CEJA Desafiando Digital

DESAFIANDO A INQUISIO:
IDEIAS E PROPOSTAS PARA

A REFORMA PROCESSUAL
PENAL NO BRASIL
Diretor
Leonel Gonzlez Postigo
Coordenadora
Paula R. Ballesteros
Autores
lvaro Roberto Antanavicius Fernandes Leonardo Augusto Marinho Marques
Andr Machado Maya Leonardo Costa de Paula
Andra De Boni Nottingham Leonardo Marques Vilela
Antonio Pedro Melchior Leonel Gonzlez Postigo
Aury Lopes Jr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho deCarvalho
Caque Ribeiro Galcia Mrcio Soares Berclaz
Camilin Marcie de Poli Marco Aurlio Nunes da Silveira
dson Lus Baldan Nereu Jos Giacomolli
Fauzi Hassan Choukr Nestor Eduardo Araruna Santiago
Fernanda Ravazzano L. Baqueiro Rodrigo Faucz Pereira e Silva
Fernando Larcio Alves da Silva Romulo de Andrade Moreira
Flaviane de Magalhes Barros Ruiz Ritter
Giovani Frazo Della Villa Thaize de Carvalho Correia
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Thiago M. Minag
Jos de Assis Santiago Neto Vincius Diniz Monteiro de Barros
Llia Terra Vieira da Silva Vinicius Gomes de Vasconcellos
Leandro Gornicki Nunes
2017 Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, CEJA
Rodo 1950 Providencia
Santiago, Chile
Tel.: 56 2 22742933
www.cejamericas.org
Equipe editorial:
Lorena Espinosa (Coordenadora de edio)
Paula R. Ballesteros
Desafiando a Inquisio: Ideias e propostas para a Reforma Processual Penal no Brasil

Registro Propriedade Intelectual: A-274916
ISBN: 978-956-8491-39-0
Desenho de capa:
Fanny Romero
Desenho e impresso:
Mito Impresores
Salvador Gutirrez 4355, Quinta Normal
www.mitoimpresores.cl
NDICE
Apresentao................................................................................... 9
INTRODUO.............................................................................. 13
Bases da reforma processual penal no Brasil:

lies a partir da experincia na Amrica Latina
Leonel Gonzlez Postigo................................................................ 15
CAPTULO 1
HISTRICO E MARCO GERAL DA REFORMA PROCESSUAL
PENAL NO BRASIL........................................................................ 37
Os movimentos de reforma do Cdigo

de Processo Criminal brasileiro
Antonio Pedro Melchior................................................................. 39
Para passar do sistema inquisitrio ao sistema

acusatrio: jouissance
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.............................................. 65
Sistema processual penal adversarial: entre a

democratizao e o eficientismo neoliberal
Leandro Gornicki Nunes................................................................. 77
O que os juzes julgam (?). A necessria revisitao

da metodologia decisria a partir da garantia
constitucional do estado de inocncia
Fernando Larcio Alves da Silva...................................................... 97
A (in)disponibilidade do contedo do processo

penal brasileiro
Giovani Frazo Della Villa..............................................................115
5
DESAFIANDO A INQUISIO: IDEIAS E PROPOSTAS PARA A REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL
O devido processo legal e o (in)devido

processo penal brasileiro: entre a acusatoriedade constitucional
e o inquisitorial modelo do Cdigo de Processo Penal
Jos de Assis Santiago Neto...........................................................133
Assistncia jurdica integral e gratuita e direito de defesa:

a experincia da Defensoria Pblica da Unio no Brasil
Vincius Diniz Monteiro de Barros.................................................147
CAPTULO 2
SISTEMA POR AUDINCIAS, RECURSOS E ORALIDADE..............165
O esvaziamento do direito ao recurso na prtica brasileira:

devido processo penal na Amrica Latina e respeito
oralidade e publicidade no juzo recursal
Caque Ribeiro Galcia
Vinicius Gomes de Vasconcellos....................................................167
A oralidade e o sistema por audincias:

uma proposta para o Brasil a partir da experincia chilena
Romulo de Andrade Moreira.........................................................183
Os recursos a partir de um sistema acusatrio e do

Estado Democrtico de Direito: a garantia do indivduo
e a legitimidade das partes para recorrer no processo penal
Leonardo Costa de Paula...............................................................205
O procedimento do jri no Brasil: proposta de um novo

modelo conforme o sistema processual de partes
lvaro Roberto Antanavicius Fernandes.........................................223
Tribunal do jri: incompatibilidades com o sistema acusatrio

Rodrigo Faucz Pereira e Silva.........................................................237
CAPITULO 3
NOVAS FUNES JURISDICIONAIS............................................251
A necessidade de separao das funes judicante

e administrativa na implementao do sistema adversarial
na Amrica Latina
Thaize de Carvalho Correia...........................................................253
6
O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O (IN)DEVIDO PROCESSO PENAL BRASILEIRO [...]
O juiz de garantias no Brasil e nos pases latino-americanos:

semelhanas e diferenas determinantes estruturao
democrtica no sistema de justia criminal
Andr Machado Maya...................................................................277
O juiz de garantias como condio de possibilidade de

um processo penal acusatrio e a importncia da etapa
intermediria: um olhar desde a experincia latino-americana
Marco Aurlio Nunes da Silveira....................................................293
A imprescindibilidade do juiz das garantias para uma

jurisdio penal imparcial: reflexes a partir
da teoria da dissonncia cognitiva
Aury Lopes Jr.
Ruiz Ritter.....................................................................................311
O papel do juiz no sistema acusatrio, a busca pela

"verdade real" e o ativismo judicial: uma anlise
dos artigos 165, 166 e 168 do Projeto 8.045/10 em
comparao com a realidade dos tribunais
Fernanda Ravazzano L. Baqueiro...................................................327
A atuao do juiz no contraditrio dinmico:

uma anlise comparativa entre o sistema processual penal
adversarial chileno e o modelo constitucional de
processo brasileiro
Flaviane de Magalhes Barros
Leonardo Augusto Marinho Marques.............................................347
O juiz como sujeito processual no sistema acusatrio

Leonardo Marques Vilela...............................................................361
CAPTULO 4
INVESTIGAO CRIMINAL.........................................................369
As consequncias do uso do inqurito policial

no processo penal brasileiro
Camilin Marcie de Poli..................................................................371
7
Modelo dual de polcia e operacionalidade do

sistema acusatrio de processo penal brasileiro
dson Lus Baldan.........................................................................387
A reconfigurao da investigao criminal no Brasil:

aportes a partir da constatao dos dficits de resoluo
de casos e das suas bases tericas
Fauzi Hassan Choukr....................................................................407
Um Ministrio Pblico sem poltica de persecuo penal

Mrcio Soares Berclaz...................................................................423
CAPTULO 5
PRISO PREVENTIVA...................................................................441
A audincia de custdia no Brasil e a audincia de

controle de deteno no Chile: um estudo comparado...................443
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho
Llia Terra Vieira da Silva................................................................443
Aprisionamento preventivo no Brasil, alternativas

tipificadas e propostas para uma futura reforma
do Cdigo de Processo Penal brasileiro
Nereu Jos Giacomolli...................................................................465
Priso preventiva no projeto do Cdigo de Processo Penal:

perspectivas sobre a fixao do prazo legal
Andra De Boni Nottingham
Nestor Eduardo Araruna Santiago..................................................479
A necessidade de um procedimento cautelar

prprio para imposio de priso preventiva
Thiago M. Minag.........................................................................495
8
APRESENTAO
De 28 de junho a 1. de julho de 2016, o Centro de Estudos de

Justia das Amricas (CEJA) promoveu o Programa de Capacitao
Ferramentas para a Implementao de um Sistema Acusatrio no
Brasil, organizado em conjunto com o Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBRASPP), o Instituto Baiano de Direito Processual Penal
(IBADPP) e o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). O
programa teve como objetivo revisar a experincia regional em mat-
ria de reforma da justia penal, para permitir aos profissionais brasi-
leiros conhecer as complexidades do processo de implementao de
um sistema penal acusatrio.
Do curso participaram advogados, promotores, defensores e acadmi-

cos de diferentes regies do Brasil. Discutiram-se temas como o papel
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica no processo penal; os
servios prvios ao juzo e a situao da priso preventiva na Amrica
Latina; a estrutura de um processo penal por audincias; a organiza-
o e gesto dos tribunais; e a importncia da capacitao como ins-
trumento para a mudana cultural necessria s reformas processais
em matria penal.
Esta publicao resultado das reflexes dos participantes do curso

e destaca o processo de reforma da justia penal no Brasil a partir do
que puderam conhecer da realidade chilena e latino-americana, con-
siderando as caractersticas, os desafios e as vantagens da implemen-
tao de um sistema penal de matiz acusatria.
O projeto de novo Cdigo Processual Penal brasileiro, que est em

tramitao desde 2009 no Congresso Nacional daquele pas, assim
como grande parte das mudanas at ento feitas em matria penal
na legislao brasileira, so em sua maioria limitados. Em verdade,
reforam aspectos inquisitivos e repressivos do sistema atual, apro-
9
fundando o carter arcaico e desatualizado do Cdigo Processual vi-

gente frente aos mandamentos constitucionais democrticos da Carta
Poltica de 1988.
Nesse sentido, as contribuies que trazem os artigos desta publica-

o so de extrema relevncia para o debate nacional em relao
ao rumo que o processo penal brasileiro deveria seguir nos prximos
anos para estar altura da Constituio, inclusive apontando a pro-
funda disputa de ideias e propsitos entorno da persecuo penal,
como ocorreu em outros pases da Amrica Latina. Mais importante
ainda, os artigos da presente publicao abrem caminho para uma
produo qualificada, terica e empiricamente, sobre distintos as-
pectos processuais e materiais, que certamente aportaro importantes
elementos tramitao parlamentar do projeto e sua repercusso na
sociedade.
O leitor encontrar diferentes perspectivas e argumentos que lhe per-

mitiro construir uma viso contundente de assuntos variados, como
a indisponibilidade da ao penal; o papel da defesa, da acusao
e do juiz no inqurito policial; e a natureza do princpio do juiz na-
tural. Outros aspectos tambm so tratados pelos autores e autoras,
complementando e atualizando o trabalho que vem sendo desenvol-
vido sobre as reformas processuais penais na Amrica Latina. Trata-se
de tpicos como: as distines entre o modelo inquisitivo vigente no
Brasil e as mudanas necessrias em direo a um sistema acusatrio;
o procedimento do tribunal do jri; o papel da polcia e a investiga-
o criminal; a necessidade de imparcialidade do juiz no processo
penal; o princpio da presuno de inocncia; o sistema por audin-
cias e a oralidade; as audincias de custdia e a situao da priso
provisria; e os recursos em matria penal.
Alm de ser uma contribuio de CEJA e dos participantes do curso

ao processo penal brasileiro, esta publicao tambm uma opor-
tunidade de integrar o Brasil ao contexto de aperfeioamento dos
sistemas de justia da regio latino-americana, impulsionando in-
tercmbio de informaes, experincias e conhecimentos sobre as
demandas a atender e os objetivos a alcanar nos campos da justia
e da cidadania. Seja pela sua extenso territorial ou populacional,
ou pela sua dimenso poltica, o funcionamento do aparelho legal e
institucional brasileiro interessa sobremaneira ao continente. Por isso,
este livro corresponde a um entre vrios esforos que CEJA planeja
promover para aproximar-se do Brasil, de seus profissionais, orga-
nizaes no governamentais, rgos pblicos e pblico em geral,
10
APRESENTAO
apoiando-os com estudos, pesquisas, cooperao tcnica e especiali-

zada em temas relacionados s reformas do sistema de justia.
Com este trabalho, CEJA reafirma sua postura de que as mudanas

legais e estruturais devem estar baseadas em antecedentes bem elabo-
rados, que permitam desenhar polticas pblicas integrais, reflitam as
necessidades de cada pas e sirvam para garantir o cumprimento dos
parmetros internacionais de respeito aos direitos fundamentais das
pessoas. Isto sendo especialmente relevante quando se trata do espa-
o do direito penal, por meio do qual se busca responder ao direito
segurana da populao, mas tambm regular adequadamente o
poder de controle social e punio que os Estados Modernos tem sob
sua responsabilidade.
Terminamos agradecendo aos participantes do curso e, agora, cole-

gas de trabalho da RedEx (Rede de Ex alunos/as de CEJA), pela dispo-
sio em dedicar tempo e esforo a esta publicao, tendo a certeza
de que este ser o primeiro passo de um amplo caminho de colabora-
es.
Aproveitem a leitura,
Jaime Arellano,
Diretor Executivo de CEJA
11
INTRODUO
BASES DA REFORMA
PROCESSUAL PENAL NO
BRASIL: LIES A PARTIR DA
EXPERINCIA NA AMRICA
LATINA
Leonel Gonzlez Postigo1
APRESENTAO: A CAMINHO DE UMA NOVA ESCOLA

BRASILEIRA DE PENSAMENTO
Discutir e desenhar um processo de reforma da justia penal implica

na mobilizao de grandes esforos em diferentes nveis. Supe a
construo de uma poltica pblica integrando disposies governa-
mentais, universitrias, institucionais e da sociedade, entre outras.
Por isso, a primeira ao deste caminho deve ser dimensionar que
estamos frente a uma rea muito complexa, que une interesses, resis-
tncias e reaes naturais s mudanas.
A Amrica Latina tem sido protagonista de mltiplos processos nos

ltimos vinte e cinco anos, nos quais advertiu-se que a passagem de
um sistema processual escrito para um oral um processo muito gra-
dativo e oscilante. Dentre muitas lies, essa experincia acumulada
nos demonstra que tem havido uma forte desconexo entre os setores
acadmicos e o andamento das reformas. Em alguns pases, como no
Chile, as reformas conseguiram se consolidar com maior legitimidade
e volume porque a academia teve uma funo central, dando suporte
a mudanas legislativas e institucionais.
Por isso, uma das aprendizagens mais importantes das ltimas dca-
das foi a necessidade de refundar e motorizar escolas de pensamento
para alimentar e vertebrar o processo de construo, acompanhamen-
to e fortalecimento dos processos locais de reforma da justia penal.
1
Coordenador da rea de Capacitao do CEJA. E-mail: leonel.gonzalez@cejameri-
cas.org
No Brasil, o Cdigo Processual Penal vigente completou 75 anos

de existncia e sua matriz inquisitiva escrita tem se enquistado com
muita profundidade na prtica acadmica e judicial. Sua origem e
consolidao tem estado muito unida lgica dos cdigos italianos
da dcada de 1930, que embora tinham uma boa tcnica legislativa,
respondiam a um paradigma judicial autoritrio. Esses cdigos inspi-
raram a redao da normativa e o desenvolvimento de movimentos
acadmicos no Brasil. Por isso, atualmente, necessrio repensar a
funo da academia. A reforma da justia penal precisa de um mo-
vimento acadmico que se nutra de sua histria, mas que contribua
com novas ideias e reflexes que sejam condizentes com as necessi-
dades da sociedade na atualidade.
O objetivo deste artigo contribuir com o debate atravs da experi-

ncia na regio nos ltimos anos. Por um lado, descrevendo as fases
do desenvolvimento da reforma processual penal na Amrica Latina
nos ltimos vinte e cinco anos; por outro, fazendo um esboo de um
conjunto de bases da reforma no Brasil, que sirvam como incio para
o debate e a reflexo coletiva.
ETAPAS DA REFORMA PROCESSUAL PENAL NA AMRICA LATINA2
Historicamente, a tradio jurdica que tem dominado nos pases da

Amrica Latina tem estado enraizada em um esquema de poltica cri-
minal de sesgo inquisitivo. Este modelo de ajuizamento estabeleceu
processos escritos e secretos que pouco se diferenciavam das antigas
leis coloniais que permitiram a concentrao de poder nas monar-
quias absolutas. Embora esse paradigma tenha se estendido durante
sculos em outros pases, o certo que os sistemas de justia penal
da regio iniciaram um processo complexo de mudanas nos ltimos
trinta anos.
Da anlise transversal desses processos, podemos afirmar que foram

forjados com o objetivo de abandonar as prticas inquisitoriais domi-
nantes e instalar bases republicanas na forma de administrar a justia
na ordem penal. A oralidade, como metodologia para adotar decises
judiciais, constituiu um caminho para romper com a fechada tradio
inquisitiva.
2
Este captulo foi escrito pelo autor para o relatrio Avaliao da implementao do
Sistema Penal Acusatrio no Panam (para o Ministrio Pblico e o rgo Judicial
no Segundo e Quarto Distrito Judicial e pr-avaliao no Terceiro Distrito Judicial),
UNODC-CEJA, 2015, disponvel no site do CEJA: www.cejamericas.org
16
BASES DA REFORMA PROCESSUAL PENAL NO BRASIL: LIES A PARTIR DA EXPERINCIA NA AMRICA LATINA
Nesse sentido, possvel afirmar que a reforma processual penal na

Amrica Latina se instalou sobre aspiraes e interesses comuns, com
base na introduo de um conjunto de valores democrticos ao siste-
ma de justia. Um dos principais objetivos tem residido na inteno de
dotar com firmeza as instituies judiciais nos contextos polticos de
extrema fragilidade pelos quais tiveram que passar aps a quebra da
ordem constitucional. Ao mesmo tempo, em concreto, tem se tentado
aumentar a eficcia dos rgos de persecuo, bem como resguardar as
garantias individuais e promover o respeito pelos direitos fundamentais.
Contudo, esta corrente no tem sido homognea. O processo de

reforma na Amrica Latina tem avanado com diferentes graus de
profundidade em cada um dos pases. Assim, possvel identificar
diversos nveis ou dimenses dos processos de transformao, os que
podem ser agrupados em trs momentos histricos: a primeira etapa,
de transio democrtica; a segunda, de consolidao do sistema e
aparecimento de novas demandas; a terceira, sobre o estado de situa-
o atual da reforma na Amrica Latina. A seguir, vamos abordar, em
breves linhas, os principais eixos de cada etapa.
A etapa da transio para a democracia
possvel afirmar que os primeiros impulsos por reformar a justia pe-

nal na Amrica Latina aconteceram no marco de um contexto de maior
complexidade: o abandono de longos regimes autoritrios junto com
a recuperao e redesenho institucional do sistema democrtico. Essa
situao foi gerida com fora em meados dos anos 80, onde os pases
como Argentina, Chile, Bolvia, Paraguai, Peru, Equador, Nicargua,
Guatemala e Panam, entre outros, comearam a deixar para trs, em
sua histria poltica, um extenso perodo de ditaduras militares.
Este contexto imps um conjunto de novos desafios para os diversos

pases da regio. Em todos eles, entre outros desafios, o problema da
administrao de justia surgiu como um aspecto crtico. Em grande
medida, isso ocorreu porque um Estado de Direito requeria que todas
as instituies pblicas reorientassem seus objetivos para a consolida-
o dos novos sistemas de governo que estavam se instalando.
Foi desta maneira que os programas de reformas judiciais comearam

a ocupar um espao preponderante nos planos de trabalho dos novos
governos democrticos3. Em muitos casos, os questionamentos ao sis-
3
Uma explicao detalhada do fenmeno da reforma processual penal na Amrica
Latina e dos atores envolvidos pode ser encontrada em Langer (sem data)
17
tema obedeceram necessidade de instrumentar mecanismos para a

proteo dos direitos humanos aps uma poca caracterizada por sua
violao sistemtica.
Desta forma, as mudanas nos sistemas processuais foram caracte-

rizadas por um conjunto de elementos ou demandas iniciais. Entre
elas, podemos destacar duas ideias que surgiram de maneira quase
uniforme nos pases que reformaram a justia, a saber:
Os processos judiciais tradicionais estiveram caracterizados por

ser fundamentados de modo escrito e secreto atravs de expe-
dientes ou pastas contendo todos os registros dos atos realizados
durante o procedimento. Os novos sistemas de ajuizamento dei-
xaram para trs essa forma de administrar justia e estabeleceram
um sistema por audincias orais, a partir do qual todas as deci-
ses jurisdicionais so feitas nas salas de audincias, s quais o
pblico interessado pode entrar sem limitaes formais. As mes-
mas, no novo paradigma, se transformaram nos espaos culturais
de trabalho dos juzes, os quais a partir deste sistema passaram a
exercer uma funo completamente diferente tradicional. Nesta
primeira etapa, a oralidade foi introduzida somente na fase de
julgamento, uma vez que era necessrio transparentar as deci-
ses tomadas no momento mais importante do processo.
Sobre esse ltimo ponto, no sistema inquisitorial, a figura do juiz

era associada a duas tarefas centrais: por uma parte, exercer a
investigao dos casos; e por outra, fazer o controle das garan-
tias processuais e constitucionais dessa atividade que ele mesmo
havia realizado. Ou seja, os juzes concentravam as funes de
investigao e deciso. Esse formato, to caro para o princpio
de imparcialidade e a eficcia dos sistemas de persecuo, foi
substitudo por um modo diferente de organizar a investigao
preliminar: a tarefa exclusiva de investigao foi designada ao
Ministrio Pblico, bem como a funo de desenhar a poltica de
persecuo penal. Desta forma, foi reservada ao juiz somente a
funo de tomar decises jurisdicionais.
Como podemos observar, foram duas as chaves desta primeira fase de

reformas: por uma parte, a substituio da escriturao pela oralida-
de; e, por outro lado, a diviso das funes persecutrias das decis-
rias. Neste primeiro perodo podemos mencionar as reformas ocorri-
das no sistema federal da Argentina (1991), Guatemala (1992), Costa
Rica (1996), El Salvador (1996), Venezuela (1998), Paraguai (1998),
18
Bolvia (1999) e Honduras (1999). Sem prejuzo desta classificao,

bom reiterar que essas agrupaes no so rgidas em absoluto, j
que todas as mudanas foram acontecendo ao mesmo tempo, sem
uma ordem lgica.
A consolidao do sistema e o aparecimento de novas demandas
Em um segundo momento dos processos de reforma latino-americanos,

comearam a ocorrer novas discusses sobre os sistemas de justia
penal. Assim, de certa forma, j no havia dvidas de que os conflitos
deviam ser dirimidos no contexto de uma audincia oral e pblica,
nem que os juzes deveriam ser imparciais em todas as instncias do
processo. Poderamos determinar que o perodo histrico entregue por
esta etapa comeou a ser gerido no comeo do sculo XXI. As novas
demandas foram vinculadas principalmente com trs eixos centrais:
Aps comear o andamento dos primeiros sistemas reformados, a

noo de que as reformas deveriam ser implementadas se insta-
lou com fora. Isso significou, por um lado, o reconhecimento da
complexidade implicada na substituio de todo um modelo de
institucionalidade tradicional afincado por muitos sculos, tanto
na sua vertente processual quanto por seu arraigo cultural; e pelo
outro, implicou na crena de que essas reformas tinham que ser
planejadas e pensadas com antecedncia. Esta ideia definida
claramente por Binder, ao afirmar que quando pensamos na
implementao, geralmente pensamos em algo novo que deve
ser construdo a partir de suas bases e no prestamos suficiente
ateno para o que deve ser destrudo o deixado para trs. Um
dos erros que cometemos nos processos de implementao foi
acreditar que tentvamos estabelecer novas instituies e novas
formas de atuao em uma tbua rasa (Binder, 2012, pg. 145).
Esse aspecto surgiu ento como o primeiro fator que entrou em
jogo na segunda etapa, aps a experincia que tiveram os pases
na dcada dos 90, onde primou a preocupao pela sano legal
de novos cdigos e no foram previstos processos de iniciao
em implementao e acompanhamento.
Uma tradio reiterada nos sistemas judiciais foi o pouco interesse

dedicado a produzir transformaes significativas nos modelos de
gesto. Dessa forma, as reformas substanciais foram desenhadas
de forma isolada em relao gesto do sistema, o que significou
que, ainda que as reformas fossem instaladas, no conseguissem
alcanar os objetivos estipulados no incio. Foi assim ento que
19
nesse segundo momento da reforma comeou a ser advertida com

clareza a dimenso poltica central da gesto judicial. Com o es-
tabelecimento de um sistema por audincias, percebeu-se que a
gesto deveria se adequar a esse novo formato de trabalho. Insta-
lou-se ento a ideia de que a gesto abandasse a funo histrica
de apoio ao expediente e adotasse uma nova funo ligada ne-
cessidade de realizar as audincias orais de forma efetiva.
Depois de instalada a noo da oralidade como mtodo de tra-

balho nos julgamentos, percebeu-se que uma etapa de investi-
gao substanciada de forma escrita gerava condicionamentos
muito fortes no julgamento oral. Isso ocorria porque a fora do
expediente fazia com que as decises centrais sobre a situao
do acusado fossem tomadas antes do julgamento e que o mesmo
fosse uma mera reproduo do que fora autuado previamente.
Por isso, um terceiro eixo de mudanas esteve dado pela insta-
lao de audincias orais na fase investigativa, em concreto, a
formulao de imputao, a discusso de medidas cautelares e o
controle do mrito da acusao formulada pelo promotor.
Estas trs correntes de mudanas podem ser identificadas em diversos

pases como uma base uniforme de discusses instaladas aps as pri-
meiras experincias na regio.
Por um lado, por exemplo, o caso chileno uma demonstrao da

centralidade adquirida pelos planos de implementao para o suces-
so da reforma. Foi estipulado, assim, que o novo sistema nascesse
com carga zero (ou seja, que o sistema antigo processasse os casos
tramitados at aquele momento e que o novo partisse com os que
ingressassem a partir dali), com um critrio de andamento gradativo
em nvel territorial (a entrada em vigncia foi realizada de maneira
progressiva nas cinco regies do pas) e em um extenso processo de
cinco anos durante o qual foram sendo dispostas todas as necessida-
des oramentarias, de infraestrutura e recursos humanos, de capa-
citao e desenho para a entrada em vigor do novo sistema penal.
Por sua vez, a partir da reforma constitucional de 2008 no Mxico
(que disps que o sistema federal e todos os estaduais deveriam ade-
quar suas legislaes processuais penais a um sistema acusatrio),
formou-se uma estrutura especial para os temas relacionados com a
implementao: o Conselho de Coordenao para a Implementao
do Sistema de Justia Penal, cujas aes foram feitas atravs da Secre-
taria Tcnica, que prestou colaborao aos estados para avanarem
em suas reformas legais, bem como em tudo aquilo necessrio para a
implementao do sistema.
20
Por outro lado, tambm possvel destacar experincias de inovao

em matria de gesto judicial. A Costa Rica, desde 1996, constituiu-
se em um dos pases pioneiros nesse tema, ao promover o chamado
mega despacho. Seu funcionamento estava fundamentado em trs
princpios bsicos: a separao de funes administrativas das juris-
dicionais; a centralizao dos servios comuns e a informatizao
do expediente. Por sua vez, no Chile tambm ocorreu uma mudana
integral nessa matria. Ali, os tribunais de garantias e os tribunais
de julgamento introduziram modernos conceitos de administrao a
partir do novo sistema, pois foram criadas unidades administrativas
especializadas, a cargo de um funcionrio administrador. Na Gua-
temala, durante 2005, Quetzaltenango iniciou um processo de mu-
dana para organizar o despacho judicial e de tomada de decises na
fase preparatria e intermediria do processo penal. Assim, sobre essa
experincia, a Suprema Corte de Justia decidiu aprovar, em junho de
2016, um Regulamento Geral para Tribunais Penais, como forma de
impulsionar a rplica do processo em todo o territrio nacional.
Em resumo, poderamos afirmar que os pases que entraram no se-

gundo grupo so Chile (2000) Equador (2000), Nicargua (2001),
Repblica Dominicana (2002), Colmbia (2004), Peru (2004), Pana-
m (2008) e o ltimo Cdigo Nacional de Procedimentos Penais do
Mxico (2014).
A situao na atualidade: os desafios da justia penal na regio
Nesta ltima sesso vamos abordar alguns desafios enfrentados atu-

almente pelos sistemas judiciais da Amrica Latina e que poderamos
incluir em uma agenda comum, alm dos avanos isolados que pode-
riam ter sado dos temas que vamos desenvolver. Cabe assinalar que
isso no implica que os eixos apontados com anterioridade j tenham
sido superados, mas que significa que apareceram novas demandas
que exigem sofisticaes nos processos acusatrios.
Um primeiro problema, que aparece no centro dos sistemas de justia

atualmente, como e com quais instrumentos o Ministrio Pblico
deve organizar sua poltica de persecuo penal. Adverte-se que em-
bora as promotorias tenham conseguido assumir em grande medida
sua funo no processo penal, assim como tambm reestruturar sua
engenharia interna para aumentar a eficcia da instituio, ainda pa-
decem de uma viso estratgica em relao a quais so os delitos nos
quais concentraro seus esforos de persecuo ou sobre qual seg-
mento criminoso em particular pretendem gerar impacto (e, em con-
21
sequncia, destinar os recursos humanos, oramentrios e materiais).

A isto acrescenta-se uma falta de utilizao inteligente da informao
estatstica que em muitos casos se produz de forma adequada, mas
que no visualizada em termos de como podem estar a servio do
desenho ou planejamento de uma poltica criminal4.
Um segundo desafio se relaciona com a substancia dos sistemas de

controle das medidas de carter alternativo priso, sejam medidas
cautelares pessoais, regras de condutas nas suspenses condicionais do
processo, ou penas no privativas da liberdade. Na atualidade, esses sis-
temas no possuem uma estrutura especfica, mas apenas consistem em
uma declarao normativa sem uma traduo prtica. De fato, essa falta
de controles gera duas reaes: por um lado, uma deslegitimao geral
do sistema judicirio; por outro, uma deslegitimao dessas frmulas
em si mesmas. Dessa forma, se imps como um desafio que os sistemas
judiciais comeassem em primeiro lugar a reconhecer esse enorme
dficit em seu funcionamento e logo instrumentassem as estruturas ou
dispositivos que absorvem a funo de controle5.
Em terceiro lugar, poderamos afirmar que, embora a oralidade sur-

giu como o mtodo de trabalho nas instncias preparatrias como
na audincia oral, isso tem ocorrido de igual forma na fase recursiva.
Por sua vez, nessa fase do processo tampouco foram repensados os
modelos de gesto, como foi feito nos tribunais de garantias ou nos
tribunais de julgamento oral. assim que, por um lado, uma demanda
em grande parte dos sistemas reformados consiste em redesenhar os
modelos de impugnao para que sejam compatveis com os padres
do devido processo (em particular, a oralidade do julgamento). E, por
outro, que permita que o acusado conte com uma via impugnativa
que se transforme em uma garantia para a reviso da deciso judicial6.
4
Com relao a esse aspecto, o CEJA documentou recentemente a experincia do
Ministrio Pblico da Guatemala, onde um dos eixos de trabalho foi a persecuo
penal estratgica; isso significa uma reorientao geral dos recursos da promotoria
para esse novo paradigma. Para mais detalhes ver: Garavano, Fandio, & Gonzlez
Postigo (2014)
5
At o momento, foram observadas experincias isoladas nessa matria. Existem
diferentes sistemas de servios de antecedncia ao julgamento (ou Escritrios
de Medidas Alternativas e Substitutivas). Embora conseguiram ser instaladas,
no esto previstos modelos de acompanhamento. Regem em vrios estados do
Mxico, Porto Rico, Equador e nas provncias de Entre Rios e Santiago del Estero
(Argentina). Alm disso, houve discusses em diversos pases, como no Chile,
Bolvia e Peru.
6
A experincia do Chile tem sido muito importante sobre a dissociao existente
entre as reformas ocorridas nos tribunais de garantias e tribunais de juzo oral, e
22
Um quarto aspecto est ligado participao da cidadania no pro-

cesso penal. Sobre esse ponto, em particular, nos referimos ao siste-
ma de julgamento por jris como o mecanismo por excelncia para
exercer uma democratizao dos sistemas de justia penal, que em
muitos pases apresenta-se ainda de forma muito distante para a co-
munidade. Constatamos que uma grande quantidade de textos cons-
titucionais da Amrica Latina regula esse instituto, mas ainda no se
materializaram em regulaes legais que permitam sua concretizao
definitiva. Ao respeito, consideramos que um aspecto pendente desde
o ponto de vista do Poder Judicial reside em permitir que a sociedade
participe na tomada de decises, o que consiste no cumprimento de
mandamentos constitucionais que tm sido historicamente relegados
e inobservados.
Por ltimo, mas no menos importante, consideramos que as agen-

das de trabalho dos programas de reforma na regio devem incluir
um componente de monitoramento e acompanhamento das reformas
processuais penais. Em poucos casos observamos a existncia de
instncias dedicadas exclusivamente a esta funo e que realmente
tenha capacidade de mudanas no andamento dos processos de im-
plementao. Consideramos que o xito das mudanas resultado,
em grande parte, do exerccio de fortes controles orientados a evitar
que as velhas prticas do sistema se imponham sobre as novas. Um
funcionamento adequado do sistema requerer a existncia de uma
superviso permanente desde o incio das mudanas, baseado em da-
dos ou estatsticas de alta qualidade mostrando o estado de situao
da justia penal.
EIXOS CENTRAIS DA REFORMA JUSTIA PENAL NO BRASIL
Este captulo tem como finalidade a construo de um marco analtico

e prtico para o desenho e implementao de um sistema acusatrio
no Brasil. Se nutre e beneficia das experincias ocorridas na regio,
tanto em relao a suas fortalezas como seus erros.
Oralidade e processo por audincias
A audincia oral o centro do processo adversarial. Desde uma viso

histrica, vimos que os primeiros avanos da reforma latino-america-
aquelas que ocorreram nas Cortes de Apelaes. Uma explicao detalhada pode
ser encontrada em Gonzalez Postigo (2014).
23
na foram dados pela introduo da oralidade na etapa de julgamento

como um mecanismo para dar transparncia s decises ali tomadas.
Desde uma perspectiva tcnica, Binder (2012) sustenta que a orali-
dade um elo fundamental do sistema de garantias, entendido como
o conjunto de princpios cuja finalidade proteger todo cidado
dos abusos de poder. Este sistema foi construdo na base de trs di-
menses integradas funcionalmente: os requisitos de verificabilidade
(tudo aquilo ao que necessrio atribuir valor de verdade, atravs das
garantias de primeira ordem princpios de legalidade, culpabilida-
de, lesividade e proporcionalidade e segunda ordem derivadas da
anlise produzida pela teoria do delito); as condies de verificao
(exigncias acerca do modo de verificao, atravs dos princpios de
imparcialidade, o direito de contradizer a acusao e a publicidade,
que constituem a forma do julgamento prvio) e as regras de com-
provao (as usualmente chamadas regras de prova). Por isso, Binder
(2012) afirma que quando falamos de oralidade, na verdade o que
dizemos que todo cidado tem direito de que no lhe seja imposta
uma pena sem um julgamento prvio, e julgamento no qualquer
tramite, mas sim a estrutura que sustenta a imparcialidade, contradi-
o e publicidade7.
Tambm poderamos afirmar que a oralidade uma metodologia que

(a) rene todos os atores envolvidos no caso, (b) permite a produo
de informao, (c) admite o controle da contraparte, (d) gera informa-
o de alta qualidade e, com efeito, (e) possibilita tomar decises de
alta qualidade. A intensidade de apresentao destes cinco elementos
ser determinante para analisar a qualidade do litgio oral em uma
audincia oral. A experincia da regio nos mostra uma tendncia
recorrente a converter a oralidade em verbalizao, atravs de pr-
ticas que eram totalmente contrrias ao modelo acusatrio. De fato,
foi possvel constatar que formalmente era realizada uma audincia,
mas que os elementos descritos eram afetados. Por isso, o grande
desafio de todas as reformas processuais instalar sistemas de audi-
ncias que evitem as prticas que menosprezam o escopo e o sentido
da oralidade. Entre as manifestaes reativas oralidade, o CEJA tem
evidenciado que nos processos de reforma: persistiu uma funo mui-
to ativa dos juzes na produo de informao durante a audincia; a
suspenso de audincias sem causa justificada; a escassa preparao
das partes; ou a incorporao de prova por leitura, entre outros exem-
7
Uma explicao detalhada da garantia do fato e o sistema de garantias pode ser
encontrada em: Binder (2012); e Ferrajoli (1995).
24
plos8. Por isso, Binder (2012, pg. 180) afirma claramente que quan-
do falamos de oralidade no estamos falando simplesmente da
atuao de funes cnicas de um espao mais ou menos majestoso.
Tenta-se passar de um modelo de administrao de justia baseado
no trmite, na petio (que o modelo das peties administrativas)
para uma administrao de justia baseada no litigio.
A oralidade, ao mesmo tempo, constitui um modelo de trabalho que

pe a sala de audincias em vez do gabinete privado como o espa-
o natural para o trabalho dos juzes e das partes. Por isso, costuma-
mos afirmar que a dinmica de litigao dos casos se reorienta at a
sala de audincias como o cenrio onde sero feitas as peties, ser
apresentada a informao de respaldo e o juiz baseado na informa-
o que lhe seja entregue tomar uma deciso jurisdicional.
Salvar o juiz da degradao funcional e a subordinao lei
Carnelutti (1964) dizia que prefervel contar com bons juzes e leis
ruins do que juzes ruins e boas leis. Nesta frase da escola italiana do
direito processual subjaz uma viso muito profunda sobre a funo que
o juiz deve cumprir em um sistema democrtico.
Se bem nos ltimos anos os juzes tm recebido uma funo cada vez
com mais protagonismo no processo penal, cabe ento nos pergun-
tarmos: esse protagonismo consistente com a razo de ser do juiz?
Na minha opinio, o perfil do juiz atual se distingue por duas grandes
caractersticas, que em termos gerais (e permitam-me generalizar) esto
presentes na justia penal do Brasil.
Por um lado, o sistema escrito-inquisitivo se encarregou, com su-

cesso, de dar ao juiz duas funes que no lhe eram prprias: de
realizar a investigao e a gesto administrativa do tribunal. o que
denominamos como degradao funcional. Ou seja, designar ao juiz
funes alheias e que, ao mesmo tempo, lhe significam grande parte
de seu tempo de trabalho. Se bem no Brasil o inqurito feito pela
polcia, esse trao representa uma caracterstica central da maioria
dos processos penais que regiram na regio at muito poucos anos.
Isto , um juiz que concentrava trs grandes funes: tomava decises
sobre o curso da investigao, se autocontrolava e aps isso tomava
8
Relatrio comparativo: Projeto de seguimento dos processos de reforma judicial
na Amrica Latina (agosto 2003), disponvel no site do CEJA: www.cejamericas.org
(ltima visita: 18/01/2017).
25
uma deciso sobre o mrito daquela tarefa. Por outra parte, foi dada
tambm ao juiz a responsabilidade de gerir os recursos humanos e
materiais do tribunal. Entre outras funes, os juzes estiveram encar-
regados da gesto das licenas dos funcionrios e da compra de equi-
pamento como folhas ou tinta para as impressoras. Dali que ambas
as tarefas (a de realizao da investigao e a gesto administrativa)
configuram a arquitetura principal do que denominamos como degra-
dao do juiz desde a parte funcional.
Por outro lado, esse mesmo juiz tem sido condicionado historicamen-
te desde a regulao legal de certos institutos processuais. Encontra-
mos trs grandes exemplos disso: o regime de nulidades, o modelo de
valorizao da prova e o sistema de recursos. Desde o regime de nu-
lidades, os sistemas escritos-inquisitivos regularam uma viso unitria
atravs da qual os atos processuais defeituosos tinham somente uma
consequncia: a declarao de sua nulidade. De fato, muitos Cdigos
Processuais Penais regulavam exaustivamente que perante os defeitos
de certo ato deveria ser presumida sua invalidez e decretar que era
nulo. A partir disso, os juzes tiveram uma margem de ao muito
limitada para analisar o tipo de prejuzo que certo ato havia provo-
cado. Outro exemplo dado pelo modelo de valorizao de prova
avaliada. Os juzes da audincia deviam dar um valor probatrio fixo
para certa prova mostrada no debate e seu mbito de valorizao se
limitava. E, por ltimo, outro caso est dado pelo modo de compre-
enso dos recursos. O sistema inquisitivo sustentava as impugnaes
em duas ideias centrais: por um lado, no registro em atas escritas de
todas as decises realizadas no decorrer do processo judicial e, por
outro, a extrema hierarquizao dos rgos que integravam a jurisdi-
o. Esses elementos possibilitavam a configurao das vias impugna-
tivas como instrumentos de controle da atividade dos juzes inferiores
por parte de quem estava nos estratos mais altos da organizao
judicial, pois a reviso das atuaes era efetuada atravs da leitura
do expediente. Essa noo do recurso como meio de controle outro
elemento considerado por ns como limitativo do exerccio jurisdi-
cional dos juzes no processo penal. Todos esses mecanismos so os
que denominamos como subordinao a favor da lei.
Por ambos os motivos, afirmamos a necessidade de que o sistema ad-

versarial tome a deciso de salvar o juiz da degradao funcional e da
subordinao legal. Essa tarefa precisa que assumamos com toda cla-
reza que o espao natural de trabalho do juiz a sala de audincias
e que a metodologia central de seu trabalho dada na comunicao
com as partes e atravs dela na busca da soluo do conflito que
originou a controvrsia entre elas.
26
Voltando para a frase de Carnelutti (1964), o debate central sobre o

juiz como dot-lo de instrumentos para estar em condies de iden-
tificar o conflito originrio e resolv-lo ou descomprimi-lo. A partir
da que as discusses atuais gravitam ao redor das ferramentas ofere-
cidas ao juiz pelo controle de convencionalidade, a funo proativa
que os juzes devem adotar nas audincias prvias ao julgamento e a
concretizao dos princpios que regem o sistema adversarial.
Uma nova relao entre promotores e policiais
Um dos temas mais conflitivos em todas as reformas processuais la-

tino-americanas tem sido a relao entre os Ministrios Pblico e as
polcias. De fato, nas discusses originais em meados dos anos oiten-
ta, era proposto que primeiro deveria acontecer a reforma policial e,
logo, a reforma processual. Devido sua magnitude e complexidade,
a primeira delas foi postergada e ainda est pendente. Agora, a refor-
ma processual a fonte da reforma policial? No, mas gera um novo
cenrio na dinmica de trabalho entre os promotores e os policiais.
No Brasil, necessrio rediscutir esta relao, pois o sistema vigente

foi construdo na base de um policial protagonista na direo e execu-
o das investigaes. Seus resultados determinam e condicionam em
grande medida a atuao do Ministrio Pblico, que possui poderes
muito limitados para interceder e tomar decises na persecuo penal.
Por isso, afirmamos que outro dos elementos da agenda brasileira

deve ser um novo modelo de relacionamento, onde o Ministrio P-
blico assuma definitivamente a direo e planejamento da persecu-
o e, ao mesmo tempo, receba diversos poderes discricionrios para
exercer a ao penal. Neste esquema, a Promotoria ser a respons-
vel por administrar 100% dos casos que ingressem na instituio e
ser quem realize a gesto dos interesses da vtima. De fato, como
proposto por Roxin (1993), os Ministrios Pblicos surgiram com for-
a durante o sculo XXI como uma ferramenta para aumentar o con-
trole da atividade discricionria das polcias.
Por sua vez, apresenta-se como uma exigncia adicional para o Mi-
nistrio Pblico: a prestao de contas dos resultados de sua gesto
de forma pblica. Este um dficit comum entre as promotorias da
Amrica Latina, que em termos gerais no possuem prticas padroni-
zadas que permitam o acesso informao bsica sobre os trabalhos
da instituio (CEJA, 2007). Este fator resulta decisivo por dois gran-
des motivos: por um lado, porque permitir compreender e visibilizar
27
as decises poltico-criminais adotadas pela instituio em relao

aos conflitos que ir priorizar no marco do seu plano de persecuo;
e, por outro lado, porque contribuir para que os promotores se en-
tendam e atuem como prestadores de um servio pblico que deve
ser controlado por seus clientes ou usurios: as vtimas.
Qual o papel da polcia nesse esquema? A experincia latino-ame-

ricana nos mostra que tem sido muito complexo encontrar um ponto
de equilbrio com os promotores. Tradicionalmente, tem se entendido
que os policiais ficariam relegados a um papel secundrio ou insig-
nificante. Este errado entendimento implicou em grandes resistncias
e, inclusive, chegou a paralisar alguns processos de reforma. Por isso,
para o caso brasileiro, muito importante dizer com claridade que
tanto os promotores quanto os policiais tero uma funo protagonis-
ta no processo penal, mas sob uma nova ordem de responsabilidades.
A polcia, por sua vez, continuar sendo a organizao que adminis-
tre informao criminal de melhor qualidade, pois estar em contato
cotidiano com a populao. Mas essa informao ser utilizada para
que o Ministrio Pblico possa compreender a criminalidade e, as-
sim, tenha ferramentas para planejar sua atuao e em concreto, os
delitos nos quais quer ter um impacto. Por sua vez, a polcia ser a
responsvel por executar as diretrizes e atividades de investigao
determinadas pelos promotores como parte de um plano poltico-
criminal ou de um caso em particular. Esse plano poltico-criminal,
idealmente, dever ser discutido e pensado no marco de reunies
ou comits de planejamento integrados por promotores, policiais e
inclusive representantes de outras organizaes pblicas. Por outro
lado, as polcias devero se submeter a um processo de especializa-
o e de mudanas muito profundas em seu interior, como por exem-
plo, com novos processos de seleo, formao e controles democr-
ticos sobre o seu funcionamento.
Um novo conceito processual e organizacional das Defensorias
As defesas pblicas e privadas tm sido as histricas relegadas nos

processos de reforma judicial. Tanto a partir da perspectiva processual
como organizacional, os defensores tm estado em desvantagem em
relao aos poderes outorgados aos Ministrios Pblicos e s polcias.
Por isso, um programa de reforma brasileiro deveria contemplar um
novo papel para as defensorias no processo penal.
Desde o mbito processual, os defensores deveriam incorporar novas

funes em relao coleta de informao e gesto de investigaes
28
prprias. Isto implica em superar a viso tradicional das defesas que

estavam limitadas negao das teses persecutrias e onde a infor-
mao e os meios de prova eram fornecidos exclusivamente pelo
Ministrio Pblico. Um novo conceito de investigao nas defesas
significar tambm que seja exigido que os promotores aumentem
a qualidade de seu trabalho e dever considerar as contribuies de
sua contraparte. Da mesma forma, dentro da rea procedimental,
as defesas deveriam aumentar o controle da atividade do promotor,
atravs de diversos mecanismos. Um deles ser o acesso pasta ou
dossi de investigao do promotor (para cumprir o direito de defe-
sa) e outro ser atravs da audincia de controle de acusao, como
ltimo filtro antes da audincia de julgamento. Estes so somente
exemplos, j que a tarefa de controle no se esgota nestes dois me-
canismos.
Desde a parte organizacional, as defensorias penais pblicas

em um cenrio de oralidade tero que reorientar seu objetivo ins-
titucional para a resoluo do conflito primrio e o trabalho em au-
dincias. Isto significa uma reorganizao estrutural de sua organiza-
o atravs da identificao dos processos principais e secundrios
de trabalho do defensor e a implementao de novos modelos de
gesto institucional que se encarreguem dessas tarefas.
Desde os padres de trabalho do defensor, o sistema interamericano

tem aprofundado a noo de defesa penal efetiva como um hori-
zonte no trabalho dos advogados defensores9. Este conceito est in-
tegrado com vinte direitos construdos, tomando como plataforma os
instrumentos internacionais de direitos humanos existentes e que os
pases da Amrica Latina acordaram em qualidade de mandatos obri-
gatrios. O Brasil no exceo.
A necessidade de uma poltica reducionista da priso preventiva
Em 2011, atravs da lei 12.403, foi regulado um conjunto de medi-

das cautelares alternativas priso preventiva, com o mandato de
serem consideradas como a primeira fonte diante da necessidade
de restringir a liberdade ambulatria do acusado no processo penal.
Entretanto, os dados estatsticos mostram que no houve alteraes
substanciais na quantidade de presos preventivos no Brasil. Enquanto
em 2010 representavam 36,9% da populao detida, em 2014 signi-
9
Uma explicao detalhada dos padres que integram o conceito de defesa penal
efetiva pode ser encontrada em Binder, Cape, Namoradze (2015).
29
ficavam 36,3%10. Por isso, necessrio rediscutir o modelo cautelar

brasileiro e desenhar e implementar aes para deter e reduzir o uso
da priso preventiva, em favor das medidas cautelares que foram in-
corporadas ao CPP h mais de cinco anos.
Quais so os componentes desta agenda? Fundamentalmente so trs.

Em primeiro lugar, a regulao de audincias orais para a discusso
de medidas cautelares. A instalao das audincias de custdia tem
significado um avano muito importante para o controle das deten-
es, mas o grande desafio ampliar seu uso para a discusso sobre
a priso preventiva11. Estas audincias, na fase de investigao, se
transformam em um controle de maior qualidade por parte do juiz
sobre a situao do acusado. Nos ltimos anos, vrios pases inicia-
ram um profundo processo de oralidade nas etapas preliminares para
aprofundar a lgica acusatria nos processos j reformados. Em todas
estas experincias, o fato de estabelecer que a discusso das medidas
cautelares pessoais deve ser feita em uma audincia tem produzido, a
curto prazo, um efeito de racionalizar o uso da priso preventiva. Po-
demos mencionar os casos de Mar del Plata (Argentina); Guanacaste
(Costa Rica); Quetzaltenango (Guatemala) e Cuenca (Equador).
Em segundo lugar, achamos necessrio instalar uma institucionalida-

de com capacidade para gerar informao de alta qualidade para a
audincia de medidas cautelares e exercer uma superviso das mes-
mas. Esses so os denominados servios que antecedem o julgamen-
to. So Programas que surgiram na dcada de 1960 nos Estados Uni-
dos, criados para coletar e oferecer informao confivel e pertinente
para a deciso sobre a procedncia de uma medida cautelar. Esses
Programas tm duas funes centrais: 1. Produzir informao de alta
qualidade para as partes; e, 2. Fazer um controle das medidas caute-
lares alternativas. Na medida em que esses programas funcionam, os
sistemas podem: minimizar o uso desnecessrio da priso preventiva;
reduzir a superlotao carcerria; garantir que as pessoas compare-
am quando forem chamadas; diminuir o preconceito das pessoas
processadas pelo sistema penal, entre outros fatores12.
10
Fonte: International Centre for Prison Studies (www.prisonstudies.org).
11
Na justia nacional da Argentina ocorreu uma situao muito similar em 2011. Foi
implementado um plano piloto para realizar audincias nos casos de flagrncia
e progressivamente foi sendo aplicado para a priso preventiva. Essa experincia
pode ser revisada em Gonzlez Postigo (2011).
12
Essas experincias nos mostram que ainda em alguns casos funcionando de manei-
ra precria podem incrementar exponencialmente os ndices de cumprimento das
regras de conduta e das medidas cautelares. O desafio reside em potenciar as j
30
Em terceiro e ltimo lugar, se torna necessrio repensar os sistemas

de apoio para as decises judiciais. Ou seja, como amparar as deci-
ses dos juzes para poder garantir que seu cumprimento e sua legi-
timidade no seja afetada no sistema judicial. Assim como afirmado
por Riego, o problema complexo, pois a funo judicial por
definio contra majoritria e a independncia do juiz est justifi-
cada por sua capacidade para resistir presso de grupos, ou ainda,
da maioria da populao. necessrio aprender da experincia: essa
funo tem um limite e seu exerccio pode derivar em situaes to
complexas quanto a supresso por via de lei dos mesmos poderes
que o juiz est exercendo. O caminho aqui incorporar esse tema na
reflexo e na capacitao judicial, principalmente com o intuito de
sensibilizar os juzes acerca da relevncia institucional de suas deci-
ses em matria de priso preventiva (Riego, 2010, pg.10).
Princpio da obrigatoriedade versus princpio de oportunidade:

real o debate?
Os sistemas escritos-inquisitivos foram feitos na crena de que to-

dos os casos devem e podem ser investigados, atravs da regulao
legal do princpio de obrigatoriedade ou legalidade processual. Na
atualidade, este princpio est vigente no sistema processual penal
brasileiro.
Agora, real essa afirmao? No. O certo que ocorre uma seleo
dos casos a ser investigados, por quanto os recursos humanos e finan-
ceiros (sempre limitados) no permitem perseguir e julgar de forma
eficiente todos os casos. Essa seletividade de facto, sempre ser ocu-
pada por alguma entidade do sistema penal. Sob a fico do princpio
de legalidade processual ou obrigatoriedade, essa funo exercida
pelas agncias policiais, que aplicam filtros na persecuo, mas que
no esto submetidas a nenhum tipo de critrio ou controle. Zaffaroni
denominou isso como criminalizao secundria, ou seja, a ao
punitiva exercida sobre pessoas concretas que supe o processo que
vai desde a deteno at a priso do acusado (Zaffaroni, Slokar &
Alagia, 2002).
Reconhecendo essa realidade, como organizaremos essa seletivida-

de? Os sistemas adversariais foram construdos na base da regulao
existentes, dotando-as de recursos e ao mesmo tempo replic-las naqueles pases

que ainda possuem severos problemas carcerrios. Podemos revisar a experincia
das provncias de Santiago del Estero e Rosrio (Argentina): Gonzalez Postigo &
Pealver (2014).
31
do princpio de oportunidade, cuja razo advertir que existem casos

de diversa entidade e que devem ser tomadas decises poltico-cri-
minais em relao aos conflitos que sero selecionados pelas institui-
es encarregadas da persecuo.
Mediante o uso do princpio de oportunidade, pretende-se racio-

nalizar a gesto da conflitividade por parte do Ministrio Pblico
enquanto lhe for permitido concentrar seus esforos naqueles casos
de maior conotao. Atravs do princpio de oportunidade, os pro-
motores podero aplicar esse mecanismo quando estimarem que o
fato insignificante e que no afeta o interesse pblico, quando a
interveno do imputado for irrelevante, quando a aplicao da pena
se tornar desnecessria, pois o acusado sofreu um dano fsico maior,
entre outras possveis suposies.
Este princpio, junto com outros instrumentos que os Ministrios P-

blicos deveriam ter (como a conciliao ou suspenso do processo a
prova), uma ferramenta central para que os promotores possam gerir
eficazmente todos os casos que ingressarem na instituio, a partir
da designao de diversas solues conforme a gravidade do conflito
que est sendo tratado.
CONCLUSO: O SISTEMA ADVERSARIAL NO BRASIL TEM

FUTURO?
A instalao dessas ideias no ser fcil. Cada uma delas traz um

duelo de tradies histricas e interesses concretos que gravitam na
atualidade da justia penal no Brasil. Inclusive, bem possvel que a
agenda da reforma as adopte de forma incremental e ocorram avan-
os e retrocessos constantes que impeam sua completa instalao.
Nosso papel neste processo ser de um estado de inconformidade
permanente, isto , a adoo de uma posio crtica e propositiva de
carter constante enquanto a profundidade das mudanas no for a
esperada.
Pois bem, a parte realista desta afirmao no deve deixar de lado o

estado de construo permanente ao que Paulo Freire se referia quan-
do dizia que estudar no um ato de consumir ideias, mas de cri-las
e recri-las. A adoo das audincias de custdia e o debate que se
tem aberto sobre os escopos da dinmica da oralidade so um exem-
plo muito claro de que o horizonte da reforma sempre possvel e
que a discusso prtica nunca deve acabar nem se limitar.
32
O grande desafio conjugar os estados de desconformidade e otimis-

mo para que sejam instrumentos permanentes para ter uma reflexo
crtica sobre a realidade, uma capacidade de produzir ideias para sua
transformao e uma viso de longo alcance para evitar frustraes.
Neste cenrio, possvel identificar duas agendas paralelas de tra-

balho no Brasil: uma imediata e outra de longo prazo. Ter claridade
sobre essas agendas nos permitir dar uma dimenso exata para as
propostas de mudana apresentadas neste livro, bem como aos pro-
cessos polticos que necessariamente devero acompanhar esses mo-
vimentos transformadores da justia.
A agenda de trabalho imediata nos interpela construo de uma

nova filosofia de pensamento sobre a reforma da justia penal no Bra-
sil. Isso no significa abandonar nem menosprezar as escolas funda-
doras deste movimento. Significa tomar essas ideias e refunda-las no
contexto das necessidades atuais da sociedade em relao justia
penal, bem como observar e incorporar a experincia que a Amrica
Latina obteve em matria de reforma processual penal nos seus l-
timos 25 anos, ao contrrio de outros continentes. Como conseguir
essa refundao das ideias? Atravs de um processo muito profundo
de estudo, criao e socializao de materiais e ideias explicativas de
um novo sistema de justia penal no pas (Hassan, 2016).
Enquanto isso, a agenda de trabalho de longo prazo dever nos levar

efetiva construo e instalao de um processo penal democrtico
e constitucional. Como faz-lo? Transformando essa nova filosofia de
pensamento em aes e estratgias concretas que produzam novas
mudanas no funcionamento do processo penal brasileiro. Isso sig-
nifica superar a viso formalista do sistema adversarial, que entende
que a sano de um novo Cdigo antecede a reforma e que so-
mente a partir de uma nova regulao podero ser desenhadas novas
dinmicas de trabalho. Uma viso desafiadora nos mostra que as
mudanas podem acontecer inclusive com o cdigo vigente, a partir
de uma compreenso constitucional do procedimento penal. Por isso
a reforma um duelo de prticas que pode ocorrer agora e que de-
ver se desencadear mais cedo que tarde.
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UNODC-CEJA (2015). Evaluacin de la implementacin del Sistema
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ZAFFARONI, E. R.; SLOKAR, A.; ALAGIA, A. (2002). Derecho Penal
(Parte General). Buenos Aires: Ediar.
35
CAPTULO 1
HISTRICO E MARCO GERAL DA
REFORMA PROCESSUAL PENAL NO
BRASIL
OS MOVIMENTOS DE
REFORMA DO CDIGO
DE PROCESSO CRIMINAL
BRASILEIRO
Antonio Pedro Melchior13
INTRODUO
Nas ltimas dcadas, o sistema de justia criminal na Amri-

ca Latina experimentou novas formas de arranjo institucional
que no chegaram efetivamente ao Brasil. O propsito de im-
plementar o sistema acusatrio e democratizar a justia penal
encontra no caso brasileiro um terreno movedio prprio, secu-
larmente assentado em um determinado padro institucional: o
pacto entre as elites; a excluso do demos do campo das deci-
ses polticas; a incluso do demos pela via da represso polti-
ca e penal; a incorporao paradoxal do liberalismo poltico
logo, h a divergncia endmica entre as garantias legisladas e o
funcionamento concreto do poder estatal, especialmente violento
contra pobres, negros e ndios.
A distribuio natural do poder, sensivelmente apreendida por

Raimundo Faoro (1973), obedece, no Brasil, uma lgica aparente-
mente diversa da presente nos demais pases da Amrica Latina. O
desconhecimento desta lgica emperra a possibilidade de reformas
democrticas do sistema de justia criminal e a construo de novas
prticas institucionais neste campo. O Brasil um experimento em
elaborao, atravessado pela permanente presso exercida por certos
setores sobre o campo poltico: grandes proprietrios de terra, buro-
13
Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Professor de
Direito Processual Penal da Ps-Graduao em Cincias Criminais da Universidade
Cndido Mendes, Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Ps-
Graduao em Direito Processual Penal e Garantias Fundamentais da Academia
Brasileira de Direito Constitucional - Rio. Membro do Ncleo de Direito e Psicanlise
do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran e do
Frum Permanente de Direito e Psicanlise da EMERJ; Advogado criminalista.
39
cratas e negocistas do setor industrial, a mdia corporativa, os milita-

res e, mais recentemente, o Ministrio Pblico. A desterritorializao
desta dinmica permite-nos perceber os acmulos, movimentos e,
assim, remodelar as estratgias de interveno poltica da cidadania
no campo da reforma da justia criminal.
O ensaio tem o objetivo fundamental de fornecer chaves para a ela-

borao de um repertrio especfico para o caso brasileiro. Este reper-
trio deve considerar a necessidade de estabelecer estratgias a curto
e a longo prazo para a reforma do processo criminal no Brasil. A an-
lise que se pretende levar a efeito, nas palavras do professor Geraldo
Prado , assim,
decisiva para ditar que pensamentos, sofisticados ou pobres,

segundo certos critrios, foram (e so decisivos) para a determi-
nao das formas de pensar (jurdico) dominantes, em um campo
(poltico) em que a adoo de uma posio especfica (escolha)
implica, necessariamente, a excluso de outras possibilidades
de ao, em detrimento de grupos sociais precisos (Prado, 2010,
pg. 118).
Parte-se da premissa de que, to urgente quanto a formulao de no-

vos critrios de julgamento ou mudanas nas regras inquisitoriais do
atual Cdigo de Processo Penal (1941), estabelecer um conjunto de
recursos aos quais intelectuais, organizaes no governamentais e
movimentos sociais, possam recorrer para definir suas linhas de ao
no atual processo de reforma. Esta ponderao especialmente rele-
vante para a academia jurdica (isto , professores e pesquisadores)
que, excluda do processo legislativo brasileiro das ltimas dcadas,
parece conformar-se com a criao de simpsios e livros com comen-
trios sobre como o direito processual penal deveria ser.
Um repertrio so criaes culturais que emergem da luta, integrando

noes, habilidades, conceitos, recursos estilsticos e de linguagem,
enfim, esquemas que so postos em prtica por meio de um proces-
so deliberado de escolha14. A capacitao dos atores jurdicos para
realizar tais escolhas depende, em primeiro lugar, deste ajustamento
analtico: conhecimento dos arranjos institucionais da justia penal
brasileira; conhecimento dos processos de transformao constitu-
14
A respeito do conceito de repertrio, conferir o trabalho de Alonso, A. (2002).
Ideias em movimento: a gerao 1870 na crise do Brasil-Imprio. So Paulo: Paz e
Terra.
40
OS MOVIMENTOS DE REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CRIMINAL BRASILEIRO
cional do Estado brasileiro; conscincia dos movimentos e tenses

envolvidas entre organizaes, corporaes, especialistas e parlamen-
tares, na formulao e reforma do Cdigo de Processo Criminal.
Na primeira parte do ensaio, passaremos pela experincia latino-ameri-

cana das reformas do processo criminal, a partir do trabalho desenvolvi-
do por Alberto Binder e dos estudos de Mximo Langer, Leonel Gonz-
lez Postigo e Juan Enrique Vargas Viancos. Conhecer o contexto regional
fundamental para construo de um repertrio especfico sobre a
interveno no processo de reforma processual penal no Brasil.
Em um segundo momento, trataremos dos movimentos em torno das

reformas do processo penal brasileiro, passando por distintas pocas.
Plantaremos algumas questes a respeito dos impasses que a singula-
ridade brasileira impe aos intentos de reforma global do Cdigo de
Processo Criminal. O objetivo demonstrar que as dificuldades en-
contradas para superar a estrutura inquisitorial esto vinculadas cul-
tura autoritria que marca a formao institucional do pas. Esta din-
mica responsvel por padronizar a atuao da comunidade poltica
e conformar inmeras permanncias na atuao do Estado brasileiro.
Na ltima parte, apresentaremos uma breve cartografia dos movimen-

tos (grupos, instituies, pessoas) que atravessam o atual contexto
poltico e social e que, portanto, esto em condies de influir na
reforma do processo penal no Brasil.
No interior deste espao, participam tanto atores de carne e osso,

como, principalmente, organizaes, responsveis jogar um papel
fundamental nas reformas do processo criminal e exercer um grande
poder de configurao das condutas individuais. A anlise institucio-
nal dos movimentos realizados pelo Ministrio Pblico Federal, pela
Associao de Magistrados e pelos delegados e policiais federais, por
exemplo, importante pela influncia que hoje exercem na dissemi-
nao da cultura inquisitiva e antiliberal no processo penal brasileiro
(Binder, 2013)15. Igualmente ou mais relevante a anlise das orga-
nizaes que realizam movimentos inversos, pressionando pela pre-
servao de garantias fundamentais e, portanto, pela consolidao do
sistema acusatrio.
15
El papel de esas organizaciones para configurar las prcticas individuales es
tan grande que todos hemos visto como la uniformizacin del lenguaje, de las
vestimentas, de los modos, de las relaciones y finalmente de las perspectivas vitales
va siendo moldeado poco a poco por la estructura y cultura de cada organizacin
(p. 20).
41
TRANSIO PARA A DEMOCRACIA E A REFORMA ACUSATRIA

DOS CDIGOS DE PROCESSO PENAL NA AMRICA LATINA
H um contexto em que determinado projeto de arranjo institucional

da justia criminal aparece. Esse contexto apresenta um somatrio
complexo de fatores que determinaro o jogo de foras em disputa no
campo poltico. Ele ir determinar, igualmente, as demandas e expec-
tativas que, em ltima anlise, orientaro os rumos da reforma.
Na Amrica Latina, a reforma da justia criminal esteve marcada pela

exigncia, tambm poltica, de superar o desenho institucional e as
prticas dos regimes autoritrios que irromperam na regio, espe-
cialmente entre as dcadas de 1960 e 1980. Este processo, segundo
Leonel Gonzlez Postigo, esteve marcado pela deciso de abandonar
a configurao inquisitiva na administrao da justia e instalar as
bases de um sistema acusatrio. Ao todo, 14 pases latino-americanos
reformaram integralmente o Cdigo de Processo Criminal para ado-
tar premissas do princpio acusatrio (Gonzlez, 2016). As hipteses
que explicam o que Mximo Langer chamou de onda de cdigos
acusatrios na Amrica Latina so multifatoriais e de difcil preciso.
Aparentemente, h consenso de que a etapa latina de transio para a
democracia mobilizou ideias, foras internas e interesses geopolticos
externos que, estrategicamente, empurraram os Estados reformula-
o do sistema de justia (Langer, 2007).
A orientao s reformas institucionais na Amrica Latina mobilizou

uma srie de atores e organizaes16. Para Mximo Langer (2007),
trs tipos principais de redes as impulsionaram, notadamente no m-
bito do Cdigo de Processo Criminal: as redes de apoio/movimentos
sociais; redes governamentais transnacionais; e as comunidades epis-
tmicas. Dentre elas, sobressaram os trabalhos desenvolvidos pelos
especialistas, a quem Langer chama de expertos activistas del sur17 e
das agncias norte-americanas de fomento econmico internacional.
16
O mapeamento destas redes uma necessidade compreenso do campo poltico
institucional do sistema de justia penal.
17
Preferimos compreend-los como juristas da academia, entendendo-os como
porta-vozes autorizados da doutrina do direito processual penal. Mximo Langer
os inclui na primeira das trs espcies de rede que descreve (de apoio/movimentos
sociais). A no incluso destes atores na denominada comunidade epistmica
(onde aparentemente melhor se encaixariam) obedece a um rigor metodolgico do
autor que toma por base as categorias do modo exato com que foi estabelecida
por Peter Haas. Para este, um dos traos definidores das comunidades epistmicas
que seus membros compartilhem crenas que so derivadas de suas anlises
42
A importncia conferida a tais especialistas no processo de reforma

acusatria da Amrica Latina18 representa um reconhecimento polti-
co da dogmtica, que s se tornou possvel a partir das especificida-
des com que cada pas lidou com o fim da ditadura civil e militar. Em
alguns lugares da regio, a deciso poltica de ruptura institucional
com a tortura, desaparecimentos e sequestros, determinou uma apro-
ximao do Estado com os porta-vozes do pensamento liberal em ma-
tria criminal19. Na prtica, isto implicou uma adeso de quadros das
universidades que, diferentemente de juzes e promotores, reunidos
ou no em associaes, eram alheios s estruturas institucionais que
se pretendia reformar. Por outro lado, a aproximao asseguraria um
diagnstico mais preciso sobre as causas dos problemas, avanando
com uma anlise tcnica20.
O esgotamento do modelo ditatorial na Amrica Latina redirecionou

os objetivos polticos que, em ltima instncia, desencadearam refor-
mas institucionais de alta ou baixa envergadura. As diversas formas
de metabolizar o encerramento de um ciclo ditatorial definem, en-
tretanto, a dinmica do campo poltico das reformas. Isto explicaria
porque o movimento desencadeado na Amrica Latina no alcanou
o Brasil. Mesmo as reformas pontuais, relevantes ao propsito demo-
crtico, no surtiram efeitos concretos.
A primeira etapa na metodologia de Leonel Gonzlez (2016), transi-

o para a democracia, operou-se em um tecido institucional histori-
camente arranjado para conservar a estrutura inquisitorial. Conhecer
esses arranjos uma pr-condio para enfrentar o problema funda-
mental de qualquer reforma; lidar com as permanncias de longa
durao21, no caso brasileiro, permanncias autoritrias, inerentes ao
funcionamento concreto do sistema de justia criminal.
prticas, contribuindo a um grupo central de problemas que atravessam o seu

domnio. Cf. Langer, M.. op, cit. p. 36/37, nota de rodap n. 190.
18
Alguns juristas se notabilizaram pela importncia do trabalho desenvolvido na
regio para a reforma dos cdigos de processo penal. Dentre eles, Julio Maier,
Alberto Binder, Edmundo Vsquez Marnez, etc.
19
A despeito da relao entre poltica e capital cientfico, conferir a obra de Pierre
Bordieu, por exemplo, em Bordieu, P. (2004). Os usos sociais da cincia. Por uma
sociologia clnica do campo cientfico. So Paulo: Editora UNESP.
20
Esta foi a contribuio dos professores e pesquisadores da Universidad Diogo
Portales na Reforma do Cdigo de Processo Penal Chileno. A propsito, cf.
Viancos, J. E. V. Reforma Procesal Penal: Lecciones Como Poltica Pblica.
21
Conferir Neder, G. (2009). Sentimentos e Ideiais Jurdicas no Brasil: Pena de Morte
e Degredo em Dois Tempos. En: Maia, C. et. al (org.).Histria das Prises no Brasil.
Rio de Janeiro: Rocco, pgs. 79/109.
43
FORMAO INSTITUCIONAL DO BRASIL E AS REFORMAS DO

CDIGO DE PROCESSO CRIMINAL
Tudo que afeta o sistema poltico, afeta o sistema processual penal.

Isto especialmente verificvel no Brasil.
O empreendimento estatal brasileiro foi erguido sob os auspcios de

um liberalismo deslocado de bases sociais e, portanto, utilizado, no
mais das vezes, como um recurso retrico para preservar os objetivos
do cl oligrquico. O pacto colonial, de que nos fala Caio Prado Jr.
(2001), naturalizou uma estrutura normativa baseada na distino
entre o Brasil legislado e o Brasil real. Modificam-se leis para no se
modificarem prticas. Um padro institucional quase intransponvel
s finalidades de qualquer reforma de orientao democrtica22. A
restrio de espao no permite avanar nos detalhes desta formao.
Recuperaremos alguns traos dos movimentos em torno das reformas
do Cdigo de Processo Criminal no Brasil, para que tenhamos ideia de
como, historicamente, se constroem arranjos institucionais no pas.
O Brasil nasceu paradoxal, como concluiu Renato Lessa (2015)23.

