parricidio o del
homicidio por emocin violenta, sino que est dogmtica y sistemticamente
subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de
hurto agravado sino un delito de hurto con agravantes.

El delito de hurto con agravantes consistir siempre en el apoderamiento mediante


destreza de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneracin
mnima vital, pero que tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de
las circunstancias agravantes especficas que se detallan en el artculo 186 CP.
Lo cual, por lo dems, es expresamente requerido por el prrafo inicial de dicha
disposicin en los trminos siguientes: El agente ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es
cometido:. Esta clara distincin legal es an ms notoria en el caso del delito de
daos, ya que el propio artculo 206 CP textualmente reconoce que es una norma
catlogo de circunstancias agravantes especificas al sealar: La pena para el
delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de seis aos cuando:..

5. Por consiguiente, el tratar de dar autonoma operativa al artculo 186 CP,


prescindiendo del monto superior a una remuneracin mnima vital, slo en base
razonamientos de poltica criminal como los expuestos en algunas ponencias
sustentadas en la audiencia pblica (mayor ofensividad de la conducta o mayor
peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las vctimas potenciales),
son buenos argumentos para una valoracin de lege ferenda pero exceden los
lmites de todo anlisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor
sancin punitiva podran ser expresin involuntaria de un analoga in malam
partem.

6. En todo caso, es de plantear mejor una reforma legal del artculo 186 CP, que
incluya expresamente un monto referencial superior al previsto para la
configuracin del hurto falta que reprime el artculo 444 CP; o incluir, en este
ltimo dispositivo, un nuevo prrafo que reproduzca las circunstancias agravantes

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

del artculo 186 CP y conminarle una penalidad mayor y apropiada para un hurto
falta con agravantes.

Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se considere como doctrina legal los
fundamentos jurdicos alternativos previstos en los prrafos precedentes del 1 al 6

Sr. PRADO SALDARRIAGA

2.4 El Correo de Drogas y el agravante por Pluralidad de Agentes.

Alude a esta modalidad delictiva el Acuerdo Plenario N 3-2008/ CJ 116 del 18 de Julio
de 2008.

El problema planteado demandaba identificar la configuracin del agravante previsto en el


artculo 297, inciso 6, del Cdigo Penal, y que se refiere a la intervencin de tres o ms
agentes, en los casos de correos de drogas que fueron detenidos de manera individual
en su lugar de embarque o de destino.

Al respecto, el citado Acuerdo Plenario consider que tal agravante slo se configura
cuando el correo de drogas ha intervenido, conjuntamente y de modo concertado, con
otras dos personas en actos anteriores o posteriores al traslado de la droga (fabricacin o
comercializacin de las sustancias adictivas). O, tambin, cuando el correo operaba de
modo habitual y como integrante de una organizacin criminal. Y una tercera opcin para
validar la presencia del supuesto agravado del inciso 6, sera el traslado concertado de
drogas por tres o ms correos, sea que este se realice de modo simultneo o en escalas
(sistema de postas).

Por consiguiente, pues, todo acto de mero y exclusivo transporte individual de drogas no
puede configurar el aludido agravante.

2.5 El inciso 3 del Art. 173 del Cdigo Penal sobre Violacin de
Menores.

Sobre la aplicacin esta misma disposicin legal se han emitido dos Acuerdos Plenarios.
Primero el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, del 16 de Noviembre de 2007. Y, luego,
el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ- 116, el 18 de Julio de 2008.

En ambos casos el problema planteado parta de la sobrecriminalizacin excesiva del


delito de violacin de menores que introdujo la Ley N 28704. Esta ley ampli la
condicin del sujeto pasivo del delito de violacin de menores a personas mayores
de 14 aos de edad y menores de 18 aos, estableciendo para estos supuestos penas
no menores de 25 aos de privacin de la libertad.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En el primero de los Acuerdos Plenarios sobre la materia, se decidi atenuar la penalidad


conminada, al momento que el juez determine la penalidad concreta, en base a un estricto
criterio de proporcionalidad basado en la dimensin antijurdica del acto. En tal sentido,
se acord que siendo menor la penalidad prevista para otros delitos ms graves, como el
estupro fraudulento del artculo 175 o el uso de la prostitucin de menores del artculo
179-A, el lmite de la pena concreta para los casos de actos de acceso carnal
consentidos en los niveles etreos del artculo 173.3, no debera ser mayor a la prevista
para tales delitos (no mayor a 6 aos de pena privativa de libertad)

El segundo Acuerdos citados plante, en cambio, la atipicidad de los casos de relaciones


sexuales consentidas siempre que el sujeto pasivo sea mayor de 14 aos. Para ello
relacion los lmites de la capacidad relativa para contraer matrimonio, establecidos en el
Cdigo Civil.

2.6 El Delito de Trata de Personas y los Delitos Contra la Libertad


Sexual.

Una grave distorsin recurrente en la calificacin jurdica de conductas vinculadas a la


prctica de la trata de personas con fines de prostitucin o explotacin sexual de las
vctimas, determin que se emita el Acuerdo Plenario N 3-2011/CJ-116 del 6 de
Diciembre de 2011.

En lo esencial la problemtica aludida parta de la calificacin jurdica mltiple que se


aplicaba a tales actos a los cuales no slo se les consideraba como delito de trata de
personas (Artculo 153), sino que tambin se le atribua la tipicidad de los delitos de
violacin (Artculos 170 y 173 si la vctima era menor de 18 aos), promocin y
favorecimiento de la prostitucin (Artculo 179) y de proxenetismo (Artculo 181). Esta
mala prctica de un sector del Ministerio Pblico y de la Judicatura promova varios
problemas derivados como los ligados a la determinacin de la pena, pues no se
esclareca si se aluda a un concurso de delitos o si se asuma la presencia de un
concurso aparente de leyes. E, igualmente, si la minora de edad de la vctima o el empleo
de medios violentos o de prevalimento podan calificar la penalidad de los autores o
partcipes del delito en tales casos.

El Acuerdo Plenario comienza afirmando que entre todos estos delitos no hay identidad
tpica ni punitiva. Esto es, se trata de tipos penales autnomos aunque sus caractersticas
tpicas sean en algunos casos similares. Asimismo, se destaca que la presencia en estos
delitos de iguales circunstancias agravantes especficas y que toman en cuenta los
mismos indicadores alusivos a la condicin del sujeto pasivo o al modus operandi y
medios aplicados por el agente, no afecta en nada la independencia de tales ilcitos a la
hora de determinar sus respectivas penalidades conminadas o concretas.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En efecto, el Acuerdo Plenario luego de esclarecer las diferencias tpicas entre unos y
otros, reconoce la posibilidad jurdica y prctica de un concurso real de delitos. Segn sus
argumentos: quien prctica la trata puede, tambin, dedicarse de modo sucesivo o
paralelo a la promocin o explotacin directa de la persona a quien capt, traslad o
retuvo inicialmente con la finalidad de entregarla a terceros promotores de la prostitucin
o proxenetas potenciales o en ejercicio (Cfr. Fundamento Jurdico dcimo octavo,
segundo prrafo). En tal contexto, precisa tambin que la concurrencia de las mismas
circunstancias agravantes especficas en la realizacin paralela o sucesiva de tales delitos
como integrantes de un concurso real heterogneo no perjudica la construccin de una
penalidad concreta parcial y total si se observa el procedimiento estatuido para tales
casos concursales en el Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 del 13 de Noviembre de
2009.

Lo importante, pues, observa el Acuerdo Plenario del 2011, es que los fiscales o jueces
agudicen su anlisis sobre el componente fctico que corresponde a la clase de accin
tpica que realiz el autor, as como a la modalidad de ejecucin que aqul emple. Ello
les permitir advertir que los actos de violacin son delitos de propia mano y requieren
el acceso carnal directo del agente en el sujeto pasivo, lo que no se presenta en los otros
delitos de trata de personas, promocin o favorecimiento de la prostitucin y de
proxenetismo. Del mismo modo, una idnea e integral apreciacin fiscal o judicial del
componente subjetivo del comportamiento delictivo desplegado por el agente, posibilitar
distinguir que slo en el delito de la trata de personas concurre junto al dolo una
tendencia interna trascendente, la que de expresarse como la finalidad perseguida por
el tratante de que la vctima que el traslad, custodi o entreg a terceros sea en un futuro
involucrada en la prostitucin o en actos de explotacin sexual donde l no intervendr.
Esto ltimo, por lo dems no es presupuesto tpico que se requiera coexista previamente
en la mente del promotor de la prostitucin ni del proxeneta, sino que es, ms bien, parte
de la actividad ilcita que desplegarn, con fines esencialmente lucrativos, luego de
consumada la accin del tratante. De all que resulte muy pertinente e ilustrativo el
ejemplo propuesto en el fundamento jurdico dcimo octavo del Acuerdo Plenario, para
destacar la actividad concreta de los agentes de cada delito y que pone nfasis en las
claras diferencias ejecutivas de estos ilcitos: Se podra graficar las diferencias entre
tratante, promotor, proxeneta sealando que el primero acta como proveedor; el
segundo como impulsor o facilitador y el tercero como expendedor y gestor de la
prostitucin de las vctimas.

2.7 El delito de Lavado de Activos.

El Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, del 13 de Noviembre de 2010, est dedicado a


una de las modalidades de Criminalidad Organizada y no convencional ms importante en
el mundo contemporneo: El delito de lavado de activos.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Se trata de uno de los Acuerdos Plenarios de mayor extensin y de mayor desarrollo


temtico. En efecto, en el se desarrollaron entre otros los siguientes problemas
dogmticos y prcticos de tan trascendente modalidad delictiva:
1. La identificacin de la naturaleza jurdica del delito.
2. La definicin el bien jurdico tutelado.
3. La precisin del momento consumativo del delito.
4. En contenido de la tipicidad subjetiva.
5. La relevancia del valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos para la
determinacin de la pena concreta.
6. La necesidad de la identificacin y sancin judicial del delito fuente en la actividad
probatoria.
7. El valor probatorio del informe de la Unidad de Inteligencia Financiera.

En relacin con cada uno de estos siete problemas especficos, el Acuerdo Plenario
asumi los siguientes criterios de interpretacin y de aplicacin vinculante:

Se calific al lavado de activos como un delito no convencional de criminalidad


organizada. Adems se reconoci su calidad pruriofensiva por ser capaz de afectar de
modo simultneo o sucesivo varios bienes jurdicos. Adems se justific tal calificacin
atendiendo a la dinmica operativa y funcional que gobierna este tipo de infraccin y que
se expresa en la ejecucin secuencial de actos de conversin, transferencia,
ocultamiento y tenencia.

El Acuerdo Plenario destac tambin que en la actualidad la configuracin tpica de dicho


ilcito corresponde a la de un delito de dao y resultado. Por tanto, la consumacin
requiere necesariamente verificar que el agente logr, cuando menos momentneamente,
dificultar la identificacin del origen ilcito, la incautacin o el decomiso de bienes ilcitos.
En caso de que ello no se lograra alcanzar la conducta criminal slo sera una tentativa
punible en los lmites regulados por el artculo 16 del Cdigo Penal. Al respecto es
importante recordar que los actos de conversin y transferencia se consuman con la mera
realizacin de las formas establecidas por la ley, son, pues, delitos de realizacin
instantnea. En cambio los actos de ocultamiento y tenencia tienen una modalidad de
realizacin permanente, pues determinan que la consumacin se prolongue por voluntad
de su ejecutor todo el tiempo que l pueda mantener el estado antijurdico que gener
(dificultad de identificacin, incautacin o decomiso).

El lavado de activos tiene una tipicidad subjetiva dolosa e incluye tambin la opcin del
dolo eventual. En ese contexto el Acuerdo Plenario exige que el dolo del agente debe
comprender la certeza, o cuando menos la sospecha, de que los bienes que son objeto de
los actos de lavado tienen origen ilcito. Sin embargo, no se requiere saber de qu delito
se trata, cundo o quin lo cometi, ni mucho menos si su autor ha sido procesado o
condenado. Tambin el dolo del agente debe abarcar el resultado querido por su
conducta (es decir, querer dificultar la identificacin del origen ilcito de los bienes, su
incautacin o decomiso).
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Finalmente en su mbito sustantivo el Acuerdo Plenario acoge el criterio de la atipicidad o


justificacin de toda conducta neutral o que exprese prcticas o negocios estndar. En lo
referente al significado de valor de los bienes objeto del delito para la determinacin de la
pena, se aclara que la dimensin cuantitativa de ste no configura ni condiciona ninguna
atenuante o agravante especfica ni mucho menos de carcter calificado o privilegiado. No
obstante se recomienda que conforme al inciso 4 artculos del 46 del Cdigo Penal el
juez debe de apreciarlo para dimensionar adecuadamente el desvalor de la conducta
realizada y as determinar proporcionalmente la pena concreta, pero siempre sin exceder
los lmites de la pena bsica correspondiente.

En su parte procesal este Acuerdo Plenario ratifica que el artculo 6 de la Ley N 27765,
establece la autonoma plena del lavado de activos y de su persecucin penal. Que, por
tanto, no es necesario para investigar o juzgar este delito que las actividades referidas al
delito fuente, o generador de los activos lavables, se encuentren sometidas.

Sin embargo, el delito fuente al ser un elemento objetivo del tipo legal debe ser abarcado
por el dolo y la prueba de ello si constituye una condicin de tipicidad. Lo cual, claro est,
tiene un sentido normativo y funcional que no implica la exigencia de que se le acredite
slo con una sentencia firme, ni mucho menos que coexista una investigacin en trmite o
proceso penal incoado por tal ilcito. Sobre el particular se rechaza pues toda pretendida
prejudicialidad en torno a tal infraccin.

Ahora bien, el aporte jurisprudencial que comentamos advierte con conviccin que la
prueba del conocimiento del delito fuente y de las operaciones de lavado requiere
normalmente de la prueba indiciaria. Por tanto, la prueba de la existencia de los
elementos integrantes de la tipicidad del delito de lavado deber ser obtenida va
inferencia y a partir de un razonamiento lgico inductivo, que apoyndose en las reglas
propias de la deduccin lgica pueda llegar a una conclusin a partir de determinados
indicadores externos, objetivos y debidamente acreditados. En este extremo el Acuerdo
se avala en lo establecido en la Ejecutoria Vinculante N 1912-2055- Piura del 6-9-2005
validado por el Acuerdo Plenario 1-2006-ESU 22 del 13 de octubre de 2006. En ese
sentido se demanda que los indicios utilizados han de estar acreditados as como
relacionados entre s y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios. El Tribunal
debe explicar el juicio de inferencia de modo razonable.

Cabe anotar que el Acuerdo tambin construye un detallado catlogo de casos y


tipologas indiciarias de operaciones de lavado de activos, cuyo conocimiento, por ser
prcticas delictivas de relevante frecuencia, pueden ayudar al operador de justicia a
reconocer la presencia de este delito desde sus etapas inciales de ejecucin.

Por ltimo, en el Acuerdo se sostiene que por su actual naturaleza reservada, as como
por la forma en que es producido -totalmente ajena a procedimientos de control o
contradiccin- el Informe de Inteligencia de la UIF-Per no es en principio admisible como
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

un medio de prueba. Sin embargo, si son superadas las limitaciones de reserva y acceso
a debate contradictorio podra ser valorado como pericia institucional, siempre que se
encuentre acompaado de la documentacin que le sirve de fuente (informacin
bancaria, comercial, etc.).

El Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116 del 6 de Diciembre de 2011 volvi a incidir en la


problemtica normativa y prctica de la legislacin represora del delito de Lavado de
Activos (Ley N 27765). En esta oportunidad los disensos generados entre las agencias
oficiales de persecucin de esta modalidad de criminalidad no convencional (Polica
Nacional, Ministerio Pblico y Procuradura Especializada), para la incoacin de una
investigacin preliminar o para la aplicacin de medidas coercitivas reales durante dicha
etapa indagatoria, motivaron la necesidad de establecer criterios de orientacin vinculante
en torno a todos estos aspectos:
1. Relevancia de la oportunidad (temporalidad) de comisin del delito precedente
para la realizacin de operaciones de lavado de activos.
2. Punibilidad de actos de lavado de activos realizados con anterioridad a la
consumacin del delito precedente.
3. La autonoma de delito de lavado de activos y su relacin con el agotamiento del
delito, cuando el autor del primero es tambin autor del delito precedente.
4. Legalidad procesal de aplicacin de medidas coercitivas reales en aquellos casos.

Al respecto el Acuerdo Plenario ha desarrollado los siguientes criterios:

En primer lugar se ha sostenido que la idea de temporalidad o precedencia temporal de


la consumacin del delito generador de los activos que constituyen el objeto de accin de
las operaciones de lavado de activos es relativa, slo evidencindose como indispensable
en el caso de actos de conversin que corresponden al momento inicial clsico de actos
integrantes de un proceso de lavado de activos. Por ejemplo, cuando la obtencin de
aquellos debe de ocurrir luego de la realizacin plena del delito fuente, como en el caso
del pago diferido hasta el momento de entrega de las especies o mercancas ilcitas
(pagos contra entrega de armas, drogas, bienes culturales, etc.).

En segundo lugar, y en relacin directa con lo anterior, se ha declarado tambin que es


posible la ejecucin de operaciones de lavado de activos que tengan lugar antes de la
consumacin del delito precedente, lo cual puede ocurrir con los activos que constituyen
un pago por adelantado del comercio ilegal pactado.

Finalmente, en tercer lugar, el Acuerdo Plenario ratifica la absoluta autonoma y


punibilidad de los actos de autolavado que ejecute el mismo autor del delito precedente
con los activos generados por este. En coherencia con ello se afirma que desde la
Convencin de Viena de 1988, que crea la obligacin internacional de criminalizar el delito
de lavado de activos, el otrora irrelevante y tradicional concepto de agotamiento ha
dejado de existir y se ha convertido en una forma punible de lavado de activos en tanto el
disfrute de bienes obtenidos de una actividad delictiva constituyen actos dirigidos a
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101
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

dificultar la identificacin de su origen o a evitar la aplicacin sobre ellos de medidas de


incautacin o decomiso. Por lo dems, el prrafo final del artculo 6 de la Ley 27765
expresamente declara la punibilidad y procesamiento de los actos de lavado que cometa
quien realiz las actividades ilcitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias

En atencin, pues, a sus slidos argumentos y conclusiones se afirma categricamente


que la instauracin de una investigacin preliminar y la aplicacin de las medidas
coercitivas reales que correspondan son plenamente legtimas, siempre, claro est, que
se observen los presupuestos y garantas que para ello define la legislacin procesal y
especial vigentes.

Lectura obligatoria para la unidad 2

MORN BLANCO, Sagrario, La delincuencia organizada en Amrica latina:


las fuerzas armadas contra el crimen organizado en Mxico, [en lnea],
Centros de Estudios de Iberoamerica, Enero Junio 2010, [citado 30/05/2013],
Revista Electrnica Iberoamerica (Nm. 4), Formato pdf, Disponible en:
http://www.urjc.es/ceib/investigacion/publicaciones/REIB_04_10_Sagrario.pdf.

Resumen de la unidad temtica 2.

El control del procedimiento y de los resultados en la aplicacin de las


Consecuencias Jurdicas del Delito constituyen tambin garantas que estn
ligadas al debido proceso legal, principalmente conexas al derecho de defensa, a
la motivacin lgica de las decisiones judiciales y la legalidad de las penas.
Lamentablemente es en este dominio donde son frecuentes las distorsiones y
errores de los Jueces y Fiscales.

Los Acuerdos Plenarios ligados a esta materia buscan construir y consolidar un


modelo tcnico y prctico que haga menos complejo y ms controlable el
procedimiento en la aplicacin de las Consecuencias Jurdicas del Delito, sea que
lo apliquen los Jueces o tambin en el mbito de su competencia requirente los
Fiscales del Ministerio Pblico, y que lo puedan discutir desde sus estrategias de
defensa los abogados.

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102
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Los Acuerdos Plenarios en este dominio tambin promueven la fundamentacin


adecuada y razonable del resultado punitivo. Con ello, pues, la deliberacin de las
Consecuencias Jurdicas en los dictmenes o sentencias condenatorias sern ms
comprensibles en sus resultados para el condenado, su defensa y la sociedad, lo
cual contribuir a realizar plenamente las garantas esenciales del debido proceso
y de la pena justa.

Actividad: Desarrollo de caso

RN. N 2350-2010
Pregunta:

1. Realice un anlisis crtico de la resolucin considerando la perspectiva


poltico criminal prevalente del acuerdo plenario sobre el tema.

RN. N 2350-2010
Lima, 18 de marzo de 2010

VISTOS; interviniendo como ponente el seor San Martn Castro; el recurso de nulidad
interpuesto por la condenada Gonzalina Alcntara Santana contra el auto de fojas 164,
del 23.4.2009, que declar improcedente sus pedidos de adecuacin del tipo penal y
sustitucin de la pena; de conformidad con el dictamen de la seora Fiscal Adjunta
Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la condenada Alcntara
Santana en su recurso formalizado de fojas 176 alega que fue sentenciada el 22.12.2003
a la pena de doce aos de privacin de libertad por la comisin del delito de trfico ilcito
de drogas previsto en el inciso siete del artculo 297 del CP, segn el texto de la Ley
nmero 26619; que la referida condena fue ratificada por la Ejecutoria Suprema del 8 de
julio de 2004, que calific el ilcito en el inciso seis del artculo 297 del CP, segn el texto
de la Ley nmero 28002; que el Decreto Legislativo nmero 982, del 22 de julio de 2007,
sancion como nuevo ltimo prrafo del artculo 296 CP, que sanciona al que toma
parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el
trfico ilcito de drogas, figura que comprendi tanto el tipo base del delito como la
circunstancia agravante de pluralidad de agentes, unificndolas en un solo prrafo que
conforma un nuevo tipo legal; que la conducta que cometi, segn lo establecido en la
sentencia, se amolda a ese nuevo tipo legal, por lo que es de sustituirse conforme al
artculo seis in fine del Cdigo Penal. Segundo: Que los hechos declarados probados en
las sentencias precedentes consisten en que la encausada Alcntara Santana, en
concierto con sus coimputados Iporre Mina, Lujn Espinoza y Rojas Snchez, con fecha
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103
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

21 de enero de 2003 intervino en una operacin delictiva de transporte de pasta bsica de


cocana; que ella trasladaba un televisor y una cocina a gas donde ocultaba siete kilos
con ciento cincuenta y un gramos de pasta bsica de cocana, mientras que Iporre Mina
ocultaba en su cuerpo cuatro kilos y ciento cuarenta y cinco gramos de pasta bsica de
cocana, droga de propiedad de Maril Rojas Snchez y que Lujn Espinoza, vinculado
sentimentalmente a Alcntara Santana, ayud a acondicionar la droga en el cuerpo de
Iporre Mina; que la Sala Penal de la Corte Suprema en la Ejecutoria de fojas 133, del
ocho de julio de 2004, calific los hechos en el inciso seis del artculo 297 del CP, segn
el texto de la Ley nmero 28002. Tercero: Que el Decreto Legislativo nmero 982, del 22
de julio de 2007, ratific la estructura y alcances del subtipo agravado del artculo 297 del
CP descrito en la Ley nmero 28002 y atribuido a los cuatro imputados slo agreg otros
supuestos al inciso siete, referidos a la cantidad de droga comercializada-, a la vez que
aadi determinados supuestos tpicos a la figura penal bsica del artculo 296 del
Cdigo Penal, tanto en lo que se refiere a los precursores cuanto -agregando un prrafo
final- a la conspiracin delictiva para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de
drogas. Cuarto: Que, ahora bien, los actos de conspiracin importan una forma de
coautora anticipada, en cuya virtud dos o ms personas se conciertan para la ejecucin
de un delito y resuelven realizarlo en este caso para promover, favorecer o facilitar el
trfico ilcito de drogas-, por lo que slo tendrn esa condicin los que piensan intervenir
como autores en fase ejecutiva del referido delito y renen las condiciones requeridas
para ello; que, por consiguiente, como son formas de participacin intentada en el delito o
formas preparatorias punibles de la participacin, si la conducta acordada efectivamente
se lleva a cabo se est ante un supuesto tpico distinto, que en el caso de autos es el
previsto en el inciso seis del artculo 297 del CP, puesto que se captur a la imputada en
plena ejecucin del acto de transporte de droga; que, en tal virtud, no existe razn alguna
que reclame la sustitucin de tipo legal y la pertinente adecuacin de la pena impuesta
con arreglo al artculo seis in fine del Cdigo acotado. Por estos fundamentos: declararon
NO HABER NULIDAD en el auto de fojas 164, del 23.4.2009, que declar improcedente
el pedido de adecuacin del tipo penal y sustitucin de la pena formulado por la
condenada Gonzalina Alcntara Santana; con lo dems que al respecto contiene; y los
devolvieron.-

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

UNIDAD III

ACUERDOS PLENARIOS RELACIONADOS


CON LA IMPUTACIN SUFICIENTE,
APRECIACIN DE LA PRUEBA Y
MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Unidad ACUERDOS PLENARIOS RELACIONADOS CON


3 LA IMPUTACIN SUFICIENTE, APRECIACIN DE
LA PRUEBA Y MOTIVACIN DE LAS
RESOLUCIONES JUDICIALES.

Presentacin de la unidad 3.
La motivacin de las sentencias es uno de los temas que ms reclamos genera en la
actualidad y que pone en cuestin a las decisiones judiciales, advirtiendo a veces con o
sin razn de la arbitrariedad de la administracin de justicia; esto obliga a reflexionar
primero sobre una funcin esencial del Juez que es el ltimo garante de los derechos que
el ordenamiento jurdico reconoce a los individuos y solo se dar por satisfecha cuando en
ese fin pueda explicar y motivar su decisin.