No surpreende, portanto, que a ala liberal moderada, sada vitoriosa
das disputas polticas envolvidas na Constituinte de 1823 (antes da
dissoluo da assembleia por Dom Pedro I), defendesse preceitos
liberais para a Constituio Imperial e para o Cdigo de Processo
Penal, sem necessariamente se opor escravido, pena de morte
ou aos degredos. A experincia imperial brasileira conciliou o crit-
rio liberal de representao com uma perspectiva hobbesiana (Lessa,
2015)24.
22
Cada projeto colonizador produz consequncias especficas no processo de
formao institucional de um pas. Isto no significa determinar uma suposta
origem para os problemas nacionais. Mas tambm no pode ser descartado. O
sentido colonial diz sobre algo que insiste em comparecer, cuja experincia
cotidiana comprova frequentemente. Neste ensaio no ielaboraremos uma parte
fundamental da formao institucional do Brasil, qual seja a histria das lutas
populares, tumultos e revoltas, responsveis por pressionar o poder e forar a
reorientao das decises polticas.
23
No prembulo da Constituio de 1824 constava que o primeiro imperador
tinha como fontes de sua irrestrita legitimidade a graa de Deus e a unnime
aclamao dos povos. O paradoxo do prembulo, mais tarde, se fez na dinmica
do sistema representativo: o pas possua representao, mas cabia ao imperador a
escolha do presidente do Conselho de Ministros, alm da possibilidade de dissolver
a Cmara dos Deputados.
24
No liberalismo imperial brasileira, o imperador era chefe do poder moderador e
do poder executivo, alm de ter ferramentas para dissolver a cmara dos deputados
quando bem entendesse.
44
As elites econmicas locais tinham pretenses autonomistas e, por-

tanto, abraavam alguns dos preceitos liberais contra o despotismo do
imperador que pretendiam derrubar (e derrubaram)25. Com a abdica-
o de D. Pedro I, em 1831, a ala moderada (os chimangos) formou o
gabinete da Regncia, ocupou as esferas de poder e produziu um pro-
cesso criminal, portanto, naturalmente orientado ao sentido liberal.
O primeiro Cdigo de Processo Criminal no Brasil foi formulado em

1832, mas um ano depois j havia uma comisso formada para alte-
rar a legislao, sendo um dos membros, Paulino Jos Soares de Sou-
za, futuro Visconde do Uruguai e responsvel pelo chamado regresso
conservador que, em 1840, destruiria o edifcio liberal da Regncia
(Dantas, 2009). A influncia do pensamento jurdico e poltico do Vis-
conde do Uruguai para a formao da Razo de Estado imperial, ser
vista igualmente em Francisco Campos, um dos responsveis pelo de-
senho institucional do Estado Novo e principal artfice do Cdigo de
Processo Penal de 1941.
O estudo da formao institucional do Brasil e seu impacto nas re-

formas do processo penal revela algo importante, desde o Imprio.
A questo da luta poltica, sempre foi utilizada pelo Estado brasileiro
como gatilho para o recrudescimento da legislao penal e proces-
sual penal. Foi assim na dcada de 40 dos anos de 1800. O mesmo
se viu com a caa aos comunistas na dcada de 1930 e entre 1964 e
1985. Algo desta natureza parece ocorrer no Brasil contemporneo
da Lei Antiterror e das dez medidas contra a corrupo, propostas
pelo Ministrio Pblico Federal.
A Repblica brasileira comea em 1889 com um golpe de Estado26. O

esgotamento do modelo imperial conduziu rearticulao dos acor-
dos polticos, o que se resolveu, na Primeira Repblica, com a de-
25
O movimento liberal que, neste momento, agradava organizao poltica do
imprio, inscreveu na Constituio de 1824 vrias garantias individuais em matria
penal. Incluiu-se o juiz natural; presuno de inocncia; inviolabilidade do
domiclio; dever de comunicao da priso autoridade legtima; intranscendncia
da pena; alm de assegurar formalmente a exigncia de cadeias seguras, limpas
e bem arejadas. A Constituio tambm positivou o julgamento pelo tribunal
popular, determinando que caberia aos jurados se pronunciarem sobre fato; os
juzes aplicariam a lei.
26
Toda a engenharia do pacto oligrquico pode ser resumida na busca por um
equivalente funcional do Poder Moderador que ali se encerrava. Frederico Marques
lembra que a Repblica encontrou o processo penal j regulamentado pela Lei
n 2.033 e pelo Decreto n 4.828, ambos produtos da reao liberal de 1871, ao
movimento conservador de 1842. Para dar conta destes anos entrpicos, o sistema
poltico que se consolida no pas com a Carta de 1891, vale mais pelo pacto no
45
nominada poltica dos governadores, efetivada por Campos Sales. As

consequncias do pacto oligrquico para o sistema de justia foram
sentidas imediatamente. A Constituio de 1891, de maneira implci-
ta no art. 34, 23, outorgou aos estados a competncia para legislar
sobre processo penal.
O que nos importa perceber, para fins de mapear os movimentos de

reformas, a relao entre os destinos do processo criminal brasileiro
e o do jogo poltico que, por suas lutas internas, vaidades pessoais,
chantagens e protagonismos, ditam a produo normativa e o dese-
nho institucional da justia penal.
O movimento tenentista triunfa em 1930 e coloca em xeque o mo-

delo que estabeleceu a convivncia entre as oligarquias estaduais
e o poder central. Como consequncia da nova ordem poltica que
aparece, organizam-se novas reformas do Cdigo de Processo Penal.
A Constituio da Repblica de 1934, visando superar a poltica dos
estados, acabou com o sistema pluralista. O art. 11 das Disposies
Transitrias determinou que se criasse uma comisso de trs juristas
para elaborao do Cdigo de Processo Penal, agora, de competncia
exclusiva da Unio.
A primeira comisso de juristas que se tem notcia na literatura jur-

dica brasileira (Passos, 2016)27 foi formada por Bento de Faria, Plnio
Casado, Gama Cerqueira e presidida por Vicente Rao, ento Ministro
da Justia do Governo Provisrio. O Projeto Vicente Rao, como ficou
conhecido, reforava as prerrogativas inquisitoriais do magistrado
(especialmente pela disciplina dada ao juiz de instruo) e deve ser
objeto de maior ateno em outra oportunidade.
O Projeto de Cdigo de Processo Penal de 1934 estava inserido em

processo mais amplo de reforma das instituies criminais para en-
frentar as questes da luta poltica. O jurista Vicente Rao antecedeu
Francisco Campos no Ministrio da Justia (1935/37) e, alm deste
projeto, tambm elaborou a Lei de Segurana Nacional e foi respon-
svel pelo fechamento da Aliana Nacional Libertadora (ALN) e pela
criao da Comisso de Caa aos Comunistas em 1936.
escrito entre as foras polticas. (A expresso anos entrpicos de Lessa, R. em A

inveno republicana. op. cit, p. 185).
27
Os ensaios realizados por comisses de juristas no mbito do legislativo so
escassos.
46
Em 10 de Novembro de 1937 inaugura-se no Brasil o Estado Novo

e, com ele, uma complexa etapa de reformulao institucional do
pas28. O Cdigo de Processo Penal surge em 1941, como um dos
principais projetos polticos do Estado Autoritrio.
Francisco Campos, ento Ministro da Justia de Getlio Vargas, con-

siderado o principal mentor intelectual do Cdigo de Processo Penal.
possvel admitir que o sistema de justia criminal, redesenhado
entre 1935 e 1945 foi, em grande parte, influenciado por seu pen-
samento poltico. Francisco Campos encerra uma verdade profunda,
de uma tradio de poder no Brasil que se inaugura com Paulino Jos
Soares, o Visconde de Uruguai, responsvel pelo regresso conserva-
dor que se imps em 184229. Fixado com a modernizao administra-
tiva e institucional do Estado, crtico do sufrgio universal e do Poder
Legislativo, alm de defensor do protagonismo das elites e da tecno-
cracia, Campos ps a sua intelectualidade a servio da criao de um
Estado autoritrio e, para tanto, dedicou anos da sua vida oposio
conservadora, ao dio antiliberal e defesa intransigente da seguran-
a e da ordem.
Caracterizado por uma obsesso legiferante, o governo autoritrio de

Getlio Vargas produziu uma enorme quantidade de reformas institu-
cionais no pas. Francisco Campos tratou diretamente delas. Alm da
Constituio de 1937, promoveu a reforma dos Cdigos de Processo
Penal e Civil, da Lei de Contravenes Penais, a Lei contra a Econo-
mia Popular, a nova Lei do Jri, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico
Federal, a nova Lei de Segurana Nacional e a reorganizao do
Tribunal de Segurana Nacional, a Lei das Nacionalidades e a de Ati-
vidades Polticas de Estrangeiros, entre outras e no necessariamente
nesta ordem.
O Cdigo de Processo Penal, que especialmente nos interessa, fun-

dou-se nas premissas ideolgicas da defesa social e, do ponto de vista
do processo, na fragilidade das garantias individuais e na concentra-
o de poderes do juiz, incluso com a gesto da prova em suas mos.
28
O futuro da democracia depende do futuro da autoridade. Reprimir os excessos
da democracia pelo desenvolvimento da autoridade ser o papel poltico de
numerosas geraes (Jarbas, 1972, pg. 10).
29
A relao foi bem percebida por Adriano Pilatti, a quem deve ser remetida a
ponderao. A principal obra de Paulino Jos Soares Ensaio sobre direito
administrativo, publicado pela Typographia Nacional em 1862. Obra disponvel
em https://archive.org/details/ensaiosobreodire00urug. Acesso em 01.11.16,
47
A reforma de 1941 representou, enfim, o pice da incorporao de

uma estrutura inquisitorial na legislao processual penal no pas.
A primeira tentativa de reformar o Cdigo de Processo Penal, aps o

esgotamento poltico do Estado Novo, foi no Governo Jnio Quadros.
O Decreto n 51.005, de 20 de julho de 1961, criou o Servio de Re-
formas de Cdigos, cuja atribuio era elaborar projetos de reforma
integral de vrios diplomas normativos, dentre os quais o Cdigo de
Processo Penal e a Lei de Contravenes Penais. Lembra Edilenice
Passos (2016) que foi pelo Decreto n 1.490, um ano depois, que se
autorizou ao Servio de Reformas que contratasse especialistas para
elaborao de novos projetos de cdigos no Brasil.
A elaborao do novo Cdigo de Processo Penal ficou sob respon-

sabilidade de Hlio Tornaghi. O projeto foi concludo e entregue ao
Ministro Joo Mangabeira em 1963, mas no foi para frente em razo
dos acontecimentos polticos que desaguaram na ditadura civil e mili-
tar do ano seguinte.
A tentativa posterior ocorreria por iniciativa do ento Ministro da

Justia de Emlio Gastarrazu Mdici, Alfredo Buzaid30. O jurista desig-
nou uma Subcomisso Revisora do Anteprojeto de Cdigo de Proces-
so Penal, indicando Jos Frederico Marques como principal respons-
vel pela sua elaborao. Participavam da comisso Benjamim Moraes
Filho e Jos Salgado Martins. O Projeto Jos Frederico Marques foi
engavetado em 1974, antes de ser votado pelo Senado31.
A ltima tentativa de reformar o cdigo surge em 1980. Estes seriam,

a par das permanncias, os anos derradeiros do regime. O Ministro
da Justia do governo Joo Batista Figueiredo era Ibrahim Abi-Ackel.
Formou-se uma comisso de juristas composta por Rogrio Lauria
Tucci, Francisco de Assis Toledo e Helio Fonseca. A Jos Frederico
Marques coube a reviso tcnico jurdica. Aps anlise de uma co-
misso revisora, composta por todos, com exceo de Helio Fonseca
(substitudo por Jorge Romeiro), apresentou-se o projeto ao Congresso
Nacional (PL n 1655/1983). Grosso modo, mantinham-se as linhas
fundamentais do antigo Projeto Jos Frederico Marques. Entre 1984 e
30
Alfredo Buzaid pode ser considerado um dos mais proeminentes juristas do campo
autoritrio no Brasil. Foi diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo e terminou Ministro do Supremo Tribunal Federal por indicao do ltimo
presidente da ditadura civil e militar, Joo Figueiredo.
31
Para uma descrio destes anteprojetos, conferir a obra de Pierangeli, J. H. (1983).
Processo Penal. Evoluo Histrica e Fontes Legislativas. So Paulo: Javoli.
48
1989, o projeto tramitou no Senado, at que a sua retirada foi solici-

tada pelo ento presidente Jos Sarney.
A maneira pela qual o Brasil vivenciou os anos da ditadura civil e mi-

litar e, especialmente, como os atores e organizaes lidaram com o
esgotamento do regime, diz muito sobre a formao institucional do
pas. Na hiptese deste ensaio, este arranjo, inserido (como est) em
uma determinada formao social, cultural e poltica, tambm expli-
ca a razo pela qual a onda de reformas acusatrias que atravessou a
Amrica Latina a partir da dcada de 1990, vista na primeira parte do
texto, no produziu o mesmo efeito no Brasil.
No caso brasileiro, o grau de consenso entre a elite judiciria, ci-

vil e militar sobre o funcionamento da ditadura no pas foi grande.
Isto permitiu, inclusive, que vrios juzes fossem mantidos em suas
funes, mesmo aps o fim declarado do regime. Esta integrao e
consenso entre a comunidade poltica, Judicirio, militares e deter-
minados setores da sociedade sobre a legitimidade da represso a
chave para entender a nossa dificuldade em aprovar e implementar
um Cdigo de Processo Penal politicamente democrtico (liberal) e
processualmente acusatrio. O alto grau de consenso poltico e social
a respeito das prticas de tortura, das execues e dos julgamentos
por crimes contra a segurana nacional auxiliou na construo de um
aparato institucional menos sujeito a rupturas abruptas. Este contexto
fortalece os fatores de permanncia de longa durao e, consequen-
temente, cria obstculos s reformas democrticas do Cdigo de Pro-
cesso Penal brasileiro.
A refundao democrtica e constitucional do pas ocorreu em 1988,

como se sabe. A partir deste momento, a estratgia de gesto do sis-
tema de justia criminal passa a ser o das reformas parciais. No vem
ao caso enfrent-las agora32.
32
Conforme apontado por Edilenice Passos, pela Portaria n 61 de 20 de janeiro
de 2000, o Ministro de Justia do governo Fernando Henrique, Jos Carlos
Dias, constituiu uma comisso para apresentar propostas visando reforma
do Cdigo de Processo Criminal. Esta comisso foi formada por Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Petrnio Calmon Filho, Antonio
Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro
Leo, Rogrio de Lauria Tucci, Sidnei Beneti e Ren Ariel Dotti, substitudo
posteriormente por Rui Stoco. O objetivo dos trabalhos, de acordo com a portaria,
era apreciar os projetos apresentados pela comisso anterior, presidida por Slvio
de Figueiredo Teixeira. Sete anteprojetos foram submetidos ao Congresso, quatro
deles transformados em lei. A Lei n 10.258/01 tratou da priso especial, portanto,
de pouco importncia ao assunto que tratamos. As outras trs so relevantes. A
49
A dificuldade em reformar integralmente a estrutura inquisitorial re-

vela as mincias da (de)formao institucional do Brasil que, como
visto neste ensaio, est fundada em pactos no constitucionais e con-
sensos costurados por dentro do establishment. O direito e o processo
penal foram construdos por estas terras entre a tessitura social do
escravagismo (negros e ndios subjugados), patriarcalismo e a repres-
so poltica (primeiro a estrangeiros e anarquistas; depois, a comu-
nistas)33. A cultura jurdica e poltica que povoa as elites brasileiras
a do mximo controle do demos; e o sistema de justia criminal o
melhor dispositivo formal para tanto.
As reformas sociais e jurdicas que tradicionalmente foram realizadas

no Brasil, embora encontrassem resistncia de alguns grupos, servi-
ram ao propsito de assegurar a manuteno da ordem e fortalecer o
poder repressivo do Estado. As reformas das instituies penais es-
pecialmente elas incorporaram as tenses envolvidas entre as posi-
es mais conservadoras e repressivas e a arbitrariedade denunciada
pelas posies polticas e ideolgicas mais liberais (Neder, 2009,
pg. 79). Ambas as posies, entretanto, como defendidas no Brasil,
reclamavam a modernizao e reorganizao das instituies de jus-
tia criminal, dotando-as de mais recursos e tecnologias de controle
social (Idem).
As boas intenes das reformas parciais produziram alteraes inte-

ressantes, mas tmidas e ineficientes ante a necessidade de superar
a rgida estrutura inquisitorial no Brasil. Reformas tpicas no tm
condio de colocar em xeque os pilares que sustentam o edifcio
normativo do inquisitorialismo. O que a experincia mostrou tanto
aqui, quanto em outros pases da Amrica Latina que reformas
parciais so rapidamente absorvidas e distorcidas pela lgica tradi-
cional, porque no alteram a estrutura de incentivos que atravessam
os atores do sistema. Em muitos casos, as reformas parciais consolida-
ram prticas disfuncionais ao Estado de Direito, como pontuou Juan
Lei n 11.689/08 alterou o procedimento relativo aos processos de competncia

do tribunal do jri, simplificando-o especialmente quanto quesitao; a Lei
n11.690/08 alterou o regime geral da prova, sem enfrentar, contudo, a estrutura
bsica do sistema inquisitivo vinculada aos poderes instrutrios autnomos do juiz;
a Lei n 11.710/08, por fim, disps sobre os institutos da suspenso do processo,
emendatio e mutatio libelli, alm de alterar os procedimentos.
33
Os anarquistas nunca deixaram de ser perseguidos no pas, como comprova o
chamado Processo dos 23. Neste processo criminal, o Ministrio Pblico do
Estado do Rio de Janeiro imputa o crime de organizao criminosa qualificada
pelo emprego de arma a vinte trs jovens, ativistas polticos e participantes dos
movimentos de protesto que ocorreram na cidade do Rio de Janeiro.
50
Vargas Viancos (2010). Por isto, quando se trata de lidar com cdigos
fortemente arraigados em uma cultura inquisitorial, como a brasileira,
somente reformas radicais permitem lidar com os dficits de um de-
senho institucional ineficiente, para garantir direitos individuais e, ao
mesmo tempo, adjudicar responsabilidades34.
CONTEXTO BRASILEIRO CONTEMPORNEO E O ATUAL

MOVIMENTO DE REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL
O contexto responsvel por fixar todas as nossas possibilidades es-

tratgicas, alm de fornecer as demandas que atravessam o campo so-
cial e poltico das reformas. O contexto brasileiro da atual reforma do
Cdigo de Processo Penal deve incluir trs fatores fundamentais: (i)
a onda reacionria que atravessa o tecido social, a partir da recupe-
rao do discurso dos valores tradicionais da famlia brasileira; (ii)
o golpe parlamentar que retirou do poder a presidente eleita, Dilma
Vana Rousseff; e (iii) a repercusso poltica e legislativa da chamada
Operao Lava Jato35. Estas trs questes interferem diretamente no
movimento de reforma e devem ser examinadas em conjunto.
A articulao parlamentar que levou ao impeachment da presidente

Dilma Rousseff, sem crime de responsabilidade, determinou uma re-
distribuio do poder com forte impacto na poltica pblica das refor-
mas institucionais no Brasil. O governo levado adiante por Michel Te-
mer, ento vice-presidente e um dos articuladores do impeachment,
props, j nos primeiros meses, ampla reforma das instituies traba-
lhista, previdenciria e educacional, assim como do campo penal.
Ao longo da formao histrica do Brasil, vimos como a reforma das

instituies de justia criminal foram manipuladas de acordo com o
perfil ideolgico das foras polticas imperantes e, portanto, jamais
foram vistas como poltica de Estado. Notadamente uma poltica para
o Estado Democrtico de Direito.
Os macroprocessos criminais das ltimas dcadas tambm repre-

sentam um fator central do contexto contemporneo que interessa
reforma do sistema de justia criminal no Brasil. Os reflexos da
34
A defesa de reformas radicais no significa cair em fetichismos legalistas, tampouco
advogar a tese de que se realizem, simultaneamente, amplas reformas de todo o
sistema penal (invivel politica e juridicamente).
35
Referncia ao processo de impeachment em face da presidenta eleita em 2014,
Dilma Vana Rousseff.
51
chamada Operao Lava Jato, por exemplo, no arranjo poltico e

institucional do pas so estrondosos e ainda no podem ser dimen-
sionados em toda sua extenso. Orientada persecuo de crimes
de corrupo na Administrao Pblica e na elite empresarial, a
operao tem despertado s mais variadas crticas da comunidade
acadmica do pas.
Atualmente, o campo da reforma do processo penal est violenta-

mente atravessado pelas demandas impostas pelo programa poltico
criminal do Ministrio Pblico Federal, propagado no Brasil inteiro
no chamado Pacote das 10 medidas contra a corrupo. A centralida-
de buscada pelo Ministrio Pblico no campo poltico, gerindo os ar-
ranjos via justia penal, constitui uma das principais questes a serem
enfrentadas no contexto contemporneo.
A organizao vem para ocupar um espao especial na distribuio

natural do poder que, desde a colnia, rege os negcios polticos no
Brasil. A investigao complexa e no pode ser realizada nesta in-
terveno. O grave problema, no mbito das polticas pblicas da re-
forma processual penal, que o Ministrio Pblico brasileiro encerra
uma concepo ideolgica rgida, de recrudescimento penal, reduo
de garantias e busca pela mxima eficincia da acusao. A partir da
anlise histrica das reformas no pas, pode-se dizer que o discur-
so do Ministrio Pblico recupera algumas das principais diretrizes
do pensamento autoritrio e antiliberal do sculo XX e conservador
do sculo XIX. A imprevisibilidade dos acontecimentos polticos no
Brasil, entretanto, atingiu os movimentos desta instituio no campo
poltico.
No dia 30 de novembro de 2016, a Cmara dos Deputados rejeitou

grande parte das medidas propostas pelo Ministrio Pblico Federal e
do substitutivo subscrito pelo relator Onyx Lorenzoni (DEM-RS). No
foram aprovadas as propostas de criminalizao do enriquecimento
ilcito, a figura do reportante do bem, o aumento de prazos prescri-
cionais, as mudanas nas regras de lenincia e, tambm, a ampliao
dos espaos de acordo no processo penal. Os deputados ainda in-
cluram no projeto final, remetido ao Senado, uma controversa tipi-
ficao do crime de abuso de autoridade, especialmente orientada a
membros da magistratura e do poder Judicirio.
A acelerao temporal dos eventos consolidou a impresso de que

o cenrio poltico est absolutamente instvel e que o processo de
deciso institucional no Brasil est afetado por uma srie infindvel
52
de questes muito complexas36. A inesperada rejeio do chamado

pacote das dez medidas e a inverso das discusses pblicas da re-
presso para o abuso de poder ainda promete gerar consequncias37.
Cartografia das foras polticas em disputa na Comisso Especial

para o novo Cdigo de Processo Criminal (Cmara dos Deputados -
PL n. 8.045/10)
Est em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n.

8.045/10 que pretende promover um novo Cdigo de Processo Penal
para a Repblica brasileira. O texto deste projeto, com breves altera-
es, foi formulado por uma comisso de juristas constituda no Se-
nado por requerimento do senador Renato Casagrande38.
O Projeto de Lei n. 156/09, resultado destes trabalhos, constitui um

esforo para implementar o sistema acusatrio no pas39. O texto,
entretanto, ficou aqum do necessrio para concretizar este objetivo,
36
O Brasil de 2016 est ingovernvel. Muitas coisas esto em jogo no atual contexto
poltico brasileiro.
37
Os procuradores que integram a fora-tarefa da Operao Lava Jato se dirigiram
imprensa e informaram que podero renunciar atuao caso a proposta que veio
da Cmara seja aprovada. No dia 04 de dezembro de 2016, membros do Ministrio
Pblico e da magistratura se juntaram aos manifestantes em passeatas pelo Brasil, a
fim de criticar as alteraes que o parlamento realizou nas propostas do MPF. Houver
crticas dirigidas especialmente ao Senador Renan Calheiros, em razo da tentativa
de votar o projeto de abuso de autoridade em carter de urgncia. Poucos dias
depois, o Supremo Tribunal Federal recebeu denncia em face de Renan Calheiros,
tornando-o ru, fato que segundo deciso do Ministro Marco Aurlio no ltimo
dia 05 de dezembro seria impeditivo de manuteno de Renan na presidncia
do Senado. Todos estes fatos so indicativos de uma profunda crise institucional e
instabilidade poltica, o que afeta de sobremaneira o contexto das reformas.
38
A justificao apresentada pelo senador Renato Casagrande no requerimento
convocatrio, apresenta as linhas gerais que norteariam o trabalho da comisso de
juristas para o novo Cdigo de Processo Penal. Segundo o senador, o Decreto-Lei
n. 3931 de 11 de dezembro de 1941, Cdigo vigente, deve ser reformado porque:
revela-se hoje inadequado s exigncias de celeridade e eficcia, tendo em vista
os mais atuais conceitos e teorias processuais penais que objetivam um direito
processual funcional, instrumental, cuja deciso seja produzida em prazo razovel.
A justificativa reconhece a impropriedade de se proceder s alteraes pontuais
do atual diploma normativo e, portanto, curva-se imposio de uma reviso
estrutural e conceitual. O diagnstico social que move a poltica de reforma,
nas palavras do senador, representa-se no momento de violncia amplamente
disseminada em nossa sociedade, o que coloca em relevo a necessidade de
eficcia punitiva estatal. O requerimento est disponvel em: http://www25.senado.
leg.br/web/atividade/materias/-/materia/84150. Acesso em 22.10.16.
39
A comisso de juristas do Senado contou com a participao de Hamilton
Carvalhido (coordenador), Eugnio Pacelli de Oliveira (relator), Antonio Correa,
Antonio Magalhes Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois
53
por: ausncia de modificao do aparato judicial burocrtico, cuja

gesto reservada aos juzes; transformao do sistema de investiga-
o preliminar, com o redesenho das relaes entre Ministrio Pbli-
co e Polcia; reformulao do papel reservado vtima no processo
e sua aproximao do rgo ministerial; consolidao da oralidade,
como um dos vetores do processo penal, etc.
Reconheceu-se, entretanto, que a eficcia de qualquer interveno

penal no pode estar atrelada diminuio das garantias individuais.
Que estas garantias individuais no so favores do Estado, tal como
inscrito por Francisco Campos na exposio de motivos do cdigo de
1941. Em passagem emblemtica da orientao poltica dos traba-
lhos, a comisso de juristas fez constar que o garantismo surge como
pauta mnima do modelo de Estado Democrtico de Direito e que o
respeito s garantias individuais demonstra a conscincia das limita-
es inerentes ao conhecimento humano e a maturidade social na
rdua tarefa do poder40.
O Ministrio Pblico Federal e o Conselho Nacional de Procuradores-

Gerais de Justia insurgiram-se contra as linhas estruturais do PL n.
156. Na cartografia de foras que atravessam a reforma, esta organi-
zao se estabelece como a principal representante da defesa social,
herdando, assim, a ideologia que orientou o cdigo penal e processu-
al penal de Francisco Campos. No parecer de 2011, apresentado por
este ltimo ao Ministrio da Justia, responsabiliza-se o trabalho feito
pela comisso de adotar um ponto de vista contrrio defesa da so-
ciedade e interesses das vtimas. O Ministrio Pblico acusa o projeto
de nascer inspirado pela desproporcionalidade, ao eleger apenas uma
de duas facetas (proibio do excesso) e simplesmente abandonar a
outra (proibio de proteo deficiente)41.
Coelho Jnior, Sandro Torres Avelar, Tito Souza do Amaral e Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho.
40
A exposio de motivos e o texto final da comisso de juristas do Senado est
disponvel em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/58503.pdf.
Acesso em 22.10.16
41
Toda as citaes referindo-se ao parecer do Conselho Nacional de Procuradores-
Gerais de Justia constam do seguinte documento, entre as pginas 06 e 11:
ANLISE do PROJETO DE LEI 156/2009 do Senado (PL8045/2010 na Cmara), que
institui o Novo CDIGO DE PROCESSO PENAL. Comit de anlise do projeto de
novo CPP. Comisso de acompanhamento legislativo e prerrogativas institucionais.
Disponvel em http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/02/
cpp-reforma-mj.pdf. Acesso em 22.10.16
54
O momento atual no o da formulao de estratgias para imple-

mentao do novo Cdigo de Processo Penal no Brasil. Estamos em
uma etapa anterior, de construo de recursos para a atuao da
sociedade civil, em especial, dos juristas acadmicos, no campo po-
ltico do legislativo. Mas como capacitar os atores e organizaes?
Como abordar as reformas judiciais, iniciar ou dar-lhes seguimento?
Os questionamentos de Alberto Binder (2004), ao se referir s refor-
mas na Amrica Latina, se aplicam ao caso brasileiro. O passo inicial
mapear as foras polticas. Neste ensaio, analisaremos a comisso
especial para a reforma do Cdigo de Processo Penal, instalada no
dia 02 de maro de 2016 na Cmara dos Deputados42.
A comisso tem a seguinte composio: Danilo Fortes, presidente;

Delegado lder Mauro, 1 vice-presidente; Rodrigo Pacheco, 2 vice
-presidente; Cabo Sabino, vice-presidente; Joo Campos, relator e os,
demais sub-relatores, Rodrigo Pacheco, Rubens Pereira Jnior, Pom-
peo de Mattos, Paulo Teixeira e Keiko Ota. Faremos uma breve anlise
da atuao parlamentar destes atores, para que tenhamos uma ideia
geral do campo poltico estabelecido na comisso.
O presidente, Francisco Danilo Bastos Forte43 no apresentou muitos

projetos de lei sobre temas afetos ao sistema de administrao de jus-
tia criminal (sistema penitencirio, segurana pblica, direito penal
e processo penal). A exceo fica por conta do PL n. 3.747/15, que
define como crime a corrupo praticada no mbito do setor priva-
do. O primeiro vice, Delegado der Mauro44, est em seu primeiro
mandato parlamentar e se destaca pela participao na Comisso de
Segurana Pblica e Combate ao Crime Organizado pelas posies
conservadoras em matria penal. Integra a Comisso de Direitos Hu-
manos por uma articulao de foras polticas na Cmara dos Depu-
tados, com o objetivo de esvazi-la ideologicamente.
42
Vrias organizaes atuam no campo poltico da reforma do sistema de justia
criminal. imprescindvel mapear seus comportamentos e demandas. O esforo
no poder ser feito neste trabalho, em razo do espao, mas possvel consignar
as mais atuantes: Ministrio Pblico Federal (MPF); Associao dos Magistrados
Brasileiros (AMB); Associao dos Juzes Federais (AJUFE) e Polcia Federal (PF).
43
Filiado ao PSB, mas construiu a carreira poltica no PMDB. Teve passagem rpida
pelo PCdoB. Formado em Direito e Engenharia mecnica. Breve biografia e anlise
de atuao na Cmara dos Deputados, disponveis em: http://www2.camara.leg.br/
deputados/pesquisa/layouts_deputados_biografia?pk=62881. Acesso em 10.10.16
44
Breve biografia e anlise de atuao na Cmara dos Deputados, disponveis
em: http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa/layouts_deputados_
biografia?pk=178908 Acesso em 10.10.16
55
de sua autoria o PL n. 373/2015, que pretende criar mais uma hi-

ptese de flagrante, o denominado flagrante provado. Em outras
palavras, este projeto altera o Cdigo de Processo Penal de 1941
para criar uma espcie de flagrante, porm sem flagrante. Na nova
modalidade, considera-se flagrante quando o agente encontrado,
tempo depois, reconhecido pela vtima, por testemunha do crime
pessoalmente, ou por terceiro, que o reconhea por filmagem ou foto
da ao criminosa, ou por ter sido encontrado e confessado o crime.
Rodrigo Otavio Soares Pacheco45, segundo vice-presidente, formado

em Direito e possui especializao pelo Instituto Brasileiro de Cin-
cias Econmicas Criminais. Entre os projetos de lei com repercusso
no campo penal, sobressai o PL n. 5415/2016, que visa readequar a
Lei de Execuo Penal s necessidades de efetiva reintegrao social
do preso, internado e egresso do sistema penitencirio brasileiro.
Flavio Alves Sabino, conhecido como Cabo Sabino, o terceiro vi-

ce-presidente da comisso. Em seu primeiro mandato, est filiado ao
PR. Sua participao na Cmara dos Deputados voltada ao tema da
segurana pblica, com o vis do recrudescimento penal, integrando
vrias comisses com este propsito. Entre os seus projetos, consta o
PL n 5.565/2016, em que o deputado pretende modificar a legisla-
o processual para estabelecer a obrigao do preso ressarcir o Esta-
do das despesas com a sua manuteno.
O relator do novo Cdigo de Processo Penal em tramitao na C-

mara dos Deputados Joo Campos de Arajo46. O deputado foi po-
licial civil e ps-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela
Universidade Catlica em parceria com a Academia de Polcia Civil
de Goinia. No campo do sistema de justia criminal, Joo Campos
foi responsvel pelo PL n 4.754/2016, que tipifica como crime de
responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal a usur-
pao da competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.
No PL n 4.850/2016, prope medidas contra a corrupo e demais
crimes contra o patrimnio pblico e combate ao enriquecimento il-
cito de agentes pblicos.
45
Breve biografia e anlise de atuao na Cmara dos Deputados, disponveis
em: http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa/layouts_deputados_
46
Idem. Disponvel em: http://www.camara.leg.br/internet/Deputado/dep_Detalhe.
asp?id=74366 Acesso em 10.10.16
56
Quanto s relatorias parciais, a Comisso conta com os deputados

Rubens Pereira Jnior (PCdoB)47, Darci Pompeo de Mattos48 (PDT),
Rodrigo Otavio Soares Pacheco (PMDB), Paulo Teixeira49 (PT) e Keiko
Ota50 (PSB).
Os primeiros esboos de uma cartografia das foras polticas em dis-

puta na comisso especial da Cmara dos Deputados revelam que o
campo definitivamente no favorvel penetrao dos princpios
liberais e acusatrios em matria criminal. A comisso possui trs
deputados com origem e base de apoio em instituies policiais e
a maioria integra, igualmente, a Comisso de Segurana Pblica e
Combate ao Crime Organizado, onde se rene a maior parte dos de-
putados da chamada bancada da bala.
O impeachment da presidente Dilma Rousseff deve entrar na anlise,

assim como as implicaes da Operao Lava Jato no campo legislati-
vo. A ateno aos trabalhos da comisso sobre as dez medidas contra
a corrupo propostas pelo Ministrio Pblico constitui um fator fun-
damental, se no o principal, na formulao de estratgias para con-
solidao de um Cdigo de Processo Penal acusatrio e democrtico
no Brasil51.
Analisando de perto, o contexto poltico e social no Brasil no reco-

menda o avano de qualquer trabalho legislativo em matria crimi-
nal. A probabilidade de retrocessos irreparveis alta, uma vez que
h no pas, um grande vazio de legitimidade do poder constitudo.
A trama em que est envolvida a comunidade poltica pode nos le-
var a direes imprevisveis. Os arranjos polticos so extremamente
frgeis. O mais adequado no sentido de reformar o processo criminal
47
Idem. Disponvel em: http://www.camara.leg.br/internet/Deputado/dep_Detalhe.
asp?id=178887. Acesso em 10.10.16
48
Idem. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa/layouts_
deputados_biografia?pk=73486 Acesso em 10.10.16
49
Idem. Disponvel: http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa/layouts_
deputados_biografia?pk=141488 Acesso em 10.10.16
50
Idem.Disponvel:http://www2.camara.leg.br/deputados/pesquisa/layouts_deputados_
51
Uma das aes que compem o repertrio para a atuao da academia no campo
poltico do legislativo a insero de professores nas audincias pblicas e nos
contatos com parlamentares. Uma das estratgias desenhadas trazer comisso
que discute o novo cdigo de processo penal, as propostas do Ministrio Pblico
Federal com repercusso no diploma em discusso. Esta estratgia tem o objetivo
de esvaziar tecnicamente s propostas, uma vez que no so compatveis com o
exaustivo trabalho da comisso de juristas no Senado. Politicamente, entretanto,
no parece que a soluo dever ser acolhida.
57
brasileiro organizar as estratgias necessrias para paralisar o seu

andamento na Cmara dos Deputados e, simultaneamente, atuar para
equilibrar o jogo poltico na comisso destinada a analisar as medi-
das propostas pelo Ministrio Pblico Federal no PL n 4.850/16.
Evidentemente, o ensaio no tem a pretenso de esgotar ou encer-

rar concluses a respeito da atual reforma do processo criminal no
Brasil. As questes levantadas devem ser mapeadas para viabilizar
a atuao da sociedade civil, notadamente dos juristas acadmicos,
no campo poltico do legislativo. A volatilidade a que esto sujeitos
os acontecimentos polticos no pas no oferece segurana de que
a reforma ser realizada nesta legislatura. Esta indefinio no deve,
entretanto, criar bices formulao de estratgias para a conserva-
o das eventuais conquistas obtidas a partir dos trabalhos da Comis-
so de Juristas no Senado. Tambm preciso atuar para assegurar as
alteraes que precisam ser feitas e evitar que o regresso conservador,
que atravessa o Brasil neste momento histrico, enterre o objetivo de
democratizar as prticas penais e implementar o sistema acusatrio.
CONCLUSES PARCIAIS
A onda conservadora que atravessa o pas, retroalimentada pela pos-

tura institucional do Ministrio Pblico Federal no campo das refor-
mas penais, faz com que as propostas legislativas convirjam para o
recrudescimento da ordem, aumento de penas e reduo de garantias
processuais. O discurso contra a impunidade, nas mos dos atores
polticos, encontra mxima rentabilidade eleitoral e auxilia a artificio-
sa separao entre estes e os que esto sendo perseguidos nos macro-
processos criminais, como a chamada Operao Lava Jato.
As estratgias propostas por Alberto Binder (2004) para o prossegui-

mento dos intentos de reforma da justia penal encontram, no caso
brasileiro, limites quase intransponveis. No h no Brasil uma cons-
cincia social e poltica de que preciso alterar a estrutura inquisito-
rial do processo penal brasileiro.
Quanto ao processo social, portanto, vimos como o conceito de

transio no Brasil encontrou cenrio bem complexo, uma vez que
o padro institucional cristalizado no pas, baseado em consensos e
pactos, no afeto a rupturas de qualquer natureza. H um problema
grave com a recuperao na memria social do autoritarismo na so-
ciedade brasileira. Como resultado, h uma dificuldade adicional em
58
mobilizar a sociedade civil por transformaes na estrutura autoritria

e inquisitorial do Cdigo de Processo Penal de 1941. Ao menos que
se construa um potente discurso social, a demonstrar que a enge-
nharia institucional do inquisitorialismo dificulta a punio, torna
lento o processo e burocratiza a justia, a reforma, neste primeiro
diagnstico, no ter apoio da populao brasileira.
Isto no significa que uma determinada parcela organizada da socie-

dade civil no possa intervir. A construo de um processo penal de-
mocrtico e acusatrio no Brasil impe a formulao de agendas de
curto, mdio e longo prazo. Com a mxima urgncia, devemos elabo-
rar uma estratgia poltica para obstar o desenvolvimento da reforma
do Cdigo de Processo Criminal na Cmara dos Deputados, at que
os arranjos legislativos permitam uma mnima adeso s pautas no
autoritrias. preciso, simultaneamente, trabalhar para que todas as
propostas do Ministrio Pblico Federal (as chamadas dez medidas)
com repercusso no sistema processual penal sejam rejeitadas.
Ainda a curto prazo, necessrio formar uma ampla frente entre ju-
ristas, organizaes de direitos humanos, fundaes, institutos, sindi-
catos de trabalhadores e grupos estudantis, para capacitao e cons-
cientizao dos problemas do sistema de justia criminal de estrutura
inquisitorial e perfil autoritrio. preciso fortalecer especialmente as
Defensorias Pblicas, enquanto organizaes aptas a intervir no Le-
gislativo em todas as matrias que afetem direitos fundamentais52.
Outro dos principais pontos do repertrio passa pela elaborao de

estratgias discursivas. Para tanto, devemos organizar uma linguagem
apropriada s reformas, que, portanto, seja politicamente admitida
pelos setores mais conservadores, levando-os ao reconhecimento de
que um sistema que prima pela eficincia, sem ateno s garantias,
conduz ao arbtrio estatal. Ainda na via da elaborao discursiva,
precisamos demonstrar aos atores polticos que toda a classe est sen-
do genericamente criminalizada no pas e que a construo de uma
legislao de caracterstica liberal evita erros judiciais irreparveis.
Finalmente, devemos trabalhar para a identificao de lideranas
polticas dentro e fora do parlamento, capazes de penetrar no campo
52
Estas primeiras medidas j esto sendo colocadas em prtica, como por ex.,
a aproximao de juristas com organizaes da sociedade civil de defesa das
garantias fundamentais; identificao de lideranas; elaborao de projetos de
lei, fortalecimento da Defensoria Pblica como agente estratgico; elaborao de
propostas legislativas para enfrentar o encarceramento em massa e que possam
reequilibrar o campo da reforma do sistema de justia criminal, dentre outras.
59
legislativo e organizar uma frente nacional e internacional de apoio

tcnico s reformas da justia criminal no Brasil.
No h dvida de que necessrio refundar a estrutura do processo

criminal brasileiro. Isto significa reconhecer o vnculo entre o Cdigo
em vigor (1941) com o projeto de Estado autoritrio desenhado por
Francisco Campos e, portanto, de inconcebvel manuteno aps a
Carta de 1988. As reformas parciais so contraproducentes ao prop-
sito de abandonar a estrutura inquisitorial.
A reforma global do Cdigo de Processo Penal brasileiro um passo

fundamental democratizao do sistema de justia, mas insufi-
ciente. Devemos nos concentrar inicialmente nele, cujos problemas
j so demasiadamente grandes. No podemos perder de vista, en-
tretanto, que um Cdigo acusatrio no constrange o funcionamento
concreto do poder punitivo, violento e potencialmente arbitrrio es-
pecialmente contra a populao negra, jovem e pobre do pas.
A reforma do Cdigo de Processo Penal ser bem-sucedida na prtica

somente se estiver associada a outras ferramentas de impacto cultural.
Por isso, o movimento mais significativo para super-la precisa en-
frentar a mentalidade inquisitorial53, por meio da produo de proces-
sos de subjetivao54.
Esta orientao exige uma transformao do ensino jurdico em geral

e, em particular, uma reconstruo hermenutica do processo penal
enquanto disciplina55. Sem enfrentarmos este desafio, eventuais avan-
53
O sistema inquisitorial produziu uma determinada forma de ver o outro e se
posicionar no mundo. Sublinha Alberto Binder que uma das consequncias mais
autnticas deste sistema seja um certo tipo de mentalidade. O jurista argentino
traz algumas caractersticas: (i) uma mentalidade eminentemente formalstica;
(ii) claramente burocrtica; (iii) fundamentalmente conservadora e carente de
criatividade. Conferir Binder, A. Perspectivas sobre a Reforma do Processo Criminal
na Amrica Latina. Servio de Divulgao e Relaes Culturais dos Estados Unidos
da Amrica (USIS), p. 03/06.
54
Felix Guattari, referindo-se aos processos de singularizao, explica que: uma
maneira de recusar todos esses modos de encodificao preestabelecidos (pela
cultura), todos esses modos de manipulao e telecomando, recus-los para
construir, de certa forma, modos de sensibilidade, modos de relao com o outro,
modos de produo, modos de criatividade que produzam uma subjetividade
singular (Guattari & Rolnik, 1996, pgs.15-24).
55
A reconstruo hermenutica do saber processual penal e toda influncia na
reformulao do ensino e da disciplina parte do esforo de Alberto Binder e pode
ser encontrada em Binder, A. Derecho Procesal Penal. Hermenutica del Proceso
Penal, ob. cit.
60
os na legislao cairo no mesmo tecido social e subjetivo respon-

svel por perseverar a cultura autoritria que interessa aos arranjos de
poder no Brasil e, assim, impedir a plena consolidao da democracia
no sistema de justia criminal.
ALONSO, A. (2002). Ideias em movimento: a gerao 1870 na crise
do Brasil-Imprio. So Paulo: Paz e Terra.
BINDER, A. (1993). Justicia penal y estado de derecho. Buenos Aires:
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63
PARA PASSAR DO SISTEMA
INQUISITRIO AO SISTEMA
ACUSATRIO: JOUISSANCE
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho56
INTRODUO
No final de junho e incio de julho de 2016, vrios professores de

diversas partes do Brasil estiveram em Santiago, no Chile, para um
curso no Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), o qual
versou sobre a mudana dos sistemas processuais penais na Amrica
Latina, basicamente em razo da passagem do sistema inquisitrio
para o sistema acusatrio/adversarial, em particular o chileno.
As sesses tericas foram marcadas pela qualidade dos expositores

em face da clareza e preciso. De modo objetivo, todos foram ao
ponto nuclear dos temas expostos e deixaram poucas dvidas, em
geral marcadas pela aparente dificuldade de se entender as mudanas
em razo da prpria matriz brasileira. Os 516 anos de tradio inqui-
sitorial no Brasil no s conformam a todos como ajudam a arraigar
as bases epistmicas, dificultando, inclusive, o pensamento e os vn-
culos que ele proporciona dentro do sistema acusatrio. No tarefa
simples, em definitivo, livrar-se de um modelo de pensamento, embo-
ra no seja impossvel e, em alguns casos (como neste, que diz com a
mudana dos sistemas processuais penais), seja necessrio.
Por outro lado, as sesses prticas (complementares s tericas), ago-

ra perante os tribunais/juicios chilenos e rgos vinculados Justia
(como Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Polcia, alm dos buro-
56
Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR).
Mestre (UFPR). Doutor (Universit degli Studi di Roma La Sapienza).
Coordenador do Ncleo de Direito e Psicanlise do Programa de Ps-graduao
em Direito da UFPR. Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal
da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paran. Membro da Comisso de
Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP,
hoje Projeto 156/2009-PLS.
crticos), ajudaram sobremaneira a dissipar as dvidas e a se concluir

que a sada na direo da democratizao do processo penal est
invariavelmente ligada radical mudana do sistema inquisitrio para
o sistema acusatrio.
Antes de tudo quem sabe pode-se definir (em face do modelo

chileno, aplicado a partir do ano 2000), que a Amrica Latina no
infensa a uma cultura acusatria e democrtica. Ao contrrio, es-
pantoso como os chilenos conseguiram, em to pouco tempo (mas fa-
zendo a coisa certa e devida), construir e introjetar uma cultura como
a referida, ou seja, acusatria e democrtica.
Isso se deve, aparentemente, entre outras coisas, mas, principalmen-

te, porque a mudana no foi to s do perifrico, do secundrio,
como se tem tentado fazer no Brasil. No. A mudana foi global e no
ncleo dela est o afastamento do juiz da gesto da prova, o que for-
a um rearranjo dos lugares processuais, comeando por aquele do
prprio juiz. Alheio iniciativa probatria (como deve ser na estrutura
acusatria), esse lugar fora os outros lugares e, assim, d ao Ministrio
Pblico um papel de protagonista verdadeiro, ou seja, de provar que
tem um caso e que procede a acusao, quanto a ele, em relao ao
ru ou rus. Para tanto, precisa ter o comando/controle das investiga-
es preliminares, as quais lhe devem fornecer o material suficiente
para demonstrar que tem, no momento processual adequado, um caso.
O ru ou os rus, da sua parte, no tm por seus defensores qual-

quer nus quanto ao caso, embora no seja tarefa despicienda fazer
aportar ao processo o conhecimento necessrio para fundar as teses
defensivas e, assim, eliminar ou reduzir os riscos de uma interpreta-
o mais elstica das provas da acusao seja em matria jurdica,
seja em matria ftica.
Por outro lado, os chilenos radicalizaram em relao ao lugar do juiz

e, por isso, fazendo sobressair a funo jurisdicional (que , de fato,
a que importa), retiraram dele a funo administrativa. E, portanto,
deixaram-no fora do controle burocrtico dos tribunais/juicios. Isso foi
um choque para os brasileiros. Afinal, a princpio no cabia no enten-
dimento de ningum o fato de os tribunais/juicios serem administrados
por economistas, engenheiros, administradores e outros profissionais
alheios ao poder jurisdicional. Mas, sendo assim, logo foi possvel per-
ceber que aquilo era algo no s muito produtivo como mais impor-
tante desejado pelos prprios juzes que, como alegaram, sem perder
nada do poder que detm, livraram-se do fatigoso trabalho burocrti-
66
PARA PASSAR DO SISTEMA INQUISITRIO AO SISTEMA ACUSATRIO: JOUISSANCE
co, o que no pouco. Como disseram eles, quando o assunto gerir

os tribunais/juicios, nada melhor que os especialistas. Tudo, enfim, do
burocrtico como sempre, voltado para a funo jurisdicional,
mas no labor do rgo jurisdicional, o que faz pensar. O juiz que
tem tanto trabalho jurisdicional deve se preocupar com as coisas bu-
rocrticas? Com o suprimento, por exemplo, da cozinha do frum? Por
exemplo, com o papel higinico que deve estar em todos os banheiros
do frum? Com estas e outras respostas sendo bvias, no h muito
para discutir, embora no se deva deixar de pensar, jamais, nas sin-
gularidades de cada pas em termos de mudanas de modo que as
alteraes possam ser realizadas com sucesso.
ESTAR PREPARADO PARA A MUDANA
Como precitado, o curso em Santiago foi, antes de tudo, um choque

para os brasileiros mas, sem dvida, um divisor de guas.
Mesmo para os mais cticos mas, tambm, para aqueles que por no
serem especialistas na matria deixavam de ter uma maior profundi-
dade de conhecimento sobre o tema da mudana dos sistemas pro-
cessuais penais, a concluso foi uma s: para a democratizao do
processo penal brasileiro necessrio mudar do sistema inquisitrio
para o sistema acusatrio.
Aos mais experientes, a concluso foi a mesma. E no podia ser diferente.
O autor destas linhas doutorou-se em julho de 1988 na Universit de-

gli Studi di Roma, La Sapienza, tendo como objeto da sua tese a ques-
to referente anlise comparativa dos sistemas processuais brasileiro
e italiano, em face das garantias dos direitos da defesa. Pouco tempo
depois, isto , em 24 de outubro de1988, muda a Itlia para um siste-
ma de cariz acusatrio em face da promulgao do novo Cdigo de
Processo Penal (CPP). Convive o autor, ento e por evidente, com as
infinitas discusses que levaram ao novo Codice e, influenciado por
elas, conclui que, no Brasil, ao contrrio do que pregava a corrente
majoritria (em boa parte fundada nos fascistas italianos como Vin-
cenzo Manzini), o sistema processual penal era e sempre foi inqui-
sitrio57, razo por que para se ter uma verdadeira democratizao
57
Apesar de nominado como misto, embora seja, na essncia (pois tem como
princpio reitor aquele inquisitivo), inquisitrio e, assim, tenha outros elementos
(todos secundrios) provenientes do sistema acusatrio. mistura se convencionou
67
processual penal seria necessrio mudar tambm no Brasil para um

sistema acusatrio58.
As concluses da tese, h quase trs dcadas, acompanharam a tra-

jetria do autor por todo este tempo, impregnando seu discurso e,
por consequncia, suas aulas e conferncias. Embora significativas,
as ideias decorrentes das referidas concluses e apesar de terem
servido ao pensamento de muitos no Brasil sempre tiveram grande
resistncia porque o sistema consolidado (inquisitrio), antes de tudo,
seduz os incautos em razo de permitir ao juiz (aparentemente) se
aproximar mais da verdade (Dias, 1974, pg. 247). Trata-se, como
indica o prprio Figueiredo Dias, de uma mera aparncia, mas, so-
bretudo, da crena (at certo ponto ingnua) de que se pode chegar
ainda que como meta optata verdade, essa fico que turva a
realidade e em nome da qual se pratica tantos males e se mandou e
manda muita gente (em especial os inimigos) para os cemitrios.
Por outro lado, a partir do chamado linguistic turn no se pode mais

ter muitas dvidas de que sendo a palavra a protagonista por exce-
lncia, tudo o que se pode fazer trabalhar com a aproximao dis-
cursiva e, assim, com parte daquilo que sucedeu, tempos atrs, como
crime. Isso (que de grande complexidade no espao filosfico),
realinha os espaos processuais e, neles, redefine a principiologia
chamar de sistema misto, em que pese seja equivocado se por sistema se toma a
noo kantiana.
58
Eis as concluses da tese: 1) Il processo penale, come strumento applicativo del
diritto penale deve avere come scopo lequanime distribuzione della Giustizia.
2) Nel sistema processuale penale brasiliano tale scopo non raggiunto a livelli
soddisfacenti poich la struttura mista del sistema (inquisitoria-accusatoria)
si presenta intrinsecamente incompatibile. 3) Il sistema inquisitorio non pu
convivere con il sistema accusatorio, non solo perch la contaminatio
irragionevole sul piano logico, ma perch la pratica sconsiglia una commistione
del genere. 4) Lunica soluzione per una sostanziale riforma del processo penale
, pertanto, labbandono integrale del sistema inquisitorio. 5) Un nuovo processo
penale brasiliano deve venir impostato, come sta per accadere in Italia, in base
al sistema accusatorio, sempre nel rispetto delle esigenze della realt brasiliana.
(1) O processo penal, como instrumento aplicativo do direito penal, deve ter
como escopo a equnime distribuio da Justia. 2) No sistema processual penal
brasileiro tal escopo no alcanado em nvel satisfatrio porque a estrutura mista
do sistema (inquistria-acusatria) apresenta-se intrinsecamente incompatvel. 3) O
sistema inquisitrio no pode conviver com o sistema acusatrio, no s porque
a contaminatio irracional no plano lgico, mas porque a prtica desaconselha
uma comisso do gnero. 4) A nica soluo para uma substancial reforma do
processo penal , portanto, o abandono integral do sistema inquisitrio. 5) Um
novo processo penal brasileiro deve ser estabelecido, como est para acontecer
na Itlia, com base no sistema acusatrio, sempre se respeitando as exigncias da
realidade brasileira.
68
ligada ao processo, mormente aquela constitucional e, em especial,

expressa no texto da Constituio da Repblica (CR), tratados inter-
nacionais e leis infraconstitucionais, comeando pelo due process of
law, contraditrio e ampla defesa, juiz natural, publicidade, oralida-
de, presuno de inocncia, vedao das provas ilcitas e assim por
diante. Da tessitura dos princpios e das regras que invocam, no seu
conjunto, um sistema processual antes definido como seu fundamen-
to surge o arcabouo a ser adotado e respeitado.
Desde este ponto de vista, ningum duvida salvo os hipcritas ou os

ignorantes, que a CR agasalhou o sistema acusatrio e, por conse-
guinte, no recepcionou a estrutura que com ela era incompatvel, ou
seja, a inquisitria. Eis por que os tribunais j deveriam ter declarado
a inconstitucionalidade de tudo o que fosse incompatvel com a CR,
mas no tarefa simples. Os rgos jurisdicionais apostam, sem d-
vida, que o Congresso Nacional vai fazer a sua parte e, assim, legislar
devidamente, no tempo adequado algo que no acontece.
De qualquer forma, uma mudana radical se faz premente e necess-

ria, de modo a tornar o processo penal compatvel com a Constitui-
o da Repblica. E tal reforma h de ser, sem dvida, na direo do
sistema acusatrio/adversarial.
Para tanto, preciso que todos estejam preparados o que significa,

em primeiro lugar, estar tecnicamente adequado mudana (eis algo
de excepcionalmente bom oferecido pelo Curso de Santiago do Chi-
le); depois, imprescindvel uma nova mentalidade (Miranda Couti-
nho, 2009), justo porque no basta a mera mudana legal; no basta
se ter uma nova lei. Afinal, ela resultado de uma diferente cultura,
mas, tambm, ajuda a forjar essa mesma cultura, dando-lhe outros
contornos, antes inimaginveis.
Assim, todos os que so partidrios da CR e defendem, no Brasil, a

adoo de um sistema verdadeiramente acusatrio esto ou devem
estar impregnados dessa cultura referente ao sistema acusatrio (ago-
ra reforada pela qualidade tcnica daqueles que estiveram no Curso
do CEJA, em Santiago do Chile), mas tm uma misso extra: difundir
essa cultura de modo a que o sistema acusatrio possa ter vida no
Brasil no s com um novo CPP mas, sobretudo, com uma nova men-
talidade democrtica e adversarial.
69
COMO DIFUNDIR A CULTURA DO SISTEMA ACUSATRIO E VER

A POSSIBILIDADE DE MUDANA EM SUA DIREO NA REFORMA
DO CPP
No vai ser fcil, mas plenamente possvel difundir e adotar, no

Brasil, a cultura do sistema acusatrio.
Antes de tudo porque se tem, como parceira, a CR. Ela anda vilipen-
diada, negada, rasgada (para alguns), mas no deixa de ser a expres-
so mais ldima da vontade popular e, por isso, h de ser empunhada
contra todos aqueles que, por interesses seus e no do povo que-
rem-na ausente da soluo dos casos penais e outros. A efetivao da
CR no sinnimo, por si s, da democratizao porque muito mais
necessrio, mas sem ela isso parece ser, em definitivo, impossvel.
A resistncia cultura do sistema acusatrio, por outro lado, decorre

tambm daqueles que tm no sistema inquisitrio o conforto de um
saber consolidado e, na medida do possvel, previsvel. Para esses,
contra todas as evidncias, sempre possvel arranjar, dentro da es-
trutura inquisitorial, um espao para a democracia, mormente em
razo da presena (sempre existente) de juzes democrticos. Pensa-
mento como este foi o que levou a Itlia a conviver com um sistema
que se convencionou chamar de inquisitrio garantista (depois da
Costituzione de 46)59, o qual se mostrou, sempre, uma catstrofe,
sem embargo de que juzes democrticos e que sempre respeitaram
a Costituzione tenham deixado a sua marca, razo por que alguns se
salvaram (em virtude da presena deles, os juzes democrticos).Mas
a grande massa padeceu dos abusos conhecidos e efetivados por con-
ta da presena e atuao do sistema inquisitrio.
A essa gente que faz a resistncia, Franco Cordero dedicou algumas

sbias linhas premonitrias, j em 1964, em texto apresentado no IV
Convegno su Criteri direttivi per una riforma del processo penale,
levado a efeito, em sua primeira parte, na cidade de Lecce, nos dias
1, 2 e 3 de maio. Com o nome de Linee di un processo accusatorio e
59
O tema, na Itlia, segue com grande discusso. Afinal, o Codice de 88 foi alterado
por leis que lhe deram feies inquisitoriais; e so elas fruto da resistncia e dos
resistentes. Sobre o tema, v. por todos, Linconscio inquisitorio: leredit del codice
rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Loredana Garlati (org.). Milano:
Giuffr, 2010, 325p.; Diritti individuali e processo penale nellItalia reppublicana:
materiali dallincontro di studio - Ferrara 12-13 novembre 2010. Daniele Negri e
Michele Pifferi (orgs.). Milano: Giuffr, s/d, 442 p.
70
temas que hoje j vo colhidos pelos anos, o texto advertia, sem per-
der a atualidade:
In particolare, ci si deve preparare a obiezioni di questo genere:

non si pu sacrificare il principio di obbligatoiet dellazione;
un procedimento preliminare dal qual sia escluso il giudice vola
la regola dellimparzialit;
lintervento del giudice necessario al fine di stabilire se limpu-
tato debba o meno essere assoggettato al dibattimento;
il processo accusatorio economicamente gravoso per limputato;
non conviene accordare al pubblico ministero il potere di ritrat-
tare laccusa;
tolti di mezzo i verbali istruttori, le alee del dibattimento si mol-
tiplicano;
listruzione dibattimetale diverrebbe assai pi complessa di quan-
to sia ora;
non opportuno sottrarre al giudice il potere diniziativa proba-
toria.
Di queste obiezioni alcune non colgono nel segno, in quanto po-
stulano un processo diverso da quello che stiamo immaginando,
e altre non appaiono irresistibili. In ogni modo, la discussione
rimane oscura finch non si precisi il modello di cui si ragioni.
(Cordero, 1965, pg. 67)60.
Com a tradio e a resistncia dos adoradores do status quo (pelos

mais variados motivos), qualquer mudana na direo do sistema
acusatrio haver de ser acompanhada de duras lutas.
60
Em particular, deve-se preparar para objees deste gnero:
no se pode sacrificar o princpio da obrigatoriedade da ao;
um procedimento preliminar do qual seja excludo o juiz viola a regra da
imparcialidade;
a interveno do juiz necessria para o fim de estabelecer se o imputado deva ou
no ser submetido fase do julgamento;
o processo acusatrio economicamente gravoso para o imputado;
no convm dar ao Ministrio Pblico o poder de retirar a acusao;
retirados dos autos do processo aqueles da fase preliminar, as leas do julgamento
se multiplicam;
a instruo da fase de julgamento se tornar muito mais complexa do que seja
agora;
no oportuno subtrair do juiz o poder de iniciativa probatria.
Destas objees, algumas no atingem o objetivo porque postulam um processo
diverso daquele que estamos imaginando, e outras no parecem irresistveis. De
qualquer modo, a discusso permanece obscura at que no se precise o modelo
do qual se pensa.
71
Ela, sem embargo, ser o resultado do convencimento da maioria e

ele se dar, do ponto de vista filosfico, pela ruptura com o modelo
de pensamento anterior. A isso, Gaston Bachelard (1983) chamou de
corte epistemolgico, ou seja, com a negao de um passado equivo-
cado. Tal negao, porm, longe est de poder ser admitida sem que
se trate do aspecto subjetivo.
Ora, por mais fortes e racionais que sejam os argumentos em favor da

mudana, sempre a razo ser insuficiente para promover o cmbio
se o gozo do sujeito (para os franceses, jouissance), no desfrute da po-
sio anterior, falar mais alto. Aqui, ento, o buslis da questo.
Mudar, diante de tal quadro, o resultado da impregnao de uma

ideia que, introjetada, v dizer ao inconsciente, mais precisamente ao
desejo inconsciente do sujeito, o qual, porque fala, tem na tessitura
da linguagem o sentido que vai mais alm do prazer e, assim, goza,
renovando-se o movimento de busca de tamponamento da falta que,
como se sabe, constitutiva. A psicanlise lacaniana, aqui, tem algo
a ensinar a todos61.
Em suma, no basta to s falar e, por isso (mesmo que lotado de

razo), imaginar que o convencimento est garantido, o que resul-
tar na mudana. No. preciso ir alm. necessrio cooptar pelo
discurso, fazendo ver que h no sistema novo a possibilidade de um
gozo que se no tem no sistema velho. O resto, cada um define por
si, ou seja, pelo efeito da linguagem na estrutura. Com isso, tem-se a
chance da mudana, mesmo que o vivente no tenha conscincia de
que sua opo determinada pelo gozo. O mundo, quando muda de
verdade, muda assim, por isso.
Trata-se, enfim, para o Brasil, de uma estratgia; uma estratgia abso-

lutamente necessria se, de fato, quer-se mudar do sistema inquisit-
rio para o sistema acusatrio.
Afinal, no simples trabalhar a partir da cultura acusatria para

quem foi concebido naquela inquisitorial pela qual vive, at hoje,
operacionalizando o processo penal que est em vigor. Assim, por
mais afinada que seja a racionalidade e a vontade de fixar uma estru-
tura de cariz acusatrio, isso no simples. O manejo dos institutos a
61
Sobre o tema seria conveniente ver os Seminrios de Jacques Lacan, particularmente
o livro16 (de um Outro ao outro), livro 17 (o avesso da psicanlise), livro 18 (de um
discurso que no fosse semblante), livro 19 ( ou pior) e livro 20 (mais, ainda).
72
partir do abstrato sempre muito complexo porque, em se tratando

de um sistema, v-se emergir, com frequncia inusitada, os postula-
dos inquisitoriais e, por isso (e principalmente), os defeitos aparecem
como que se fossem naturais.
Um pouco disso foi o que se passou com o Anteprojeto (da Comis-

so de Juristas) depois aparecido no Senado Federal como Projeto
n. 156/09-PLS; e que agora tramita na Cmara dos Deputados como
Projeto n. 8.045. Ora, a Comisso tinha cincia do que deveria fazer
e demarcou, desde sua primeira reunio, o seu escopo, da mesma
forma que seu vnculo com a Constituio da Repblica. Embora ti-
vesse composio heterodoxa, ou seja, fosse formada por pessoas que
tinham uma maior ou menor aproximao com o tema e, portanto,
vises distintas de como proceder, acabou por produzir um Antepro-
jeto que, em vrias passagens, torna presente a face do sistema inqui-
sitrio. E isso to marcante que alguns tm questionado a efetiva
mudana, por ele, para o sistema acusatrio.
Desde este ponto de vista, a anlise e o trabalho a ser feito em rela-

o ao Projeto em andamento diz, necessariamente, com a adequa-
o do texto com a matriz acusatria, sempre na medida do possvel,
ou seja, sem inviabilizar o prprio Projeto. Afinal, no se pode arris-
car jogar a ostra fora com a prola dentro.
Ora, ningum mais duvida que, hoje, no h mais sistemas puros; e

que todos so mistos no por fora de que se tenha princpios rei-
tores mistos (impossvel em um sistema, se a matriz Kant) e sim por-
que sendo o princpio reitor inquisitivo ou dispositivo (ou acusatrio,
como querem alguns), tem-se sistemas inquisitrios (para aquele) ou
acusatrios (para este), porm sempre com elementos a eles agre-
gados que so provenientes do outro sistema, o que lhes d essa es-
trutura mista. O que vem de fora, porm, secundrio e, por bvio,
no tem o condo de alterar a estrutura principal.
Desde esta premissa, ento, h de se levar em considerao, na refor-

ma que se pretende no Brasil, a maior ou menor extenso da compa-
tibilidade entre as regras que estruturam o arcabouo legal e a matriz
acusatria, tudo de modo a no desfigurar o que se pretende.
Tome-se um exemplo. O artigo 385, do CPP (DL n. 3.689, de

03.10.41), dispe que Nos crimes de ao pblica, o juiz poder
proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
73
nenhuma tenha sido alegada. visvel o teor inquisitorial do texto.

O princpio da acusao e o princpio da disposio do contedo do
processo, ambos afetos ao Ministrio Pblico62, cedem ao predomnio
do juiz que, contra a vontade expressa da parte, pode condenar e
reconhecer agravantes. Em uma estrutura eminentemente acusatria,
como pretende ser aquela do PLS n 156/09 (hoje, Projeto n. 8.045,
da Cmara dos Deputados), em face de disposio expressa do art. 4
O processo penal ter estrutura acusatria(...)63, no caberia ativi-
dade jurisdicional do gnero.
Sem embargo, o art. 420 do PL n. 8.045 prev que O juiz poder

proferir sentena condenatria, nos estritos limites da denncia, ain-
da que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, no po-
dendo, porm, reconhecer qualquer agravante no alegada ou causa
de aumento no imputada. No caso e isso parece sintomtico h
uma contradio. Em vigor uma estrutura verdadeiramente acusatria,
no h como o juiz subtrair do rgo do Ministrio Pblico a dispo-
sio do contedo do processo. Por sinal, o juiz, em funo do lugar
que ocupa no sistema acusatrio, nada tem a ver com a acusao e
suas consequncias, salvo aquilo que lhe de reserva e, por isso, a
admissibilidade da acusao e a sentena.
Como precitado, situaes legais como a referida turvam a estrutura

acusatria do Projeto e colocam-no em causa. Resta saber, por fim,
at que ponto ele pode ser devidamente consertado, de modo a po-
der levar o Brasil a um sistema compatvel com a Constituio da
Repblica.
BACHELARD, G. (1983). Epistemologia. (2a ed). Trad. Nathanael C.
Caixeiro. Rio de Janeiro: Zahar.
62
Embora s o primeiro prevalea, no sistema em vigor, para o MP.
63
O inteiro teor do artigo 4 o seguinte: O processo penal ter estrutura
acusatria, nos limites definidos neste Cdigo, vedada a iniciativa do juiz na fase
de investigao e a substituio da atuao probatria do rgo de acusao.
A segunda parte do referido preceito (...) nos limites definidos neste Cdigo
,(...), como elementar, no retira a expresso e a fora da primeira parte, a
qual garante que O processo penal ter estrutura acusatria.... Assim, dizer que
a estrutura acusatria ser definida nos limites do Cdigo tem um sentido positivo
e, por isso, que a extenso do sistema ter os contornos que forem expressos. No
quer dizer, por outro lado, que se pudesse fixar preceitos inquisitoriais, de todo
incompatveis com a estrutura acusatria assumida.
74
CORDERO, F. (1965). Linee di un processo accusatorio. In: Criteri di-

rettivi per una riforma del processo penale. Milano: Giuffr.
COUTINHO, J. N M. (2009). Novo cdigo de processo penal, nova
mentalidade. Revista de Cincias Jurdicas e Sociais da Unipar (im-
presso), v. 12, n. 2, pgs. 183-376.
DIAS, J. DE F. (1974). Direito processual penal. Coimbra: Coimbra
Editora.
75
SISTEMA PROCESSUAL
PENAL ADVERSARIAL: ENTRE
A DEMOCRATIZAO E O
EFICIENTISMO NEOLIBERAL
Leandro Gornicki Nunes*
INTRODUO: (RE)CONHECENDO OS SISTEMAS PROCESSUAIS

PENAIS
Antes de evoluir na anlise das mudanas fundamentais que devem

ocorrer no mbito do processo penal brasileiro para a implementao
de um sistema processual acusatrio ou adversarial, prudente fazer
uma distino breve entre os sistemas processuais, expondo as suas
principais caractersticas.
Nas mais variadas pocas o processo penal foi caracterizado por dois
sistemas: sistema acusatrio e o sistema inquisitrio (Pisapia, 1982).
Em termos gerais, o princpio unificador de cada sistema diverso:
no sistema acusatrio, a regncia feita pelo princpio dispositivo (as
partes produzem as provas, sob o crivo do contraditrio, para que,
aps o devido processo legal, o juiz resolva o caso penal); no sistema
inquisitrio, a regncia feita pelo princpio inquisitivo (a gesto da
prova fica a cargo do juiz, cuja misso buscar a verdade real). a
forma pela qual se realiza a instruo criminal, ou seja, a reconstruo
do fato investigado por meio de informaes ou provas, que definir o
tipo de sistema ao qual o processo penal est ligado (Coutinho, 1998).
um equvoco pensar que processo inquisitorial consiste em proces-

so sem partes, onde as figuras do acusador e do julgador se fundem,
ficando o acusado na condio de mero objeto de julgamento64.
*
Doutorando e Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran
(UFPR). Especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (USAL).
Membro do Ncleo de Direito e Psicanlise do PPGD-UFPR. Advogado.
64
falso che metodo inqusitorio equivalga a processo senza attore: nellordennance
criminelle 1670, monumento dellingegno inquisitoriale, il monopoli dellaazione
spetta agli hommes du roi (les procs seront porursivis la diligence et sous le
A caracterstica fundamental do sistema inquisitrio est na gesto

judicial da prova: o juiz produz as provas a partir das suas ntimas
convices, fulminando a igualdade entre partes na sua busca pela
verdade real.
Conforme lio de Miranda Coutinho (1998, pg. 166), no sistema

acusatrio, o processo continua sendo um instrumento de descoberta
de uma verdade histrica. Entretanto, considerando que a gesto da
prova est nas mos das partes, o juiz dir, com base exclusivamen-
te nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto (o que os
ingleses chamam de judge made law). Topicamente, os sistemas po-
dem ser descritos assim:
Sistema Inquisitrio: a) gesto da prova compete ao juiz (prota-

gonismo judicial); b) o juiz monocraticamente investiga, acusa
e julga; c) processo escrito, secreto e sem contraditrio (trabalho
solitrio e o primado das hipteses); d) admite-se a denncia se-
creta (bocas da verdade) e a acusao ex officio; e) h tarifao
da prova; f) o acusado o depositrio da verdade; g) a priso
processual surge como regra; e h) ausncia de coisa julgada a
partir da sentena;
Sistema Acusatrio: a) gesto da prova compete s partes; b) juiz

coletivo; c) processo oral, pblico e contraditrio; d) a prova
valorada sem obedecer a regras tarifrias; e) a liberdade do acu-
sado regra (o sistema acusatrio presidido pela liberdade do
acusado); e f) h coisa julgada a partir da sentena.
possvel inferir que o processo acusatrio cognitivo, imune ao

arbtrio, com igualdade entre os sujeitos: no lugar da verdade, o que
se busca a soluo do caso penal, com respeito aos pressupostos do
agir comunicativo, ou seja, igualdade entre os sujeitos comunicantes
e aceitao do resultado por esses sujeitos, desde que respeitadas as
regras processuais democrticas. Logo, trata-se de um processo muito
mais vinculado filosofia da linguagem e muito mais democrtico,
embora jamais tenha havido um processo puro65. Eis a razo para este
nom de nos procureus). CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino:
UTET, 1986, p. 47. Traduo livre: falso que o mtodo inquisitrio equivalha a
processo sem ator: nas Ordenaes Criminais de 1670, monumento da genialidade
inquisitorial, o monoplio da ao pertencia aos homens do rei (os processos
sero promovidos sob o cuidado e em nome dos nossos procuradores).
65
Pur nellindiscutibile validit schematica dei modelli storico-comparativi
(accusatio/inquisitio; common law/civil law), gli studi che negli ultimi venti
78
SISTEMA PROCESSUAL PENAL ADVERSARIAL: ENTRE A DEMOCRATIZAO E O EFICIENTISMO NEOLIBERAL
breve ensaio propor algumas mudanas fundamentais no processo

penal brasileiro.
AS MUDANAS FUNDAMENTAIS: MENTALIDADE, LEGISLAO E

INSTITUIES
A mudana de mentalidade e a oralidade
Falar em mudana de mentalidade corresponde mudana de cultu-

ra. O Brasil tem sua estrutura processual penal vinculada mentalida-
de inquisitria, cujas razes decorrem de uma cultura de autoritarismo
e arbitrariedade, refratria aos ideais republicanos. No por acaso h
uma tradio de textos com a finalidade de criticar tal modelo pro-
cessual66. Talvez, a ditadura civil-militar no tenha encerrado com o
trmino dos governos militares (1985). Talvez, haja uma continuidade
autoritria e no tenhamos redemocratizado o pas, apesar da pro-
mulgao da Constituio (1988) e uma aparente e enganosa liber-
dade de expresso.
Mesmo a Repblica Federativa do Brasil se constituindo como um Es-

tado Democrtico de Direito, no se percebe, no mbito do sistema
de justia criminal, uma reorientao dos objetivos a serem atingidos
pelas instituies pblicas, ou seja, no possvel afirmar a existncia
de um novo sistema de governo vinculado democracia. Os direitos
humanos entre eles, o devido processo legal so vilipendiados e os
seus defensores apontados como os grandes responsveis pela insegu-
rana pblica e a impunidade. Os crimes de lesa humanidade pratica-
dos entre os anos de 1964 e 1985 ainda so vistos como adequados
para a proteo do pas contra a ameaa comunista. Em manifesta-
es populares recentes, houve quem pedisse interveno militar j.
Ou seja: sequer houve consenso em torno da inadmissibilidade de

crimes contra a humanidade. visvel que o inquisitorialismo est
anni circa la storiografia ha prodotto, hanno certamente descrito un quadro pi

complicato, dove le linee pure dei due modelli non hanno trovato mais una
concreta applicazione, ma piuttosto si sono sempre presentati con contaminazioni,
interferenze, scorie e ibridazioni. PIFFERI, Michele. Le ragioni di um dialogo
qualche riflessione sulle alterne vicende di un complesso confronto disciplinare.
In: PIFFERI, Michele; NEGRI, Daniele (Org.). Diritti Individuali e Processo Penale
nellItalia Repubblicana. Milano: Giuffr, 2011. p. 34-35.
66
Por exemplo: Coutinho, J. N. de M., Paula, L. C. de, & Silveira, M. A. N. da. (2016).
Mentalidade Inquisitria e Processo Penal no Brasil: dilogos sobre processo penal
entre Brasil e Itlia. Florianpolis: Emprio do Direito.
79
atrelado a projetos de dominao ou de exerccio do poder poltico

com propsitos variveis ao longo da histria do pas, estando, hoje,
patentemente vinculado a interesses neoliberais.
No Brasil no houve uma transio para a democracia preocupada

com a concretizao de direitos fundamentais. No se percebeu que
somente um processo penal adversarial capaz dar vida Constitui-
o, embora no seja a panaceia contra o eficientismo penal (Andra-
de, 2012)67.
Ainda h um aparato burocrtico a servio dos interesses de uma he-

gemonia poltica e econmica (Binder, 2012)68. A ordem neoliberal
aqui vigente amplia o controle social, conseguindo ampliar sua legi-
timidade formal por meio de arbitrariedades que so veladas por um
legalismo rasteiro, sustentado pelo medo ubquo da violncia pblica
ou pelo dio contra os atos de corrupo de um determinado partido.
No por acaso os processos permanecem escritos e secretos, a cultura
forense formalista, o ensino jurdico exegtico e uma grande buro-
cracia forja as aes dos atores jurdicos no mbito dos casos penais.
Para alm dessa indispensvel conscincia crtica em relao s pr-

ticas arbitrrias advindas de diversos setores do sistema de justia cri-
minal, necessria a propositura de uma reforma do processo penal
brasileiro, com o objetivo de consolidar um sistema processual penal
adversarial. Sem essa perspectiva evolutiva, ou seja, apenas com dis-
cursos desconstrutivistas embora indispensveis , no ser possvel
democratizar as relaes de poder no interior do jogo processual.
No sentido de instalar uma mentalidade adversarial no interior do sis-

tema de justia criminal, a oralidade se constitui em mtodo indispen-
svel para a construo dos atos decisrios com ruptura da tradio
inquisitria. Ela a metodologia essencial de trabalho no sistema pro-
cessual acusatrio. Conforme ensina Binder, a oralidade instrumento
para garantir o princpio da imediao, a publicidade do julgamento e
67
O eficientismo, em rigor, um modelo-movimento de controle penal ideologi-
camente vinculado matriz neoliberal (e ao Consenso de Washington), em que
a contrapartida da minimizao do Estado Social precisamente a maximizao
do Estado Penal e qual devemos remontar para compreender seu inequvoco
significado poltico funcionalmente relacionado conservao da ordem social
(Andrade, 2012, pg. 290).
68
Amrica Latina manteve e, todavia, lhe custa deixar para trs o modelo inqui-
sitorial de justia penal, no por uma questo de idiossincrasia ou de tradio,
seno porque lhe custou e ainda lhe custa construir um sistema poltico baseado
nas ideias republicanas e no imprio da lei (Binder, 2012, pg. 219).
80
a personalizao da funo judicial. Ela condio para a existncia

de um julgamento republicano: para se utilizar a oralidade, as pesso-
as devem estar presentes (imediao) e, alm disso, comunicarem-se
de um modo que facilmente controlado por outras pessoas (publici-
dade) (Binder, 2003, pg. 64). Ademais, em face do princpio da con-
centrao dos atos probatrios, decorrente da oralidade, promovido
um julgamento mais clere, dizer, em lapso temporal menor, o que
atende aos anseios dos crticos da durao (ir)razovel do processo e,
igualmente, dos prprios neoliberais (eficientistas)69.
Sem a oralidade, o processo segue o formato inquisitrio; os seres

humanos reais especialmente, a vtima e o acusado so absorvidos
pela burocracia, onde, inclusive, a presena dos atores jurdicos se-
quer necessria, uma vez que os procedimentos criminais seguem
seu curso normalmente, ainda que juzes, representantes do Minist-
rio Pblico e partes no estejam presentes70.
Criticando a mquina burocrtica da estrutura inquisitorial de proces-

so, que promove um deslocamento quase absoluto dos protagonistas
reais (humanos) do processo penal, Binder expe:
O imputado convertido em uma declarao e quase esquecido

pelo trmite rotineiro; a vtima formalmente deslocada e nem
sequer representada pelos Promotores, muito mais preocupados
desde uma posio subalterna e quase invisvel de uma suposta
defesa da legalidade ou da sociedade abstrata e formal. Juzes
invisveis para a populao, delegao de funes, segredo e falta
de publicidade, demora e formalismo e, entretanto, paralelamen-
te duas das realidades mais inerentes: um imputado condenado
sem sentena pelos mecanismos da priso preventiva, preso em
crceres desumanos e sem controle e uma polcia dona e senhora
do sistema penal autnoma e sem direo. Quem diga que esta
situao que todavia se poderia utilizar para assinalar o presen-
69
A propsito, reacionrios e progressistas convergem no seguinte ponto: o sistema
de justia criminal no funciona! Para os primeiros, no funciona porque pune
pouco, havendo demora nas decises; para os segundos, pune muito e no garante
os direitos fundamentais dos acusados. No entanto, a mudana para um sistema
adversarial ou acusatrio por incrvel que parea pode atender aos anseios de
ambas as perspectivas: eficincia na persecuo penal e garantia dos direitos fun-
damentais dos acusados.
70
Na assessoricracia o juiz muitas vezes no decide, apenas ratifica as decises
formuladas pelo corpo de estagirios e assessores existente nos gabinetes. Por outro
lado, incontveis so os procedimentos judiciais em que o Ministrio Pblico no
est presente.
81
te de alguns pases, inclusive, ps-reforma o resultado de um

modelo possvel ou de uma das tradies jurdicas porque des-
conhece a histria das tradies jurdicas do ocidente, ou porque
cr que a barbrie e a violao da dignidade humana podem ser
aceitas como uma forma admissvel de atraso (Binder, 2012, pgs.
219-220).
Se a democracia exige o fortalecimento do sistema de garantias no

mbito do processo penal, essa reificao do sistema de justia crimi-
nal precisa ser barrada e a oralidade pea-chave na modificao da
mentalidade.
A comunicao processual est fundada na aquisio da verdade

(com preservao do devido processo legal e as garantias nele in-
seridas) e na redefinio do conflito (com mitigao da violncia
inaugurada por ele). Sem a oralidade, essas funes da comunicao
processual ficam prejudicadas, pois, a ausncia de imediao gera
distanciamento das partes entre si e destas em relao ao juiz durante
a produo probatria. Ainda, pode haver a delegao de funes por
parte do juiz e o julgador de fato ser um assessor, gerando prejuzo s
garantias constitucionais (Binder, 2003).
Logo, o modelo adversarial demanda a oralidade como mtodo fun-

damental de trabalho, evitando assim a preservao de simulacros de
processo acusatrio, onde decises condenatrias so tomadas com
base em elementos produzidos fora do contraditrio e extremamente
distanciados das partes e do juiz. Assim, as etapas processuais (forma-
lizao da imputao, intermediria e juzo oral) deixam de constituir
trmites burocrticos (formalismo do sistema inquisitorial).
Dito de outro modo: jamais a deciso ressalvados os casos de reso-

luo alternativa do caso penal (barganha) pode ser tomada antes do
encerramento da produo probatria na etapa de juzo oral. Devem
ser garantidos a imparcialidade, a publicidade e o contraditrio. por
isso que a oralidade se torna indispensvel: ela que tem o condo
de garantir a preservao de tais princpios de processo penal.
A audincia oral o centro do processo, a centralidade do juzo na

perspectiva adversarial, devendo o direito de ser julgado em um juzo
oral ser considerado um pressuposto incondicional (garantia inalie-
nvel). O ponto-chave da proposta acusatria est em um sistema
adversarial onde a oralidade prestigiada como princpio fundante,
ficando os atos processuais concentrados nas audincias de forma-
82
lizao da imputao (apresentao da hiptese acusatria), etapa

intermediria (preparao do juzo oral) e no juzo oral (momento de
resoluo do caso penal na primeira instncia). Entretanto, no deve
ser olvidada a imediao na etapa recursal, de modo que a oralidade
deve nela tambm ser instalada. Somente assim ficar assegurada a
adequada reviso da deciso tomada na fase do juzo oral.
O emprego de procedimentos escritos e secretos, como o uso do in-

qurito policial para registro dos atos de investigao reconhecidos
com valor probatrio deve ser abandonado71. A formalizao da im-
putao deve ocorrer em um sistema de audincias pblicas e orais,
a partir de onde as decises judiciais devero ser tomadas, aps os
debates orais travados entre partes, que contam com paridade de ar-
mas e a equidistncia dos julgadores.
Nessa linha, os juzes deixam de exercer qualquer atividade investi-

gativa. Sua misso proteger as garantias constitucionais dos acusa-
dos e, ao final dos debates orais, absolver ou condenar os acusados.
Nessa perspectiva, repita-se, apenas o Ministrio Pblico tem a tarefa
de investigar e no pode contar com qualquer cumplicidade institu-
cional do Poder Judicirio.
Porm, isso no tudo. Ainda condio inafastvel a existncia

de novos juzes que atuem com legitimidade, ou seja, que jamais
sejam gestores de qualquer interesse, entendendo-se por interesse,
inclusive, aquele tido como majoritrio: o interesse da sociedade
(Binder, 2012)72. Afinal, a verdade sobre os fatos ou sobre o direito a
ser aplicado nos casos penais no pode ser resultado daquilo que
imposto pelas maiorias polticas, ainda que muito expressiva seja essa
ou aquela maioria, sob pena de aniquilamento da legitimidade polti-
co-democrtica da jurisdio penal.
71
Os elementos indicirios de informao (trabalho policial) no podero constituir
prova, exceto as percias indispensveis demonstrao material do fato punvel
a ser apurado e que no podem ser reproduzidas sob o crivo do contraditrio
durante a etapa de juzo oral. Segundo Illuminati, la atribucin al Ministerio
Pblico de potestad exclusiva para desarrollar las funciones de investigacin
del hecho delictivo, debe estar compensada con la ineficacia probatoria de las
diligencias de averiguacin que l mismo lleva a cabo (2008, pg. 153).
72
No modelo inquisitorial o juiz utiliza a ideia de verdade como motor de busca
e isso lhe permite deixar para trs e saltar por cima das condies do litgio,
em busca da verdade material ou da verdade histrica, frmulas que finalmente
significam que o juiz impulsiona o caso e se converte em gestor de interesses,
ainda que sejam os interesses majoritrios, expressados na frmula o interesse da
sociedade (Binder, 2012, pg. 222)
83
O compromisso primrio do juiz deve ser com a verdade que cons-

truda dialogicamente ao longo das audincias que constituem o pro-
cesso oral, sem buscar defender os interesses do rei, do governante,
dos poderosos ou das grandes maiorias. Assim, deve ser to forte o
compromisso do juiz com a verdade que ele jamais deve busc-la
(Binder, 2012, pgs. 222-223). Resta notria a exigncia de imparcia-
lidade, cabendo somente aos acusadores provarem os fatos imputa-
dos, segundo os pressupostos do mtodo adversarial de persecuo.
tambm necessrio que o novo sistema inicie sem qualquer elemen-

to do sistema vigente (Binder, 2012)73. Os casos penais existentes sob
a vigncia do sistema antigo devero ser resolvidos por esse mesmo
sistema, a fim de que o novo sistema no venha a sofrer qualquer
contaminao. Para tanto, prudente a implantao progressiva do
novo sistema processual, com um intensivo programa de capacitao
dos novos atores jurdicos e de alterao das instituies (Magistratu-
ra, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica).
A conscincia de que toda proposta ser acompanhada de problemas

de efetivao no pode servir de empecilho para a busca de um novo
processo penal no Brasil, sendo que a implantao das mudanas
dever ser seguida pelo constante aprimoramento e organizao dos
recursos humanos. De qualquer modo, necessrio reconhecer: o
maior desafio superar o formalismo da mentalidade inquisitria,
cujo sucesso depende da plena compreenso dos elementos que
constituem a oralidade.
Sempre haver resistncia, especialmente, nos momentos iniciais de

implementao do novo sistema processual penal adversarial. No
caso brasileiro, a resistncia tende a ser maior, em face de fatores
histricos e estruturais. Muitos com razo tendero a desconfiar das
mudanas propostas, vendo nelas um caminho para otimizao das
prticas punitivas. Tambm haver quem no veja condies ora-
mentrias. Por fim, haver pessoas afirmando que o novo sistema pro-
mover mais impunidade e ineficcia no combate criminalidade
(discurso blico).
73
cuando pensamos en la implementacin solemos pensar en algo nuevo que hay que
construir desde sus bases y no le hemos prestado suficiente atencin a lo que hay
que destruir o dejar atrs. Uno de los errores que hemos cometido en los procesos
de implementacin ha sido creer que se trataba de establecer nuevas instituciones y
nuevas formas de actuacin en una tabula rasa (Binder, 2012, pg. 145).
84
Para romper com essas tendncias conservadoras, indispensvel a

formao de novos atores jurdicos, afastados de toda contaminao
dos elementos estruturais do velho sistema. Do contrrio, haver a
perpetuao das prticas antigas, como um verniz democrtico sobre
uma madeira velha e corrompida pelo inquisitorialismo. Nesse sen-
tido, ser fundamental a reviso constante das prticas processuais,
visando corrigir prontamente os vcios decorrentes de qualquer pers-
pectiva inquisitria.
Ser necessria, tambm, uma nova matriz de ensino jurdico, com-

prometida com os ideais do processo penal adversarial.
Portanto, a implementao do novo sistema processual penal deve

ocorrer de modo gradual ou parcelado. Isso permite uma avaliao
prvia dos resultados advindos das mudanas promovidas, antes da
plena implementao no pas, depurando os eventuais vcios e pro-
blemas. Estrategicamente, importante que o incio das mudanas
ocorra em regies ou estados menores, geralmente, com menos casos
penais a serem resolvidos. Essa estratgia no se confunde com a va-
catio legis e muito mais eficaz para o aperfeioamento do sistema a
ser implementado.
A mudana legislativa e a estrutura do processo penal
A mudana legislativa tem carter substancial. Isso no implica aderir

ao fetichismo normativista: no sero apenas alteraes legislativas
que produziro a mudana das prticas do sistema de justia criminal
(Binder, 2012)74.
Como sentencia Camilin Marcie de Poli (2016), no Brasil, o sistema

inquisitrio permanece vigente e para a democratizao do processo
penal deve ser superada a mentalidade inquisitorial. A realidade para
ser transformada depende da prvia mudana de mentalidade. Afinal,
h muita resistncia no interior das instituies que constituem o
sistema de justia criminal, com destaque ao Poder Judicirio, cujos
membros no querem diminuir seus poderes investigatrios.
74
Quando os novos cdigos processuais penais de cunho adversarial so
interpretados como novos trmites, sem compreender a mudana profunda do
sentido das formas processuais, ento todo o processo de reforma se degrada
e reaparece a cultura inquisitorial nesse fenmeno que conhecemos como
reconfigurao inquisitorial dos sistemas adversariais (Binder, 2012, pg. 234).
85
Uma nova legislao processual penal deve entrar em vigor, estrutu-

rando o processo em etapas, conforme desenhado por Julio Maier, em
1986, em seu Cdigo Processual Penal Tipo para a Iberoamrica. As
etapas seriam:
a) preparatria: coleta de dados e informaes, realizadas pelo Mi-

nistrio Pblico ou pelo querelante, com apoio da polcia, para
fundamentar a acusao (investigao preliminar);
b) intermediria: controle da investigao pelos juzes das garantias,
com interveno de todos os sujeitos processuais, saneando for-
malmente os atos conclusivos da investigao (verificando a justa
causa e uma possvel emendatio libelli, por exemplo) e afastando
eventuais ilegalidades (Binder, 2003)75, a fim de possibilitar uma
deciso de abertura de julgamento;
c) juzo oral: etapa plena e principal do processo penal, com a pre-
sena obrigatria de todos os sujeitos processuais, em que ocorre
a fixao do objeto de debate, a produo probatria (percia,
documentos, testemunhos, inspeo judicial e outros canais de
informao lcitos e suscetveis de controle por parte dos sujei-
tos processuais, sem violao dignidade humana), a discusso
das provas e argumentos pelas partes (alegaes finais), a ltima
manifestao da vtima e do acusado, e a imediata resoluo do
caso penal (produo da sentena) em recinto prprio para deli-
berao exaustiva e profunda (anlise jurdica e valorao crtica
e racional da prova76) pelo Tribunal de Juzo Oral;
d) recursal: anlise dos pedidos de reviso e impugnao dos julga-
mentos dos juzos orais.
As novas regras de funcionamento do processo penal devem seguir,

ento, quatro ideias fundamentais:
1. Julgamento por meio de juzo oral, pblico, contraditrio e cont-

nuo como etapa central do processo penal;
75
Se o objetivo do sistema processual que os julgamentos sejam corretos,
fundamentados e que no sejam feitos esforos para que se realize um julgamento
sem que existam as condies mnimas para que este possa desenvolver-se
com normalidade ou para que o debate de fundo tenha contedo, deve ser
estabelecido um dispositivo para discutir previamente se essas questes de fundo
esto presentes (Binder, 2003, pg. 189).
76
Sem dvida nenhuma, o sistema de crtica racional ou de crtica saudvel o
que oferece maiores garantias e se adapta melhor aos postulados de uma justia
democrtica (Binder, 2003, pg. 205).
86
2. Investigao criminal a cargo do Ministrio Pblico, acompa-

nhada de mecanismos de resoluo alternativa dos casos penais
(justia negocial);
3. Criao de uma Defensoria Pblica slida para os acusados sem
condies de pagar pela realizao da sua defesa tcnica;
4. Uma nova lgica de medidas cautelares, onde a priso preventi-
va sempre a ltima alternativa.
Assim sucedeu na Guatemala, a partir de 1992. Por isso, na busca

de concretizao do novo processo penal para o Brasil, de cunho
adversarial, a oralidade deve ser concebida como a essncia dos pro-
cedimentos, com interveno simultnea das partes, constituindo um
modelo de controle horizontal.
A legislao precisa ser alterada, com a finalidade precpua de im-

p-la em todas as fases procedimentais, ou seja, desde a etapa prvia
(controle de deteno, eventuais cautelares, investigao preliminar e
formalizao da imputao); passando pela etapa intermediria ou de
preparao do juzo oral (controle da acusao e avaliao dos ele-
mentos de informao produzidos); bem como no uso de substitutivos
penais de carter negocial (plea bargaining); at a etapa de juzo oral
(centro de realizao das garantias do devido processo legal, com
pleno debate para a resoluo do caso penal, perante rgo colegia-
do) e a etapa recursal77.
A compreenso da importncia da oralidade nas fases que antecedem

a etapa de juzo oral indispensvel para a ruptura com o procedi-
mento inquisitrio, pois constitui uma nova metodologia de trabalho
para a construo de decises penais com maior qualidade (Gara-
vano; Fandio; Gonzlez, 2014). fundamental frisar: a etapa de
investigao meramente preparatria, sendo que os elementos de
informao, produzidos pelo Ministrio Pblico, para ganharem fora
probatria necessitam ser produzidos na audincia de juzo oral, sob
as regras do contraditrio.
77
O sistema de controle das decises judiciais no pode se vincular lgica do
recurso como instrumento de controle hierrquico, cujas razes histricas esto
ligadas tradio colonial. A oralidade nessa fase processual precisa tambm
ser reconhecida como um elemento altamente benfico e indispensvel para o
fortalecimento do sistema de garantias. Por fim, deve ser abandonado o formalismo
da dupla instncia para ser privilegiada a dupla conformidade judicial. Neste
sentido, ver: Gonzlez Postigo, L. (2014). La oralidad en la etapa recursiva del
proceso penal chileno: las audiencias ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Revista Derecho Penal. Buenos Aires, a. 3, n. 7, maio, p. 333-374.
87
S assim ser cumprida a funo do juzo oral. As decises devem

estar baseadas na prova produzida na etapa de juzo oral, ou seja, em
face dos debates promovidos pelas partes, com paridade de armas.
Por essa razo, a etapa de juzo oral deve ser o centro do sistema
processual penal adversarial. o sendeiro por onde as atividades das
Polcias, do Ministrio Pblico e da Defesa caminham em cada etapa
do processo. Isso porque: a) as Polcias no tero interesse de realizar
investigaes ilcitas, j que no juzo oral elas no tero qualquer
valor, bem como porque podero ser responsabilizadas administrati-
vamente e criminalmente; b) o Ministrio Pblico e a Defesa sabero
que o uso de prova falsa na etapa de preparao do juzo oral poder
causar grande prejuzo para a resoluo do caso penal, uma vez que
as testemunhas, por exemplo, ficaro expostas ao trabalho da parte
adversa pelo tempo que for necessrio durante o juzo oral, ocasio
em que os julgadores podero aferir qualquer perjrio (Llancamn
Nieto, 2003).
A credibilidade das provas ser aferida apenas na etapa de juzo oral,

a partir da lgica, das mximas da experincia e dos conhecimentos
com base epistemolgica, contando com a presena contnua e inin-
terrupta de todos os julgadores, desprovidos eles de qualquer poder
investigatrio. Para ser considerado verdadeiro um fato, necessrio
que a prova apresentada seja considerada verdadeira e confivel, e
isso exige que ela seja produzida na etapa oral, quando os julgadores
recebero diretamente as informaes (princpio da imediao).
Com o pleno emprego da oralidade, o funcionamento do sistema de

justia criminal abandona as prticas peticionrias para reconhecer a
importncia democrtica do litgio, concebido enquanto eixo central
do modelo adversarial (Binder, 2012)78. Por isso, nas etapas processu-
ais a oralidade, enquanto mtodo para a garantia da publicidade, da
igualdade entre acusao e defesa, do contraditrio e da imediao
entre as provas e os julgadores, deve ser um elemento indispensvel
78
Quando falamos de oralidade no estamos dizendo simplesmente de atuaes
de papis cnicos em um espao mais ou menos majestoso. Do que se trata
conseguir passar de um modelo de administrao de justia baseado no trmite,
na petio (que o modelo das peties administrativas) a uma administrao de
justia baseada no litgio. A estrutura do litgio o ponto fundamental como eixo
articulador das distintas propostas de mudana. Da no ser estranho que a tradi-
o inquisitorial uma tradio de justia sem litgio se enfurea com o juzo e as
audincias orais (Binder, 2012, pg. 180).
88
para a consecuo da tarefa de conteno do poder punitivo estatal,

ficando fortalecido o sistema de garantias.
possvel asseverar que, quanto mais garantista e oral for um sistema

processual penal, mais eficiente ele se torna. Um exemplo para ilus-
trar essa assertiva a diminuio do uso de penas privativas de liber-
dade para a maioria dos crimes, que, alm de promover uma diminui-
o da violncia (institucional), promove o incremento do controle
social por meio de substitutivos penais. O processo fica mais eficiente
com a otimizao dos resultados e diminuio dos custos administra-
tivos, o que representa algo muito positivo para o olhar neoliberal.
De qualquer modo, apesar dos perigos da lgica neoliberal, sem um

cdigo acusatrio no Brasil, jamais ser possvel a preservao dos
princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa
e contraditrio, da presuno de inocncia e da correlata liberdade
do acusado, e da horizontalidade plena79 do Poder Judicirio. Se con-
tinuar como o processo penal no Brasil, muito ser trabalhado pela
doutrina e por alguns juzes abnegados, porm sem sucesso no projeto
de democratizao das prticas processuais penais. necessrio que
o legislador tenha conscincia tica e poltica: melhor absolver um
culpado, por no ter sido comprovada a sua responsabilidade em um
processo adversarial, do que condenar um inocente. Por isso, a mu-
dana de todo o sistema processual penal uma medida inadivel.
A reforma do processo penal brasileiro depende da articulao de

interesses e objetivos que, inicialmente, parecem incompatveis. A
proposta defendida neste texto abre essa possibilidade. Por isso, a
sociedade civil, as lideranas polticas no mbito do Legislativo e
do Executivo devem apresentar as suas contribuies reforma do
processo penal. Afinal, um sistema processual inquisitrio, alm de
violar garantias fundamentais dos indivduos imputados notadamen-
te a ampla defesa e o contraditrio, muito ineficaz, no trazendo
eficincia para a persecuo criminal, facilitando a ocorrncia da
79
Com a horizontalidade plena do Poder Judicirio, as sentenas de primei-
ra instncia deixam de carecer de uma espcie de exequatur superior
quando favorveis ao acusado, no h mais recursos ex officio (reexame neces-
srio), e, os Tribunais de Cassao ou de Apelao deixam de emanar decises de
cunho vinculante. Em sntese, h muito mais independncia dos magistrados e as
decises passam a ser tomadas com base nos fatos comprovados durante as etapas
processuais e no direito aplicvel espcie, sem a influncia de presses internas
de superiores hierrquicos.
89
extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, por

exemplo.
A mudana institucional
As instituies (Magistratura, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica)

precisam ser os agentes centrais para a concretizao das mudanas. A
maior eficincia das instituies deve ser buscada sem qualquer preju-
zo s garantias individuais e aos direitos fundamentais. No h dico-
tomia! A existncia de oralidade, com um juzo real e uma Defensoria
Pblica forte, traz melhoras significativas para as garantias individuais.
Por outro lado, a eficincia na persecuo criminal decorre do for-

talecimento no compasso da democracia do Ministrio Pblico,
cujas atribuies compreendem a coordenao investigativa com o
auxlio das polcias. A mudana institucional exige um protagonismo
do Ministrio Pblico, sem que isso represente enfraquecimento da
Defesa e prejuzo independncia da Magistratura.
Uma nova Magistratura
A nova magistratura depende de uma nova formao jurdica condi-

zente com os ideais primrios do processo penal adversarial. O lugar
de trabalho dos magistrados, na perspectiva adversarial, a sala de
audincias. A dignidade de um juiz est no trabalho que desenvolve
nas salas de audincia. Isso deve ser compreendido por uma nova
mentalidade.
tambm necessrio horizontalizar as relaes entre os magistrados.