La justicia exige la observancia de un mnimo de elementos y requisitos para su


legitimidad.
1. Que la resolucin del Juzgador se encuentre como mnimo una manifestacin de
voluntad motivada en los hechos y pruebas, y fundada en derecho.
2. La motivacin y fundamentacin deben presentar los caracteres de congruencia y
exhaustividad respetando las reglas bsicas de la experiencia, de la ciencia y los
principios lgicos.

Pregunta gua para el estudio de la unidad


3
1. Qu debe tener una sentencia para ser legtima?

3.1 La audiencia de tutela y la imputacin suficiente5.

El Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116, del 26 de marzo de 2013, que fue el primer pleno
extraordinario, abord los problemas que devienen del nuevo proceso penal vinculado con
la imputacin suficiente.

5
La imagen de esta seccin ha sido tomada de http://www.lne.es/opinion/2011/12/06/imputacion-penal-garantias-
ciudadano/1167239.html
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106
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la


Repblica, para abordar esta problemtica explicaron primero que los rasgos generales o
caractersticas esenciales de la accin de tutela jurisdiccional penal, normada en el
artculo 71 del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP han sido abordados
en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116. Y que los derechos fundamentales que se
protegen son aquellos previstos en el citado artculo 71 NCPP. Uno de ellos es el:
conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artculo 71.2, a). Debe
entenderse por cargos penales, aquella relacin o cuadro de hechos acontecimiento
histrico, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la
inculpacin formal del Ministerio Pblico.

Segundo que el artculo 336.2, b NCPP, fija como contenido de la Disposicin de


Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria en adelante, DFCIP, los
hechos y la tipificacin especfica correspondiente. E indica que el Fiscal podr, si fuera el
caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los
motivos de esa calificacin.

Es evidente, por lo dems, que el nivel de precisin de los hechos que no son de su
justificacin indiciaria procedimental, atento a la propia naturaleza jurdica de la DFCIP y
del momento procesal de ejercicio o promocin de la accin penal por el Fiscal, debe ser
compatible cumplidos todos los presupuestos procesales con el grado de sospecha
inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecucin penal es
decir, que impulse el procedimiento de investigacin. Tal consideracin, como se sabe,
ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y
asentada en la experiencia criminalstica de que, en pureza, existe un hecho de
apariencia delictiva perseguible presupuesto jurdico material atribuible a una o varias
personas con un nivel de individualizacin razonable y riguroso.

Idea importante

Lo expuesto explica que una de las caractersticas del hecho investigado es su variabilidad durante
el curso de la etapa de investigacin preparatoria o, mejor dicho, delimitacin progresiva del
posible objeto procesal, y que el nivel de precisin del mismo relato del hecho histrico y del
aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscala tiene un carcter ms o menos
amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos
complejos y de determinacin inicial algo incierta y, por tanto, de concrecin necesariamente tarda.
En iguales trminos, como no poda ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N 4726-2008-
PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fctico
est en funcin a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.

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107
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al rgano jurisdiccional, como


en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurdico-
materiales en sede de investigacin penal preparatoria, cuyo seoro ejerce a plenitud el
Ministerio Pblico distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales
(verbigracia: artculo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal). Bastara, en principio,
la mera afirmacin por el Fiscal de un suceso aparentemente tpico para la configuracin
formalmente vlida del proceso penal el acto de imputacin, si bien procesal, no es
jurisdiccional. Slo en definidos momentos y precisos actos procesales est reservado al
rgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del Fiscal a
propsito de la expedicin de la DFCIP. Este sera el caso, por ejemplo, de la
delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP
prev vas especficas para su control jurisdiccional el supuesto ms notorio es el de la
excepcin de improcedencia de accin: artculo 6.1, b NCPP.

Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en va de tutela jurisdiccional penal el


nivel de los elementos de conviccin o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto
que se trata de un presupuesto procesal bajo cargo exclusivo de la jurisdiccin ordinaria
(as, STC N 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010), cuyo control est reservado
al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigacin preparatoria e inicia la
etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino sospecha
suficiente se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez
alcanza a un convencimiento por el rgano jurisdiccional de la existencia de los
presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada, plenamente
controlable en este caso (vid: artculos 344.1, 346.1, 350.1,a y 352.2 y 4 NCPP).

As las cosas, se entiende que el pargrafo 14 del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116


limite el ejercicio de la accin de tutela, a la que califica de residual, a los derechos
taxativamente enumerados en el artculo 71 NCPP, y que el pargrafo 18 fije como
criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.

Ahora bien, la garanta de defensa procesal, desarrollada por el artculo IX del Ttulo
Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados derechos instrumentales (derecho a
la asistencia de abogado, utilizacin de medios de prueba pertinente, a no declarar contra
s mismo y a no confesarse culpable), los denominados derechos sustanciales, que son
presupuestos bsicos de su debido ejercicio, entre
ellos la comunicacin detallada de la imputacin
formulada contra el imputado. Su efectividad, sin
duda, como correlato del conocimiento de los cargos
(artculo 72.2, a NCPP), requiere inexorablemente
de que los hechos objeto de imputacin en sede de
investigacin preparatoria (vid: artculo 342.1 NCPP)
tengan un mnimo nivel de detalle que permita al
imputado saber el suceso histrico que se le atribuye
y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.
Los hechos imputados deben
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tener un mnimo nivel de detalle.

108
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede
quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa
se ejerce desde el primer momento de la imputacin (vid: artculo 139.14 de la
Constitucin), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado
desde que, de uno u otro modo, la investigacin se dirija contra l, sin que haga falta un
acto procesal formal para que le reconozca viabilidad. Es evidente, a partir del modelo
procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deber acudir al
propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisin de
los hechos atribuidos este derecho de modo amplio lo reconoce el artculo 71.1 NCPP.

Muy excepcionalmente, ante la desestimacin del Fiscal o ante la reiterada falta de


respuesta por aqul que se erige en requisito de admisibilidad, y siempre frente a una
omisin fctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de
modo palmario, de inaceptables por genricos, vagos o gaseosos, o porque no se precis
el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabra acudir a la accin jurisdiccional de
tutela penal.

En este caso la funcin del Juez de la Investigacin Preparatoria ante el incumplimiento


notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales
sera exclusiva y limitadamente correctora disponer la subsanacin de la imputacin
plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sera del caso
incorporar en la decisin judicial para evitar intiles demoras, pedidos de aclaracin o
correccin, o cuestionamientos improcedentes. Bajo ningn concepto el auto judicial
puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigacin.

En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte


Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; acordaron: Establecer
como doctrina legal los criterios expuestos.

3.2 Apreciacin de la prueba en los delitos sexuales.

En este tema los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en
Pleno Jurisdiccional del 2011, aprobaron el Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116.

El tema surgi a propuesta de los juristas participantes en el Foro de Participacin


Ciudadana que plantearon como criterios la necesidad de incorporar en la apreciacin de
la prueba de delitos sexuales, los siguientes que tienen su fuente principal, entre otros,
en las Reglas 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal
Internacional-:

a. Que el consentimiento de la vctima no podr derivar:


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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

1. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la


fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;
2. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un
consentimiento libre;
3. Del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual;
4. Ni depender de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un
testigo cuando stas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior,
de naturaleza sexual de la vctima o de un testigo.
b. Que no se admitirn pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la vctima o de
un testigo.
c. Que no es causal de absolucin la denominada declaracin nica y que la declaracin
de la vctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales
no consentidas.
d. Que no se puede sobrevalorar la pericia mdico legal basada en la prdida de la
virginidad de la vctima y en la acreditacin de violencia fsica.

3.2.1. Precisiones en torno al enfoque sugerido.

En cuanto a los delitos sexuales, como categora especial y a partir de sus propias
particularidades, es de rechazar para evaluarlos en sede judicial cualquier prejuicio o
estereotipo con base en el gnero que suponga un atentado contra la dignidad de la
vctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se
lleve a cabo una adecuada apreciacin y seleccin de la prueba a fin de neutralizar la
posibilidad de que se produzca algn defecto que lesione la dignidad humana y sea
fuente de impunidad6.

Las perspectivas de gnero -per se- si bien no constituyen un nico criterio de


intervencin y regulacin del Derecho Penal y Procesal Penal, en los delitos sexuales
adquieren una particular relevancia, en atencin a la preocupacin y conmocin que el
fenmeno de la violencia sexual que incide mayormente en mujeres, adolescentes y
nios- presenta como incontenible medio trasgresor de bienes jurdicos relevantes, de
amplia presencia en los casos judiciales que, por lo dems, registra una elevada cifra
negra-, y que requiere evitar su impunidad y las perturbaciones que se originan en la
configuracin de protocolos, manuales, criterios de investigacin, servicios periciales y
de imparticin de justicia. Al respecto, es vital asumir lo expuesto por la sentencia

6
La Comisin Interamericana en su Informe Acceso a la Justicia para mujeres vctimas de violencia en las Amricas
seala: (l)a influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacin de la
credibilidad de la vctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asuncin tcita de responsabilidad de ella
por los hechos, ya sea por su forma de vestir, su ocupacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor,
lo cual se traduce en inaccin por parte de los fiscales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta
influencia tambin puede afectar en forma negativa la investigacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente,
que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cul debe ser el comportamiento de las mujeres en sus
relaciones interpersonales.
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del


16 de noviembre de 2009 (pr. 502).

Ahora bien, como apunta SUSANA GAMBA, la perspectiva de gnero, desde un marco
terico, con especial incidencia en la investigacin, implica:
a. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los gneros, en general
favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las
mujeres [es de incluir nios y nias].
b. Que dichas relaciones han sido constituidas social e histricamente y son
constitutivas de las personas.
c. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras
relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etctera
[GAMBA, Susana: Qu es la perspectiva de gnero y los estudios de gnero?
Artculo publicado en el Diccionario de estudios de Gnero y Feminismo. Editorial
Biblos 2008. http://www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395. Consultado
el 6 de noviembre de 2011].

La violencia de gnero, enraizada en pautas culturales, en razn a un patrn


androcntrico, comn a las diferentes culturas y sociedades, abarca como postula
Naciones Unidas: a) la violencia (fsica, sexual y psicolgica) producida en la familia,
incluyndose aqu no slo los malos tratos sino tambin la violencia relacionada con la
dota, la mutilacin genital femenina o la violencia relacionada con la explotacin; b) la
violencia (fsica, sexual y psicolgica) perpetrada dentro de la comunidad en general,
incluyndose aqu las agresiones sexuales, el acoso o la intimidacin sexual en el
mbito laboral, la trata de mujeres y la prostitucin forzada: y, c) la violencia (fsica,
sexual o psicolgica) tolerada por el Estado la ms grave y la ms difcil de
solucionar- [OLGA FUENTES SORIANO: El ordenamiento jurdico espaol ante la violencia
de gnero. http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf].
Consultado el 6 de noviembre de 2011].

3.2.2. Aspectos generales sobre los delitos contra la libertad sexual.

En el Captulo IX, del Ttulo IV, del Cdigo Penal se regulan las conductas sexuales
prohibidas de violacin, seduccin y actos contrarios al pudor. Este Acuerdo Plenario
pondr especial nfasis al delito de violacin sexual, y dada la naturaleza
preferentemente procesal del mismo, incidir en la vinculacin de los elementos del
tipo legal y las exigencias probatorias correspondientes.

La norma sustantiva distingue los tipos penales de violacin sexual con distinta
gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en funcin a si se protege la libertad
sexual -reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecucin de
la conducta tpica posea sus capacidades psquicas en ptimas condiciones, fuera de
un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresin sexual- o la
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

indemnidad sexual -contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el


sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o retardo mental, o por su minora de edad-.

La conducta bsica sanciona a aqul que con violencia o grave amenaza obliga a una
persona a tener acceso carnal va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. Para
DONNA para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya
introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgnica de otra, no
interesando si esta introduccin es completa o slo a medias, bastan con que ella haya
existido real y efectivamente [EDGARDO ALBERTO DONNA: Derecho Penal - Parte
Especial I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 386). La consumacin se
produce con la penetracin, total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal,
bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura
del himen, lesiones o embarazo.

Se tipifican tambin diferenciadamente como violacin sexual, cuando la vctima se


encuentre en estado alcohlico, drogado o inconsciente (artculo 171 CP), est
incapacitada mentalmente para acceder a participar en lo que legalmente se define
como un acto sexual (artculo 172 del CP), o sea menor de edad (artculo 173 CP).
Estas circunstancias tornan irrelevantes los medios tpicos antes descritos, esto es,
violencia o amenaza. Por va jurisprudencial y a travs de una interpretacin integral
del ordenamiento jurdico, se estim que el consentimiento de la vctima mayor de
catorce aos de edad y menor de dieciocho, opera como una causa de justificacin de
la conducta.

El bien jurdico en el Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la


honestidad, las buenas costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la
proteccin de bienes jurdicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los
atentados contra personas con capacidad de consentir jurdicamente es la libertad
sexual, entendida en sentido positivo-dinmico y en sentido negativo-pasivo; el
primero se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su
cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir [DINO CARLOS CARO
CORIA: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Grijley, Lima. 2000. pp. 68-70].

Por lo dems, como se sostiene en la sentencia Fernndez Ortega y otros de la Corte


Interamericana de Derechos Humanos, del 30 de agosto de 2010, siguiendo la
sentencia Jean Paul Akeyasu de la Tribunal Penal Internacional para Ruanda del 2 de
septiembre de 1998, la violacin sexual persigue, entre otros, los fines de intimidar,
degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre (prr. 127).

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

En los atentados contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el


sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o retardo mental, o por su minora de edad, lo protegido no es una
inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual sino la llamada intangibilidad o
indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista
tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsicas o psquicas para el
ejercicio sexual en libertad.

3.2.3. Identificacin de los problemas objeto de anlisis jurisprudencial.

Los tpicos que en el presente Acuerdo merecen ser abordados son:


a. Determinar si en materia del delito de violacin sexual previsto en el artculo 170
del Cdigo Penal, constituye una dilucidacin probatoria exclusiva y excluyente al
objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la vctima - alrededor del acto
sexual que fue doblegada por el agente-.
b. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractacin y no
persistencia en las declaraciones ofrecidas por las vctimas de violacin sexual
debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la
sindicacin primigenia; y
c. Precisar algunos alcances en el mbito de la corroboracin objetiva:
prohibiciones y autorizaciones.
d. Evitacin de una victimizacin secundaria.

3.2.4. Desarrollo del primer tema: Irrelevancia de la resistencia de la vctima


de agresin sexual.

Atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de violacin sexual, esto es, la libre
autodeterminacin en el mbito sexual, una buena parte de la doctrina nacional
sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso sexual indeseado, no
voluntario, no consentido. De ah que segn lo puntualizan autores como SALINAS
SICCHA para efectos de configuracin del hecho punible, slo bastar verificar la
voluntad contraria de la vctima a practicar el acceso carnal sexual (). La ausencia de
consentimiento, la oposicin del sujeto pasivo a la relacin sexual buscada por el
agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (). En consecuencia,
as no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilcito
penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la vctima o
desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente
[RAMIRO SALINAS SICCHA: Los Delitos de Carcter Sexual en el Cdigo Penal Peruano,
2da Edicin, Jurista Editores EIRL, 2008, p. 41 y ss.). Esta falta de exigencia de
resistencia de la vctima como un presupuesto material indispensable para la
configuracin del delito de violacin sexual, encuentra explicacin racional doble: de un
lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de
otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer
intil una resistencia de la vctima.
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113
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Respecto a la primera -la amenaza- puede darse el caso que la vctima para evitar
males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no
querido. Esto es, coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la
vctima, mayor ser la descarga de violencia que sufrir [RAMIRO SALINAS SICCHA:
Ibidem, p. 42]. As tambin, CARO CORIA ha significado que .,.para la tipicidad del art.
170 del Cdigo Penal es suficiente una amenaza o vis compulsiva que someta la
voluntad de la vctima, en cuyo caso ni siquiera es de exigirse algn grado de
resistencia [DINO CARLOS CARO CORIA, Ibidem, p. 101].

En cuanto a la segunda -circunstancia contextual-, el momento de la fuerza no tiene


por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya aplicado de tal
modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a la cpula al
considerar intil cualquier resistencia.

Lo sealado encuentra correspondencia con lo previsto en el ordenamiento jurdico


sobre los factores invalidantes de una expresin de voluntad. As, el artculo 215 del
Cdigo Civil precisa que hay intimidacin cuando se inspira al (sujeto afectado) el
fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los
bienes de unos y otros. El artculo 216 del citado Cdigo agrega que para calificar la
violencia o la intimidacin debe atenderse a la edad, al sexo, la condicin de la persona
y a las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad.

El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violacin


sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinacin del objeto procesal y lo
que es materia a probar. Tal consideracin condiciona el derrotero sobre el cual deber
discurrir la actividad probatoria, pertinente y til, que permita arribar a la determinacin
de la autora del hecho y a la aplicacin de una consecuencia jurdico penal.

El delito se configura con la realizacin del agente del acto sexual indeseado,
involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de
la vctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuracin de este
ilcito penal. En consecuencia, la constatacin de si el agente dobleg o no la
resistencia de la vctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidacin
preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado
con amenaza grave coetnea a la consumacin del acto, o se realizan bajo un contexto
objetivamente intimidatorio anterior y contemporneo a la consumacin del abuso
sexual.

De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en


contexto anlogo, o dicho abuso es sistemtico o continuado. Es decir, son casos en
los cuales la vctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la

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114
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manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal


inaccin a fin de evitar un mal mayor para su integridad fsica.

3.2.5. Desarrollo del segundo tema: Declaracin de la vctima.

La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relacin a


dos tpicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de
retractacin y no persistencia): i) Respecto a la validez de la declaracin de los testigos
hecha en la etapa de instruccin -y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales
pertinentes- a pesar de que stos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver
Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N 3044-2004); y ii) Referente a los criterios de
valoracin que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados
(testigos vctimas). -vase Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116-.

Se ha establecido anteriormente -con carcter de precedente vinculante- que al interior


del proceso penal frente a dos o ms declaraciones carentes de uniformidad o
persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto
procesal: co-imputado, testigo vctima, testigo, es posible hacer prevalecer como
confiable aquella con contenido de inculpacin por sobre las otras de carcter
exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en
este mbito de delitos sexuales en los que es comn la existencia de una relacin
parental, de subordinacin o de poder entre agente y vctima.

La retraccin como obstculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se


trate de una vctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social
prximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva que
no existan razones de peso para pensar que prest su declaracin inculpatoria
movidos por razones tales como la exculpacin de terceros, la venganza, la
obediencia, lo que obliga a atender a las caractersticas propias de la personalidad del
declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental-, y (ii) se presenten
datos objetivos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos de otra
procedencia la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y
segura valoracin probatoria, sin perjuicio de que la versin de la vctima (iii) no sea
fantasiosa o increble y que (iv) sea coherente- [MERCEDES FERNNDEZ LPEZ: La
valoracin de pruebas personales y el estndar de la duda razonable. En:
http://www.uv.es/CEFD/15/fernandez.pdf. Consultado el 6 de noviembre de 2011].

A los efectos del requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en
los delios sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que
la excesiva extensin temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de
sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motiv la
confesin de la vctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un
familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente
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reproches contra la vctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo
familiar, as como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa
la madre para sostener econmicamente a los miembros de la familia. Todo ello
genera una sensacin de remordimiento de la vctima por tales consecuencias, a lo
que se suma, en otros casos, la presin ejercida sobre sta por la familia y por el
abusador, todo lo cual explica una retractacin y, por tanto, una ausencia de
uniformidad.

Por tanto, en esta lnea la persecucin de los delitos sexuales escapa de la esfera
privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin penal, pues las
consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tratamiento es de
autonoma pblica. Lo propio ocurre si el agente es tambin cercano a la vctima por
motivos de confianza vecino-, o haber tenido una relacin de autoridad -padrastro,
profesor, instructor, etctera-; o tambin por mvil de temor a represalias en caso de
residencia prxima del agente respecto de la vctima.

La validez de la retractacin de la vctima est en funcin de las resultas tanto de una


evaluacin de carcter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de
indagar:
a. La solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la corroboracin coetnea
en los trminos expuestos- que exista;
b. La coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad
corroborativa; y,
c. La razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa,
verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la accin
de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar:
d. Los probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su
objetiva posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o
influenciada para cambiar su verdadera versin; y,
e. La intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el
plano econmico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la vctima
se erige en la herramienta ms slida para advertir estos indicadores, al igual que
la informacin que puedan proporcionar sus familiares cercanos.

Cabe puntualizar, conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas


de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la
honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo no podrn inferirse
de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la vctima o de un
testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse
nicamente en la conducta de la vctima. Con razn ha sealado la Corte
Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: de
la experiencia sexual anterior de la vctima no es posible inferir el consentimiento a un
acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber
consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado.
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Por otro lado, en reglas que se explican por s solas, cuya legitimidad fluye de lo
anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicacin de los literales a) al c) de la
Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.
Son las siguientes:
a. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima
cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de
un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento
voluntario y libre.
b. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima
cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
c. El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
vctima a la supuesta violencia sexual.

3.2.6. La prueba en el Derecho Penal Sexual.

El Juez es soberano en la apreciacin de la prueba. sta, empero, no puede llevarse a


cabo sin limitacin ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta -
nadie puede ser condenado sin pruebas y que stas sean de cargo-, y jurdicamente
correcta -las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantas que le
son propias y legalmente exigibles-, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la
lgica, mximas de la experiencia -determinadas desde parmetros objetivos- y los
conocimientos cientficos; es decir, a partir de la sana crtica, razonndola debidamente
(principio de libre valoracin con pleno respeto de la garanta genrica de presuncin de
inocencia: artculos VIII TP, 158.1 y 393.2 NCPP).
La seleccin y admisin de la prueba en el proceso penal se informa del principio de
pertinencia de la prueba de expresa relevancia convencional-, as como los principios de
necesidad que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-, conducencia o
idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculacin lgico-jurdica entre el
objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del
procesamiento de delitos sexuales, donde es en funcin de las particularidades
situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos
medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis
inculpatoria objeto de prueba.

La recoleccin de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una


seleccin acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de
agresin sexual, menos an su valoracin. Atento al principio de pertinencia, el medio de
prueba debe guardar estrecha relacin con la materia que se quiere dilucidar,
distinguindose:
a. Por el grado de ejecucin: la de un hecho tentado o consumado;
b. Por el objeto empleado para la penetracin: miembro viril o un objeto anlogo;
c. La zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal;
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117
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

d. Por la intensidad de la conducta: penetracin total o parcial;


e. Por el medio coaccionante empleado: violencia fsica, violencia moral o grave
amenaza;
f. Por las condiciones personales de la vctima: mayor de edad, menor de edad,
aquella que no pudo consentir jurdicamente, el incapaz porque sufre anomala
psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental.

El Juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la


relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima o testigo, y la
adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin sexual (unida a su
necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad que la ley
permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si
para el acceso carnal medi nicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera
requiere algn grado de resistencia- no es exigible que el examen mdico arroje lesiones
paragenitales que evidencien resistencia fsica por parte de la vctima. Se ha de acudir a
otros medios de corroboracin, tal es el caso de la pericia psicolgica, u otras que se
adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputacin.

Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y


aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad exige al Juzgador valerse
de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan
corroborar una incriminacin. As la problemtica que advierte respecto a la indebida
valoracin de la pericia mdico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o
himeneales, se despeja sin ms a travs de una atenta aplicacin del principio de
idoneidad de la prueba penal en relacin a las circunstancias y medios empleados por el
agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la vctima. Si los medios delictivos
consisten en la amenaza, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agresin sexual
radic en la prctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trmite la referida prueba
tcnica, actuarla y, menos, valorarla. Ser la declaracin de la vctima la que, finalmente
oriente la direccin de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba
mdico forense como una prueba de actuacin obligatoria ante la sola mencin del tipo
legal imputado.

Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia mdico-legal, sino


identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculacin y
potencialidad con la accin delictiva objeto de imputacin. Dicha prueba pericial ser
trascendente cuando se atribuya -usualmente por parte de la propia vctima- el empleo de
agresin fsica, penetracin violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no
evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuacin de la pericia, ser relevante para
debilitar el alcance de la declaracin de la vctima o considerar la ausencia de
corroboracin.

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El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la vctima a que se proteja su


derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su
comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en
pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisin irrazonable,
innecesaria y desproporcionada en su vida ntima. ste sera el caso cuando se indaga
genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la vctima, previo o posterior a
los hechos objeto de investigacin o enjuiciamiento esta es la base de la regla 71 de las
Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario,
ningn reparo se advierte en los actos de demostracin y de verificacin de las
circunstancias en que se realiz la agresin sexual imputada.