Um juiz independente no pode ficar subjugado pelo poder de outros
magistrados em uma estrutura verticalizada, cujas decises das Cortes
Superiores (v.g. smulas vinculantes) constrangem a atuao dos ju-
zes das instncias inferiores.
Ainda, os magistrados no devem se preocupar com a administrao

das cortes de justia. Deve haver pessoal tecnicamente preparado para
tanto. Assim, a atividade jurisdicional resulta prestigiada e fortalecida.
Um novo Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico deve mudar radicalmente a sua poltica de per-

secuo criminal. No caber atuar em questes insignificantes ou
de baixa relevncia para as estratgias de mitigao das injustias
sociais. necessrio definir diretrizes de trabalho condizentes com a
90
Constituio da Repblica, especialmente, em relao aos objetivos

fundamentais (CR, art. 3, III). O aumento da eficcia depende de
uma nova viso estratgica, concentrando os seus recursos na per-
secuo de fatos punveis que prejudicam a efetivao dos objetivos
fundamentais da Repblica.
Logicamente, para a concretizao da proposta de um sistema pro-

cessual penal adversarial so necessrias medidas que busquem ra-
cionalizar o uso dos recursos materiais disponveis pelo Estado. Para
tanto, fundamental que apenas uma pequena parte dos casos penais
seja resolvida pela via do juzo oral.
Ou seja, malgrado todos os casos penais possam chegar etapa de

juzo oral, j que se trata de um direito inalienvel do acusado, a
grande maioria deles deve ser resolvida por meio de substitutivos
penais (plea bargaining e sursis), havendo dessa forma a otimizao
dos recursos estatais e solues mais rpidas pelas vias alternativas.
A inegvel vantagem que, diante da plena possibilidade dos casos
chegarem etapa de juzo oral, nas fases precedentes tambm haver
uma maior preocupao com o devido processo legal, especialmente,
com os direitos e as garantias do acusado e da vtima.
As sadas alternativas devem ser buscadas e a priso decorrente de

medida cautelar ou da sentena condenatria deve ser afastada ao
mximo. Assim, ser possvel dar respostas de alta qualidade socie-
dade brasileira, abandonando-se a privao de liberdade como nica
forma de resolver os casos penais. Com as sadas alternativas, o n-
mero de casos penais resolvidos pode aumentar, sem os desgastes da
tradicional resposta judicial. , por isso, necessria a criao de uni-
dades jurisdicionais de resoluo alternativa de conflitos, capazes de
obter uma soluo mais rpida e mais humanizada dos casos penais.
Tais posturas do Ministrio Pblico contribuiro para reduzir a im-

punidade de crimes mais graves e a instituio poder cumprir o seu
papel previsto na Constituio: a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CR,
art. 127).
Uma nova Defensoria Pblica
Em um sistema processual penal inquisitrio so poucos os motivos

para um advogado criminalista levar a srio a sua formao jurdica.
Afinal, trata-se de um sistema processual que no premia os mais
preparados, nem pune os menos preparados, e, assim, contribui para
91
os atos de corrupo. Os despreparados e ignorantes so indultados,

pois no possuem qualquer relevncia para a soluo do caso penal,
que est merc do poder do inquisidor. Alis, os preparados tecni-
camente podem ter maiores dificuldades ao serem vistos como incon-
venientes aos interesses do poder do inquisidor, sofrendo represlias
muitas vezes veladas das mais diversas ordens.
No entanto, dentro da plataforma acusatria, o trabalho da defesa

ganha em relevncia, anulada at ento pelas prticas inquisitrias,
de modo que uma nova Defensoria Pblica deve ser instituda, es-
pecialmente, com viso estratgica na defesa dos direitos e garantias
fundamentais daqueles desprovidos de recursos para a contratao de
um advogado.
necessrio aplicar os fundamentos e conceitos de administrao

moderna e sistmica Defensoria Pblica. dever da Defensoria
Pblica assistir queles que so processados criminalmente, orientan-
do-os e assegurando a prestao de um servio de qualidade, ou seja,
a melhor soluo possvel para o acusado, em conformidade com as
circunstncias particulares do caso. Nesse sentido, a busca de solu-
es alternativas ao juzo oral, o conhecimento pleno do caso penal
e do acusado (suas possibilidades e vontade de cumprir o acordo) so
fundamentais. Um defensor pblico deve ter pleno conhecimento do
caso e estratgias de soluo; capacidade de negociar alternativas; e
habilidade para trabalhar na etapa de juzo oral, quando necessrio.
No tocante organizao da carreira, a Defensoria Pblica deve ter um

sistema misto de agentes: concursados e licitados (aliana pblico-pri-
vada), mantendo em qualquer caso o acusado como foco de atuao e
a excelncia institucional. Todos os Defensores Pblicos devem passar
por um controle de desempenho, a fim de ser apurada a qualidade do
servio pblico prestado. Tal controle de qualidade realizado das se-
guintes formas: a) auto avaliao; b) auditoria interna (sistema de inspe-
es) e externa; c) ombudsman (canal de comunicao enquete com
os usurios da Defensoria Pblica). Os defensores pblicos com melho-
res resultados devem ser premiados. Isso estimula o aprimoramento tc-
nico e mantm o desejo de persistir na busca por absolvies ou sadas
alternativas que atendam aos interesses do acusado.
Os advogados licitados, selecionados a partir dos atributos tcnicos (n-

vel de qualidade) e do menor preo, no devem atuar por mais de trs
anos, havendo constante renovao dos quadros. Mas, preciso frisar:
todos que possuem recursos financeiros devem pagar pelos servios
92
prestados ou contratar advogados particulares de sua confiana, evi-

tando que o Estado seja obrigado a pagar pela defesa de pessoas com
capacidade financeira para contratao de um advogado particular.
Finalizando este tpico, importante ressaltar que a dialeticidade

exigida pelo processo penal democrtico depende do fortalecimento
da defesa: se o Ministrio Pblico no tem um adversrio processual
competente, no despender foras para a resoluo do caso penal,
gerando um enfraquecimento do sistema de justia criminal. Dito
de outro modo: os erros judicirios diminuem em face da qualidade
do trabalho de investigao e preparao do caso penal por parte do
Ministrio Pblico, de modo que a defesa tcnica de sujeitos vulner-
veis quando fortemente preparada constitui elemento indispensvel
concretizao do sistema processual penal acusatrio.
Uma condenao criminal somente ganha legitimidade quando h

uma defesa em igualdade de condies frente acusao. S assim o
processo penal deixa de ser um simulacro construdo para favorecer
apenas s decises condenatrias estabelecidas j no incio dos pro-
cedimentos inquisitoriais.
CONSIDERAES FINAIS: OS PERIGOS DO EFICIENTISMO

NEOLIBERAL
A reforma do sistema processual penal, instituindo um padro acu-

satrio, o grande objetivo daqueles que desejam democratizar as
relaes de poder no interior do jogo processual penal. Para isso,
condio inafastvel a substituio do sistema atual inquisitrio por
outro, de matriz acusatria, onde h a separao efetiva das funes
de investigar e julgar, ficando a primeira a cargo do Ministrio P-
blico, com o auxlio da polcia, e, ainda, tribunais de controle da
investigao, com a figura do juiz das garantias, e tribunais de instau-
rao de juzos orais. A pergunta que precisa ser feita a seguinte: a
alterao do sistema processual penal diminuir o carter seletivo e
eficientista do sistema de justia criminal?
A luta pela democratizao do processo penal no pode ser ingnua.

necessrio reconhecer que h uma nova razo do mundo o neo-
liberalismo e que essa nova razo interfere diretamente no funcio-
namento do sistema de justia criminal, no sendo suficiente para a
concretizao dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil a simples alterao do sistema processual penal vigente. Se a
93
reforma do processo penal no for precedida de radical mudana de

mentalidade afastando-se do inquisitorialismo e, especialmente, da
razo neoliberal, os resultados podero ser piores do que a realida-
de existente neste incio de sculo no Brasil.
O neoliberalismo transformou profundamente as sociedades, consti-

tuindo um sistema normativo de cunho transnacional (Dardot, & La-
val, 2016)80, em que a lgica do capital se estende s relaes sociais
e a todas as esferas da vida.
Essa nova razo do mundo tem uma enorme capacidade de autoforta-

lecimento, apesar dos danos que produz no tecido social. Paradoxal-
mente, isso decorre do regime de concorrncia entre os sujeitos em
todos os nveis, que diminui qualquer chance de uma ao coletiva
em luta contra os danos sociais produzidos pelo neoliberalismo. Im-
pera o individualismo e a correlata falta de solidariedade (egosmo
social). No por acaso os objetivos fundamentais da Repblica Fede-
rativa do Brasil no conseguem ser concretizados. Tambm no por
acaso surgem movimentos reacionrios e neofascistas propondo a
separao da regio sul do pas e a interveno militar no governo.
A racionalidade neoliberal tende totalizao e impe uma forma de

existncia ou norma de vida (procedimentos do poder) onde a solida-
riedade no pode estar presente. A concorrncia entre os indivduos
deve ser o eixo central dessa nova razo do mundo. Dessa forma, h
o esvaziamento da democracia substancial, permanecendo inclume
apenas a democracia instrumental ou formal.
Certamente isso traz reflexos nas relaes sociais, sendo necessria a

interveno mxima do Estado no mbito penal. S assim, possvel
efetivar o necessrio controle da populao e orientao das condu-
tas (biopoder) para a preservao dos interesses dessa nova razo do
mundo.
por isso que a defesa da implementao de um novo sistema pro-

cessual penal cunhado na matriz acusatria ou adversarial no pode
estar fundada em argumentos de carter pragmtico ou utilitarista tal
como, por exemplo, a crise fiscal que impede a ampliao do nme-
80
O sistema neoliberal instaurado por foras e poderes que se apoiam uns nos
outros em nvel nacional e internacional. Oligarquias burocrticas e polticas,
multinacionais, atores financeiros e grandes organismos econmicos internacionais
formam uma coalizao de poderes concretos que exercem certa funo poltica
em escala mundial (Dardot, & Laval, 2016, pg. 8).
94
ro de cargos no Poder Judicirio; ou os perigos da demora na resolu-

o de casos penais. A base de sustentao do discurso crtico deve
ser a luta tica pela libertao dos setores historicamente excludos
da nossa sociedade: as pessoas que constituem a quase totalidade
da populao prisional do Brasil jovens, negros ou afrodescentes,
de baixa escolaridade e nenhuma influncia poltica, econmica ou
miditica.
Portanto, o sistema processual penal adversarial, fundado no mtodo

da oralidade, se for implantado em um sistema de justia criminal
onde os juzes conservem a mentalidade inquisitorial, a Defensoria
Pblica seja catica em termos estruturais e tcnicos, e o eficientismo
penal vigore, poder trazer resultados repita-se piores do que os
existentes no momento atual de cariz inquisitorial. Eis o motivo da
desconfiana de muitos que esto estudando com maior profundida-
de os reflexos de um novo sistema processual penal no Brasil.
O que no se deseja a democratizao do sistema processual penal

ao custo da maximizao do eficientismo penal e do aumento do n-
mero de presos no pas, visando uma neutralizao seletiva de sujei-
tos carecedores de polticas pblicas fundamentais.
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96
O QUE OS JUZES JULGAM (?).
A NECESSRIA REVISITAO
DA METODOLOGIA
DECISRIA A PARTIR DA
GARANTIA CONSTITUCIONAL
DO ESTADO DE INOCNCIA
Fernando Larcio Alves da Silva*
INTRODUO
A promulgao da Constituio Federal brasileira, em 5 de outubro

de 1988, configurou uma ruptura com o modelo estatal at ento
existente e a instalao de uma nova ordem jurdica, a ordem do
Estado Democrtico de Direito. De fato, na esteira de Lnio Luiz
Streck, podemos afirmar, livres de qualquer temor, que, desde ento,
se estabeleceu um novo marco terico para a conformao do Es-
tado Brasileiro, dessa vez sobre as bases de um constitucionalismo
compromissrio, social e dirigente (Streck, 2008; Streck, 2014). Nas
palavras de Virglio Afonso da Silva, tratar-se-ia de um movimento de
constitucionalizao-transformao, caracterizado pela mudana do
contedo dos outros ramos do direito provocada pela Constituio
(Silva, 2008, pg. 48)81.
*
Doutorando em Direito Processual pela PUCMINAS. Mestre em Direito pela
UNIFLU. Professor Adjunto da Universidade Federal de Viosa. Bolsista CAPES.
fernando.laercio@ufv.br
81
No mesmo sentido, Marcelo Cattoni de Oliveira, ao se referir ao avano do
constitucionalismo na contemporaneidade, afirma que a Teoria da Constituio
deve assumir a perspectiva do sistema jurdico - constitucional e analisar a tenso
interna entre facticidade e validade, ou seja, entre positividade e legitimidade do
Direito, reconstruindo os princpios, as regras, os procedimentos, a compreenso,
a justificao e a aplicao desses, resgatando a normatividade constitucional e a
funo primordial do Direito moderno, presente no Direito Constitucional de modo
mpar (2007, p. 149).
Significa isso dizer que toda a edificao jurdica estruturante do Es-

tado Brasileiro passou a exigir revisitao e, quando necessrio, no
apenas isso, mas uma completa reconstruo. Perceba o leitor que fa-
lamos no em reforma, mas em reconstruo. Isso porque a incompa-
tibilidade entre a configurao de determinados institutos ou mesmo
de campos jurdicos inteiros anteriormente estabelecidos e os novos
parmetros constitucionais, em vigor no Brasil desde 1988, pode ser
de tal grau que exija no apenas um movimento de reforma, mas sua
completa reestruturao a partir desses novos parmetros.
Essa a realidade do processo penal brasileiro, que tem em seu C-

digo editado no j distante ano de 1941, em pleno perodo ditatorial
varguista, e confessadamente inspirado no Codice di Procedura Pe-
nale italiano de 1930, de forte trao inquisitorial seu principal texto
legislativo. Texto legislativo esse que em diversos pontos se afasta
abissalmente dos parmetros que lhe so definidos no texto constitu-
cional em vigor, quais sejam: o devido processo legal, as garantias do
contraditrio e da ampla defesa, a imparcialidade judicial, a funda-
mentao dos atos decisrios (Dalle, 2014) e do estado de inocncia,
parmetros esses muito mais compatveis com o um processo penal
de base acusatria do que com um processo de base inquisitorial,
como ainda o caso brasileiro.
bem verdade que ao longo dos ltimos dez anos, tem-se tentado,
por meio de minirreformas, a atualizao e adequao constitucional
do Cdigo de Processo Penal (CPP) brasileiro82. Tais tentativas, contu-
do, alm de no se mostrarem suficientes soluo de sua inadequa-
o constitucional, preservando seu forte contedo autoritrio e base
inquisitorial, ainda transformaram o CPP em uma colcha de retalhos
(Barros, 2008).
Entre tantos dispositivos do CPP destoantes das exigncias constitu-

cionais de 1988, chama especial ateno a regra prevista em seu art.
386, que estabelece de maneira taxativa as hipteses nas quais o juiz
poder e/ou dever absolver o acusado. Ao leitor mais desavisado, o
dispositivo em questo poderia passar despercebido ou, at mesmo,
ser considerado uma garantia em favor do acusado, posto estabelecer
categoricamente os casos em que o juiz no poder proferir uma sen-
tena penal condenatria. Entretanto, quando procedemos leitura
amparados pelas lentes do modelo constitucional de processo e dos
82
Fazemos meno aqui especificamente das Leis n. 11.689, 11.690 e 11.719, todas
de 2008.
98
O QUE OS JUZES JULGAM (?)
elementos caractersticos de um processo de base acusatria, perce-

bemos sua inadequao.
nesse sentido que nos propomos, no presente ensaio, a demonstrar tal

inadequao. Para tanto, em um primeiro momento, apresentaremos,
em linhas gerais, as caractersticas do modelo constitucional de proces-
so penal, com especial nfase para a garantia do estado de inocncia;
em seguida, trataremos da necessidade de vinculao do ato decisrio
aos limites da acusao ofertada; e, por fim, demonstraremos em que
medida a regra do art. 386 do CPP no coaduna com tais elementos.
A GARANTIA DO ESTADO DE INOCNCIA COMO ELEMENTO DO

MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO PENAL
No tpico introdutrio, comentamos em linhas gerais que a Consti-

tuio Federal de 1988 estabeleceu um novo marco terico para a
organizao do Estado Brasileiro que, a partir de ento, conformado
como um Estado Democrtico de Direito, tem na obedincia e pro-
moo dos direitos fundamentais o fio condutor de suas atividades.
Em relao ao campo processual, esse marco terico tem recebido
doutrinariamente os nomes de processo constitucional (Brtas, 2015;
Del Negri, 2007) ou modelo constitucional de processo (Andolina,
1997; Barros, 2009).
O processo constitucional, ao contrrio do que possa parecer aos

mais desavisados, no um ramo do Direito Processual, tal qual o
Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal, o Direito Proces-
sual do Trabalho ou outros. Longe disso, consiste em uma teoria do
processo. Alis, como bem esclarece Ronaldo Brtas, dentre todas as
teorias processuais at hoje elaboradas, trata-se da mais adequada s
exigncias do Estado Democrtico de Direito, compreendida como a
principiologia metodolgica constitucional de garantia dos direi-

tos fundamentais, [e] deve ser entendido como um bloco aglu-
tinante e compacto de vrios direitos e garantias fundamentais
inafastveis, ostentados pelas pessoas do povo (partes), quando
deduzem pretenso tutela jurdica nos processos, perante os
rgos jurisdicionais: a) direito de amplo acesso jurisdio,
prestado dentro de um tempo til, ou lapso temporal razovel; b)
garantia do juzo natural; c) garantia do contraditrio; d) garantia
da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa)
inerentes, a includo o direito presena de advogado ou de
defensor pblico; e) garantia da fundamentao racional das de-
99
cises jurisdicionais, com base no ordenamento jurdico vigente

(reserva legal); f) garantia de um processo sem dilaes indevi-
das. (Brtas, 2015, pg. 165).
Em semelhante sentido, talo Andolina e Giuseppe Vignera (1990, pg.

13) sustentam que as regras e princpios constitucionais relativas ao
exerccio da funo jurisdicional, quando consideradas em sua com-
plexidade, permitem ao intrprete desenhar um verdadeiro e prprio
esquema geral de processo83. Esse esquema geral de processo deve
ser colocado como standard tanto para a estruturao dos ordenamen-
tos processuais, como para a prpria atuao concreta dos sujeitos
processuais quando estabelecida a lide concreta. Da o acerto no uso
de outra expresso para nomear o processo constitucional a partir de
Andolina e Vignera: modelo constitucional de processo. Eis que tal
modelo estabelece as caractersticas bsicas e inafastveis que devem
compor toda e qualquer estrutura processual alis, novas caractersti-
cas podem e, por vezes, devem ser agregadas diante da especificidade
do campo processual. o que esclarece Flaviane de Magalhes Barros:
Como ressalta Andolina e Vignera, a compreenso do modelo cons-

titucional de processo, de um modelo nico e de tipologia plri-
ma, se adqua noo de que na Constituio se encontra a base
unssona de princpios que define o processo como garantia, mas
que, para alm de um modelo nico, ele se expande, aperfeioa
e especializa, exigindo do intrprete compreend-lo tanto a partir
dos princpios bases como, tambm, de acordo com as caractersti-
cas prprias daquele processo. (Barros, 2009, pg. 15).
A partir desse marco terico, se torna imprescindvel o completo afas-

tamento da perspectiva originalmente sustentadora da conformao
do CPP ainda em vigor. Para tal perspectiva, confessadamente susten-
tada no pensamento de Manzini, Leone, Betti e pelo j mencionado
ordenamento processual penal da Itlia fascista, elaborado sob a
batuta de Rocco, o processo penal teria apenas duas finalidades: uma
mediata, que seria a de promover uma pretensa paz social, no que se
confundiria com a finalidade do direito penal; e uma imediata, que
seria a de garantir a realizabilidade da pretenso punitiva derivada do
delito (Tourinho Filho, 2011)84.
83
No original: Le norme ed i principi costituzionali riguardanti lesercizio dela
funzione giurisdizionale, se considerati nella loro complessit, consentono
allinterprete di disegnare um vero e prprio schema generale di processo [...].
84
Tal orientao se mostra de maneira clara no texto da exposio de motivos do CPP:
De par com a necessidade de coordenao sistemtica das regras do processo penal
100
O processo, e, no conceito, inevitavelmente deve ser includo tam-

bm o processo penal, de acordo com o marco terico do modelo
constitucional de processo, no pode mais ser compreendido como
mero instrumento para o exerccio da jurisdio, como sustenta Cn-
dido Rangel Dinamarco (2009), em especial como um instrumento
de legitimao para o exerccio do jus puniendi estatal. Em verdade,
para fazermos uso das palavras de Fauzi Hassan Choukr, a Constitui-
o Federal de 1988 e, a partir dela, a necessria adoo do modelo
constitucional de processo como marco terico para o processo penal
brasileiro operou uma verdadeira revoluo coprnica dentro do
processo penal, inserindo novas garantias ou explicitando antigas
(Choukr, 2006, pg. 12). A partir dela, o processo penal deixa o posto
de mecanismo de segurana pblica, ao lado do direito penal mate-
rial, para ocupar um novo lugar: tornar-se um instrumento de garan-
tias do indivduo contra o poder estatal85-86.
num Cdigo nico para todo o Brasil, impunhase o seu ajustamento ao objetivo de
maior eficincia e energia da ao repressiva do Estado contra os que delinquem.
As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos rus, ainda que colhidos
em flagrante ou confundidos pela evidncia das provas, um to extenso catlogo
de garantias e favores, que a represso se torna, necessariamente, defeituosa e
retardatria, decorrendo da um indireto estmulo expanso da criminalidade. Urge
que seja abolida a injustificvel primazia do interesse do indivduo sobre o da tutela
social. No se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em
prejuzo do bem comum. O indivduo, principalmente quando vem de se mostrar
rebelde disciplina jurdicopenal da vida em sociedade, no pode invocar, em face
do Estado, outras franquias ou imunidades alm daquelas que o assegurem contra o
exerccio do poder pblico fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o
critrio que presidiu elaborao do presente projeto de Cdigo. No seu texto, no
so reproduzidas as frmulas tradicionais de um malavisado (sic) favorecimento legal
aos criminosos. O processo penal aliviado dos excessos de formalismo e joeirado
de certos critrios normativos com que, sob o influxo de um malcompreendido (sic)
individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equvoco, se transige com a
necessidade de uma rigorosa e expedita aplicao da justia penal (Brasil).
85
Nesse sentido, esclarece Aury Lopes Jr que no querer resgatar a iluso de
segurana, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mnima de garantias
formais, das quais no podemos abrir mo. partir da premissa de que a garantia
est na forma do instrumento jurdico e que, no processo penal, adquire contorno de
limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do dbil submetido ao processo.
No se trata de mero apego incondicional forma, seno de considera-la como
uma garantia do cidado e fator legitimante da pena ao final aplicada (2005, p.66).
Perceba-se que o resultado final do processo penal continua o mesmo: uma deciso
judicial que acolhe ou no o pedido condenatrio do rgo acusador pblico, no
caso de ao penal pblica, ou privado, no caso de ao penal privada, e, no primeiro
caso, aplica ao acusado uma sano penal. O ponto aqui que o contedo decisrio
condenatrio ou absolutrio deixa, no modelo constitucional de processo, de ser o
centro do processo, para tornar-se apenas o seu resultado. O centro do processo passa
a ser ocupado pelas garantias constitucionais do acusado.
86
Essa revoluo, ainda em grau de ensaio no ordenamento processual penal
brasileiro, j se converteu em realidade no direito chileno, o que demonstra no
101
Ressignificado, portanto, o processo penal a partir do marco terico

do modelo constitucional de processo, ele passa a ser compreendido
como uma base unssona, sedimentada nos princpios do contradi-
trio, da ampla argumentao, da fundamentao das decises e do
terceiro imparcial elementos presentes em qualquer ramo proces-
sual a partir do modelo constitucional de processo e, ainda, nos
princpios especficos do processo penal, como a presuno de ino-
cncia, o in dubio pro reo e a no autoincriminao, devendo zelar,
sempre, pela observncia das garantias de liberdade pessoais do acu-
sado (Faria, 2011, pg. 86)87.
Tendo em vista os limites espaciais inerentes a um trabalho como

o presente, impossvel seria nos dedicarmos a abordar detidamente
cada uma das garantias processuais que integram e do forma ao mo-
delo constitucional de processo. Desta feita, optamos por restringir
nosso corte metodolgico anlise de apenas uma dessas garantias
que, sem demrito s demais, tratem-se de garantias gerais do modelo
constitucional de processo ou das especficas do modelo constitucio-
nal de processo penal, se mostra de especial relevncia para o objeto
final de anlise: a regra do art. 386 em vigor. Trata-se da garantia do
estado de inocncia, mais comumente chamada de presuno de
inocncia88, e que se encontra prevista no art. 5, LVII da Constituio
Federal de 1988.
apenas o acerto, no campo da cincia jurdica, da teoria do processo constitucional

ou modelo constitucional de processo, como tambm e principalmente, no
campo prtico, sua perfeita aplicabilidade. o que comprovaram Cludio Pavlic
Vliz e Luis Cordero Veja, segundo os quais uno de los objetivos centrales
perseguidos com la instauracin del nuevo processo penal, fue lograr la vigncia
efectiva de las garantias constitucionales de las personas frente a la persecucin
penal. Es decir, la reforma habr cumplido su finalidade si consigue que los
processos penales que se lleven a efecto durante su vigencia sean respetuosos
de los derechos fundamentales de las personas, com el fin de lograr para cada
imputado un justo o debido processo (2005, p. 181).
87
No mesmo sentido, Flaviane de Magalhes Barros, tratando das reformas operadas
no texto do CPP pelas Leis n. 11.690 e 11.719, ambas de 2008, sustenta que
preciso interpretar a reforma a partir da compreenso do processo como garantia
constitutiva de direitos fundamentais, base do Estado Democrtico de Direito, que
encontra, no modelo constitucional de processo, o esquema de seu referencial
interpretativo, e que, no processo penal, de modo especfico, deve-se levar a srio
o direito fundamental de liberdade do cidado (2009, p. 22).
88
Embora saibamos da existncia de trabalhos dedicados a densificar a distino
entre os conceitos de estado de inocncia, presuno de inocncia e presuno de
no culpabilidade, e a demonstrar o impacto dessa distino na concretizao da
garantia processual (remetemos, nesse sentido, o leitor leitura da obra de Maurcio
Zanoide de Moraes intitulada Presuno de inocncia no processo penal brasileiro:
anlise de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso
judicial), por opo metodolgica, nossa anlise do instituto se dar a partir do
102
Aury Lopes Jr. caracteriza o estado de inocncia como princpio

reitor do processo penal, j que, se a jurisdio a atividade ne-
cessria para obteno da prova de que algum cometeu um delito,
at que essa prova no se produza, mediante um processo regular,
nenhum delito pode considerar-se cometido e ningum pode ser con-
siderado culpado [...] (2005, p. 175). E, avanando um pouco mais
em seu texto, o mesmo autor conclui que:
Sob a perspectiva do julgador, a presuno de inocncia de-

ve(ria) ser um princpio da maior relevncia, principalmente no
tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obri-
ga o juiz no s a manter uma posio negativa (no o conside-
rando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o
efetivamente como inocente). (Lopes Jr., 2005, pg. 176).
No mesmo sentido, Maria Teresa Hoyos de la Barrera diz que
A presuno de inocncia deve ser compreendida como uma

norma que vai reger toda a organizao do procedimento e, prin-
cipalmente, a investigao.
O Cdigo89 desenvolve esta ideia e no se limita a assinalar que
as pessoas no sero consideradas culpadas, mas tambm probe
que sejam tratadas como tal enquanto no forem condenadas por
sentena transitada em julgado. (2005, pg. 55)90.
Novamente, aqui se faz necessrio solicitar maior ateno do lei-

tor para que no seja conduzido em falsa pista. Isso porque uma
pensamento de Nereu Giacomolli, para quem as frmulas presuno de inocncia

(formulao positiva) e presuno de no-culpabilidade (formulao negativa) so
equivalentes, independente das possveis distines idiomticas, semnticas e de
purificao conceitual. Distinguir reduzir o alcance da regra humanitria do
status libertatis [...]. Diferenci-las afastar-se o estado de inocncia, partir da
culpabilidade e no da inocncia. [...]. O contedo das expresses no pode gerar
dvidas acerca do estado de inocncia e nem desvirtuar o regramento probatrio,
proteo da liberdade e o tratamento do sujeito como ser humano (2015, p.102) e
do pensamento de Andr Luiz Chaves Gaspar de Morais Faria, para quem o instituto
em tela, tal qual estatudo no texto constitucional no traduz nenhuma presuno,
mas sim uma efetiva situao jurdica (2011, p. 105). Assim, exceto quando se
tratar de citao direta da fala de outros autores, utilizaremos, a partir deste ponto
no texto, apenas a expresso garantia do estado de inocncia.
89
A autora se refere ao Cdigo de Processo Penal chileno.
90
No original: La presuncin de inocencia hay que entenderla como una norma que
va a regir toda la organizacin del procedimiento y principalmente la investigacin.
El Cdigo desarrolla esta idea y no se limita a sealar que las personas no sern
consideradas culpables, sino que prohibe que se las trate como tal, en tanto no
fueren condenadas por sentencia firme.
103
interpretao mais arcaica da garantia do estado de inocncia com-

preendia o instituto de maneira mais restrita, tal qual originalmente
previsto no corpo da Declarao dos Direitos do Homem, firmada
no j distante ano de 1789. Com isso, no passaria de uma regra de
tratamento impeditiva da imposio de qualquer medida punitiva ao
acusado antes do trnsito em julgado de sua sentena condenatria91.
Embora essa seja, de fato, uma das faces da garantia do estado de

inocncia, no a nica. Em verdade, como bem esclarece Maurcio
Zanoide de Moraes, a garantia em tela, compreende um significado
de norma de tratamento, relacionado mais diretamente figura do
imputado, e outros dois significados (norma de juzo e norma pro-
batria), mais ligados matria probatria (2010, pg. 424).
Esclarece o autor que, como norma probatria abrange o campo es-

pecfico daquela norma constitucional e voltado determinao: de
quem deve provar, por meio de que tipo de prova; e, por fim, o que
deve ser provado. Por sua vez, como norma de juzo, dirige-se
anlise do material probatrio j produzido, seja identificando a sua
suficincia para afastar a presuno de inocncia e, portanto, conde-
nar o imputado, seja para escolher a norma jurdica mais apropriada
situao concreta (Moraes, 2010, p. 462).
Em outras, palavras, compreendida como norma probatria, a garan-

tia do estado de inocncia fixa o nus probatrio no processo penal,
direcionando toda a sua carga sobre a acusao92. Significa, por um
lado, que todo o nus de provar tanto os elementos do crime (autoria,
91
Essa a viso, por exemplo, de Fernando da Costa Tourinho Filho, para quem
a expresso presuno de inocncia no deve ter o seu contedo semntico
interpretado literalmente caso contrrio ningum poderia ser processado, mas
no sentido em que foi concebido na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao ru antecipadamente. E
a melhor doutrina acrescenta: a priso antecipada se justifica como providncia
exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a instruo criminal seja
perturbada ou, ento, para assegurar a efetivao da pena. (2011, p. 89).
92
Em semelhante sentido, Alexandre Morais da Rosa diz que a presuno de inocncia
deve ser colocada como o significante primeiro, pelo qual, independentemente de
priso em flagrante, o acusado inicia o jogo absolvido. A derrubada da muralha
da inocncia funo do jogador acusador. Aqui descabem presunes de
culpabilidade. O processo, como jogo, dever apontar pelas informaes obtidas
no seu decorrer, a comprovao da hiptese acusatria, obtida por deciso judicial
fundamentada. (2013, p. 70). E tambm Andr Luiz Chaves Gaspar de Morais
Faria, para quem a garantia do estado de inocncia [...] determina uma regra de
cunho probatrio que impe acusao o nus de comprovar a ocorrncia tcnica
do crime com todos os seus elementos estruturantes (2011, p. 106).
104
materialidade, tipicidade, ilicitude e culpabilidade) como a possibili-

dade de aplicao da pena no caso concreto recai sobre a acusao;
e, por outro, que, na realizao dessa atividade, no poder se valer
o acusador de qualquer prova, mas, sim, de uma prova lcita, ou
seja, uma prova buscada, produzida, analisada e considerada pelo
juiz dentro dos padres definidos pela Constituio e pelas leis (Mo-
raes, 2010, pg. 463).
Nesse sentido, incabvel a manuteno do entendimento ainda en-

contrado com relativa frequncia tanto em obras jurdicas tradicionais
como em decises judiciais de que, no processo penal, acusao
incumbiria comprovar a existncia de um fato penalmente ilcito,
a sua realizao pelo denunciado e a culpa (stricto sensu); e de-
fesa compete demonstrar a inexistncia de dolo, causas extintivas
da punibilidade, causas excludentes de antijuridicidade e eventuais
excludentes de culpabilidade (Aranha, 199, pg. 15). Tal linha de
pensamento em nada se adqua garantia constitucional do estado
de inocncia.
Por sua vez, compreendida a garantia do estado de inocncia, sob um

terceiro foco, como norma de juzo, estabelece-se o caminho a ser
trilhado para a valorao da prova produzida e, consequentemente,
sua capacidade para fundamentar o pedido condenatrio apresenta-
do. Nesse sentido, Maurcio Zanoide esclarece que
Para se examinar esse direito constitucional como norma de

juzo, preciso j se ter como certo que o rgo acusador cum-
priu seu nus probatrio e que a prova por ele produzida lcita
e incriminadora. Avali-la como suficiente a resposta a que
se chegar ao final do exame da presuno de inocncia como
norma de juzo. (2010, pg. 469)93.
Em nossa viso, essas duas formas de se compreender a garantia do

estado de inocncia como norma probatria e como norma de ju-
zo so at mais relevantes construo do processo penal a partir
do modelo constitucional de processo do que sua compreenso ini-
cial - norma de tratamento. No se trata de se levar ao afastamento
93
Da mesma forma, Aury Lopes Jr., a partir das lies de Vegas Torres, conclui que
[...] a presuno de inocncia uma regra diretamente referida ao juzo do fato
que a sentena penal faz. sua incidncia no mbito probatrio, vinculando
exigncia de que a prova completa da culpabilidade do fato uma carga da
acusao, impondo-se a absolvio do imputado se a culpabilidade no ficar
suficientemente demonstrada. (2005, pg. 177).
105
desta ltima forma de compreenso da garantia. Ao contrrio, o que

estamos a dizer que, a partir desse marco terico, limitar a compre-
enso da garantia do estado de inocncia a uma norma de tratamento
se mostra sobremaneira insuficiente e, consequentemente, incapaz de
dar concretude ao processo como garantia.
A GARANTIA DO ESTADO DE INOCNCIA COMO NORMA

PROBATRIA E NORMA DE JUZO E O PROBLEMA DO ART. 386
DO CPP DE 1941
Uma vez ressemantizado o contedo da garantia do estado de ino-

cncia a fim de que se reconheam seus trs aspectos como norma
de tratamento, norma probatria e norma de juzo, e no apenas o
primeiro deles, tal qual se compreendia at um passado no muito
distante, cumpre-nos agora passar ao momento final de nosso ensaio,
que consiste na testificao da regra presente no art. 386 do CPP face
ao modelo constitucional de processo penal.
Para tanto, cumpre-nos relembrar, que a compreenso da garantia do

estado de inocncia como norma probatria tem por efeito direto a
fixao do nus da prova sobre o rgo acusatrio, o que impede,
de um lado, a incidncia no processo penal de qualquer proposta de
distribuio da carga probatria entre as partes e, de outro, a trans-
ferncia da atividade probatria para o rgo julgador em razo da
inrcia do acusador em cumprir corretamente seu mister (Faria, 2011,
p. 106).
Da mesma forma, devemos relembrar que compreender a mesma

garantia como norma de juzo implica concluir que, ao juiz, uma
vez encerrada a atividade probatria, cumpre julgar o argumento
com base no qual o rgo acusador apresenta seu pedido. Em outras
palavras: no cabe ao magistrado indagar se foi ou no possvel al-
canar a verdade por meio das provas produzidas, mas simplesmente
questionar se tais provas permitem concluir, de maneira segura, que
os argumentos ventilados pela acusao como fundamentos de sus-
tentao de seu pedido restaram ou no validados pelas provas apre-
sentadas.
E, caso os argumentos fundamentadores do pedido condenatrio res-

tem validados pelo conjunto probatrio, caber ao magistrado julgar
procedente o pedido. Por outro lado, o insucesso do acusador no
cumprimento do nus probatrio que lhe competia, face garantia
106
do estado de inocncia, implica no julgamento de improcedncia

de seu pedido, mas no, como defende a doutrina tradicional, por
estabelecer-se uma situao de dvida judicial. Ao contrrio, h que
se julgar improcedente o pedido exatamente pela certeza de que a
acusao no atendeu satisfatoriamente ao nus que lhe fora atribu-
do. O juiz, portanto, est certo de que as provas no bastaram para
condenar [...] (Faria, 2011, pg. 108).
Diante dessa nova carga conferida garantia do estado de inocncia,

a regra prevista no art. 386 do CPP se mostra em descompasso com o
modelo constitucional de processo penal. bem verdade que a reda-
o atual do mencionado dispositivo legal94, reformada parcialmente
por fora da Lei n. 11.690 de 2008, mostra sensvel melhora em rela-
o forma que lhe fora originalmente conferida no CPP, em 194195,
como esclarece Flaviane de Magalhes Barros:
A nova redao esclareceu alguns problemas que existiam na re-

dao original, principalmente na questo discutida por diversos
autores dos efeitos da sentena absolutria, que torna indiscut-
94
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:
I. estar provada a inexistncia do fato;
II. no haver prova da existncia do fato;
III. no constituir o fato infrao penal;
IV. estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
V. no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
VI. existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver
fundada dvida sobre sua existncia;
VII. no existir prova suficiente para a condenao.
Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
I. mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
II. ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
III. aplicar medida de segurana, se cabvel.
95
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:
I. estar provada a inexistncia do fato;
II. no haver prova da existncia do fato;
III. no constituir o fato infrao penal;
IV. no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
V. existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18,
19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal);
VI. no existir prova suficiente para a condenao.
Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz:
I. mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade;
II. ordenar a cessao das penas acessrias provisoriamente aplicadas;
III. aplicar medida de segurana, se cabvel.
107
vel no cvel a autoria, a materialidade e a legtima defesa prpria

e real (apenas nessas trs hipteses), impossibilitando assim a
procedncia do pedido da vtima para a reparao do dano, nos
referidos casos [...].
Mais que isso, o artigo avana no reconhecimento das causas de
excluso do crime e de iseno de pena, incluindo o erro sobre a
ilicitude do fato [...]
Importante alterao, no sentido de garantir que o nus da prova
no processo penal seja suportado pela acusao em razo do
princpio da presuno de inocncia, foi feita. J que esclarece
o inciso que no caso de dvida sobre a existncia de uma causa
que exclua o crime ou isente o acusado de pena, deve o juiz ab-
solv-lo, com base no in dubio pro reo. Logo, se a dvida sobre a
causa gera a absolvio quem deve demonstrar que no existiu a
causa de excluso da ilicitude, por exemplo, a acusao. (Bar-
ros, 2009, pg. 88).
De fato, quando se compara a redao atual com a redao anterior

do art. 386 do CPP, dvidas no restam de que alguns pontos con-
trovertidos na doutrina e na jurisprudncia restaram solucionados
- e solucionados de maneira acertada. No obstante isso, quando se
procede verificao de adequabilidade do citado artigo em relao
aos preceitos do modelo constitucional de processo penal e, entre
eles, especificamente diante da garantia do estado de inocncia, o
descompasso persiste. Descompasso que, talvez, primeira vista, at
passe despercebido, mas que salta aos olhos em uma investigao
mais aprofundada eque se procede por meio da leitura de todo o Ttu-
lo XII do Livro I do CPP.
Esclarecemos: embora o Ttulo em questo dedique-se disciplina

da sentena, e de o fazer por meio de onze artigos (arts. 381 a 392),
apenas um desses artigos dedicado ao tratamento do contedo da
sentena penal por excelncia, isto , das hipteses em que o ma-
gistrado poderia ou no acolher o pedido condenatrio formulado
pela acusao. Ocorre que, em vez de adotar essa sistemtica, isto ,
estabelecer detalhadamente as hipteses em que o pedido poder ser
acolhido e aquelas em que dever ser rejeitado (ou o que nos parece
mais correto estabelecer os casos em que o pedido poder ser aco-
lhido), o legislador adotou tcnica oposta, especificando to-somente
os casos em que o juiz absolver o ru e, ainda assim, consignando
que somente o poder fazer desde que reconhea que foi provada a
inexistncia do fato, a atipicidade do fato, a existncia de excludente
de ilicitude ou de culpabilidade ou a ausncia de provas quanto
108
existncia do fato, autoria ou qualquer outra suficiente para a con-

denao.
Como mencionamos, primeira vista pode parecer que o texto le-

gislativo no seria digno de qualquer crtica. Afinal, nos detalhes
especialmente nos pequenos que as garantias constitucionais do
processo so inobservadas. No caso, ao estabelecer detalhadamente
os casos em que o juiz pode absolver o acusado e ainda assim, con-
signando expressamente a obrigatoriedade de fundamentao dessa
deciso de absolvio subliminarmente o legislador estabeleceu
que, salvo nos casos em que se conseguir fundamentar de maneira
exaustiva e inquestionvel uma deciso absolutria, dever o ma-
gistrado adotar a via alternativa, isto , proferir uma sentena penal
condenatria.
E isso, no podemos perder de vista, dentro da realidade de um texto

legislativo fortemente impregnado de elementos inquisitoriais (segun-
do os quais o processo ainda se estrutura como instrumento de pa-
cificao social e de segurana pblica, isto , um mero legitimador
da atividade punitiva estatal), permite que a busca de uma suposta
verdade ainda d o compasso da atuao tanto do acusador como do
julgador. Enfim, um processo penal no qual o nico sujeito que no
estaria compromissado com a verdade, a segurana social e a soluo
do problema da criminalidade seria o acusado.
Inevitavelmente, nesse contexto, a regra do art. 386, em vez de ins-

tituir um sistema de proteo do acusado contra decises condena-
trias indevidas, acaba se conformando como um instrumento de
controle judicial s avessas, restringindo a aplicabilidade da garantia
do estado de inocncia e estimulando, veladamente, a prolatao de
decises condenatrias que, em outro contexto se efetivamente es-
truturado sobre o marco terico do modelo constitucional de proces-
so jamais seriam proferidas.
CONCLUSO
A realidade processual penal brasileira sobremaneira tumultuada.

De um lado, desde 1988 edificou-se um texto constitucional demo-
crtico, que fez da determinao expressa da obedincia s garantias
constitucionais e do modelo constitucional de processo penal um de
seus mandamentos mais importantes. Por outro lado, no campo legis-
lativo e na prtica judiciria diria, o processo penal ainda exercido
109
a partir de parmetros outros e inquestionavelmente contrrios aos

ditames constitucionais. Nesse contexto, a compreenso do processo
como garantia ainda soa como uma meta a ser buscada e ainda lon-
ge de ser alcanada, em que pese exemplos concretos e no muito
distantes de ns de que tal meta perfeitamente factvel.
O comando constitucional, apesar de todas as dificuldades, claro:

o marco terico a ser adotado para a construo (e, como mencio-
namos nas linhas iniciais, por construo no se pode compreender
simplesmente uma reforma, mas sim uma efetiva reconstruo, uma
refundao) do processo penal brasileiro o do modelo constitu-
cional de processo penal. Nesse sentido, uma das mais importantes
garantias constitucionais do acusado, a do estado de inocncia, deve
ser compreendida e trabalhada em sua plenitude, como norma de
tratamento, norma probatria e norma de juzo, o que exige tanto o
afastamento dos dispositivos legais presentes no CPP que se mostram
desajustados em relao referida garantia, como tambm o compro-
misso dos sujeitos processuais em assumir o papel que lhes confe-
rido em um processo penal de base constitucional e, portanto, em
nenhuma medida inquisitorial.
No caso especfico da atividade decisria estatal, isso significa, a nos-

so ver, reconhecer que a regra prevista no art. 386 do CPP, ao menos
da forma como se encontra insculpida, no se mostra a mais adequa-
da constitucionalmente, eis que, em vez de assegurar a obedincia
garantia do estado de inocncia, abre brechas ou at mesmo aveni-
das inteiras para a ofensa referida garantia. Se o nus probatrio,
no modelo constitucional de processo penal, recai exclusivamente
sobre o rgo de acusao e o juzo compete simplesmente aferir a
satisfao ou no desse nus no momento de decidir a lide, no h
espao normativo para o estabelecimento de regra limitadora ainda
que subliminarmente das hipteses de improcedncia do pedido, as
quais o texto legislativo nem trata dessa forma, preferindo dizer que o
juiz absolver o acusado.
O efeito simblico dessa opo legislativa grave e to sutil que pas-

sa despercebido: ao estabelecer-se, no citado artigo, que o juiz ab-
solver o acusado em determinados casos, mantm-se forte carga de
direito processual penal do autor (e no do fato), levando o julgador
sem que disso se aperceba a focar mais no acusado e na capacida-
de da defesa de afastar as teses acusatrias do que no fato imputado,
ou melhor, nos prprios argumentos com base nos quais a acusao
almeja obter uma deciso de procedncia do pedido.
110
Esse problema, a nosso ver, exige imediata soluo, a qual passa, por
bvio, pela reconstruo entre tantos outros, tambm, do Ttulo XII
do Livro I do CPP e, em especial, de seu art. 386, de modo a clarifi-
car o aspecto de norma de juzo da garantia do estado de inocncia.
O que se operaria pela insero de um texto normativo que estipu-
lasse, sem deixar dvidas nesse sentido, que o juiz somente poder
julgar procedente o pedido condenatrio formulado pelo rgo de
acusao se comprovados todos os fundamentos que o sustentam,
isto , se demonstrados autoria, materialidade, tipicidade, ilicitude,
culpabilidade e punibilidade do acusado; enfim, todos os elementos
do crime e pressupostos para aplicao da pena estipulados no Cdi-
go Penal. E que, em qualquer outra situao, seja porque o rgo de
acusao no logrou o xito em demonstr-los, seja porque a defesa
diligentemente conseguiu afast-los, a deciso judicial deveria ser de
improcedncia do pedido condenatrio.
Mas, e enquanto tal modificao legislativa no se opera, seja por

meio de outra reforma no texto do CPP de 1941, seja pela edio de
um novo Cdigo, contentar-nos-emos em aplicar a regra do art. 386,
a despeito de sua patente incompatibilidade com a garantia do estado
de inocncia? Certamente no, afinal, a fora normativa da Constitui-
o (Barroso, 2014) torna possvel a sua aplicao diretamente aos
casos concretos, ainda que inexista lei especfica ou mesmo que tal
lei, existente, esteja em descompasso com o texto superior.
No caso, as garantias constitucionais integrantes do modelo cons-

titucional de processo penal, em especial a garantia do estado de
inocncia, permite e mesmo exige a releitura do art. 386 do CPP,
de modo a se fazer com que, de fato, a deciso condenatria somente
seja proferida quando validados, por meio da atividade probatria
desenvolvida sob o nus da acusao, os argumentos por esta apre-
sentados como fundamento do pedido condenatrio.
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113
A (IN)DISPONIBILIDADE DO
CONTEDO DO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO
Giovani Frazo Della Villa96
INTRODUO
O presente texto tem a inteno de apontar uma possvel direo na-

quilo que pode servir de base para se pensar a disciplina de processo,
mormente quando se tem um aparato normativo como o brasileiro, com
uma Constituio dirigente, que estabelece caminhos a serem seguidos
pelo Estado, bem como expressa os direitos e garantias fundamentais
aos cidados, que impem os limites at onde o Estado pode ir.
H mais de um sculo, a disciplina jurdica que trata do processo criou

autonomia suficiente para que se leve a srio o que sua dogmtica pro-
duz de conhecimento. Uma das metodologias de se abordar e descrever
o conhecimento produzido pela disciplina a sua sistematizao.
Esta sistematizao serve para que se tenha parmetro do que pode

ou no pode ser feito em relao ao objeto que se pretende. Em se
tratando da disciplina processo, o objeto o prprio processo. En-
tretanto, o que se julga no processo seu contedo, e no o prprio
processo em si. Ou seja, processo forma e forma garantia: garan-
tia de que se julgue o contedo do processo de acordo com as regras
estabelecidas dentro do aparato jurdico existente, a comear pela
Constituio e seus pressupostos.
Utilizando a gesto da prova como critrio diferenciador da sistema-

tizao do processo, resta estabelecer o que deva ser julgado (conte-
do) no processo penal, de modo que a teoria da disciplina possa ser
regulamentada.
96
Mestrando em Direito do Estado PPGD/UFPR; ps-graduado em Direito Civil e
Processo Civil; ps-graduado em Direito Contemporneo; bacharel em Direito;
advogado.
115
Estabelecidos os contornos do que seja o contedo do processo pe-

nal, pode-se verificar em pelo menos dois ao e processo dos ins-
titutos da trilogia (jurisdio, ao e processo) estrutural fundamental
da disciplina questes referentes disponibilidade do contedo.
Desde este ponto, a disponibilidade dos contedos responde direta-

mente ao que determinante na diviso sistemtica, pois o contedo
do que se pretende julgar ser disponvel ou indisponvel em relao
ao ou ainda dentro do processo ressignifica o princpio reitor do
sistema, de modo a colocar a estrutura processual numa ou noutra
categoria de processo (inquisitrio ou acusatrio).
Com isso, o papel da dogmtica assume grande importncia e res-

ponsabilidade de produzir um conhecimento que traga os parmetros
necessrios para o julgamento justo dos processos pelo poder Judi-
cirio, de acordo com os modelos de estrutura existentes na prxis
forense.
SISTEMATIZAO DA DISCIPLINA
Diante da inegvel autonomia da disciplina do direito processual face

ao direito material, resta saber como o conhecimento produzido por
esta disciplina ser alcanado e disseminado. No h como se pensar
que todo conhecimento que se relacione com a disciplina possa estar
solto, como um amontoado de dizeres e saberes, sem qualquer tenta-
tiva de cientificidade. O conhecimento deve estar inserido dentro de
uma lgica jurdica, de modo que um sentido no contradiga outro,
desde o ponto de vista interno da disciplina, assim como do ponto de
vista do aparato jurdico como um todo (Coelho, 1981).
Em que pese se ter a noo de que sempre possvel se opor a um

discurso de totalidade, a tentativa de expor esta totalidade faz parte
da cosmoviso dialtica (Coelho, 1981), e, nisso, a categoria de es-
trutura se encaixa para formar o conhecimento cientfico e filosfico.
Portanto, as estruturas da disciplina so tentativas de obter a totalida-
de do conhecimento, que se relaciona com o que interessa ao objeto
de estudo desde um ponto de vista epistemolgico.
Parte-se do pressuposto de que o processo o meio pelo qual deter-

minada situao ftica aporta (por meio de provas) o conhecimento
necessrio a quem (Estado) deve julgar tal situao. Vale citar a fr-
mula do glosador Blgaro, que diz que: processo um ato de trs
116
A (IN)DISPONIBILIDADE DO CONTEDO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
pessoas: juiz, autor e ru. Portanto, se a finalidade do processo

trazer luz quilo que se deve julgar, tem-se outra questo a definir, a
saber: como o que ser julgado pelo Estado-Juiz deve chegar ao pro-
cesso, ou seja, quem (juiz; autor; ru) tem o dever de trazer o conhe-
cimento ao processo.
Diante dos sujeitos da citada frmula, a misso de trazer o conhe-

cimento ao processo pode ser: de um apenas (ou juiz; ou autor; ou
ru); de dois sujeitos (ou juiz e autor; ou juiz e ru; ou autor e ru);
ou dos trs sujeitos (juiz, autor e ru).
Considerando que os sujeitos autor e ru, esto de alguma forma re-

lacionados com a situao ftica, resta dizer que o sujeito juiz deve
estar numa posio de imparcialidade, ou seja, deve estar equidistan-
te dos outros dois sujeitos, de forma a no comprometer o julgamento
(Coutinho, 2001). Ora, se o juiz deve estar numa posio de impar-
cialidade, e se a ele for permitido trazer conhecimento (como prova)
da situao ftica ao processo, isso pode comprometer sua posio
de equidistncia.
Assim, no resta alternativa seno a de ater s partes o dever de trazer

ao processo o conhecimento dos fatos. Ou seja, das trs possibilida-
des elencadas acima, resta dizer que a misso de trazer as provas ao
processo : ou do autor, ou do ru ainda que possa ser conjunta-
mente do autor e do ru.
Em anlise dos modelos de estrutura processual penal, na prtica, po-

de-se perceber que h tanto estruturas de processo que concedem o
poder/dever de trazer o conhecimento primordialmente ao juiz, quan-
to estruturas que atribuem primordialmente a misso ao autor e ru.
Com isso, pode-se afirmar que, basicamente, h dois tipos de estrutu-

ras de processo: uma que encarrega ao juiz a finalidade do processo
e outra que impe ao autor e ao ru a finalidade. Se a finalidade a
mesma (trazer ao processo o conhecimento da situao ftica), mas
h basicamente dois modelos de estrutura de processo, resta saber
como demonstrar estas duas estruturas diante da disciplina do direito
processual.
Nesse sentido, o sistema processual penal pode ter por princpio

reitor o princpio dispositivo, quando s partes for dada a misso de
trazer as provas ao processo, ou um princpio inquisitivo, quando a
misso de trazer as provas ao processo for do juiz (Poli, 2016).
117
certo que a sistematizao das estruturas processuais tem condo

de tentar alcanar a totalidade, ou seja, de produzir um conhecimen-
to cientfico que d conta daquilo que existente na realidade. E por
isso que no h uma estrutura pura, e deve-se dizer que a misso
de trazer o conhecimento ao processo sempre primordialmente de-
terminada s partes ou ao juiz97. Com isso, pode-se ter um sistema
acusatrio (princpio dispositivo) ou um sistema inquisitrio (prin-
cpio inquisitivo), e as regras de processo podem relacionar-se com
um ou o outro, a depender de qual princpio reitor do sistema vai lhe
fundamentar.
Somando-se arquitetnica sistemtica kantiana, para tentar compre-

ender de maneira racional a estrutura que se desenvolve no processo,
aproximamos as ideias de Kant aos estudos sociolgicos de Max We-
ber, em especial construo metodolgica de tipo ideal (Ringer,
2004, pg.114). De acordo com Fritz Ringer, essa construo tem
carter utpico, na medida em que obtida exagerando-se con-
ceitualmente certos aspectos da realidade. Ali onde suspeitamos a
presena emprica de relaes semelhantes s enfatizadas no tipo
ideal, o tipo pode ajudar-nos a compreender e a retratar essas
conexes (Ringer, 2004, pgs.114-115).
Segundo expe Weber, para a considerao cientfica que se ocupa

com a construo de tipos, todas as conexes de sentido irracionais
do comportamento afetivamente condicionadas e que influem sobre a
ao so investigadas e expostas, de maneira mais clara, como des-
vios de um curso construdo dessa ao, no qual ela orientada de
maneira puramente racional pelo seu fim (Weber, 2009, pg. 5). Ou
seja, por mais que se construa um tipo ideal, que orientado para
um fim especfico, h que se ter em conta que haver desvios. Assim,
os sistemas acusatrio e inquisitrio, tomados abstratamente, so ti-
pos ideais que sofrero desvios, de um ponto para o outro.
97
Quer dizer que, mesmo numa estrutura que estabelea s partes a misso de trazer
as provas ao processo, ainda aqui, o juiz pode se manifestar sobre essa prova. Por
exemplo, uma das partes intima uma testemunha para ser ouvida em juzo, e neste
caso, o juiz pode fazer perguntas parte sobre a situao ftica sem comprometer
sua imparcialidade. O fato de o juiz poder intimar uma testemunha remeteria a
estrutura de processo a outra categoria de sistema, em que a misso de trazer as
provas ao processo do juiz. Outro exemplo ainda, seria o caso de um documento
trazido ao processo por uma das partes, em que o juiz poderia interpretar tal
documento de forma diferente do que as partes pensam, mas no poderia o juiz
trazer ao processo um documento para depois fundamentar sua deciso sobre ele.
118
A metodologia de Weber pode ajudar a entender justamente estes

desvios, pois para que as palavras acusatrio e inquisitrio exprimam
algo unvoco desde a Sociologia, se
deve delinear tipos puros (ideais) dessas configuraes, os quais

mostram em si a unidade consequente de uma adequao de
sentido mais plena possvel, mas que, precisamente por isso, tal-
vez sejam to pouco frequentes na realidade quanto uma reao
fsica calculada sob o pressuposto de um espao absolutamente
vazio (Weber, 2009, pg. 12).
Desta forma, o critrio de gesto da prova no processo serve de dife-

rencial dos dois tipos ideais de sistema processual que se pretende
operar, qual seja de um sistema acusatrio que tem por base o princ-
pio dispositivo, e o sistema inquisitrio que tem por base o princpio
inquisitivo.
Pode-se propor o seguinte quadro comparativo entre os tipos ideais

de sistema processual:
Critrio de
Sistema Acusatrio Sistema Inquisitrio
diferenciao
Princpio reitor/ Dispositivo Inquisitivo
unificador
Relao entre sujeitos Igualdade entre partes; Juiz investiga,
Juiz rbitro, sem dirige, acusa, julga,
iniciativa probatria em posio de
superioridade face s
partes
Ao Disponvel apenas s Iniciativa ex officio
partes
Jurisdio Assembleia; Magistrados e juzes
Jurados populares; permanentes
Julgamento pelos pares
Processo (princpios Oral Escrito
que se ligam ao Pblico Secreto
princpio ontolgico) Contraditrio No contraditrio
Prova Livre convico Legalmente tarifada
Fonte: Barreiros, 1981, pg. 12.
Assim, a sistemtica kantiana cumpre o papel de dar cunho cientfico

disciplina processual e, ao lado disso, a metodologia weberiana
119
pode ajudar a compreender os desvios e causas que distanciam os

sistemas da finalidade preestabelecida.
A par da sistemtica de objetivo totalizante disciplina processual

penal, tem-se como ponto fundamental de desenvolvimento da disci-
plina uma trilogia estrutural de institutos: jurisdio, ao e processo.
A palavra trilogia, alm de querer dizer que so trs, diz tambm que
so logicamente ligados estrutura totalizante sistematizada e dela
decorrentes, ou seja, cada um dos institutos decorre de cada um dos
tipos ideais de sistema processual.
Um dos grandes responsveis pelo desenvolvimento da disciplina

processual foi Giuseppe Chiovenda, autor italiano ligado de certa for-
ma aos pandectistas, que teve diversos seguidores de seus pensamen-
tos, na grande maioria relacionados ao processo civil. No Brasil, uma
grande escola de processo foi fecundada por Enrico Tullio Liebman,
jurista italiano que estudou com Chiovenda, e por conta da Segunda
Guerra Mundial veio Amrica do Sul e se instalou na ctedra de
Processo Civil da Universidade de So Paulo. Conhecedor das diver-
sas correntes tericas do processo na Itlia, influenciou diversos auto-
res brasileiros (Grinover, 1986).
Desta escola paulista de processo, como esforo na tentativa de

se criar uma teoria geral que comportasse todo o processo, Cintra,
Dinamarco e Grinover lanam sua renomada obra: Teoria Geral do
Processo, que em 2015 teve a sua 31 edio. Desta obra dispersam
diversas outras, apoiando-se nos mesmos fundamentos oucriticando-a
veementemente.
A base da construo da teoria geral do processo parte das ideias de

Francesco Carnelutti, que motivou e ensaiou uma base para uma te-
oria geral. Carnelutti fundou toda a sua estrutura terica no conceito
de lide - conflito de interesses qualificado por uma pretenso resis-
tida ou insatisfeita (Carnelutti, 1926 [reimpresso 1986], pg. 302),
como se fosse a ideia nica, o princpio unificador da teoria geral
do processo.
At a 6 edio da obra de Cintra, Dinamarco e Grinover, eles tinham

expresso que a lide era o centro da disciplina do direito processual. A
partir da 7 edio, reconhecem que nem sempre a lide presente na
atuao jurisdicional, mas no trazem novos fundamentos que fossem
aptos a reconstruir toda a teoria desenvolvida at ento. Como se pu-
dessem retirar todo o alicerce de uma construo sem abalar toda a
sua estrutura.
120
Na Itlia, Carnelutti (1949) influenciou diversos juristas na direo de

uma teoria geral do processo, mas da mesma forma recebeu diversas
crticas. Grandes polmicas o fizeram voltar atrs em sua ideia de que
a lide seria o ponto nevrlgico de toda a disciplina do direito proces-
sual. Entretanto, em que pese o prprio idealizador ter sucumbido ao
afirmar-se que a lide no se prestava ao processo penal e desistido
da ideia de uma teoria unitria grande parte dos seguidores de Car-
nelutti desistiram da ideia de lide para o processo penal, mas a man-
tiveram no centro de uma teoria geral do processo, elaborando um
conceito de lide penal.
Como ocorreu na Itlia, tambm aqui no Brasil grande parte da dou-

trina continua a estruturar as disciplinas de processo dentro de uma
teoria geral, como se a trilogia fundamental do processo tivesse as
mesmas caractersticas independentemente da especificidade de cada
matria (civil; penal; famlia; coletiva; etc.), e quando algo diverge do
geral, apenas tratado como exceo.
O problema nesta assero que no h como se formar um tipo

ideal de teoria pautada na lide como fundamento central (mesmo
que se pudesse falar em lide, lide civil, lide penal, lide coletiva). Aqui
h um problema de lgica lingustica. No basta mudar o adjetivo
e achar que mudou o substantivo. De qualquer forma, lide continua
lide, independentemente de ser civil, penal, coletiva, etc. A sistema-
tizao nesta base prejudicada pelo prprio princpio ontolgico
escolhido.
No se quer dizer que no se possa ter uma tentativa de elaborar

uma teoria geral do processo civil, uma teoria geral do processo pe-
nal, uma teoria geral do processo do trabalho, uma teoria geral do
processo coletivo. O problema neste ponto a necessidade de uma
ideia nica que ligue todos os elementos decorrentes, em busca de
uma finalidade pr-definida, sob pena de no se ter uma cincia do
processo, mas sim um amontoado de conhecimento com finalidades
diversas e bases diversas.
Uma questo muito importante na sistematizao do direito proces-

sual a criao de uma estrutura de linguagem coerente e capaz de
deixar o intrprete sem dvidas no momento de aplicar as regras con-
tidas no ordenamento.
121
CONTEDO DO PROCESSO
Tendo em conta que a disciplina de direito processual autnoma,

independente e instrumental ao direito material, alm de possvel de
ser sistematizada de acordo com sua finalidade, resta saber o que se
pretende julgar no processo.
Conforme j se exps brevemente acima, a lide como contedo de

todo e qualquer tipo de processo no possvel - tanto que o prprio
autor da teoria, Francesco Carnelutti, deixa de adotar este entendi-
mento. Entretanto, dependendo do caso, pode-se afirmar que mesmo
que no exista lide alguma, ainda h processo. Assim, a jurisdio
deve atuar para acertamento do fato, por intermdio do processo, ou
seja, mesmo que nem sempre exista controvrsia a respeito do fato, h
algo que deve ser julgado.
No Brasil, Jacinto Coutinho (1989) exps com veemncia a impossi-

bilidade da lide como contedo do processo penal, atribuindo, como
o prprio autor expressa, na falta de uma expresso melhor, o concei-
to de caso penal para designar o contedo do processo penal. Expe
Coutinho que no seria interessante utilizar o termo causa, pois
poderia se conduzir ao argumento da controvrsia, e se aniquilaria a
expresso pelos mesmos fundamentos que se rebatia a lide. Assim,
busca no que seria o case do direito norte-americano algo que se
pudesse definir como contedo do processo penal. (Machado, 1989).
Arrisca-se dizer que o conceito de caso (case) serve mais para desig-
nar o contedo no s dos processos penais, mas dos processos em
geral, do que o conceito de lide propagado pela escola paulista da
teoria geral do processo. Seria dizer que de um fato da vida juri-
dicamente relevante pode-se gerar um caso, que para ser acertado,
deve ir a juzo.
Mas fica a situao de saber se todos os casos devam ir a juzo, bem

como a forma que estes casos chegam a juzo e, ainda, se depois
de estarem em juzo sero julgados no mrito independentemente de
qualquer causa superveniente.
(IN)DISPONIBILIDADE DO CONTEDO
Desde a premissa hipottica dos tipos ideais de sistema processual

penal inquisitrio e acusatrio98, possvel analisar as estruturas de
98
O termo adversarial por vezes utilizado como sinnimo de acusatrio.
122
processo para definir a proximidade da estrutura existente na realida-

de com aquela do tipo ideal.
As estruturas sero primordialmente acusatrias ou inquisitrias, no

puras, pois os desvios so naturais. Entretanto, pelos desvios pos-
svel analisar se determinada causa fator preponderante no efeito
causado. Seria tomar um tipo ideal de sistema e, ao atribuir deter-
minada causa naquele tipo, verificar se o efeito existente seria o mes-
mo se aquela determinada causa no existisse. E pela diferena das
causalidades aos efeitos pretendidos possvel verificar empiricamen-
te se h conexo entre a causa atribuda e o tipo ideal.
Nos sistemas processuais, a gesto da prova como critrio definidor

dos diferentes modelos dispara a cadeia de significantes a partir dos
princpios reitores inquisitivo ou dispositivo, conforme seja atribuda,
ao julgador ou s partes, a empreitada de trazer ao processo as provas
necessrias ao julgamento.
Partindo do Estado brasileiro contemporneo, h que se ter em conta

que nossa Repblica se pauta na tripartio de poderes (legislativo,
executivo e judicirio)99, diante de um Estado Democrtico de Direi-
to100, e nesse sentido, sabe-se da importncia que o Poder Judicirio
tem ao fazer atuar a jurisdio.
Desde esse ponto de vista, possvel conceituar a jurisdio essen-

cialmente como poder de dizer o direito no caso concreto de forma
vinculada e cogente (Chiovenda, 1934) e, conforme expe Weber,
poder significa toda probabilidade de impor a prpria vontade numa
relao social, mesmo com resistncias, seja qual for o fundamento
dessa probabilidade (Weber, 2009, pg. 33).
A jurisdio como uma das esferas de poder do Estado atua nos casos
concretos para substituir a atuao particular e, por isso, deve ser
imparcial. Para ser imparcial, alm de se posicionar de maneira equi-
distante das partes no processo, a jurisdio deve ser inerte. Aqui vale
citar o brocardo latino: ne procedat iudex ex officio, que expe justa-
mente que a jurisdio no deve atuar de ofcio.
99
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Artigo 2 - So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
100
Sabe-se que cada uma das palavras aqui expressas (Estado, Democrtico e Direito)
comporta um mundo de significantes, e por um recorte metodolgico, no iremos
adentrar na discusso de tais temas neste breve ensaio.
123
Esta inrcia da jurisdio, tomada como princpio101, remete a outro

instituto da trilogia fundamental do direito processual: a ao. O
princpio da inrcia da jurisdio se relaciona com a ao no desdo-
bramento em outro princpio, que o princpio da demanda102. Neste
ponto, pode-se dizer que, em certa medida, o princpio da demanda
se relaciona com o direito material a ser analisado no processo. Se o
direito material for disponvel s partes, ento a jurisdio somente
poderia atuar mediante provocao (Arenhart, 2014).
Numa consequncia lgica a um enunciado tomado como verda-

deiro: em direito material disponvel a jurisdio somente atua com
provocao; outro enunciado seria verdadeiro: em direito material
indisponvel a jurisdio pode atuar sem provocao.
Entretanto, a segunda assertiva no verdadeira. No quer dizer que,

por um direito material ser indisponvel, a jurisdio possa atuar de
ofcio. Portanto, a primeira premissa no tem como ser tomada como
verdade, j que quebra a lgica decorrente da segunda premissa. A
inrcia da jurisdio deve ser respeitada tanto para direitos materiais
disponveis quanto indisponveis.
Aqui importante ressaltar o papel que o Ministrio Pblico e a De-

fensoria Pblica tm na sociedade brasileira contempornea. O Mi-
nistrio Pblico tem suas funes delimitadas no artigo 129 da Cons-
tituio da Repblica, in verbis:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I.- promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma

da lei;
II.- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos ser-
vios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia;
III.- promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos;
101
A jurisdio atua com base num feixe de princpios que se interrelacionam, dentre
eles: imparcialidade; juiz natural (e competente); indeclinabilidade; indelegabilida-
de; improrrogabilidade; inrcia.
102
O princpio da demanda por sua vez decorre do princpio dispositivo.
124
IV.- promover a ao de inconstitucionalidade ou representa-

o para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos
casos previstos nesta Constituio;
V.- defender judicialmente os direitos e interesses das popula-
es indgenas;
VI.- expedir notificaes nos procedimentos administrativos de
sua competncia, requisitando informaes e documentos
para instru-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII.- exercer o controle externo da atividade policial, na forma
da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII.- requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de
suas manifestaes processuais;
IX.- exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas.
Por sua vez, as funes da Defensoria Pblica vm dispostas no artigo