La regla expuesta, en clave de ponderacin, est limitada por la garanta genrica de


defensa procesal y en el principio de contradiccin. Frente a un conflicto entre ambos
derechos fundamentales y garantas constitucionales, para proceder a la indagacin
ntima de la vctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deber identificarse una
vinculacin lgica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida ntima y la tesis
defensiva correspondiente, por lo que dicho examen slo cabra si (i) tal indagacin est
dirigida a demostrar que el autor del ilcito es otra persona y no el procesado; (ii) o si
como, consecuencia de impedir esa indagacin, se vulnera gravemente la garanta de
defensa del imputado. Por ejemplo, cuando ste trate de acreditar anteriores o posteriores
contactos sexuales con la vctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto.

A estos efectos, deber superarse, adems, el test de proporcionalidad que finalmente


justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del
derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado
para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para
llegar a dicho fin es legtimo; y, en tercer lugar, estudiar la relacin entre el medio y el fin
aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se
aplicar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de
afectacin del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte
Constitucional Colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005].

Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la


idoneidad moral de la vctima, los cuales legitimaran una gama de prejuicios de gnero,
orientados a rechazar la imputacin penal con base a su comportamiento sexual. Tales
cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisin en la vida
ntima de la vctima sin que aporte ningn elemento probatorio de lo sucedido en la
relacin entre vctima y acusado.

3.2.7. Evitacin de la Estigmatizacin secundaria7.

7
La victimizacin primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este caso, sexual). La victimizacin
secundaria viene constituida por los sufrimientos de las vctimas que con motivo de la investigacin del caso y
corroboracin de las afirmaciones infieran las instituciones, criminlogos, funcionarios de instituciones penitenciarias,
entre otros. La victimizacin terciaria es aquella que infringe la sociedad.
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

El Estado ha de mostrar una funcin tuitiva respecto a la vctima que denuncia una
agresin sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La
victimizacin secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atencin que recibe una
vctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, polica, entre otros. La
revictimizacin tambin incluye la mala intervencin psicolgica teraputica o mdica que
brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten
caractersticas particulares. La vctima de una agresin sexual sufre por el propio hecho
en s; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las
diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, mdico
forense, polica, psiclogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la vctima
del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que
contempla el sistema de justicia.

A efectos de evitar la victimizacin secundaria, en especial de los menores de edad,


mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta
las siguientes reglas:
a. Reserva de las actuaciones judiciales;
b. Preservacin de la identidad de la vctima;
c. Promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima. Esta regla
es obligatoria en el caso de menores de edad, valindose para ello de las
directivas establecidas por el Ministerio Pblico en la utilizacin de la Cmara
Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradiccin de
la declaracin.

En lo posible tal tcnica de investigacin deber estar precedida de las condiciones que
regula la prueba anticipada del artculo 242.1.a) del Cdigo Procesal Penal 2004 y
siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en el retraso de la
misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables
modificaciones de su estado psicolgico, as como un eventual proceso de represin
psicolgica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se
agrega la nota de urgencia que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del
Juicio para su actuacin (artculos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir
cuestionamientos relevantes a la prctica probatoria, sea posible su incorporacin al juicio
a travs de su visualizacin y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que
as lo decida podr disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando
estime que tal declaracin o exploracin pre procesal de la vctima:
a. No se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas que garanticen su
derecho de defensa;
b. Resulte incompleta o deficiente;
c. Lo solicite la propia vctima o cuando sta se haya retractado por escrito;
d. ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros testigos sea de rigor
convocar a la vctima para que incorpore nueva informacin o aclare sectores
oscuros o ambiguos de su versin;
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120
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e. Evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el proceso penal lo


requiera.

En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte


Suprema de Justicia de la Repblica, acordaron: Establecer como doctrina legal.

3.3. Motivacin suficiente de las resoluciones judiciales y el


principio de oralidad.

La Corte Suprema antes de este Acuerdo Plenario 6-2011/CJ-116, estableci criterios de


control en la motivacin de la sentencia, as la casacin N 5-2007 se pronunci y luego
tenemos el acuerdo siguiente:

Aspectos generales.

La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 139, que en pureza recoge las
principales garantasderechos fundamentales de carcter procesal y los principios del
proceso y del procedimiento, slo menciona en cuanto al mbito objeto de anlisis en
esta sede: oralidad y motivacin dos disposiciones esenciales:
a. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales (artculo 139.5) que es de
incorporarla en la garanta genrica de tutela jurisdiccional; y,
b. El debido proceso (artculo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus
derechos primordiales la publicidad de los procesos sin perjuicio de otros
derechos procesales claves, tales como la independencia judicial, la
imparcialidad del juez, la pluralidad de la instancia, la prohibicin de condena en
ausencia.

Cabe destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como


principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible derivarla, para
determinados momentos y actos procesales, de los principios procedimentales de
publicidad, inmediacin y concentracin, siendo en buena cuenta la oralidad y la
publicidad los principios rectores en este mbito: de ambos derivan los anteriores [JUAN
MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382].
Empero, en estricto derecho y por lo anterior, la vulneracin de la oralidad no constituye
un vicio de inconstitucionalidad como es el caso de la publicidad, sino de mera
legalidad ordinaria.

El desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfatizar que el
proceso es una institucin de configuracin legal, se encuentra plasmada en las leyes
procesales: el Cdigo Procesal Civil que es la norma procesal comn de todo el sistema
procesal; la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, que tiene muy
diversas normas procesales y que informan, en segundo orden y frente al silencio de la
Ley procesal comn y de las leyes procesales especficas, todo el proceso jurisdiccional;

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y, en lo que corresponde al mbito penal, el Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP.


Este ltimo Cdigo, en su Ttulo Preliminar, no slo reconoce como derechos procesales
el juicio previo y pblico de directa relevancia constitucional (artculo 139. 4 y 10);
tambin establece que el enjuiciamiento ha de ser oral y contradictorio (artculo I.2).

El artculo 123 NCPP clasifica las resoluciones judiciales segn su objeto entendido
desde una perspectiva material en: decretos, autos y sentencias. Los autos se dictan,
siempre que lo disponga el citado Cdigo, previa audiencia con intervencin de las partes;
las sentencias, por su lado, tienen un rgimen propio fijado en los ttulos correspondientes
todas, a excepcin de la sentencia en el proceso por faltas que autoriza las
denominadas sentencias in voce u orales, son escritas (vid.: artculos 394396, 425,
431.4, 468.5, 477.4 y 484.6 NCPP).

El conjunto de las resoluciones judiciales, salvo los decretos, deben contener la


exposicin de los hechos debatidos, el anlisis de la prueba actuada, la determinacin de
la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Por lo dems, sin perjuicio de
las disposiciones especiales y de las normas estipuladas en la LOPJ, las resoluciones
sern firmadas por los jueces respectivos (artculo 1251 NCPP).

El rgimen de la oralidad del procedimiento principal: la etapa de enjuiciamiento o del


juicio oral, est desarrollado en el artculo 361 NCPP. El apartado 4) prev claramente
que en el curso del juicio las resoluciones sern dictadas y fundamentadas verbalmente,
cuyo registro debe constar en el acta. Ahora bien, las referidas resoluciones orales o
verbales, que se expiden en el curso de la audiencia y se centran, segn los casos, en los
decretos y los autos deben documentarse en el acta salvo excepciones, tal como el auto
que da por retirada al acusacin fiscal y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa
(artculo 387.4.b), que por su propia naturaleza al disponer la conclusin del juicio exige
su estructuracin escrita. Sin perjuicio de la existencia del acta escrita, por su propia
naturaleza, y que recoge una sntesis de lo actuado en la sesin del juicio (artculo 361.1
NCPP) , se autoriza que la audiencia tambin pueda registrarse mediante un medio
tcnico (grabacin, que puede ser por audio o video) la primaca del acta como
documento siempre presente en el juicio es, pues, inobjetable. En tales casos, el acta y,
adicionalmente, la grabacin demostrarn el modo como se desarroll el juicio, la
observancia de las formalidades previstas para l, las personas que han intervenido y los
actos que se llevaron a cabo.

Si se atiende a la clsica distincin entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto
de las actuaciones procesales y las actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos
procesales que, tanto el juez como las partes han de realizar, se tiene que distinguir entre
(1) principios del proceso que determinan el rgimen de entrada de la pretensin y de su
resistencia, oposicin o defensa en el procedimiento, as como los poderes de las partes
en la conformacin del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento y (2) principios
del procedimiento que encausan el rgimen de actuacin formal de dicha pretensin
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122
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hasta que pueda obtener satisfaccin por el rgano judicial en forma de sentencia
[VICENTE GIMENO SENDRA: Introduccin al Derecho Procesal. Editorial Constitucin y
Leyes, Madrid, 2007, p. 41].

El principio de oralidad est referido, primordialmente, a la forma de los actos


procesales. stos han de ser realizados verbalmente predominio de lo hablado sobre lo
escrito. Adems, vista su importancia y si se insta su incorporacin cardinal en las
actuaciones procesales como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP, se
erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicacin de los principios de
investigacin, inmediacin, concentracin y publicidad, aunque, como es obvio situacin
que no puede desconocerse en modo alguno, no condiciona la estructura del proceso, la
formacin del material fctico y la valoracin de la prueba.

Lo decisivo para la configuracin institucional del principio de oralidad es el modelo de


audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este principio, escenario
insustituible de su concrecin procesal. En stas el juez se pone en relacin directa con
las pruebas personales y con las partes lo determinante en este principio, es pues, su
fase probatoria, sin perjuicio de que la audiencia haya sido preparada por una serie de
actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensin y opuesto la
resistencia [MONTERO AROCA: Ibidem, p. 385], segn se advierte de los artculos 349 y
350.1 NCPP.

3.3.1. Oralidad y resoluciones orales o verbales.

Sin perjuicio del procedimiento principal o etapa de enjuiciamiento, que tiene reglas
especficas a las que es del caso atenerse, en los diversos procedimientos que
instaura el NCPP tiene lugar la expedicin, indistinta, de resoluciones orales tras las
correspondientes audiencias preliminares ordenadas por la ley procesal.

As se tiene que, por ejemplo, en cuatro supuestos la resolucin en los


procedimientos de investigacin preparatoria debe expedirse en forma inmediata,
antes de la clausura de la audiencia (artculos 71.4, 266.2, 271.1 y 2, y 343.2
NCPP). En otros casos en cincuenta y cinco supuestos aproximadamente, autoriza
al juez a dictar la resolucin inmediatamente, de suerte que la resolucin ser oral, o
dentro un plazo determinado (2 o 3 das), generalmente impropio (artculos 2.5, 2.7,
8, 15.2.c), 34.2, 74.2, 75.2, 76.1, 91.2, 102.1y2, 203.2, 203.3, 204.2, 224.2,
224.3, 225.5, 228.2, 229, 231.4, 234.2, 245, 254.1, 274.2, 276, 279.2, 283,
293.2, 294.1, 296.1, 296.2, 296.4, 299.2, 301, 305.2, 319.c), 334.2, 352.1,
450.6, 451.1, 453.2, 478.1 y 3, 480.1, 480.2.b), 480.3.b), 484.1, 3 y 6, 486.2,
491.2, 491.3, 491.4, 491.5, 492.2, 521.3, 523.6, 544.3, 557.4 NCPP: de
forma inmediata o dentro de [] das despus de realizada la audiencia). Tambin, el
NCPP determina que la resolucin necesariamente ha de dictarse despus de la
audiencia, lo que exige su expedicin escrita en ocho supuestos aproximadamente se
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123
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

utiliza la frmula: hasta dentro de [] horas o das despus de realizada la audiencia


(artculos 45.2, 468.1 y 5, 477.3, 420, 424, 431.2, 521.4, 526.2). Asimismo, en
otros casos utiliza una expresin distinta en ocho supuestos aproximadamente: la
resolucin se emitir en el plazo de [] das: 255.3, 345.3, 493.3, 539.2, 543.1,
544.3, 563.2, 557.5 NCPP, de la que desprende su forma escrita.

Ms all de las diversas expresiones lingsticas utilizadas por el NCPP las


resoluciones orales estn, pues, reconocidas legalmente. En varias situaciones
procesales es obligatoria una resolucin oral, mientras que en otras, pese a la
existencia de una audiencia previa, la expedicin de una resolucin escrita es
obligatoria. Fuera de estos casos, es de adoptar una regla o criterio rector que permita
decidir si la resolucin ser oral o escrita. El punto se aclara, sin duda, desde la
vigencia de otros principios consustanciales a la audiencia misma, en especial el de
concentracin, puesto que exige que los actos procesales se realicen en una ocasin
[VCTOR MORENO CATENA y VALENTN CORTS DOMNGUEZ: Derecho Procesal Penal. 3
Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Madrid, 2008, p. 231] y en el que se privilegia la
memoria como elemento clave para una correcta decisin. Si las audiencias se llevan a
cabo bajo una lgica de concentracin y, adems, de continuidad en las denominadas
audiencias preliminares, fuera de la audiencia principal o de enjuiciamiento, por su
propia naturaleza, no se permite su suspensin, aunque es obvio que es posible
admitir excepciones fundadas en una causa objetiva y razonable, es inevitable
concluir que la resolucin ser oral si se dicta antes de finalizar la audiencia. sta no
puede suspenderse para otro da con el slo propsito de dictar una resolucin oral o
de realizar un acto procesal intrascendente que muy bien pudo hacerse en el curso de
la audiencia; un pronunciamiento diferido exige, entonces, una resolucin escrita.

Un punto distinto, aunque vinculado, es el referido a la documentacin de la resolucin


oral, de suerte que sea posible garantizar tanto la seguridad jurdica y la inalterabilidad
de la misma, como su revisin en sede de impugnacin respecto del cumplimiento de
sus presupuestos materiales y formales.

La respuesta, sin duda, desde una perspectiva sistemtica, se encuentra en la correcta


interpretacin de los artculos 120 y 361 NCPP. Los autos, atento a sus exigencias
formales, requieren de una documentacin no sucinta sino integral, y sta se
concreta en el acta. La reproduccin audiovisual est referida a las actuaciones
procesales, a las diligencias que se realizan en la audiencia. La resolucin judicial es
un acto procesal sujeto a sus propias regulaciones.

Si se admite, desde la perspectiva del NCCP principio de legalidad procesal la


primaca del acta (pargrafo 8) frente a la reproduccin audiovisual o al medio tcnico
o grabacin respectiva, es ineludible como pauta general que la resolucin oral debe
constar en el acta y transcribirse de modo integral. No obstante ello, es evidente
asimismo, si se asume criterios razonables de economa y celeridad procesal, que si el
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124
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

auto jurisdiccional no es impugnado, no ser necesario que se transcriba integralmente


basta que conste su sentido y, desde luego, lo que decida o resuelva con absoluta
claridad. La reproduccin integral de la resolucin oral, por consiguiente, slo ser
necesaria cuando sta es recurrida en el modo y forma de ley y sea patente su
admisin. Se trata de suprimir tareas intiles y de la reduccin de todo esfuerzo
(cualquiera sea su ndole) que no guarda adecuada correlacin con la necesidad que
se pretende satisfacer; y de que el proceso se tramite y logre su objeto en el menor
tiempo posible [ADOLFO ALVARADO VELLOSO: Introduccin al Estudio del Derecho
Procesal. Primera Parte. Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 265].

3.3.2. Motivacin de las resoluciones.

La motivacin de las resoluciones es una exigencia constitucional especfica


reconocida por el artculo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un derecho que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garanta procesal de tutela
jurisdiccional, que impone al juez la obligacin de que las decisiones que emita han de
ser fundadas en derecho. Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y
razonables en dos grandes mbitos: 1) En la apreciacin interpretacin y valoracin
de los medios de investigacin o de prueba, segn el caso se ha de precisar el
proceso de conviccin judicial en el mbito fctico. 2) En la interpretacin y aplicacin
del derecho objetivo. En este ltimo mbito, si se trata de una sentencia penal
condenatoria las absolutorias requieren de un menor grado de intensidad, requerir
de la fundamentacin (i) de la subsuncin de los hechos declarados probados en el
tipo legal procedente, con anlisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo
objetivo y subjetivo, adems de las circunstancias modificativas; y (ii) de las
consecuencias penales y civiles derivadas, por tanto, de la individualizacin de la
sancin penal, responsabilidades civiles, costas procesales y de las consecuencias
accesorias.

Cuadro N 5: Motivacin de las resoluciones.

LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES

Deben ser

Razonadas Razonables

En

Apreciacin- interpretacin y La interpretacin y


valoracin de los medios de aplicacin del derecho
prueba ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
objetivo.
125
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

La motivacin, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso en determinados


mbitos por remisin. La suficiencia de la misma analizada desde el caso concreto,
no apriorsticamente requerir que el razonamiento que contenga, constituya lgica y
jurdicamente, suficiente explicacin que permita conocer, an de manera implcita, los
criterios fcticos y jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin. Basta,
entonces, que el rgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en trminos que
permitan conocer las lneas generales que fundamentan su decisin. La extensin de
la motivacin, en todo caso, est condicionada a la mayor o menor complejidad de las
cuestiones objeto de resolucin, esto es, a su trascendencia. No hace falta que el
rgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurdicas
alegadas por la parte, slo se requiere de una argumentacin ajustada al tema en
litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes.

La jurisdiccin ordinaria, en va de impugnacin, puede incluso integrar o corregir la


falta de motivacin de la sentencia recurrida en tanto se trata de un defecto estructural
de la propia decisin impugnada, siempre que aun faltando expresa nominacin de la
razn, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos jurdicos, todas las
circunstancia acaecidas.

Es palmario, por lo dems, que la nulidad procesal requiere como elemento


consustancial que el defecto de motivacin genere una indefensin efectiva no ha
tratarse de una mera infraccin de las normas y garantas procesales. sta
nicamente tendr virtualidad cuando la vulneracin cuestionada lleve aparejada
consecuencias prcticas, consistentes en la privacin de la garanta de defensa
procesal y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella, lo que ha
de apreciarse en funcin de las circunstancias de cada caso (principio de
excepcionalidad de las nulidades de decisiones de mrito en concordancia con el
principio de conservacin de los actos procesales artculos 152 y siguientes del
NCPP).

Por otro lado, los errores bsicamente jurdicos en la motivacin, son irrelevantes
desde la garanta a la tutela jurisdiccional; slo tendrn trascendencia cuando sean
determinantes de la decisin, es decir, cuando constituyan el soporte nico o bsico de
la resolucin, de modo que, constatada su existencia, la fundamentacin pierda el
sentido y alcance que la justificaba y no puede conocerse cul hubiese sido el sentido
de la resolucin de no haber incurrido en el mismo.

En funcin a lo anterior, es evidente que, la motivacin, desde la perspectiva del deber


de exhaustividad decisin razonada del derecho vigente con relacin a la pretensin
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126
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esgrimida, de todos los puntos litigiosos, y en funcin de los hechos probados en el


proceso, tendr lugar cuando la resolucin judicial:
1. Carece llanamente de motivacin, es decir, omite pronunciarse sobre las
pretensiones y resistencias relevantes formuladas por las partes e impide
conocer el desarrollo del juicio mental realizado por el juez y cuya conclusin es
el fallo que pronuncia.
2. Es notoriamente insuficiente, vale decir, no se apoya en razones que permitan
conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales que la fundamentan,
cuya apreciacin est en funcin al caso concreto.
3. Es arbitraria por ilgica, incoherente, incomprensible o contradictoria (supuestos
de motivacin aparente) desconexin entre motivacin y decisin, o ausencia de
coherencia interna de la resolucin.

En va de impugnacin, la sentencia de vista o la de casacin exige una contestacin


individualizada a la motivacin del recurso o a la pretensin impugnativa, aunque la
motivacin por remisin o implcita es tolerable en la media en que la parte de la
decisin objeto de remisin est razonablemente fundamentada criterio establecido
en la Casacin N 05-2007/Huaura..

El artculo 139.5 de la Constitucin expresamente menciona que la motivacin de las


resoluciones se expresa a travs de su forma escrita. Empero, la interpretacin de esta
norma constitucional no puede ser meramente literal, pues de ser as se opondra al
principio de oralidad y a la lgica de un enjuiciamiento que hace de las audiencias el
eje central de su desarrollo y expresin procesal.

En la medida en que se permita conocer el cumplimiento de los presupuestos


materiales y formales de una resolucin jurisdiccional, que se impida la manipulacin
de las decisiones judiciales y que se garantice un mecanismo idneo y razonable de
documentacin, las resoluciones orales en modo alguno afectan las finalidades que
cumple la motivacin:
1. Controlar la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica, cumpliendo
as con el requisito de publicidad.
2. Hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley.
3. Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y correccin de la
decisin judicial, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su
razonabilidad, al conocer el por qu concreto de su contenido.
4. Garantizar la posibilidad de control de la resolucin judicial por los Tribunales
Superiores que conozcan de los correspondientes recursos [JOAN PIC I JUNOY:
Las Garantas Constitucionales del Proceso. Editorial Bosh, Barcelona, 1997, p.
64].

En tanto la resolucin oral con las particularidades antes citadas se documenta en el


acta y, adicionalmente, la audiencia en la que se profiere es objeto de una grabacin

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127
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

por medio de audio o de video, su reconocimiento no importa vulneracin constitucin


alguna.

Finalmente las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de


Justicia de la Repblica de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ACORDARON: Establecer
como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 6 al 13.

Casacin N 5-2007
La Corte Suprema en el ao 2007, a travs de la Sala Penal Permanente dicto la Casacin Nro.
05-2007HUAURA, de fecha 11 de octubre de 2007. Si bien no podemos afirmar que fue el
nico abordaje directo al tema de la motivacin, en tanto que constituye un motivo de
casacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal, plante criterios que resultan de gran
importancia tomar en cuenta en el sistema. La sentencia sostuvo lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE HECHO.

I. Del itinerario de la causa en primera instancia.

PRIMERO. El encausado Giraldo Romero fue inculpado formalmente mediante auto


apertorio de instruccin de fojas ciento veintisiete, del diecisis de diciembre de dos mil
tres, a mrito de la denuncia formalizada del seor Fiscal Provincial de Huaura de fojas
ciento veintitrs. Se le atribuy la comisin del delito de violacin sexual en agravio de
la menor M.C.G.R. y de homicidio en agravio del menor Kenye Brhayan Castro Palma.
Los hechos objeto de imputacin ocurrieron el seis de mayo de dos mil tres, en el
domicilio de doa Dara Palma Rosales madre del menor fallecido, ubicado en la
localidad de Barranca, en circunstancias en que el imputado Giraldo Romero ingres al
mencionado predio con la anuencia de la menor M.C.G.R., de quince aos de edad, a
fin de ver televisin; sin embargo, de improviso se acerc a la cama donde se
encontraba la citada agraviada y, pese a su oposicin y gritos, le hizo sufrir el acto
sexual; que como el menor Castro Palma, sobrino de aqulla y de seis aos de edad,
observ lo ocurrido, trat de defender a su ta y anunci que contara a su madre lo
sucedido, cuando intent salir del domicilio fue detenido por el imputado, quien
violentamente lo arroj contra la cama y le apret el cuello con las manos hasta
matarlo, no obstante la actitud de la menor M.C.G.R. procur evitar la agresin, luego
de lo cual se dio a la fuga.

SEGUNDO. El proceso se inici con arreglo al estatuto procesal anterior. Sin embargo,
la Sala Penal Superior por imperio del originario artculo dieciocho, apartado tres, del
Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y ocho, remiti lo actuado al
Juzgado Penal Colegiado vase auto de fojas novecientos cuarenta, del treinta y uno
de julio de dos mil seis. Este Juzgado por auto de fojas diecisiete del cuaderno de

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

debate, del veintids de diciembre de dos mil seis, adecu la causa al nuevo Cdigo
Procesal Penal y dict el auto de enjuiciamiento correspondiente.

TERCERO. Capturado el imputado y realizado el juicio oral, el segundo Juzgado Penal


Colegiado de Huaura conden al imputado como autor de los delitos de homicidio
calificado y violacin sexual a quince aos de pena privativa de libertad, as como fij
por concepto de reparacin civil la suma de veinte mil nuevos soles a favor de los
herederos legales del menor Kenye Brhayan Castro Palma y dos mil nuevos soles a
favor de la menor agraviada M.C.G.R.

Contra el fallo condenatorio tanto el encausado Jhonny Javier Giraldo Romero como el
padre de la agraviada M.C.G.R. interpusieron recurso de apelacin. Los recursos
fueron concedidos por autos de fojas ciento cuarenta y cinco, del nueve de marzo de
dos mil siete, y de fojas ciento diecisiete, del nueve de marzo de dos mil siete,
respectivamente.

II. Del Trmite recursal en segunda instancia.

CUARTO. El Superior Tribunal, en primer lugar, por resolucin de fojas cuarenta y


uno, del veintitrs de abril de dos mil siete, declar inadmisible el recurso de apelacin
del recurrente Germn Guerrero Caushi, padre de la menor agraviada M.C.G.R., por
no haberse constituido en actor civil; y, por auto de fojas cincuenta y tres, del siete de
mayo de dos mil siete, cit para la audiencia de apelacin no sin antes rechazar de
plano los medios de prueba ofrecidos por el primero de los nombrados.
La audiencia se realiz, conforme al acta de fojas setenta y siete, del veintiuno de
mayo de dos mil siete, con la intervencin del Fiscal Superior, del abogado defensor
del imputado recurrente, del abogado de la agraviada y con la presencia del encausado
Jhonny Javier Giraldo Romero.