134 da Constituio da Repblica, que dispe:
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essen-

cial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expresso e instrumento do regime democrtico, fundamental-
mente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e
a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos neces-
sitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio
Federal.
Com as regras precitadas, naquelas situaes em que o Estado tenha

que atuar no s como terceiro julgador imparcial, mas tambm
como parte representativa dos interesses de outras pessoas que no o
Estado, atuam o Ministrio Pblico e/ou a Defensoria Pblica. Diante
da existncia de funes do Estado aptas a provocarem a jurisdio,
mantm-se nesta lgica a necessidade de inrcia na funo de julgar.
A tripartio de poderes serve justamente para que eles se comple-
mentem e nenhum prevalea sobre o outro.
A possibilidade de a jurisdio atuar sem demanda, alm de quebrar a

inrcia e, por sua vez, a imparcialidade, gera a chance de o Poder Judi-
cirio se tornar tirano e se impor sobre todos quando bem entender.
125
Entretanto, se no pode deixar de perceber que determinadas situa-

es da vida, sobretudo em relao aos direitos materiais indispon-
veis, devam ser julgadas pelo Poder Judicirio. Aqui entra em cena o
princpio da obrigatoriedade da ao.
A Constituio clara quando impe funes ao Ministrio Pblico

e Defensoria Pblica. Portanto, nos casos em que se preencham os
requisitos previstos em lei, h obrigao de propor ao judicial, em
busca daquilo que a Constituio lhes determina que faam.
O princpio da obrigatoriedade da ao se relaciona diretamente com

o princpio da demanda em relao aos direitos materiais indispon-
veis, ao passo que o princpio da oportunidade da ao se relaciona
com o princpio da demanda em relao aos direitos materiais dis-
ponveis. A questo da indisponibilidade do direito material no faz
com que a parte demandante deva indiscriminadamente propor aes
judiciais. Aqui a legalidade fala mais alto que a discricionariedade ar-
bitrria. Portanto, a ao deve ser obrigatria desde que preenchidos
os requisitos legais dos pressupostos processuais e condies da ao
(Silveira, 2014).
Diante da sistemtica dos tipos ideais de processo anteriormente

apresentados (ver tabela acima), poder-se-ia classificar os processos
iniciados de ofcio (ex officio) como integrantes de um sistema inquisi-
trio, e aqueles processos iniciados por iniciativa das partes (princpio
da demanda) como integrantes de um sistema acusatrio. Assim, aps a
provocao da tutela jurisdicional, por impulso oficial o caso deve ser
acertado. A partir daqui, especificamente, iniciam-se os processos.
De acordo com as regras expressas na Constituio da Repblica, o

processo deve estar baseado no princpio do devido processo legal
(CR/88, art. 5, LIV), de onde decorrem os princpios do contraditrio
e da ampla defesa (CR/88, art. 5, LV). Neste ponto, a (in)disponibili-
dade do contedo dos processos nos remete a pensar novamente na
estrutura sistmica dos tipos ideais propostos.
Em uma estrutura acusatria, em que uma parte demandou outra, para

alm da ao inicial que deu largada ao processo, a parte deve manter
o foco no que lhe fez provocar a jurisdio. Seja pelas provas que tem
de trazer a juzo para demonstrar sua razo naquilo que pede, seja na
manuteno daquilo que pede at o final do processo. Se, em determi-
nado momento do processo, decide que aquilo que motivou a demanda
no mais subsiste (seja pela falta de provas, ou porque as provas o fize-
ram mudar de opinio), pode desistir (dispor) do processo.
126
Ressalta-se que a disponibilidade aqui no se relaciona diretamente ao

direito material que se busca tutelar, mas sim especificamente ao pro-
cesso. Neste caso, a disponibilidade de um processo que busque tute-
lar um direito material disponvel parte no gera muita complicao,
pois ambos os direitos (material e processual) seriam disponveis.
Entretanto, num caso de direito material indisponvel, se supera a su-

posta falta de lgica de ser o direito processual disponvel, operacio-
nalizando justamente o que informa o princpio da obrigatoriedade/
oportunidade da ao, tambm a um princpio de disponibilidade do
processo.
Quando, durante o curso processo, os motivos da demanda deixam

de existir, no h razes para que o processo seja indisponvel. Neste
caso, a lgica da legalidade deve continuar prevalecendo, pois, se h
elementos para que o processo continue, deve-se continuar; porm,
se os elementos deixam de existir, a parte pode dispor do processo
(independentemente de ser o Ministrio Pblico, Defensoria Pblica
ou mesmo particular).
Veja-se que esta regra de disponibilidade do processo opera de acor-

do com o princpio dispositivo que rege a estrutura do sistema acusa-
trio. De outro lado, num sistema inquisitrio, regido pelo princpio
inquisitivo, o contedo do processo indisponvel s partes. O dever
do julgador em um processo inquisitivo faz com que o processo deva
continuar mesmo que as partes desistam dele.
Os modelos de sistema so tidos com ideais, pois na prtica, mesmo

numa estrutura primordialmente inquisitria de indisponibilidade
pode haver casos de desistncia do processo, assim como em casos
de uma estrutura primordialmente acusatria de disponibilidade,
pode acontecer de o processo continuar mesmo que as partes dispo-
nham do contedo do processo. Os desvios ocorridos na prtica ser-
vem para indicar justamente a causa e efeito dentro do modelo.
Para anlise das estruturas de processo presentes na realidade, face

aos tipos ideais, convm ainda ressaltar o importante papel da Consti-
tuio da Repblica na determinao destas estruturas.
No h meno expressa ao tipo ideal de sistema processual na

Constituio, seja acusatrio ou inquisitrio. Entretanto, h certa pa-
cificidade na doutrina para afirmar que implicitamente foi acolhido o
sistema acusatrio, tendo em vista estar expresso a ntida separao
das funes dos sujeitos processuais (juiz, autor e ru), bem como ha-
127
ver a previso expressa do devido processo legal, contraditrio e am-

pla defesa, alm de diversos outros direitos e garantias fundamentais
contidos na Constituio.
A plena e efetiva disponibilidade do contedo do processo s partes

refora o sistema processual pretendido pela Constituio, ao passo
que a obrigatoriedade de se continuar um processo mesmo sem fun-
damento, numa indisponibilidade do contedo, refora o princpio
inquisitivo, que no foi acolhido pela Constituio.
ANLISE LEGISLATIVA
No Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941, a regra prevista de

indisponibilidade do processo, pois decorre de uma estrutura autori-
tria e inquisitria de processo penal, in verbis:
Art. 42: O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Art. 385: Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sen-
tena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opina-
do pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
A atual redao est em total descompasso com a Constituio, que

nos remete a uma estrutura acusatria.
H que se referir ainda que est em trmite perante o Congresso Na-

cional a discusso sobre a reforma global do Cdigo de Processo Pe-
nal, por meio do projeto de Lei n 8.045/2010 (decorrente do projeto
de Lei do Senado n 156/2010), o qual, infelizmente, em que pese
afirmar que a estrutura ser acusatria, mantm a indisponibilidade
do processo penal, in verbis:
Art. 49. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Art. 420. O juiz poder proferir sentena condenatria, nos es-
tritos limites da denncia, ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, no podendo, porm, reconhecer qual-
quer agravante no alegada ou causa de aumento no imputada.
A nica mudana pretendida na reforma a impossibilidade de reco-

nhecer agravantes no alegadas e causas de aumento no imputadas.
No entanto, o cerne da estrutura no modificado, mantendo a indis-
ponibilidade na lei.
128
ANLISE JURISPRUDENCIAL
Em anlise das decises que abordam o artigo 385 do Cdigo de Pro-

cesso Penal, percebe-se que a maioria dos casos so julgados como
se tal previso legal fosse constitucional.
Por meio de pesquisa de jurisprudncia realizada no site eletrnico

do Supremo Tribunal Federal, a respeito de decises relacionadas
com o artigo 385 do CPP, foram obtidas ocorrncias em 17 acr-
dos103 e 9 ocorrncias em decises monocrticas104. Da mesma for-
ma, em pesquisa realizada no site do Superior Tribunal de Justia a
respeito de decises relacionadas com o artigo 385 do CPP, foram ob-
tidas 54 ocorrncias105. Todas as decises analisadas declaram a cons-
titucionalidade do artigo 385 do CPP, entendendo que no h vincu-
lao do juiz ao pedido de absolvio do Ministrio Pblico (MP) em
alegaes finais, ou de condenao com agravante sem pedido deste.
Entretanto, h diversas decises de Tribunais estaduais106 em que

declarada a inconstitucionalidade da regra do artigo 385 do CPP. Os
principais fundamentos abarcados pelas decises dizem ser: em res-
peito ao sistema acusatrio; separao das funes (de acusar, julgar
e da defesa); ofensa ao contraditrio e correlao entre acusao e
sentena; abandono da pretenso acusatria pelo MP; abandono da
pretenso punitiva; pedido de absolvio equivale desistncia do
querelante na ao penal privada; o MP tem o monoplio na promo-
o da ao penal; uma condenao deve ser formada pela opinio
de no mnimo dois rgos, acusador e julgador; o juiz faz o papel de
acusador e quebra a imparcialidade; o juiz atua sem provocao; se o
MP se convence da inocncia do acusado ento a defesa fica desobri-
103
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.as-
p?s1=%28CPP%2D1941+MESMO+ART%2D00385%29&base=baseAcordaos&ur-
l=http://tinyurl.com/zdp2med>. Acesso em 10/12/2016.
104
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28%28CPP%2D1941+MESMO+ART%2D00385%29%29+NAO+S%2E-
PRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/zdp2med>. Acesso em
10/12/2016.
105
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?ref=CPP-41+ME
SMO+ART+ADJ+%2700385%27&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>.
Acesso em 10/12/2016.
106
De forma exemplificativa, arrola-se os seguintes processos: TJM -
G-n1.0024.09.480666-8-001; TJMG-n1.0024.05.702576-9-001; TJ-
CE-n0001891-81.2005.8.06.0117; TJRN-n0100011-46.2013.8.20.0132;
TJRS-n70053252201; TJRS-n70055944359; TSRS-n70022113773; TSRS
-n70048869952; TJSC-n2016.500032-7.
129
gada a se articular; o juiz movimenta o processo sem o promotor ou o

defensor.
Como se percebe, os questionamentos adotados convergem no sen-

tido de que o sistema acusatrio no possibilita a condenao do
acusado nos casos de pedido de absolvio do Ministrio Pblico.
Da mesma forma, todos estes fundamentos crticos dizem exatamente
que no sistema inquisitrio em que estamos inseridos.
Teoricamente, a questo de fundamento de todo este problema se re-

laciona justamente com a disponibilidade do contedo do processo
penal, j que o sistema acusatrio regido pelo princpio dispositivo.
O princpio reitor do sistema acusatrio ser o dispositivo significa dizer
que todos os demais princpios e regras adotadas na estrutura proces-
sual devem ser conformados ao ele. Portanto, toda regra que esteja em
desconformidade com o princpio dispositivo deve ser rechaada, pois
acarreta a adoo de uma estrutura processual que no acusatria,
ofendendo diretamente os ditames constitucionais do processo penal.
CONCLUSO
Com este breve ensaio no se tem a pretenso de esgotar as possibi-

lidades de discusso a respeito do tema, mas intenta-se apontar na
direo de que a sistematizao da disciplina processual mais bem
compreendida quando se pretende alcanar uma finalidade especfica.
Se a finalidade do processo fazer o julgador conhecer algo que no

se sabe previamente, para sistematizar os conhecimentos de como se
deve trazer (gesto) esse conhecimento ao processo (prova), h a ne-
cessidade de uma ideia nica a respeito dessa gesto da prova.
Disso decorrem os dois tipos ideais de sistemas processuais. O sis-

tema inquisitrio, baseado na gesto da prova pelo julgador, tendo
como ideia nica o princpio reitor inquisitivo. E o sistema acusa-
trio, baseado na gesto das provas pelas partes, tendo como ideia
nica o princpio reitor dispositivo. Dentro de cada tipo ideal de
estrutura de processo, os elementos posteriores (princpios e regras),
se ligam ao princpio reitor numa cadeia de ressignificao que opera
direta e constantemente em face da finalidade.
Seja antes de iniciado o processo, em relao ao princpio da deman-

da, ou mesmo depois do processo em curso, a disponibilidade do
130
contedo do processo estabelece direta conexo com o sistema acu-

satrio implicitamente acolhido pela Constituio da Repblica.
As permanncias inquisitrias so visualizadas em diversas esferas de

poder, como se exemplificou na manuteno da indisponibilidade no
projeto de lei de alterao do Cdigo de Processo Penal, assim como
nas decises dos Tribunais Superiores que afirmam ser constitucional
o dispositivo que mantm indisponvel o processo penal ao Ministrio
Pblico, com algumas resistncias democrticas em Tribunais Estaduais.
Para que a jurisdio distribua justia como quer nossa Carta Cidad,
deve-se ter em conta que no basta que tenhamos direitos materiais
devidamente reconhecidos, mas que os instrumentos que se utilizam
para fazer valer estes direitos tambm sejam vlidos e imparciais. O
mais importante modificar a mentalidade inquisitria para fazer va-
ler a democracia que se pretende na sociedade brasileira.
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132
O DEVIDO PROCESSO LEGAL
E O (IN)DEVIDO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO: ENTRE
A ACUSATORIEDADE
CONSTITUCIONAL E O
INQUISITORIAL MODELO DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL
Jos de Assis Santiago Neto107
INTRODUO
O Direito Processual Penal brasileiro passa por um momento de im-

portante, porm atrasada, reforma. Convivemos com uma Constituio
promulgada em 1988, democrtica e com estrutura acusatria, e com
o cdigo bolorento que foi feito sob a ditadura Vargas e serviu no
s ao Estado Novo como ao regime da ditadura militar (1964-1984)
e que por ser forjado sob o autoritarismo no serve democracia.
Assim, buscamos neste artigo, estabelecer as exigncias do due pro-

cess of law, para tentar quebrar a inquisitoriedade presente no sis-
tema processual penal brasileiro que, de to antiga, j faz parte da
cultura e da prtica diria dos operadores do direito, que no mais
percebem seu antagonismo com o regime democrtico.
Assim, aps estabelecer o contedo normativo do devido processo

penal, estabelecemos o devido processo acusatrio, atravs da fixao
de papis claros para cada um dos atores processuais penais e da limi-
tao de sua atuao, sem que um possa ocupar o lugar do outro, sob
pena de desvirtuar o modelo constitucional de processo e, consequen-
temente o prprio devido processo legal.
107
Doutorando em Direito Processual (PUCMinas), professor da PUCMinas, Advogado
Criminalista.
Por fim, estabelecemos o panorama do atual processo penal brasileiro

atravs de sua origem inquisitria e demonstramos que as inmeras
alteraes pontuais no foram suficientes para alterar sua estrutura
inquisitorial. Aps, analisamos alguns dispositivos do Projeto de Novo
Cdigo de Processo Penal (NCPP), para demonstrar que apesar de seu
texto trazer uma aproximao com a estrutura acusatria, h ainda
srios resqucios de um modelo inquisitivo que insiste em assombrar o
processo penal brasileiro e somente ser afastado por uma mudana de
mentalidade de todos aqueles que vivenciam o processo penal ptrio.
O CONTEDO NORMATIVO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princpio do devido processo legal tem sua origem na Inglaterra

atravs da Carta Magna de Joo Sem Terra, no ano de 1215. Segundo
tal princpio, ningum poderia ser preso ou perder seus bens para
o Estado sem o devido processo legal, entendido, na poca como o
direito a um julgamento segundo as leis vigentes e por um julgador
imparcial. bom ressaltar, entretanto, que o princpio do devido pro-
cesso legal no surge para o povo ingls, mas em decorrncia de uma
revolta da nobreza inglesa contra seu Rei que, acuado pelos nobres,
acabou abrindo mo de uma parcela de seu poder atravs da edio
da Carta de 1215. (Orth, 2003).
Mesmo aps quase oito sculos passados da Carta de 1215, a Consti-

tuio Brasileira de 1988 trouxe a mesma redao da carta magna de
Joo Sem Terra, prevendo que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). V-se, pois
que o texto constitucional ptrio, promulgado 733 anos aps a Car-
ta Magna inglesa, manteve praticamente a mesma redao daquela
datada de 1215, mantendo-se um princpio carente de contedo jur-
dico e que deve ser complementado pelo intrprete para estabelecer
seu significado atual. Entretanto, bom lembrar que o devido proces-
so legal, assim como os direitos humanos, sofreu significativas trans-
formaes, principalmente na segunda metade do sculo XX, mesmo
que uma parte bolorenta e ranosa da doutrina e jurisprudncia con-
tinue a entender o devido processo legal como o simples direito a um
julgamento desenvolvido na forma da lei108.
Com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, o devido pro-

cesso legal passou a adquirir contornos maiores do que o simples
108
Por todos, v.g. Capez, 2013.
134
condicionamento da perda de bens ou da privao da liberdade a um

julgamento na forma da lei. Dessa forma, o contedo do princpio em
tela adquiriu novos contornos atravs da promulgao dos tratados de
direitos humanos, que, se aprovados em dois turnos com qurum de
dois teros de cada uma das casas legislativas brasileiras, adquiririam
status de emenda constitucional (art. 5, 3, CR/1988, inserido pela
EC 45/2004) - aqueles que integraram o ordenamento jurdico bra-
sileiro antes da emenda constitucional 45/2004; ou que no teriam
sido aprovados pelo qurum qualificado exigido pelo novo 3 do art.
5, possuiriam, segundo o Supremo Tribunal Federal (RE 466.343-SP
e HC 87.585-TO) posio hierrquica de norma infraconstitucional
e supralegal, estando hierarquicamente abaixo da Constituio e
acima das leis infraconstitucionais, exigindo do intrprete que seja o
ordenamento jurdico interpretado em conformidade constitucional e
convencional (Ommati, 2016).
Vale destacar a crtica feita por Jos Emilio Medauar Ommati, se-
gundo quem, em razo do 2 do art. 5 da CR/1988, os tratados de
direitos humanos teriam hierarquia constitucional, sendo, portanto,
inconstitucional o 3 do art. 5 como inserido pela EC 45/2004, eis
que restringiu a aplicabilidade do 2 do mesmo art. 5, cuja redao
original do texto de 1988. De toda forma, o que nos importa no
presente trabalho que o contedo do devido processo legal dever
ser buscado na integrao dos tratados de direitos humanos ao orde-
namento jurdico ptrio.
Assim sendo, o contedo do devido processo legal deve ser buscado

nos tratados internacionais de direitos humanos como aquele que res-
peita as normas constitucionais, os tratados internacionais de direitos
humanos e a legislao infraconstitucional, o que, no Brasil, de di-
fcil adequao em virtude da Constituio ser fundada nos preceitos
Estado Democrtico de Direito, assim como os tratados internacionais
de Direitos Humanos. Enquanto isso, em total descompasso com os
dois instrumentos citados, o Cdigo de Processo Penal possui suas
bases no regime ditatorial de Vargas (Estado Novo) e com inspirao
no cdigo fascista italiano de 1930, portanto, bases flagrantemente
autoritrias e inquisitrias.
Assim, para que o processo possa ser chamado de devido, devem ser
assegurados a seus sujeitos uma diviso clara de funes: um acusa,
outro defende e um terceiro (imparcial) julga, constituindo-se, dessa
forma, em um modelo processual acusatrio. Deve-se assegurar aos
sujeitos o espao e tempo necessrios para a participao conjunta
135
na construo da deciso, sem dilaes indevidas (evitando as etapas

mortas do processo), bem como que todo acusado tenha o direito a
defesa tcnica, de sua livre escolha, e que tal defesa seja efetiva.
Deve-se ter sempre no horizonte do intrprete a presuno de ino-

cncia, vista como regra de tratamento, de julgamento, norma proba-
tria e de norma de juzo. Deve-se, com isso, dar aos sujeitos iguais
condies de participao na construo do provimento (Santiago
Neto, 2015; Moraes, 2010). O espao processual deve ser adequado
e oportunizar aos sujeitos iguais condies de participao (contradi-
trio) e amplo exerccio do direito de defesa. Para tanto, se deve dar
ao acusado cincia e compreenso de todos os termos da acusao
contra ele formulados e oportunidade de se defender plenamente.
Por fim, deve-se assegurar o direito de impugnao (recurso) s de-

cises judiciais e o direito de no ser processado duas vezes pelo
mesmo fato. Em sntese, um devido processo legal aquele que se
desenvolve segundo o modelo constitucional de processo, obede-
cendo estritamente sua base principiolgica unssona integrada pelo
contraditrio, ampla argumentao, existncia do terceiro imparcial e
da fundamentao das decises (Barros, 2009).
Dessa forma, entendemos que a base para o devido processo no est

na lei, mas na Constituio e nos tratados de direitos humanos, sen-
do importante lembrar que somente haver um julgamento justo se
houver a separao das funes de acusar, defender e julgar, uma vez
que misturadas em um s sujeito processual faro com que o devido
processo seja completamente esfacelado. Da a importncia de se
estudar os sistemas processuais penais e estabelecer as bases de um
processo penal que se possa chamar de devido.
O DEVIDO PROCESSO ACUSATRIO
A anlise do contedo do devido processo legal, como fizemos aci-

ma, denota que um processo legtimo, que se possa ter como devi-
do, somente se obter se for adotado o sistema acusatrio, segundo
o qual as funes de acusar, julgar e defender encontram-se bem
demarcadas e estabelecidas. Contudo, em contraponto ao processo
acusatrio, temos o procedimento inquisitrio109, segundo o qual se
109
Juan Montero Aroca afirma que o modelo inquisitrio sequer poderia ser chamado
de processo, eis que para se ter processo seria necessrio um ato de trs pessoas,
136
concentram no mesmo sujeito a funo de acusar e julgar. Nesse mo-

delo, o acusado tido como uma fera que deve ser explorada a fundo
na busca da confisso (Cordero, 2000).
Contra a fora inquisitria o acusado perde a condio de sujeito de

direitos e passa a ser tratado como mero objeto da apurao, que
respaldado pela presuno de sua culpa (Marques, 2011). Franco
Cordero (1986) aponta que a lgica acusatria encontra-se no proces-
so como actus trium personarum, exigindo que o processo acusatrio
seja desenvolvido entre trs sujeitos: um acusador, um julgador e
um defensor.
A grande diferena entre um sistema e outro consiste na gesto da

prova. Se a prova encontra-se nas mos do acusador, cabendo-lhe
toda a prova do crime e autoria em razo da presuno de inocncia,
teremos um modelo acusatrio. Porm, se permitido ao juiz a pro-
duo probatria, teremos um sistema inquisitorial e restar esfacela-
da a presuno de inocncia.
Historicamente, os sistemas acusatrio e inquisitrio se alternaram,

sem que um exclusse o outro: em perodos de maior represso e
menor liberdade prevaleceu o inquisitrio e em momentos de maior
liberdade verifica-se a prevalncia do acusatrio (Coutinho, 2009).
Aps a revoluo francesa, o Cdigo de Processo Penal francs de

1808 um marco na construo dos sistemas processuais penais.
Napoleo, como ditador que foi, no queria abrir mo do controle do
processo penal, porm, no podia manter o sistema inquisitorial na
forma antiga, eis que era contrrio s prprias ideias dos revolucion-
rios franceses de 1789. Assim, o referido cdigo criou um sistema de
duas fases, onde na primeira a prova era produzida de forma secreta,
inquisitria, para, em um segundo momento, a prova ser (re)produzi-
da em contraditrio atravs de uma estrutura acusatria. Sobre isso,
fica a lio de Cordero (2000): da instruo ao debate se passa da
completa escurido luz plena, sendo que se trata de mera aparncia
de acusatoriedade, uma vez que os autos inquisitrios continuam pe-
sando sobre a deciso.
sendo uma delas um terceiro imparcial. (Aroca, 1997). Em complemento,

afirmamos que a fuso das funes de acusar com a de acusar ou de defender
desnatura o contraditrio, impossibilitando a prpria existncia de processo eis que
segundo a concepo fazzalariana de processo, a qual adotamos, o processo o
procedimento desenvolvido em contraditrio (Gonalves, 2012).
137
Com o cdigo de Napoleo surgiu o que parte da doutrina, que

infelizmente se repete at os dias atuais em nosso Pas, costuma de-
nominar de sistema misto, sem perceber, consoante ensinamento de
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2009), que no mais existem
sistemas puros, pois todos os sistemas processuais agregam caracte-
rsticas acusatrias e inquisitrias e, por isso, somente podem ser
diferenciados por seu princpio reitor, que se v na gesto da prova
processual. Caso a prova seja atribuda s partes, tem-se um sistema
acusatrio; se colocada disposio do julgador, um modelo inqui-
sitrio. Assim, todos os sistemas seriam mistos, e, ao mesmo tempo,
no haveria um sistema misto.
Entretanto, esse sistema que se convencionou a chamar de misto, bi-

fsico, com uma primeira fase inquisitria e uma segunda fase acusa-
tria nada mais que uma forma travestida do prprio sistema inqui-
sitorial (Santiago Neto, 2015), eis que a prova produzida na primeira
fase acaba sendo ressuscitada na segunda, com uma perversa dose de
desfaatez que capaz de enganar os menos atentos, mas no resis-
te a um olhar um pouco mais cauteloso e a uma leitura do processo
penal segundo as exigncias do devido processo legal em sua forma
moderna.
O ATUAL QUADRO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O processo penal brasileiro um verdadeiro monstro de duas cabe-

as. A Constituio da Repblica separa as funes de acusar (art.
129, I), defender (arts. 133 e 134) e julgar (art. 92 e seguintes), apre-
sentando, ainda que de forma tcita, ntida estrutura acusatria, prin-
cipalmente por assegurar o devido processo legal e a presuno de
no culpabilidade, tratando o acusado como sujeito de direitos e no
como objeto processual. A Constituio, forjada aps o regime ditato-
rial militar (1964-1984), constituiu o Brasil sob a forma do Estado De-
mocrtico de Direito e, sob tal paradigma, o nico sistema processual
que poderia ser adotado o modelo acusatrio.
Contudo, o Cdigo de Processo Penal, elaborado pela ditadura de

Getlio Vargas em pleno Estado Novo (1937-1945), datado de 1941
e com forte inspirao no Codice di procedura penale, da Itlia de
1930 (Cdigo de Processo Penal elaborado por Rocco em pleno regi-
me fascista de Mussolini) (Barros, 2009), possui evidente face autori-
tria e, como produto autoritrio, optou pela adoo de um modelo
inquisitorial.
138
importante ressaltar que todos os pases latino-americanos que

foram submetidos a regimes autoritrios j passaram pela imprescin-
dvel reforma processual penal com o escopo de adequar o processo
penal para as exigncias da nova democracia que floresceu nas lti-
mas dcadas. Apenas o Brasil ainda mantm seu cdigo, que, apesar
das vrias reformas pontuais que o transformaram em verdadeira
colcha de retalhos (Barros, 2009), no perdeu sua alma inquisitria,
o que apenas uma reforma completa de legislao e, principalmente,
da mentalidade e cultura de nossos operadores seria capaz de alterar.
Pouco adianta uma mudana legislativa, para no dizer nada, se no
mudarmos a prtica judiciria e a cultura daqueles que atuam no pal-
co processual penal.
O processo penal brasileiro vigente mantm a gesto probatria nas

mos do juiz (art. 156, reformado pela Lei 11.690/2008); e o juiz ain-
da pode julgar com base na prova do inqurito (art. 155, reformado
pela Lei 11.690/2008). Contudo, com a reforma processual realizada
em 2008, o juiz poder usar da prova do inqurito desde que no
seja seu nico fundamento, o que gera verdadeiras fraudes processu-
ais atravs da recorrente prtica de se requentar a marmita inquisito-
rial, atravs da simples confirmao em contraditrio de depoimentos
prestados na fase inquisitiva; na possibilidade do juiz, de ofcio,
recorrer ao Procurador-Geral de Justia ao discordar do pedido de
arquivamento (art. 28); na possibilidade de decretar prises de ofcio
(art. 311, com redao da Lei 12.403/2011); ou de condenar o acusa-
do sem pedido da acusao para tal e, o que pior, mesmo quando o
acusador houver pedido a absolvio; ou, ainda, ao reconhecer agra-
vantes no alegadas pelas partes (art. 385), etc.
O processo penal brasileiro foi forjado sob um sistema autoritrio,

que buscou a prevalncia dos interesses do Estado, travestidos sob o
discurso do interesse pblico, sobre os direitos individuais, gerando
uma falsa dicotomia entre direitos individuais e coletivos, ou um falso
conflito entre a segurana pblica x liberdade individual (Pacelli de
Oliveira, 2004). Um sistema poltico autoritrio no se preocupa com
a prevalncia dos direitos individuais, prevalecendo os interesses do
Estado sobre os interesses dos indivduos. J em um sistema democr-
tico, o ordenamento jurdico voltado para a reafirmao contnua
dos direitos humanos e cujo processo penal consignado no respeito
aos direitos daqueles que so expostos ao processo penal (Dalia e
Ferraioli, 1997). O Cdigo de Processo Penal brasileiro foi elaborado
visando a tutela dos interesses do Estado, por sua vez a Constituio,
ao fundar um Estado Democrtico de Direito, constitui um sistema no
qual os direitos fundamentais possuem eficcia mxima.
139
V-se, pois que o processo penal brasileiro possui, mesmo aps a

promulgao da Constituio da Repblica, fortssima inspirao
autoritria e pouqussima afeio pelo devido processo legal. Isso se
deve s suas origens autoritrias que, mesmo aps inmeras reformas
pontuais, no foram, e nem sero, capazes de mudar sua estrutura
bsica. Mas tambm se deve aos mais de setenta anos de vigncia de
um diploma autoritrio, vigente na maior parte do tempo em regimes
autoritrios, o que foi responsvel pela formao de uma cultura in-
quisitria entre os prprios operadores do direito processual penal,
que se habituaram prtica de atos de ofcio pelo juiz e com seu pro-
tagonismo processual, tornando-se incapazes de criticar o sistema e
de lutar contra ele. Uma mudana dessa mentalidade fundamental
para a implementao do sistema acusatrio no Brasil.
A REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Com o fim das ditaduras que dominaram a Amrica Latina desde os

anos 1960, os pases latino-americanos passaram por uma obrigatria
reforma constitucional e infraconstitucional. Como o processo penal
costuma ser o brao do estado autoritrio para se garantir no poder,
o processo penal desses pases passou (ou deveria ter passado) por
uma obrigatria reforma. Foi assim na Argentina (1991), Guatemala
(1992), Costa Rica (1996), El Salvador (1996), Venezuela (1998), Para-
guai (1998), Bolvia (1999) e Honduras (1999) (UNODC/CEJA, 2015).
Nesse contexto, o Brasil encontra-se como verdadeiro retardatrio

em matria de reforma de seu sistema processual penal, o que, por
bvio, deve se iniciar por uma ampla reforma legislativa iniciada pela
total reforma do cdigo vigente visando uma legislao em conformi-
dade com a Constituio. Nesse contexto, foi constituda pelo Senado
Federal uma comisso de juristas coordenada pelo Ministro Hamilton
Carvalhido, do Superior Tribunal de Justia, visando a elaborao de
um projeto de novo Cdigo. Aps a concluso dos trabalhos da co-
misso, o projeto apresentado foi submetido anlise do Congresso
Nacional, iniciando sua tramitao pelo Senado Federal e seguindo o
devido processo legislativo.
No Senado, o projeto sofreu sensveis alteraes, que desvirtuaram

bastante a estrutura acusatria (art. 4, NCPP) traada pela comisso
de juristas. Porm, em vista do texto ditatorial do vigente cdigo, o
novo cdigo ainda nos parece uma excelente opo, apesar de pre-
cisar sofrer vrios ajustes para a efetiva adoo de um modelo acusa-
140
trio. Buscaremos aqui ressaltar apenas alguns pontos da reforma que

julgamos mais importantes, visando exclusivamente a efetiva adoo
do sistema acusatrio.
O novo sistema manteve a estrutura bifsica do processo penal vi-

gente, com a manuteno da estrutura do inqurito policial (art. 18 e
seguintes NCPP), que ganhar a atuao do juzo das garantias com
papel de assegurar os direitos e garantias fundamentais que configu-
ram clusula de reserva de jurisdio e, portanto, somente poderiam
ser violados com ordem jurisdicional (art. 14 e seguintes NCPP).
Segundo o sistema do NCPP, o juiz das garantias, ao discordar do

pedido de arquivamento do inqurito policial, dever remeter os
autos de ofcio ao Procurador-Geral de Justia para que este analise
o pedido de arquivamento (art. 38, NCPP). Ainda que exercida pelo
juzo das garantias, esta funo no poderia jamais ser exercida pelo
judicirio. guisa de sugesto legislativa, entendemos que o pedido
de arquivamento deveria ser sucedido da intimao da vtima ou, na
sua falta, de seu cnjuge (ou companheiro), ascendente, descendente
ou irmo, para que possa interpor recurso a ser decidido pelo Procu-
rador-Geral ou por outro rgo do prprio Ministrio Pblico.
Em que pese o notrio avano na questo da gesto probatria,

atribuda expressamente s partes (art. 165, NCPP), o novo sistema
abre uma perigosa porta ao permitir que o juiz realize diligncias. O
intuito expresso do pargrafo nico do citado artigo possibilitar a
realizao de diligncias estritamente necessrias e cujo escopo seja
exclusivamente o esclarecimento de eventuais dvidas que tenham
origem na prova produzida pelas partes. Entendemos que eventuais
diligncias para esclarecimentos deveriam ser requeridas pelas partes
na forma que prevista no art. 277 do NCPP. Contudo, tal dispositivo
abre a possibilidade de que, sob o pretexto de esclarecer dvidas, o
juiz passe a produzir provas e acabe por resgatar um modelo inqui-
sitrio e violando a presuno de inocncia, jogando por terra toda
estrutura processual estabelecida pela nova legislao.
O NCPP mantm a estrutura da mutatio libelli (art. 419), j que agora

passa a ser obrigatrio que o aditamento ocorra atravs de requeri-
mento do rgo de acusao e no mais por provocao jurisdicio-
nal. Tambm mantm a estrutura da emendatio libelli (art. 418), que
poder ser aplicada independentemente de pedido, em ntida postura
inquisitorial. Entendemos que, em qualquer das hipteses, seja de
nova capitulao jurdica do crime ou de fato novo no narrado na
141
acusao inicial, a modificao somente poderia ocorrer caso o juzo

fosse provocado pelo acusador e a alterao fosse previamente deba-
tida pelos sujeitos processuais, inclusive sendo ouvido o prprio acu-
sado (autodefesa) e a defesa tcnica, jamais podendo o juiz proceder
de ofcio.
O juiz poder ignorar pedido de absolvio formulado pelo rgo acu-

sador e proferir sentena condenatria, agora restrito apenas aos termos
da denncia (art. 420, NCPP). Se o Ministrio Pblico pediu a absol-
vio, no h mais acusao contra o acusado, tendo o prprio autor
da denncia a julgado improcedente. Assim, possibilitar a condenao
quando o Ministrio Pblico houver pedido a absolvio rasgar a es-
trutura acusatria prevista no NCPP e manter viva a chama da fogueira
inquisitria. Nota-se sensvel avano em relao ao atual art. 385, po-
rm, tmido e insuficiente para espantar o esprito inquisitorial.
Por fim, h de ser ressaltado que no novo sistema a denncia, aps

oferecida, determina a remessa dos autos ao juiz que realizar a ins-
truo, devendo o magistrado notificar o acusado para oferecer defesa
e receber ou no a denncia, sem a excluso dos autos do inqurito. A
manuteno do inqurito e do contato do juiz da instruo processual
com seu contedo capaz de desnaturar todo o sistema e estrutura
acusatrios do cdigo, uma vez que possibilita a formao prvia do
convencimento do magistrado, o que Cordero (1986) denominou de
formao do quadro mental paranoico, onde h a primazia da hiptese
(formada pela anlise dos elementos do inqurito) sobre os fatos (prova
produzida em audincia de forma oral e em contraditrio).
Porm, a maior mudana pela qual precisamos passar no apenas

do Cdigo de Processo Penal. Necessitamos de mudar a mentalidade
dos operadores do direito - juzes, advogados, membros do Ministrio
Pblico, policiais, etc. Somente a alterao legislativa ser insuficien-
te para a adoo de um sistema processual penal acusatrio e em
conformidade com a constituio e os tratados de direitos humanos.
Um devido processo penal somente ser atingido com a mudana de

seus personagens. No podemos esquecer que as leis so diretrizes
de comportamento que valero na medida em que seus aplicadores
efetivamente se comportarem em conformidade com o que se espera
deles. Somente se interiorizarmos as exigncias democrticas que
poderemos construir um processo penal efetivamente acusatrio e
democrtico.
142
CONCLUSO
Em sede de concluses provisrias, podemos destacar que o devido

processo penal, ao longo de seus oito sculos de existncia, passou
por srias transformaes que alteraram significativamente seu conte-
do. Da simples impossibilidade de ser privado de bens ou da liber-
dade sem um julgamento, o devido processo legal ganhou contornos
mais significativos pelos tratados de direitos humanos, realizados,
principalmente aps a barbrie da Segunda Guerra Mundial. Atu-
almente, no basta um julgamento: o juiz deve ser imparcial, deve
haver presuno de inocncia, ampla defesa, contraditrio efetivo,
participao na construo das decises e, principalmente, cada ator
processual deve atuar estritamente no papel que lhe foi designado
pela Constituio, no podendo ocupar o papel de nenhum dos ou-
tros sujeitos processuais.
Dessa forma, o devido processo legal exige que sejam obedecidos os

princpios do modelo constitucional de processo construdo sob os
pilares do contraditrio, da ampla argumentao, do terceiro impar-
cial, da fundamentao das decises.
Para que possamos construir um devido processo legal em conformi-

dade com o modelo constitucional de processo necessrio definir
claramente o papel de cada um dos sujeitos processuais: o juiz julga,
o acusador acusa e a defesa defende, sem que nenhum dos sujeitos
ocupe o lugar do outro.
A Constituio da Repblica estabeleceu papis claros para cada

um dos sujeitos processuais e certo que, ainda que de forma no
expressa, adotou o modelo acusatrio. Porm, ainda temos uma le-
gislao infraconstitucional inquisitria e, o que mais grave, a men-
talidade dos atores processuais, educados sob a vigncia e a prtica
inquisitria, ainda formatados para um sistema autoritrio e em des-
conformidade constitucional.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro j vige h mais de setenta anos

e serviu a duas ditaduras, Estado Novo (1937-1945) e Ditadura Militar
(1964-1984), sendo gestado pela primeira vigendo a maior parte de
seu tempo servindo a governos ditatoriais. Sequer as vrias alteraes
pontuais promovidas sob o atual regime constitucional democrtico
foram (e nem sero) capazes de mudar seu quadro autoritrio e inqui-
sitivo, pois o cdigo tem o DNA do autoritarismo.
143
Apenas uma reforma integral, como a que est sendo proposta pelo
NCPP que ser capaz de construir um modelo acusatrio. Porm,
a maior mudana necessria a de mentalidade dos operadores do
processo penal, a iniciar por aqueles que so responsveis pela ela-
borao do novo cdigo. Assim, apesar do novo texto ter significa-
tivos avanos, ainda deve ser criticado para que possa efetivamente
constituir um modelo acusatrio.
A simples mudana legislativa no ser capaz de alterar a realidade,

preciso a formao de operadores do Direito Processual Penal crticos
e atentos s exigncias constitucionais e de seu papel na construo
do Estado Democrtico de Direito, conscientes de seu papel e da im-
portncia do devido processo legal na forma constitucional e demo-
crtica.
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le/2015/5493
145
ASSISTNCIA JURDICA
INTEGRAL E GRATUITA
E DIREITO DE DEFESA: A
EXPERINCIA DA DEFENSORIA
PBLICA DA UNIO NO
BRASIL
Vincius Diniz Monteiro de Barros110
INTRODUO
O direito de defesa ocupa espao de destaque em qualquer aborda-

gem jurdico-processual. Desde a consolidao do constitucionalismo
na Modernidade, por volta da segunda metade do sculo XX, os tex-
tos constitucionais do Ocidente em regra reconhecem como funda-
mental a garantia da ampla defesa. Nas vertentes tericas do Processo
Constitucional e do Neoinstitucionalismo Processual, que apresentam
propostas epistemolgicas compatveis com o Estado Democrtico de
Direito, a ampla defesa engloba o direito ao advogado ou defensor
pblico, que veiculam o acesso do povo metalinguagem jurdico
-processual na construo conjunta dos contedos da lei.
O quadro governativo e institucional brasileiro demonstra, porm,

que a Defensoria Pblica ainda padece de grande precariedade estru-
tural. A consequncia desse quadro nefasta para parcela significa-
tiva do povo brasileiro, submetida a alarmantes ndices de excluso
social e jurdica.
No presente artigo, esclarece-se o marco terico do processo demo-

crtico no Brasil, que inclui o direito de defesa e a instituio Defen-
soria Pblica, em contraposio precria realidade da instituio, a
partir de um diagnstico do Ministrio da Justia do Brasil. Tambm
110
Mestre e Doutor em Direito Processual pela PUC Minas (CAPES 6). Professor
Adjunto IV da PUC Minas, nveis graduao e especializao, e da ESA/OAB-MG.
Defensor Pblico Federal em Belo Horizonte/MG/Brasil.
se expor a distncia entre a Defensoria Pblica no Brasil e as reco-

mendaes para um direito efetivo de defesa segundo os estudos e
pesquisas do CEJA-OEA.
MARCO TERICO DO DIREITO DE DEFESA NA DEMOCRACIA

BRASILEIRA - DO PROCESSO CONSTITUCIONAL AO
NEOINSTITUCIONALISMO PROCESSUAL
Fala-se em Processo Constitucional a partir da premissa segundo a

qual o processo instncia discursiva e legitimadora de proteo e
fruio de direitos. Desde o reconhecimento do princpio da supre-
macia da Constituio da Repblica (CR) no ordenamento jurdico,
instituindo um Estado Democrtico de Direito, as principais dispo-
sies normativas atinentes ao processo so organizadas por teorias
da constitucionalidade e da processualidade comprometidas com a
construo do direito por seus destinatrios (Leal, 2008). Duas teo-
rias interessam em particular ao presente artigo: a Teoria do Processo
Constitucional e a Teoria Neoinstitucionalista do Processo.
De acordo com a teoria do Processo Constitucional, em todo texto

constitucional identifica-se, de modo expresso ou implcito, um n-
cleo elementar de disposies normativas, que encerra um somatrio
de garantias (Baracho, 1999), chamadas comumente de fundamentais
porque afirmam a segurana, combatem a incerteza e formatam meios
de defesa da prpria Constituio (Bonavides, 2004). O objeto de es-
tudo do Processo Constitucional engloba as garantias constitucionais
em combinao. De acordo com a combinao hermenutica que se
d s garantias fundamentais, obtm-se um pensamento base do que
so as exigncias jurdicas mnimas do processo constitucionalmente
estabelecido em determinado pas. Para Baracho, devem constar na
estrutura do Processo Constitucional as seguintes caractersticas:
(...) o demandado tenha tido a devida notcia ou citao, que pode

ser atual ou implcita; todos tiverem tido a oportunidade adequada
para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de declar-lo
por si prprios; se pde apresentar testemunha, documentos rele-
vantes ou outras provas; o Tribunal, perante o qual os direitos so
questionados estiver composto de maneira tal que estejam presen-
tes as condies de honestidade e imparcialidade; deve esse Tribu-
nal ser competente para examinar os conflitos constitucionais.
Essas condies, para o demandante e o demandado, tm a de-
nominao genrica de ter direito de estar um dia ante o Tribunal
(his day in Court). (Baracho, 1999, pgs. 89-90).
148
ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL E GRATUITA E DIREITO DE DEFESA: [...]
Nesse plexo bsico de situaes jurdicas do Processo Constitucional,

destaca-se o direito de defesa, regularmente atrelado ao princpio do
contraditrio. Ainda que no houvesse previso expressa no texto da
Constituio sobre o contraditrio e a ampla defesa (art. 5., LIV, da
CR), a noo de devido processo (Leal, 2002) (art. 5., LV, da CR) no
estaria completa sem essas prerrogativas elementares da atuao das
partes. (Leal, 2008).
O Processo Constitucional tem objetivo definido: ampliar as possi-

bilidades de efetividade dos direitos fundamentais em sua plenitude,
sem qualquer restrio de ordem econmica ou social, bem como do
direito de defesa (Baracho, 1999, pg.98). Entende-se, assim, que a
Constituio, como fonte dos axiomas do Processo, volta-se prote-
o dos direitos fundamentais que ela mesma enuncia, de forma dire-
ta ou reflexa, daqueles decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados e, ainda, daqueles expressos nos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2, da CR).
Entre os tratados de que signatrio o Brasil, tem posio central o
Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 8., 2, d e e).
A teoria Neoinstitucionalista do Processo (Leal, 2009) prope uma

principiologia institutiva de realidades coinstitucionalizadas, como
referente lgico-jurdico de fiscalizao irrestrita, popular e inces-
sante, de execuo dos direitos fundamentais (juzos discursivo-nor-
mativos analticos: direitos indivisveis) positivamente pr-articulados
e j decididos pela comunidade jurdica (Leal, 2002, pg.138). A
principiologia neoinstitucionalista engloba juzos biunvocos de con-
traditrio-vida, ampla defesa-liberdade e isonomia-dignidade (Leal,
2008), que demarcam cdigos de estabilizao do discurso jurdi-
co-democrtico intrassistmico com atributos de um neoparadigma
(Leal, 2010).
A partir da estabilizao terico-discursiva pela metalinguagem

neoinstitucionalista autocrtico-jurdica, que acolhe a regra suprema
da epistemologia popperiana quanto proibio da vedao de con-
jecturas e refutaes (Popper, 1999; Leal, 2002) na formao de uma
sociedade aberta (Popper, 1998), cria-se a possibilidade de construo
dos contedos da lei e do direito pelo povo, sem amarras tradicio-
nais, burocrticas, carismticas (Weber, 2004), pragmticas (Oliveira,
2001), culturais ou edpicas em contraposio, portanto, ditadura
dos signos (Leal, 2010). A ampla defesa (-liberdade), na teoria neoins-
titucionalista, indissocivel do contraditrio (-vida), que no o sim-
ples dizer ou contradizer (Gonalves, 1992; Fazzalari, 2006).
149
O uso dos vocbulos igualdade e isonomia, embora corrente nos

estudos de direito processual, no pode se resumir a palavras ret-
ricas, ou vazias de sentido. Em regra, a igual oportunidade a que se
referem os estudiosos, quando abordam a noo de contraditrio,
vem expressa em exemplos de ordem cronolgica. Apontam-se, por
exemplo, as incongruncias dos prazos em dobro concedidos aos r-
gos estatais, em confronto com os prazos simples dos advogados pri-
vados. Essa noo tradicional de contraditrio no basta (Leal, 2009).
Sem defesa tcnica e efetiva e, por consequncia, sem uma institui-

o pblica que oferte a defesa tcnica e efetiva para quem no a
pode custear, reproduz-se a dominao dos patrimonializados sobre
os no patrimonializados (Leal, 2005), presente nos procedimen-
tos civis e radicalizada nos procedimentos penais. Tal situao de
opresso ainda ganha contornos de maior crueldade em pases com
altos ndices de excluso social111, nos quais a mdia se converte em
agncia do sistema penal, incentivando a punio dos j marginali-
zados econmica e financeiramente (Rosa, Silveira Filho, 2008). Na
Amrica Latina e, em especial, no Brasil, por suas grandes e histricas
desigualdades sociais, o problema da falta ou deficincia de assis-
tncia jurdica gratuita se agiganta e, com ele, mais distante se fica
do direito fundamental isonomia (Barros, 2009; Leal, 2002; Wolff,
1996)112-113.
Em todo caso, a posio central ocupada pelo direito de defesa, tanto

no Processo Constitucional quanto no Neoinstitucionalismo Proces-
sual, como teorias conformadoras do Estado Democrtico de Direito
(Leal, 2002), est explcita no texto da Constituio de 1988 em di-
versos trechos, sempre com estatura de garantia fundamental. Quando
esse direito de defesa, imprescindvel ao efetivo acesso aos direitos
111
Stios eletrnicos brasileiros na rede mundial de computadores (http://www.
correio24horas.com.br/noticias/detalhes/detalhes-1/artigo/bahia-tem-o-
maior-numero-de-miseraveis-em-todo-o-brasil/; http://brasil247.com/pt/247/
economia/5168/Brasil-ainda-tem-165-milh%C3) reproduzem dados oficiais do
IBGE, formalizados com o censo de 2010, sobre a existncia de cerca de 16,5
milhes de brasileiros cuja renda mensal familiar de at R$ 70,00 (setenta
reais), aproximadamente U$ 20,00 (vinte dlares estadunidenses) em converso de
05/12/2016 (U$ 1,00 = R$ 3,48).
112
Este aspecto j consta das lies de Gonalves (1992)
113
Importante destacar que a principiologia tripartida e biunvoca do Neoinstitucio-
nalismo Processual no dogmatiza a abordagem jurdica, pois sempre aberta
autocrtica discursiva. Em outras palavras, para que se proponha a ressemantizao
dos institutos jurdicos do contraditrio, da ampla defesa ou da isonomia em status
democrtico, indispensvel valer-se deles. (Leal, 2008).
150
(Tavares, 2008), diz respeito aos economicamente menos favorecidos

(art. 5, LXXIV, da CR), desdobra-se na previso de uma instituio
especfica, voltada, de maneira tpica, prestao de assistncia jur-
dica, judicial ou extrajudicial, integral e gratuita aos que comprovem
insuficincia de recursos (art. 134 da CR). Isso porque a Constituio
do Brasil no s reconhece as diferenas sociais e a verdadeira dvida
histrica carregada pela sociedade brasileira, como mune o Estado
com instituies direcionadas a enfrentar os abismos de natureza eco-
nmica, que o Estado Democrtico de Direito no pode homologar.
A Constituio brasileira de 1988 no s fala de excluso, seno

que se pronuncia contra ela, principalmente nos Ttulos que tra-
tam dos princpios e dos direitos fundamentais, podendo reve-
lar, portanto, diferentemente de um contraste entre ideal e real,
incluso e excluso, uma tenso entre texto e contexto. Nessa
leitura discursiva, reconstrutiva, pode-se, inclusive, virar o texto
constitucional contra a excluso que, ao contrrio de se ancorar
numa lei natural, como se no fosse, como disse, tambm uma
construo histrica e social, na verdade permanece vinculada
pr-compreenso social e poltica, no problematizada, de intr-
pretes, especializados ou no, que vivenciam essa Constituio.
(Cattoni de Oliveira, 2004, pg. 141).
A ampla defesa (-liberdade) de argumentar na construo do direito

de que se destinatrio compreende o direito ao advogado ou defen-
sor pblico, aqui tratados como instituies jurdicas constitucionali-
zadas e indispensveis ao exerccio da funo jurisdicional (arts. 133
e 134 da CR (Leal, 2005). A Advocacia e a Defensoria Pblica so,
assim, instituies que veiculam o acesso tcnico, cientfico, terico
e crtico (Leal, 2009) do povo metalinguagem jurdico-processual na
construo dos contedos da lei.
O advogado ou o defensor pblico no so profissionais para exercer

curatela de um povo icnico, tido por incapaz, de cujo sentido se
abusa nos regimes autocrticos, populistas ou radicalmente ideologi-
zados (Mller, 2009; Rosa, 2006; Maus, 2000; Eagleton, 2007; Dias,
2004). Ao contrrio, cumpre a esses profissionais a tarefa de articular
no discurso metalingustico processual as manifestaes particulares
de seus clientes ou assistidos, respectivamente, conferindo sentido
jurdico construo compartilhada dos contedos da lei (Nunes,
2010). Para isso, precisam concluir previamente um curso qualificado
e obediente indissociabilidade constitucional entre ensino, pesquisa
e extenso (art. 207 da CR) (Leal, 2005).
151
A simples e exemplificativa leitura das Leis Federais 9.020, de 1995,

e 10.212, de 2001, mostra, no entanto, que o projeto constitucional
(Cattoni de Oliveira, 2004) de implantao de uma democracia cons-
titucionalizada e processual frustra-se tambm diante da proposital
precarizao da instituio Defensoria Pblica. Eis o tema a tratar
em seguida.
A DEFENSORIA PBLICA NO BRASIL DO SCULO XXI: NORMA

VERSUS REALIDADE
Pouco adianta proclamar direitos, se eles esto fadados a existir

em medida estrategicamente limitada, quer porque o Legislativo se
omite em implant-los, quer porque o Judicirio deles se recusa a
conhecer, quer ainda porque o Executivo descumpre, sem qualquer
constrangimento, os preceitos constitucionais. No h dvida de que
o enfraquecimento poltico, pragmtico, financeiro, oramentrio e
estrutural das instituies que provocam processualmente os rgos
de funo constituda a reconhecer direitos atenta contra a Constitui-
o (Silva, 1999). Manter enfraquecidas as funes e instituies p-
blicas114 impossibilita o exerccio dos direitos fundamentais pelo povo
e evidente objeto de repulsa pelo Processo Constitucional (Baracho,
1999) e pelo Neoinstitucionalismo Processual (Leal, 2005).
Quando o texto da Constituio de 1988, em seu Ttulo IV, enuncia

as funes essenciais jurisdio, entre as quais a Defensoria Pbli-
ca, vincula-as prpria validade da funo jurisdicional do Estado.
Por inferncia, sem a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica ou Pri-
vada e o Ministrio Pblico, descabe falar em jurisdio. Na mesma
esteira, a dilapidao institucional de qualquer dessas funes essen-
ciais redunda em igual consequncia.
Na sua redao originria, a Constituio do Brasil (Leal, sem data)

ofereceu tratamento detalhado ao Ministrio Pblico, e no s demais
funes essenciais jurisdio. Que esse texto produto, tambm,
de um amontoado de lobbies vencedores na Assembleia Nacional
Constituinte, muitos o sabem, embora nem todos o digam (Rocha,
2008; Cattoni de Oliveira, 2004).
114
Refere-se aqui a poderes pblicos como equivalentes ao Estado hegeliano, a
englobar mitificados poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, de que se apropria
a sociedade civil dos patrimonializados, dando continuidade histrica opresso
dos desde sempre excludos, tudo como explicitado, em perspectiva crtica, por
Leal (2005).
152
Mesmo com poucas linhas a ela dedicadas originariamente no texto

constitucional, a Defensoria Pblica caracteriza garantia constitucio-
nal (arts. 5., LXXIV, e 134 da CR) ad hoc noo de ampla defesa
(-liberdade) argumentativa (o mesmo sucede com o Advogado, segun-
do o art. 133 da CR). A qualificao da Defensoria Pblica como ga-
rantia constitucional fundamental insere-a no projeto democrtico da
Constituio do Brasil e repercute particular e diretamente no acesso
ao direito por quem em regra padece das mais elementares privaes
jurdicas (Baracho, 1999).
Houve trs Emendas Constituio do Brasil (EC) que fortaleceram

a Defensoria Pblica. A EC 45/2014, conhecida como reforma do
Judicirio, concedeu autonomia s Defensorias Pblicas Estaduais.
Quase dez anos depois, a EC 74/2013 reconheceu a necessidade de
autonomia tambm das Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito
Federal, diante da forma federativa do Estado brasileiro, corrigindo
omisso injustificvel da EC 45/2004. Finalmente, a EC 80/2014,
conhecida como Defensoria para Todos, estabeleceu prazo de oito
anos (at 2022, portanto), para que Estados e a Unio assegurem no
Brasil a lotao de um defensor pblico onde houver um juiz115.
115
Hoje, os artigos constitucionais que estruturam a Defensoria Pblica brasileira tm
a seguinte redao:
Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos; (...) 1 As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. (...)
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime
democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do
inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 80, de 2014)
1 Lei complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao
nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante
concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a seus integrantes a garantia
da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies
institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites
153
Contudo, ao contrrio das demais funes essenciais jurisdio, e

apesar das Emendas Constituio 45/2004, 74/2013 e 80/2014, a
realidade das Defensorias Pblicas no Brasil ainda muito precria.
Cabem dois exemplos emblemticos sobre a debilidade estrutural das

defensorias pblicas no pas. At 2006, o Estado de So Paulo, com
o segundo maior oramento da Federao, no possua Defensoria
Pblica instalada. Ainda hoje, a Defensoria Pblica da Unio - DPU,
ente com maior oramento da Federao, est instalada em carter
emergencial e provisrio, segundo as Leis 9020/1995 e 10.212/2001.
Sem quadro de servidores de apoio, a instituio conta hoje com ape-
nas 620 (seiscentos e vinte) defensores para atuar em favor de uma
populao subestimada em 70 milhes de pessoas. Em Minas Gerais,
segundo estado da Federao em populao, eleitores e PIB, a DPU
est presente em cinco das mais de cinquenta cidades onde existe
subseo judiciria federal ou vara trabalhista116.
Os argumentos de conteno oramentria sempre norteiam a nega-

tiva de cumprimento da Constituio pelos rgos de funo cons-
tituda no tema da assistncia jurdica integral e gratuita. A poltica
atual de assistncia jurdica integral e gratuita no Brasil, em estrat-
gica deturpao dos enunciados dos arts. 5., LXXVIII, e 134 da CR e
98 do ADCT, permite que a Defensoria Pblica da Unio possua um
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art.

99, 2 . (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
3 Aplica-se o disposto no 2 s Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito
Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 74, de 2013)
4 So princpios institucionais da Defensoria Pblica a unidade, a indivisibilidade
e a independncia funcional, aplicando-se tambm, no que couber, o disposto no
art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituio Federal. (Includo pela Emenda
(...)
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: (...)
Art. 98. O nmero de defensores pblicos na unidade jurisdicional ser
proporcional efetiva demanda pelo servio da Defensoria Pblica e respectiva
populao. (Includo pela Emenda Constitucional n 80, de 2014)
1 No prazo de 8 (oito) anos, a Unio, os Estados e o Distrito Federal devero
contar com defensores pblicos em todas as unidades jurisdicionais, observado
o disposto no caput deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 80,
de 2014)
2 Durante o decurso do prazo previsto no 1 deste artigo, a lotao dos
defensores pblicos ocorrer, prioritariamente, atendendo as regies com maiores
ndices de excluso social e adensamento populacional. (Includo pela Emenda
116
http://www.dpu.def.br/
154
oramento cerca de vinte vezes inferior ao do Ministrio Pblico da

Unio117.
Um defensor pblico federal (DPU) recebe remunerao equivalente

metade da de um procurador da Repblica (MPU). O trabalho
excessivo e a fora de trabalho, insuficiente118. A sensao de frustra-
o profissional est presente no dia a dia da Defensoria Pblica da
Unio no Brasil, transformando a instituio em instncia de passa-
gem para os brasileiros que se dedicam s carreiras jurdicas, voca-
cionados ao servio pblico.
Em busca de maior conforto profissional, os defensores pblicos lo-

gram aprovao nos concursos para as carreiras do Ministrio Pblico
e do Judicirio, de igual ou muito semelhante exigncia tcnica, e
abandonam a instituio de defesa, apesar da vocao. O prejuzo
maior suportado pelos cidados carentes, dependentes do servio
de assistncia jurdica integral e gratuita (no) prestado pelo Estado.
A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO NO BRASIL SEGUNDO

OS DEFENSORES PBLICOS FEDERAIS: UM DIAGNSTICO
PREOCUPANTE EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS
O Ministrio da Justia no Brasil realiza h alguns anos pesquisa so-

bre as condies da Defensoria Pblica no pas, seja no plano fede-
ral, seja no plano estadual. A ltima pesquisa, realizada e publicada
em 2015, apresenta um diagnstico preocupante sobre a Defensoria
Pblica da Unio (Brasil, 2015).
A pesquisa se baseou nas respostas de 353 defensores pblicos fede-

rais, que consideram essenciais para o bom desempenho da funo,
alm da vocao para lidar com populaes vulnerveis, a indepen-
dncia funcional e a autonomia. Porm, consideram tambm que so
baixas a independncia e a autonomia do rgo no sistema jurisdi-
cional brasileiro (Brasil, 2015).
117
http://www.orcamentofederal.gov.br/orcamento-cidadao/ofat-2015/mp_ofat-2015_
web.pdf
118
Em termos de Defensoria Pblica, o Brasil est na contramo das recomendaes
internacionais mais valiosas: Ya no es posible que un mismo defensor asuma
un nmero casi ilimitado de casos, ni que delegue su trabajo en funcionarios
subalternos o que simplemente omita tener cualquier contacto personal con su
defendido. (Binder, Cordero et al, 2005).
155
Apenas 13% dos Defensores entendem que a unidade onde esto lo-
tados presta servios adequados e suficientes populao. O motivo
no o despreparo dos defensores, tidos como preparados por 65%
dos entrevistados, mas, nessa ordem: o excessivo formalismo do siste-
ma jurisdicional (81%); os baixos nveis salariais da carreira (80%); a
m qualidade (72%) e o tecnicismo do sistema judicirio (71%), que
o afasta do conhecimento e do apoio Defensoria Pblica como ins-
tituio essencial jurisdio em um pas com altssimos ndices de
excluso social (Brasil, 2015).
A terceira motivao para que os Defensores Pblicos Federais te-

nham ingressado na instituio foi a remunerao (83%), atrs apenas
do interesse pelo trabalho social (92%) e da estabilidade do cargo
pblico (89%). Quanto ao futuro, ponto de consenso entre os de-
fensores entrevistados, 95% dos quais concordam com a equiparao
remuneratria entre defensores e acusadores:
Outras cinco medidas tambm contaram com a adeso massiva

dos Defensores, sendo que em todas elas houve uma posio
favorvel em mais de 95% dos casos: a atuao de Defensoria
Pblica na tutela dos direitos coletivos; a utilizao de meios
extrajudiciais de soluo de conflitos, a Emenda Constitucional
n 80/2014; maior atuao nas reas preventivas e educativas;
e realizao de audincias pblicas com a sociedade civil. De
maneira geral, pode-se dizer que, para alm da equiparao da
remunerao com a dos membros do MP, os Defensores esto
em sintonia com uma srie de medidas que visa fortalecer a des-
burocratizao do Sistema de Justia, a ampliao do escopo de
atuao da DPU e o fortalecimento do dilogo com setores da
sociedade civil. (Brasil, 2015, pg. 98)
No Brasil, a Defensoria Pblica e a assistncia jurdica gratuita, em-

bora prometida pela Constituio como integral (reas civil, penal,
trabalhista, previdenciria, administrativa), em todas as instncias
judiciais, alm de no plano extrajudicial (art. 5., LXXIV, e 134 da
CRFB), no respondem sequer imprescindvel defesa penal para
todos os cidados necessitados (Binder, Cordero et al, 2005)119. O
119
Os governos brasileiros agem na contramo dos diagnsticos jurdico-cientficos
sobre a realidade da Amrica Latina em geral, pelas quais se reconhece o defensor
pblico como novo paradigma qualitativo de defesa penal: El defensor pblico
como paradigma del defensor penal. Las nuevas realidades y capacidades de
las defensas pblicas de la regin estn generando desde hace algunos aos un
fenmeno nuevo: la calidad de la defensa pblica y la responsabilidad profesional
156
judicirio brasileiro gasta anualmente o dobro do que investe na De-

fensoria Pblica da Unio com os chamados advogados dativos para
a defesa penal no mbito federal, que assumem essa funo onde no
resta instalada a DPU (cerca de 70% das cidades com judicirio fede-
ral), sem qualquer forma de seleo ou controle qualitativos.
Na advocacia dativa, gastam-se vultosos recursos pblicos com o

exerccio, em regra, de uma defesa meramente formal ou aparente,
em que esto presentes todos os vcios rejeitados pela Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos:
En los hechos, para la gran mayora de la poblacin que pasa por

el proceso penal, el derecho de defensa se materializa en la po-
sibilidad de contar con un defensor pblico. De all que la Corte
IDH ha sido cuidadosa en custodiar este derecho y fijar estn-
dares precisos en relacin con l. En primer lugar, ha sostenido
que no basta con el nombramiento de un abogado, sino que ellos
deben ser idneos y capacitados.59 Esta simple declaracin es
importante, dado que en la historia de la regin se han utilizado
regularmente los sistemas de defensa pblica como un simple
medio para cumplir de manera formal con la defensa. Defensores
que solo firmaban actas, que no conocan a los imputados, que
prestaban su firma para dar cumplimiento al requisito y otras mil
formas de defensa meramente formal han sido rechazados por
la jurisprudencia de la Corte IDH. Esto significa, adems, acom-
paar el proceso de fortalecimiento de la defensa pblica en la
regin, que no solo han comenzado a ser organizaciones serias
sino que, en muchas ocasiones, tienen el mejor nivel profesional
en cuanto a defensas penales se refiere. El principio es claro: vio-
la la CADH cualquier forma de defensa aparente (Binder, Namo-
radze, 2015, pg. 74).
Como signatrio dos tratados e pactos internacionais sobre direitos

humanos, o Brasil, em tema de assistncia jurdica integral e gratuita,
um contumaz descumpridor de seus deveres em mbito interno, de-
suele ser superior al promedio de las defensas llevadas a cabo por abogados
privados. Ms all de congratularse por este desarrollo se debe estar advertido
que puede dar lugar a una sobrecarga de demandas sobre la defensa pblica y a
una consolidacin de prcticas de la abogaca privada que hacen dao al derecho
de defensa en general (abandono de los casos, falta de preparacin, falta de
comunicacin con el defendido, etc.). Es muy importante que se tome conciencia
que la defensa pblica puede y debe generar nuevos estndares de calidad
sobre el ejercicio de la abogaca que deben difundirse en toda la comunidad de
profesionales. (Binder, Cordero et alii, 2005, pg. 41).
157
safiando sua responsabilizao internacional. A ausncia de Defenso-

ria Pblica da Unio em cerca de 70% das sees judicirias federais
e a manuteno precria de convnios entre OAB e Judicirio Fede-
ral, dos quais a DPU sequer participa, mantm a prestao de uma
defesa penal formal e aparente. Portanto, atenta diretamente contra as
seguintes recomendaes internacionais:
Recomendaciones
1. Modificacin del Cdigo de Procedimiento Penal para incluir
la presencia obligatoria de un abogado o defensor pblico du-
rante la investigacin policial, especialmente en el momento del
interrogatorio del investigado, para garantizar el derecho a la de-
fensa tcnica en todas las fases de la accin penal.
2. Modificacin del Cdigo de Procedimiento Penal, exigiendo
que el juez y el defensor tengan contacto con el acusado, una
vez inicia el procedimiento penal y no solo en el da de la au-
diencia y en el juicio, que debe estar acompaado por el fortale-
cimiento de la estructura de la Defensora Pblica.
3. Modificacin del Cdigo de Procedimiento Penal para incor-
porar la audiencia de custodia inmediatamente despus de la de-
tencin en flagrancia. Esta medida es importante para constreir
la ocurrencia de malos tratos y torturas, para reducir las posibles
ilegalidades que puedan ocurrir en el momento de la privacin
de libertad y para evitar que se prolonguen situaciones de cus-
todia innecesaria e ilegal antes del juicio. La audiencia tambin
contribuira a prevenir la violencia, tortura y otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
(...)
5. Reestructuracin del modelo del convenio de asistencia jur-
dica celebrado entre el OAB y la Defensora Pblica, con el fin
de definir criterios ms claros para el control de la ejecucin de
dicho convenio. Estos deben contemplar la calidad tcnica de las
defensas de los acusados, dndoles plena asistencia y orientacin
para realizar un trabajo tcnico de calidad.
6. Ampliacin y fortalecimiento de la Defensora Pblica para
que est presente en todos los distritos judiciales y tenga un n-
mero suficiente de defensores pblicos, que incluso estn en los
establecimientos penitenciarios. (Binder, Namoradze, 2015, pg.
232-233)120.
120
Nota-se que as pesquisas de mbito internacional datam de mais tempo e
confirmam as vantagens do modelo que o Brasil lamentavelmente insiste em
descumprir. Vide, para esse comparativo no tempo Binder, Cordero et alii, 2005,
pgs. 84-85.
158
Os diagnsticos do Ministrio da Justia sobre a Defensoria Pblica

consistem em importante material para a aferio dos problemas pr-
ticos da assistncia jurdica no Brasil. Os problemas tericos j so
de todos conhecidos, mas a precariedade da prtica jurdica precisa
ser mais bem exposta e explorada, sobretudo em comparao com os
modelos pesquisados e definidos pela comunidade latino-americana
como os mais adequados121. Ao conhecer a prtica brasileira da assis-
tncia jurdica e da Defensoria Pblica, a exaltao terica de ampla
defesa e contraditrio no passa de retrica vazia.
CONSIDERAES FINAIS
O caso brasileiro da (falta de) assistncia jurdica gratuita e Defen-

soria Pblica da Unio de fato um desafio aos juristas latino-ame-
ricanos e, particularmente, s pesquisas do CEJA-OEA, mesmo no
contexto no exatamente exemplar de assistncia jurdica gratuita na
Amrica Latina.
Alm da inadequada estruturao para atendimento ao menos da

defesa penal, a DPU brasileira ainda tem o desafio de cumprir a pro-
messa constitucional da assistncia jurdica integral aos necessitados
(incluindo as demais reas jurdicas), judicial e extrajudicial, cada
vez mais distante. Para tanto, conta com um quadro de defensores
pblicos desmotivados, para enfrentar e alterar uma cultura jurdica
de universidades e tribunais voltada desvalorizao da funo de
defesa, sobretudo no processo penal, agora piorada no contexto ou
quadro de crise poltico-econmica, com recrudescimento das expe-
rincias de perseguio e investigao margem de direitos funda-
mentais (Lava Jato, 10 medidas contra a corrupo, etc.).
Esclarecimento terico h em abundncia. Mas prticas polticas e

jurdicas e as estratgias de gesto e administrao da qualidade da
defesa jurdica gratuita no Brasil que ainda se mantm separadas da
teoria por um abismo aparentemente intransponvel. A expertise do
CEJA-OEA, com o modelo do Chile no tocante defesa penal, tem
absoluta valia para fomentar as mudanas jurdico-culturais de que
o Brasil tanto precisa, em prol de um vasto contingente populacional
121
O grau de precarizao da Defensoria Pblica da Unio no Brasil to intenso,
que ela sequer tem espao para implantar mecanismos de gesto, um segundo
mas no menos importante passo para a qualificao do servio, que direito
fundamental da populao, na esteira do trabalho de Lorenzo (2012).
159
que, de to vitimizado pela excluso social, sequer sabe que tem di-
reito a ter direitos.
No se deve excluir a responsabilizao do Brasil no plano inter-

nacional por descumprimento reiterado dos tratados e pactos in-
ternacionais de direitos humanos de que signatrio, negando por
dcadas a implantao do direito fundamental assistncia jurdica
gratuita e de qualidade aos cidados mais necessitados.
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163
CAPTULO 2
SISTEMA POR AUDINCIAS,
RECURSOS E ORALIDADE
O ESVAZIAMENTO DO
DIREITO AO RECURSO
NA PRTICA BRASILEIRA:
DEVIDO PROCESSO PENAL NA
AMRICA LATINA E RESPEITO
ORALIDADE E PUBLICIDADE
NO JUZO RECURSAL
Caque Ribeiro Galcia122
Vinicius Gomes de Vasconcellos123
CONSIDERAES INICIAIS
O trabalho pretende explorar os contornos do devido processo penal

a partir da oralidade e da publicidade, contextualizados no panorama
contemporneo de reformas latino-americanas e nos seus reflexos no
ordenamento brasileiro, particularmente diante do projeto de reforma
integral do CPP em trmite no Congresso Nacional. Em especial, se-
ro analisados os reflexos relacionados ao juzo recursal, apresentan-
do algumas pesquisas empricas que demonstram o total desrespeito
a tais premissas no procedimento dos Tribunais brasileiros, que, em
realidade, esvaziam por completo a efetividade do direito ao recurso
do condenado.
122
Doutorando e mestre (2014) em Cincias Criminais na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Coordenador das Coordenadorias Regio-
nais (IBRASPP). Editor-assistente da Revista Brasileira de Direito Processual Penal
(RBDPP). Professor da Faculdade Campo Grande (FCG) e Faculdade Mato Grosso
do Sul (FACSUL).
123
Doutorando em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Cin-
cias Criminais na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
(2014), bolsista integral CAPES. Ps-graduado em Justia Penal pela Universidade
Castilla-La Mancha (UCLM - Espanha) (2013). Bacharel em Direito pela PUCRS
(2012). Bolsista de Iniciao Cientfica CNPq/PIBIC (2009/2012). Editor-chefe da
Revista Brasileira de Direito Processual Penal (RBDPP) e editor-assistente da Revista
Brasileira de Cincias Criminais (RBCCrim). Professor das Faculdades Integradas
Campos Salles (SP).
167
Para atingir tais objetivos, preliminarmente sero enfrentados os con-

tornos conceituais do devido processo penal, j que o seu esvazia-
mento axiolgico acaba resultando em aplicaes totalmente diversas
das que esto em sua essncia. Ademais, o estudo compreende um
aprofundamento do devido processo penal e seus reflexos concretos
para o direito processual penal, especialmente conectado com as re-
formas processuais na Amrica Latina.
Desta forma, no terreno da sistematizao do devido processo pe-

nal (contedo e reflexos) que se desenvolver a abordagem crtica
quanto ao juzo recursal na realidade brasileira, onde o recurso de
apelao se caracteriza, na maioria das vezes, como mecanismo
meramente formal de ratificao da deciso j tomada. Isso se d
principalmente, porque, costumeiramente, o rgo colegiado apenas
reproduz os juzos condenatrios anteriores sem a real verificao de
seus contornos e das razes impugnativas, resultando em uma tutela
apenas aparente dos direitos fundamentais do condenado. Assim, ser
feita uma anlise crtica geral desse panorama alm da proposio de
possveis caminhos para o enfrentamento dessas aporias.
O DEVIDO PROCESSO PENAL NA AMRICA LATINA: REFLEXES

CONTEMPORNEAS
Refletir sobre o direito processual penal no contexto latino-americano

um desafio complexo, especialmente diante da carncia de bases
fundacionais comuns dos signos124 jurdicos, marcados por um co-
nhecimento fruto tanto da academia quanto da prxis jurdica redu-
cionista (Martins, 2013) e utilitarista (Rosa, 2016), normalmente serve
s escolhas polticas vigentes em determinado perodo.
Nesse ponto, vale ressaltar que a prpria histria da identidade latino

-americana no decorre da viso buclica de indgenas cooperando
pela paz social e resoluo pacfica dos conflitos, mas, eminentemen-
124
Importante analisar e atentar para a reflexo da dimenso do signo e a relao signi-
ficante e significado para a Lingustica. Especialmente quando se trata da anlise de
termos em lngua estrangeira, possivelmente maculada pela arbitrariedade, torna-se
arriscado chegar a um ponto final que compreenda todas as dimenses do signo. As-
sim, signos so abstraes tericas necessrias ao linguista, pois permitem enxergar
o que puramente negativo de um ponto de vista positivo. Ou seja, permite dizer o
que a natureza da lngua, graas unio de diferenas, complementar, o sistema
de linguagem no fechado em si mesmo, mas aberto, razo pela qual os valores
s existem baseados na conscincia de sujeitos falantes, pois apenas percebem as
diferenas, ou seja, s h conscincia dos valores. (Cunha, 2008).
168
O ESVAZIAMENTO DO DIREITO AO RECURSO NA PRTICA BRASILEIRA
te, deriva das marcas de um continente com veias abertas (Galeano,

1984) desde a colonizao exploratria europeia. Como se no bas-
tasse, no modelo econmico vigente, a Amrica Latina se situa peri-
feria dos centros hegemnicos de poder, resultando no dficit em seu
desenvolvimento econmico e, consequentemente, na baixa insero
autnoma no plano internacional (Granato, 2015).
Em relao construo de uma identidade jurdica latina, os vcios

histricos permanecem caracterizando as democracias125 locais ainda
bastante frgeis e instveis, em que rompimentos institucionais so
conhecidos pelos abusos e violncias empregadas como mtodo.
Ao direito processual penal resta, neste cenrio, a constante disputa

de poder entre correntes conservadoras, normalmente relacionadas
com o discurso de lei e ordem, e progressistas, buscando os paradig-
mas da humanizao do processo e o respeito s normas. Coincidem,
normalmente, com propostas de construo de um sistema de justia
criminal com orientao mais prxima ao princpio inquisitivo ou
acusatrio (Coutinho, 2001a; Coutinho, 2001b; Vasconcellos, 2015),
mas tambm perpassam critrios diferenciadores dos modelos de tra-
dio jurdica (common e civil law), desde j ressaltadas as ressalvas
em relao natureza complexa dessas nomenclaturas binrias.
Embora cientes da inexistncia de um modelo perfeito (Armenta,

2015), especialmente demarcado pela complexidade das anlises,
tais consideraes so relevantes justamente para balizar as posies
de fala das reflexes em torno do devido processo penal na Amrica
Latina, considerando a possibilidade de resultados diferentes depen-
dendo do paradigma de que se parte. Assim, apresenta-se desde logo
a questo fundante, consagrada na seguinte reflexo: qual processo
penal se quer construir para a Amrica Latina?
Desta forma, orientados pelo modelo garantista126 e fundados na

compreenso da internormatividade (Giacomolli, 2014) considerado
125
Embora seja um conceito bastante complexo, vale a observao de Cheresky, se-
gundo a qual a democracia, a par da sua clara conquista no campo dos direitos
civis e polticos, retrocedeu quanto cidadania social e, por conseguinte, a prpria
noo de democracia como forma de sociedade. Para reverter esse quadro, seria
necessrio um retorno s origens do conceito, especialmente ao conceber uma
sociedade plural e igualitria e, nesse sentido, retornar o caminho dos direitos
humanos e reencontrar o princpio igualitrio (Cheresky, 2015).
126
Para Ferrajoli, os diversos princpios garantistas se configuram, antes de tudo,
como um esquema epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a
assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos
169
o contexto da globalizao e a crise da democracia (Baumann, Mau-

ro, 2016)127 local, tem-se que a concepo jurdica de devido pro-
cesso penal extrapola a mera observncia legal e adere a um rol de
garantias processuais relacionado ao ideal humanitrio (Giacomolli,
2014) do processo penal. Nessa linha, o principal marco normativo
de tutela dos direitos humanos em mbito regional surge com o pro-
psito de consolidao dos ideais de liberdade pessoal, justia social
e proteo internacional, fundado no respeito aos direitos humanos
essenciais128. A Conveno Americana de Direitos Humanos - CADH
(1969) traz em seu bojo um rol de normas orientadoras e vincu-
lantes para os sistemas de justia criminal, sintetizadas no dever
de observncia ao devido processo penal de acordo com a clusula
compromissria129.
O termo, derivado da traduo do adgio due process of law, decorre

principalmente do sentido que lhe foi atribudo no Bill of Rights130 e
representa em sua essncia a proteo do cidado contra o Estado131,
especialmente no que diz respeito a vida, liberdade e propriedade.
E essa base conceitual do devido processo que, diante das especi-
ficidades da rea, convencionou-se nominar devido processo penal,
demarcando o campo de incidncia e a lgica de aplicao.
Desta forma, a estruturao sistmica do devido processo mais

abrangente do que apenas o respeito ao procedimento, mas aglutina
em seu contedo axiolgico todo o conjunto de elementos indispen-
e realizados, o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portan-

to, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade.
(Ferrajoli, 2014, p. 38).
127
No paradigma da modernidade preciso dar um salto do local rumo expanso
das fronteiras do territrio nacional. (Bauman, Mauro, 2016).
128
Prembulo da Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em 1969 e
em vigor desde 1978. (Disponvel em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portu-
gues/c.convencao_americana.htm> Acesso em 20 ago 2016).
129
Artigo 1, CADH.
130
A 5 Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica prev que No person
shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a pre-
sentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval
forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger;
nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy
of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law;
[] (Disponvel em <https://www.law.cornell.edu/constitution/fifth_amendment>
Acesso em 25 ago 2016).
131
Disponvel em <https://www.law.cornell.edu/wex/due_process> Acesso em 16
ago 2016.
170
sveis132 para soluo pblica dos conflitos sociais de alta relevncia

(Tucci, 2011). Para o direito processual penal isso se traduz na efe-
tivao do direito ao processo princpio da necessidade (Lopes Jr,
2016) como instrumento chave para a criao de um espao de tute-
la e garantia dos direitos humanos.
O devido processo penal, desde essa concepo, torna-se o paradig-

ma segundo o qual se deve estruturar todos os processos (Duce, Ma-
rin, Riego, 2008) em uma dupla dimenso. A primeira delas diz res-
peito obrigatoriedade da tutela pblica (jurisdio estatal) (Lopes Jr.,
Gloeckner, 2013), enquanto a segunda dimenso significa o exerccio
da jurisdio desenvolvida com as garantias processuais (Ferrajoli,
2014) previstas nas Constituies e nas Convenes internacionais133.
, inclusive, essa a extenso da compreenso da Corte Interamericana

de Direitos Humanos (CIDH), tomando tambm como fundamento
normativo o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966)134,
ao estabelecer que para que exista devido processo legal preciso
que um jurisdicionado possa fazer valer seus direitos e defender seus
interesses de forma efetiva e em condies de igualdade com outros
jurisdicionados135. Ainda, o devido processo propriamente dito (na
dimenso de garantias processuais) serve para proteger, assegurar ou
fazer valer a titularidade do exerccio de um direito, que so condi-
es a serem cumpridas para assegurar a adequada defesa daqueles
cujos direitos ou obrigaes esto sob apreciao judicial136.
132
Aqui quer-se referir tripla orientao do devido processo legal: (i) processo legis-
lativo definido e regular e fundado na Constituio dos Estados; (ii) aplicao das
normas jurdicas (positivas ou de qualquer outra fonte de Direito) por instrumento
de efetivao (substantive due process of law) das aes disciplinadoras dos rela-
cionamentos jurdicos da sociedade; (iii) garantia de igualdade de tratamento das
partes (igualdade substancial).
133
Concretamente, essa concepo decorre da interpretao evolutiva dos instrumen-
tos internacional de proteo, ratificada no entendimento da CIDH (OC 16/99)
e alinhada com o a Corte Europeia de Direitos Humanos (Tyrer vs Reino Unido,
1978; Loizidou vs Turquia, 1995). Para tanto, h um impacto positivo (conjunto de
instrumentos internacionais) na regulao das relaes entre Estados e seres huma-
nos submetidos s respectivas jurisdies. (Disponvel em <http://www.corteidh.
or.cr/docs/opiniones/seriea_16_esp.pdf> Acesso em: 15 ago 2016).
134
Em seu artigo 14, estipula a clusula geral do devido processo, segundo a qual toda
pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um
tribunal competente, independente e imparcial. (Disponvel em <http://www.pla-
nalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm> Acesso em: 15 ago 2016).
135
OC 16/99, p. 68. (Disponvel em <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/se-
riea_16_esp.pdf> Acesso em: 15 ago 2016).
136
OC 16/99. p. 69. (Disponvel em <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/se-
riea_16_esp.pdf> Acesso em :15 ago 2016)
171
As consideraes expostas apontam para a construo de um sistema

de garantias processuais estruturante, interdependente e escalonado
em graus (Ferrajoli, 2014)137, onde algumas garantias servem para
assegurar a observncia das demais em uma relao simbitica. E
assim que se constri a noo de um devido processo penal a partir
da realidade local e orientado constitucional e convencionalmente.
Assim se faz o elo entre o devido processo penal e a oralidade como

sua manifestao concreta e garantidora nos sistemas de justia cri-
minal na Amrica Latina. A oralidade, aliada publicidade138, o
que permite a produo autntica da prova e o controle (tanto pelo
pblico quanto pelo imputado) no s da concentrao dos atos em
audincia una, mas, especialmente, da identidade fsica dos juzes
que apreciam a causa (Ferrajoli, 2014). Esses so, sem dvida, dois
dos grandes problemas ainda vividos do cotidiano de alguns dos sis-
temas latino-americanos de justia criminal que ainda no atualiza-
ram as normas processuais penais em conformidade com os tratados
internacionais.
O PROBLEMA NO JUZO RECURSAL: UMA ANLISE A PARTIR