QUINTO. La sentencia de vista recurrida en casacin de fojas ochenta y tres, del


treinta y uno de mayo de dos mil siete, confirm en todos sus extremos la sentencia de
primera instancia. Ratific, en consecuencia, la pena de quince aos de privacin de
libertad y el monto de reparacin civil ascendente a veinte mil nuevos soles, objeto del
recurso, con lo dems que contiene.

III. Del Trmite del recurso de casacin del imputado.

SEXTO. El imputado Giraldo Romero interpuso recurso de casacin mediante escrito


de fojas ochenta y seis. Introdujo tres motivos de casacin: inobservancia de garantas
constitucionales, inobservancia de normas procesales y defecto de logicidad.
Concedido el recurso por auto de fojas noventa y tres, del trece de junio de dos mil
siete, se elev los actuados a este Supremo Tribunal con fecha diecinueve de junio de
dos mil siete.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

SPTIMO. Cumplido el trmite de traslados a las partes recurridas, esta Suprema Sala
mediante Ejecutoria de fojas diecinueve del cuaderno de casacin, del uno de agosto
de dos mil siete, slo admiti a trmite el recurso de casacin por el motivo de
inobservancia de la garanta constitucional de motivacin, as como declar inadmisible
el citado recurso por los motivos de inobservancia de la garanta constitucional del
debido proceso y de aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o
conflicto entre leyes penales, de inobservancia de normas legales de carcter procesal,
y de manifiesta ilogicidad de la motivacin.

OCTAVO. Instruido el expediente en Secretara, sealada da y hora para la audiencia


de casacin el da de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que
corresponden conforme al acta que antecede, con intervencin del Seor Fiscal
Supremo Adjunto y de la defensa del imputado y de la agraviada, el estado de la causa
es la de expedir sentencia.

NOVENO. Deliberada la causa en secreto y votada el mismo da, esta Suprema Sala
cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia
pblica con las partes que asistan se realizar por la Secretaria de la Sala el da
diecisis de octubre prximo a horas nueve de la maana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO. Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas


diecinueve, del cuaderno de casacin, del uno de agosto de dos mil siete, el motivo de
casacin admitido es el de inobservancia de la garanta constitucional de motivacin.
Sobre el particular, el imputado alega en su recurso formalizado de fojas ochenta y
seis, al amparo del inciso cinco del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin y
con cita de la sentencia nmero mil doscientos noventa y uno dos mil dos AA/TC,
del seis de diciembre de dos mil uno, que la sentencia de vista presenta una
motivacin insuficiente.

Al respecto, anota que la sentencia precis que en la causa hay una inexistente
investigacin y actividad probatoria, que ha de observarse en cuanto sean aplicables
las normas del juicio de primera instancia, que la decisin debe circunscribirse nica y
exclusivamente a los lmites de la pretensin impugnatoria tanto en la declaracin de
hechos como en la aplicacin del derecho, y que en segunda instancia no se verific
mayor actividad probatoria promovida o propuesta por la defensa.

Alega que no se dio una respuesta razonada, motivada (sic) y congruente a su


pretensin impugnatoria, no se expres el proceso mental que llev al Tribunal a la
confirmacin de la condena, no se puso de manifiesto las razones de la decisin
jurisdiccional.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

SEGUNDO. La sentencia de vista impugnada en casacin precisa lo siguiente:


a. Que la defensa del imputado incidi, esencialmente, en que no existe prueba
suficiente que d mrito a la condena. Incluso acota que la versin de la menor
agraviada es inverosmil, pues se ha desdicho en varias oportunidades, incluso
en el proceso tutelar.
b. Que la menor agraviada declar en el juicio de primera instancia. All indic
detallada y pormenorizadamente la forma, modo y circunstancias como se
perpetr el delito en su agravio. Tambin declar otro testigo de cargo. Ambas
pruebas personales, por no haberse actuado en sede apelacin, no es posible
otorgarle un contenido distinto slo puede valorarse independientemente la
prueba instrumental, pericial, preconstituida y anticipada. Adems, en segunda
instancia no se verific mayor actividad probatoria a instancia de la defensa.

TERCERO. El encausado Giraldo Romero en su recurso de apelacin, al impugnar la


sentencia de primera instancia, protest inocencia; y, en puridad, aleg error en la
apreciacin de la prueba, pues no particip en la muerte del agraviado Castro Palma y
en la violacin de la menor M.C.G.R. insiste en la uniformidad de su negativa.
Aadi que la agraviada en sede tutelar reconoci una muerte accidental a su cargo,
pero luego brind cuatro versiones contradictorias, y ha sido sancionada por el
Juzgado Civil de Barranca. En tal virtud, existe duda razonable pues primero se
autoinculp, luego sindic a la esposa del padre de la vctima, posteriormente lo
incrimin y, finalmente, sindic a su madre Isabel Felicitas Romero de Giraldo como la
persona que le instig para que se autoinculpe. Igualmente, cuestiona la declaracin
de culpabilidad por el delito de violacin porque la sola imputacin de la agraviada es
insuficiente y no se actuaron pruebas cruciales al efecto. Finalmente, acota que el
testigo Lorenzo Eduardo Esquivel ngeles declar que tena conocimiento de los
delitos porque los vecinos y amigos le comentaron, y que no es cierto que l fue la
persona que ingres al domicilio de la agraviada.

CUARTO. El Juzgado Penal Colegiado seal las razones por las que rechaz la
prueba de descargo y dio mrito probatorio concluyente a la declaracin en el juicio de
la menor agraviada y del testigo Esquivel ngeles, que vio cuando el da y hora de los
hechos el agraviado ingres a la casa de la vctima. El fundamento duodcimo de la
sentencia apelada es amplio al respecto vase fojas ciento uno a ciento cuatro.

La sentencia de vista, ante los motivos de la apelacin puntualizados en el fundamento


jurdico anterior, se ha limitado a sostener que la declaracin plenaria de la menor
agraviada ha sido detallada y pormenorizada, as como que existe la declaracin de
otro testigo. La razn de esa argumentacin estriba en que se trata de pruebas
personales actuadas en el plenario de primera instancia, por lo que se encontrara
impedido de otorgarle diferente valor probatorio, tanto ms si en segunda instancia no
se actu prueba alguna ofrecida por la defensa del impugnante.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

QUINTO. Es evidente que el imputado no sustent su pretensin absolutoria en prueba


distinta de la actuada en el plenario de primera instancia. Por ello no ofreci prueba en
sede apelacin, pese a que poda hacerlo conforme a lo dispuesto por el artculo
cuatrocientos veintids del nuevo Cdigo Procesal Penal. Resalt en su recurso la
insuficiencia de la evidencia de cargo, a cuyo efecto afirm la postura no uniforme de la
principal testigo de cargo, la falsedad de la declaracin del testigo Esquivel ngeles, el
defecto de la prueba pericial de reconocimiento mdico legal y la ausencia de pruebas
periciales esenciales.

Es de recibo, igualmente, reconocer que el Superior Tribunal, ante los trminos de la


impugnacin, deba responder a esos motivos impugnatorios. El problema, entonces,
es establecer si lo expuesto por ste en la sentencia de vista vase ltimo prrafo del
fundamento jurdico anterior cumple con la garanta de motivacin
constitucionalmente exigible.

SEXTO. La garanta procesal especfica de motivacin, como es doctrina


jurisprudencial de esta Suprema Sala, integra a su vez la garanta procesal genrica de
tutela jurisdiccional. Toda decisin jurisdiccional, de primera y de segunda instancia,
debe ser fundada en derecho y congruente, es decir en lo que interesa al presente
recurso, ha de estar motivada mediante un razonamiento jurdico que exprese de
modo claro y que permita entender el porqu de lo resuelto basta con que se exprese
o explique las razones jurdicas en que se apoya para adoptar su decisin, sin entrar a
debatir cada uno de los preceptos o razones jurdicas alegadas por la parte. Se trata
de una garanta esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la
resolucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento
jurdico ello ser posible en tanto el rgano jurisdiccional explique las razones de su
decisin, lo que a su vez permite controlar si la actividad judicial se ha movido dentro
de los parmetros de la lgica racional y la legalidad.

La sentencia de fondo que resuelva las pretensiones debe estar jurdicamente fundada.
Esta exigencia, como ha quedado expuesto, es aplicable tanto a la sentencia de
primera instancia como a la de segunda instancia. Este deber incluye la obligacin de
fundamentar los hechos y la calificacin jurdica, as como la pena y reparacin civil
finalmente impuestas. Los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los
elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de
acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin
constitucional de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurdico lgico y
sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la
subsuncin en la norma penal aplicable.

Es claro, por lo dems, sostener que la sentencia de segunda instancia no vulnerara la


garanta de motivacin en concreto, de motivacin suficiente, cuando utiliza la
tcnica denominada del fallo por remisin, es decir, cuando el Tribunal Superior se
remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando sta resuelva con rigor y
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132
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

motivadamente la cuestin planteada. En todo caso, los motivos del recurso deben
haber sido respondidos cabalmente y de los argumentos del fallo de vista puede
inferirse vlidamente que se pronunci acerca de las alegaciones del recurrente.

SPTIMO. Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de oralidad, que
priman en materia de la actuacin y ulterior valorabilidad y valoracin de la prueba
personal, el Tribunal de Alzada no est autorizado a variar la conclusin o valoracin
que de su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de primera
instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelacin,
pero no lo elimina. En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos
expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje,
capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso,
etctera) no son susceptibles de supervisin y control en apelacin; no pueden ser
variados.

Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de los aspectos


relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s
mismos a la percepcin sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser
fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos
cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia
asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser
entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo
no dice lo que lo menciona el fallo; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo,
ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo; o, c) ha podido ser
desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (ver: Gimeno Sendra,
Vicente: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid, dos mil cuatro, pginas
doscientos setenta y cinco / doscientos setenta y seis).

OCTAVO. En el presente caso el Tribunal de Apelacin ha entendido que la


apreciacin del Tribunal de Primera Instancia, en orden a la valoracin de la prueba
personal, no puede ser revisada, es inmodificable, tanto ms si no se actu prueba en
segunda instancia. Sin embargo, no apreci, pese a que integraba el motivo de la
impugnacin, el otro mbito de fiscalizacin de la prueba personal: la coherencia y
persistencia de los principales testigos de cargo, en suma [desde luego, es del caso
puntualizar que el hecho de que una testigo en el curso del proceso haya expuesto
varias versiones en modo alguno inhabilita al rgano jurisdiccional a optar por una de
las versiones, siempre que explicite los motivos por los que asume una de ellas]; si el
relato incriminador era atendible en funcin a las reglas de la experiencia; si ste era
suficiente, a partir del conjunto de la prueba apreciada por A Quo; si el razonamiento
del Tribunal de Primera Instancia era en s mismo slido y completo.

Por otro lado, en el presente caso no es aceptable la tcnica de la remisin, pues


existe un cuestionamiento a la completitud de la prueba tanto testifical como pericial,
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133
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

y una invocacin a la necesidad de apreciar el conjunto de declaraciones de la


agraviada y a lo que del testigo de cargo anot el recurrente, datos o precisiones no
consolidados en la sentencia de primera instancia.

En tal virtud, es de estimar que la sentencia de segunda instancia no absolvi


debidamente los motivos del recurso de apelacin centrados en un error en la
apreciacin de la prueba de cargo. Vulner, en consecuencia, la garanta de
motivacin, en concreto el principio de razn suficiente. No justific la razn de la
pretensin impugnativa del imputado Giraldo Romero.

Sobre esa base, y como hace falta realizar nuevamente una audiencia de apelacin
que d lugar a un nuevo fallo de vista, a partir de la integracin de un nuevo Colegiado,
la estimacin del recurso de casacin slo trae consigo un juicio rescindente artculo
cuatrocientos treinta y tres inciso uno del nuevo Cdigo Procesal Penal.

NOVENO. Finalmente, respecto de las costas pronunciamiento que omitieron en


primera y segunda instancia, habindose acogido el recurso de casacin es del caso
exonerar al imputado, conforme a lo dispuesto por el artculo quinientos cuatro,
apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal. Al no mediar oposicin formal del
actor civil no cabe que responda por ellas.

DECISIN
I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin por inobservancia de la garanta
constitucional de motivacin artculo cuatrocientos veintinueve, inciso uno, del nuevo
Cdigo Procesal Penal interpuesto por el acusado Jhonny Javier Giraldo Romero
contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del cuaderno de apelacin, del
treinta y uno de mayo de dos mil siete, que confirmando la sentencia de primera
instancia de fojas ochenta y seis, del cuaderno de debate, del treinta y uno de enero de
dos mil siete, lo conden como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud
homicidio calificado y contra la libertad sexual violacin sexual de menor en agravio
de Kenye Brhayan Castro Palma y de M.C.G.R., respectivamente, a quince aos de
pena privativa de libertad, y fij en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de
reparacin civil. En consecuencia: NULA la citada sentencia de vista de fojas ochenta y
tres, del cuaderno de apelacin, del treinta y uno de mayo de dos mil siete. Sin costas.