DA ORALIDADE E PUBLICIDADE NO CASO BRASILEIRO
Entre os parmetros amplamente debatidos e reconhecidos para a veri-

ficao do devido processo penal, a oralidade e a publicidade da justi-
a criminal so aspectos determinantes na configurao do sistema de
julgamento. Trata-se de elementos considerados nas reformas processu-
ais ocorridas nos anos 2000 em diversos pases latino-americanos.
Contudo, tais pontos acarretaram reflexos nas alteraes das regras

procedimentais que guiam o juzo de primeiro grau, fase que foi obje-
to de estudos especficos e aprimoramento legislativo. Por outro lado,
o mbito recursal, especialmente em pases que preveem o cabimento
de apelao diante das sentenas judiciais, restou esquecido com a re-
137
Segundo Ferrajoli (2014), no primeiro grau esto as garantias da (i) contestao da
acusao, ou contraditrio; (ii) nus da prova direcionado acusao; (iii) direito
de defesa do imputado. Em segundo lugar ou grau, estariam situadas as garantias
que asseguram a observncia das primeiras e se traduzem na (i) publicidade; (ii)
oralidade; (iii) legalidade; e (iv) motivao das decises.
138
Ainda conforme Ferrajoli (2014), somente quando a instruo probatria se de-
senvolver em pblico e, portanto, de forma oral e concentrada, pode-se ter uma
relativa certeza de que tenham sido satisfeitas as garantias primrias, mais intrin-
secamente epistemolgicas, da contestao da acusao, do nus da prova e do
contraditrio com a defesa.
172
produo acrtica de dispositivos anteriormente previstos nos cdigos

de inspirao inquisitiva e escrita.
O cenrio brasileiro um exemplo claro das problemticas que per-

meiam o processo penal em seu mbito recursal. Nesse sentido, a
doutrina ressalta a inquestionvel manifestao de tais aporias: no
se precisar de maiores incurses empricas para se surpreender com
o simulacro do duplo grau de jurisdio a complicar ainda mais a efe-
tivao da presuno de inocncia. sabido que os julgamentos de
segundo grau comportam-se no raro como meros ratificadores das de-
cises monocrticas operados numa lgica de eficientismo repressivo
(Amaral, 2016, pgs. 03-04).
Alm da forte inspirao autoritria e inquisitiva do Cdigo de Pro-

cesso Penal (CPP) brasileiro vigente (Malan, 2015), cujos dispositivos
que tratam da temtica recursal so em sua maioria oriundos da reda-
o original do diploma normativo de 1941, a prtica que permeia os
julgamentos em mbito impugnativo fragiliza profundamente as pre-
missas de um processo penal convencionalmente orientado, o que
demostrado por pesquisas empricas desenvolvidas no campo jurdico
-penal brasileiro (Baptista, 2008). Pode-se afirmar que o direito ao re-
curso e o duplo grau de jurisdio so mitos na justia criminal ptria
(Casara, 2015), tendo em vista o esvaziamento de seu (j majoritaria-
mente impreciso) contedo na dinmica procedimental dos tribunais.
Recurso ordinrio por excelncia, a apelao prevista nos arts. 593

a 603 do CPP, com seu procedimento regulado nos arts. 609 a 618.
Interposto o recurso em petio por escrito, o caso distribudo para
um desembargador que assume a funo de relator, sendo de sua res-
ponsabilidade a anlise inicial do processo e a redao de um projeto
de voto. Em momento prximo data da sesso de julgamento, em
regra, tal projeto de voto disponibilizado aos demais julgadores,
momento em que o desembargador revisor deveria analisar atenta-
mente a deciso e o processo em reexame.
Na prtica, os projetos de votos so escritos por assessores dos de-

sembargadores, que, eventualmente, findam por somente revisar a
deciso139. Na sesso de julgamento, apesar de determinada pela
colegialidade (em que trs desembargadores devem decidir o pedido
de impugnao), em regra os demais julgadores acompanham sem
139
Sobre a delegao de funes possibilitada pelo sistema escrito, ver Gonzlez
Postigo, 2014.
173
maiores crticas o voto do relator, o que descrito como uma sndro-

me da unanimidade nas cmaras criminais (Valena, 2014). Afirma-
se que nos tribunais colegiados, a prtica forense desnaturalizou a
ideia do debate, em razo da sobrecarga de trabalho, o que ocasio-
nou a mudana da deliberao, que eminentemente um processo
de construo conjunta, para a aprovao escrita de projetos de deci-
ses (Gonzlez Postigo, 2014, pg. 373).
Embora o art. 616 do CPP preveja que no julgamento das apelaes

poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do
acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias, tal
situao extremamente rara na prtica judiciria. Como regra, a re-
viso da sentena, ainda que inclua revalorao das provas produzi-
das, ocorre a partir da documentao dos atos ocorridos no juzo de
primeiro grau, sem reproduo de eventuais depoimentos orais.
Ou seja, em essncia, o procedimento nos tribunais escrito. O ni-

co momento de exerccio efetivo de oralidade na sustentao oral
dos advogados das partes, que podem apresentar argumentos por 10
minutos. Na prtica, a efetividade desse ato fragilizada em razo de
o julgador j ter seu voto pronto antes do incio da sesso de julga-
mento, de modo que as alegaes orais das partes pouco influenciam
a deciso tomada.
Progressivamente, tem se expandido a gravao audiovisual das au-

dincias realizadas em primeiro grau, o que possibilita a visualizao
dos atos probatrios pelos julgadores em mbito recursal. Contudo,
na prtica, alega-se que a carga de trabalho nos tribunais inviabiliza
a reviso das gravaes, visto que isso demandaria diversas horas de
trabalho dos desembargadores. Assim, parte da doutrina brasileira
tem sustentado a necessidade de degravao dos depoimentos orais,
o que fragilizaria o possvel avano aportado pelas ferramentas de
gravao audiovisual.
Diante desse cenrio, constata-se que, embora abstratamente previsto

na maioria dos casos, o direito ao recurso sobre a condenao resta
profundamente esvaziado pelo procedimento determinado legalmen-
te ao juzo recursal e pelo seu agravamento em razo da desvirtuao
na prtica dos tribunais. Assim, inviabiliza-se por completo o respeito
oralidade, publicidade, ao direito de defesa e ao contraditrio em
mbito impugnativo, o que explicita a inefetividade da previso do
art. 8.2.h da CADH.
174
A posio da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o di-

reito ao recurso e sua compatibilizao com o juzo oral
Diante das posies firmadas pela Corte Interamericana de Direitos

Humanos, a temtica do direito ao recurso representa ponto que cla-
ma por aprofundamento, com anlises tericas e prticas sobre sua
efetividade e concretizao no sistema de justia criminal. Embora
as reformas latino-americanas tenham introduzido a oralidade e a
publicidade no juzo de primeiro grau, os recursos no foram objeto
de semelhante preocupao. A principal questo a necessidade de
compatibilizao do necessrio juzo pblico e oral de primeiro grau
com a possibilidade de uma ampla reviso da condenao, em sede
recursal, permitindo a efetiva proteo de direitos fundamentais e a
limitao do poder punitivo estatal.
Inicialmente, mostra-se relevante analisar os ditames do Comit de

Direitos Humanos da ONU (ComDHONU), rgo que verifica viola-
es ao Pacto Internacional de Direito Civis e Polticos (PIDCP). Con-
forme o Comit, ao analisar o contedo do art. 14.5 do PIDCP, em-
bora no necessariamente se imponha um juzo recursal automtico,
o direito ao recurso previsto no pargrafo 5 do artigo 14 determina
ao Estado-parte o dever de revisar substancialmente a condenao e
a pena, tanto em sua suficincia legal quanto probatria140. Assim, o
rgo consolidou sua posio na Observao Geral n. 32, de 2007,
afirmando que
o direito de toda pessoa de que a condenao e a pena imposta

se submetam a um tribunal superior, estabelecido no pargrafo 5
do artigo 14, impe ao Estado Parte a obrigao de revisar subs-
tancialmente a condenao e a pena, em relao suficincia
tanto das provas como do direito, de modo que o procedimen-
to permita tomar efetivamente em considerao a natureza da
causa. Portanto, ainda conforme o referido regramento, uma
reviso que se limite somente aos aspectos formais ou jurdicos
da condenao no suficiente diante do contedo do Pacto141.
140
COMIT DE DIREITOS HUMANOS DAS NAES UNIDAS, Comunicao
1100/2002, Bandajecsky v. Belars, 10.13 (traduo livre). Disponvel em: <ht-
tps://www1.umn.edu/humanrts/undocs/1100-2002.html>. Acesso em: 31 ago.
2016. No mesmo sentido: COMIT DE DIREITOS HUMANOS DAS NAES
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larus, 11.6. Disponvel em: <https://www1.umn.edu/humanrts/undocs/2120-2011.
html>. Acesso em: 31 ago. 2016.
141
COMIT DE DIREITOS HUMANOS DAS NAES UNIDAS, Observao geral n.
32, de julho de 2007, 48 (traduo livre). Disponvel em: <http://www.oas.org/es/
175
Partindo de premissas semelhantes em razo dos aspectos comuns

das redaes dos tratados aqui examinados, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, interpretando o art. 8.2.h da CADH, verificou a
amplitude do direito ao recurso em diversos casos. Em Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, de 2004, assentou-se que, independentemente da de-
nominao que se d ao recurso existente para recorrer da sentena,
o importante que ele garanta um exame integral da deciso recorri-
da142. Para delimitar o conceito de exame integral, a CIDH afirma
que necessrio que se possa analisar questes fticas, probatrias
e jurdicas em que se fundamentam a sentena impugnada, visto que
na atividade jurisdicional existe uma interdependncia entre as deter-
minaes fticas e a aplicao do direito, de modo que uma errnea
determinao dos fatos acarreta uma errada ou indevida aplicao
do direito143.
Tal critrio foi consolidado pela doutrina (Pastor, 2005; Letelier Loyo-
la, 2013) e reiterado em julgados posteriores144, de modo a ser fixado
no Digesto da CIDH nos seguintes termos: A dupla conformidade
judicial, expressada mediante a integral reviso da condenao, con-
firma o fundamento e outorga maior credibilidade ao ato jurisdicional
do Estado, e, ao mesmo tempo, brinda maior segurana e tutela os di-
reitos do condenado145. Assim, embora o rgo tambm reitere que a
denominao do recurso luz do ordenamento interno de cada pas
um critrio discricionrio, frisou que o recurso que contempla o
artigo 8.2.h deve ser um recurso ordinrio eficaz, mediante o qual o
sla/ddi/docs/acceso_justicia_instrumentos_internacionales_recursos_Rec_Gral_23_
UN.pdf>. Acesso em: 31 ago. 2016.
142
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso Herrera Ulloa vs. Cos-
ta Rica, sentena de 02 de julho de 2004, serie C, n. 107, 165 (traduo livre).
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.
pdf>. Acesso em: 31 ago. 2016.
143
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Mohamed vs. Argen-
tina. Sentena de 23 novembro de 2012. Serie C, No. 255, 100 (traduo livre).
144
Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Julg. 17 de novembro de 2009. Serie
C No. 206, 89; Corte IDH. Caso Vlez Loor Vs. Panam. Julg. 23 de novembro
de 2010 Serie C No. 218, 179; Corte IDH. Caso Mohamed Vs. Argentina. Julg.
23 novembro de 2012 Serie C No. 255, 97; Corte IDH. Caso Mendoza e outros
Vs. Argentina. Julg. 14 de maio de 2013 Serie C No. 260, 242; Corte IDH. Caso
Liakat Ali Alibux Vs. Suriname. Julg. 30 de janeiro de 2014. Serie C No. 276, 85.
145
Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/cf/themis/digesto/>. Acesso em: 31
ago. 2016.
176
juiz ou tribunal superior procure a correo de decises jurisdicionais

contrrias ao direito ou de uma condenao equivocada146.
Certamente, a compatibilizao entre uma reviso ampla, que inclua

o controle sobre a valorao probatria e a superao da dvida
razovel, e a adoo de um sistema oral e pblico de julgamento
apresenta complexidade mpar. Contudo, so inegveis as vantagens
de um modelo desenhado nesses termos, pois a oralidade o ins-
trumento mais contundente para abrir brechas na fechada tradio
inquisitiva (Gonzlez Postigo, 2014, pg. 373, traduo livre)147.
Portanto, considerando-se complexidade do tema abordado neste

trabalho, desvela-se (em um sentido de expor problematizao) a
seguinte questo fundamental, pouco analisada pela doutrina brasi-
leira: como regular um meio impugnativo amplo, compatvel com o
direito ao recurso sobre a condenao e o fortalecimento da presun-
o de inocncia, sem esvaziar a necessidade de estruturao do ju-
zo criminal em respeito oralidade e publicidade, condies para a
efetividade do direito de defesa e do contraditrio?
CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, este trabalho pretendeu desvelar pontos proble-

mticos na dinmica procedimental do juzo recursal no processo
penal, os quais so pouco explorados pela doutrina brasileira e
rotineiramente pouco valorizados em discusses sobre as reformas
normativas. Por certo, trata-se de complexas aporias, que clamam
por estudos especficos e mais aprofundados, tendo em vista a ne-
cessidade de medidas abrangentes para seu enfrentamento148. Assim,
resta invivel a estruturao de propostas exaustivas neste artigo, mas
impe-se, alm da proposta de reflexo, o assentamento de algumas
premissas fundamentais:
1. O devido processo penal, muito alm da mera observncia e

aplicao da legislao, carrega em sua estrutura conceitual todo o
146
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso Herrera Ulloa vs. Cos-
ta Rica, sentena de 02 de julho de 2004, serie C, n. 107, 161 (traduo livre).
147
De modo semelhante: Riego, 2012.
148
As premissas aqui assentadas sero desenvolvidas em tese de doutorado, qual se
remete: Vasconcellos (no prelo).
177
embasamento norteador de um sistema de justia criminal centrado

no cidado como sujeito de direitos, para onde converge a tutela de
direitos e garantias. No que diz respeito ao tema foco deste trabalho,
a oralidade e a publicidade acabam sendo pressupostos necessrios
adoo de um processo penal constitucional (Marques, 2016) e con-
vencionalmente guiado (Choukr, 2016), via possvel para efetivao
da proteo jurisdicional.
2. A dinmica do juzo recursal deve determinar-se por regras proce-

dimentais que possibilitem uma efetiva concretizao do direito ao
recurso, concebido como instrumento de limitao do poder punitivo
por meio do controle sobre a sentena condenatria e de sua lega-
lidade e suficincia para o rompimento da presuno de inocncia.
Conforme Alccer Guirao (2013, pg. 101), pode-se afirmar que o
direito ao duplo grau de jurisdio praticamente coextensivo com
o direito presuno de inocncia, no sentido de que o contedo do
direito presuno de inocncia englobar o mbito do que deve po-
der ser objeto da reviso em segunda instncia para garantir o direito
ao duplo grau de jurisdio.
3. O procedimento em mbito impugnativo nos tribunais deve ser

compatvel com a publicidade e a oralidade do juzo criminal, de
modo a respeitar os ditames constitucionais e convencionais, assegu-
rando a efetividade do direito de defesa e do contraditrio. Contudo,
mostra-se invivel a tese que clama por uma renovao integral dos
atos de produo probatria, visto que o elemento central do pro-
cedimento criminal deve ser o juzo oral de primeiro grau. Todavia,
isso no impede um controle efetivo sobre a deciso do julgador, es-
pecialmente da valorao das provas produzidas e da sua suficincia
para superao da dvida razovel.
4. Apesar do reconhecimento da inviabilidade de uma renovao in-

tegral do juzo, na esteira do posicionamento da CIDH e do CDHO-
NU, pensa-se que para o respeito do direito ao recurso, o meio im-
pugnativo da sentena condenatria deve ser amplo, permitindo a
reviso integral do julgado, o que deve ser delimitado por um dever
de impugnao motivada s partes. Assim, sistemas que preveem so-
mente recursos limitados, como a cassao (ou os recursos especial
e extraordinrio brasileiros), no so compatveis com um processo
penal convencionalmente orientado.
Embora a posio majoritria na doutrina afirme que a denominao

do recurso no ordenamento interno de cada Estado-parte no se mos-
178
tre relevante (Pastor, 2001; Favarotto, 2012), pensa-se que tal afirma-
o deve ser assumida com cautela. Sustenta-se que o recurso capaz
de propiciar uma reviso ampla e efetiva da sentena condenatria
no processo penal precisa ser de natureza ordinria (Yez Velasco,
2001; Pastor, 2001). E, respeitando as categorias prprias e significa-
dos inerentes a cada instituto com o objetivo de evitar esvaziamentos
que tornem inoperantes e maleveis seus contornos, a espcie recur-
sal apta a efetivamente possibilitar tal premissa a apelao.
Portanto, pensa-se que o sistema recursal brasileiro clama por estudos

especficos e reformas normativas, de modo a se estruturar uma din-
mica procedimental que assegure a efetividade do direito ao recurso
sobre a condenao. Nesse sentido, deve-se fortalecer a oralidade e a
publicidade, em um julgamento em audincia pblica com respeito
ao direito de defesa e ao contraditrio.
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A ORALIDADE E O SISTEMA
POR AUDINCIAS: UMA
PROPOSTA PARA O BRASIL
A PARTIR DA EXPERINCIA
CHILENA
Romulo de Andrade Moreira149
O PROGRAMA DE HERRAMIENTAS PARA LA IMPLEMENTACIN

DE UN SISTEMA ACUSATORIO EN BRASIL
Entre os dias 28 de junho a 1. de julho do ano de 2016 realizou-se

na cidade de Santiago, no Chile, o Programa de Herramientas para
la Implementacin de un Sistema Acusatorio en Brasil, com a parti-
cipao de vrios Professores de Direito Processual Penal do Brasil,
curso proporcionado pelos Centro de Estudios de Justicia de la Amri-
cas - CEJA, Instituto Baiano de Direito Processual Penal - IBADPP, Ins-
tituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCRIM e Instituto Brasileiro
de Direito Processual Penal - IBRASPP.
Foi, sem dvidas, uma excelente oportunidade para um maior apren-

dizado, em teoria e na prtica, a respeito do processo penal chileno.
Inicialmente, fez-se um panorama geral da reforma na justia penal

na Amrica Latina, especialmente desde a experincia da reforma
processual penal no Chile, estudando-se o sistema acusatrio na
Amrica Latina, a partir de suas razes histricas e polticas, at os
principais desafios a serem enfrentados na atualidade.
Mostrou-se as atribuies do Ministrio Pblico e da Defensoria P-

blica em um sistema acusatrio, identificando, para alm do processo
penal, mtodos de trabalho, controle de gesto, relao com a pol-
149
Procurador de Justia na Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universi-
dade Salvador - UNIFACS e em diversas faculdades em Cursos de Pos-Graduao.
Ps-graduado pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal).
Especialista em Processo pela Universidade Salvador - UNIFACS.
183
cia, sistema de contratao dos profissionais, etc. No Chile, o Minis-

trio Pblico tem, basicamente, trs responsabilidades: a proteo de
vtimas e testemunhas, o comando da investigao criminal e o exer-
ccio da ao penal, com total nus da prova no juicio oral. S ele.
O juiz nem quer saber disso. Acusao e defesa ocupam o mesmo

espao (inclusive nas salas das trs audincias). No h essa coisa de
promotor e procurador ficarem ao lado do magistrado. Como? Eles
so partes? Ah, l tambm no se usa toga e todos, nada obstante, se
respeitam. O pronome de tratamento muito corts.No esnobe,
como aqui.
O acusado muitssimo respeitado, alis. Sabem qual a ltima

pergunta que o juiz faz antes dos debates? Se o ru tem algo a dizer?
Sim, claro, afinal de contas, o acusado tem que ser o ltimo a falar,
ou no? Seja o que for.
Viu-se, outrossim, a organizao dos tribunais chilenos e a respectiva

gesto judicial, ressaltando a abrangncia do papel do administrador
do tribunal ou diretor do escritrio judicial (que no um magistra-
do) e as principais caractersticas do modelo de gesto dos novos tri-
bunais na Amrica Latina.
Tambm foram abordados os principais problemas na priso preven-

tiva na Amrica Latina, propondo-se uma agenda de trabalho, a fim
de, por exemplo, identificar as vantagens de possuir uma vara de
acompanhamento de medidas cautelares, tambm conhecidos como
escritrios de servios prvios ao juzo.
Portanto, foi demonstrado, de maneira terica e prtica (repita-se),

como se estrutura um processo penal mediante audincias, inteira-
mente oral e, basicamente, com trs etapas: a audincia de formu-
lao de imputao (que seria a nossa audincia de custdia); a de
controle de acusao (equivalente a um juzo de admissibilidade da
acusao); e a do julgamento do mrito (denominada juicio oral).
Neste trabalho, partindo da experincia chilena, faremos uma abor-

dagem histrica do processo penal brasileiro, desde a sua origem no
incio dos anos quarenta, at o momento atual, descrevendo a insufi-
cincia de algumas reformas pontuais realizadas ao longo deste per-
odo. Trataremos, tambm, da necessidade de se adequar o processo
penal brasileiro, de uma vez por todas, a um modelo efetivamente
acusatrio, necessariamente oral, desde a fase da investigao crimi-
nal at a dos tribunais recursais.
184
A ORALIDADE E O SISTEMA POR AUDINCIAS - UMA PROPOSTA PARA O BRASIL A PARTIR DA EXPERINCIA CHILENA
O tema da oralidade tem uma relevncia especial, afinal de contas
todo legislador al estructurar un sistema procesal debe elegir entre

dos modelos contrapuestos de estructuracin del procedimiento
penal, son en realidad dos criterios de organizacin de la tutela
procesal. Efectivamente, el legislador de turno debe elegir entre
un procedimiento oral o uno escrito. Ms all de los argumentos
esgrimidos a favor de uno o de otro, se podra decir que existe
una clara tendencia a nivel mundial a favor de la oralidad, como
criterio de organizacin de la tutela procesal, y con ella la con-
centracin e inmediacin de actuaciones ante los tribunales de
justicia como su necesaria consecuencia (Ojeda, 2012, pg. 711).
O PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O Cdigo de Processo Penal brasileiro do incio da dcada de qua-

renta. Sendo hoje o mais antigo da Amrica Latina, sofreu ao longo
desse perodo poucas alteraes, no acompanhando as mudanas
sociais e polticas ocorridas no Pas, especialmente aquelas decorren-
tes da nova ordem constitucional implantada a partir da Constituio
Federal de 1988.
O seu surgimento, em pleno Estado-Novo150 traduziu a ideologia de

ento, mesmo porque las leyes son e deben ser la expresin ms
exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideracin
del conjunto de las contingencias histricas, en medio de las cuales
fueron promulgadas. (Fiore, 1927, p. 579).
poca tnhamos em cada Estado da Federao um Cdigo de Pro-

cesso Penal, pois desde a Constituio Republicana a unidade do
sistema processual penal brasileiro fora cindida, cabendo a cada es-
tado da Federao a competncia para legislar sobre processo, civil e
penal, alm da sua organizao judiciria.
Como afirmou Jos Frederico Marques,
o golpe dado na unidade processual no trouxe vantagem alguma

para nossas instituies jurdicas; ao contrrio, essa fragmentao
150
Perodo que abrange parte do governo de Getlio Vargas (1937-1945) que
encomendou ao jurista Francisco Campos uma nova Constituio, extraparlamentar,
revogando a ento Constituio legitimamente outorgada ao pas por uma
Assembleia Nacional Constituinte (1934).
185
contribuiu para que se estabelecesse acentuada diversidade de

sistemas, o que, sem dvida alguma, prejudicou a aplicao da lei
penal (Marques, 1998, pg. 104).
At que em 03 de outubro de 1941 promulgou-se o Decreto-Lei n.

3.689, que entraria em vigor a partir de 1 de janeiro do ano seguinte.
Para resolver principalmente questes de natureza de direito intertem-
poral, promulgou-se, tambm, o Decreto-Lei n. 3.931/41, a Lei de
Introduo ao Cdigo de Processo Penal.
Este Cdigo, elaborado, portanto, sob a gide e os influxos autorit-

rios do Estado Novo, decididamente no , como j no era, um
estatuto moderno, altura das reais necessidades de nossa Justia Cri-
minal, como dizia Frederico Marques, pois continuvamos
presos aos arcaicos princpios procedimentalistas do sistema escri-

to (...) O resultado de trabalho legislativo to defeituoso e arcaico
est na crise tremenda por que atravessa hoje a Justia Criminal,
em todos os Estados Brasileiros. (...) A exemplo do que se fizera na
Itlia fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevan-
te das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto
de pr cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades
sob princpios no condizentes com as garantias necessrias ao
acusado, alm de o ter feito com um lamentvel confusionismo e
absoluta falta de tcnica (Marques, 1998, pg. 108).
Assim, se o velho Cdigo de Processo Penal teve a vantagem de

proporcionar a homogeneidade do processo penal brasileiro, trouxe
consigo, at por questes histricas, o rano de um regime totalitrio
e contaminado pelo fascismo, ao contrrio do que escreveu na expo-
sio de motivos o Dr. Francisco Campos, in verbis: Se ele (o Cdi-
go) no transige com as sistemticas restries ao poder pblico, no
o inspira, entretanto, o esprito de um incondicional autoritarismo do
Estado ou de uma sistemtica preveno contra os direitos e garantias
individuais.
Evidentemente, neste contexto histrico-poltico, seria difcil imaginar

um processo penal no qual se privilegiasse a oralidade como um ver-
dadeiro mecanismo processual penal. O modelo inquisitorial repudia
a oralidade e privilegia a escrita.
Ao tempo do nosso Cdigo de Processo Penal, vivamos no pas uma

ditadura. Ora, a lei obedece ao tempo em que foi intencionalmente
186
(alis, finalisticamente) concebida, devendo ser interpretada prefe-

rencialmente em conformidade com aquela realidade, cabendo, por
isso mesmo, atentarmos, agora, para o elemento histrico-teleolgico
(concepo subjetivista da interpretao, ou teoria da vontade).
James Goldshimidt (apud Marques, 1998)151 j afirmava no clssico

Problemas Jurdicos e Polticos del Proceso Penal que a estrutura
do processo penal de um pas indica a fora de seus elementos au-
toritrios e liberais. Devemos, ento, buscar abrigo neste elemento
histrico, acomodando a lei s novas circunstncias no previstas
pelo legislador, especialmente aos princpios elevados a nvel cons-
titucional (Larenz, 1997, pg. 479)152.
Se verdade que por detrs da lei est uma determinada inteno

reguladora, esto valoraes, aspiraes e reflexes substantivas, que
nela acharam expresso mais ou menos clara, tambm certo que
uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma ao que lhe pe-
culiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado.
A lei intervm em relaes da vida diversas e em mutao, cujo
conjunto o legislador no podia ter abrangido e d resposta a
questes que o legislador ainda no tinha colocado a si prprio.
Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma
vida prpria e afasta-se, deste modo, das idias dos seus autores
(Larenz, 1997, pg. 446)
Carlos Maximiliano, a propsito, ensinava:
Tratando-se de normas formuladas por geraes anteriores, o juiz,

embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido
exato, cria, malgrado seu, uma exegese nova, um alcance mais
amplo, consentneo com a poca. Ante a imobilidade dos textos o
progresso jurdico se realiza graas interpretao evolutiva, inspi-
rada pelo progredir da sociedade (apud Gomez, 1999, pg. 218).
151
Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, nunca foi to importante estudar
os Goldschimidt, mormente agora onde no se quer aceitar viver de aparncias
e imbrglios retricos. (O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal
Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175,
junho/2007, p. 12).
152
Estes so, sobretudo, os princpios e decises valorativas que encontram expresso
na parte dos direitos fundamentais da Constituio, quer dizer, a prevalncia da
dignidade da pessoa humana (...), a tutela geral do espao de liberdade pessoal,
com as suas concretizaes (...) da Lei Fundamental. (Larenz, 1997, pg. 479).
187
V-se, assim, que las leyes son e deben ser la expresin ms exacta
de las necesidades actuales del pueblo, habida consideracin del
conjunto de las contingencias histricas, en medio de las cuales fue-
ron promulgadas (Fiore, 1927, pg. 579).
AS REFORMAS PONTUAIS
Este ainda o quadro atual. Mas, como escreveu Jacinto Nelson de

Miranda Coutinho a questo :
compatibilizar a Constituio da Repblica, que impe um Siste-

ma Acusatrio, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e
sua maior referncia legislativa, o CPP de 41, cpia malfeita do
Codice Rocco de 30, da Itlia, marcado pelo princpio inquisitivo
nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal
regido pelo Sistema Inquisitrio. (...) L, como do conhecimen-
to geral, ningum duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo
Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o pro-
jeto do Codice com a cara do regime (Coutinho, 2007, pg. 11).
Alm de algumas alteraes pontuais, seja no prprio texto consolida-

do, seja por intermdio de leis esparsas, nada mais foi feito para mo-
dernizar o nosso diploma processual penal, mesmo aps a nova ordem
constitucional consagrada pela promulgao da Carta Poltica de 1988.
E, assim, o atual cdigo continua com os vcios de 60 anos atrs,

maculando em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatrio, o
devido processo legal, e no tutelando satisfatoriamente os direitos e
as garantias fundamentais do acusado, refm de um excessivo forma-
lismo (que chega a lembrar o velho procedimentalismo), alm de ser
assistemtico e confuso em alguns dos seus ttulos e captulos (bas-
tando citar a disciplina das nulidades153).
153
Comentando a respeito do Ttulo que trata das nulidades no processo penal, o
saudoso Frederico Marques (1998, v. II, pgs. 366-367) adverte que no primou
pela clareza o legislador ptrio, ao disciplinar o problema das nulidades processuais
penais, pois os respectivos artigos esto prenhes de incongruncias, repeties e
regras obscuras, que tornam difcil a sistematizao coerente de to importante
instituto. (...) Ainda aqui, d-nos mostra o CPP dos grandes defeitos de tcnica e
falta de sistematizao que pululam em todos os seus diversos preceitos e normas,
tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como diploma legislativo
188
Em 1999, atento a esta realidade, o ento Ministro da Justia, Dr. Jos

Carlos Dias, ao assumir o Ministrio, por via da Portaria n. 61/00,
constituiu uma comisso para o trabalho de reforma. Com a inespe-
rada e lamentvel sada do Ministro Dias, o novo titular da Pasta, Dr.
Jos Gregori, pela Portaria n. 371/00, confirmou a comisso ante-
riormente formada. Ao final dos trabalhos, a comisso de juristas en-
tregou ao Ministrio da Justia, no dia 06 de dezembro de 2000, sete
anteprojetos que, por sua vez, originaram os seguintes projetos de lei:
1.) Projeto de lei n. 4.209/01: investigao criminal;

2.) Projeto de lei n. 4.207/01: suspenso do processo/procedi-
mentos;
3.) Projeto de lei n. 4.205/01: provas;
4.) Projeto de lei n. 4.204/01: interrogatrio/defesa legtima;
5.) Projeto de lei n. 4.208/01: priso/medidas cautelares e liber-
dade;
6.) Projeto de lei n. 4.203/01: jri;
7.) Projeto de lei n. 4.206/01: recursos e aes de impugnao.
Dois destes projetos continuam no Congresso Nacional (investigao

criminal e recursos). Os demais j foram convertidos em lei. Estas
reformas pontuais, que, evidentemente no so o ideal, muito pelo
contrrio, estavam mais ou menos consentneas com os princpios es-
tabelecidos pelo Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para a bero
Amrica. Neste cdigo-modelo h alguns princpios bsicos, a saber:
1) O julgamento e deciso das causas penais ser feito por juzes

imparciais e independentes dos poderes do Estado, apenas sujei-
tos lei. (art. 2.). 2) O imputado ou acusado deve ser tratado
como inocente durante o procedimento, at que uma sentena
irrecorrvel lhe imponha uma pena ou uma medida de seguran-
a. (art. 3.). 3) A dvida favorece o imputado. (idem). 4)
inviolvel a defesa no procedimento. (art. 5.).
Tais ideias serviram tambm de base para outras reformas feitas (ou
a serem realizadas) em outros pases, como a Argentina, Guatemala,
Costa Rica, El Salvador, Chile, Venezuela, Bolvia, Paraguai, Hondu-
ras, Equador, Itlia e Portugal. (Grinover, 2011).
Alis,
el Derecho procesal penal de los pases latinoamericanos, obser-

vado como conjunto, ingres, a partir de la dcada del80, en un
perodo de reformas totales, que, para el lector europeo, puede
189
compararse con la transformacin que sufri el Derecho procesal

penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, as,
de modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente,
sino, por lo contrario, de una modificacin del sistema segn
otra concepcin del proceso penal. Descrito sintticamente, se
puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar
los cdigos antiguos, todava tributarios de los ltimos ejemplos
de la Inquisicin recibida con la conquista y la colonizacin del
continente, para sancionar, en ms o en menos, leyes procesales
penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiracin de
recibir en ellas la elaboracin cumplida en la materia durante el
siglo XX. (Maier, & Struensee, 2000, p. 17).
Pode-se, portanto, inferir que as reformas processuais penais j levadas

a cabo em vrios pases da Amrica Latina, e por virem em tantos ou-
tros, so frutos, na verdade, de modificaes no sistema poltico destes
pases que foram, paulatinamente, saindo de perodos autoritrios para
regimes democrticos. como se a redemocratizao impulsionasse o
sistema processual do tipo inquisitivo para o sistema acusatrio.
Alis, inquestionvel a estreita ligao entre o sistema processu-

al penal de um pas e o seu sistema poltico. Um pas democrtico
evidentemente deve possuir, at porque a sua Constituio assim o
obriga, um Cdigo de Processo Penal que adote o sistema acusatrio,
eminentemente garantidor. Ao contrrio, em um sistema autoritrio,
o processo penal, a servio do poder, olvida os direitos e garantias
individuais bsicos, privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado,
como genialmente escreveu Ferrajoli, por una confianza tendencial-
mente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcan-
zar la verdad. O sistema inquisitivo confa no slo la verdad sino
tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que
juzga (Ferrajoli, 1998, pg. 664).
Assim, a
uniformidade legislativa latino-americana na verdade compre-

endendo agora a comunidade cultural de fala luso-espanhola
apoiada em bases comuns e sem prejuzo das caractersticas pr-
prias de cada regio, uma velha aspirao de muitos juristas do
nosso continente. Alm disso, ela foi o sonho de alguns grandes
homens, fundadores de nossos pases ou de nossas sociedades
polticas. (...) Em nossos pases, geralmente, a justia penal tem
funcionado como uma caixa-preta, afastada do controle popu-
lar e da transparncia democrtica. O apego aos rituais antigos;
190
As frmulas inquisitivas, que na cultura universal j constituem

curiosidades histricas; a falta de respeito dignidade humana; a
delegao das funes judiciais; o segredo; a falta de imediao;
enfim, um atraso poltico e cultural j insuportvel, tornam impe-
rioso comear um profundo movimento de reforma em todo o
continente. (Grinover, Moreira, 2000, pg. 111).
Este movimento reformista no se limitou Amrica Latina, pois na

Europa tambm houve reformas processuais penais. A ttulo de exem-
plo, podemos referir a Alemanha, onde tambin el Derecho proce-
sal penal h sido modificado en varias ocasiones entre 1997-2000
(Walter, sem data, pg. 133), a Itlia (Negri, sem data, pg. 157) e a
Polnia, pas que
desde hace 12 aos se realizan reformas en la legislacin, relacio-

nadas con el cambio de rgimen poltico, econmico y social, que
tuvo lugar en 1989 y tambin con la necesidad de adaptar las so-
luciones jurdicas polacas a las soluciones aceptadas en la Unin
Europea. (...) Las reformas de la legislacin penal e procesal penal
constituyen una parte esencial del movimiento legislativo refor-
mador (Kunicka-Michalska, sem data, pg. 164).
O DEVIDO PROCESSO PENAL E O SISTEMA ACUSATRIO
O processo penal, ao lado de sua funo de aplicao do Direito Pe-

nal (que indiscutvel), tem como principal misso tutelar os direitos
e as garantias individuais previstos nas constituies e nos tratados
internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um pas o
identifica como uma democracia ou como um Estado totalitrio.
Hlio Tornaghi (1967) j afirmava que
a lei de processo o prolongamento e a efetivao do captulo

constitucional sobre os direitos e as garantias individuais, prote-
gendo os que so acusados da prtica de infraes penais, im-
pondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles
instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbtrio das
autoridades processantes (ob.cit., pg. 15).
Para Afrnio Silva Jardim,
o devido processo legal est vinculado diretamente depurao

do sistema acusatrio, mormente quando conjugado com a regra
191
do art. 129, I do novo texto constitucional, bem como com s

demais normas que sistematizam e asseguram a independncia
do Poder Judicirio, em prol de sua imparcialidade e neutralida-
de154 na prestao jurisdicional e aquelas outras que, igualmente,
tutelam a autonomia e independncia funcional dos rgos do
Ministrio Pblico (2001, pg. 318)
Portanto, com Bacigalupo, podemos afirmar que o devido processo
aparece como un conjunto de principios de carcter supraposi-

tivo y supranacional, cuya legitimacin es sobre todo histrica,
pues proviene de la abolicin del procedimiento inquisitorial, de
la tortura como medio de prueba, del sistema de prueba tasada,
de la formacin de la conviccin del juez sobre la base de actas
escritas en un procedimiento fuera del control pblico. Es, como
la nocin misma de Estado democrtico de Derecho, un con-
cepto previo a toda regulacin jurdico positiva y una referencia
reguladora de la interpretacin del Derecho vigente. (grifo no
original). (2005, pg. 13).
Como afirma Ada Pelegrini Grinover,
o processo penal no pode ser entendido, apenas, como instru-

mento de persecuo do ru. O processo penal se faz tambm
e at primacialmente para a garantia do acusado. (...) Por isso
que no Estado de direito o processo penal no pode deixar de
representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante persecuo
criminal deve constituir-se na anttese do despotismo, abando-
nando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O
processo uma expresso de civilizao e de cultura e consequen-
temente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos
valores da dignidade do homem (Grinover, 1982, pg. 20 e 52).
O Processo Penal antes de tudo um sistema de garantias face ao

uso do poder do Estado. Para Alberto Binder (2003, pg. 25), por
154
Quanto neutralidade, faz-se uma ressalva, pois no acreditamos em um juiz
neutro (como em um Promotor de Justia ou um Procurador da Repblica neutro).
H sempre circunstncias que, queiram ou no, influenciam em decises e
pareceres, sejam de natureza ideolgica, poltica, social, etc., etc. Neste sentido,
veja-se a lio de Rodolfo Pamplona Filho, O Mito da Neutralidade do Juiz como
elemento de seu Papel Social in O Trabalho, encarte de doutrina da Revista
Trabalho em Revista, fascculo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisrio
Trabalhista, pgs. 368/375, e Revista Trabalho & Doutrina, N 19, dezembro/98,
So Paulo, Editora Saraiva, pgs.160/170.
192
meio do Processo Penal procura-se evitar que o uso deste poder

converta-se em um fato arbitrrio. Seu objetivo , essencialmente,
proteger a liberdade e a dignidade da pessoa.
Como dizia Frederico Marques,
o processo instrumento de atuao estatal vinculado, quase

sempre, s diretrizes polticas que plasmam a estrutura do Estado.
Impossvel, por isso, subtrair a norma processual dos princpios
que constituem a substncia tica do Direito e a exteriorizao
de seus ideais de justia. No processo penal, ento, em que as
formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente
tutelados pela Constituio, das diretrizes polticas desta que
partem os postulados informadores da legislao e da sistema-
tizao doutrinria. Com razo afirmou Goldschmidt que a es-
trutura do processo penal de uma nao indica a fora de seus
elementos autoritrios e liberais (Marques, 1998, pg. 37).
No h dvidas de que todo o conjunto de garantias penais reconhe-

cidas, defendidas e buscadas pelos penalistas
quedara incompleto si no fuese acompaado por el conjunto

correlativo o, mejor dicho, subsidiario de las garantas procesales,
expresadas por los principios que responden a nuestras dos lti-
mas preguntas, cundo y cmo juzgar`: la presuncin de ino-
cencia hasta prueba en contrario, la separacin entre acusacin y
juez, la carga de la prueba e el derecho del acusado a la defensa.
(Ferrajoli, 1998, pg. 537).
Assim, por exemplo, ao direito penal mnimo corresponde um direito

processual penal garantidor.
Dentro desta perspectiva, o sistema acusatrio o nico que encon-

tra respaldo em uma Democracia, pois distingue perfeitamente as trs
funes precpuas em uma ao penal, a saber: o julgador (afastado
inteiramente da gesto da prova e de iniciativa persecutria), o acusa-
dor e o direito inafastvel de ampla defesa. Tais sujeitos processuais
devem estar absolutamente separados (no que diz respeito s respec-
tivas atribuies e competncia), de forma que o julgador no acuse,
nem defenda (preservando a sua necessria imparcialidade), o acu-
sador no julgue e o defensor cumpra a sua misso constitucional de
exercer a chamada defesa tcnica.
193
Sobre o sistema acusatrio, assim escreveu Vitu:
Ce systme procdural se retrouve lorigine des diverses civi-

lisations mditerranennes et occidentales: en Grce, Rome
vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, lpoque
franque et dans la procdure fodale. Ce systme, qui ne dis-
tingue ps la procdure criminelle de la procdure, se caractrise
par des traits quon retrouve dans les diffrents pays qui lont
consacr. Dans lorganisation de la justice, la procdure accu-
satoire suppose une complte galit entre laccusation et la d-
fense (Vitu,1957, pg. 13-1).
Observa-se que, no sistema acusatrio, esto perfeitamente definidas

as funes de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao juiz
proceder como rgo persecutrio ou de gestor do material probat-
rio. Nele, segundo o professor da Universidade de Santiago de Com-
postela, Juan-Lus Gmez Colomer (1989, pg. 230) hay necesidad
de una acusacin, formulada e mantenida por persona distinta a quien
tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, con-
secuentemente, se pueda condenar, proibindo-se al rgano decisor
realizar las funciones de la parte acusadora (Sendra, 1987, pg. 64),
que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com
a autoridade encarregue do julgamento (Barreiros, 1981, pg. 13).
Ainda como corolrio dos princpios atinentes ao sistema acusatrio,

aduzimos a necessidade de se afastar o juiz, o mais possvel, da ativi-
dade instrutria. Um dos argumentos mais utilizados para a admisso
do juiz na colheita da prova a decantada busca da verdade real,
verdadeiro dogma do processo penal. Ocorre que este dogma est
em franca decadncia, pois hoje se sabe que a verdade a ser buscada
aquela processualmente possvel, dentro dos limites impostos pelo
sistema e pelo ordenamento jurdico.
Com efeito, no se pode, por conta de uma busca de algo muitas

vezes inatingvel (a verdade), permitir que o juiz saia de sua posio
suprapartes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministrio Pblico a
provar a imputao posta na pea acusatria. Sobre a verdade mate-
rial ou substancial, ensina Ferrajoli, ser aquela
carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier

medio ms all de rgidas reglas procedimentales. Es evidente
que esta pretendida verdad sustancial, al ser perseguida fuera
de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predetermina-
cin emprica de las hiptesis de indagacin, degenera en juicio
194
de valor, ampliamente arbitrario de hecho, as como que el cog-

noscitivismo tico sobre el que se basea el sustancialismo penal
resulta inevitablemente solidario con una concepcin autoritaria
e irracionalista del proceso penal. (1998, pg. 44).
Para o mestre italiano, contrariamente, a verdade formal ou processu-

al alcanada
mediante el respeto a reglas precisas y relativa a los solos hechos

y circunstancias perfilados como penalmente relevantes. Esta
verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante inda-
gaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; est condicionada
en s misma por el respeto a los procedimientos y las garantas de
la defensa. Es, en suma, una verdad ms controlada en cuanto al
mtodo de adquisicin pero ms reducida en cuanto al conteni-
do informativo de cualquier hipottica verdad sustancial (Ferra-
joli, 1998, pg. 45).
Como se disse acima, neste sistema esto divididas claramente as trs

funes bsicas da justia penal, quais sejam: o Ministrio Pblico
acusa, o advogado defende e o juiz apenas julga, em conformidade
com as provas produzidas pelas partes. Este sistema se va impo-
niendo en la mayora de los sistemas procesales. En la prctica, ha
demonstrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la inves-
tigacin como para preservar las garantas procesales, como bem
acentuou Alberto Binder (2000, pg. 43).
Quanto neutralidade, faz-se uma ressalva, pois no acreditamos em

um juiz neutro (como em um promotor de justia ou um procurador
da Repblica neutro). H sempre circunstncias que, queiram ou no,
influenciam em decises e pareceres sejam de natureza ideolgica,
poltica, social, ou outra. Como notou Eros Roberto Grau (2003, pg.
51), ainda que os princpios os vinculem, a neutralidade poltica do
intrprete s existe nos livros. Na prxis do direito ela se dissolve,
sempre. Lembre-se que todas as decises jurdicas, porque jurdicas,
so polticas. So inconfundveis a neutralidade e a imparcialidade.
ingenuidade acreditar-se em um juiz neutro, mas absolutamente in-
dispensvel um juiz imparcial.
Como ensina Muoz Conde,
el proceso penal de un Estado de Derecho no solamente debe lo-

grar el equilibrio entre la bsqueda de la verdad y la dignidad de
los acusados, sino que debe entender la verdad misma no como
195
una verdad absoluta, sino como el deber de apoyar una condena

slo sobre aquello que indubitada e intersubjetivamente puede
darse como probado. Lo dems es puro fascismo y la vuelta a los
tiempos de la Inquisicin, de los que se supone hemos ya feliz-
mente salido (2000, pg. 107).
A ORALIDADE COMO UM MECANISMO A SERVIO DO SISTEMA

ACUSATRIO
Para Claus Roxin,
segn el principio de oralidad, fundamento de una sentencia

slo puede ser aquello que fue expuesto oralmente. Todo lo que
sucede en el proceso, p. ej., el interrogatorio del acusado, la pro-
duccin de la prueba, los alegatos, debe ser llevado a cabo oral-
mente (tambin la deliberacin, la votacin y el pronuciamiento
de la sentencia). En contraposicin con el principio escriturista
quod non est in actis, non est in mundo, lo que no h sido dicho
no es tomado en cuenta, sino que es considerado como no suce-
dido o no existente. El principio de oralidad tiene la ventaja de la
expressividad, frescura y rapidez, pero tiene como consecuencia
los peligros de la falta de atencin e del olvido (2000, pg. 115).
No sistema processual penal chileno, a oralidade algo especialmen-

te privilegiado. Os debates do-se imediatamente entre o Ministrio
Pblico e a Defesa, sem deslealdades e em frente aos juzes. Tudo
decidido na mesma audincia. No h pedido de vistas. Todos esto
preparados para resolverem quaisquer questes jurdicas surgidas
durante a audincia. O contraditrio estabelece-se na audincia de
maneira muito transparente. O Ministrio Pblico respeita a Defesa,
compartilhando a prova, inclusive. No h ocultao de provas, tam-
pouco espao para vaidades. Tudo muito sereno e respeitoso. Cada
um cumpre o seu dever.
Como ensina Binder,
la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garan-

tizar ciertos principios bsicos del Juicio penal. Sirve, en especial,
para preservar los principios de inmediacin, publicidad del Jui-
cio y personalizacin de la funcin judicial. En este sentido, se
debe diferenciar muy bien lo que es un instrumento de lo que es
un princpio. Como hemos dicho, la oralidad es un instrumento,
un mecanismo para alcanzar un fin. (2000, pg. 61).
196
Nada obstante este seu carter instrumental,
no se debe pensar que la oralidad es un assunto de menor im-

portancia. Todo lo contrario. Hasta tal punto que, por lo general,
cuando se quiere aludir al modelo de Juicio Republicano se habla
de Juicio oral aunque, como dijimos, la oralidad slo sea el ins-
trumento de un Juicio republicano (Binder, 2000, pg. 61).
Segundo Paolo Tonini,
per oralit pu interdesi la forma verbali di comunicazione del

pensiero consistente nella pronuncia di parole destinate ad essere
udite. Contrapposto a questo concetto quello di scrittura`, in-
tesa quale forma di comunicazione del pensiero mediante segni
visibili, alfabetici o ideografici. (2016, pg. 688).
Germano Marques da Silva, desde uma perspectiva do direito proces-

sual penal portugus, adverte que o princpio da oralidade significa
essencialmente que s as provas produzidas ou discutidas oralmente
na audincia de julgamento podem servir de fundamento deciso
(1996, pg. 81). A oralidade no processo penal portugus est consa-
grada no art. 96, n. 1, do Cdigo de Processo Penal de Portugal.
Definitivamente, em um sistema acusatrio no possvel um pro-

cesso inteiramente escrito e cartorial como o nosso. No mais se
justifica, por exemplo, um procedimento preliminar de investigao
criminal como o nosso inqurito policial: escrito, sigiloso, burocr-
tico, formal e ineficaz. preciso desburocratizar a investigao
preliminar, privilegiando a celeridade, a informalidade, a oralidade e a
paridade de armas.
A investigao preliminar no Brasil um caos. Polcia e Ministrio

Pblico no se entendem ao contrrio, repudiam-se. A Polcia de-
seja para si, com exclusividade, a funo de investigar sem qualquer
interferncia do Ministrio Pblico. Por sua vez, o Ministrio Pblico
entende que tem legitimidade igual para proceder a investigaes cri-
minais, tese adotada recentemente pela Suprema Corte brasileira.
De toda maneira, seja por meio da Polcia, seja pelo Ministrio P-

blico, a investigao preliminar segue adotando um modelo escrito
e burocratizado, inteiramente diverso de outros pases, como o Chile
(modelo no direito comparado objeto de nossas consideraes neste
trabalho), onde a investigao orientada pela Fiscala, priorizando-
se os casos efetivamente relevantes.
197
Da mesma forma, o exerccio da ao penal deve se dar na prpria

audincia, oralmente, como, alis, est previsto no art. 77 da Lei n.
9.099/95 (no procedimento sumarssimo para as infraes penais
de menor potencial ofensivo). Nesta Lei, inclusive, faz-se referncia
expressa ao critrio da oralidade (art. 62) e o instrumento de inves-
tigao criminal oral, informal e clere: o Termo Circunstanciado de
Ocorrncia.
No Brasil, em regra, a pea de acusao ainda escrita (salvo no

referido procedimento sumarissimo), muitas vezes com dezenas de
folhas, que, na maioria das vezes, sequer so lidas pelo juiz, que ad-
mite a acusao com um mero despacho: recebo a denncia, cite-se
o ru. O prprio Supremo Tribunal Federal j chancelou este modo
de proceder, afirmando que este ato de recebimento da denncia (ou
da queixa, nas aes penais de iniciativa privada) no carece de fun-
damentao, por no ser um ato decisrio.
fundamental que a formalizao da acusao e de sua respectiva ad-

missibilidade sejam realizadas em uma audincia pblica e inteiramen-
te oral, oportunidade em que o Ministrio Pblico esclareceria ao juiz
o suposto fato criminoso, indicasse as provas que pretendia produzir na
audincia de instruo e julgamento, na presena da Defesa que teria
a oportunidade de exercer plenamente um contraditrio prvio.
A audincia de instruo e julgamento, tampouco, deve se pautar

pela formalizao absurda dos atos processuais. Observe-se que no
se quer, muitssimo pelo contrrio, qualquer relativizao das formas
processuais, afinal de contas, no processo penal forma , sobretudo,
garantia!
O que no possvel um processo penal que se instrumentalize

inteiramente em autos escritos, difusos, sujeito a manipulaes e a
quadros mentais paranoicos (Franco Cordero), dificultando a dial-
tica prpria do processo, a imediao e a concentrao dos atos pro-
cessuais.
Esta audincia de instruo e julgamento deveria pautar-se pela pro-

duo oral dos atos processuais, de maneira clere, com a produo
imediata e concentrada das provas, seguida dos debates orais e da
sentena. Tudo em uma s audincia.
No Brasil, ao contrrio, banalizou-se o oferecimento de memoriais

escritos, quando o prprio Cdigo de Processo Penal impe, em
regra, que as alegaes finais devem ser feitas oralmente, esquecen-
198
do-se que todo debate oral es un acontecimiento, en el que deben

fusionarse en una unidad las declaraciones, las percepciones u las
comprensiones(Beling, 1943, pg. 142).
Tambm no sistema recursal, preciso privilegiar a oralidade. Os re-

cursos ainda so escritos e o julgamento extremamente moroso. A
sustentao oral nos tribunais so, muitas vezes, mera retrica, pois o
que importa o que est escrito nos autos (nas razes e nas contrar-
razes recursais). Aos julgadores de segundo grau pouco importam as
alegaes orais feitas pelo Ministrio Pblico e pela Defesa durante
a sesso de julgamento, razo pela qual, muitas vezes, os advogados
sentem-se no dever de apresentar, antes do julgamento, memoriais
escritos aos julgadores, j antevendo que a sua sustentao oral pou-
co ter utilidade. No incomum, por exemplo, muito ao contrrio,
que durante a defesa oral os julgadores estejam entretidos entre si,
com outros assuntos, conversando animadamente, como se a causa j
estivesse decidida, nada importando o que o advogado (ou, eventual-
mente, o Ministrio Pblico) esteja falando.
No Processo Penal francs que, decididamente, no um modelo

processual a ser seguido, la dimensin orale de la procdure a t
renforce par la jurisprudence (Vergs, 2011, pg. 290)155.
Se um processo oral pode, eventualmente, trazer algumas desvanta-

gens, certamente tem menos inconvenientes que um processo escrito.
Assim, se por um lado
los sentimientos e impresiones momentneos pueden ganar im-

portancia, pero tambin puede caer en olvido lo que se hace
constar en los debates, porque no llam la atencin o porque
falle la memoria. El Derecho actual obliga al tribunal cognitivo
a comunicar oralmente con los titulares de los dems papeles
procesales en todas las instancias del proceso ordinario y en la
mayor parte de los procesos especiales (Beling, 1943, pg. 144).
CONCLUSO
No Chile, ficou bastante clara a importncia da capacitao dos pro-

fissionais em uma reforma processual penal, especialmente no uso
155
Segundo Andr Vitu, le systme accusaitore avait t introduit en France la
Rvolution, limitation du droit anglais et en raction contre le systme inquisitoire
de lAncien Rgime (d. 16-29 sept. 1791 et C. 3 brum. an IV). (pg. 14).
199
de metodologias inovadoras destinadas a servir como ferramentas

para conseguir a mudana cultural que preciso para uma reforma
substancial do processo penal em um pas. Sem esta viso, torna-se
impossvel que ns, atores processuais, assumamos as novas funes
exigidas pela reforma.
Os chilenos foram muito corajosos: abandonaram uma estrutura in-

quisitorial, como a nossa, e hoje tm um sistema processual penal
muito prximo do sistema acusatrio ideal.
De toda maneira, no adianta mudar a lei se no mudamos a cultura.

A nossa cultura inquisitiva, porque a nossa colonizao portugue-
sa, europeia. Os nossos juzes so inquisidores e o nosso Ministrio
Pblico tem uma viso inteiramente distorcida do garantismo penal.
Sendo assim, ser que uma mera reforma processual penal no Brasil
vai mudar algo?
L, houve muita resistncia, mas, com inteligncia e estratgia, sou-

beram transpor este obstculo. Por exemplo: os juzes que queriam
continuar velhos seguiram trabalhando sob a gide do sistema in-
quisitivo, enquanto os demais submeteram-se a uma reciclagem para
que pudessem aprender as novas regras pertinentes aos princpios
do sistema acusatrio. Os novos juzes, obviamente, j iniciavam as
suas funes cientes e imbudos das reformas. Os velhos, claro,
sucumbiram, como h de ser (velhos, aqui, no sentido de atrasados
intelectual e culturalmente, pois no to velho como um jovem que
no quer aprender o novo e enfrentar desafios; e no to jovem como
um algum, ainda que velho na idade, porm que aceita desafios e
no se amedronta com o amanh).
Ora, qual a concluso, pelo menos minha, ao final e ao cabo do

curso em Santiago: no Brasil, antes mesmo da reforma (e, fundamen-
talmente, depois dela) os magistrados velhos tm que se reciclar.
No d para continuar pensando como se estivessem na Idade Mdia
ou como salvadores da Ptria, ltimos basties da Repblica!
No Chile, o juiz juiz e ponto. Isso foi dito para ns muito claramen-
te algumas vezes. Se algum magistrado tem o pendor para acusar,
produzir prova, investigar, buscar a tal verdade real, que deixe a
magistratura e siga a carreira do Ministrio Pblico.
Alis, eles nem entendem como isso possvel em um Estado Demo-

crtico de Direito e em um sistema acusatrio. No conseguem, se-
200
quer, compreender algumas perguntas que eram feitas, simplesmente

porque soavam impertinentes ou incompreensveis.
O juiz brasileiro precisa passar umas frias no Chile. E aproveitar

umas duas semanas e estudar (na teoria e na prtica) como funciona
a justia criminal e como se lida quando algum comete um crime e
o Estado tem que o punir, desde o incio da persecuo penal. Tudo
muito natural, dentro da lei, sem dio, com imparcialidade, saben-
do o papel do Ministrio Pblico e respeitando a defesa.
preciso lembrar que a oralidade
um princpio que informa hoje a generalidade dos sistemas

processuais penais europeus, mas nem sempre foi assim, pois
at o sculo XIX o processo era essencialmente escrito, mas a
necessidade de assegurar a publicidade e permitir a imediao
das provas conduzia consagrao da oralidade. A publicidade
do processo implica a oralidade para que o pblico possa acom-
panhar a prtica dos atos processuais em que h de assentar a
deciso judicial. O princpio da oralidade no exclui que os atos
que tenham lugar oralmente fiquem registrados para servir para
o controlo da assuno da prova, nomeadamente em matria de
recursos, e esse registro responde mais relevante das crticas
habitualmente dirigidas oralidade: o possvel arbtrio dos juzes
na apreciao das provas. (Silva, 1996, pgs. 81-82).
Conclui-se, portanto, acerca da necessidade imperiosa de se implan-

tar em nosso pas um modelo de processo penal de matriz acusatria,
especialmente oral, nos termos acima explicitados, desde a primeira
fase da persecutio criminis, at a fase recursal. Os autos no devem
ser um calhamao de papis, mas preciso que se priorize a inteli-
gncia dos atores processuais no sentido de falarem e no somente
escreverem. Convencer, sobretudo, pelas ideias faladas e no es-
critas. Afinal de contas, quando se fala diretamente com o julgador,
o poder de convencimento induvidosamente maior do que quando
so escritas folhas e folhas, muitas vezes mera compilao de doutri-
na e jurisprudncia. A dinmica prpria do direito no mais admite
esta burocratizao do processo.
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203
OS RECURSOS A PARTIR DE
UM SISTEMA ACUSATRIO E
DO ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO - A GARANTIA DO
INDIVDUO E A LEGITIMIDADE
DAS PARTES PARA RECORRER
NO PROCESSO PENAL
Leonardo Costa de Paula156
O ENFRENTAMENTO AO SENSO COMUM TERICO DO SISTEMA

RECURSAL
As bases para se afirmar o segundo grau de jurisdio no Brasil se

estabelecem com a vinculao direta de um processo civil mal divor-
ciado do penal157. No raro, tudo no processo penal dito derivado
daquilo que se fala como regra para o processo civil e no se questio-
na, na maioria das vezes, as bases de compreenso desses dois uni-
versos cientficos distintos.
A abordagem que se faz no presente estudo insta demonstrar que o

sistema recursal no deve ser afirmado de modo cegamente empri-
co a partir do que se apresenta como comum pelo sistema recursal.
Compreender os recursos com a dinmica trabalhada pelos porta-vo-
zes autorizados (vulgo doutrina) tratando como o sistema recursal no
processo penal . Aqui a meta verificar a partir do modelo acusat-
rio, da Constituio da Repblica (CR), atravs do princpio acusat-
156
Doutorando em Direito do Estado pela UFPR, mestre em Direito Pblico pela
UNESA. Coordenador da ps-graduao Processo Penal e Garantias Fundamentais;
Professor de Processo Penal CNEC-Rio; Coordenador Regional do IBRASPP.
157
Mesmo aps o Cenerentola de Carnelutti, (CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones
sobre el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1961.) a
maior parte da produo acerca do objeto sistema recursal ou recursos no processo
penal se funda com base em um monismo entre direito processual civil e direito
processual penal.
205
rio, e da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) o que

ser somente pontualmente tratado pela brevidade do trabalho.
No se pode ignorar ainda que o momento poltico atual, tendo em

vista as discusses sobre a reforma global do Cdigo de Processo Pe-
nal, evidencia o relevo da pesquisa. H a necessidade de anlise das
propostas em trmite no Congresso e dos contextos de transformao
propostos para que se verifique adequao ao sistema acusatrio, s
garantias processuais penais e as bases e limites lanados pela Consti-
tuio da Repblica em vigor.
Deve-se ter em vista a compreenso dos recursos a partir de uma

epistemologia prpria ao campo do processo penal, descolada da te-
oria geral do processo e do processo civil (teoria geral dos recursos),
que est presente em todas, frise-se, todas as obras sobre os recursos
no processo penal. O que se prope estudar a compreenso do C-
digo Unificado brasileiro de 1941 e o atual contexto de reforma lati-
no-americana, mais especificamente o Pacto So Jos da Costa Rica,
e trazer as informaes sobre os cdigos mais recentes da Amrica
Latina, que j apontam para a mesma soluo no que se refere legi-
timidade para recorrer.
Alm da proposio de conformao e adequao do sistema recur-

sal a uma realidade constitucionalmente compatvel com o sistema
acusatrio, reavalia-se a gesto da prova no sistema atual e em um
sistema recursal compatvel com o sistema acusatrio. Destaca-se o
que o aludido pacto diz sobre o assunto, in verbis:
Artigo 8 - Garantias judiciais

1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas ga-
rantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anterior-
mente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formula-
da contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes
de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presu-
ma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas:
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior158. (gri-
fo nosso).
158
Conveno Americana de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.pge.
sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>, acesso em
01 de novembro de 2016.
206
OS RECURSOS A PARTIR DE UM SISTEMA ACUSATRIO [...]
indispensvel perceber que a Conveno Americana no deixa

dvidas de que somente a pessoa tem direito s garantias mnimas
arroladas, e, dentre elas, o direito de recorrer da sentena a juiz ou
tribunal superior.
No fosse isso dizer o bvio, o Ministrio Pblico no pessoa e

nem atua pela pessoa, de tal forma que o sistema recursal deve ser
desenhado a partir do que trata a Conveno Americana de Direitos
Humanos. O fato do parquet ser quem detm o poder de promover a
ao penal pblica, pelo que se nota da leitura do artigo 129, I, CR,
nada especifica a Constituio acerca da legitimidade recursal.
Os recursos no processo penal, longe de serem apenas um desenrolar

da jurisdio, representam um perpetuar do poder penal, uma forma
de controle sobre a forma como se decide em outra instncia, j que
o processo penal no meramente a funo estatal destinada reso-
luo de lides (Borges, 2005).
O modo como os recursos so analisados demonstra de certa forma

em que sentido est voltada a insatisfao de uma deciso de primei-
ro grau de jurisdio. Apenas a ttulo de contextualizao, os recursos
nos sistemas inquisitivos da Idade Mdia no tinham previso para
favorecer a situao do acusado, mas eram feitos, como se apresenta
no Directorium Inquisitorium (Eymerich, 1993), de forma escrita e
sigilosa. Ainda, a prpria presena do advogado era destacada como
algo que configuraria apenas demora na prestao jurisdicional, sen-
do que a funo que se esperava de um advogado era de facilitar a
confisso do acusado e pedir menor pena.
Esse discurso continua a ser difundido hoje como a maior das ver-
dades. Note que qualquer defensor ao entrar com recursos dever
sempre respeitar o prazo legal. A despeito disso, a grande mdia e o
Judicirio insistem em repetir que a demora na prestao jurisdicional
se vincula ao efetivo exerccio da defesa159.
159
O Caso Pimenta Neves ficou extremamente difundido porque demorou cerca de
11 anos para se chegar condenao definitiva. Entretanto, o que no se percebe
que para utilizar do recurso tanto a defesa como acusao tm prazos exguos,
dessa forma a demora na prestao jurisdicional se d por foras separadas da
defesa ou da acusao, mas vinculada aos atos jurisdicionais. O ento Ministro
Cezar Peluso apresentou Projeto de Emenda Constitucional que visa trazer a
efetivao do trnsito em julgado antes mesmo dele acontecer, ou seja, na
tentativa de criar uma situao que dentro do Processo Penal invivel. Se atrela
a demora na prestao jurisdicional aos recursos, no se percebe quem o real
culpado pelo atraso, note-se o que foi noticiado pelo Senado quando da discusso
207
O fato dos recursos, poca, serem feitos de forma escrita e sigilosa

poderia no causar nenhuma mudana na compreenso do sistema
recursal, mas uma anlise histrica contextualizada traz nova pers-
pectiva: poca da Inquisio, o percentual da populao que podia
ler e escrever era infinitamente menor que a atual; por isso, ao ser
feito de forma escrita, o recurso cria um modo de controle da atuao
dos inquisidores.
A funo do segundo grau estaria cingida ao controle das decises

dos inquisidores, pela Igreja, o que destaca a escriturao e sigilo dos
atos, para fins de preservao da segurana jurdica dos cnones da
igreja.
De sorte, a digresso feita serve para demonstrar a maneira pela qual

o sistema recursal se desenha no processo penal. Ento, se o brasilei-
ro repercute ou implica diretamente no modo de preservao daquilo
que o legislador adota como importante para a sociedade, no mbito
da pesquisa o que se mostra que o importante perpetuar o sistema
de excluso social, sendo o processo e o sistema recursal um meio de
asseverar a excluso.
H, ainda, uma carncia quanto viso sobre a construo histrica

do sistema brasileiro de recursos, que implica na compreenso de sua
estruturao desde a colonizao, at a unificao do processo penal
com o Cdigo de 1941, suas influncias italianas e as propostas e al-
teraes concretizadas com o escopo de adequ-lo ao sistema consti-
tucionalmente eleito. De plano, a incoerncia sistemtica.
O desvelamento dessa sedimentao pode revelar, por exemplo, que,

na capital do Imprio o Intendente Geral da Polcia promovia a cri-
minalizao primria e permitia que a polcia do Rio de Janeiro apli-
casse de forma imediata a pena, sem a exigncia formal de processo
(Holloway, 1997).
O modo como o sistema recursal se apresenta pode aproximar o pro-

cesso penal de uma forma mais democrtica ou no. Eis a razo pela
qual o objeto relevante, j que a jurisdio penal ser, por fim, dita
quase sempre no momento de recurso.
sobre a PEC do Peluso: Disponvel em <http://www12.senado.gov.br/noticias/

materias/2011/06/07/pec-dos-recursos-combate-impunidade-e-morosidade-na-
justica-diz-presidente-do-stf> acessado em -07 de junho de 2013.
208
No decorrer da segunda metade do sculo XX e incio do XXI, as ten-

tativas de adaptar o Cdigo de Processo Penal Constituio, atravs
de alteraes legislativas, descontextualizadas, poderiam representar,
de certa forma, um avano. A verificao das alteraes no sistema
recursal italiano, que influenciou o Cdigo brasileiro de 1941, conju-
gada a uma anlise luz da gesto da prova e do princpio acusat-
rio, descortina avanos aparentes e permite um entendimento crtico
sobre a relao entre recursos, prova penal e reformas. Eis a influ-
ncia, no Brasil, das propostas encabeadas pelo italiano Giovanni
Leone160.
A partir da inspirao italiana e de seu contexto de reforma, poss-

vel enxergar a construo terica do modelo recursal brasileiro, com
algumas importaes e ms adaptaes. Na Itlia, h a presena das
cortes de cassao e tribunais de apelao, enquanto que no Brasil,
os tribunais acumulam ambas as funes. Mas a traduo quase lite-
ral do cdigo permite ver a descrio dos tribunais brasileiros como
tribunais de apelao, descolado da realidade sistmica adotada,
uma vez que tais tribunais de apelao so os que julgam os habeas
corpus, apelaes e demais recursos.
A jurisdio uma das formas do exerccio do poder do Estado e isso

poder demonstrar de forma clara o que se protege com a forma de
dizer o direito. Note-se que a falibilidade dos aplicadores do direito e
a dominao exercida por meio de suas prticas que ao aplicarem as
leis fazem valer o discurso hegemnico numa dada sociedade (Bor-
ges, 2005, p. 64).
E justamente a falibilidade humana que legitima e, em tese, justifica

todo o sistema recursal. Da se nota que a prpria corrente do direito
alternativo surgiu justamente por conta do segundo grau de jurisdi-
o. Celso Ludwig (2011, pg. 149) esclarece
o movimento do Uso Alternativo do Direito representado por

magistrados integrantes da Magistratura democrtica, corrente
dissidente da Associazione Nazionale Magistrati, tinha como ob-
jetivo fazer uso do ordenamento jurdico vigente para propiciar
uma prtica judicial voltada aos menos favorecidos socialmente.
160
Concluses verificadas atravs dos estudos do Grupo Matrizes Autoritrias do
Cdigo de Processo Penal Brasileiro, coordenado pelo professor dr. Geraldo Prado,
do qual o pesquisador integrante.
209
necessrio lembrar que aps o trmino do sistema fascista de gover-

no na Itlia, os magistrados de segundo grau se mostraram uma fora
reacionria para frear as decises mais democrticas dos magistrados
de primeiro grau, o que demonstra claramente que a jurisdio fun-
ciona muito mais como ferramenta de engessamento da sociedade do
que como crena na falibilidade humana para melhorar as condies
concretas de vida, principalmente no que diz respeito s consequn-
cias e efeitos do processo penal.
Veja o que Amilton Bueno de Carvalho (2011) nos apresenta sobre es-
tudo emprico na Cmara em que trabalhou: ele informa que em uma
sesso levou a julgamento nada mais nada menos que 61 apelaes,
com um total aproximado de quatrocentos e quinze anos, que passou
a cento e setenta e nove anos, abateu-se mais da metade das penas,
entre absolvies e condenaes. Em plano macro se observa que
as apelaes julgadas pelo dito desembargador resultaram em uma
melhora substancial para a sociedade, pelo quanto de sofrimento foi
poupado.
Isso demonstra que necessrio um verdadeiro estudo com contedo

histrico interpretativo sobre o segundo grau na jurisdio penal para
que se compreenda o que se pretende preservar com o atual sistema
recursal: a excluso social e uma suposta segurana jurdica. a favor
da justia mas, justia para quem?
A eleio do lugar, do ponto de vista terico de onde se pretende ob-

servar o sistema recursal no pode ser descontextualizada. notrio
que o habeas corpus uma ao autnoma de impugnao, mas a
forma como ele se moldou em nosso ordenamento brasileiro repre-
senta uma maneira de reparar defeitos inerentes ao prprio sistema
recursal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2011) chama ateno
sobre a extenso do habeas corpus: de ameaas a direito de ir e vir,
agora serve para proteger qualquer violao de direitos.
Em apresentao de artigo na Universidade Federal do Paran161, se

percebeu que o sistema recursal deve ser revisto, reformado, sob as
prprias palavras do professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
(2011), referenciando as adoes tomadas pela comisso de elabora-
o do Cdigo de Processo Penal.
161
Encontro UNESA-UFPR - Procad. Dia 16 de agosto de 2010. Debates.
210
No fosse s isso, cedio que o habeas corpus a maneira mais

eficaz de alcanar a apreciao judicial, o que paralisa o sistema
recursal e engessa o segundo grau. O desenrolar dessa adaptao s
incoerncias do sistema recursal, como bem ressaltou o professor no
mesmo evento, e a prtica judicial no nos deixam pensar diferente,
evidenciando a dimenso do problema e a dissonncia entre classes
sociais no mbito do acesso justia.
Jos de Alencar, em 1868, foi o autor do primeiro habeas corpus pre-

ventivo no pas (Paula, 2010), por fora de uma necessidade de suprir
ilegalidades escancaradas. Isso mostra que o sistema recursal aca-
ba cedendo a determinadas presses e lacunas que existiam, como
aconteceu em 1871, quando passou a ser prevista a natureza pre-
ventiva do habeas corpus. Mas isso ocorreu porque no h o recurso
de cassao em solo nacional, o que leva dilatao progressiva do
habeas corpus.
O modo de identificar o sistema recursal se apresenta to incompleto

e to metamorfoseado que se percebe o habeas corpus sempre de
maneira incompleta. Lenio Luiz Streck e Rafael Tomaz de Oliveira162
(2012), ao criticarem o modo que o habeas corpus se dilatou no Bra-
sil, traam a crtica direta de que este remdio no deveria ser utiliza-
do contra deciso que recebesse denncia.
De forma descontextualizada, o habeas corpus, que comporta parte

do sistema recursal brasileiro, teria extrapolado a sua natureza de
ordem mandamental contra iminncia de limitao do direito de ir e
vir. Acontece que este mandamus no deve ser visto sem o recurso ao
qual apaziguaria a paridade de armas.
A lacuna no campo do conhecimento tamanha que, para tais auto-

res, fcil traar crticas dilatao do uso do habeas corpus, mas
eles no conseguem sequer enxergar a patente inconstitucionalidade
presente no prprio recurso em sentido estrito, um recurso com o m-
bolo da balana pendendo para a acusao.
Ao se compreender o processo penal a partir de uma viso influen-

ciada pela superada viso da teoria geral do processo no h o que se
discutir, j que os recursos so ditos de forma emprica, ou seja, o re-
curso em sentido estrito aquilo que o legislador diz o que o recurso
em sentido estrito .
162
Alm de outras crticas como o uso do hc para proteger as testemunhas em CPIs.
211
Note-se que a paridade de armas no processo penal j um proble-

ma por si s; mas, alm disso, em anlise sistmica do artigo 581,
apenas a ttulo de exemplificao, permite-se que se utilize tal re-
curso diante de deciso que no receber a denncia (inciso I), e na
leitura dos demais incisos (I ao XXIV) no h o contraponto. Pelo sis-
tema dos recursos atualmente este contraponto s pode ser feito pelo
habeas corpus.
Da que a dilatao do habeas corpus se deve at por falhas recursais

patentes, mas que no permitem a funo real do segundo grau de
jurisdio ser exercida de forma adequada, ou seja, como garantia da
pessoa, especialmente a do acusado.
O legislador opta por mostrar quais comportamentos so normais ou

quais comportamentos seriam anormais e, assim, taxados como proi-
bidos pela legislao (Paula, 2011). Ademais, o contedo da lei (...)
uma regra, tomada necessariamente como um critrio (Coutinho, 2005).
Lembra-se que, dentro de uma justia penal que se pretende condenar
mais que absolver, se coloca como recurso quase obrigatrio nos casos
em que o processo abortado no seu incio, com a denncia rejeitada,
mas no caber recurso do ato que fizer o processo prosseguir.
No caso do recurso em sentido estrito no h previsibilidade de re-

curso caso a denncia seja recebida. O que se demonstra com isso?
Que quando o legislador impe que caber recurso em sentido estrito
no caso de rejeio da denncia, o que ocorre que ele demonstra o
comportamento pretendido como normal no processo penal, a saber:
acusou, ser processado.
fcil dizer que o habeas corpus se dilatou. Ocorre que a constata-

o de que o habeas corpus faz o vis do inconstitucional recurso em
sentido estrito pro reo, resulta muito simplista querer reduzir a fora
que tomou o writ apenas para reparar a ilegalidade do sistema dos re-
cursos no processo penal.
Faz-se uso, para tanto das palavras de Jacinto Nelson de Miranda

Coutinho (2004, pg. 6): tem-se, no Brasil, um arsenal capaz de
conduzir o sistema processual penal base acusatria, mas isso no
ocorrer enquanto o Poder Judicirio no assumir a Constituio da
Repblica contra o CPP.
Olhar o sistema recursal de uma forma ou de outra demonstrar para

que fim se prope. Supostamente a justificativa dos recursos se d
212
para a proteo de uma justia em face de uma segurana jurdica

o que defende autores diversos163.
A paridade de armas, que seria uma realidade para o processo civil,

no nem jamais ser assegurada pelo que diz a lei no processo
penal. O recurso serve para fortalecer os fortes. Para Amilton Bueno
de Carvalho (1992, pg. 27), a justia neutra, aquela que procura
colocar o conflito e a conceituao do justo j preexiste e no a que
buscada em funo do litgio, s serve para favorecer os fortes. E a
base fundamental que sustenta os clssicos autores sobre recursos no
processo penal se embasa na falibilidade humana, na justia e na se-
gurana jurdica, temas afetos aos discursos que encobrem a excluso
social.
usual explicar o recurso pautado em um dogmatismo empiricista,

seno, observe-se o que pensa Miaille (2005, pg. 41) dessa forma de
pensamento:
a experincia vem confirmar a reflexo, ela nunca o ponto de

partida. Assim a abordagem dos fenmenos sempre mediata. [...]
A partir daqui uma explicao do direito no se pode limitar ao
simples enunciado da constatao desta ou daquela regra e da
anlise do seu funcionamento: ela tem de ver para alm deste
direito positivo, o que justifica a existncia e a especialidade
(Miaille, 2005, pg. 41 e 46).
Da mesma forma no se podem explicar os recursos como se apre-

sentam no sistema que o que tem acontecido, pautado pela lgi-
ca do direito processual civil.
A lgica dos recursos no processo penal tem sido feita pelos civilistas;
os supostos princpios como o da taxatividade e seu embate direto
com o princpio da fungibilidade, paridade de armas, segurana ju-
rdica, justia, todos eles foram pautados em lgica eminentemente
processual civil, ou seja, segundo o que a maioria dos autores nomeia
de teoria geral dos recursos164.
163
MORAES, Maurcio Zanoide de, GRINOVER, Ada et all. Todos se embasam em
uma suposta teoria geral dos recursos.
164
Na obra de MARQUES, Jos Frederico, assim como em GRINOVER et all, entre
outros.
213
J se alertou em outro estudo que o termo apelao, que corporifica o

principal recurso de todos diz, no s o mesmo que apelar, in verbis:
Apelao significa165 de incio o ato de dirigir a palavra.

Mais do que isso, appelare166 significa recorrer da sentena, mas
tambm denota chamar, gritar, convocar. Appelo (e suas varia-
es) significa dirigir a palavra a algum com uma splica167.
O termo apella, do latim, significa o nome de um liberto168. Ou
seja, estando vinculado quele que fora libertado, que foi salvo.
No se pode ignorar que por outra maneira de desconstruir a pa-
lavra interessante ressaltar que a+pelar possui outra conotao.
O prefixo a significa negao enquanto que pelar por sua vez
tirar a pele169. Portanto, apelar desconstrudo dessa forma uma
negao de tirar a pele, no sentido de que aquele que apela o faz
tentando resguardar ou salvar a prpria pele.
Apelao, portanto, deveria ser um recurso atinente defesa.
Essa advertncia foi dada pela primeira vez no Brasil atravs de
Geraldo Prado170. Outro destaque em nosso pas sobre esse as-
sunto Rubens Casara171 que por outros fundamentos consegue
definir a desvinculao de tal recurso para a acusao (Paula,
2011, v. 2, p. 167 a 174).
Neste ponto, deve-se trazer o contedo do que foi tratado por Julio B.
Maier (2004). O autor informa que a Conveno Americana de Direi-
tos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica) deve ser lida em conjun-
to com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, no art. 14,
n 5, que define que toda pessoa declarada culpvel de um delito ter
direito a que o fato seja submetido a tribunal superior.
Estabelece, ainda, Maier que o recurso deve ser uma garantia proces-
sual do condenado, no podendo serem concebidos recursos contra
sentenas como se fosse faculdade de todos os intervenientes no
processo, no caso especialmente dos promotores de justia. Entende,
alm, que os recursos perdem seu carter bilateral:
165
Machado, 1977, p. 275.
166
Bueno, 1974, p. 280.
167
Faria, 1956, p. 82
168
idem, p. 80.
169
Bueno, 1974, p. 2944.
170
Prado, 2001, p.105-119.
171
Casara, R., 2008, p. 496
214
para transformarse en un derecho exclusivo del condenado a re-

querir la doble conformidad con la condena, condicin de la eje-
cucin de una pena estatal; elo equivale a decir que slo la con-
dena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y slo
lo es por el condenado: la absolucin (Maier, 2004, pg. 709)
Submeter o ru a responder no segundo grau equivale a bis in idem,

ensina o professor argentino.
Pelo contrrio, o STF, alm de no identificar o segundo grau como

garantia da pessoa, faz mais e subverte o princpio da presuno de
inocncia a nada. Notadamente, esmaga o texto da constituio para
dizer aquilo que a linguagem no permite e, ainda, responder a um
suposto interesse ou opinio pblica.
Sim, estamos a falar da ao declaratria de constitucionalidade n.