II. ORDENARON que la Sala Penal de Huaura, integrada por otro Colegiado, cumpla
con dictar nueva sentencia, previa nueva audiencia de apelacin en las mismas
condiciones que la anterior; y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte una
nueva sentencia.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por
la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las
partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
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134
Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

IV. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano


jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.-

Lectura obligatoria para la unidad 3

ITURRALDE, Victoria.
Validez material y razones de la Justificacin Judicial.

Resumen de la unidad temtica 3.

Los Acuerdos Plenarios abordan la necesidad de contar con criterios no slo para
valorar las pruebas sino fundamentalmente su materializacin explicativa
concretada en la motivacin.

La motivacin es la expresin de la valoracin de prueba y esta es una parte


neurlgica del sistema judicial. El juez como su operador fundamental est
obligado a tener un conjunto de elementos (conocimiento) para realizar una buena
labor en la valoracin de la prueba. Elementos,

Existen determinados criterios ya asumidos, no solo, a nivel interno sino tambin


supranacional respecto de la valoracin de la prueba, esto porque se trata de una
garanta fundamental en la legitimidad de las decisiones judiciales, que debe
asegurar un sistema de justicia racional, sustentado solo en razones.

La explicacin de un fallo debe ser obtenida con observancia de los principios,


derechos y garantas que el proceso tiene, y hacer recordar que el juez es el
ltimo garante de los derechos que el ordenamiento jurdico reconoce al individuo.

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Actividad: Desarrollo de caso

Ejecutoria Suprema N 3308-2012-ICA


Pregunta:
Analice si lo mencionado en dicho fundamento justifica la condena de
Machaca Alto?

CASO: EJECUTORIA SUPREMA N 3308-2012-ICA

A. En el curso del ao 1998, Machaca Alto resida con su conviviente y familia y con su
sobrina, la agraviada S.A.M., en una vivienda en el distrito de Huaynacotas La Unin
Arequipa. En ese ao Machaca hizo sufrir con violencia a su sobrina el acto sexual
desflorador; acceso carnal que se reiter en varias oportunidades hasta los primeros
meses del ao siguiente, cuando ya vivan en el distrito de San Clemente, provincia de
Pisco, departamento de Ica, hasta que en marzo se descubri y denunci al mes
siguiente: veintiuno de abril la referida agresin sexual reiterada. Dice la sentencia,
adems, que la menor S.A.M. contaba con trece aos de edad cuando fue atacada
sexualmente por el imputado Machaca Asto.

B. Respecto de los hechos se tiene la pericia mdico legal, concluye que la vctima
presenta signos compatibles con desfloracin antigua, sin huellas de lesiones
traumticas recientes. La menor agraviada declar en sede preliminar sin
representante del Ministerio Pblico, a diferencia de su ampliatoria. En sede sumarial
prest preventiva y ratificndose en lo expuesto ante la polica sostiene que le hicieron
sufrir el acto sexual en varias oportunidades. Igualmente, la denunciante Emiliana
Gonza Alto (prima dela agraviada) da su versin de odas en sede policial, sin fiscal y
en el Juzgado Penal.

C. El acceso carnal violento reiterado se produjo cuando la agraviada contaba con trece
aos de edad, a tenor de la ficha del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil. No
obstante, la menor y la denunciante fueron reiteradamente citadas para su
concurrencia al acto oral, pese a lo cual no concurrieron; y, por ello, no se pudo realizar
la pericia psicolgica.

D. Por el contrario, el imputado en sede plenarial no haba participado en las


investigaciones policial y judicial niega los cargos, y el informe y la pericia psicolgica,
ratificadas en el acto oral, le son favorables, al descartar pedofilia.

E. Con estos hechos declarados probados el tribunal A Quo, declaro culpable al acusado
y fue condenado.

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136
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UNIDAD IV

ACUERDO PLENARIO SOBRE REPARACIN CIVIL Y


DELITOS DE PELIGRO Y PLENO CASATORIO CIVIL
SOBRE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Y LA REPARACIN CIVIL EX
DELITO

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Unidad ACUERDO PLENARIO SOBRE REPARACIN CIVIL Y DELITOS DE


4 PELIGRO Y PLENO CASATORIO CIVIL SOBRE INDEMNIZACIN POR
DAOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Y LA REPARACIN CIVIL EX DELITO

Presentacin de la unidad 4
La unidad temtica abordar el asunto referido a la pretensin civil de la vctima del delito,
esto es, al objeto civil del proceso penal y sus implicancias en lo que atae a la proteccin
de agraviado y el aseguramiento de la reparacin de los derechos afectados por el hecho
punible. Este acercamiento dogmtico se enriquecer, tambin, a partir del Primer Pleno
Casatorio Civil sobre responsabilidad civil extracontractual.

Preguntas gua para el estudio de la


unidad 4

1. Cmo se determina judicialmente la reparacin civil ex delito?


2. Qu criterios del Derecho Civil concurren en esta
determinacin?

4.1 Finalidad

Reforzar en los participantes la importancia que tiene la correcta determinacin de la


reparacin civil ex delito, en tanto manifestacin del inters procesal de resguardar los
derechos de la vctima, afectados por el hecho punible, y el ineludible empleo de las
normas civiles que regulan la responsabilidad civil extracontractual

4.2 Reparacin civil ex delito e indemnizacin por


responsabilidad extracontractual

La Corte Suprema se pronunci por primera vez en sentencia en su modalidad de Pleno


Casacin en el expediente nmero 1465-2007-Cajamarca, del 22 de enero de 2008,
conforme al art. 400 del Cdigo Procesal Civil.

El caso materia de este Pleno Casatorio trata de la demanda presentado por Giovanna
Anglica Quiroz Villaty, por su propio derecho y en representacin de sus hijos Euler
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Jonathan y Jos Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve Cuenca Quiroz, a travs de la
cual emplaza a la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una
indemnizacin por daos y perjuicios proveniente de responsabilidad civil
extracontractual. El petitorio de indemnizacin por responsabilidad extracontractual
planteado fue por el dao material (dao bio- ambiental y dao a la salud personal),
dao moral y como pretensin principal solicit el pago de una suma de dinero
ascendente a US $ 1800,000.00 por dao material (dao bio- ambiental y dao a la salud
personal) y dao moral, monto que sera distribuido: US $ 400,000.00 dlares americanos
a favor de la accionante; US $ 500,000.00 dlares americanos a favor de su hijo Walker
Steve Cuenca Quiroz; US$ 500,000.00 dlares americanos a favor de su hijo Euler
Mendoza Quiroz y US $ 400,000.00 dlares americanos a favor de su otro hijo Jos
Mendoza Quiroz.

Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias solicit lo siguiente:


a. El pago de un seguro mdico y seguro de vida a favor de la demandante y sus
hijos por una suma no menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dlares
americanos), por el lapso de quince aos, con cobertura a todo riesgo,
incluyendo enfermedades oncolgicas;
b. Que, la demandada cumpla con descontaminar completamente y de modo
ptimo sus viviendas, de los materiales qumicos cuya presencia ha generado los
daos cuya reparacin se demanda, y
c. El pago de los intereses legales devengados, as como la condena en costos y
costas procesales y multas en caso de oposicin.
En este primer caso los Jueces Supremos consideraron que el recurso de casacin es
infundado, concluyeron en lo siguiente:
1. No hay contravencin a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha
alegado la recurrente, consiguientemente, la resolucin impugnada se ajusta a
Derecho, dado que al ampararse las excepciones de conclusin del proceso por
transaccin, propuestas por los demandados, no se ha hecho otra cosa que
reconocer los plenos efectos de actos jurdicos que pusieron fin a las discrepancias
que se suscitaron entre las partes como consecuencia de los daos causados por
el derrame de mercurio, las que se finiquitaron celebrando transacciones
extrajudiciales.
2. No ha existido inaplicacin de los artculos 5 y 1305 del Cdigo Civil, puesto que
bajo esta ltima argumentacin, a juicio de este Pleno Casatorio, sera imposible que
se indemnice un dao causado, pues para que pueda reparase cualquier perjuicio es
menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los
considerandos correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades
o ineficacias de actos jurdicos sin haberse solicitado su declaracin expresa, previa
o concurrentemente a la pretensin indemnizatoria, as como tampoco se formularon
cuestiones probatorias en ningn estado del presente proceso contra las citadas
transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.
3. Respecto a la legitimacin para obrar activa por dao ambiental, esto es en la
proteccin de intereses difusos, no ha existido mayor discrepancia entre la dos salas
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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

supremas civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo concordadamente
en el sentido que las personas naturales no estn legitimadas por ley para solicitar
pretensiones indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones sealadas en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.
4. Como se indicar en la parte resolutiva, este Pleno Casatorio ha adoptado decisin
por unanimidad respecto a la legitimacin activa para promover procesos judiciales de
acuerdo a lo normado por el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, en tanto que por
mayora ha decidido que resulta procedente deducir la transaccin extrajudicial
como excepcin procesal, siendo de aplicacin, por interpretacin sistemtica, los
artculos 446, inciso 10, y 453, inciso 4, del mismo cuerpo legal.

El Pleno por mayora declar infundado el recurso de Casacin interpuesto por doa
Giovanna Anglica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representacin de sus hijos
Euler Jonathan y Jos Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz, en
consecuencia no casaron la resolucin de vista del 27 de diciembre de 2006, expedida
por la Sala Civil de Cajamarca. Asimismo declar que constituyen doctrina
jurisprudencial y precedente vinculante lo siguiente:

La Transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta


como Excepcin procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artculo
446 e inciso 4 del artculo 453 del Cdigo Procesal Civil, por interpretacin
sistemtica de dichas normas con las que contiene el Cdigo Civil sobre la
Transaccin. Entendindose que las transacciones extrajudiciales homologadas
por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Cdigo Procesal Civil, al
tener regulacin expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones
celebradas con relacin a derechos de menores de edad, las mismas que deben
ser autorizadas por el juez competente conforme a ley, (voto en mayora)
La legitimacin parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos,
nicamente puede ser ejercida por las entidades sealadas expresamente en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, (voto por unanimidad)

4.3 Reparacin civil y delitos de peligro

El Acuerdo Plenario N6-2006/CJ-116, adems de insistir en la importancia de la


importancia de la determinacin judicial de la reparacin civil en el proceso
penal, se explaya en cuanto a su procedencia, inclusive, en los llamados
delitos de peligro y no slo en los delitos de resultado o menoscabo material.

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Curso Precedentes Judiciales, Acuerdos y Plenos Casatorios Especialidad Penal

Lecturas obligatorias para la unidad 4

1. MERINO ACUA, Roger. Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno


Casatorio sobre transaccin extrajudicial y los contratos contaminados.
2. Primer Pleno Casatorio Civil.
3. Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116. Reparacin civil y delitos de peligro.

Resumen de la unidad temtica 4

El proceso penal no se desentiende de su objeto civil, referido a la pretensin de la


vctima del delito, tampoco de su correcta determinacin judicial siguiendo las pautas o
normas civiles que regulan la responsabilidad civil extracontractual, como
armoniosamente se demuestra al revisar los fundamentos del Primer Pleno Casatorio Civil
y el Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116.

Actividad

Elaborar una acusacin por delito ambiental en la cual se efecten precisiones acerca
de la reparacin civil

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ANEXO DE
LECTURAS

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ANEXOS DE LECTURAS
|

LECTURA PARA LA UNIDAD 1


1. OSCAR DAZ MUOZ. Materiales de la Academia de la
Magistratura. Precedentes Vinculantes. Programa de
Capacitacin para el Ascenso. Segundo Curso de Habilitacin
para Magistrados nombrados por el Consejo Nacional de la
Magistratura 1 y 2 nivel del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico. Pgs.9-17/24-31/39-55.
2. Sentencia Penal y Legitimacin Judicial de la Pena en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal 2004

LECTURA PARA LA UNIDAD 2


1. MORN BLANCO, Sagrario, La delincuencia organizada en
Amrica latina: las fuerzas armadas contra el crimen organizado
en Mxico, [en lnea], Centros de Estudios de Iberoamerica,
Enero Junio 2010, [citado 30/05/2013], Revista Electrnica
Iberoamerica (Nm. 4).

LECTURA PARA LA UNIDAD 3


1- Validez material y razones de la Justificacin Judicial.
ITURRALDE, Victoria.

LECTURA PARA LA UNIDAD 4


1. Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre
transaccin extra judicial y los contratos contaminados. MERINO
ACUA, Roger.
2. Primer Pleno Casatorio Civil
3. Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116. Reparacin civil y delitos
de peligro.

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