44-DF, na qual se afasta a nica interpretao vlida para o dispositi-
vo da presuno de inocncia previsto no artigo 5, LVII da CR: nin-
gum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria.
O pensamento pragmtico de ambos os ministros apontou na

direo de uma soluo: deslocar os recursos especial e extraor-
dinrio de seu territrio constitucional atual, de meio de impug-
nao ordinrio orientado a fazer prevalecer o direito objetivo,
para o de meio extraordinrio, equivalente reclamao consti-
tucional.
Talvez seja uma soluo. Talvez seja uma boa soluo. Todavia,
somente pode ser uma soluo vlida via emenda Constituio,
tarefa que toda evidncia no lhes cabe.
Quando, ao revs, o STF incorpora poderes de legislador cons-
tituinte termina por violar o princpio republicano que pretende
poderes equilibrados, ponderados e harmnicos.
Ao escolher este caminho, sacrificando o conjunto de conceitos
caractersticos do processo penal, o STF deu um enorme passo
atrs: submeteu a presuno de inocncia ao devido processo le-
gal, com toda a abertura hermenutica que esse devido processo
proporciona, at mesmo pelo encurtamento na prtica do direito
de defesa que a Constituio preceitua que seja amplo.
diferena de outros Estados e os ministros Celso de Mello e
Marco Aurlio constantemente advertem acerca deste aspecto o
Brasil optou por delimitar o ponto de afastamento da presun-
o de inocncia: o trnsito em julgado da condenao.
215
Pode-se mesmo afirmar que essa inverso, que retira da presun-

o de inocncia a condio de princpio estruturante do proces-
so penal, para entreg-la ao STF, permanentemente, em sua tare-
fa de dizer o que o devido processo encurralou a presuno
de inocncia (Prado, 2016).
De tudo que se fala sobre a presuno de inocncia, no s se per-

cebe o segundo grau como um tratamento de no garantias, j que
aberto ao acusador recorrer descontroladamente e frise-se o des-
controlado, sim, pois passa ao acusador uma faculdade recursal que
nunca poder atuar de tal forma.
Alm disso tudo, indispensvel destacar a pesquisa realizada por

Rubens Casara e Michelle Aguiar (2016), em que se demonstra a
iluso do duplo grau de jurisdio. Apenas para se ter uma ideia de
impossibilidade de qualidade nas decises de segundo grau em uma
sesso de determinada Cmara, a sesso durou 3:40h, em que 23 mi-
nutos e 57 segundos foram de 4 sustentaes orais. O que resta para
o julgamento: 3:22h. O julgamento mais demorado de recurso durou
apenas trs minutos e 54 segundos, o mais rpido durou somente seis
segundos.
diferente do que se pode perceber na realidade chilena, em que

para o julgamento de segundo grau se tem necessariamente a presen-
a das partes e o funcionamento deste se d de forma adversarial, na
qual o recorrente sempre deve tomar a palavra e onde, inclusive, se
pode perceber a produo de provas novas (Gonzlez Postigo, 2014).
O prprio informe sobre os regimes recursivos nos sistemas processuais

penais acusatrios das Amricas, preparado pelo CEJA, o qual foi soli-
citado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no deixa
dvidas ao tratar dos recursos em se tratando de sistemas inquisitivos:
En general el sistema inquisitivo corresponde a todo un modelo

de institucionalidad judicial orientado por la idea de centraliza-
cin del poder propia del modelo poltico monrquico en el cual
tuvo su origen12. El sistema procesal inquisitivo, caracterizado
por la escrituracin, se complementa con un sistema de organi-
zacin judicial cuyo rasgo principal es la extrema jerarquizacin
de los rganos que la integran, los que se organizan como una
pirmide en la cual los jueces que se encuentran en la base del
sistema estn sometidos a un estricto control por parte de sus
superiores de las Cortes de Apelaciones y estos a su vez al de
216
la Corte Suprema que es el rgano que se ubica en la cspide.

(CEJA, 2009).
No resta dvidas de que em seis mseros segundos tornaria imposs-

vel a ocorrncia de todas as formalidades e questes indispensveis
para o tratamento dos recursos de forma adversarial. Isso, e demais
outras questes, comprovam que a estrutura recursal no Brasil aponta
para um sistema inquisitivo que serve muito mais para o controle da
deciso do magistrado do que como garantia da pessoa, como o co-
rolrio necessrio para o recurso a partir da ratificao do Pacto So
Jos da Costa Rica.
ASPECTOS PROSPECTIVOS
Ainda, ao acusador permite-se que recorra contra o ru, se assim qui-

ser, quando entender pequena a pena; submete, a, pois, o ru a um
novo curso e, pior, o novo curso no permite produo probatria de
tal forma que faz crer que na maioria das vezes mero engodo ou es-
pao para majorao da pena.
No Brasil, est em trmite o projeto 156/2009, agora sob o nmero

8045/2010 pela Cmara dos Deputados. Momento mais que oportu-
no para que se desse ouvido aos mais novos cdigos da Amrica Lati-
na, aprovados na Argentina, com influncia dos estudos do Professor
Jlio B. J. Maier, acima narrados.
O Cdigo de Processo Penal da Nao prev a partir do seu artigo

305 a legitimao do imputado para impugnar qualquer cerceamento
a seu direito a partir de sua estrutura, o querelante que poder recor-
rer da absolvio ou condenao aplicada. Mas o Ministrio Pblico
s poder recorrer com muitas limitaes. Ainda, o cdigo aprovado
da provncia de Neuqun define que o Ministrio Pblico somente
pode recorrer da sentena absolutria quando houver arbitrariedade
da sentena ou apreciao absurda das provas produzidas em juzo.
A Constituio no define qual a natureza do segundo grau de jurisdi-
o, apesar de estrutur-lo. Noutro giro, o Pacto de So Jos da Costa
Rica, este sim, define o segundo grau como garantia e no uma ga-
rantia qualquer, mas garantia de toda pessoa.
Muito embora a opinio pblica possa pensar o que quiser, o nosso

sistema ptrio s pode ser dito e estruturado como est na Constitui-
o e no Pacto; no uma vontade punitivista de juzes que verter o
texto contido, como indicado no presente trabalho.
217
De tal sorte, se prope para alterao do citado projeto substitutivo

do Cdigo de Processo Penal a redao nos seguintes artigos confor-
me quadro comparativo:
Texto do Projeto Alterao proposta

Art. 461. O recurso poder ser Art. 461. O recurso poder ser
interposto pelas partes e, nas interposto pelo ru e, nas hipteses
hipteses previstas em lei, pela previstas em lei pela vtima,
vtima, pelo assistente ou por pelo assistente ou por terceiro
terceiro juridicamente prejudicado. juridicamente prejudicado.
1 Ao acusado facultado 1 Ao acusado facultado
interpor o recurso pessoalmente, interpor o recurso pessoalmente,
por petio ou termo nos autos, por petio ou termo nos autos,
caso em que o juiz intimar ou, se caso em que o juiz intimar ou,
necessrio, nomear defensor para se necessrio, nomear defensor
apresentar as razes. para apresentar as razes. (sem
2 O recurso da defesa devolve alterao)
integralmente o conhecimento da 2 O recurso da defesa devolve
matria ao tribunal. integralmente o conhecimento
da matria ao tribunal. (sem
alterao)
3 O recurso da acusao
enquanto garantia da pessoa
prescinde da manifestao da
vontade da vtima ou procurador
municipal, estadual, federal ou
de autarquia que seja diretamente
responsvel pelo bem jurdico
lesado no suprimvel pela
manifestao do acusador
pblico. (texto novo)
De tudo exposto, indispensvel que se mude o sistema recursal para

que se torne uma efetiva garantia da pessoa. No mais, na quadra da
histria, se pode permitir a identidade de um bis in idem submetido a
uma faculdade no controlvel e indiscriminada do acusador - ilegal,
inconstitucional e incompatvel com o Pacto. Deve-se transformar o
recurso, naquilo que j se falou: apelar para no mais se tirar a pele,
no mais se condenar, no mais submeter ao indivduo a constantes
negaes da vida.
Somente assim, poder se dizer que os recursos no so mais aquilo

que se marcou na sua histria, algo para o poder estatal controlar a
218
via ordinria da jurisdio. Com as alteraes propostas os recursos

passaro a preservar a quem deve ser preservado por eles, definio
dada pela Conveno Americana de Direitos Humanos: como garan-
tia da pessoa e no do poder punitivo.
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221
O PROCEDIMENTO DO JRI
NO BRASIL: PROPOSTA DE UM
NOVO MODELO CONFORME
O SISTEMA PROCESSUAL DE
PARTES
lvaro Roberto Antanavicius Fernandes172
DELIMITAO DO PROBLEMA
Qualquer sistema processual penal estrutura-se a partir dos princpios

estabelecidos em sua Lei Maior. Opta-se por um sistema inquisitrio
ou por sistema acusatrio.
O primeiro deles (inquisitrio) tem como principais caractersticas:

(a) natureza permanente do rgo julgador; (b) possibilidade de os
juzes investigarem, acusarem e julgarem, ocupando uma posio
processual superior ao acusado; (c) admissibilidade de acusao de
ofcio, aceitando-se a denncia secreta, processo escrito, secreto e
sem observncia do contraditrio; (d) prova tarifada, (e) ausncia de
produo da coisa julgada; e (f) priso como regra.
J o segundo (acusatrio), diferentemente, fundamenta-se no modelo

do actum trium personarum, inadmitindo-se qualquer confuso entre
as funes de acusar e julgar. Isto exige um juiz meramente especta-
dor e no um juiz ator, atribuindo-se a gesto da prova unicamente
s partes. Alm disso, so traos caractersticos deste sistema: (a)
oralidade; (b) publicidade; e (c) contraditrio, de forma a assegurar s
partes uma igualdade de condies na produo da prova, propician-
do-se ao sujeito passivo a mais ampla defesa e vedando-se ao juiz o
exerccio da atividade probatria.
172
Doutorando em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul /PUC-RS. Especialista e graduado em Direito pela
Fundao Universidade Federal do Rio Grande.
223
A Constituio Federal de 1988, como se sabe, optou pela introduo

de um sistema processual acusatrio, conforme se depreende, em
especial, da leitura do art. 129, I, segundo o qual funo institucio-
nal do Ministrio Pblico, dentre outras, promover, privativamente,
a ao penal pblica, na forma da lei, e, igualmente, em face de
outros dispositivos que integram o corpo dos direitos e garantias fun-
damentais. Contraditrio e ampla defesa, excepcionalidade da priso
preventiva, publicidade dos atos processuais, etc., so, pois, princ-
pios estabelecidos que claramente demonstram a opo pelo sistema
processual de partes.
Assentada esta importante premissa particularmente diante do mo-

delo que inspirou a legislao processual penal brasileira, decorre
a concluso de que, com a entrada em vigor da Constituio Federal,
deveria restar imediatamente afastada a incidncia de normas com
ela conflitantes. Paralelamente a isso, far-se-ia necessria a adoo de
uma profunda reforma para adaptar a legislao infraconstitucional
aos novos paradigmas constitucionais. No Brasil, optou-se pela rea-
lizao de reformas pontuais, no sendo tal forma de proceder, toda-
via, aqui discutida.
Em se tratando do procedimento do jri, o atual regramento foi insti-

tudo pela Lei n11.689, de 2008, que alterou o Cdigo de Processo
Penal (1941), estando ora em curso uma ampla reforma processual.
Esta, entretanto, no modifica substancialmente as bases tericas em
que se fundamenta o processo penal, em geral, e o rito do jri, em
particular. Embora haja algumas mudanas pontuais, certo que nem
de longe h uma aproximao com o sistema acusatrio, por audin-
cias e com observncia plena da oralidade.
Ao contrrio, percebe-se uma marcante presena de atos revestidos

de caractersticas prprias do sistema inquisitivo, num conjunto que
merece ser revisto para conform-lo Constituio Federal. Proble-
mas como gesto da prova, juzo de admissibilidade, fundamentao
das decises do jri e outros surgem durante o processo no qual po-
tencialmente aplicam-se as penas mais graves, justificando-se, assim,
o estudo que ora se pretende empreender.
Assim que o presente trabalho tem como objetivo proceder a uma

(tentativa de elaborao de) proposta de reconstruo do procedi-
mento do jri no Brasil, de forma a compatibiliz-lo com o sistema
processual acusatrio previsto na Constituio da Repblica. O de-
safio , a partir dos j delimitados contornos do sistema acusatrio,
224
O PROCEDIMENTO DO JRI NO BRASIL: [...]
analisar alguns pontos delicados da complexa sequncia procedi-

mental, identificando os atos revestidos de traos predominantemente
inquisitivos (e h muitos), a fim de buscar a construo de um proce-
dimento que efetivamente se coadune com um sistema processual de
partes.
Conveniente precisar, ainda que possivelmente pressuposta tal infor-

mao, que as modificaes sugeridas se restringem ao procedimento
do jri propriamente dito, excluindo-se eventuais mudanas eviden-
temente necessrias na investigao preliminar e no sistema recursal.
Alm disso, importante precisar que somente sero traadas linhas
gerais, sem qualquer pretenso de descer a mincias, para o que ob-
viamente no existe espao nestas breves linhas.
UMA PROPOSTA DE REFORMA PARTIR DE UM SISTEMA POR

AUDINCIAS: A BUSCA DE IMPLEMENTAO DA ORALIDADE
COMO REGRA
H de se concordar com Goldschmidt quando ressalta que a estrutu-

ra de processo penal de uma nao no es sino el termmetro de los
elementos corporativos o autoritrios de su Constituicion. No Brasil,
na busca de superao de um autoritarismo ento vigente, optou-se
em um determinado momento por estabelecer um sistema de partes,
calcado na oralidade e demais consectrios.
Contudo, no foi isto bastante para modificar o senso comum jurdico

ou para que os operadores adotassem as devidas cautelas a fim de
deixar margem as regras infraconstitucionais de cunho inquisitorial.
Tal vem a demonstrar que a implementao efetiva de quaisquer re-
formas processuais (radicais) se vincula inexoravelmente a uma ruptu-
ra conjuntural, ou a uma verdadeira mudana cultural-jurdica.
No caso brasileiro, esta questo ganha importncia porquanto se est

a falar em mais de meio sculo de vigncia de um sistema de normas
processuais penais de cunho eminentemente autoritrio, percebendo-
se, outrossim, o extremo apego dos operadores jurdicos legislao
infraconstitucional. Isto faz com que muito do que consta na Consti-
tuio Federal de 1988 constitua um nada na prtica diria, o que
no concebvel. Como diz Rangel, no h mais espao, no direito
constitucional hodierno, para a interpretao da Constituio por
meio da legislao infraconstitucional, pois a fora normativa e a su-
premacia da Constituio h muito o impedem.
225
Mas, superadas tais consideraes, partamos, ento, desta premissa:

a Constituio da Repblica Federativa do Brasil veio a introduzir um
sistema acusatrio, com todas as peculiaridades nominadas acima,
em geral, e com observncia plena do princpio da oralidade, em es-
pecial para os fins do estudo ora proposto. Nessa linha, importante
notar, com substrato em lio de Figueiredo Dias, que ao se propor
a observncia de um princpio de oralidade de forma alguma se est
a sustentar a vedao de que fiquem registrados (por escrito) os atos
processuais oralmente realizados. Antes disso, tal pode ser tido por
necessrio para fins de controle, em especial para fins recursais.
O que se quer dizer, em essncia, que a oralidade ser o meio para

se atingir uma deciso. Segundo explica ele, um processo domina-
do por um princpio da escrita quando o juiz profere sua deciso a
partir dos atos processuais que se efetivam por escrito, e regido pelo
princpio da oralidade quando a deciso for expedida com base em
uma audincia de discusso oral da matria.
No Brasil, o procedimento para os crimes dolosos contra a vida com-

pe-se de duas fases procedimentais:
(a) um juzo de viabilidade da acusao, em que o acusador, dispon-

do dos elementos necessrios para tanto, deve apresentar a denncia,
feita de forma escrita e com observncia dos requisitos do art. 41
do Cdigo de Processo Penal. Recebida, cientifica-se o ru, que
chamado a apresentar sua defesa descrita, no prazo de quinze dias,
conforme o art. 406. Em seguimento, aps uma constitucionalmente
discutvel manifestao do Ministrio Pblico, prev o art. 400 a rea-
lizao de uma audincia de instruo e julgamento, a ser realizada
no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, na qual proceder-se- to-
mada de declaraes do ofendido, inquirio de testemunhas arro-
ladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto
no art. 22, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes
e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em se-
guida, o acusado. Esta prova oral (os documentos e percias podem
ser juntados, teoricamente, em qualquer fase do procedimento),
nos termos legalmente previstos, deveria ser produzida em uma s
audincia, ao final da qual as partes realizariam as suas derradeiras
alegaes, com superveniente deciso judicial sobre admissibilidade
da denncia. Isto, na prtica, no ocorre, constituindo-se em letra
morta o princpio da unicidade da audincia. Encerrada a colheita
da prova oral, as partes se manifestam e o juiz pronuncia-se sobre o
destino do processo (pronncia, impronncia, absolvio sumria
ou desclassificao para outro delito); e
226
(b) um juzo da causa, que tem seu comeo com uma manifestao
do acusador, por escrito, sobre diligncias especficas eventualmen-
te necessrias e acerca das provas que deseja produzir em plenrio
(igual prerrogativa se defere defesa, obviamente) e o seu trmino,
aps adotadas medidas preparatrias, com o julgamento perante o
tribunal popular.
A partir das consideraes acima e igualmente da sequncia ora apre-

sentada, a ideia para os itens seguintes mostrar como funciona o
sistema, quais as expectativas com a reforma e o que se pode propor
para adaptar o rito ao sistema acusatrio, com observncia irrestrita
da oralidade.
Audincia para formalizao da acusao
De acordo com o atual sistema, o problema comea j com a inves-

tigao, em geral feita pela autoridade policial. Referida investigao
embora, como regra, assim no devesse ser possui natureza emi-
nentemente inquisitiva e, por isto, uma vez cumprida sua funo de
fornecer elementos para apresentao da denncia, deveria ser fisica-
mente excluda do caderno processual (ou sequer inserida).
A bem da verdade, na redao original do projeto que culminou

com a reforma procedimental (e implementao do sistema atual)
existia previso para que, uma vez pronunciado o acusado, os autos
da investigao policial fossem desentranhados, instruindo-se e en-
caminhando-se o processo ao juiz-presidente somente com as provas
antecipadas, cautelares ou irrepetveis. Todavia, tal sistemtica no
foi acolhida pelo Senado Federal, sob o seguinte argumento, que bem
demonstra o pensamento dominante:
O art. 421 determinava um absurdo jurdico. Pretendia subtrair

do jri at mesmo do seu presidente o conhecimento de pe-
as processuais importantes, pois previa que somente as provas
irrepetveis fossem enviadas. Retirar do jri a possibilidade de
conhecer, por exemplo, os depoimentos das testemunhas pro-
duzidos durante o inqurito policial e a instruo preliminar
um convite impunidade. sabido que, na maioria das sesses
plenrias do tribunal do jri, no se ouve uma nica testemunha.
Muitas j faleceram, outras no foram encontradas, ou, mes-
mo intimadas, no comparecem sesso. E, se os testemunhos
prestados no puderem ser mostrados aos juzes leigos, basta
que o acusado, em um gesto de desespero, mate as testemunhas
presenciais capazes de conden-lo. Impossvel? Claro que no.
227
Estamos falando de homicidas, pessoas que matam, s vezes, de

forma eventual e muitas outras mediante paga. A manuteno do
texto original praticamente acabaria com o crime de falso teste-
munho nos processos de jri. O juiz, os jurados e as partes es-
tariam sujeitos ao que a testemunha houvesse por bem dizer no
plenrio. No haveria nenhum instrumento que possibilitasse o
cotejo de verses. Isso poderia prejudicar tanto a acusao quan-
to a defesa. Com a mudana, os autos com todas as provas pro-
duzidas sero enviados ao jri a quem competir fazer a anlise
e proferir julgamento.
Tal justificativa j faz parte do passado. No entanto, no demais

lembr-la para ressaltar que o senso comum possivelmente permane-
a o mesmo, de modo a concluir que os obstculos para a implemen-
tao de um regramento que preveja a excluso fsica do inqurito
possivelmente sejam ainda intransponveis o que autoriza pressupor
a supervenincia de obstculos implementao de outras normas
prprias do sistema acusatrio.
Feita a ressalva, e anotando-se a existncia de uma reforma proces-

sual em curso, cabe a pergunta: o que se pode dela esperar? Res-
pondendo, cumpre referir, em primeiro, a inexistncia de qualquer
previso acerca da excluso fsica do caderno investigatrio. Em se-
gundo lugar, de se dizer que, com escopo de mitigar a influncia da
investigao do julgamento do caso penal, tanto o PLS 156, de 2009,
quanto o PL 8.045, de 2010, estabelecem, no art. 391, que durante
os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer refe-
rncias: I. aos fundamentos da deciso de pronncia ou das decises
posteriores que julgaram admissvel a acusao e aos motivos de-
terminantes do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado; II. ao silncio do acusado ou
ausncia de interrogatrio por falta de requerimento, em seu preju-
zo; e III. aos depoimentos prestados na fase de investigao criminal,
ressalvada a prova antecipada.
Isto resolve? Elementar que no, em especial porque os elementos

colhidos na fase pr-processual ainda permanecem nos autos e, em
decorrncia, interferem na formao do convencimento do julgador
no momento em que for proferir o juzo de admissibilidade da acusa-
o. No mais, existe determinao para que aos jurados seja entregue
cpia da deciso de pronncia e, se for o caso, das decises posterio-
res que julgaram admissvel a acusao (art. 385, pargrafo nico, de
ambos os projetos). E nestas havero de constar, muitas vezes, refe-
rncias aos referidos depoimentos.
228
Assim, embora seja correto dizer que se minimizam os efeitos nefastos

que decorrem da utilizao de elementos coletados ao arrepio das
mais basilares garantias constitucionais, tambm correto afirmar que
no se adota uma soluo ao problema da contaminao emergente
daquilo que foi colhido no inqurito. Ideal seria que se caminhasse
em direo excluso fsica do caderno investigatrio e mesmo das
provas judiciais que serviram de substrato admissibilidade da acusa-
o, tal como ocorre em diversos sistemas de direito comparado.
Note-se, neste sentido, serem a publicidade e o prprio contraditrio

vigas mestras do sistema processual penal do tipo acusatrio (e igual-
mente a oralidade), o que torna paradoxal aceitar-se que elementos
colhidos sem observncia de tais princpios sejam tidos por idneos
para conduzir a um juzo de censura penal.
Com o trmino da investigao, o Ministrio Pblico pode optar pelo

oferecimento da denncia, a qual dever conter, segundo o art. 41 do
Cdigo de Processo Penal, a exposio do fato criminoso, com todas
as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando
necessrio, o rol das testemunhas. Tal previso, inobservada a orali-
dade, igualmente no se mostra conforme o sistema acusatrio.
Mas, ento, feitas tais ponderaes, como se deveria proceder? Ora,

diferentemente do atual sistema e aqui a questo posta proposi-
talmente de forma bastante genrica, deveriam ser encaminhados
os autos ao Ministrio Pblico. Este, entendendo ser caso de arqui-
vamento, assim o faria, cientificado o investigado. Se novas dilign-
cias fossem indispensveis, que fossem diretamente requisitadas
autoridade que detm competncia para concretiz-las. Finalmente,
se entender por articular denncia, a soluo seria postular ao juiz a
designao de audincia para formaliz-la, oralmente e de forma p-
blica. Esta audincia serviria, ento, para formalizao da acusao,
com apresentao das provas a produzir a fim de evitar imputaes
manifestamente infundadas, j ficando o acusado ciente dos respecti-
vos termos e de que teria de apresentar sua resposta na prxima sole-
nidade judicial designada, caso admitida a acusao.
Todavia, esta proposta no encontra eco nos projetos em tramitao,

que, mantendo o inqurito inserido no processo, se limitam a repro-
duzir, no mais, a atual redao legal. Neste ponto, tanto a denncia
quanto a resposta efetivam-se previamente audincia, por escrito, o
que censurvel.
229
Audincia para exame da viabilidade acusatria
De acordo com a sistemtica atual, j acima delineada, recebida a

denncia e apresentada a resposta, ho de ser adotadas sucessivas
providncias processuais, com reprovveis idas e vindas, at que
possa ser admitida (ou no) a viabilidade acusatria. A ritualstica
possui, pois, ntido carter inquisitorial, contribuindo, outrossim, para
uma maior morosidade processual e consequente violao do direito
de ser julgado em um prazo razovel.
A audincia para produo da prova, que acontece em seguimento,

teoricamente una, com observncia de uma oralidade mitigada
(os depoimentos so transcritos para posterior apreciao), pblica e
bilateral, o que lhe confere ares democrticos. Contudo, vem sendo
admitida a partio da solenidade173, o que pode fazer com que di-
ferentes atores venham a atuar na produo da prova, circunstncia
evidentemente prejudicial oralidade, imediao e celeridade
processual.
Ainda com relao produo da prova (oral, em particular) h outra

questo importante. No cenrio atual, toda ela , em regra, produzida
em uma primeira fase procedimental, presidida pelo juiz sem qual-
quer participao dos jurados. verdade que existe a possibilidade
de (re)produo no plenrio. Contudo, isto dificilmente ocorre, de
forma que os jurados no esto presentes no momento que produzi-
dos os elementos que serviro de base para formar sua convico.
Em termos normativos, importa perceber, o art. 473, do Cdigo de

Processo Penal, estabelece que prestado o compromisso pelos ju-
rados, ser iniciada a instruo plenria quando o juiz presidente, o
Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado
tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se pos-
svel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao174.
O PLS 156, de 2009, e o PL 8045, de 2010, trazem uma inovao

relativamente colheita dos depoimentos. Com efeito, um e outro es-
tabelecem que prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada
a instruo plenria quando o Ministrio Pblico, o assistente, o que-
relante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as
173
Superior Tribunal de Justia, HC 320187/SC.
174
O 1o fala das testemunhas arroladas pela defesa, inquiridas aps as arroladas pelo
acusador.
230
declaraes da vtima, se possvel, e inquiriro as testemunhas arrola-

das pela acusao, de forma que se suprime a atuao do juiz-presi-
dente na produo da prova.
De qualquer modo, no estando presente o ofendido e no havendo

requerimento para oitiva de testemunhas, no ser produzida prova oral
em plenrio, utilizando-se as partes (e os jurados, na deciso) dos de-
poimentos coletados sem a presena dos jurados.
Encerrada a instruo, estabelece o art. 413 do Cdigo de Proces-

so Penal que o juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado,
se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios
suficientes de autoria ou de participao. A pronncia, em uma de-
finio bastante objetiva, consiste em uma deciso processual interlo-
cutria (e no sentena, porquanto no pe termo ao processo, seno
que apenas encerra uma fase procedimental) de cunho declaratrio
em que o juiz declara admissvel a acusao e torna imprescindvel o
julgamento do pronunciado pelo Tribunal do Jri.
Relativamente aos elementos nos quais se baseia o julgador, o Supe-

rior Tribunal de Justia sedimentou o entendimento de que a emisso
do juzo de pronncia com base em elementos produzidos to-so-
mente na investigao preliminar no produz qualquer nulidade. Para
exemplificar, segue a ementa referente ao RHC 70305/SP, em que foi
relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:175
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRPRIO. INA-

DEQUAO DA VIA ELEITA. TRIBUNAL DO JRI. TENTATIVA DE
HOMICDIO. MATERIALIDADE PROVADA. INDCIOS DE AUTO-
RIA AFERVEIS COM BASE EM ELEMENTOS DE INFORMAO
DO INQURITO POLICIAL E PROVAS COLHIDAS DURANTE O
SUMRIO DE CULPA. PRONNCIA. POSSIBILIDADE. HABEAS
CORPUS NO CONHECIDO. (...) 2. Nos termos da jurisprudn-
cia desta Corte Superior, admissvel o uso do inqurito policial
como parmetro de aferio dos indcios de autoria imprescin-
dveis pronncia, sem que isto represente violao ou negativa
de vigncia ao art. 155 do CPP. Precedentes. 3. Se h o reconhe-
cimento de que elementos colhidos na fase extrajudicial demons-
tram indcios de autoria do crime doloso contra a vida, ainda que
de maneira tnue, o juzo de pronncia deve consider-los, sob
pena de contrariar as disposies do art. 413 do CPP, bem como o
175
Julgado em 23 de agosto de 2016.
231
princpio do in dubio pro societate. 4. Considerando o fato de que

as instncias ordinrias admitiram a existncia de indcios de auto-
ria decorrentes das informaes que defluem do inqurito policial,
bem como da instruo judicial do sumrio de culpa, a pronncia
do ru medida que se impe. 5. Habeas corpus no conhecido.
Neste ponto, nem o PLS 156, de 2009, nem o PL 8045, de 2010, re-
solvem o problema. Observando-se o texto, ambos os projetos trazem
redao idntica atual, l estabelecido no art. 327 que o juiz, fun-
damentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materia-
lidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de
participao. Por ora, nenhuma inovao no texto, nada indicando
para uma mudana de posicionamento. Pretendesse o legislador intro-
duzir alguma modificao, bastante se inserisse, aps uma vrgula ao
final, a expresso a partir dos elementos judicialmente produzidos.
Qual a possvel soluo? Pensando-se sobre isto, uma possibilidade

bastante salutar seria instituir, num instante razovel aps a audincia
para formalizao da acusao, acima sugerida, uma segunda audi-
ncia, na qual o juiz receberia a resposta e deferiria s partes a opor-
tunidade para produo da prova dos fatos que pretendam demons-
trar. Seria uma audincia para exame da viabilidade acusatria, na
qual seriam produzidas todas as provas e na qual deveria o juiz, ao
final, manifestar-se sobre a existncia de elementos suficientes para
encaminhar o ru a julgamento em plenrio. Esta deciso teria como
base unicamente as provas produzidas na audincia, sequer dispondo
o julgador (que no aquele que recebeu a denncia) dos elementos
indicirios que conduziram ao recebimento da denncia.
Um procedimento nestes termos encontra-se em perfeita sintonia

com o sistema acusatrio. Sem maiores percalos, sem adiamentos,
ao procedimento se imprimiria um rito clere e com observncia das
garantias constitucionais.
Audincia de preparao do julgamento
Preclusa a deciso que admite a acusao para, enfim, encaminhar

o ru a julgamento, o Ministrio Pblico e a defesa pronunciam-se
sobre diligncias porventura necessrias ao julgamento e nominam
eventuais testemunhas a serem ouvidas na solenidade. Neste sentido
dispe o art. 422 do Cdigo de Processo Penal que ao receber os
autos, o presidente do Tribunal do Jri determinar a intimao do
rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e
232
do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de

testemunhas que iro depor em plenrio, at o mximo de 5 (cinco),
oportunidade em que podero juntar documentos e requerer dilign-
cias. Atendidas as diligncias deferidas e superadas as medidas pre-
paratrias ao julgamento, este realizado.
Neste particular, tanto o PLS 156, de 2009, quanto o PL 8.045, de

2010, omitem-se quanto a mudanas substanciais. Isto tanto com re-
lao ao dispositivo apontado, quanto no que tange s providncias
indispensveis ao julgamento. O certo que, admitida a viabilidade
acusatria, as partes somente estaro frente do juiz (e dos jurados)
no dia do julgamento.
Adotando-se um sistema por audincias, no havendo mais qualquer

recurso a ser interposto relativamente deciso que encaminhou o
acusado a julgamento, a melhor soluo seria instituir uma audincia
audincia de preparao do julgamento para que sejam informadas
pelas partes as diligncias das quais necessitam para atuar em plen-
rio, e igualmente as testemunhas que devem ser inquiridas.
Note-se, por importante, que no ser permitida, diante dos jurados,

a reproduo pelas partes, ou qualquer referncia, durante o debate,
de qualquer elemento probatrio coletado anteriormente. Sequer es-
tes elementos estaro disposio delas. Por este motivo, todas pro-
vas que tencionarem utilizar para convencer os jurados devero ser
requeridas neste momento, e analisadas pelo juiz, que decidir.
Audincia de julgamento pelo Tribunal do Jri
Finalmente, est-se diante do julgamento pelo Tribunal do Jri. Bem

resumidamente, a solenidade se inicia com o sorteio dos jurados,
que prestam o compromisso legal, prosseguindo-se com leitura de
peas (se solicitada), inquirio de testemunhas e peritos (se arroladas
aquelas ou se houver requerimento para que estes prestem esclare-
cimentos) e interrogatrio do acusado. Realizado o debate, estando
os jurados aptos a decidir, deslocam-se a uma sala especial para, na
presena do juiz e das partes, responderem secretamente por meio de
cdulas, e de forma imotivada, s perguntas do juiz-presidente. Assim
funciona atualmente e, em essncia, so estas as disposies contidas
no PLS 156, de 2009, e no PL 8.045, de 2010.
A primeira crtica que se faz que, na verdade, ao longo deste texto

j se fez diz respeito utilizao de provas produzidas em momento
233
processual bem anterior, sem a presena dos jurados. Neste ponto,

a opo por um sistema acusatrio torna imperativo o desprezo dos
elementos probatrios anteriores, que j teriam cumprido a sua
finalidade e que sequer estaro disposio dos debatedores no mo-
mento em que travam a discusso. Os jurados devero julgar de acor-
do com a prova produzida em sua presena, e no em outras. So es-
tes elementos de convico que iro balizar a concluso de cada um
dos jurados. Tal , pois, corolrio da imediao e da oralidade.
No mais, cumpre proceder a uma crtica a partir do princpio consti-

tucional da motivao das decises judiciais. De fato, a Constituio
Federal estabelece, em seu art. 93, IX, que todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
No cenrio atual, todavia, os jurados no fundamentam o que deci-
dem, em um procedimento nitidamente inquisitorial. Cada um dos sete
recebe uma cdula com a palavra SIM e outra com a palavra NO,
que vo depositando nas urnas que lhe so apresentadas (a primeira
recolhe o voto vlido, a segunda o descarte), em resposta s perguntas
formuladas na forma da lei (Cdigo de Processo Penal, art. 483).
E nisto, ento, reside (mais) uma das principais crticas ao procedi-

mento, tendo em vista que a motivao se presta ao prprio controle
da racionalidade da deciso judicial. Deve-se explicar o porqu da
deciso, precisamente o que conduziu concluso sobre a existn-
cia do fato e da autoria. A pena criminal somente pode ser imposta
a quem racionalmente pode ser considerado o autor de um crime.
Como adverte Aury Lopes Jnior, a motivao de uma deciso judi-
cial demonstra o saber que legitima o poder, no se percebendo na
deciso dos jurados qualquer fundamentao de sua legitimidade.
O PLS 156, de 2009, e o PL 8.045, de 2010, modificam a atual sis-

temtica. Conforme o art. 398, previsto em ambos, no havendo
dvida a ser esclarecida, os jurados devero se reunir reservadamente
em sala especial, por at 1 (uma) hora, a fim de deliberarem sobre a
votao. Isto institui um sistema de deliberao prvia, que rompe
com a tradio brasileira. Mas isto no elimina a crtica ausncia
de motivao das decises do Conselho de Sentena, pois, ainda que
haja a discusso privada, os motivos no sero jamais externados, per-
manecendo a votao mediante respostas individuais aos quesitos pro-
postos, segundo a ntima convico de cada um dos sete julgadores.
234
Uma possvel soluo seria impor aos jurados uma descrio mnima
acerca das razes que conduziram a esta ou quela deciso, ainda
que de forma sucinta. Isto viria ao encontro do disposto no art. 93,
IX, da Constituio Federal, contornando uma das principais crticas
que se faz ao instituto. Outra alternativa consistiria na adoo do
escabinato, um colegiado misto composto por juzes togados e lei-
gos, sistema vigente em muitos sistemas de direito comparado. Em
adotando-se o escabinato, haveria uma maior facilidade no externar
a deciso colegiada. As discusses e as opinies individuais continu-
ariam sendo sigilosas, preservando-se o sigilo constitucional, mas os
motivos restariam expressos, salvaguardando-se o princpio da publi-
cidade, igualmente estabelecido na Lei Fundamental.
CONCLUSO
Neste estudo, aps uma anlise da atual sistemtica, feita com a

profundidade possvel, e com escopo de adaptar a legislao infra-
constitucional ao sistema acusatrio previsto na Constituio Federal,
conclui-se por formular um sistema por audincias a desenvolver-se
da seguinte forma:
a) audincia para formalizao da acusao: no sendo hiptese de

arquivamento dos autos de investigao ou de realizao de dilign-
cias indispensveis elucidao do fato (e suas circunstncias) e da
autoria, deve o Ministrio Pblico solicitar ao juiz a designao de
audincia para formalizar a acusao, por meio da denncia, apre-
sentando as provas hbeis a demonstrar a veracidade dos fatos que
afirma. Nesta audincia, caso recebida a denncia, o acusado cien-
tificado dos termos da imputao que lhe dirigida e advertido de que
na prxima solenidade dever apresentar resposta e produzir suas pro-
vas, se entender necessrio.
b) audincia para exame da viabilidade acusatria: nesta solenidade,

cujo primeiro ato seria a apresentao de resposta acusao pelo
ru, seriam produzidas as provas postuladas e deferidas pelo juiz. Ao
final desta audincia, aps o debate entre as partes, o juiz manifesta-
se sobre a existncia de elementos suficientes para encaminhar o ru
a julgamento em plenrio.
c) audincia de preparao do julgamento: preclusa a deciso que

decidiu pela viabilidade acusatria, deve o juiz designar uma au-
dincia a fim de que as partes possam solicitar diligncias e arrolar
testemunhas. A partir da pressuposta impossibilidade de utilizao de
235
outros elementos que sequer permanecem nos autos, as partes infor-

maro ao juiz aquilo de que necessitam para convencer os jurados da
pertinncia de suas teses. A deciso ser proferida pelo juiz ao final
de audincia.
d) audincia de julgamento pelo Tribunal do Jri: finalmente, deve ser

designada uma audincia para o julgamento. Nesta, o debate deve
ocorrer a partir dos fatos estabelecidos na deciso que admitiu a acu-
sao e com base nos elementos que foram produzidos em plenrio.
E em nenhum outro. E a partir disso que os jurados decidiro. Com
relao a esta audincia, necessrio estabelecer uma sistemtica de
votao que v ao encontro do princpio constitucional da motivao
das decises judiciais. Assim, ainda que se mantenha o sigilo das
discusses e mesmo das votaes, seria indispensvel que os jurados
apresentassem, de algum modo, uma exposio sucinta acerca dos
fundamentos que conduziram a uma determinada deciso, notada-
mente quando de cunho condenatrio.
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236
TRIBUNAL DO JRI:
INCOMPATIBILIDADES COM O
SISTEMA ACUSATRIO
Rodrigo Faucz Pereira e Silva176
INTRODUO E APRESENTAO DO PROBLEMA
A Constituio Federal da Repblica de 1988 reconheceu, em seu art.

5, inc. XXXVIII, o instituto do jri. No mesmo inciso, previu algumas
garantias intrnsecas ao procedimento: (a) a plenitude de defesa; (b) o
sigilo das votaes; (c) a soberania dos veredictos; (d) a competncia
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No entanto, res-
salta-se a localizao sistemtica escolhida pelo poder constituinte:
no artigo 5., isto , entre os direitos e garantias fundamentais do ci-
dado.
Considerar o julgamento pelo Tribunal do Jri como garantia funda-

mental possui o escopo histrico de evitar decises monocrticas
legalistas do juiz togado. Possibilitam-se decises que considerem
a carga emocional e os sentimentos da sociedade, aquela mesma
sociedade na qual os jurados e acusados vivem, respeitando suas
peculiaridades e percepes. Isso porque os crimes dolosos contra a
vida, diferentemente dos demais crimes comuns, so crimes que to-
dos esto sujeitos a cometer. Seja em um rompante do momento, seja
para se defender, ou mesmo em momentos de alta carga emocional
envolvida.
No Brasil h o que chamo de desequilbrio da balana da justia no

jri: fatores extrajurdicos que influenciam a formao da convico
dos jurados e fatores procedimentais que no funcionam como garan-
tia. Via de regra, tais fatores so prejudiciais aos acusados, como por
exemplo:
176
Doutorando em Neurocincias pela UFMG. Mestre em Direitos Fundamentais
e Democracia. Professor de Processo Penal da UniBrasil e da FAE. Advogado
criminalista.
237
(a) deciso tomada por maioria simples de voto, havendo neces-

sidade de 4 votos de um total de 7 para que um acusado seja
condenado. Na maior parte dos estados dos Estados Unidos da
Amrica, necessria unanimidade (ou consenso) dos 12 jurados
para se condenar em um julgamento de homicdio. Na maior
parte dos pases Europa, necessria a maioria qualificada para
se condenar.
(b) os jurados no fundamentam suas decises, podendo votar como
bem entenderem, ficando suscetveis aos mais diversos fatores;
(c) de acordo com o artigo 472 do Cdigo de Processo Penal (CPP),
os jurados julgam de acordo com as suas prprias conscincias,
no ficando adstritos s provas do processo ou, principalmente,
interpretao jurdica adequada ou aos princpios constitucionais;
(d) inegavelmente hodiernamente h uma crescente e exagerada ex-
posio da mdia, normalmente condenando antecipadamente
o acusado;
(e) at mesmo como consequncia desta exposio, percebe-se uma
predisposio a favor ou contra o acusado, fazendo com que no
seja incomum o jurado possuir opinio sobre o caso;
(f) o fato de que a grande maioria dos acusados no esto em posi-
o de igualdade com os jurados, sendo estas pessoas alheias
realidade socioeconmica enfrentada por aqueles. Isto, mesmo
em um nvel inconsciente, possui um papel importante no julga-
mento pelos jurados;
(g) por mais que a maioria dos advogados nomeados pelo Estado e
at mesmo os defensores pblicos faam um trabalho hercleo
e heroico para defender aqueles que no possuem condies
econmicas de contratar um defensor particular, algumas vezes,
inclusive devido prpria estrutura, a defesa no exercida com
qualidade;
(h) em tempos de criminalidade elevada e em que a sociedade cla-
ma por respostas mais enrgicas, cria-se uma necessidade de pu-
nir mais e de punir com maior rigor. E esta sociedade que clama
por uma maior punio a mesma que vai compor o Conselho
de Sentena no Jri;
(i) o Ministrio Pblico possui estrutura superior da defesa. Ade-
mais, no raras vezes, utiliza alguns dos argumentos acima des-
critos, oferecendo aos jurados a oportunidade de contribuir
para acabar com a impunidade.
(j) smbolos inexoravelmente transmitem informaes, e a posio
das partes nas salas do Tribunal do Jri no Brasil, onde o Mi-
nistrio Pblico senta direita do juiz presidente, desrespeita
a paridade de armas e demonstra a mais profunda violao aos
princpios do sistema acusatrio; e
238
TRIBUNAL DO JRI: INCOMPATIBILIDADES COM O SISTEMA ACUSATRIO
(k) a utilizao dos elementos colhidos durante o inqurito policial.
Considerando este desequilbrio, imprescindvel que o Tribunal do

Jri atue efetivamente como uma garantia fundamental dos cidados.
Isso significa garantir ampla atuao defensiva, preservando um julga-
mento justo e diminuindo, assim, a vulnerabilidade deste modelo.
Para isso, urge um cmbio de mentalidade dos operadores de Direito

para respeitar e aplicar as diretrizes do sistema acusatrio previsto na
Constituio Federal. J tempo de parar de glorificar a legislao in-
fraconstitucional (sobremaneira o Cdigo de Processo Penal inquisito-
rial) e respeitar as garantias fundamentais como nico caminho para
um Estado verdadeiramente Democrtico de Direito.
O presente trabalho ter como objetivo geral analisar alguns dos

aspectos do Tribunal do Jri que so incompatveis com o sistema
acusatrio. O estudo ser realizado levando em considerao tanto
o modelo atual, quanto o modelo que est sendo objeto de discusso
atualmente no Congresso Brasileiro (no PLS 156/2009).
Diversos fatores comprovam que o sistema adotado no Brasil nos jul-

gamentos pelo Tribunal do Jri de natureza inquisitorial. Assim, pro-
pe-se a analisar dois destes fatores: (a) a funo da pronncia como
forma de filtrar os casos remetidos a jri popular; e (b) o papel do juiz
presidente durante a instruo em plenrio.
PRONNCIA COMO GARANTIA
O procedimento dos crimes de competncia do jri escalonado.

Inicia-se a primeira fase com o recebimento da denncia, encer-
rando-se com a deciso de pronncia (fase denominada judicium
accusationis). J a segunda fase consubstancia-se desde o momento
da precluso da deciso que envia o acusado a julgamento perante o
Tribunal do Jri (momento em que se inicia a preparao do processo
para o julgamento em plenrio), at a deciso definitiva da sentena
(fase denominada judicium causae).
A concepo clssica da sentena de pronncia assevera que se trata

de uma deciso interlocutria de natureza mista, uma vez que reco-
nhece a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento do caso.
ato que encerra o judicium accusationis, enviando o acusado para
julgamento perante o Jri popular.
239
A redao do art. 413 prev que o magistrado deve pronunciar o

acusado quando se convencer da existncia do crime e de indcios
suficientes de que o acusado o seu autor, declarando os motivos de
seu convencimento. O magistrado, ao entender estarem presentes tais
requisitos, deve fundamentar sua deciso com parcimnia e prudn-
cia. A pronncia deve indicar a materialidade do fato e a existncia
de indcios suficientes de autoria (ou participao), de forma a no
induzir os jurados a decises obedientes a esta.
O juiz no pode refutar cabalmente as teses defensivas nem adentrar

no mrito da questo, sob pena de interferir na parcialidade do julga-
mento pelo jri. Deve-se evitar proposies afirmativas e absolutas,
tendo em vista se tratar de uma deciso que apenas reconhece que o
juiz natural do caso so os membros do Conselho de Sentena.
importante, desta forma, que o juiz presidente informe ao Conselho

de Sentena sobre a natureza da deciso de pronncia, explicando
que se trata de mera admissibilidade e que no h anlise de mrito.
No entanto, indubitavelmente, os jurados podero interpretar o con-
tedo da deciso como bem entenderem, at mesmo porque o art.
478, I, determina que, nos debates, as partes no podero fazer refe-
rncia a deciso de pronncia, sob pena de nulidade.
Sobre os requisitos previstos no caput do art. 413, ressalta-se o termo

suficientes, quando prev que o juiz pronunciar o acusado quan-
do existir prova da materialidade e indcios suficientes de autoria.
Suficiente aquilo que satisfaz, que basta, que bastante. Portanto,
deve-se entender como aqueles indcios que so fortes o bastante
para uma provvel condenao.
Indcios so provas (CPP, art. 239). Logo as inmeras decises que

pronunciam o acusado apenas baseado em constataes fictcias, pa-
lavras de testemunhas no presenciais do fato delitivo, elementos pro-
duzidos exclusivamente na fase investigativa, indcios controversos,
no podem servir de base para remeter o acusado ao plenrio do Jri.
A pronncia nunca poder expor o acusado ao risco de ser conde-

nado por juzes leigos, os quais votam sem justificar suas decises.
No raras vezes, sob o pretexto de ser o Jri o juiz natural para o
julgamento de crimes dolosos contra a vida, retira-se do instituto sua
condio de direito fundamental e coloca-o como sendo um instituto
que poder julgar um cidado que no deveria sequer ser levado a
julgamento.
240
Reitera-se aqui que pronunciar o acusado mesmo sem elementos

seguros, apenas porque a exordial acusatria classificou a conduta
como crime doloso contra a vida , no mnimo, uma imprudncia.
No se pode olvidar que a competncia do Tribunal do Jri somente

ser sedimentada a partir do momento que for proferida a deciso de
pronncia. Isso significa que sem a deciso de pronncia o Tribunal do
Jri no possui competncia para julgar qualquer caso. Beira a obvieda-
de, mas o juiz competente para pronunciar tambm competente para
impronunciar ou absolver sumariamente. Ou seja, juiz natural do pro-
cesso. Caso no o fosse, sequer poderia tomar qualquer deciso.
Reafirma-se: o Tribunal do Jri somente ser competente para o jul-

gamento a aps o magistrado proferir deciso de pronncia. Sem
uma pronncia fundamentada em provas, o acusado enviado a jri
exposto ao risco de ser condenado sem elementos mnimos para tal.
Essa exposio ao risco potencializada com a utilizao do mal-

fadado princpio do in dubio pro societate, quer dizer, em havendo
dvida sobre a existncia ou no dos requisitos para deciso da
pronncia (o que reflete tambm nas demais circunstncias), deve-
se pronunciar. Atualmente multiplicam-se as crticas a este princpio
construdo nas ltimas dcadas pela jurisprudncia e doutrina ptria.
Ao contrrio do milenar e mundialmente reconhecido princpio do in
dubio pro reo ou favor rei, utiliza-se uma aberrao jurdica criada
para retirar a responsabilidade do juiz togado e remeter um caso d-
bio ao exame popular.
O princpio do in dubio pro reo configura-se como um princpio base

de toda a legislao processual penal de um Estado (Tourinho Filho,
2005, pg.73). princpio fundante dos Estados democrticos de direi-
to, caracterizando-se como condio de proteo dos cidados.
Para retirar o acusado do rol de inocentes e coloc-lo no rol dos

culpados, deve haver provas consistentes. Alm de haver provas da
responsabilidade penal do acusado, o processo deve transcorrer de
maneira imparcial, sem transgredir os direitos insculpidos no ordena-
mento jurdico.
O conjunto probatrio apresentado pela acusao no pode gerar

desconfiana sobre a responsabilidade penal do acusado. Em haven-
do dvidas, esta deve ser interpretada a seu favor. Em um sistema de
matriz acusatria, o nus probatrio cabe exclusivamente acusao,
241
a qual dever primeiramente ter elementos para oferecer a denncia

e, durante a instruo, produzir as provas necessrias para embasar
uma deciso de admisso da denncia.
Tem-se, pois, que os princpios fundantes do Estado democrtico

princpio da presuno da inocncia, do nus da prova e do in dubio
pro reo esto intrinsecamente ligados177. Figueiredo Dias habilmente
correlaciona o in dubio pro reo ao princpio da presuno de inocn-
cia e fundamenta nos tratados internacionais de direitos humanos:
O princpio, na formulao latina utilizada, foi cunhado por

Stbel; mas ele constitui um produto generalizado dos pro-
cessos reformados do sc. XIX, sendo conhecido em muitos
pases sob o nome de presuno de inocncia do argido at
a condenao. Foi sob esta forma que ele surgiu no art. 9. da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, e sob
ela que se contm no art. 11., 1 da Declarao Universal da
ONU (everyone charged with a penal offence has the right to
be presumed innocent until proved guilty according to law in
a public trial at which he has had all the guarantees necessary
for his defense) e no art. 6., 2 da Conveno do Conselho
da Europa (everyone charged with a criminal offence shall be
presumed innocent until proved guilty according to law). (Dias,
204, pg. 213).
Alm da Declarao Universal de Direitos Humanos, o Brasil tambm

ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto
de So Jos da Costa Rica. Todos preveem princpios absolutamente
incompatveis com o in dubio pro societate.
No h dvidas de que, ao ser alado (o princpio da presuno

de inocncia e, consequentemente o princpio do in dubio pro reo
- Constituio Federal, art. 5, inc. LVII) ao posto de garantia consti-
tucional, ele deve ser empregado incondicionalmente em todos os
processos e em todas as fases judiciais indistintamente, no podendo
ser afastado em nenhuma fase, deciso ou ato processual.
177
Voltando ao que dizamos e concluindo, a inocncia se presume. Por isso, no
juzo penal, a obrigao da prova cabe acusao. A presuno da inocncia,
pois, quando determina a obrigao da prova em juzo penal, no seno uma
deduo daquele princpio ontolgico que afirmamos ser o princpio supremo para
o nus da prova. [...] Esta mxima, como vemos, aplicada em toda sua extenso,
mesmo em matria penal, atribuindo-a ao acusador. (Malatesta, 2001. p. 143).
242
Fica evidenciado, tambm, que o in dubio pro reo no somente um

princpio geral abstrato de processo penal, mas encontra-se presente,
de maneira expressa e interpretativa, nos Tratados Internacionais ado-
tados pelo Brasil, como garantia individual na Constituio de 1988 e
at no Cdigo de Processo Penal.
Diante do exposto, no h, portanto, razes para que se continue a

aceitar, hodiernamente, decises de qualquer natureza que propalem
o srdido in dubio pro societate178.
A funo da deciso de pronncia deve ser a de evitar que um cida-

do que no deve ser condenado possa s-lo, ainda mais consideran-
do se tratar de um julgamento soberano. Utilizar o princpio do pro
societate o mesmo que afirmar que, em nosso sistema processual,
existe um princpio contra reum ou seja, mesmo no tendo a acusa-
o conseguido provar a existncia de indcios suficientes, o acusado
deve ser julgado pelo seu juiz natural.
Como a segunda parte do 1 do art. 413 informa, deve ser simples-

mente declarado o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado
e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento
de pena e ainda, considerando condio garantidora da pronncia,
somente as qualificadoras (bem como as causas de aumento de pena)
que possuem fundamento probatrio devem ser admitidas.
Admitir qualificadoras baseadas apenas em comentrios ou argumen-

tos duvidosos possibilita eventual indevida condenao excessiva.
Mais uma vez, preciso refutar a tese de que qualquer circunstncia
178
Imprescindvel a lio de Evandro Lins e Silva: Hoje, os estudiosos, na doutrina mais
recente e mais prestante, esto desfazendo o mito de que nos casos de competncia
do Tribunal do Jri, deve ser adotado, invariavelmente, o critrio da remessa do
processo ao julgamento dos jurados, desprezando o aforismo irrecusvel e milenar
do in dubio pro reu e preferindo outro, incerto, e ambguo do in dubio pro societate,
inteiramente inaplicvel, porque no se pode contrapor o genrico direito da
sociedade a expresso direito individual de qualquer membro e componente dessa
mesma sociedade. [...] A nossa modesta opinio sempre foi, mesmo na vigncia das
Constituies anteriores de 1988, a de que a dvida sobre a autoria, a coautoria
e a participao no delito, jamais pode levar algum ao crcere ou ameaa da
condenao por um Jri de leigos, naturalmente influencivel por presses da
opinio pblica e trazendo o aval de sentenas de pronncia rotineiras. O juiz lava
a mo como Pilatos e entrega o acusado (que ele no condenaria) aos azares de
um julgamento no Jri, que no deveria ocorrer, pela razo muito simples de que o
Tribunal de Jurados s tem competncia para julgar os crimes contra a vida quando
este existe, h prova de autoria ou participao do ru e no est demonstrada
nenhuma excludente ou justificativa (Lins e Silva, 2001).
243
deve ser levada para apreciao do Conselho de Sentena por ser

este o juzo natural da causa.
Salienta-se que a pronncia ou decises posteriores que julgarem

admissvel a acusao delimita a atuao acusatria no plenrio. Por
isso, permitir que qualificadoras sejam sustentadas pela acusao no
Jri baseadas em boatos, fofocas e indcios fracos, expor o acusado
ao risco de ser condenado sem provas suficientes, uma vez que os ju-
rados no esto sujeitos fundamentao de suas decises.
Apesar da vertente conservadora defendida por alguns juristas, deve-

se entender que, em todas as fases do processo, as garantias e os di-
reitos individuais carecem de ser salvaguardados. inadmissvel num
Estado de Direito a utilizao de princpios desfavorveis ao acusado.
A pronncia precisa garantir a liberdade e evitar que algum acusado
seja exposto ao risco de ser condenado sem merecer ou de receber
uma pena superior justa.
O Tribunal do Jri possui previso constitucional e est inserido como

uma garantia fundamental do cidado. E o procedimento escalonado
o meio pelo qual essa garantia se consubstancia179. Assim, a inter-
pretao das regras deve servir a mesma lgica garantista, preservan-
do os acusados de forma a evitar decises injustas.
Ressalta-se no PLS 156/09, que prev o novo Cdigo de Processo

Penal, que no h alteraes previstas sobre a deciso de pronncia.
Sendo assim, torna-se crucial a discusso crtica sob uma perspectiva
acusatria com o propsito de, enfim, consolidar de fato o Tribunal
do Jri como status constitucional de proteo fundamental.
O PAPEL DO JUIZ PRESIDENTE
Beira a ingenuidade (ou a m-f) rotular que determinado sistema

processual possui matriz acusatria ou inquisitria simplesmente pelo
179
Neste sentido, importante a concluso de lvaro Borges de Aquino: Caso no
haja prova da materialidade do fato e indcios suficientes de autoria, a dvida
deve sempre beneficiar o acusado, que no poder ser submetido a julgamento,
na segunda fase do procedimento. Assim agindo, identificando no trmino do juzo
da acusao uma autntica fase de saneamento, bem como aplicando o princpio
in dubio pro reo, na falta de prova quanto autoria, o Juiz, quando for hiptese
de efetiva de julgar admissvel a acusao contida na denncia, estar proferindo
uma deciso de pronncia que cumprir sua funo garantidora no processo (Aquino,
2004. p. 152).
244
fato de haver rgos distintos responsveis por julgar, acusar e defen-

der. . No adianta a nomenclatura dos papis que cada rgo assume
ser distinto, se os atos praticados por eles se confundem.
Mais que uma questo de separao dos papis efetivos do papel de

julgar e acusar, uma questo de mentalidade, de cultura, de respeito
aos princpios constitucionais. Se a Constituio prev princpios que
somente coadunam com o sistema acusatrio, no h como continuar
a se utilizar de regras absolutamente conflitantes com ele.
A funo do juiz no Tribunal do Jri toma contornos mais dramti-

cos, pois sua atuao diretamente influencia os jurados leigos. Essa
influncia deriva no apenas da credibilidade que o juiz possui como
parte imparcial do processo, mas tambm pelo fato de presidir o
julgamento, dando ordens diretas, instruindo e zelando pelos jurados
e ocorrncias em geral.
Os jurados assumem o papel de juzes e tm o juiz presidente como

referncia. Os atos, percepes e preconceitos revelados por este, re-
fletem e induzem diretamente aqueles. Sendo assim, a imparcialidade
do juiz presidente deve ser absoluta180, nunca meramente protocolar.
As partes (e somente as partes), acusao e defesa, devem assumir
seus papis, contribuindo para formao da convico dos jurados.
O juiz, como imparcial, deve ser o garante das regras do jogo (Couti-
nho, 2008), sem transparecer sua prpria percepo.
Observa-se que, mesmo em processos que no so de competncia

do Tribunal do Jri, isto , em que o juiz togado competente para
julgar o mrito, ainda assim o magistrado deve se manter equidistante
e se colocar na condio de receptor das provas amealhadas.
No entanto, o art. 473181 do CPP prev a possibilidade de o juiz pre-

sidente tomar a declarao do ofendido, inquirir as testemunhas e
interrogar o acusado. A prtica forense demonstra que isso ampla-
mente utilizado pelos magistrados, os quais perguntam pormenori-
180
Por mais que se reconhea que a imparcialidade ou a neutralidade na realidade
seja impossvel de se alcanar, tendo em vista que o juiz est sujeito a influncias
relacionadas aos seus valores, concepes, formao e experincias de vida,
almeja-se que o magistrado saiba atuar resguardando os princpios constitucionais.
181
Art. 473, CPP. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo
plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante
e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do
ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao.
245
zadamente sobre os fatos e as circunstncias do crime. O problema

reside justamente no mecanismo mental envolvido na elaborao das
perguntas, que geralmente envolve a suspeita, conjecturas sobre a
veracidade da informao recebida e a necessidade de chegar a uma
concluso (independentemente de qual seja).
Suspeitar, conjecturar e concluir em um depoimento ou interrogatrio

so atos perfeitamente possveis para as partes que necessitam provar
suas alegaes (no caso, acusao e defesa). Mas no so atos compa-
tveis com a parte que deve ser o receptor das informaes. Ao elabo-
rar perguntas o magistrado busca informaes que lhe falta; empenha-
se em completar as lacunas do quadro apresentado inicialmente pela
acusao; tenta desvelar a veracidade do alegado pelo declarante. E,
mais uma vez, afirma-se: no so atos que devem ser realizados pelo
julgador (ou ao menos por um que seja imparcial e equidistante).
No entanto, no jri essa questo vai alm. Isso porque se nos ca-
sos de competncia do juiz singular este ao menos tem a escusa de
cometer tais atos pelo fato de ter ficado em dvida e precisar de
maiores esclarecimentos para julgar (o que tambm no se sustenta
em um sistema acusatrio, pois quem tem que dirimir as dvidas so
as partes e no o juiz), no Tribunal do Jri o juiz togado sequer deci-
de! So os jurados que decidem (!) e, por mais que tenham a faculda-
de de tambm fazer perguntas ao final de cada depoimento, a praxe
demonstra se tratar de uma exceo.
Ou seja, o papel assumido pelo magistrado de inquisidor (e no

uma coincidncia que o significado de inquisidor ser aquele que in-
quire, pergunta, interroga, investiga) no possui qualquer legitimida-
de perante o sistema adotado na Constituio Federal.
O PLS 156/2009, em seu art. 386, pargrafo primeiro, prev que ao

final das inquiries, o juiz presidente poder formular perguntas aos
depoentes para esclarecimento de dvidas, obscuridades ou contra-
dies. Por mais que se trate de um passo importante tirar do juiz
presidente a possibilidade de inquirir livremente vtimas, testemunhas
e acusados, deixando para que somente possa perguntar para esclare-
cer questes especficas, ainda assim persiste a necessidade de se ter
um juiz inerte, equidistante e que seja meramente receptor das provas
produzidas.
So as partes as responsveis pela produo das provas e por dar sub-

sdios na formao da convico dos jurados. Contudo, em um siste-
ma de matriz acusatria h uma diferena importante entre acusao
246
e defesa nesta seara. A acusao deve fornecer elementos probatrios

para comprovar os fatos alegados alm de qualquer dvida razovel,
bastando para a defesa que a acusao no comprove suas alegaes
ou mesmo que haja dvida.
Sendo assim, se a acusao no conseguir cumprir seu mister e no

provar o alegado, inclusive por intermdio das provas testemunhais,
no cabe ao juiz assumir este papel e perquirir, tentando sanar suas
dvidas e esclarecer aquilo que no foi bem apurado.
Salienta-se mais uma vez: enquanto o juiz se comportar como parte

(no importa se contra ou a favor do acusado), buscando a verdade
jamais teremos um sistema respeitador das garantias individuais.
Destaca-se mais uma questo a respeito das perguntas pelo magistra-

do durante a instruo no plenrio do Jri. Qualquer pessoa ao inqui-
rir a outra, transmite sinais que demonstram sua preconcepo sobre
o que est sendo perguntado182. Isso significa que os jurados conse-
guem perceber a opinio pessoal do juiz presidente, como sinais de
irritao, de desconforto, do objetivo de dada pergunta, sarcasmo,
concordncia, dentre outros.
A inrcia do juiz presidente, colocando-se efetivamente como parte

equidistante e no participando de forma ativa da instruo probat-
ria, evita que os jurados sejam contaminados pela impresso pessoal
do magistrado.
Crucial salientar que a atuao imparcial e de equidistncia entre as

partes, respeitando cultura acusatria impe aos juzes o lugar que a
Constituio lhes reservou e de importncia fundamental: a funo de
garante! Contra tudo e todos, se constitucional, devem os magistrados
assegurar a ordem posta e, de consequncia, os cidados individual-
mente tomados (Coutinho, 2010, pg. 15).
Por derradeiro, prova da confuso de papis entre juiz e promotor no

jri pode ser percebida com uma simples visita a qualquer plenrio
182
Verifica-se que cada vez mais juzes, sob a justificativa de ter que colher elementos
para dosimetria da pena em uma eventual sentena condenatria, questionarem
exaustivamente os acusados no interrogatrio sobre seus antecedentes. Este fato,
extremamente comum nos jris no Brasil, desvirtua o prprio julgamento, tendo
em vista a dificuldade de jurados leigos separarem o fato do autor. A inquirio e
ampla divulgao pelo prprio magistrado dos antecedentes criminais do acusado
demonstra uma inclinao patente pela condenao.
247
do Tribunal do Jri no Brasil. A Lei Orgnica do Ministrio Pbli-

co prev em seu art. 41, XI, tomar assento direita dos juzes de
primeira instncia ou do presidente do tribunal, cmara ou turma.
Isso se justifica no fato de o Ministrio Pblico atuar como fiscal da
ordem jurdica (custus iuris). No entanto, esta justificativa no se sus-
tenta na seara processual penal, onde, por mais que o MP possa atuar
como fiscal, ele , acima de tudo, parte.
Assim, durante o julgamento de qualquer causa, seja em primeira ins-

tncia ou nos tribunais, o fato de o rgo de acusao ter assento pri-
vilegiado constitui violao direta do princpio da paridade de armas,
contraditrio e da plenitude de defesa.
Como j dito anteriormente, smbolos transmitem informaes, e no

jri essas informaes tem como consequncia a influncia no Con-
selho de Sentena. absolutamente injustificvel a disposio fsica
de plenrio, garantindo ao Ministrio Pblico vantagem indevida.
A percepo por parte dos jurados e demais pessoas sem formao

jurdica que a posio privilegiada assumida pelo MP deriva do fato
de fazer parte da mesma equipe que o magistrado. Alis, mesmo
que no ocorra uma anlise consciente por parte do jurado a respeito
do tema, esta regalia sugestiona um conceito inquisitorial absoluta-
mente dissociado da ordem constitucional vigente.
Sistemas historicamente adversariais (como os Estados Unidos da

Amrica) ou que recentemente implementaram o sistema acusatrio
(como o Chile), tratam a acusao como parte, ficando em posio
equidistante no apenas nas funes assumidas, mas tambm na or-
ganizao da sala de audincia e em plenrio.
CONCLUSES
A democracia passa por um momento delicado e isso reflete direta-

mente no processo penal. Mais de 28 anos se passaram desde a Cons-
tituio Federal e ainda h direitos e garantias que no apenas so
desrespeitados como esto sendo mitigados, diminudos.
Conforme Miranda Coutinho insiste h tempos: necessita-se inconti-

nenti da formao de uma cultura democrtica no processo penal, o
que s ser possvel com a implementao de um processo penal fun-
dado no sistema acusatrio (Coutinho, 2011). Mas, ressalva-se, tudo
248
continuar exatamente igual se o cmbio legislativo no for acompa-

nhado de uma mudana na mentalidade dos operadores de direito.
No basta que o instituto do tribunal do jri esteja previsto no art. 5o

da Constituio Federal sem que seja interpretado como um direito e
fundamental do cidado. Ainda mais ao se considerar o desequilbrio
da balana da justia nos julgamentos do crime contra a vida, que faz
com que o jri tenha caractersticas inquisitoriais. O recorte temtico
neste artigo se limitou deciso de pronncia e atuao do juiz
presidente durante o julgamento.
Em relao deciso de pronncia ressalta que deva servir como efe-

tivo e restrito filtro de admissibilidade, no permitindo que acusados
que no devam ser condenados assim o sejam.
O sistema acusatrio possui como uma das principais caractersticas

o respeito absoluto aos princpios do devido processo legal e da pre-
suno de inocncia. Ambos esto sendo permanentemente afastados
na deciso de pronncia quando esta no se baseia em provas sufi-
cientes da autoria e de suas circunstncias.
Quando se trata de um crime doloso contra a vida, desde o momento

do recebimento da denncia exige-se particular cautela e responsa-
bilidade. Durante a instruo processual, o Ministrio Pblico deve
assumir o nus de comprovar a responsabilidade penal do acusado.
A comprovao da materialidade, dos indcios de autoria, de que o
acusado agiu com dolo e sobre as circunstncias qualificadoras no
podem ser mnimas, sob pena de se ter acusados inocentes conde-
nados por uma deciso sigilosa, imotivada, soberana e tomada por
maioria simples.
Em relao atuao do juiz no Tribunal do Jri, atualmente perce-

be-se que alguns magistrados assumem o papel de parte interessada
(verdade seja dita, parte sempre tem algum interesse).
Por outra perspectiva, o juiz na posio de garante ganha relevncia

no processo. Isso tambm faz com que o Ministrio Pblico, como
encarregado da acusao, no atue meramente de forma subsidiria
na produo das provas (em especial testemunhais), desenvolvendo
sua funo com responsabilidade e contribuindo para formao da
convico dos jurados no momento da instruo. Outrossim, a acu-
sao assumindo adequadamente seu papel desincumbe o magistrado
de uma busca que no sua.
249
Princpios e garantias so pilares do Estado Democrtico de Direito e

esto intrinsecamente ligados ao sistema acusatrio. Abrir excees
interpretativas fragiliza conquistas histricas e causa, repetidamente,
danos individuais e coletivos irreparveis.
AQUINO, . A. S. B. DE (2004). A funo garantidora da pronncia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris.
COUTINHO, J. N. DE M. (2008). As reformas parciais do CPP e a
gesto da prova: segue o princpio inquisitivo. Boletim IBCCRIM,
n.188, julho.
COUTINHO, J. N. DE M. (2010). Sistema Acusatrio: cada parte no
lugar constitucionalmente demarcado. In J. N. de M. Coutinho, &
L. G. G. C. de Carvalho, O Novo Processo Penal Luz da Consti-
tuio: anlise crtica do projeto de Lei 156/2009. Rio de Janeiro:
Lumen Juris.
COUTINHO, J. N. DE M. (2011). Lei n 12.403/2011: mais uma ten-
tativa de salvar o sistema inquisitrio brasileiro. Boletim IBCCRIM,
n. 223, junho.
DIAS, J. DE F. (2004). Direito processual penal. Coimbra: Coimbra.
LINS E SILVA, E. (2001). Sentena de pronncia. Publicado no Encarte
da AIDP. Boletim do IBCCrim, v. 8, n. 100, mar.
MALATESTA, N. F. D. (2001). A lgica das provas em matria crimi-
nal. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseler.
TOURINHO FILHO, F. C. (2005). Processo penal, v. 1 (27. ed). So
Paulo: Saraiva.
250
CAPITULO 3
NOVAS FUNES JURISDICIONAIS
A NECESSIDADE DE
SEPARAO DAS FUNES
JUDICANTE E ADMINISTRATIVA
NA IMPLEMENTAO DO
SISTEMA ADVERSARIAL NA
AMRICA LATINA
Thaize de Carvalho Correia183
INTRODUO
A nova ordem constitucional brasileira, instituda aps 1988, impli-

cou a necessidade de reformas globais em muitas reas relacionadas
ao Poder Judicirio, quais sejam legislativa, administrativa, oramen-
trias, entre outras. Concretizar as programaes constitucionais e
implementar um processo penal democrtico, acusatrio, ainda
uma tarefa pendente de concretizao no Brasil.
Apesar da alterao paradigmtica imposta pela CF de 88, o Cdigo

de Processo Penal vigente data de 1941, o que por se isso s j impli-
ca uma gigantesca incoerncia. Constatao que se refora, em com-
parao, se visitarmos os ordenamentos jurdicos vizinhos. A Amrica
Latina tem uma histria parecida, passando de regimes autoritrios
para modelos democrticos nas dcadas de 1980 e 1990. Ao focar-
mos as lentes nos ordenamentos de alguns desses pases, verificamos
as necessrias alteraes realizadas nesses Estados, movimentos b-
vios diante da nova ordem imposta.
Notadamente, a assuno de uma jurisdio em sentido estrito, com-

patvel com a nova ordem ps processo de redemocratizao, exige o
julgamento daqueles que so acusados de terem cometido infraes
183
Possui graduao em Direito pela Universidade Catlica do Salvador (2007) e
mestrado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2012). Atualmente
professora de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Catlica do
Salvador e da Universidade do Estado da Bahia e Advogada Criminal.
penais por um rgo pblico e desinteressado, devendo o processo

seguir o princpio da oralidade, do contraditrio e da ampla defesa,
entre outros, como ser delineado no primeiro captulo desse artigo.
Mas as mudanas legislativas no so suficientes. preciso ir alm.

At porque o direito uma cincia social, logo, as regras interagem
com a cultura de determinado pas, uma vez que as normas so con-
sequncias da interpretao dos aplicadores dos textos legais, que,
aps processo de maturao, concatenao, avaliao e ponderao,
anunciam o significado, alcance e extenso das leis. Ou seja, todos
esses processos, culturais que so, obedecem a certos padres de
comportamentos que tambm precisam ser avaliados e alterados,
diante das novas premissas que foram impostas com o advento da
Constituio Federal de 1988, com o modelo de processo penal acu-
satrio.
Ou seja, a cultura jurdica precisa ser alterada. Essa absoro do novo

modelo depende, portanto, de muitas mudanas, j que a legislativa,
apesar de ser talvez a mais importante, depende de outros ajustes,
para que se efetive o modelo programado. Alis no foi diferente o
que aconteceu nos ordenamentos vizinhos, razo pela qual demons-
tra-se fundamental colacionar experincias desses ordenamentos
latino-americanos para ilustrar a necessidade e a viabilidade das mu-
danas aqui no Brasil.
Entre essas transformaes, encontra-se a necessidade de separao

das funes judicante e administrativa por parte dos membros do Po-
der Judicirio, que acumulam essas tarefas de modo estarrecedor, po-
rm no questionvel, nem pela doutrina, nem por rgos de classes.
Acostumaram-se com elas, passando tais tarefas a compor s funes
judicantes de modo absolutamente normal, o que no . E no por
motivos simples e bvios, porm imperceptveis, pois naturalizou-se a
execuo de tarefas administrativas de tal maneira que elas se incor-
poraram aos afazeres judiciais.
Assim, decidir as frias dos servidores, a quantidade do papel a ser

pedido, a reforma do frum e o trmite dos processos em cartrios
tornaram-se tarefas dos juzes, o que impede que esses agentes pbli-
cos se concentrem naquilo que essencial: julgar processos em har-
monia com o ordenamento posto. De outra banda, preciso que os
magistrados mantenham suas carreiras em constante aprimoramento,
pois as mudanas no ordenamento, sua constante ebulio, deman-
dam dedicao permanente, para que, assim, se preste um servio sa-
254
A NECESSIDADE DE SEPARAO DAS FUNES JUDICANTE [...]
tisfatrio aos jurisdicionados, de acordo com as regras estabelecidas

pela CF de 88.
Alis parece que os juzes se sentem mais poderosos quando decidem

as frias dos servidores que esto lotados em seus cartrios verda-
deiras ilhas que so geridas das mais diversas formas e sem qualquer
critrio (at porque nos bancos das faculdades de direito no se le-
ciona administrao), do que quando exaram sentenas sobre casos
penais submetidos ao seu crivo.
Diante do caos, como ningum sabe exatamente o que faz em ma-

tria de gerncia, nem h fiscalizao ou planejamento, a prestao
jurisdicional resta prejudicada, pois perde-se tempo com tarefas que
no compem as atribuies outorgadas pela posse quando da apro-
vao em concurso pblico.
Assim, apesar das dificuldades a serem enfrentadas em diversos nveis,

urgente a separao dessas funes, reservando a rgos distintos a
tarefa de administrar o servio cartorrio, deixando o tempo dos juzes
livre para que eles julguem e implemente-se, definitivamente, o siste-
ma adversarial traado pela Constituio Federal de 1988.
NOES PRELIMINARES SOBRE O SISTEMA ADVERSARIAL NO

PROCESSO PENAL
O modelo de processo penal de uma nao o termmetro dos ele-

mentos autoritrios ou democrticos de sua Constituio (James Gol-
dschmidt, 1935), logo a uma Constituio autoritria corresponder
um processo autoritrio, inquisitrio, e uma Constituio democrtica
adotar um processo penal democrtico, acusatrio.
Mas o que isso quer dizer exatamente?
Ferrajoli (2010) responde, ao diferenciar jurisdio em sentido amplo

de jurisdio em sentido estrito, no sem antes esclarecer que a sub-
misso jurisdio uma garantia (nula culpa sem processo nulla
culpa sine iudicio) outorgada aos cidados, j que a estrita submisso
a um juiz assegura a preveno de vinganas e das penas privadas.
Assim, ao diferenciar jurisdio em sentido lato e em sentido estrito,

o autor italiano defende que a primeira exigida em qualquer tipo
de processo, inquisitrio ou acusatrio; j a jurisdio em sentido
255
estrito, por sua vez, supe a forma acusatria de processo, com uma
imputao lastreada em um conjunto probatrio contraditado ou
contraditvel objetivamente, alm da separao das tarefas entre os
rgos estatais.
No modelo de jurisdio em sentido lato aplica-se o sistema decisio-

nista, enquanto na jurisdio em sentido estrito aplica-se o cognitivo.
Neste ltimo, o processo se desenvolve atravs da obteno da ver-
dade mnima (possvel), observando-se os cnones de conhecimento
como a presuno de inocncia, o nus da prova a cargo da acusa-
o e o contraditrio mediante a refutao da acusao.
J no sistema inquisitrio, elege-se o processo decisionista, ao bus-

car uma verdade substancial, que perseguida a qualquer custo, por
meio de valoraes judiciais sem limites e argumentos no contes-
tveis. Ou seja, a deciso tomada previamente, baseada, muitas
vezes, em quem o acusado, e a partir da se seleciona as provas que
interessam tal deciso j eleita como justa.
No sistema ideal de punio, Luigi Ferrajoli (2010) defende a busca

pela verdade, mas de forma controlada; de uma verdade reduzida,
alcanada em sede de contraditrio e respeitando as limitaes im-
postas, a exemplo da vedao de provas ilcitas e imparcialidade
judicial.
O autor salienta que nessa submisso jurisdio em sentido estri-

to modelo necessrio democracia, as garantias podem ser clas-
sificadas em orgnicas, como aquelas relativas formao do juiz,
enquanto organizao autnoma em relao aos outros poderes, bem
como em relao s partes do processo (independente, imparcial,
natural); bem como em procedimentais, que definem o modelo cog-
nitivo do juiz: relacionadas a coleta de prova, desenvolvimento da
defesa, a modalidade do interrogatrio, a publicidade, etc.
No sistema decisionista o que est em jogo o carter do ru, e no

o fato-crime, por isso o advogado um obstculo ao bom andamen-
to do processo (Ferrajoli, 2010). Com efeito, a jurisdio se legitima
para garantir mecanismos que efetivem a imunidade do cidado ino-
cente, evitando a punio arbitrria, pois no se pode punir s por-
que isso satisfaz a vontade ou o interesse da maioria. Ningum pode
tornar legtimo a condenao de um inocente ou sanar um erro co-
metido em prejuzo de um cidado. E nenhum consenso pode suprir
a prova ausente em uma hiptese acusatria.
256
Alexis de Tocqueville (2000, pg. 26) j alertava que no julga segun-

do interesses da maioria, pois: quando sinto a mo do poder pesan-
do em minha fronte, pouco me importa saber quem me oprime, e no
me sinto mais disposto a enfiar a cabea debaixo do jugo porque um
milho de braos o oferecem a mim.
Ferrajoli segue o mesmo raciocnio, ao afirmar:
Ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad, puede legtima-

mente decidir la violacin de un derecho de libertad o no decidir
la satisfaccin de un derecho social. Los derechos fundamenta-
les, precisamente porque estn igualmente garantizados para to-
dos y sustrados a la disponibilidad del mercado y de la poltica,
forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que
no; y actan como factores no slo de legitimacin sino tambin
y, sobre todo, como factores de deslegitimacin de las decisiones
y de las no-decisiones (2010, pg. 494).
Nessa entoada defensiva, o sistema adversarial surge como concreti-

zao desse modelo acusatrio de processo penal, sendo entendido
conforme a distribuio das tarefas acusatria, julgadora e defensiva
entre os atores do sistema processual penal de maneira muito bem
clara e delimitada constitucionalmente.
Registre-se, por oportuno, que a finalidade do processo penal, nesse

modelo, no a eficincia, conforme destaca Alberto Binder (1999),
pois ao Estado compete em igual medida proteger os indivduos e
aplicar o direito ao caso concreto de maneira legtima, ou seja, obser-
vando-se as regras previamente estabelecidas.
Feita a ressalva, o autor argentino destaca o acertamento da utiliza-

o da expresso eficincia nesse duplo sentido, ou seja, a busca
pela aplicao da fora estatal limitada garantia de direitos indi-
viduais dos acusados, j que o ordenamento jurdico tambm um
instrumento de proteo da dignidade humana.
Assim, o processo serve para a aplicao da lei, mas observando os

mecanismos jurdicos cuja misso impedir o arbtrio desmedido da
coero penal, marcando o atuar estatal como um ponto de ebulio,
mais do que um ponto de equilbrio. Alis a teoria do garantismo isso.
No mesmo tom, Luis Prieto Sanchs (2011) alerta que o uso do direito
penal deve ser moderado, diante da maldade intrnseca da pena, ao
257
salientar, ademais, que a democracia sim a observncia da vontade

da maioria, mas, ao mesmo tempo, o cumprimento fiel dos direitos
fundamentais da minoria, devendo se conjugar a mxima autodetermi-
nao das maiorias com a mxima proteo das minorias, reitere-se.
Assim, o uso do direito penal e processual penal deve observar a

Constituio e a relao com o como punir, quem punir e o que
punir, defendendo a implementao de um direito constitucional
forte, com efetiva imposio de limites, formais e substanciais.
Nessa entoada, indispensvel ressaltar as funes do direito penal e

sua intrnseca relao com a doutrina do garantismo, que, mais do
uma filosofia poltica ou uma teoria da justia, deve ser entendida
como uma filosofia de deslegitimao, j que a interveno penal via
pena impe ao Estado uma carga de justificao externa, nos dizeres
de Luis Prieto Sanchs (2011).
Notadamente, o garantismo pode ser lido tambm como uma teoria

da divergncia, instalando uma crtica ao direito penal, ao constatar
que o direito, assim como o Estado, no decorre da natureza, mas da
criao do homem, devendo, portanto, ser questionado para man-
ter-se legtimo. A fora e a violncia estatais devem ser legitimadas.
Logo, a atuao estatal, especialmente via direito penal, deve pautar-
se na observncia das garantias dos direitos fundamentais.
Esse conjunto de garantias, desenhado na Constituio dos pases

democrticos, constitui uma espcie de escudo protetor da dignidade
da pessoa humana, pilar do modelo que pode ser colocado no centro
de gravidade da Lei Fundamental, pautando o atuar estatal. Nesse
sentido, Alberto Binder prope um exerccio:
Abandonemos, por el momento, la imagen de la pirmide kelse-

niana y pensemos que nuestra ley fundamental conforma crculos
concntricos, cuyo punto central es, precisamente, la persona
humana en la dimensin total de su dignidad humana, que in-
cluye, entre otras cosas, la dignidad de los grupos sociales en los
que esa persona adquiere su plenitud. La figura de los crculos
concntricos es adecuada porque la Constitucin Nacional es-
tructura diversos sistemas de protecciones o resguardos frente al
uso arbitrario del poder. Estas protecciones no se hallan slo en
la llamada parte dogmtica de la ley fundamental que es la
que establece los derechos y deberes de los ciudadanos y las for-
mas bsicas del Estado, sino tambin en la llamada parte org-
258
nica, que estructura concretamente los tres poderes instituciona-

les del Estado. Tanto el establecimiento de derechos inalienables
como el otorgamiento de una determinada estructura al poder
tienen el mismo significado: establecer un escudo protector fren-
te a la fuerza arbitraria y frente a toda posible degradacin tir-
nica del poder. Dijimos que la figura de los crculos concntricos
era la adecuada porque esos sistemas de proteccin se hallan en
distintos niveles. No es lo mismo la norma que establece que el
domicilio es inviolable y que slo puede ser allanado por orden
judicial y bajo determinadas condiciones, que aquella que esta-
blece la regla de idoneidad para la provisin de los cargos pbli-
cos o la que fija las facultades del Poder Ejecutivo o del Congreso
de la Nacin (1999, pgs. 70-71).
Ao apresentar como modelo o sistema adversarial, de novo Alberto

Binder (1999) quem pondera a adoo de alguns princpios com o da
oralidade, pouco aplicado no Brasil, pelo menos nos moldes estritos
como se observa em outros pases, inclusive na Amrica Latina184,
que precisa ser adotado em detrimento de processos escritos, que du-
ram longos anos para serem finalizados.
Ao estabelecer as caractersticas do sistema adversarial, Binder (1999,

pg 90) pontua que observar as regras constitucionais significa: 1)
que nunca el juez debe estar contaminado por la investigacin pre-
via, y 2) que lo propiamente jurisdiccional es la realizacin del juicio
y nunca la realizacin de la investigacin.
Isso significa que os atores devem ocupar seus lugares demarcados

constitucionalmente, no havendo invaso de atribuies/competn-
cias. O problema que as vezes o ru olha para o delegado, para o
membro do Ministrio Pblico e para o magistrado como uma equipe
que o quer pegar, no havendo a quem recorrer no que se refere ao
cumprimento do devido processo penal, uma vez que, eventualmente,
todos esses rgos esto organizados para punir o cidado e, inclu-
sive, muitas vezes, veem o acusado como inimigo a ser combatido185.
184
Em curso ministrado em Santiago do Chile, no ms de junho de 2016, pelo Centro
de Estudos Jurdicos da Amrica - CEJA (rgo criado pela OEA) esta aluna pode
assistir algumas audincias realizadas naquele sistema de justia, contemplando a
real dimenso do princpio da oralidade e um modelo de justia criminal baseado
em um sistema de audincias, como ser explorado ao longo deste artigo.
185
A prpria expresso combate denota um estado de guerra, muitas vezes utilizado
por rgos como o Ministrio Pblico, a exemplo das 10 medidas de combate
corrupo, sendo tal poltica questionvel por diversos ngulos, entre eles
a funo fiscalizadora que detm este rgo de acusao. Na mesma entoada
259
A adoo de um sistema adversarial, pensando em um modelo onde

as partes acusao e defesa atuam objetivando o convencimento
judicial que se mantm imparcial e distante da colheita probatria,
implica, entre outras coisas, a adoo do princpio da oralidade.
Binder quem destaca com propriedade o que significa o chamado
juzo oral:
Como hemos visto en la Introduccin a este captulo, la oralidad

es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos
principios bsicos del juicio penal. En especial, ella sirve para
preservar el principio de inmediacin, la publicidad del juicio y la
personalizacin de la funcin judicial. (1999, pg. 57).
Na verdade este autor destaca que a oralidade um instrumento, um

mecanismo e no um princpio. A importncia da oralidade na im-
plementao do sistema adversarial ululante, sendo o nico meio
de efetivar princpios como publicidade do processo e imediao da
prova por parte do magistrado186.
O mesmo autor argentino destaca que a oralidade representa, fun-

damentalmente, um meio de comunicao entre as partes e o juiz, o
uso da palavra falada ao invs da escrita, sendo este o instrumento de
produo probatria a ser utilizada (1999).
Nesse sentido, destaca Binder:
Obsrvese que, en el fondo, el mecanismo es simple: si se utiliza la

palabra hablada, las personas deben estar presentes (inmediacin)
y, adems, se comunican de un modo que es fcilmente controla-
ble por otras personas (publicidad). Esta simpleza no ha sido siem-
pre reconocida y an hoy se escucha a quienes, sin fundamento
parece no mnimo questionvel a participao de um membro do Poder Judicirio

em campanhas defendo projeto de lei elaborado pelo MP, como se v atualmente
no Brasil, j que a funo do magistrado, nesse modelo adversarial adotado pela
Constituio Federal brasileira de 1988, de garantir a observncia dos direitos
fundamentais quando da aplicao da lei.
186
Imediatidade outra regra desconhecida no Brasil, s sendo dimensionada por
esta aluna na visita j referida ao processo penal chileno, quando se deu conta
de que no modelo adversarial o juiz s tem contato com a prova na audincia,
no a conhecendo anteriormente, at porque, no citado sistema, o processo fsico
encontra-se com as partes, e no com o magistrado. As provas so efetivamente
conhecidas naquele momento, no se tendo qualquer contato prvio com elas.
Destaque-se, ainda, que o mtodo de produo todo ele oral, no havendo
papis nas mos dos magistrados.
260
alguno, afirman que el juicio oral es ms complicado, ms difcil

de realizar que el juicio escrito, donde todo se transcribe en actas
(quod non est in actas, non est in mundo). (1999, pg. 57).
Binder (1999) cita Jeremas Bentham (sculo XIX) para afirmar que a
oralidade o modo mais natural de resolver os conflitos humanos e,
inclusive, a forma de administrar a Justia, e resolver quaisquer outros
problemas coletivos ou familiares.
Nesse modelo, que as partes oralmente expe os fatos e as teses, as

funes de cada ator devem estar bem delimitadas, por isso ao Minis-
trio Pblico cabe a funo de acusar, observando mtodos negociais
de resoluo do conflito, j que s se deve encaminhar ao Poder
Judicirio os casos penais relevantes; cabendo, ainda, o reforo da
Defensoria Pblica, admitindo-se em alguns pases como o Chile a
possibilidade de realizao de licitao para que escritrios particu-
lares preencham o nmero de defensores necessrio para atender a
populao de maneira satisfatria.
A implementao desse modelo oral de exerccio da jurisdio de-

manda tempo e prticas eficazes de organizao judiciria, devendo
se reestruturar as atividades para tornar possvel a realizao deste
modelo de jurisdio.
Estabelecidos os principais pontos que caracterizam o modelo adver-

sarial de interveno penal, necessrio pontuar, ainda que de forma
breve, a legislao e a prtica de alguns pases da Amrica Latina es-
pecialmente Chile e Argentina que se dedicam a tal empreitada.
A IMPLEMENTAO DO SISTEMA ADVERSARIAL EM ALGUNS

PASES DA AMRICA LATINA
A passagem dos regimes autoritrios para a democracia na Amrica

Latina ocorreu entre as dcadas de 1980 e 1990 e de modo muito
uniforme, considerando os pases que compem o bloco. O fim do
regime militar na Bolvia ocorreu em 1992, na Argentina em 1983, no
Uruguai em 1984, no Brasil em 1985 e no Chile em 1988.
A ttulo de exemplo, no Chile, sob o comando do general Augusto

Pinochet, a ditadura militar foi de 1973 a 1990, quando o presidente
civil assumiu o cargo, passando a ser implementado o processo de re-
democratizao, sendo elaborado, diante das novas demandas demo-
261
crticas, um novo cdigo de processo penal que entrou em vigncia

em 2000, atravs da Lei 19.696.
No Chile, as novas regras comearam a ser implementadas gradual-

mente nas treze regies do pas, diferente de outros Estados em que
os novos cdigos entraram em vigor de uma s vez. A implantao
gradual, de forma regional, com aplicao territorial progressiva,
visou alterar de modo seguro e definitivo as regras de realizao da
justia, observando os direitos fundamentais dos cidados acusados
de crime.
Importante registrar que no Chile a mudana no foi apenas na legis-

lao. Era preciso, alm de fazer valer as novas regras processuais,
alterar a gesto do Poder Judicirio, que, conforme imposto pela lei,
passou a ser gerido por especialistas nas respectivas reas de atuao,
como administrao e informtica, o que rompeu com uma cultura
de funcionamento dos cartrios baseada na vontade e (des)conheci-
mento judicial, como ser melhor explorado no apartado a seguir.
Essas mudanas implicaram a adoo de um projeto de Estado, sendo

obrigatria as alteraes em diversos nveis (lei, gesto e cultura), para
que se concretizasse o programa democrtico eleito pelas novas cons-
tituies. S assim a transio seria possvel e concreta. Uma nova or-
dem constitucional demanda um modelo indito de atuao dos ato-
res jurdicos, o que, por sua vez, demanda rupturas estruturais gerais.
O rompimento com o modelo inquisitorial enfrentou, como era de

se esperar, barreiras de diversas ordens, entre elas a ausncia de von-
tade dos magistrados de desocuparem a zona de conforto em que se
encontravam. Abandonar a ideia de poder investigar, acusar junto
com o Ministrio Pblico, colher a prova e gerir o processo de forma
pessoal e magistral at causou estranhamento em muitos membros
do Poder Judicirio, mas as novas diretrizes eram fundamentais para
a concretizao do programa democrtico. E providncias das mais
diversas eram necessrias.
Concretizar o modelo oral de processo, efetivar a prestao juris-

dicional em prazo razovel, fazer valer as garantias dos acusados,
incorporar as novas diretrizes institudas pelo sistema acusatrio. As
mudanas demandavam alteraes profundas no s na lei, mas tam-
bm na postura judicial e gesto dos processos, que deveria deixar
de ser responsabilidade dos magistrados, que precisavam estar livres
para realizar audincias e julgar. O bvio precisou ser implementado
262
e, assim, outras pessoas passaram a gerir os cartrios, estrategicamen-

te organizar as pautas e os demais atos administrativos.
Mudar o paradigma de atuao no depende apenas de leis, mas

tambm da assuno de uma nova cultura, com mudana de postura
diante do exerccio da atividade profissional, j que no novo modelo
adversarial o magistrado age para garantir direitos fundamentais e, s
assim, aplica a lei ao caso concreto.
As dificuldades de implementao do sistema novo foram tantas que

foi criado um incentivo aos juzes que no quiseram se submeter ao
modelo acusatrio, uma espcie de Lei Caramelo, como os chi-
lenos chamam, onde se ofereceu a aposentao daqueles que no
estavam dispostos a se submeter ao modelo acusatrio, at porque
os juzes tiveram que reaprender as suas tarefas, sendo submetidos a
cursos de formao187.
Essas mudanas veem sendo implementadas em outros pases da

Amrica Latina, sendo indispensvel listar alguns desses Estados que
j contam com um novo regramento no que se refere ao processo pe-
nal, a partir da assuno da democracia, passo inicial do processo de
reforma:
PAS NOVO CPP / VIGNCIA

Bolvia 1999/2000
Chile 2000/2000
Colmbia 2004/2005
Guatemala 1992/1994
Paraguai 1998/1999
Peru 2004/2006
Argentina 2014/2016*
Fonte: Elaborao prpria.
187
Como j salientado essas informaes sobre colhidas pessoalmente pela aluna
quando da sua participao em um curso de capacitao realizado na Cidade
de Santiago, no Chile, entre junho e julho de 2016, evento realizado pelo CEJA
- Centro de Estudos Jurdicos das Amricas. Foi a partir dessa experincia que os
autores latinos foram consultados para lastrear a elaborao do presente artigo
cientfico.
263
Pode-se notar que entre todos os pases do bloco, inclusive aqueles

no indicados no quadro acima, o Brasil o mais atrasado no que se
refere elaborao de um novo Cdigo de Processo Penal. O grande
problema, para alm da desarmonia entre a ordem constitucional e o
rito processual penal, que a reforma depende, entre outros fatores,
da mudana legislativa, mas muito mais importante a ruptura global
do sistema, pois a inadequao legal apenas um aspecto da imple-
mentao do modelo adversarial.
Importante salientar que no Brasil o processo de democratizao no

reverberou na prtica judicial, pois a legislao infraconstitucional
quedou-se inalterada, bem como mantiveram-se idnticas as prti-
cas cartorrias referentes organizao e gesto dos processos, bem
como a estrutura fsica dos cartrios e a gesto dos servidores.
Isso porque o PL 8.045 de 2010 (novo CPP) no fruto de uma alte-

rao sistemtica, programada para implementar um efetivo sistema
adversarial no campo da Justia Penal, com reflexos nos diversos
campos, primrios e adjacentes, de atuao jurisdicional. Essa altera-
o pontual na legislao no suficiente para a alterao necessria
mudana defendida, pois, repita-se, as mutaes precisam ser pro-
fundas e globais, devendo-se ir na estrutura, no fundamento do fun-
damento, na cultura e at mesmo na poltica.
O marco democrtico precisa ser inserido em um plano global de

mudana, no sendo adequada a alterao apenas da legislao, o
que poderia implicar na manuteno de um modelo inquisitrio, ape-
nas camuflado por novos dispositivos legais, j que as demais altera-
es essenciais para a concretizao da programao constitucional
no foram encampadas.
Registre-se, ademais, que o processo penal brasileiro foi objeto de

minirreformas ao longo das duas ltimas dcadas, que resultaram nas
Leis 9.099/1995 (disciplina do rito sumarssimo e a regulao da com-
posio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do
processo), 9.271/1996 (revelia e suspenso do processo), 10.792/2003
(interrogatrio), 11.719/2008 (procedimentos), 11.689/2008 (pro-
cedimento do jri), 11.690/1998 (direito probatrio), 11.900/2009
(videoconferncia) e 12.403/2011 (cautelares penais). Porm, essas
alteraes pontuais no foram suficientes para a adoo de um efetivo
sistema adversarial, correspondente ao regime democrtico.
Alm dos postulados inquisitivos, a estrutura cartorria mantida sem

constrangimentos pelo Judicirio brasileiro, perpetuando um mode-
264
lo autoritrio e desconexo com os ditames constitucionais vigentes.

Acrescente-se a isso que apesar da forma de trabalho ser igual h d-
cadas, o aumento das demandas judiciais cresce exponencialmente,
o que torna inapropriado o mtodo arcaico de labor e implica a au-
sncia de eficincia e celeridade que devem ser critrios de atuao
jurisdicional, j que o processo penal precisa ser finalizado em prazo
razovel.
A boa administrao judicial propicia o ambiente para a implemen-

tao da prtica oral, j que com a estrutura atual seria mesmo im-
possvel concretizar esse modelo de processo penal que se pretende
adversarial. O cmbio perpassa pela reestruturao dos modelos de
gesto cartorria de maneira brutal.
Por isso tudo, preciso que se altere a lei tambm sob este aspecto,
devendo se transferir, via legislao, esta tarefa de administrao dos
processos a um rgo autnomo, para que se reserve aos magistrados
a tarefa exclusiva de presidir audincias e julgar.
Em vista disso, as diretrizes do processo adversarial precisam ser as-

sumidas em novos cdigos e, a partir da, para efetiv-las, esses ou-
tros regramentos sero edificados para que seja possvel implementar
o modelo acusatrio. O problema que no Brasil ainda estamos por
elaborar um novo cdex, situao preocupante, j que a Constituio
Federal programou esse sistema desde 1988.
Importante, ainda, trazer baila a existncia de um Cdigo Modelo

de Processo Penal, elaborado desde 1988 pelo Instituto Ibero-Ame-
ricano de Processo Penal, contendo quatro caractersticas bsicas,
quais sejam:
la. separacin de las funciones de persecucin de las decisorias;

b. asignacin de la direccin de la investigacin criminal al Mi-
nisterio Pblico Fiscal; c. el establecimiento de un conjunto de
garantas para la proteccin del imputado; d. la instalacin de la
audiencia oral como espacio poltico para la toma de decisiones
jurisdiccionales188. (1988).
Esse conjunto de desafios, tem por escopo regular a participao vti-

ma no processo; incorporar sadas alternativas ao processo (procedi-
188
Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, disponible en http://biblioteca.
cejamericas.org/discover
265
mento abreviado); judicializar a execuo penal; e definir uma etapa

de controle da acusao como uma fase autnoma de procedimento.
A fim de demonstrar a necessidade de alterao no s na legislao

processual, mas tambm nestas reas satlites prestao jurisdicio-
nal, para que se adotem os ditames adversariais, a ttulo de exemplo,
registra-se a implementao das mudanas na provncia argentina de
Neuqun, ao salientar que naquele pas cada provncia tem seu cdi-
go, adotando-se um CPP federal, promulgado em 2014.
Ao estabelecer as prioridades processuais penais, o legislador definiu

metas que devem ser cumpridas pelos atores penais, a exemplo da
chamada audincia de formulao da acusao que deve ocorrer em
um prazo mximo de 24 horas quando o imputado se encontrar deti-
do (art. 133 do CPP).
Estabeleceu-se, tambm, uma audincia intermediria, chamada de

audincia de controle de acusao ou a chamada etapa intermedia
que deve ser agendada em um prazo mximo de 5 dias (Art. 168 CPP).
E, por fim, consagrando o princpio da oralidade, uma terceira au-

dincia ser designada e dever ser realizada a partir dos dez dias
seguintes e no dever exceder os dois meses a conhecida audincia
de juzo oral, onde sero apresentadas as provas pelas partes.
Por oportuno, saliente-se que no Chile, como se observou nas visi-

tas tcnicas realizadas ao Centro de Justia (um prdio onde esto
reunidos na mesma praa o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica
e o Tribunal de Juzo Oral), esta ltima audincia realizada por r-
go de primeiro grau composto por trs juzes, assim se concretiza o
princpio do colegiado j em primeira instncia, evitando, por conse-
quncia, recursos que ataquem o mrito da deciso, admitindo-se ir-
resignaes quando constata eventuais nulidades no procedimento, o
que desafoga, e muito, as cortes superiores, dando efetiva celeridade
prestao jurisdicional.
Registre-se, ainda, que esses trs juzes que compem o rgo de pri-
meiro grau so inditos, ou seja, so magistrados diferentes daquele
que presidiu as duas audincias anteriores (custdia e admisso da
acusao) garantindo-se, assim, a imparcialidade necessria submis-
so do cidado jurisdio em sentido estrito.
Constata-se que o processo penal segue um sistema de audincias,

prezando pela oralidade e imediatidade da prova, j que a produo
266
falada da prova faz com que ela s seja conhecida naquele dia pelo
rgo julgador, que nunca antes teve qualquer notcia do fato a ser
sentenciado.
Alis, nesse modelo de justia, nem o nmero de audincias a serem

realizadas de conhecimento do magistrado, pois a gesto da pauta,
do pessoal, da estrutura necessria para que os magistrados dediquem
seu tempo a exercer as suas funes, qual seja, julgar, no se encon-
tra sob a custdia dos juzes. Essa situao libera os magistrados para
que se dediquem a funo julgadora.
Os pases que implementaram uma mudana real na sua forma de

fazer justia, criaram a chamada Oficina Judicial, rgo criado por lei
(por exemplo no artigo 39 do CPP da citada provncia de Neuqun/
Argentina), sendo assim definindo: una organizacin de carcter ins-
trumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional
(CEJA, 2014, pg. 12).
Nesse sentido, a lei da citada provncia estabelece que as Oficinas

devem distribuir as agendas judiciais de forma razovel, objetiva e
equitativa, alm de realizar processos de monitoramento permanen-
te que permita identificar os problemas na frustrao das audincias
de maneira a informar aos responsveis e impor as sanes corres-
pondentes (CEJA, 2014, pg. 13, traduo prpria).
Importante salientar, ainda, a obrigatoriedade das gravaes das au-

dincias (em udio e vdeo), evitando o desperdcio do tempo judi-
cial em ditar o que cada testemunha/ofendido/ru disse (como ainda
acontece no Brasil), devendo a Oficina guardar todo material sob sua
responsabilidade, no sendo esta uma tarefa do juiz.
Exemplo do absurdo pde ser assistido no ms de novembro de 2016

na cidade de Salvador, na Bahia. Ao participar de audincias no
Frum Criminal, verificou-se diferentes formas de consignar na ata
de audincia o que as testemunhas diziam em juzo. Na 3 Vara de
Txico, a promotora e os advogados quem ditam para o digitador.
J na 8 Vara Crime, a juza quem executa esta tarefa. Evidente que
as audincias deveriam ser gravadas, a fim de reduzir seu tempo, bem
como armazenar o ocorrido de maneira mais moderna e eficaz. Mas,
ao indagar s juzas sobre a razo de no ser assim, informou-se que
os aparelhos audiovisuais estavam quebrados e as magistradas ainda
no tinham dito tempo de elaborar ofcios pedindo aos rgos admi-
nistrativos do Tribunal de Justia que os substitussem.
267
tambm por isso que no modelo adversarial se reconhece a ne-

cessidade da Oficina Judicial, que detm esta tarefa de preparar o
ambiente para a realizao das audincias, alm de que: establezca
coordinacin con todas las distintas dependencias del Estado que
intervienen regularmente en un proceso penal (CEJA, 2014, pg. 13).
Tais mecanismos permitem que a comunidade conhea as razes de

no realizao das audincias, o que possibilita um controle efetivo
do trabalho de todos os atores penais e que se monte estratgias para
solucion-los. Segue quadro da j citada provncia de Neuqun para
ilustrar onde se pode chegar com a separao dessas funes:
Fonte: CEJA, 2014, pg. 36.
Ainda sobre a criao das oficinas, importante consignar que os seus

diretores que passam a gerir no s os recursos materiais do colgio
de juzes, mas tambm a agenda de audincias. Tal novidade implica
a perda de poder por parte dos juzes, o que gera um problema, con-
forme salienta Juan Enrique Vargas (2004), pois os juzes esto acostu-
mados a decidir dias e horrios de trabalho. O problema que o sis-
tema deve ser implantado, gostem ou no os magistrados; logo, todas
as alteraes necessrias devero ser executadas, no interessando o
gosto dos servidores pblicos, que, como no Chile, podem bradar no
268
incio, porm, logo depois, concordaro que as mudanas so neces-

srias e at facilitam o trabalho deles.
Com a separao das funes, o binmio tempo x produtividade

passa a ser controlado pelos gestores, os diretores das Varas, pois
eles estudaram administrao e sabem qual a estratgia mais ade-
quada para tornar a prestao do servio eficaz e eficiente. Fixar
quantos dias e em quais os horrios sero realizadas as audincias
funo do gestor, devendo este, inclusive, fiscalizar os horrios e o
cumprimento da pauta189.
O que se verificava no sistema inquisitrio do Chile, por exemplo

onde o juiz geria seu tempo e pauta de audincia, que sem essa
fiscalizao, as audincias no comeavam na hora marcada, criando
um efeito domin, que impedia que a pauta fosse cumprida. Isso im-
plicava um verdadeiro descrdito do trabalho judicial e, por bvio, a
baixa taxa de produtividade dos juzes, conforme dito no referido cur-
so pelos prprios magistrados, a exemplo do juiz Eduardo Gallardo.
Com a implementao do sistema adversarial, por audincias, algu-

mas resolues foram editadas para que certas providncias fossem
tomadas, a exemplo: incluso da ata de audincia da hora do incio
e eventual causa do atrasado, elaborando-se ao final do ms planilha
para aferir a estatstica dos problemas (a exemplo da transcrita acima),
visualizando-o para, conhecendo-o melhor, fazer eventuais alteraes,
expondo tal estatstica no quadro de avisos das salas de sesso.
Isso oportunizava a conscincia dos aplicadores do direito das con-

sequncias das suas desdias, que ocasionavam os atrasos nas audi-
ncias e a consequente inobservncia do sistema adversarial, que
restava pendente de implementao, pois no haviam condies es-
truturais para tanto.
Essas diretrizes implicam uma discusso spera, porm necessria,

pois exigem uma troca no modelo de organizao do poder judici-
rio, proporcionando efetividade ao processo penal, que, sendo presta-
do em menor tempo e com mais qualidade, atende s regras estabe-
lecidas no modelo adversarial de interveno criminal, consagrando,
assim, as bases democrticas.
189
Pensar isso no Brasil um desafio ainda maior diante da cultura centralizadora que
ainda impera no Poder Judicirio, pois os seus membros parecem que no querem
qualquer mudana, j que isso implicaria em perda de poder, ainda que este seja
meramente aparente.
269
A NECESSIDADE DE SEPARAO DAS FUNES ADMINISTRATIVA

E JUDICANTE DO PODER JUDICIRIO
Ao se submeter a um concurso pblico para ocupar um cargo da

magistratura, a imaginao do bacharel era que passaria seus dias
decidindo pedidos, estudando teses, sentenciando casos, presidindo
audincias, ou seja: concentrando seus esforos na prestao jurisdi-
cional.
Ocorre que ao tomar posse, uma nova realidade emerge e sua imagi-
nao desmorona, dando lugar a um cartrio que precisa ser gerido.
Pessoas esperam pelas suas ordens, o que, muitas vezes, rompe com
a forma de administrao cartorria que era aplicada at aquele mo-
mento, j que os servidores seguiam as regras do juiz anterior. Agora
o novo chefe vai ditar como ele prefere que as coisas aconteam e
onde devem ficar os mveis.
Nota-se uma acumulao de funes contraproducente, pois em vez

de judicar, o magistrado passa a ser um gestor, sem qualquer capa-
citao para tanto, alm de se perder tempo, j que a ruptura com a
forma anterior de trabalho gera atrasos, pois novas prticas devero
ser aprendidas e adotadas.
Essa situao to comum no Brasil, que no chega a ser objeto

de discusso nem doutrinria nem institucional. Mas essa absurda
aglutinao precisa ser debatida, para que efetivamente se implante
o modelo acusatrio de processo penal que a Constituio Federal
programou desde 1988, mas sobre a qual at hoje no houve efetiva
preocupao. E essa acumulao bice efetiva implementao do
sistema adversarial, j que o desvio de funo, alm de conturbar o
servio do cartrio, retira dos magistrados o tempo necessrio ativi-
dade judicial.
Essa discusso precisa ser feita, conforme destaca Garcia Yhoma y

Martinez190 (2014), pois, como qualquer prestao de servio, deve se
buscar formas mais eficazes de o cumprir, defendendo, ainda, que o
debate seja feito nos conselhos (OAB, magistratura, sindicatos de ser-
vidores) e nas universidades.
190
La organizacin de la actividad jurisccional en la investigacin penal preparatria
adversarial, en La etapa preparatoria en el sistema adversarial: de la instruccin
a la investigacin penal
270
Porm, o que se verifica um verdadeiro vcuo, um silncio elo-

quente e geral, pois a situao no sequer notada pela comunidade
jurdica, talvez pela concentrao de esforos nas mudanas legislati-
va, fruto de um fetichismo normativo insuficiente na tarefa de concre-
tizar o modelo acusatrio.
Juan Enrique Vargas Vianco (2004) destaca que, como o trabalho final
a prolao de sentenas/decises, normal que se d maior enfo-
que nessa empreitada, deixando de escanteio o labor administrativo,
vendo-o como uma carga de trabalho indesejada, porm essa ausn-
cia de gesto tcnica causa prejuzos incalculveis que levam a inefi-
cincia do trabalho principal.
Na rea mdica, o cirurgio s chamado para operar quando o

anestesista j chegou, os instrumentos esto ordenadamente dispos-
tos, o paciente na mesa, entre outras coisas. Ele no se preocupa com
esses detalhes, pois deve apenas exercer a medicina no tempo desti-
nado a isso. Outras pessoas fazem tudo isso acontecer.
Da mesma forma deve ser o servio jurisdicional: o juiz deve julgar,

devendo outras pessoas administrarem o cartrio, deixando tudo
pronto para que ele s decida.
Gonzlez Postigo (2014) afirma que a implementao de um sistema

acusatrio impe aos atores do mesmo um perfil especfico, com
tarefas bem delimitadas, com um projeto de gesto especifico, co-
mandado por um profissional, deixando a tarefa jurisdicional a cargo
apenas do juiz.
Com a expertise dos servidores, cada prdio pode ter apenas uma
Oficina para atender dezenas de varas, horizontalizando o trabalho
e possibilitando uma harmonia nas questes administrativas, que ser
a mais eficiente considerando a capacidade dos servidores e, tam-
bm, a variedade de profissionais (informtica, administrao).
Dentro desse espao, haver as divises necessrias para o bom

funcionamento geral dos trabalhos, como por exemplo: uma equipe
para atender o pblico, outra para administrar as causas (marcar as
audincias, gerir as agendas dos juzes, etc) e outra de informtica,
responsvel pela gravao das audincias. Assim, no necessrio
que cada juiz tenha um cartrio (o que implica em perda de poder,
registre-se).
271
Claro que essas mudanas no so fceis, mas o resultado possibilita

a melhora geral na tarefa de realizar a justia, considerando, inclu-
sive, que o nmero de aes que ingressa na justia aumenta, assim
como cresce a expectativa de uma resposta clere e de qualidade
quando da prestao do servio jurisdicional.
Destaca-se que essas mudanas devem ser feitas nos trs nveis de
gesto: do governo, dos rgos de cpula e das chamadas unidades
de produo do sistema de justia (varas). Aqui, as mudanas so
mais importantes, pois a cobrana da populao direta, alm de ser
o local mais difcil de introduzir melhoras significativas ao sistema
tradicional de organizao e funcionamento, destaca Gonzlez Posti-
go (2014), sendo este nvel (o terceiro) o objeto do seu artigo.
A implementao do processo adversarial depende dessa nova forma

de gesto do judicirio, pois o tempo dos magistrados deve ser para
julgar, devendo se propiciar o espao adequado para tal atividade.
Estas articulaes devem ser executadas por este rgo aqui defen-
dido, restando a cargo desses profissionais a gesto de pessoal e dos
processos.
Os desafios da implementao so muitos, pois, alm de uma legislao

especfica dando autonomia a essas Oficinas Judiciais, preciso admi-
nistrar o conflito com os juzes que perdem a gesto do seu tempo, das
suas agendas, da forma de traar os trmites burocrticos e afins.
Por esse motivo, o Diretor da Oficina Judicial deve ter um papel de

liderana forte para poder interagir com os juzes, conhecendo suas
inquietudes e explicando-lhes as decises tomadas para melhorar a
produtividade e a eficincia do trabalho, ressalva Gonzlez Postigo
(2014, pg.29, traduo prpria). Mudana radical, registre-se.
Como j afirmado, no Brasil, os magistrados, ao mesmo tempo que

decidem, ainda compram papel, definem as frias dos servidores,
coordenam a reforma dos fruns. Ou seja, rateiam seu tempo entre
tarefas jurisdicionais e de gesto. O que implica srios problemas,
como apontado. Assim, os magistrados, por melhores que sejam as
suas intenes, no tm, em regra, expertise na administrao, pois
no dominam o tema, o que implica o desperdcio intil do seu labor.
Essa situao se repete nas mais diversas instncias do Poder Judi-

cirio, pois no s os magistrados de piso exercem tarefas adminis-
trativas, mas tambm os desembargadores e ministros, que passam
272
a gerir verdadeiros feudos (seus gabinetes) das formas mais variadas

possveis, o que, alm de no dar uniformidade ao trabalho gerencial
das unidades, implica perda de tempo com atividades que eles no
dominam. Outro resultado dessa acumulao a delegao da tarefa
jurisdicional a estagirios, assessores, servidores tcnicos ou analis-
tas, que passam a julgar, situao que viola, entre outros, o princpio
da indelegabilidade da jurisdio.
Alis, esse o alerta feito por Alberto Binder (1999) ao criticar essa
acumulao de funes. O argentino chama a ateno para a sobre-
carga dos juzes que julgam e administram. Com isso os servidores
tambm exercem tarefas jurisdicionais, pois elaboram despachos e
at sentenas, transformando o juiz, muitas vezes, em um mero ho-
mologador de decises confeccionadas por outros.
Parece que h algo de empoderamento nessa aglutinao de tarefas,

tornando os cartrios em verdadeiras ilhas particulares e, pior, sendo
governados por pessoas sem qualquer expertise, utilizando-se as
mais diversas tcnicas precrias e ineficientes de gesto. Essa falsa
sensao de exerccio de poder prejudicial ao desenvolvimento do
trabalho final, j que os magistrados dedicam seu tempo de labor a
tarefas no judicantes.
Essa diviso de atividades proposta fundamental na assuno do

modelo acusatrio, para que, entre outros princpios, a prestao
jurisdicional seja entregue em um prazo razovel, de forma clere
e com qualidade. Por isso que se defende a urgente separao das
funes administrativa e judicante no seio do Poder Judicirio, para
que aos juzes se reserve a tarefa constitucional de garantir uma pres-
tao jurisdicional clere, observando-se as garantias fundamentais
do acusado quando da verificao da prtica do cometimento de uma
infrao penal, por meio de um processo penal adversarial.
CONCLUSO
Estabelecida a necessidade de implementao do sistema adversarial

no tocante ao processo penal, verifica-se a urgente necessidade de
mudanas no s legislativas, mas tambm culturais e administrativas.
Nota-se a absurda acumulao de tarefas judicante e administrativa,

o que torna o magistrado um agente estatal multitarefa, prejudicando
a prestao jurisdicional, nica atividade, registre-se, que o concurso
pblico lhe habilitou a exercer.
273
Da experincia latino-americana nota-se o esforo na concretizao

do sistema processual acusatrio alicerado por mudanas efetivas,
fruto de um planejamento a nvel global, criando-se, no que se refere
administrao dos cartrios, rgos com autonomia e composto por
servidores especializados na rea de atuao.
Essa alterao implica uma diviso de tarefa eficaz na prestao ju-

risdicional, pois cada servidor exerce a atividade que domina, qua-
lificando o trabalho e o prestando em um menor espao de tempo,
oportunizando que os magistrados apenas presidam audincias orais
e julguem os processos.
Os desafios na implementao desta mudana so muitos, pois, alm

da alterao legislativa uma vez que estas Oficinas Judiciais preci-
sam estar previstas e reguladas por lei anterior, faz-se necessrio al-
terar a cultura dos magistrados, que muitas vezes no esto dispostos
a abrir mo de um suposto (e artificial) poder, qual seja: de gerir seus
cartrios. Aparente porque o verdadeiro poder dos membros do Po-
der Judicirio no a compra de papel, caneta e tinta de impressora,
mas, no caso do processo penal, o reconhecimento ou no da culpa
dos cidados que so submetidos a um devido processo penal. nis-
so que os magistrados precisam concentrar seu tempo e seus esforos,
deixando essas questes administrativas para quem entende.
Assim, a misso de implementar o sistema adversarial, efetivando a

programao constitucional fruto da redemocratizao ocorrida na
dcada do 80, depende, no Brasil, de uma reforma global e efetiva,
no bastando um novo Cdigo de Processo Penal, necessitando de
uma reforma que parta do governo, com repercusses legais, admi-
nistrativas e culturais.
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sAllowed=y
275
O JUIZ DE GARANTIAS
NO BRASIL E NOS PASES
LATINO-AMERICANOS:
SEMELHANAS E DIFERENAS
DETERMINANTES
ESTRUTURAO
DEMOCRTICA DO SISTEMA
DE JUSTIA CRIMINAL
Andr Machado Maya191
INTRODUO
No inverno do ano de 2016, mais precisamente no ms de junho,

em iniciativa conjunta do Centro de Estudos de Justia das Amricas
[CEJA] e dos Institutos Brasileiro de Direito Processual Penal [IBRAS-
PP], Brasileiro de Cincias Criminais [IBCCRIM] e Baiano de Direito
Processual Penal [IBADPP], um grupo de aproximadamente cinquenta
professores brasileiros de processo penal esteve em Santiago do Chile
durante uma semana para a realizao de um curso sobre as reformas
processuais penais da Amrica Latina. O intuito era conhecer, enten-
der e se apropriar do know-how de profissionais que atuaram direta-
mente nas reformas processuais penais dos pases da regio e, alm
disso, observar, in loco, o modelo de persecuo penal praticado no
Chile, pas considerado referncia em termos de sistema de justia
criminal no continente latino-americano.
O presente ensaio resultado do que se entabulou denominar de

experincia chilena. Bem dizer, busca revisitar temas relacionados
reforma processual penal brasileira a partir dos conceitos l apre-
191
Doutor e mestre em Cincias Criminais pela PUCRS, especialista em Cincias Penais
(PUCRS) e em Direito do Estado (UniRitter); scio fundador do Instituto Brasileiro de
Direito Processual Penal (IBRASPP); professor de direito processual penal.
277
endidos. Dentre os eixos temticos desta publicao, insere-se no

denominado oralidade e sistema por audincias, e como proposto
pelo CEJA, pauta-se por ser um texto objetivo, no propriamente uma
reviso bibliogrfica ou uma crtica meramente acadmica.
O intuito analisar a proposta do juiz das garantias, como regula-

mentada no PL 8045/2010, e compar-la ao seu homnimo latino-a-
mericano, identificando semelhanas e diferenas. Pretende-se, ao
final, pr em evidncia que a verso brasileira, em verdade, deixa a
desejar em termos de avano democrtico, na medida em que no
traz consigo a implementao de um sistema por audincias j na
fase pr-processual.
A este efeito, enfim, a primeira parte deste trabalho destinada ao

exame da atual formatao do juiz de garantias, como proposto no
projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal que tramita na C-
mara dos Deputados, enquanto a segunda parte tem por objeto o exa-
me dessa figura como estruturada no processo penal reformado dos
pases latino-americanos.
Ao final, destacadas as diferenas, pretende-se demonstrar a neces-

sidade de avanar em relao proposta atual, identificando pontos
determinantes concepo do juiz das garantias como efetivo instru-
mento de democratizao do sistema de justia criminal.
O JUIZ DE GARANTIAS NO PROJETO DE REFORMA DO CDIGO

DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Influenciado pelo movimento reformista que dominou os pases lati-

no-americanos na ltima dcada do sculo passado e nos primeiros
anos deste terceiro milnio, de um lado, e pelo inequvoco fracasso
das chamadas reformas parciais da legislao processual penal brasi-
leira, de outro, o Senado Federal, por ato de seu ento Presidente, no-
meou uma Comisso de Juristas a quem foi dada a misso de elaborar
um anteprojeto de reforma global do Cdigo de Processo Penal. O
trabalho apresentado por essa Comisso, ao final, resultou no Projeto
de Lei do Senado n 156/2009, cuja matriz acusatria, destacada na
sua exposio de motivos, posta em destaque com o afastamento do
juiz em relao atividade probatria no curso da fase investigativa,
enunciada j no artigo 4 do texto proposto.
Outro ponto diretamente relacionado estruturao acusatria do

projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, tambm destacado
278
O JUIZ DE GARANTIAS NO BRASIL E NOS PASES LATINO-AMERICANOS: [...]
na exposio de motivos do anteprojeto, o intitulado juiz das ga-

rantias. O nome, a toda evidncia, influncia do homnimo latino
-americano, embora a origem dessa figura remonte ao ordenamento
jurdico italiano, que, na reforma da dcada de oitenta, implementou
o giudice per le indagini preliminari.
Em essncia, a designao de um magistrado com competncia es-

pecfica para atuao na fase pr-processual pretende atender a duas
estratgias, a saber: o aprimoramento da atuao jurisdicional crimi-
nal prpria desta fase e a minimizao da contaminao subjetiva do
juiz responsvel pelo julgamento do processo, inerente ao contato
(necessrio) do magistrado com os elementos informativos colhidos
na investigao criminal192.
Como proposto no PLS 156/2009, em apertada sntese, o juiz das ga-

rantias ter por atribuio, por exemplo, decidir sobre a adoo (ou
no) de qualquer medida restritiva de direitos do investigado, bem
como pela homologao ou no do flagrante delito. Ser do juiz das
garantias, tambm, a competncia de resolver quaisquer questes que
versem sobre o status libertatis do investigado e sobre requerimentos
de produo antecipada de provas. Ademais, em uma interpretao
combinada com o disposto no artigo 4 do mesmo projeto, ao juiz
das garantias vedada a substituio probatria do rgo da acusa-
o, sendo-lhe possvel agir de ofcio unicamente para fazer cessar
eventual coao ilegal perpetrada contra o investigado193.
192
Para a consolidao de um modelo orientado pelo princpio acusatrio, a
instituio de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz
das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto no se limitou
a estabelecer um juiz de inquritos, mero gestor da tramitao de inquritos
policiais. Foi, no ponto, muito alm. O juiz das garantias ser o responsvel
pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e direta das
inviolabilidades pessoais. A proteo da intimidade, da privacidade e da honra,
assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade
de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. O
deslocamento de um rgo da jurisdio com funo exclusiva de execuo dessa
misso atende a duas estratgias bem definidas, a saber: a) a otimizao da atuao
jurisdicional criminal, inerente especializao na matria e ao gerenciamento do
respectivo processo operacional; e b) manter o distanciamento do juiz do processo,
responsvel pela deciso de mrito, em relao aos elementos de convico
produzidos e dirigidos ao rgo da acusao. [PLS 156/2009. Exposio de
motivos. Disponvel em: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf]
193
Importante consignar que ao tempo da elaborao do anteprojeto de reforma no se
perquiria sobre a realizao de Audincia de Custdia no Brasil, motivo pelo qual no
consta no artigo 14 do PLS a realizao dessa audincia como uma das atribuies
desse magistrado, o que, naturalmente, por excelncia competncia sua.
279
Nesse ponto, importante frisar, no h propriamente novidade em re-

lao ao regramento processual penal atual, em que a funo investi-
gatria atribuda polcia, mediante controle externo do Ministrio
Pblico, restando ao magistrado o controle da legalidade da investi-
gao e a tutela dos direitos e garantias dos investigados.
O avano inerente ao modelo proposto guarda relao, especifica-

mente, com a diferenciao objetiva e bem determinada entre as
fases preliminar e a processual propriamente dita, do que decorre a
atribuio da competncia para o processo e julgamento a um ma-
gistrado distinto daquele que atuou no curso da investigao. Neste
ponto, a proposta opera uma efetiva ruptura em relao ao atual
modelo de processo penal, superando, em definitivo, a regra da pre-
veno da competncia, de difcil compatibilidade com a garantia da
imparcialidade. Com efeito, difcil crer na ausncia de contaminao
subjetiva de um juiz que, no curso das investigaes, tomou contato
com o material colhido nas interceptaes telefnicas, com o resul-
tado de uma quebra de sigilo, e proferiu decises acerca do status li-
bertais do investigado, impondo-lhe a priso cautelar, por exemplo194.
A figura do juiz das garantias, sob essa perspectiva, ao estabelecer a

competncia para julgamento a magistrado distinto do que atuou na
investigao, contribui maximizao da garantia da imparcialidade,
proporcionando que a fase processual destinada produo probat-
ria se desenvolva perante um juiz isento de prvios juzos, em condi-
es de assegurar s partes tratamento igualitrio e, ao ru, compat-
vel com a presuno de inocncia.
Tal contributo, no entanto, restou minimizado pelo prprio texto do

Projeto de Lei em trmite no Parlamento. Isso porque, segundo dis-
posio do seu artigo 15, a competncia do juiz das garantias cessa
com a propositura da acusao, do que se deduz que o recebimento
da denncia ato de competncia do juiz do processo.
Naturalmente que tal ato pressupe o exame dos elementos informa-

tivos produzidos na investigao, sem o que no possvel o juzo
acerca da justa causa para o processo penal. Com isso, o pretendido
distanciamento do juiz do processo em relao ao material inves-
tigativo resulta inequivocamente mitigado. Melhor seria, a fim de
minimizar efetivamente as chances de contaminao subjetiva, que a
194
Em sentido oposto: ANDRADE, Mauro Fonseca. O juiz das garantias. 2.ed. Juru:
Curitiba, 2015, p. 84.
280
competncia para o recebimento da denncia fosse atribuda ao juiz

das garantias.
No obstante isso, afigura-se possvel identificar o juiz das garantias

como um magistrado ao qual dado zelar pela devida investigao
criminal, o que inclui o dever de tutela dos direitos e garantias funda-
mentais do investigado, de um lado, e da eficincia da investigao,
de outro. Por eficincia entende-se o efetivo esclarecimento dos fatos,
em tempo razovel e com plena observncia dos direitos e garantias
do investigado.
Esta a misso do juiz das garantias como desenhado no projeto de

reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro, cuja implementao
efetiva alar o modelo processual penal brasileiro a um patamar
minimamente adequado ao standard democrtico desenhado pelas
normativas internacionais protetivas de direitos humanos.
O JUIZ DE GARANTIAS NO MODELO DE PROCESSO PENAL

REFORMADO DOS PASES LATINO-AMERICANOS
Impulsionados pelo movimento reformista europeu do final do sculo

anterior e diante da necessidade de adequao das legislaes pro-
cessuais penais internas ao paradigma humanitrio enunciado pela
Conveno Interamericana de Direitos Humanos, a quase totalidade
dos pases latino-americanos de colonizao espanhola iniciou, no
final dos anos noventa e na primeira dcada deste sculo, um movi-
mento reformista orientado estrutura acusatria de processo.
Na abalizada doutrina de Julio Mayer, essas reformas foram pensadas

com o intuito de derrogar, de maneira definitiva, os diplomas legisla-
tivos de matriz inquisitorial introduzidos no continente como conse-
quncia da conquista e da colonizao espanhola195, cujas caracte-
rsticas, tais como a forma escrita e secreta, so prprias de estruturas
judiciais extremamente burocrticas e verticais, sem independncia e
vinculadas a um poder poltico centralizado, do que decorre um mo-
delo de processo em que o funcionrio do Estado o responsvel por
uma investigao solitria e inquisitorial. Um dos mais perceptveis
195
Que, segundo o autor argentino, predominaram no continente desde o Sculo
XVIII, permanecendo inalteradas mesmo aps a promulgao das Constituies de
matriz liberal, no curso do Sculo XX.
281
resultados desse movimento reformista foi a substituio do juiz de

instruo pelo denominado juiz de garantias.
A pedra fundamental deste movimento reformista foi o Cdigo de

Processo Penal da Provncia de Crdoba, na Argentina, sancionado
em 1939 e marcadamente influenciado pela legislao iluminista
da Europa continental196. Consoante Mayer (2000), a legislao cor-
dobesa representou a superao da inquisio de matriz espanhola,
fortemente influenciada pelos Cdigos de processo italianos de 1913
e 1930, pela Ley de Enjuiciamento Criminal espanhola de 1882 e
pela Ordenanza processual penal alem, e constituiu a base com a
qual, posteriormente, seria redigido o Cdigo processual penal mo-
delo para a Ibero-Amrica, no qual se pautou a reforma processual da
Costa Rica, no ano de 1973, assim como para as reformas legislativas
que se seguiram incipiente democratizao dos pases da regio nas
dcadas de 1980 e 1990, dentre eles Guatemala (1992), Costa Rica
(nova reforma, 1996), El Salvador (1996), Chile (2000), Venezuela
(1998), Paraguai (1998) e Bolvia (1999).
Observados os limites do presente ensaio, merece destaque aqui a

fase investigatria. Quanto a este ponto, calha ressaltar a tendncia
verificada em pases como Chile, Paraguai e Colmbia, assim como
em algumas provncias argentinas, dentre elas a capital federal, Bue-
nos Aires. Com o intuito de superar os problemas caractersticos do
modelo inquisitivo e de se alinhar ao sistema acusatrio, as novas le-
gislaes optaram por uma fase preliminar desformalizada, criativa, a
cargo do Ministrio Pblico e sob controle de um juiz de garantias197.
A este efeito, a atribuio das funes investigatrias ao Ministrio

Pblico, com o consequente afastamento do juiz do controle da fase
196
Importante destacar que, antes disso, a Guatemala, em 1838, chegou a promulgar
um Cdigo de Processo Penal de vis acusatrio, pautado no modelo de legislao
processual penal elaborado por Edward Livingston, poltico e jurista do Estado
norte-americano de Louisiana, que, todavia, no chegou a entrar em vigor, pois
revogado anos depois, com a queda do governo do progressista Glvez (MAYER,
Julio; STRUENSEE, Eberhard. Introduccin, p. 23/29).
197
A propsito, consta da Nota de Elevacin do anteprojeto do Cdigo de Processo
Penal da Provncia de Buenos Aires (publicada pelo Senado da Provncia de
Buenos Aires, La Plata, junho de 1996, p. 196 e sec., apud: BERTOLINO, Pedro J.
El juez de garantas en el Cdigo Procesal Penal de la Provncia de Buenos Aires.
Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 07): procura de conferir el ms alto grado de
garantismo, se ha delineado la creacin y actuacin de un juez de garantas,
presente a lo largo de toda la etapa de investigacin penal preparatoria, como
custodio de las reglas del debido proceso y del derecho a una adecuada defensa
en juicio de las personas sometidas a persecucin penal.
282
pr-processual, ademais de uma simples modificao legislativa e de

nomenclatura, significou a efetiva insero de um controle jurisdicio-
nal na fase investigatria, de modo que
el juez de garantas debe controlar los posibles desbordes de dicha

actividad perquisitiva, terciar en los conflictos que las partes pue-
dan introducir, vigilar la estricta observancia de las garantas cons-
titucionales, y, eventualmente, decidir sobre el mrito de las actua-
ciones para llevarla a juicio (Falcone e Medina, 2007, pg. 67)198.
Nesta mesma trilha, a reforma levada a cabo pelo Paraguai em 1998,

ao pretender uma aproximao ao modelo acusatrio de processo,
teve na figura do juiz de garantias o principal destaque.
Conforme Duarte, a investigao passou responsabilidade do Minis-

trio Pblico, que deve conduzi-la com auxlio da polcia, competin-
do ao juiz o controle acerca da forma de obteno das evidncias, a
determinao de medidas cautelares pessoais ou patrimoniais, o juzo
acerca da justa causa para o incio do processo penal ou, ao contr-
rio, do arquivamento provisrio ou definitivo da investigao e, ain-
da, eventual aplicao de mecanismos alternativos de concluso do
procedimento, devendo se fazer respeitar as garantias do investigado
e assegurar a prova a ser produzida em juzo.
No Chile, pas referncia em termos de reformas processuais penais

no continente latino-americano, a superao do antigo modelo inqui-
sitorial pelo novo formato acusatrio trouxe consigo a recriao do
Ministrio Pblico, que havia sido extinto no pas em 1927. O novo
Cdigo de Processo Penal chileno definiu um sistema basicamente
estruturado nos princpios de oralidade e de publicidade, estruturado-
res do que se entabulou denominar de juicio oral y pblico, realizado
perante um tribunal composto por trs magistrados que no tenham
participado da fase preliminar.
198
Destacam-se, ainda, como funes do juiz de garantias no Cdigo de Processo
Penal da Provncia de Buenos Aires: a) decidir sobre questes potencialmente
restritivas de direitos fundamentais; b) decidir controvrsias entre o Ministrio
Pblico e as partes, ofendido ou investigado; c) intervir em tudo o que diga
respeito constituio das partes; d) decidir sobre a produo antecipada de
provas; e) controlar a fase intermediria e decidir sobre a pronncia ou no do
investigado a juzo; f) vigiar e controlar a atividade da polcia e do Ministrio
Pblico, assegurando a objetividade da investigao e o respeito aos direitos
fundamentais do suspeito; g) intervir nos casos de flagrncia (FALCONE, Roberto
A.; MADINA, Marcelo A., 2007, pgs. 67 a 78.).
283
Tanto consequncia da criao do juiz de garantias e da atribuio

da investigao ao Ministrio Pblico. Ao juiz de garantias compete
tutelar os direitos dos envolvidos e a legalidade da investigao cri-
minal, e tambm decidir sobre o encerramento das investigaes e o
incio do processo, com o exame de admissibilidade das provas indi-
cadas pelas partes, a definio do tribunal competente e do procedi-
mento a ser seguido e, tambm, dos limites da acusao199.
A reforma processual penal do Chile foi muito alm da mera modi-

ficao legislativa, alcanando questes estruturais, econmicas e
culturais. O investimento financeiro no sistema de justia criminal foi
elevado, alcanando 2% do PIB nacional; as instituies essenciais
ao funcionamento de um modelo acusatrio de processo foram cria-
das, notadamente Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, novos edi-
fcios foram construdos e novos cargos de juzes foram criados.
Alm disso, houve investimento em capacitao, viabilizando que os

antigos magistrados e servidores do Poder Judicirio compreendessem
a essncia da reforma e a ela aderissem. De outro lado, planos de
aposentadoria foram incentivados, respeitando a opo daqueles que
no pretendiam adaptar-se ao novo. Ademais, a implementao da
reforma foi gradativa, iniciando-se pelas comarcas menores, no ex-
tremo do pas, com implementao na capital quando j decorridos
mais de cinco anos, o que viabilizou a resoluo prvia de pontos de
estrangulamento.
Outro ponto que merece destaque a denominada carga zero, a refe-

rir que as novas regras processuais se aplicaram aos novos processos,
seguindo os antigos o procedimento at ento vigente: a carga zero
inicial permitiu que o novo sistema no iniciasse seu funcionamento
assumindo a carga de trabalho do antigo sistema, j que esses delitos
seguiram tramitando conforme as regras do anterior Cdigo de Proce-
dimento Penal200.
199
So funes do juiz de garantias chileno: a) autorizar judicialmente os
requerimentos do Ministrio Pblico para medidas que privem, restrinjam ou
perturbem os direitos assegurados na CF; b) conduzir as audincias da fase de
investigao e decidir os incidentes que nela se verifiquem; c) decidir sobre a
liberdade ou priso preventiva dos suspeitos; d) dirigir a audincia preparatria do
juzo oral; e e) decidir o procedimento abreviado.
200
Dados disponveis em http://rpp.minjusticia.gob.cl/. Acesso em 02.07.2014.
284
Por derradeiro, merece referncia a reforma processual penal da Co-

lmbia, datada de 1991, mesmo ano em que promulgada a Constitui-
o Federal do pas. O novo Cdigo de Processo Penal estabeleceu
um procedimento em que a primeira fase se constitui em uma investi-
gao prvia facultativa e por uma instruo obrigatria, ambas con-
duzidas pelo Ministrio Pblico, sob fiscalizao do juez de control
de garantias.
Em qualquer delas, as medidas potencialmente restritivas de direitos

fundamentais dependem sempre de autorizao desse magistrado,
cuja atuao restringe-se fase preliminar. Para alm da tutela dos
direitos do investigado, atribuio desse juiz a tutela da regulari-
dade da investigao e, pois, dos direitos das vtimas e dos interesses
da sociedade, do que exemplo o juzo de proporcionalidade das
medidas cautelares postuladas pelo Ministrio Pblico no curso da
instruo.
Esse o breve panorama do cenrio de reformas processuais penais

nos pases latino-americanos. Resta, agora, a comparao entre esses
modelos e o previsto no projeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal brasileiro, ao que dedicado o prximo tpico.
PARA ALM DA MERA SEPARAO ENTRE AS FASES PROCESSUAIS:

O SIGNIFICADO DO JUIZ DE GARANTIAS EM UM MODELO DE
PERSECUO PENAL POR AUDINCIAS
convergente a doutrina brasileira ao destacar como principal ponto

positivo do instituto do juiz de garantias a separao que com ele se
pretende estabelecer entre as fases pr-processual e processual pro-
priamente dita, do que resulta a almejada minimizao dos fatores de
contaminao subjetiva do julgador do processo201.
Efetivamente, o rompimento operado entre a investigao criminal e

a instruo processual penal afigura-se determinante a este efeito e,
consequentemente, ao intuito de maximizar a imparcialidade do ma-
gistrado. Isso na medida em que o julgador do processo permanecer
distante dos elementos informativos colhidos na investigao, no lhe
competindo decidir acerca de medidas investigativas potencialmente
restritivas de direitos fundamentais, o que impe (necessariamente) a
201
Neste sentido: Lopes Jr., A.; Ritter, R. (2016); Giacomolli, N.J.; Maya, A. M. (2014).
Em sentido oposto: Andrade (2015).
285
formao de um convencimento acerca do fato e sua autoria, ainda

que prvio e horizontal.
Mas a isso no se resume a contribuio do juiz de garantias para a

democratizao do processo penal. A razo de ser da criao desse
rgo jurisdicional nos processos reformados dos pases latino-ame-
ricanos, de onde veio a inspirao para a proposta brasileira, possui
uma justificativa bastante mais profunda, relacionada ao modelo de
audincias inerente adoo da oralidade como estrutura fundamen-
tal do que se denominou chamar de processo penal acusatrio.
A propsito, Binder (2014), em ensaio intitulado Elogio de la audien-

cia oral y pblica202, destaca o papel da oralidade e do modelo de
audincias nas reformas processuais penais latino-americana. Segun-
do o autor argentino, a importncia do juicio oral y pblico para o
modelo de administrao de justia dos Estados Democrticos est
em reconhecer a oralidade como garantia secundria de trs outras
garantias que conformam o processo penal como instrumento de veri-
ficao da verdade construda pelas partes e destinada ao juiz: impar-
cialidade, contraditrio e publicidade203.
Oralidade, prossegue Binder, pode ser definida como o nome sinttico

que utilizamos para economizar explicaes ao nos referirmos a um
sistema judicial. Trata-se de um conjunto de formas vinculadas a atos,
sujeitos, tempo, espao, coero e caso, de uma estrutura que empres-
ta sustentao imparcialidade, ao contraditrio e publicidade. Dito
de outra maneira, retrata uma metodologia de produo qualificada
de informaes e de comunicao entre os sujeitos do processo.
Oralidade no , pois, mera forma; no se confunde com a simples

prevalncia da fala sobre a escrita. Ao contrrio, enuncia a opo por
202
Segundo o autor, a superao da inquisio pelos pases da regio vai muito alm
da mera discusso sobre mecanismos processuais, representando, em verdade,
uma discusso sobre o modelo de sistema poltico e, como consequncia, sobre o
modelo de legalidade que se pretende ver aplicado ao processo penal. Ainda que
admitido o compromisso com a verdade como base da legitimidade da atuao do
juiz em uma Repblica Democrtica (legitimao poltica), disso no resulta que
o magistrado seja um gestor de interesses no curso da persecuo penal. Em vez
de buscar a verdade, como se verificava nos modelos inquisitoriais, ao juiz nos
Estados Democrticos dado exigir a verdade das partes. Estas devem atuar como
efetivas gestoras de interesses.
203
Tambm neste sentido: Ferrajoli (1998, pg. 563). Segundo o autor italiano, o
procedimento oral constitui uma garantia secundria em relao s garantias
epistemolgicas, ditas primrias, de necessidade de uma acusao formulada por
rgo distinto do julgador, de carga da prova e do contraditrio.
286
um modelo de justia dinmico, pautado na imediao, na continui-

dade, na concentrao de atos e, como consequncia, no contradi-
trio substancial, compreendido este como participao efetiva das
partes na construo da deciso judicial (Maya, 2015). A publicidade
o que diferencia a audincia do sistema inquisitivo da audincia do
sistema acusatrio, enquanto a imparcialidade consequncia desse
modelo dinmico em que a verdade exigida das partes, e no pro-
duzida pelo julgador.
Neste cenrio, a audincia oral assume a centralidade poltica, tc-

nica e cultural de um novo modelo de justia. Um modelo em que o
magistrado no atua como gestor de interesses, pois sua legitimidade
no est propriamente na busca da verdade, mas na verificao da
verdade construda pelas partes. A audincia o centro porque essa
verificao da verdade depende do contraditrio e da imediao
entre a prova produzida e o julgador204, e tambm porque a todos
os acusados assegurado o direito de chegar a essa fase processual,
independentemente de a maior parte dos casos ser resolvida pela via
das solues alternativas ao juicio oral. Ademais, o centro porque
todas as decises so proferidas em audincia, em substituio ao an-
tigo modelo, em que o juiz decidia com base em papis organizados
na forma de um expediente, no mais das vezes sem qualquer contato
com o imputado, como comum ocorrer na fase pr-processual.
Neste ponto est o principal avano das reformas, ao assegurar o trata-

mento do imputado como sujeito de direitos, permitindo-lhe o efetivo
acesso ao Poder Judicirio, que se materializa pelo direito de audi-
ncia. A imediao para com o julgador proporciona ao imputado a
possibilidade de expor sua verso, de ser ouvido efetivamente, de con-
tradizer a acusao de maneira verdadeira, de fazer com que o juiz o
perceba como sujeito de direitos, e no como uma folha de papel ou
uma petio inserida em um expediente e associada a um nmero.
Aplicada essa lgica fase pr-processual, os juizados de garantias

proporcionaram, no mbito dos processos reformados, a concre-
tizao do direito de ser apresentado (e ouvido pela) autoridade
jurisdicional em um prazo razovel, bem como a das garantias de
ampla defesa e do contraditrio, observados os limites inerentes
204
A propsito, Diego Garcia Yomha e Santiago Martinez (La etapa preparatria en
el sistema adversarial. Del Puerto: Buenos Aires, 2014, p. 74) destacam que a
essncia da audincia constituir o cenrio para entregar informao de alta
qualidade, com respeito aos princpios enunciados, com o fim de obter uma
deciso jurisdicional.
287
fase investigativa. As denominadas audincias de control de detenci-

n permitem a apresentao imediata do preso ao juiz de garantias,
bem como o estabelecimento dos limites da investigao, possibili-
tando ao Ministrio Pblico a imediata formalizao da imputao
(quando possvel), o oferecimento de propostas de soluo alternativa
ao processo ou, ento, o requerimento de prazo para concluso da
investigao.
Neste ltimo caso, decorrido este prazo, realiza-se nova audincia

para formalizao da imputao, exerccio da defesa e admissibilida-
de (ou no) da acusao formulada. Ainda, em se tratando de inves-
tigado preso, a qualquer tempo possvel a realizao de audincia
para verificao da legalidade ou necessidade da custdia. E sempre,
em todos os casos, as medidas investigativas que se fizerem neces-
srias devem ser postuladas pelo Ministrio Pblico que conduz a
investigao ao juiz de garantias, em audincia.
A implementao da oralidade nesta fase prvia ao juicio oral viabili-

zou a erradicao do expediente e, como consequncia, a desforma-
lizao da investigao. Isso gera repercusso na forma de obteno
de informaes durante a fase investigativa, no valor dado a essas
informaes e no modo de introduo desses informes durante os de-
bates do juicio oral.
Ao admitir a coleta de informaes sem a necessidade de se observar

regras rgidas e procedimentos burocrticos, o resultado que este
material acaba restrito formao da opinio delicti do rgo acusa-
trio, desprovido de qualquer valor probatrio. Consequentemente,
torna-se necessria a reproduo dessa prova em juzo. Da que o
material coletado na investigao no possui um valor pr-determi-
nado e absoluto, assim estabelecido em razo da autoridade de quem
produziu a informao, e no do seu contedo propriamente dito. A
investigao, a seu turno, torna-se dinmica e mais eficaz, bem como
sua cognio restrita ao efetivamente necessrio formalizao da
acusao. Como consequncia, resguarda-se a centralidade do juicio
oral, onde a prova ser efetivamente produzida na presena dos julga-
dores.
Como visto, os juizados de garantia possuem um papel central na

estruturao da persecuo penal por audincias. Central porque a
implementao de um modelo de processo pautado na oralidade, sig-
no da democraticidade processual, pressupe que todas as decises
sejam proferidas em audincia, inclusive as da fase pr-processual.
288
Da a importncia da existncia de magistrados com dedicao ex-

clusiva investigao criminal. Isentos da atribuio de instruir e
julgar processos, estes podem atuar em regime de planto perma-
nente, dedicando a totalidade do seu tempo realizao das audi-
ncias caractersticas dessa fase prvia ao processo, seja de controle
de deteno, seja para decidir sobre medidas cautelares ou sobre o
status libertatis do investigado, seja para exame da admissibilidade
da acusao. Como consequncia, privilegia-se o contraditrio e o
direito de defesa j na fase pr-processual, de um lado, e acelera-se a
investigao, de outro.
Uma vez que a cognio nesta fase restrita ao necessrio - a susten-

tar a acusao, e que a prova dever ser reproduzida no juicio oral, a
tendncia a reduo do tempo de durao da investigao. Disso
decorre, naturalmente, a concluso do processo penal em tempo
razovel e a maior efetividade do sistema de justia criminal, o que
guarda direta relao com o tempo do processo. Ainda, afigura-se
relevante observar que, na medida em que a investigao deixada a
cargo do Ministrio Pblico, resulta facilitado ao juiz assumir a posi-
o de efetivo garantidor da devida investigao criminal, o que, por
sua vez, resulta, em tese, em um maior controle desta fase pr-pro-
cessual e dos direitos e garantias fundamentais do investigado.
Inequivocamente, enfim, a ruptura para com a fase processual pro-

priamente dita um dado positivo a reforar a importncia dessa
figura processual, mas o ponto principal a justificar a sua implemen-
tao a viabilizao do modelo de audincias que representa a co-
luna vertebral do modelo acusatrio implementado com as reformas
latino-americanas.
CONCLUSO
Do exposto possvel concluir, sem a pretenso de esgotamento das

possibilidades de anlise das questes que circundam a adoo do
juiz de garantias nas reformas latino-americanas, que tal figura repre-
senta, no mbito dos sistemas processuais penais reformados, algo
bastante mais profundo do que a mera separao entre as fases inves-
tigativa e processual penal propriamente dita.
Como visto, o juizado das garantias afigura-se determinante im-

plementao da oralidade e do modelo de audincias j na fase
pr-processual, contribuindo para a desformalizao da investigao
289
criminal, para o implemento (possvel) do contraditrio e do direito

de defesa, qualificando seu resultado. Como consequncia, acaba
por reforar a importncia do juicio oral e, naturalmente, por poten-
cializar o respeito aos direitos fundamentais do investigado na fase
pr-processual.
No sendo suficiente isso, a criao do juiz de garantias representa

uma revoluo prpria das reformas latino-americanas, a simbolizar
a ruptura para com as estruturas inquisitoriais at ento vigentes, no-
tadamente os juizados de instruo, figura inexistente na legislao
processual penal brasileira.
Sob esta perspectiva, percebe-se que o avano legislativo, no projeto

de reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro, no se estabelece
na mesma perspectiva do que verificado nos demais pases latino-a-
mericanos. A figura do juiz de garantias, como desenhada no PLS
156/09 atual PL 8045/2010 no retrata modificao substancial em
relao ao atualmente existente no Brasil, no tocante atividade juris-
dicional na fase investigativa.
As atribuies deste magistrado, como disciplinadas no artigo 14 do

projeto de reforma, so basicamente as mesmas hoje atribudas aos
magistrados no curso da fase pr-processual. A inovao se restringe,
efetivamente, ao rompimento entre as fases da persecuo penal, o
que, no entanto, j ocorre em alguns estados da Federao onde h
varas especializadas para a fase da investigao criminal, como no
estado de So Paulo.
Quanto ao mais, a manuteno do modelo burocrtico de processo,

pautado na escritura como forma por excelncia dos atos processuais,
na concentrao de poderes na figura do juiz, no controle da inves-
tigao pela autoridade policial e na obrigatoriedade da ao penal,
a ttulo de exemplo, desnaturam a real contribuio que esta figura
poderia dar democratizao do processo penal brasileiro. Somado
a isso, a ausncia de regras efetivas de transio e de uma poltica de
capacitao dos operadores jurdicos, reforam a dificuldade de se
implementar uma efetiva modificao do modelo de processo.
Da a perspectiva de que, no obstante a importncia do avano, o

juizado de garantias, na prtica, no reproduza o efeito democrati-
zante a ele atribudo. A comparao com as reformas dos demais pa-
ses do continente evidencia que a incorporao dessa figura na refor-
ma brasileira, desacompanhada da efetiva oralidade, no apresentar
o efeito que dela se espera.
290
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291
O JUIZ DE GARANTIAS COMO
CONDIO DE POSSIBILIDADE
DE UM PROCESSO
PENAL ACUSATRIO E A
IMPORTNCIA DA ETAPA
INTERMEDIRIA: UM OLHAR
DESDE A EXPERINCIA
LATINO-AMERICANA
Marco Aurlio Nunes da Silveira205
INTRODUO
Como um dos frutos do dilogo, iniciado em 2016, entre diversos

processualistas penais brasileiros e o Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas (CEJA) que incluiu uma misso brasileira em Santiago
para conhecer o sistema processual penal chileno , este texto tem
por finalidade analisar criticamente o contedo do captulo referente
ao juiz das garantias, no projeto do Novo Cdigo de Processo Penal
brasileiro (NCPP), atualmente em tramitao no Congresso Nacional.
Neste importante momento em que se discute a reforma da legislao
processual penal, com o propsito de contribuir com o seu desenvol-
vimento, tal discusso se far a partir da perspectiva do sistema acu-
satrio/adversary, adotada a experincia latino-americana (sobretudo
a chilena) como paradigma.
Metodologicamente, o texto ser construdo em base comparatista,

visando identificao de problemas relacionados ao projeto do
205
Professor do Programa de Ps-graduao em Direito (Mestrado) da Universidade de
Passo Fundo. Especialista em Metodologia do Ensino Superior (PUCPR), Mestre em
Direito das Relaes Sociais (UFPR). Doutor em Direito do Estado (UFPR). Membro
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Advogado.
293
NCPP, no tocante ao juiz das garantias, com o fim de indicar solues

adequadas ao pretendido cmbio para o sistema acusatrio.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro, nascido com o Decreto-lei

n 3.689, de 03.10.1941, no contexto do Estado Novo getulista, tem
evidentes caractersticas inquisitrias e, em certo sentido, autoritrias.
Esta origem da legislao processual penal contribuiu para a consoli-
dao de uma cultura inquisitria que dirige o agir dos sujeitos pro-
cessuais e das instituies, inclusive de forma inconsciente.
Por outro lado, quando em 05 de outubro de1988 veio luz a Consti-

tuio da Repblica, o CPP, em boa parte dos seus preceitos, com ela
fica incompatvel, razo pela qual no deveria ter sido recepcionado.
Isso, contudo, no aconteceu a comear pela falta de uma legisla-
o para se colocar em seu lugar e, de fato, algo do gnero nunca
foi realizado, perdendo-se a chance de se forar uma reforma proces-
sual que h muito se faz necessria, sobretudo para compatibilizar o
CPP com a Constituio da Repblica.
Agora que o Brasil vive mais uma tentativa de vrias passadas de

reforma global do CPP, de se reconhecer que o projeto em tramita-
o tem importantes avanos em sentido acusatrio, que podem, to-
davia, ser eclipsados pelos resqucios inquisitrios presentes no proje-
to e pela vigente mentalidade inquisitria, constitutiva dos sujeitos e
instituies relacionados ao direito processual penal. Neste sentido, a
referncia chilena pode servir de parmetro e contraponto para a dis-
cusso de diversos temas envolvidos na reforma, inclusive, como aqui
importa, aquele do juiz das garantias.
BREVES APONTAMENTOS SOBRE O CONTEXTO POLTICO E

JURDICO DA REFORMA PROCESSUAL PENAL NA AMRICA
LATINA
As reformas processuais latino-americanas aconteceram no decisivo

momento histrico correspondente superao das ditaduras milita-
res e dos estados autoritrios. Em geral, no perodo de tais regimes
polticos, presenciou-se um severo agravamento no estado de coisas
inquisitrio que, pela tradio histrica, sempre permeou a legisla-
o processual penal de todos os pases da regio. Lembre-se que os
sistemas jurdicos ento vigentes compunham o legado do modelo
processual penal napolenico (em geral apresentado como misto),
embora marcadamente inquisitrio nos fundamentos.
294
O JUIZ DAS GARANTIAS COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE DE UM PROCESSO PENAL ACUSATRIO [...]
exatamente a que o impulso democrtico da poca forjou o campo

necessrio para que reformas de cunho acusatrio pudessem ocorrer.
Na Amrica Latina, aquele foi o momento de profuso do discurso de
afirmao dos direitos do cidado em face do poder punitivo estatal,
o que produziu constituies democrticas, recheadas de direitos e
garantias fundamentais, mas tambm serviu como sustentculo polti-
co das reformas judiciais.
Segundo Leonel Gonzlez Postigo (UNODC/CEJA, 2015), este foi

o primeiro que o autor chama de transio democrtica de trs
momentos identificados na experincia reformadora do processo pe-
nal nos pases latino-americanos de lngua espanhola. A discusso
e aprovao dos novos cdigos de processo penal ocorreram como
resultado do abandono dos regimes autoritrios e do respectivo rede-
senho institucional democrtico dos estados da regio.
Como caractersticas procedimentais fundamentais, em linhas bastan-

te amplas, os novos cdigos de processo penal ibero-americanos206
estabelecem um processo marcado pela publicidade, pelo contradit-
rio e, principalmente, pela oralidade207, centrados em um sistema de
audincias, e pela rigorosa separao das atividades de persecuo e
julgamento, o que necessariamente inclui a vedao ao juiz de tomar
iniciativas instrutrias.
No que diz respeito estrutura procedimental, praticamente tudo

acontece no conjunto de audincias eis que a oralidade elemento
essencial que contempla 3 (trs) fases: preliminar (ou de investiga-
o), intermediria e de juzo oral.
A fase preliminar caracterizada por uma ou mais audincias, presidi-

das pelo juiz das garantias, que tm por finalidade precpua a forma-
lizao da investigao pelo rgo de acusao, em face de determi-
nado cidado, e o estabelecimento dos limites materiais e temporais
da investigao preliminar, o que se faz com plenas possibilidades
206
Diversos pases da regio adotaram cdigos orientados pelo modelo acusatrio, cujas
linhas gerais esto apresentadas no texto referido: Argentina (1991), Bolvia (2001),
Colmbia (2005), Costa Rica (1998), Chile (2000), Equador (2001), El Salvador (1998),
Guatemala (1994), Honduras (2002), Mxico (2008), Nicargua (2001), Paraguai
(2000), Peru (2006), Repblica Dominicana (2004) e Venezuela (1999).
207
Segundo Alberto Binder (2014, pgs. 29-30), quando se fala em oralidade, en
realidad lo que decimos es que todo ciudadano tiene derecho a que non se le
imponga una pena sin un juicio previo y juicio no es cualquier trmite sino la
estructura (conjunto de formas vinculadas a los actos, sujetos, tiempo, espacio,
coercin y caso) que sostiene la imparcialidad, la contradiccin y la publicidad.
295
de participao da defesa. Alm disso, esse o momento em que se

realiza, se for o caso, o controle de deteno, a adoo de medidas
cautelares e a antecipao de provas. Ressalte-se que nesta fase j
possvel, no modelo chileno, a soluo alternativa do caso penal,
mediante procedimentos simplificados e acordos entre as partes. Uma
nica audincia pode servir a todas as finalidades precitadas.
A fase intermediria se presta ao controle da acusao e preparao

do posterior juzo oral (de mrito). Assim, apresentada a acusao
e oportunizado o exerccio de contraditrio pela defesa, o juzo de
admissibilidade acontecer em audincia. Admitida a acusao, o
objeto do juzo determinado por critrios orientados pela teoria do
caso e so especificadas as provas que as partes pretendem produzir.
Aqui, o juiz decidir tambm em relao a eventuais excluses pro-

batrias (provas ilcitas, por exemplo) e outras questes preparatrias,
como vcios formais e excees processuais. Conclui-se a fase inter-
mediria com o auto de abertura do juzo oral, que, entre outras coi-
sas, inaugura a fase seguinte e estabelece o contedo do caso penal.
Nada obstante, na etapa intermediria tambm possvel a adoo
de solues alternativas ao caso penal.
Nestas fases, a jurisdio personificada pelo juiz das garantias.

Sem embargo, desde logo, de se notar a importncia vital da fase
intermediria para o modelo acusatrio de processo penal. Por um
lado, a figura do juiz das garantias se presta a evitar que prosperem
acusaes levianas ou infundadas, mas tambm se investe tempo na
preparao do juzo oral, que poder, ento, ser bastante mais rpido
e eficaz, ao mesmo tempo em que se preserva a imparcialidade do
juzo de mrito.
Por fim, a ltima fase o juzo oral serve instruo e julgamento do

caso penal, sendo fundamentalmente caracterizada pela oralidade,
pela paridade de armas, pelo contraditrio e pelo papel exclusivo das
partes na atividade instrutria. Aqui, tambm, o pano de fundo a
imparcialidade do rgo jurisdicional, que normalmente colegiado
(no Chile, formado por 3 juzes profissionais).
Como se v, neste primeiro momento da reforma processual penal

latino-americana, h um forte componente oriundo do discurso de-
mocrtico posterior aos regimes autoritrios, que fez projetar um pro-
cesso penal mais preocupado com os direitos e garantias do cidado.
296
A isto sucede o segundo momento da experincia reformadora, que

Gonzlez Postigo denomina de consolidao do sistema e surgimento
de novas demandas, quando se comea
a instalar novas discusses em relao aos sistemas de justia pe-

nal. Eis que, em certa medida, j no restavam dvidas quanto ao
fato de que os conflitos deviam ser dirimidos no contexto de uma
audincia oral e pblica, nem que os juzes deviam ser impar-
ciais em todas as instncias do processo (UNODC/CEJA, 2015,
pg.9, traduo prpria).
Neste ponto, resguardadas as peculiaridades de cada um dos diversos

pases, de modo geral, a implementao das reformas teve de lidar
com importantes desafios relacionados a questes de cultura insti-
tucional e de articulao poltica dos diversos interesses de classe
envolvidos, inclusive, a ttulo de exemplo, grande resistncia imple-
mentao da reforma por parte da magistratura208.
Com efeito, como ensinou Binder, o risco decorrente de se ignorar

tais fatores poltico-culturais o que o autor chama de reconfigura-
o inquisitria dos sistemas adversariais. Em suas palavras:
Uno de los obstculos principales con el que se cuenta para el

desarrollo de esta funcin de pacificacin es la fuerte tendencia
de los funcionarios judiciales a convertir toda institucin proce-
sal en un conjunto de trmite. Atrs de esta concepcin no solo
se encuentra la rutina, la desidia o el simple hbito mental, sino
que el trmite es la formalizacin propia del sistema inquisitorial.
(...) Cuando los actuales cdigos procesales penales de tal cuo
son interpretados como nuevos trmites, sin comprender el cam-
bio profundo del sentido de las formas procesales, entonces todo
el proceso de reforma se degrada y reaparece la cultura inquisi-
torial en ese fenmeno que se conoce como reconfiguracin in-
quisitorial de los sistemas adversariales (Binder, 2014, pg. 38).
Ainda, em outra obra, o autor sentencia que adotar o novo implica

destruir ou deixar algo para trs, tratando-se de um erro acreditar que
a reforma processual penal se trata de criar novas instituies e for-
mas de atuao em uma tabula rasa. (Binder, 2012).
208
Sobre o tema, recomenda-se a leitura do texto de UNODC/CEJA (2015), j
mencionado, alm da obra de Vargas Viancos (2010).
297
Neste sentido, no contexto ibero-americano, concluiu-se que o su-

cesso da implementao dos novos cdigos dependeria de profundas
modificaes nos modelos de gesto das instituies relacionadas
com a persecuo penal. Este elemento poltico-cultural da reforma,
e o modo como se lidou com ele na experincia dos pases vizinhos,
merece ser muito estudado e considerado no planejamento da insta-
lao da reforma brasileira.
As solues foram diversas e variaram nos diferentes lugares em que a

reforma processual penal tomou lugar. Dentre elas, Gonzlez Postigo
(UNODC/CEJA, 2015) cita alguns exemplos, como, no caso chileno,
o da implementao gradual (no tempo e no territrio) do novo Cdi-
go de Processo Penal, mediante planejamento diferenciado para cada
regio do pas, conforme as particulares situaes de infraestrutura,
recursos humanos e capacitao. Alm disso, a instalao do sistema
ocorreu com carga zero, isto , os processos anteriores ao novo cdi-
go seguiram sua tramitao pela legislao anterior.
Na Costa Rica e tambm no Chile o autor aponta relevantes expe-

rincias de inovao em relao gesto judicial, assentadas em trs
princpios fundamentais: a) a separao das funes administrativa e
jurisdicional, de modo que a primeira fica a cargo de administradores
profissionais e a segunda, como j se disse, ocorre de forma pratica-
mente integral e exclusiva nas audincias; b) a centralizao (inclu-
sive fsica) de servios comuns, visando otimizao de recursos e
processos administrativos; c) a informatizao do expediente, sendo
digno de nota o fato de os gabinetes de juzes e escritrios nos ofcios
judiciais no terem autos de processo ou papis sobre as mesas ou
em arquivos. Em suma, a implementao da reforma processual penal
se fez possvel, no tocante ao Poder Judicirio, mediante a raciona-
lizao do recursos humanos e fluxos administrativos envolvidos na
administrao da justia.
Soma-se a isto um substancial investimento de recursos na estrutura-

o e capacitao dos rgos oficiais de acusao. Segundo Vargas
Viancos (2010), a concretizao da legislao adversarial se fez sobre
a base de um discurso ao mesmo tempo garantista (basicamente pela
existncia de um juzo imparcial e independente e de uma defesa po-
derosa) e eficientista (pelo crescimento da importncia e do tamanho
do Ministrio Pblico e da melhoria de sua capacidade informativa e
coordenao com o trabalho da polcia).
Como terceiro e atual momento do processo reformador da legislao

processual penal, chamado por Gonzlez Postigo (UNODC/CEJA,
298
2015) de estado da situao atual da reforma da Amrica Latina,

aponta-se: a) a necessidade de estabelecer critrios poltico-criminais
para a atuao do Ministrio Pblico; b) a efetivao de um modelo
funcional de medidas cautelares alternativas priso; c) a adoo da
oralidade no sistema recursal. Por fim, cita o autor a indispensabilida-
de da criao de componentes de monitorao das reformas proces-
suais penais, com atividades dedicadas exclusivamente a esta funo
e com capacidade de promover modificaes no curso dos processos
de implementao.
Entretanto, a reforma processual acusatria jamais fez parte da expe-

rincia brasileira. O sistema brasileiro herdeiro do modelo napole-
nico, em que pese a reforma operada em 1871 (Lei n 2.033, de 20
de setembro de 1871) no Cdigo de Processo Criminal de Primeira
Instncia (de 1832), que instituiu o inqurito policial e firmou as
bases do processo penal brasileiro como ainda hoje se pratica. Tal
reforma (parcial), ajudou to s a agudizar a situao inquisitorial da
estrutura brasileira porque, de uma certa forma, e com razo, sempre
impediu que se evolusse, por exemplo, na direo do contraditrio
efetivo nessa fase de investigao, como se passou em pases euro-
peus como a Itlia e escancarou a deficincia do sistema, forando
uma reforma na direo acusatria.
Aps a proclamao da Repblica, a nica reforma global realizada

teve raiz autoritria e natureza inquisitria209. Trata-se do ainda vigen-
te Cdigo de Processo Penal de 1941, inspirado no modelo fascista
italiano (Codice Rocco, de 1930), que, de maneira geral, reproduz o
sistema napolenico, ainda que contenha traos prprios do contexto
histrico-poltico brasileiro, como a investigao preliminar presidida
pela autoridade policial (subordinada ao chefe do Poder Executivo).
Desde ento, empreendeu-se vrias tentativas frustradas de reforma
global (nenhuma em sentido estritamente acusatrio)210, embora v-
rias alteraes parciais e pontuais tenham sido realizadas sem, po-
rm, retirar o carter inquisitorial do CPP.
209
A primeira Constituio republicana brasileira, de 1891, de maneira implcita,
possibilitou o pluralismo de leis processuais, fato que levou alguns Estados-
membros a institurem seus prprios cdigos de processo penal, enquanto outros
seguiram utilizando a legislao imperial. Ao tempo do Estado Novo (1937-1945)
de Getlio Vargas, que se constituiu num regime autoritrio, promoveu-se a
unificao da legislao processual brasileira, aps comando, neste sentido, da
Constituio de 1934.
210
Para uma reviso das tentativas de reforma do Cdigo de Processo Penal, veja-se
Passos (2008).
299
Neste momento, o Brasil assiste ao desenrolar de mais um esforo de

reforma global (j aprovado no Senado, como PLS n 156/2009, em
tramitao da Cmara dos Deputados, como PL n 8.045/2010), es-
sencialmente orientado pelo modelo acusatrio (veja-se, sobretudo o
art. 4, do projeto do NCPP), embora alguns (importantes) resqucios
inquisitrios se faam presentes e revelem toda a dificuldade que
permeou os trabalhos da comisso encarregada de elaborar o ante-
projeto de reforma. A tradio inquisitria muito forte (depois de
mais de 500 anos de sistema inquisitorial) e alguns dos atuais padres
da legislao processual penal teimam em permanecer presentes no
projeto do novo diploma.
Mencione-se, ainda, que o atual momento poltico e jurdico brasilei-

ro muito diverso da atmosfera existente no momento da superao
dos regimes autoritrios, que facilitou (ou tornou vivel) as reformas
processuais acusatrias nos pases hispano-americanos. evidente,
ento, que hoje a reforma brasileira, ainda que tenha xito, tende a
no alcanar todo o grau de avano democrtico que se observou no
modelo chileno. Nada obstante, preciso caminhar no sentido do
sistema acusatrio, mesmo que isto signifique lutar pela aprovao da
reforma possvel, no lugar da reforma ideal.
No que toca figura do juiz das garantias, to cara ao modelo ibero

-americano e fundamental ao cmbio em sentido acusatrio, de se
dizer que est presente no texto do projeto, o que por si s representa
grande evoluo do estado das coisas e pode projetar outros futuros
passos na direo indicada pela Constituio de 1988. Importa verifi-
car, todavia, na situao atual do projeto de reforma, qual o alcance
da proposta brasileira no confronto com a experincia de outros pa-
ses latino-americanos.
O JUIZ DAS GARANTIAS NA EXPERINCIA LATINO-AMERICANA E

NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO PENAL
No Cdigo de Processo Penal chileno, compete ao juiz das garantias

uma srie de atividades ligadas tutela dos direitos do cidado envol-
vido na persecuo penal, sobretudo na fase preliminar, alm de atos
de preparao do juzo oral.
O artigo 70, do CPP chileno, ao tratar do tema de maneira geral, esta-

belece: El juez de garanta llamado por la ley a conocer las gestiones
a que de lugar el respectivo procedimiento se pronunciar sobre las
300
autorizaciones judiciales previas que solicitar el ministerio pblico

para realizar actuaciones que privaren, restringieren o perturbaren el
ejercicio de derechos asegurados por la Constitucin. Tal espcie de
atuao prpria da etapa de investigao, especialmente em rela-
o formalizao da investigao, produo de determinadas pro-
vas que dependem de autorizao judicial, no controle de detenes
e na determinao de medidas cautelares na fase preliminar.
Mais especificamente, em outros pontos do cdigo chileno, surgem

outras funes afetas ao juiz das garantias. Ainda ao tratar da etapa
de investigacin (principalmente entre os artigos 166 e 169), aquele
rgo jurisdicional recebe competncia para apreciar a impugnao
feita pela vtima ao arquivamento da investigao pelo Ministrio
Pblico. Neste caso, provocada a interveno do juiz das garantias
(pelo ofendido), se consideradas procedentes as razes apresentadas
na querella, deve o membro do MP dar seguimento investigao.
A audincia de preparao do juzo oral (fase intermediria) ser

dirigida pelo juiz das garantias (art. 266 e seguintes), a quem com-
petir, quando for o caso: a) determinar a correo de vcios formais
(art. 270); b) a resoluo das excees processuais opostas (art. 271);
c) promover os debates sobre as provas oferecidas pelas partes (art.
272); d) a conciliao sobre a responsabilidade civil (art. 273); e)
decidir sobre a unio ou separao de acusaes (art. 274); f) esta-
belecer, ao acordo das partes, convenes probatrias (casos em que
fatos so tomados por incontroversos, art. 275); a excluso de provas
(impertinentes nulas, ilcitas, art. 276); e a formulao do auto de
abertura do juzo oral (art. 277).
Compete ao juiz das garantias, ainda, determinar a antecipao de

provas, nos casos previstos em lei (art. 280), e presidir o chamado
procedimento abreviado (art. 406 e seguintes).
Aps toda essa evidncia, indiscutvel a importncia do papel do

juiz das garantias na fase da investigao preliminar. Mas, deve-se
notar que, sua interveno no se esgota antes de concluda a fase
intermediria, de modo que restar ao rgo jurisdicional colegiado
do juzo oral apenas o julgamento do caso na etapa final (correspon-
dente ao processo). Isto tem relao com a necessidade de rigorosa
separao entre as fases de investigao e do processo.
No caso do projeto de reforma do CPP brasileiro, a competncia do

juiz das garantias se restringe investigao preliminar, ponto em que
301
encontra previso legal bastante abrangente e muito semelhante

experincia chilena. Sobre a competncia de tal rgo da jurisdio,
vejamos o texto do Projeto de Lei n 8.045/2010, em tramitao na
Cmara do Deputados.
Art. 14. O juiz das garantias responsvel pelo controle da

legalidade da investigao criminal e pela salvaguarda dos
direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada auto-
rizao prvia do Poder Judicirio, competindo-lhe especial-
mente:
I.- receber a comunicao imediata da priso, nos termos do
inciso LXII do art. 5 da Constituio da Repblica;
II.- receber o auto da priso em flagrante, para efeito do dispos-
to no art. 555;
III.- zelar pela observncia dos direitos do preso, podendo de-
terminar que este seja conduzido a sua presena;
IV.- ser informado da abertura de qualquer inqurito policial;
V.- decidir sobre o pedido de priso provisria ou outra medida
cautelar;
VI.- prorrogar a priso provisria ou outra medida cautelar, bem
como substitu-las ou revog-las;
VII.- decidir sobre o pedido de produo antecipada de provas
consideradas urgentes e no repetveis, assegurados o con-
traditrio e a ampla defesa;
VIII.- prorrogar o prazo de durao do inqurito, estando o inves-
tigado preso, em ateno s razes apresentadas pela auto-
ridade policial e observado o disposto no pargrafo nico
deste artigo;
IX.- determinar o trancamento do inqurito policial quando no
houver fundamento razovel para sua instaurao ou pros-
seguimento;
X.- requisitar documentos, laudos e informaes da autoridade
policial sobre o andamento da investigao;
XI.- decidir sobre os pedidos de: a) interceptao telefnica,
do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e
telemtica ou de outras formas de comunicao; b) quebra
dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico; c) busca e apreen-
so domiciliar; d) acesso a informaes sigilosas; e) outros
meios de obteno da prova que restrinjam direitos funda-
mentais do investigado.
XII.- julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da
denncia;
XIII.- determinar a realizao de exame mdico de sanidade men-
tal, nos termos do art. 452, 1;
302
XIV.- arquivar o inqurito policial;

XV.- assegurar prontamente, quando se fizer necessrio, o direito
de que tratam os arts. 11 e 37;
XVI.- deferir pedido de admisso de assistente tcnico para acom-
panhar a produo da percia;
XVII.- outras matrias inerentes s atribuies definidas no caput
deste artigo.
Pargrafo nico. Estando o investigado preso, o juiz das garantias po-

der, mediante representao da autoridade policial e ouvido o Mi-
nistrio Pblico, prorrogar a durao do inqurito por at 15 (quinze)
dias, aps o que, se ainda assim a investigao no for concluda, a
priso ser imediatamente relaxada.
Aqui, observa-se a jurisdio a cumprir um de seus mais importantes

papis no mbito do Estado Democrtico de Direito, como quer a
Constituio da Repblica de 1988, de modo que o instituto do juiz
das garantias faz justia importncia do Poder Judicirio na tutela
de carssimos direitos do cidado, como a dignidade, a liberdade e o
patrimnio, direitos cuja tutela deve interessar a toda a sociedade.
Todavia, a despeito da inegvel evoluo que a instituio do juiz das

garantias promover no ordenamento jurdico brasileiro, vale ressaltar
que o projeto de reforma, lamentavelmente, no lhe confere compe-
tncias relacionadas fase intermediria. De fato, o juzo de admis-
sibilidade da acusao seguir na esfera de competncia do juiz do
processo.
A RGIDA SEPARAO ENTRE A INVESTIGAO PRELIMINAR

E O PROCESSO COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE DO
PROCESSO PENAL DE NATUREZA ACUSATRIA: QUE PAPEL DEVE
TER O JUIZ DAS GARANTIAS?
J se disse que um processo penal de natureza acusatria no pode

prescindir de certas caractersticas fundamentais, que decorrem de
sua compreenso como produto histrico-cultural. Assim, os sistemas
processuais ditos acusatrios no podem prescindir da publicidade
e da oralidade, como elementos inalienveis e referidos ao atributo
central do modelo que o fato de que a atividade instrutria est
concentrada nas partes, que das provas tm a gesto.
Isto , o nus de reconstituir, por meio das provas, o fato submetido

a julgamento da acusao e da defesa. Sobretudo do acusador, em
303
face da presuno de inocncia. Ao juiz, conferido papel neces-

sariamente afastado da iniciativa instrutria, que favorea um julga-
mento imparcial e obste a conduo do processo, pelo magistrado,
motivada por prejulgamentos ou convices formadas antes da dispu-
ta que deve ocorrer na arena processual. Note-se, pois, que o ato de
julgar, praticado pelo juiz, deve resultar exclusivamente dos esforos
probatrios e discursivos das partes.
deste modo que se pode dizer que a gesto da prova confiada s

partes a caracterstica fundante (ou elemento distintivo) do processo
acusatrio, orbitada por diversas outras importantes, mas secund-
rias, entre as quais esto as citadas oralidade e publicidade.
justo neste ponto que surge inexorvel a importncia da rgida se-

parao entre as fases da investigao preliminar e do processo. O
acesso ao contedo da fase investigativa, pelo juiz do processo, frus-
tra o objetivo de se conferir s partes a gesto da prova, eis que o jul-
gador poder ter a sua convico formada por elementos de cognio
extraprocessuais as provas produzidas durante a investigao preli-
minar, alheios ao contraditrio e possibilidade de participao da
defesa em sua constituio.
Em outras palavras, um sistema processual que d ao juiz acesso aos

autos da investigao preliminar termina por inviabilizar um juzo
imparcial e fundado exclusivamente nos elementos probatrios apre-
sentados pelas partes (sistema acusatrio) em juzo.
A instruo processual est seriamente ameaada de se tornar um si-

mulacro quando o juiz aprende sobre o caso, no a partir do dilogo
entre as partes, mas a partir da viso fisiologicamente parcial presente
no inqurito policial. A rgida separao entre a investigao e o pro-
cesso , pois, uma das principais condies de possibilidade de um
processo penal acusatrio.
Alm do modelo latino-americano, que aqui serve de paradigma,

de se mencionar que a experincia de reforma processual penal da
Itlia republicana (depois de 1948), ainda que em circunstncias bas-
tante distintas, tambm reconheceu a necessidade da separao entre
a investigao e o processo como caracterstica essencial do processo
penal acusatrio211.
211
Como bem descreve Renzo Orlandi, este foi um dos pontos centrais na reforma
do CPP italiano, que culminou com a aprovao de um novo cdigo no final
dos anos 80 do sculo passado. Para uma excelente reconstituio da evoluo
histrica do processo penal italiano aps a queda do fascismo, recomenda-se
304
Em suma, para dizer de forma clara: o juiz do processo no pode ter

qualquer contato com os elementos probatrios colhidos na investi-
gao preliminar, salvo aqueles irrepetveis e que tenham sido obti-
dos sob o crivo do contraditrio. Este o motivo pelo qual o processo
penal chileno alm de vrias outras legislaes latino-americanas
incumbe ao juiz das garantias o papel de realizar o juzo de admissi-
bilidade da acusao.
Assim, admitida a acusao e resolvidas as demais questes afetas

fase intermediria, abre-se a fase do juzo oral com nada mais do que
o auto de apertura del juicio oral, sem as provas colhidas durante a
investigao, cuja utilidade se esgota na prpria fase intermediria.
Isto garante que a convico do rgo jurisdicional do juicio oral seja
formada durante a respectiva audincia, com base na reconstituio
dialgica dos fatos operada pela atividade processual das partes.
Repise-se que isto essencial para a concretizao do sistema acu-

satrio. Sem a rgida separao entre as fases do processo, ainda que
seja vedado ao juiz produzir provas durante a etapa de instruo pro-
cessual e mesmo que seja o procedimento pblico, oral e contradi-
trio, inevitvel que ocorra a contaminao cognitiva do juzo pe-
las provas da investigao preliminar, que so naturalmente parciais
e desprovidas de contraditrio e oralidade em sua formao. Ento,
basta lembrar da ideia de reconfigurao inquisitria do sistema acu-
satrio, de Binder (2014), citada acima.
Este parece ser um dos mais srios problemas do projeto de reforma

do Cdigo de Processo Penal brasileiro, uma vez que, segundo o
texto do PL n 8.045/2010, o juzo de admissibilidade da acusao
ser feito pelo prprio juiz do processo. Ideal seria que ele ocorresse
em audincia, de forma oral e contraditria, a exemplo do modelo
hispano-americano ou seja, fosse lanado sempre pelo juiz das
garantias.
Todavia, no mbito daquilo que acima se chamou de a reforma

possvel, importa muito que sejam redistribudas as competncias
funcionais do juiz das garantias e do juiz do processo, de modo que
caiba ao primeiro o juzo de admissibilidade e certos atos de prepa-
rao do processo (como as excluses probatrias). Assim, recebida
a denncia pelo juiz das garantias, os autos do inqurito devem ser
o texto: Diritti individuali e processo penale nellItalia republicana (Direitos

individuais e processo penal na Itlia republicana), cuja traduo para o portugus
foi publicada na obra Coutinho, Paula, & Nunes da Silveira (2016, pgs. 15-55).
305
entregues s partes e lacrados, com exceo das provas irrepetveis

(que devem ser produzidas, na investigao preliminar, em procedi-
mento cautelar antecipado de produo de prova, para garantia do
contraditrio). Os autos do processo so, ento, remetidos ao juiz do
processo, com nada mais do que a denncia e as eventuais provas
produzidas cautelarmente em contraditrio.
Tal modificao no texto do projeto (juzo de admissibilidade reali-

zado pelo juiz das garantias) seria bastante singela e no dependeria
da mobilizao de mais recursos do que aqueles j necessrios
criao da figura do juiz das garantias. Ademais, a redistribuio de
tais competncias funcionais otimizaria o prprio desenvolvimento
do processo.
CONSIDERAES FINAIS
O Brasil no um pas que se possa comparar com os demais da

Amrica Latina em termos de produo de uma legislao nacional.
Tem, como se sabe, uma dimenso continental e no se apresenta
de modo uniforme nos aspectos scio-econmicos e polticos, razo
pela qual se torna to difcil implementar reformas globais.
As diferenas, porm, no so empecilhos intransponveis s reformas,

que devem ser levadas a efeito, como sucedeu com aquela do Cdigo
Civil, em 2002 e, mais recentemente, com a do Cdigo de Processo
Civil, de 2015. Elas (as diferenas) servem, ento, para orientar o es-
tudioso e o reformador sobre as exigncias indeclinveis da singu-
laridade nacional e, assim, colocar luz naquilo que torna possvel a
realizao da reforma e efetivao das novas regras ajustadas.
Regido o Brasil em larga escala por um modelo de pensamento

mercadolgico, pesa sobremaneira a questo econmica e, com ela,
os custos da reforma. A experincia mostra mesmo no campo das
disciplinas da rea criminal que propostas inovadoras e excelentes,
mas consideradas muito custosas, acabam por no ganharem vida na
realidade, do que exemplo a Lei de Execues Penais, de 1984, a
qual traz consigo comandos que se no efetivaram, deixando mn-
gua os direitos dos presos.
No campo processual penal no diferente e, neste sentido (de se

reformar olhando para os custos), diante do quadro que a realidade
expressa, h de se formular propostas que sejam factveis e possam
ser implementadas. Dentre elas, como se sabe, esto aquelas impres-
306
cindveis, ou seja, que vo necessariamente implicar custos, mas que

devero ser levadas a efeito sob pena de se no ter a prpria reforma.
Neste passo (da imprescindibilidade) est a implementao do juiz

das garantias.
De fato, a realidade brasileira mostra, pela aparncia, que no se

tem condies de aumentar o nmero de juzes para, por exemplo,
formarem-se colegiados de primeira instncia em todas as comarcas,
mesmo que com trs rgos/juzes, para os julgamentos de mrito
em algo similar aos juicios orales dos chilenos. Tendem, por isso, a
seguirem os juzos monocrticos, com as imensas consequncias que
isso impe e, dentre elas, um maior alargamento dos recursos (maior
nmero deles), o que faz pensar mais uma vez em termos de custos
e a falta de clculos precisos neste assunto.
Afinal, tende-se a no implementar um aumento substancial do n-

mero de juzes por uma razo de custo e, como no pode deixar
de ser, h de se admitir (tambm com um altssimo custo) um maior
nmero de recursos, tudo se se quiser atuar corretamente conforme
a Constituio. Enfim, na balana da implementao das reformas
pesam sobremaneira os custos; e no se pode ser ingnuo bastante
para pensar que se trata de matria de segunda ordem.
No que toca ao juiz das garantias, como se sabe, logo que veio a
lume o anteprojeto de reforma, alguns (em verdade, uma minoria)
questionaram a proposta inovadora pelo seu custo, com a alegao
de que no se teria condies para aumentar o nmero de juzes. A
alegao foi facilmente refutada. Afinal, em se tratando de um pro-
blema, antes de tudo, de competncia, no mais das vezes poderia ser
ele solucionado com a ampliao dela para juzes que no fossem da
vara ou mesmo da comarca. Tornava-se, assim, um problema de orga-
nizao judiciria.
De qualquer maneira, possvel imaginar que se deva sim promo-

ver a ampliao do nmero de juzes em determinadas situaes e,
para que se implemente o juiz das garantias como deve ser, isso de-
ver ocorrer o mais breve possvel. Ora, como visto, trata-se de uma
instituio inevitvel para que se promova uma reforma na direo de
um sistema verdadeiramente acusatrio e, portanto, o esforo deve
ser feito. Tais hipteses, porm, so, em geral, aquelas de comarcas
que demandam mais juzes, independentemente da implementao
307
do juiz das garantias, ou seja, mesmo que eles no aparecessem para

forar o aumento, ele o aumento seria necessrio por razes outras
e que se no pode deixar de lado.
Enfim, o juiz das garantias imprescindvel porque, desde a base da

cultura acusatria, no se pode admitir que o juiz do processo, quan-
do do julgamento do mrito, j esteja impregnado pelo conhecimento
obtido em face do contato com os elementos obtidos anteriormente,
mormente na fase preliminar de investigao. No caso brasileiro, a
situao ainda pior, ou seja, em razo dos dispositivos constitucio-
nais, a investigao preliminar deve seguir como atribuio da polcia
judiciria e, assim, os elementos prvios de conhecimento tm e te-
ro a matriz administrativa, logo, de cariz inquisitorial.
Permitir, ento, que o juiz do processo tenha contato com tais ele-
mentos de conhecimento ou pode ser, a forma mais canhestra de
burlar a evoluo do sistema de inquisitrio para acusatrio, ainda
que (no projeto em andamento na Cmara dos Deputados) no tenha
ele a iniciativa probatria, seno de complementao.
Ora, evolui-se por um lado, mas se conserva por outro. Nos vos, nas
fissuras, nos labirintos retricos do projeto, com se v, vive Inocncio
III e, com ele, grandes inquisidores, tericos e prticos, de Alberto
Gandino a Torquemada, at encontrar os atuais.
Sem dvida, um dos grandes pecados do referido projeto ainda que

lotado de boas intenes acusatrias diz respeito ao papel desem-
penhado pelo juiz das garantias e, nele, pesa sobremodo a falta da
deciso sobre a admissibilidade da acusao, deixada competncia
do juiz do processo.
A continuar assim, com o juzo de admissibilidade da acusao dei-

xado competncia do juiz do processo e os autos da investigao
preliminar presentes para consulta a qualquer momento por ele, a
reforma global do CPP, se vitoriosa, j faz o avano conquistado na
direo do sistema acusatrio se colocar de joelhos. E de joelhos no
altar do sistema inquisitrio.
Algo do gnero invoca Giuseppe Tomasi di Lampedusa, em Il Gatto-

pardo, na clebre frase de Tancredi: Se vogliamo che tutto rimanga
come , bisogna che tutto cambi; mas tambm naquela de Don Fa-
brizio: e dopo sar diverso, ma peggiore.
308
BINDER A. (2014). Elogio de la audiencia oral y otros ensayos. Mon-
terrey: Poder Judicial del Estado de Nuevo Len.
BINDER, A. (2012). Que significa implementar un nuevo sistema de
justicia penal? In: __________. La implementacin de la nueva jus-
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republicana. In: J. N. M. Coutinho, L. C. Paula, & M. A. Nunes da
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PASSOS, E. (2008). Cdigo De Processo Penal: Notcia Histrica So-
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como poltica pblica. In: Ministrio da Justia, A diez aos de la
Reforma Procesal Penal: los desafos del nuevo sistema (pgs. 69-
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309
A IMPRESCINDIBILIDADE DO
JUIZ DAS GARANTIAS PARA
UMA JURISDIO PENAL
IMPARCIAL: REFLEXES
A PARTIR DA TEORIA DA
DISSONNCIA COGNITIVA
Aury Lopes Jr.212
Ruiz Ritter213
INTRODUO
Tradicionalmente no Brasil o juiz que participa da investigao pre-

liminar, seja ativamente (juiz-ator-inquisidor), seja mediante invoca-
o, considerado prevento e, como tal, ser aquele que no processo
ir decidir. Os prejuzos de se ter um mesmo juiz participando da
fase pr-processual e posteriormente do juzo oral, decidindo o caso
penal, so evidentes e j foram objeto de inmeras decises pelo Tri-
bunal Europeu de Direitos Humanos e causa de significativas mudan-
as legislativas em diversos pases europeus (Espanha, Itlia, Portugal
e Alemanha, entre outros) e tambm na Amrica Latina, merecendo
destaque a profunda e qualificada reforma realizada pelo Chile, onde
foi consagrado na sua integralidade o juiz das garantias.
No Brasil, a necessidade antiga, mas a proposta de soluo nova,

estando inserida agora no projeto de reforma do Cdigo de Processo
Penal. Infelizmente o juiz das garantias, projetado para o novo CPP,
vem sofrendo ataques de variadas ordens. Da doutrina ao CNJ, as
212
Doutor em Direito Processual Penal (Universidad Complutense de Madrid).
Professor Titular do Programa de Ps-Graduao - Especializao, Mestrado e
Doutorado - em Cincias Criminais da PUC/RS. Advogado. E-mail: aurylopes@
terra.com.br
213
Mestrando em Cincias Criminais pela PUCRS. Especialista em Cincias Penais
pela PUCRS. Advogado. Scio-fundador do escritrio Ritter & Linhares Advocacia.
E-mail: ruiz@ritterlinhares.com.br.
311
crticas a sua implementao j ecoaram na Cmara dos Deputados

(onde atualmente tramita o respectivo Projeto de Lei), resultando na
tentativa de seu abortamento, desprezando-se os seus benefcios para
um processo penal democrtico e constitucionalmente orientado e
para uma prestao jurisdicional efetiva.
O que estava definido, portanto (sua implantao), j no apresenta

a mesma segurana, sendo necessrio voltar a falar do novo instituto, a
fim de se esclarecer, em definitivo, a sua imprescindibilidade para uma
jurisdio penal imparcial (inclusive recorrendo aos estudos da psico-
logia social, mais especificamente da teoria da dissonncia cognitiva e
do efeito primazia), e os trgicos prejuzos de sua no efetivao.
nesse contexto, pois, que se insere o presente texto e eis o seu ob-
jetivo.
A IMPARCIALIDADE JUDICIAL COMO PRNCIPIO SUPREMO DO

PROCESSO PENAL. O PROBLEMA DO JUIZ PREVENTO
A imparcialidade do rgo jurisdicional um princpio supremo do

processo214 e, como tal, imprescindvel para o seu normal desenvol-
vimento e final julgamento da pretenso acusatria e do caso penal.
Sobre a base da imparcialidade, funda-se a estrutura dialtica de um
processo penal constitucional e democrtico. Contudo, a complexi-
dade da fenomenologia processual bastante sensvel, de modo que
a posio do juiz funda um processo acusatrio e democrtico ou
inquisitrio e autoritrio. Mexer na posio do juiz pode significar
uma mudana completa da estrutura processual. Nas esclarecedoras
palavras de Carnelutti, el juicio es un mecanismo delicado como un
aparato de relojera: basta cambiar la posicin de una ruedecilla para
que el mecanismo resulte desequilibrado y comprometido. essa a
posio que o juiz deve adotar quando chamado a atuar no inqurito
policial: como garante dos direitos fundamentais do sujeito passivo.
A atuao do juiz na fase pr-processual (seja ela inqurito policial,

investigao pelo MP etc.) e deve ser muito limitada. O perfil ideal
do juiz no como investigador ou instrutor, mas como controlador
da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do
sujeito passivo. O juiz no deve orientar a investigao policial, tam-
214
A expresso de Werner Goldschmidt e tambm adotada por Aragoneses Alonso,
na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127.
312
A IMPRESCINDIBILIDADE DO JUIZ DAS GARANTIAS PARA UMA JURISDIO PENAL IMPARCIAL: [...]
pouco presenciar seus atos, mantendo uma postura totalmente supra-

partes e alheia atividade policial.
Como regra, o juiz deve agir mediante a invocao, diante de medi-

das investigatrias submetidas reserva de jurisdio. Infelizmente o
art. 156, I do CPP cria a possibilidade (substancialmente inconstitu-
cional e incompatvel com a imparcialidade, a nosso juzo), de o juiz
ordenar, de ofcio e na fase pr-processual, a produo antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequao e proporcionalidade da medida.
Cumpre sublinhar que uma iluso de proteo a parte final do in-

ciso, na medida em que sendo o ato praticado de ofcio, cumprir
ao mesmo juiz, que determina a realizao, aferir a necessidade,
adequao e proporcionalidade. Ou seja, ele age de oficio e como
controlador de si mesmo.
A interveno do rgo jurisdicional deve ser contingente e excepcio-

nal. Isso porque o inqurito policial pode se iniciar, desenvolver-se
e ser concludo sem a interveno do juiz, sendo chamado quando
a excepcionalidade do ato exigir a autorizao ou controle jurisdi-
cional ou, ainda, quando o sujeito passivo estiver sofrendo restries
no seu direito de defesa, prova, acesso aos autos, entre outros, por
parte do investigador.
Interessa-nos, nesse breve ensaio, destacar dois grandes perigos aos

quais est exposto o juiz brasileiro ao atuar na fase pr-processual e
posteriormente ser o mesmo que v no processo julgar:
postura inquisitria, ou seja, agindo de ofcio na coleta da prova,

como formalmente permite o art. 156, I do CPP;
ou ainda, mesmo que no tenha uma postura inquisitria (juiz
ator), o fato de autorizar a busca e apreenso, a interceptao
telefnica, uma priso cautelar, enfim, qualquer medida restritiva
de direitos fundamentais, conduz a inequvocos pr-julgamen-
tos (ou pr-juzos), que geram imensos prejuzos cognitivos para
o exerccio posterior da jurisdio no processo.
Portanto, tendo o juiz uma postura ativa, inquisitria; ou mesmo pas-

siva (decidindo mediante invocao), o risco de pr-julgamentos e
contaminaes que fulminem a sua imparcialidade exige que o Brasil
adote a figura do juiz de garantias para atuar na fase pr-processual
que no possa julgar. Alm disso, preciso acabar com a preveno
313
como causa de fixao da competncia e convert-la em causa de ex-

cluso da competncia, como veremos a continuao.
CRTICAS PREVENO COMO CRITRIO DEFINIDOR DA

COMPETNCIA IMPARCIALIDADE SUBJETIVA E A ESTTICA DE
IMPARCIALIDADE215
Como vimos, cabe ao juiz decidir sobre aqueles incidentes do inqu-

rito policial que necessitam de prvia autorizao judicial ou ainda
servir como rgo de controle da legalidade desses atos. Quando
dois ou mais juzes forem igualmente competentes em razo da mat-
ria, pessoa e lugar, utilizaremos a preveno como critrio definidor.
O juiz que eventualmente foi chamado a atuar como garantidor no
inqurito policial, proferindo uma deciso interlocutria, ser o pre-
vento e caber a ele receber a ao penal e presidir o processo.
Como argumento favorvel ao critrio da preveno como causa de-

finidora da competncia, aduz-se que melhor julga aquele juiz que j
teve um contato prvio com a causa, que j conhece a situao e os
atos praticados, que disps com antecipao. Mas a preveno possui
diversos inconvenientes, que nos levam a sustentar que o juiz preven-
to no pode ser o mesmo que, ao final, v julgar o caso penal. Deve
ser uma causa de excluso de competncia, pois fulmina a principal
garantia das partes no processo penal: o direito a um juiz imparcial.
Como ensina Oliva Santos (1988), a preveno (como causa de ex-

cluso) deriva mais da natureza das decises que o juiz adota (como
nas medidas cautelares) do que propriamente dos atos de reunir
material ou estar em contato com as fontes de prova. Na sntese do
autor, o juiz que no conhece a investigao determinar sistematica-
mente o que o promotor propuser ou examinar os autos para decidir
segundo seu prprio critrio. Neste ltimo caso, converter-se-ia em
juiz prevento, inapto para o processo e a sentena. No primeiro caso,
no necessrio dizer que a reprovao patente.
No mesmo sentido, decidiu diversas vezes o Tribunal Europeu de

Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos casos Piersack, de 1-
10-1982, e de Cubber, de 26-10-1984. Para o TEDH, a atuao do
215
Sobre esse tema, remetemos o leitor para a obra Investigao Preliminar no Pro-
cesso Penal, de Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner, publicado pela Edito-
ra Saraiva, de onde foi extrado esse trecho do trabalho.
314
juiz instrutor no tribunal sentenciador supe uma violao do direito

do juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convnio para a Proteo
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Se-
gundo o TEDH, a contaminao resultante da parcialidade pode ser
fruto da falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva.
Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a imparcialidade

subjetiva alude convico pessoal do juiz concreto, que conhece de
um determinado assunto e, desse modo, a sua falta de prejulgamen-
tos. A objetiva diz respeito a se tal juiz encontra-se em uma situao
dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dvida razovel
acerca de sua parcialidade ( a esttica de imparcialidade). Em ambos
os casos, a parcialidade a desconfiana e a incerteza da comunida-
de nas suas instituies. No basta estar subjetivamente protegido,
importante que o magistrado se encontre em uma situao jurdica
objetivamente imparcial. preciso que esteja colocado no processo
simbolicamente e aos olhos do jurisdicionado como um terceiro
afastado, estranho aos interesses (punitivo e defensivo) em jogo.
O Tribunal Constitucional Espanhol reconheceu, na deciso STC

162/99, de 27 de setembro, que em uma sociedade democrtica os
tribunais devem inspirar confiana em seus cidados216. Esse foi o
argumento utilizado nas decises do TEDH no caso Piersack contra
Blgica, de 1 de outubro de 1982, De Cubber contra Blgica, de 26
de outubro de 1984, e caso Perote Pelln contra Espanha, de 25 de
julho de 2002. Um segundo critrio das decises do Tribunal Consti-
tucional Espanhol encontra respaldo na aparncia de imparcialidade.
Essa preocupao com as aparncias surge no caso Del Court contra
Blgica, de 17 de janeiro de 1970, no qual o TEDH, apesar de no re-
conhecer violao ao artigo 6.1 do CEDH, leva pela primeira vez em
conta a aparncia nas atividades de um tribunal. Mais recentemente,
o TEDH decidiu, no caso Salov contra Ucrnia, de 6 de setembro de
2005, que as aparncias so importantes e que se deve, do ponto de
vista objetivo, levar em considerao a possvel existncia de fatos
que possam comprometer a imparcialidade do juiz.
No caso Pescador Valero contra Espanha, julgado em 2003, o TEDH

asseverou que para se definir a violao da imparcialidade do magis-
trado, que deve estar baseada em dados objetivos, evidentemente o
acusado desenvolve papel decisivo, embora no esteja circunscrito o
tribunal ao exame de suas impresses pessoais. O elemento decisivo
216
STC 162/99, de 27 de septiembre, F. J. 5.
315
a verificao das hipteses lanadas pelo acusado como objetiva-

mente constatadas nos autos. Essa a lio bsica dos casos Haus-
childt contra Dinamarca, julgado em 1989, Ferrarteli y Santangelo
contra Itlia, de 1996 e Wettstein contra Sua, de 2000.
Portanto, para assegurar a imparcialidade objetiva esttica de im-

parcialidade preciso que o juiz esteja objetivamente afastado, ou
seja, que no pratique atos de parte, que no determine medidas
restritivas de direitos fundamentais de ofcio. um dado objetivo e
facilmente afervel, sendo, portanto, mais eficiente do que se discutir
a imparcialidade subjetiva.
neste ponto que se situa o problema mais comum do processo pe-

nal brasileiro, em que o juiz, ainda que no atue como instrutor, ine-
gavelmente tem comprometida sua imparcialidade objetiva, entendida
como aquela que deriva no da relao do juiz com as partes, mas,
sim, de sua relao com o objeto do processo.
Como aponta Oliva Santos (1988), essas ideias preconcebidas at po-

dem ser corretas fruto de uma especial perspiccia e melhores quali-
dades intelectuais, mas, inclusive, nesse caso no seria conveniente
iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo.
Em sntese, partindo das decises do Tribunal Europeu de Direitos

Humanos, a maior parte dos pases europeus passou a considerar a
preveno como geradora de uma presuno absoluta de parcialida-
de. Isto , o juiz prevento tem sua imparcialidade comprometida e
no pode participar do julgamento. Em definitivo, a preveno uma
causa de excluso217 da competncia. O juiz instrutor prevento e,
como tal, no pode julgar. Reforando essa argumentao jurdica,
preciso conhecer o que nos ensina a psicologia social sobre a teoria
da dissonncia cognitiva e o efeito primazia, como veremos a seguir.
217
Isso no direito europeu, pois no sistema brasileiro a preveno vem concebida
nos arts. 75 e 78, II, c, do CPP como uma causa de fixao e determinao da
competncia. O nosso CPP adota um entendimento completamente distinto. Se
confrontarmos esses argumentos e situaes com o Direito brasileiro, teramos
de reconhecer que nosso critrio de preveno como causa de fixao da
competncia viola o direito a um juiz imparcial. Segundo a jurisprudncia do
TEDH, podemos afirmar que no atual Direito europeu juiz prevenido sinnimo
de prejulgamento, comprometimento psicolgico e parcialidade. Que proteo
subjetiva possuem os juzes brasileiros que no possuem os demais?
316
O CONTRIBUTO DA TEORIA DA DISSONNCIA COGNITIVA E DO

CHAMADO EFEITO PRIMAZIA
A teoria da dissonncia cognitiva tornou-se conhecida em 1957, por

meio da obra A Theory of Cognitive Dissonance de Leon Festinger218
e se trata, essencialmente, de um estudo acerca da cognio e do
comportamento humano.
Fundamentada na premissa de que o indivduo tende sempre a

buscar um estado de coerncia (consonncia) entre seus conhe-
cimentos (opinies, crenas e atitudes), desenvolve-se no sentido
de comprovar que h um processo involuntrio, por isso inevi-
tvel, para se chegar a essa correlao, admitidas excees.
Assim, especialmente atenta s situaes em que h o rompimen-
to desse estado e o indivduo se encontra diante de incontest-
vel incoerncia (dissonncia) entre seus prprios pensamentos,
ou entre sua ao e sua razo (sujeito que fuma habitualmente
ao toma conhecimento de que a nicotina extremamente nociva
para sua sade razo, e permanece com o hbito, sem que queira
matar-se ou adoecer, por exemplo), identifica e apresenta reflexos
cognitivo-comportamentais decorrentes desse contexto antagnico e
inquietante.
Deve-se avaliar duas hipteses: (a) existindo dissonncia cognitiva ha-

ver tambm uma presso involuntria e automtica para reduzi-la; e,
(b) quando h essa dissonncia, alm da busca pela sua reduo, h
tambm um processo de evitao ativa de contato com situaes que
possam aument-la. Assim, admitindo-se que o indivduo tenta sempre
estabelecer uma harmonia interna entre suas opinies, aes, crenas,
havendo dissonncia entre essas cognies, dois efeitos subsistiro
imediatamente: uma presso para a reduo/eliminao dessa inco-
erncia entre os conhecimentos ou entre a ao empreendida e a
razo; e, um afastamento ativo de possveis novas fontes de aumento
218
Deutsch, M., & Krauss, R. M. (1980). Teoras en psicologa social. Trad. Silvia
Zeigner. Barcelona: Ediciones Paids. Brown, R. (1972). Psicologa social. Trad.
Francisco Gonzlez Aramburu; Jess Morales. Mxico: Siglo XXI editores. Francisco
Morales, J., Rebolloso, E., Moya, M. (1994). Teoras de la consistencia y de la
disonancia. In: J. Francisco Morales, Psicologa social. Madrid: McGraw-Hill. Mann,
L. (1975). Elementos de psicologa social. 1 ed. 2 reimpresso. Trad. Marcelino
Llanos Braa. Mxico: Limusa. Lindgren, H. C. (1978). Introduccin a la psicologia
social. 2 ed. Trad. Nuria Pars; Mara Ins de Salas. Mxico: Editorial Trillas. Myers,
D. G. (1995). Psicologa social. 4 ed. Trad. Jorge Alberto Velzquez Arrellano.
Mxico: McGraw-Hill. Rodrigues, A. (1983). Aplicaes da psicologia social:
escola, clnica, s organizaes, ao comunitria. 2 ed. Petrpolis: Vozes.
317
dessa incongruncia; ambos responsveis pelo desencadeamento, no

indivduo, de comportamentos involuntrios direcionados recupera-
o desse status de congruncia plena que tanto favorvel.
Havendo dvida sobre a ocorrncia de tais situaes desconfortveis

em seres ditos racionais, e seus respectivos motivos, basta se pensar
que no necessariamente se est diante de um fenmeno cognitivo
voluntrio (que possa ser evitado). Pelo contrrio, no plano do in-
voluntrio que as incoerncias acabam imperando, haja vista no se
poder controlar, no mundo real (que imprevisvel), todas as informa-
es que chegam aos ouvidos das pessoas (muitas vezes contrariando
o que acreditam), ou se prever todos os eventos naturais que podem
suceder e eventualmente podero contrariar os conhecimentos huma-
nos anteriores.
Ademais, ainda que nada de novo ou imprevisto ocorra, pouqussi-

mas coisas so totalmente pretas ou totalmente brancas, totalmente
boas ou totalmente ruins, para que se possa nitidamente chegar a um
juzo definitivo, sem ter de enfrentar algum tipo de contradio. Por
isso, desgraciadamente, la disonancia cognitiva es una experiencia
muy comum.
Em sendo assim, sem adentrar nos processos involuntrios que se de-

sencadeiam a partir da (em busca da retomada da consonncia cog-
nitiva), sobre os quais no se aprofundar aqui (dado o limite do pre-
sente artigo), o que particularmente interessa ao debate sobre o juiz
das garantias e que corrobora a ideia de que a dissonncia cognitiva
um fenmeno muito mais comum do que possa aparentar, so os
dois contextos nos quais a mesma se manifesta inevitavelmente, que
se traduzem na tomada de decises (o que se denominou dissonn-
cia ps-decisria), e no contato com informaes sobre algum que
coloquem em xeque a primeira impresso fixada sobre essa pessoa
(dissonncia ps-primeira impresso que inclusive encontra apoio
nos estudos da percepo de pessoas, no chamado efeito primazia).
Resumidamente, no que diz respeito tomada de deciso como

causa inevitvel de dissonncia, isso ocorre porque aps a deciso,
todos os bons aspectos da alternativa preterida e todos os maus as-
pectos da alternativa adotada so dissonantes em relao ao que se
decidiu. Muito mais do que apenas fazer uma escolha, decidir
assumir (fiel e involuntariamente) o compromisso de conservar uma
posio, que decisivamente vincular o seu responsvel por prazo
indeterminado, j que tudo que a contrariar produzir dissonncia e
318
dever ser evitado, ou se no for possvel, deturpado, em prol da de-

ciso tomada.
Na mesma linha vm os estudos sobre o efeito primazia, que re-

vela que as informaes posteriores a respeito de um indivduo, so,
em geral, consideradas no contexto da informao inicial recebida,
sendo esta, ento, a responsvel pelo direcionamento da cognio
formada a respeito da respectiva pessoa e pelo comportamento que
se tem para com ela.
Quer dizer que, estando a primeira impresso intimamente vinculada

ao estado soberano de consonncia cognitiva, que se rompe quando
novas cognies a colocam em xeque, plenamente aceitvel que se
lhe atribua tambm a responsabilidade pela orientao da cognio e
do comportamento do indivduo em relao as cognies posteriores
a ela. A est o perigo de se rotular as pessoas com base em conheci-
mento superficial das mesmas. Uma vez feito isso, a tendncia ser a
de procurar elementos coerentes com a categorizao feita e rechaar
os que a ela se opem.
As causas para esse fenmeno so atribudas tanto necessidade de

se manter a coerncia entre as informaes recebidas219 (tese central
da teoria da dissonncia cognitiva) quanto ao nvel de ateno dado
para as informaes, que tende a diminuir substancialmente quando
j se tem um julgamento formado, fruto de uma primeira impres-
so220. Por isso, dificilmente uma pessoa ser vista simultaneamente
como boa e m, honesta e desonesta, etc. Quando se recebe uma
informao contraditria sobre algum, o caminho cognitivo espon-
tneo o da reorganizao ou distoro dessa informao para se
reduzir ao mnimo ou se eliminar essa incoerncia e manter a percep-
o da pessoa congruente.
219
Hastorf, A.; Schneider, D. J.; Polefka, J. (1973). Percepo de pessoa. Trad. Dante
Moreira Leite. So Paulo: Editora Edgard Blcher e Editora da Universidade de
So Paulo. Goldstein, J. H. (1983). Psicologia social. Trad. Jos Luiz Meurer. Rio
de Janeiro: Editora Guanabara Dois. Freedman, J. L, Carlsmith, J. M.; & Sears,
D. O. (1977). Psicologia social. 3 ed. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Editora
Cultrix. Moya, M. (1994) Percepcin social y de personas. In: J. Francisco Morales,
Psicologa social. Madrid: McGraw-Hill.
220
Hastorf, A.; Schneider, D. J.; Polefka, J. (1973). Percepo de pessoa. Trad. Dante
Moreira Leite. So Paulo: Editora Edgard Blcher e Editora da Universidade de So
Paulo Moya, M. (1994) Percepcin social y de personas. In: J. Francisco Morales,
Psicologa social. Madrid: McGraw-Hill. Michener, H. A., Delamater, J. D., &
Myers, D. J. (2005). Psicologia social. Trad. Eliane Fittipaldi; Suely Sonoe Murai
Cuccio. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005. Rodrigues, A., Assmar, E. M.
L., & Jablonski, B. (2010). Psicologia social. 28 ed. Petrpolis: Vozes.
319
Note-se, portanto, que ambas as situaes se relacionam atuao

do julgador na fase preliminar, fundamentando-se em definitivo a
necessidade de implantao do juiz das garantias, sob pena de no
haver sequer condies para o exerccio de uma jurisdio imparcial.
Afinal, sabendo-se que a tomada de uma deciso na fase de investiga-

o preliminar (uma converso de priso em flagrante em preventiva,
por exemplo), pode vincular cognitivo-comportamentalmente seu
responsvel (magistrado) por um prazo indeterminado, bem como
que a primeira informao (primeira impresso) recebida pelo juiz so-
bre o fato, com base na qual dever admitir ou no a abertura de um
processo (ato de recebimento/rejeio da denncia), produto dessa
investigao policial, produzida de forma unilateral; existe a possi-
bilidade da autoridade judiciria que participou dessa primeira fase
manter-se imparcial no futuro desenrolar processual?
Ou invivel falar em imparcialidade judicial nesse contexto de to-

mada de deciso e fixao de uma primeira impresso negativas em
relao a uma pessoa, considerando-se que se estar vinculado a essa
deciso e impresso fixada, e consequentemente, que haver uma
forte resistncia (negao antecipada) absoro de conhecimentos
posteriores que as coloquem em xeque (investigao preliminar vs.
processo)?
No processo penal, importante analisar o trabalho de Bernd Sch-

nemann (2013) que bem demonstra o grave problema existente no
fato de o mesmo juiz receber a acusao, realizar a audincia de
instruo e julgamento e posteriormente decidir sobre o caso penal.
Existe no apenas uma cumulao de papis, mas um conflito de
papis, no admitido como regra pelos juzes, que se ancoram na for-
mao profissional comprometida com a objetividade. Tal argumento
nos remete a uma ingnua crena na neutralidade e supervalorizao
de uma (impossvel) objetividade na relao sujeito-objeto, j to
desvelada pela superao do paradigma cartesiano (ainda no com-
pletamente compreendido). Ademais, desconsidera a influncia do
inconsciente, que cruza e permeia toda a linguagem e a dita razo.
O autor traz a teoria da dissonncia cognitiva para o campo do pro-

cesso penal, aplicando-a diretamente sobre o juiz e sua atuao at
a formao da deciso, na medida em que precisa lidar com duas
opinies antagnicas, incompatveis (teses de acusao e defesa),
bem como com a sua opinio sobre o caso penal, que sempre
encontrar antagonismo frente a uma das outras duas (acusao ou
320
defesa). Mais do que isso, considerando que o juiz constri uma ima-
gem mental dos fatos a partir dos autos do inqurito e da denncia,
para receb-la, inafastvel o pr-julgamento (agravado quando ele
decide anteriormente sobre priso preventiva, medidas cautelares
etc.). de se supor afirma Schnemann que tendencialmente o juiz
a ela se apegar (a imagem j construda) de modo que ele tentar
confirm-la na audincia (instruo), isto , tendencialmente dever
superestimar as informaes consoantes e menosprezar as informa-
es dissonantes.
Para diminuir a tenso psquica gerada pela dissonncia cognitiva,

haver dois efeitos (Schnemann, 2013):
efeito inrcia ou perseverana: mecanismo de autoconfirmao

de hipteses, superestimando as informaes anteriormente con-
sideradas corretas (como as informaes fornecidas pelo inqu-
rito ou a denncia, tanto que ele as acolhe para aceitar a acusa-
o, pedido de medida cautelar etc.);
busca seletiva de informaes: onde se procuram, predominan-
temente, informaes que confirmam a hiptese que em algum
momento prvio foi aceita (acolhida pelo ego), gerando o efeito
confirmador-tranquilizador.
A partir disso, Schnemann (2013) desenvolve uma interessante pes-

quisa de campo que acaba confirmando vrias hipteses, entre elas,
a j sabida ainda que empiricamente por todos: quanto maior for
o nvel de conhecimento/envolvimento do juiz com a investigao
preliminar e o prprio recebimento da acusao, menor o interesse
dele pelas perguntas que a defesa faz para a testemunha e (muito)
mais provvel a frequncia com que ele condenar. Toda pessoa
procura um equilbrio do seu sistema cognitivo, uma relao no
contraditria. A tese da defesa gera uma relao contraditria com
as hipteses iniciais (acusatrias) e conduz (molesta) dissonncia
cognitiva. Como consequncia existe o efeito inrcia ou perseveran-
a, de autoconfirmao das hipteses, por meio da busca seletiva de
informaes.
Demonstra Schnemann (2013) que em grande parte dos casos

analisados o juiz, ao receber a denncia e posteriormente instruir o
feito, passa a ocupar de fato a posio de parte contrria diante do
acusado que nega os fatos e, por isso, est impedido de realizar uma
avaliao imparcial, processar as informaes de forma adequada.
Grande parte desse problema vem do fato de o juiz ler e estudar os
321
autos da investigao preliminar (inqurito policial) para decidir se

recebe ou no a denncia, para decidir se decreta ou no a priso
preventiva, formando uma imagem mental dos fatos para, depois,
passar busca por confirmao dessas hipteses na instruo.
O quadro agrava-se se permitirmos que o juiz, de ofcio, v em busca

dessa prova sequer produzida pelo acusador. Enfim, o risco de prejul-
gamento real e to expressivo que a tendncia separar o juiz que
recebe a denncia (que atua na fase pr-processual) daquele que vai
instruir e julgar ao final.
Conforme as pesquisas empricas do autor, os juzes dotados de

conhecimentos dos autos (a investigao) no apreenderam e no
armazenaram corretamente o contedo defensivo presente na ins-
truo, porque eles s apreendiam e armazenavam as informaes
incriminadoras que confirmavam o que estava na investigao. O juiz
tendencialmente apega-se imagem do ato que lhe foi transmitida
pelos autos da investigao preliminar; informaes dissonantes desta
imagem inicial so no apenas menosprezadas, como diria a teoria
da dissonncia, mas frequentemente sequer percebidas. O quadro
mental agravado pelo chamado efeito aliana, onde o juiz tenden-
cialmente se orienta pela avaliao realizada pelo promotor. O juiz
v no no advogado criminalista, mas apenas no promotor, a pessoa
relevante que lhe serve de padro de orientao. Inclusive, aponta
a pesquisa, o efeito ateno diminui drasticamente to logo o juiz
termine sua inquirio e a defesa inicie suas perguntas, a ponto de se-
rem completamente desprezadas na sentena as respostas dadas pelas
testemunhas s perguntas do advogado de defesa.
Tudo isso acaba por constituir um caldo cultural onde o princpio do

in dubio pro reo acaba sendo virado de ponta cabea na expresso
de Schnemann (2013) pois o advogado v-se incumbido de provar
a incorreo da acusao. Entre as concluses encontra-se a impac-
tante constatao de que o juiz um terceiro inconscientemente ma-
nipulado pelos autos da investigao preliminar.
Em suma:
a) uma ameaa real e grave para a imparcialidade a atuao de

ofcio do juiz, especialmente em relao gesto e iniciativa da
prova (ativismo probatrio do juiz) e decretao (de ofcio) de
medidas restritivas de direitos fundamentais (prises cautelares,
busca e apreenso, quebra de sigilo telefnico etc.), tanto na fase
322
pr-processual como na processual (referente imparcialidade,

nenhuma diferena existe com relao a qual momento ocorra);
b) uma ameaa real e grave para a imparcialidade o fato de o
mesmo juiz receber a acusao e depois, instruir e julgar o feito;
c) precisamos da figura do juiz da investigao (ou juiz das ga-
rantias, como preferiu o Projeto do CPP), que no se confunde
com o juizado de instruo, sendo responsvel pelas decises
acerca de medidas restritivas de direitos fundamentais requeridas
pelo investigador (polcia ou MP) e que ao final recebe ou rejeita
a denncia;
d) imprescindvel a excluso fsica dos autos do inqurito, per-
manecendo apenas as provas cautelares ou tcnicas irrepetveis,
para evitar a contaminao e o efeito perseverana.
Considerando a complexidade do processo e de termos obviamente

um juiz-no-mundo, deve-se buscar medidas de reduo de danos,
que diminuam a permeabilidade inquisitria e os riscos para a impar-
cialidade e a estrutura acusatria constitucionalmente demarcada.
CONCLUSO LGICA: A INDISPENSABILIDADE DO JUIZ DAS

GARANTIAS NO NOVO CPP
Como visto, seja na perspectiva do direito processual, seja no mbito

da psicologia social, h algo de inquestionvel na discusso sobre a
figura do juiz de garantias: sua imprescindibilidade para ter-se uma
jurisdio imparcial. Reconhecidos os prejuzos para a imparcialida-
de do julgador decorrentes do seu contato com os elementos indici-
rios do inqurito policial, o que se est a buscar o seu afastamento
dessa fase investigativa, em prol de efetividade na prestao jurisdi-
cional imparcial.
preciso que seja aprovada a redao do artigo 16 do Projeto (O

juiz que, na fase de investigao, praticar qualquer ato includo nas
competncias do art. 14 ficar impedido de funcionar no processo,
observado o disposto no art. 748) para que a preveno seja uma
casa de impedimento de sua atuao no processo. Quanto ao proble-
ma das comarcas com um nico juiz, a regra de transio do art.
748 do Projeto uma boa soluo, mas precisa ser condicionada no
tempo (na redao originria havia a previso de 3 anos, duplicvel
em caso de necessidade) para ter efetividade. Os argumentos de insu-
ficincia estrutural tambm so frgeis, pois existem formas de con-
tornar-se o problema. H diversas sugestes para a implantao do
323
novo instituto sem maiores investimentos, como a regionalizao do

juiz das garantias (de modo que um nico juiz das garantias atenda a
um grupo de comarcas prximas); a implantao do inqurito online
ou pelo sistema de processo eletrnico; a distribuio cruzada quan-
do houver um juiz criminal e um cvel; sua concretizao progressi-
va221, no sentido capital-interior (iniciando nas entrncias finais at se
chegar as iniciais, que contam com um s juiz), de forma semelhante
ao que foi feito no Chile, quando implementado o novo CPP chileno
(l na direo inversa, interior-capital); enfim, solues existem, basta
um mnimo de vontade para lev-las adiante.
O que no se pode mais tolerar como normal o anormal funcio-

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221
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redao do artigo 701 do PLS 156/2009, atualmente suprimida, que estipulava o
prazo comum de trs anos para a entrada em vigor do juiz das garantias, exceto para
as comarcas com apenas um juiz, as quais contavam com prazo dobrado (seis anos).
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326
O PAPEL DO JUIZ NO SISTEMA
ACUSATRIO, A BUSCA
PELA VERDADE REAL E O
ATIVISMO JUDICIAL: UMA
ANLISE DOS ARTIGOS
165, 166 E 168 DO PROJETO
8.045/10 EM COMPARAO
COM A REALIDADE DOS
TRIBUNAIS
Fernanda Ravazzano L. Baqueiro222
INTRODUO
Este artigo tem por objetivo principal analisar a redao dos artigos
165, 166 e 168 do Projeto de Lei n 8.045/10, para o novo Cdigo
de Processo Penal, traando um paralelo com a redao dos artigos
155 e 156 do Cdigo de Processo Penal vigente, a fim de perquirir a
possvel mudana de uma mentalidade inquisitiva para uma estrutura
acusatria no processo penal brasileiro.
Para tanto, teceremos comentrios crticos postura dos juzes no

Brasil que, sob o argumento da busca pela verdade real dos fatos,
222
Ps doutoranda em Relaes Internacionais pela Universidade de Barcelona-ES
(2015-2016). Doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia,
linha de pesquisa Direito Penal e Constituio (2015). Mestra em Direito Pblico
pela Universidade Federal da Bahia, linha de pesquisa Direito Penal Garantidor
(2009). Possui graduao em Direito pela Universidade Federal da Bahia (2007).
Coordenadora da Ps Graduao em cincias Criminais da Universidade Catlica
do Salvador (UCSAL). Professora da Ps-graduao em Direito Mdico e Cincias
Criminais da UCSAL. Professora da Ps-graduao em Direito Pblico da Faculdade
Baiana de Direito. Professora na graduao da UFBa, UCSal e da Faculdade Social
da Bahia. Advogada-scia do Escritrio Thomas Bacellar Advogados Associados.
Membro fundador do Instituto Compliance Bahia (ICBAHIA). Membro do Instituto
Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP).
327
produzem provas autonomamente, determinam a inverso do seu

nus, bem como atuam em desconformidade com a lei ou com a
Constituio Federal, a exemplo do julgamento das liminares na Ao
Direta de Constitucionalidade n 43 e 44 e no Habeas Corpus n
126.292, que violam o princpio da presuno de inocncia, ao arre-
pio do art. 5 inciso LVII da Carta Magna.
No obstante, devemos abordar o ativismo judicial, que consiste na

postura do magistrado que toma para si o protagonismo do processo
penal, no apenas no sentido de produzir ou indeferir a produo de
provas, mas ao conferir interpretao diversa aos dispositivos de lei e
constitucionais.
O principal entrave, entretanto, reside no na alterao do texto da

lei, mas na mudana da cultura da sociedade brasileira. Em compara-
o experincia da reforma processual penal no Chile, percebemos
que a principal alterao do sistema s foi possvel com a mudana
da mentalidade da sociedade; para tanto, devemos abandonar a cul-
tura do medo, da insegurana, que autorizam a criao de heris e
o mito da verdade real, para modificarmos a concepo punitivista e
alcanar um sistema verdadeiramente acusatrio.
O ATIVISMO JUDICIAL E O ARTIGO 156 DO ATUAL CDIGO DE

PROCESSO PENAL
A busca pela verdade real, mito esculpido pelo processo penal re-
vela, atualmente no Brasil, a face mais perigosa do Poder Judicirio: o
ativismo judicial.
Com efeito, a falaciosa perseguio pela revelao da verdade real

termina por autorizar o julgador ao uso de quaisquer armas sua dis-
posio para concretizar suas convices. Diante de tal constatao,
insta primeiramente abordar o ativismo judicial como vertente mais
radical da busca da verdade real, e esta como mito da sociedade mo-
derna. H de se observar, ainda, os limites que devem pautar a con-
duta do magistrado para, em seguida, nos debruarmos sobre o artigo
156 do Cdigo de Processo Penal vigente.
A mudana da mentalidade inquisitiva
Presenciamos, sobretudo nos dias atuais, o discurso punitivista sendo

utilizado de forma alarmante. A cultura do medo, do terror, tem legi-
328
O PAPEL DO JUIZ NO SISTEMA ACUSATRIO, A BUSCA PELA VERDADE REAL E O ATIVISMO JUDICIAL: [...]
timado posturas cada vez mais autoritrias e arbitrrias das instncias

oficiais do poder.
Citando especificamente os desmandos ocorridos no Poder Judicirio,

j apontamos previamente o estado de exceo no Estado Democrti-
co de Direito e a morte do garantismo (Baqueiro, 2016a): decises
partindo da Suprema Corte violando frontalmente a Constituio
Federal; tribunais de segunda instncia autorizando juzes a descum-
prirem a lei, por estarmos em casos excepcionais, que autorizam
medidas excepcionais; juzes de primeiro grau concedendo entrevista
na Cmara dos Deputados asseverando que aceitaria prova ilcita
quando demonstrada a boa-f do policial que a colheu (Baqueiro,
2016b); determinando produo de prova antes de iniciada a ao
penal; determinando divulgao de udio de interceptao telefnica
quando j cessada a ordem judicial que a autorizou, sob o argumento
de proteo do interesse pblico; que decreta priso temporria sem
provocao da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, afrontan-
do a lei 7960/89; expedindo ordem de priso para executar outra or-
dem judicial de busca e apreenso, dentre outras tantas barbaridades.
So tantos os exemplos, infelizmente cada vez mais comuns e auto-

rizados pela sociedade, sob o falso pretexto de se combater um mal.
Os fins justificariam os meios, passando uma sensao de segurana.
Todavia, tal sensao apenas simblica, como bem pondera Fauzi
Hassan Choukr:
8.3. O que segurana?

(...) No se pode admitir um conceito de segurana que passe
pela violao das normas fundamentais. Essa segurana, que
aqui s pode ser aceita pelo seu prisma jurdico, reside na obe-
dincia, pelos particulares e pelo poder pblico, daquilo que foi
estatudo no ato de fundao da sociedade. Patrocinar oficial-
mente a quebra dessa base significa incorrer no retorno ao caos
e na negao da prpria convivncia comum, consequncia esta
justamente alcanada pelo sistema repressivo ora criticado. Nes-
se sentido seu emprego mera iluso (Choukr, 2002, pg. 69).
Trata-se, por conseguinte, de mera iluso. A reforma ocorrida no Chi-

le com a implementao de um ordenamento jurdico processual pe-
nal verdadeiramente acusatrio perpassou, necessariamente, por uma
mudana cultural. Como bem salienta Juan Enrique Vargas Viancos
(2016), o momento poltico para a reforma era propcio e a comuni-
dade internalizou a necessidade de mudana.
329
O momento poltico no Brasil extremamente desfavorvel; no obs-

tante, como tambm destacou o autor, o ponto fulcral para a aceita-
o do modelo acusatrio teve a participao da sociedade civil, de
setores da populao, sobretudo a comunidade acadmica na luta
pela mudana:
2.4 Importancia de la sociedad civil

En la gestacin, diseo y tramitacin parlamentaria jug un rol
absolutamente clave la sociedad civil, rol que slo comenz a
disminuir, mas no a desaparecer, durante la etapa de implementa-
cin. Ciertamente se trataba de una sociedad civil particular, pues
los actores claves eran una ONG ms o menos tradicional la
Corporacin de Promocin Universitaria- y una Fundacin ligada
a un grupo periodstico Paz Ciudadana, ambas sin pretender re-
presentacin o un rol agregativo de los intereses de la comunidad,
pero con vocacin de acercar el conocimiento acadmico a las
decisiones pblicas y con una cierta cercana al mundo poltico y
de toma de decisiones, ligada a la Concertacin la primera y a la
derecha la segunda. El que ambas trabajaran unidas garantizaba
al fin y al cabo un buen nivel tcnico y neutralidad poltica en sus
productos. El rol de estas organizaciones constituye sin duda una
singularidad de esta reforma, que probablemente sea muy difcil
de replicar en otras polticas pblicas, como de hecho ha suce-
dido en las reformas posteriores en el propio sector justicia, en
donde la sociedad civil ha vuelto a estar ausente o jugar slo un
rol menor (Vargas Vianco, 2016, pg. 74).
O trabalho de conscientizao tem incio com os debates, cursos e

palestras, com o fortalecimento da educao e a abertura para o di-
logo. O Brasil dever travar, sem dvidas, um caminho muito mais di-
ficultoso e espinhoso do que o percorrido pelo Chile, principalmente,
conforme visto, em razo do nosso estgio atual no crculo do terror.
Livrar-se das amarras do inquisitorialismo ser um processo difcil,
mas necessrio para a prpria sobrevivncia do Estado Democrtico
de Direito.
Passemos a anlise do ativismo judicial.
O ativismo judicial, a busca da verdade e os limites atuao do

magistrado
Ernst Cassirer (2003) analisou a funo do mito na vida social do

homem: h uma clara necessidade humana de crer naquilo que pa-
rece ser incoerente e inconsistente, de transferir para uma entidade
330
superpoderes para solucionar ou mesmo explicar tudo aquilo que no

compreendemos, controlamos e, sobretudo, tememos:
Tem-se repetido frequentemente que o mito e a religio so pro-

dutos do medo. Mas o que mais importante na vida religiosa
do homem no o fato do medo, mas a metamorfose do medo.
O medo um instinto biolgico universal. No poder nunca
ser completamente vencido ou suprimido, mas pode mudar de
forma. O mito est cheio das mais terrveis vises e das mais vio-
lentas emoes. Mas com o mito o homem comea a aprender
uma estranha arte: a arte de exprimir, e isso significa organizar,
os seus instintos profundamente enraizados, as suas esperanas e
temores (Cassirer, 2003, pg. 69).
As falhas do Estado na gesto da coisa pblica e, em especial, o au-

mento da criminalidade em suas diferentes formas (desde o cresci-
mento dos delitos violentos at os escandalosos casos de corrupo,
atrelados construo do discurso da verdade real) fomentou o medo
e, por consequncia, a construo do mito do ativismo judicial.
Com o medo surgem o mito e os heris. Hoje, os grandes heris so

os juzes, na suposta luta incessante contra a criminalidade. Autori-
zamos o uso desmedido dos meios persecutrios para a aplicao do
direito material ao caso concreto, e o resultado o demasiadamente
perigoso discurso do ativismo judicial.
A discusso quanto aos limites da atuao do Poder Judicirio remon-

ta o prprio debate do modelo de Estado, como destaca Flvia Garca
Melgarejo (2016), uma vez que o Estado intervencionista, da promo-
o do bem-estar social, sobretudo aps a Segunda Grande Guerra
Mundial, acendeu a disputa dos limites da atuao do ente estatal em
si e, por consequncia, qual seria a funo e os contornos da ativida-
de jurisdicional.
Decerto, se compreendermos que funo do Estado garantir o pleno

exerccio dos direitos e garantias fundamentais do cidado, sendo,
por conseguinte, um dever assegurar a todos o gozo dos direitos pre-
vistos na Carta Poltica, o Poder Judicirio termina sendo a mxima
expresso dessa funo, estando apto e autorizado a decidir, inclusi-
ve, de forma a complementar a lei ou mesmo afrontando-a.
Por tal razo, compreende-se que ser atravs da atividade judicante

que as falhas legislativas e administrativas seriam sanadas. Na omis-
so do Estado, atua o Poder Judicirio para corrigir tal equvoco.
331
Como bem assevera Clarissa Tassirani, estamos diante da ascenso de

uma possvel juristocracia:
Ao fazer essa afirmao, est-se referindo ao fato de que o mun-

do passa por perodo caracterizado pela construo de um ima-
ginrio em que a credibilidade para decidir as questes fulcrais
da sociedade depositada no Judicirio. Entretanto, isso pode
ser observado um duplo sentido: no apenas positivo, simboli-
zando um predomnio das instncias jurisdicionais, mas tambm
negativo, caracterizando uma fragilizao em outros mbitos do
poder estatal, acontecimento que melhor se traduz na sensao
da existncia de uma crise em certas instituies. Assim, de um
modo genrico (isto , sem se tratar da realidade de um pas es-
pecfico), C. Neal Tate e Torbjn Vallinder afirmam que h mais
de um motivo para se justificar a crescente judicializao, den-
tre os quais esto includas as seguintes condies polticas: a)
transformao do modo de compreenso da democracia como
vontade da maioria (democracy as majority rule and popular
responsability), adicionando-se a importncia do poder contra-
majoritrio, que acaba tendo o Judicirio como seu represen-
tante; b) a afirmao da separao dos poderes, que facilitou a
judicializao; c) a (falta de) implementao de polticas pbli-
cas, apesar da existncia de um vasto rol de direitos assegurados
constitucionalmente; d) a atuao de certos grupos de interesses
ao utilizar a jurisdio como meio de expandir os direitos garan-
tidos, pleiteando a incluso de outros no afirmados na consti-
tuio; e) o fortalecimento do controle de constitucionalidade,
que, muitas vezes, aparece amplamente vinculado com o sistema
poltico, no sentido de que acabou sendo utilizado pela oposio
parlamentar para barrar iniciativas do governo; f) a inefetivida-
de das instituies majoritrias, fazendo-se referncia tanto ao
Legislativo quanto ao Executivo, devido ausncia de imple-
mentao de polticas pblicas por parte deste, o que representa
um problema na conduo da administrao e, por ltimo, g) a
delegao de poderes pelas prprias instituies majoritrias ao
Judicirio, criando-se, assim, uma situao de convenincia, em
que, para no gerar controvrsias polticas para o congressista
(ou administrador), ao invs de definir lei que probe (ou permita)
certas questes de grande divergncia social, atribui-se tal funo
aos juzes e tribunais, evitando a indisposio poltica, o conflito
e a polmica com os seus eleitores, e, principalmente, com seus
opositores (Tassirani, 2013, pg. 41-43).
332
O ativismo judicial, sob o pretexto acima discorrido, confere ao

Poder Judicirio um verdadeiro cheque em branco para que adote
qualquer medida que reputar necessria, a fim de reparar o que se
considera como falha de quaisquer outras esferas de poder, como
omisses do poder legislativo e executivo, tal como vislumbramos no
julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamen-
tal n 347 (Baqueiro, 2016c), que declarou o estado de coisas incons-
titucional do sistema penitencirio brasileiro.
Estamos diante, a priori, de uma forma de ativismo positiva, mas a au-

torizao dada ao Judicirio a ponto de declarar a incapacidade dos
demais poderes do Estado e determinar quais medidas as outras esfe-
ras do poder devem adotar , de fato, algo positivo? Quais so as con-
sequncias dos superpoderes conferidos aos magistrados? H o ativis-
mo para o bem e para o mal, ou o ativismo um perigo em si mesmo?
Como exemplo negativo de tal poder, convm destacar as recentes

decises exaradas pela Corte Suprema, que deveria ser o guardio da
Constituio Federal, mas que, ao contrrio, rasgou seu texto.
Observamos no julgamento do HC 126.292 e no indeferimento de

liminares nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade n 43 e
44 (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016a) a adoo, inclusive,
de interpretao contrria expressa previso da Carta Poltica, ao
se modificar a definio do princpio da presuno de inocncia, ou
melhor, estado de inocncia, pois o sujeito inocente at que se pro-
ve sua culpa aps o trnsito em julgado da sentena penal condena-
tria, como previsto no artigo 5 inciso LVII da CF/88. Convm citar
trecho da deciso do Ministro Celso Antnio Bandeira de Mello no
julgamento das ADCs supracitadas:
Quantos princpios proclamados pela autoridade superior da

Constituio da Repblica precisaro ser sacrificados para justi-
ficar a deciso desta Suprema Corte proferida no julgamento do
HC 126.292/SP?
Quantas liberdades garantidas pela Carta Poltica precisaro ser
comprometidas para legitimar o julgamento plenrio do Supremo
Tribunal Federal que, ao instituir artificial antecipao do trnsito
em julgado, frustrou, por completo, a presuno constitucional
de inocncia?
Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitu-
cional que nos rege precisaro ser negados para que prevaleam
razes fundadas no clamor pblico e em inescondvel pragmatis-
mo de ordem penal?
333
At quando dados meramente estatsticos podero autorizar essa

inaceitvel hermenutica de submisso, de cuja utilizao re-
sulte, como efeito perverso, gravssima e frontal transgresso ao
direito fundamental de ser presumido inocente?
Enfim, Senhora Presidente, possvel a uma sociedade livre,
apoiada em bases genuinamente democrticas, subsistir sem que
se assegurem direitos fundamentais to arduamente conquistados
pelos cidados em sua histrica e permanente luta contra a opres-
so do poder, como aquele que assegura a qualquer pessoa a
insuprimvel prerrogativa de sempre ser considerada inocente at
que sobrevenha, contra ela, sentena penal condenatria transita-
da em julgado? (Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2016a, pg. 01)
Ora, dvidas no restam que o Brasil est seguindo por uma trilha
sem volta. Os desmandos do Poder Judicirio alcanaram o pice em
nosso ordenamento: a violao prpria Constituio e o sacrifcio
aos direitos e garantias fundamentais. Tornamos a perguntar: que pre-
o estamos dispostos a pagar?
A redao do artigo 156 do CPP atual
A discusso acerca da postura do magistrado no processo penal

acusatrio revela-se importante, tendo em vista que na atualidade a
prpria sociedade autoriza os juzes a serem justiceiros, a acusarem
e julgarem os supostos criminosos, sobretudo quando nos deparamos
com grandes operaes.
Entretanto, no podemos olvidar que tal postura adotada no dia a

dia dos tribunais, em que magistrados, munidos do discurso da ver-
dade real, produzem provas sem serem provocados pelas partes, ou
indeferem sua produo sem qualquer justificativa, afirmando esta-
rem autorizados pelo atual CPP, mais especificamente o artigo 156
que ora transcrevemos:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo,

porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n
11.690, de 2008)
I.- ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, ob-
servando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
II.- determinar, no curso da instruo, ou antes, de proferir sen-
tena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
334
ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) (BRA-

SIL, Decreto-Lei 3.689, 1941)
Trata-se de dispositivo claramente inconstitucional. Primeiramente,

por determinar que o nus da prova incumbe a quem alega quando
cabe a quem acusa. Como bem adverte Aury Lopes Jr., no h dis-
tribuio de carga probatria, pois esta se encontra inteiramente nas
mos do rgo acusador (Lopes Jr, 2015).
Entretanto, o equvoco mais grave , sem dvidas, a autorizao ao

magistrado a produzir provas de ofcio, antes de iniciada a ao pe-
nal. A prpria produo da prova pelo magistrado algo que j viola
per se a imparcialidade quando ocorre durante a instruo processu-
al; mais temeroso ainda antes de qualquer ao penal, sem provo-
caes de quaisquer partes. A figura do superjuiz, acima do bem e do
mal, capaz de concentrar as funes de acusar e julgar se harmoniza
com o sistema inquisitorial e no com o sistema acusatrio:
3.3.4. O problema dos poderes instrutrios: juzes inquisidores e

os quadros mentais paranoicos:
[...]
Atribuir poderes instrutrios a um juiz em qualquer fase um
grave erro, que acarreta a destruio completa do processo pe-
nal democrtico. Ensina Cordeiro que tal atribuio (de poderes
instrutrios) conduz ao primato dellipotesi sui fatti, gerador de
quadri mentali paranoidi. Isso significa que se opera um primado
(prevalncia) das hipteses sobre os fatos, porque o juiz que vai
atrs dos fatos (prova) que justificam a deciso (que na verdade
j foi tomada). O juiz, nesse cenrio, passa a fazer quadros men-
tais paranoicos (Lopes Jr, 2015, pgs.164-165).
Percebemos, pois, que o artigo 156 , justamente, o mencionado che-

que em branco ao qual nos referimos no incio deste artigo. Convm
citar, inclusive, manifestao do Supremo Tribunal Federal na ADIN
1570-2, quando declarou a inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei
9.034/95, a ento lei que versava sobre investigao e instruo do
crime organizado:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI

9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIE-
RARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO PRE-
JUDICADA, EM PARTE. JUIZ DE INSTRUO. REALIZAO
DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA IN-
335
VESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE
INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO
MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei
9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01. Revoga-
o da disciplina contida na legislao antecedente em relao
aos sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes pratica-
das por organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos
procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos
e informaes bancrias e financeiras. 2. Busca e apreenso de
documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo rea-
lizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do
princpio da imparcialidade e conseqente violao ao devido
processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribui-
es conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil
(CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o). A reali-
zao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia.
Precedentes. Ao julgada procedente, em parte. Deciso: O
Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ao para
declarar a inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n 9.034, de
03 de maio de 1995, no que se refere aos dados fiscais e elei-
torais, vencido o Senhor Ministro Carlos Velloso, que a julgava
improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros
Marco Aurlio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 12.02.2004. (DJ 22/10/2004)
(ADIN 1570-2, Brasil, Supremo Tribunal Federal, 2004).
Percebemos, por conseguinte, que a Corte Suprema em 2004 j havia

declarado que a colheita de provas de ofcio pelo juiz, antes de ini-
ciada a ao penal, violava o princpio da imparcialidade; entretanto,
lamentavelmente, em 2008, na reforma do Cdigo de Processo Penal
promovida pela Lei 11.690/08, o mencionado artigo 156 encerra em
seu bojo tal previso claramente inconstitucional.
O novo CPP, por sua vez, traz no artigo 165 a limitao a tal poder;
entretanto, o restabelece no artigo 166, sem traar parmetros para o
indeferimento das provas que julgar impertinentes ou protelatrias. A
anlise crtica de tais dispositivos e da jurisprudncia nos permitir
discutir a redao atual e a nova redao e apresentar um texto que
nos parea mais adequado.
336
A PROPOSTA DO CPP: A REDAO DOS ARTIGOS 165, 166 E

168 E A NECESSRIA MUDANA DA MENTALIDADE PARA UM
SISTEMA ACUSATRIO
Passemos a anlise dos artigos 165, 166 e 168 do Projeto de Lei n

8.045/2010 (Brasil, 2010) a fim de discorrer especificamente sobre o
ativismo judicial e sua necessria limitao no novo Cdigo de Pro-
cesso Penal.
Primeiramente cumpre aduzir que, de forma mais do que acertada,

ser extirpado do nosso ordenamento jurdico a famigerada autoriza-
o para que o magistrado determine a produo de prova de ofcio
antes de iniciada a ao penal, estipulada no art. 156, inciso I, do
Cdigo vigente.
Com efeito, a permisso da produo probatria pelo magistrado an-

tes de iniciada a ao penal coaduna com um sistema inquisitorial,
jamais acusatrio. caracterstica do inquisitorialismo a concentra-
o nas mos de um nico rgo o poder de acusar e julgar, como
leciona Ferrajoli:
2. Processo acusatrio e processo inquisitrio. Modelos tericos

e tradies histricas
[...] Inversamente, chamarei inquisitrio todo sistema processual
em que o juiz procede de ofcio procura, colheita e avalia-
o das provas, produzindo um julgamento aps uma instruo
escrita e secreta, na qual so excludos ou limitados o contradi-
trio e os direitos da defesa. Est claro que aos dois modelos so
associveis sistemas diferentes de garantias, sejam orgnicas ou
procedimentais: se o sistema acusatrio favorece modelos de juiz
popular e procedimentos que valorizam o contraditrio como
mtodo de busca da verdade, o sistema inquisitrio tende a pri-
vilegiar estruturas judicirias burocratizadas e procedimentos
fundados nos poderes instrutrios do juiz, compensados, talvez
pelos vnculos das provas legais e pela pluralidade dos graus de
juzo (instncias).(grifos aditados).(Ferrajoli, 2006, p. 509-5010).
Por tal razo, Aury Lopes Jr (2014) classifica o sistema atual como
(neo)inquisitorial, e no pode ser outra a concluso. Podemos citar
como exemplo da nossa legislao vigente em que h a afronta a re-
gras basilares do sistema acusatrio, como a Lei do juiz sem rosto,
Lei 12.694/12 (Brasil, 2012), que permite o julgamento do acusado
por rgo colegiado, instaurado apenas para proferir a sentena e a
337
portas fechadas ou meio eletrnico, violando a publicidade, o contra-

ditrio e a ampla defesa e o juiz natural.
Entretanto, a manuteno da possibilidade de o magistrado determi-

nar a produo das provas no curso da instruo processual, com o
escopo de obter a verdade real dos fatos, revela outra face do ati-
vismo, qual seja, a sada de sua postura pretensamente imparcial para
assumidamente parcial, logrando colher elementos para to somente
justificar o seu convencimento.
Ora, se h dvidas quanto a autoria e/ou materialidade do fato, o juiz

dever absolver o ru e no determinar a produo de novas provas
para formar seu poder decisrio poderamos, inclusive, constatar,
que a deciso j pode ter sido tomada, buscando o magistrado to so-
mente a produo das provas no sentido de confirm-la.
Outro exemplo do ativismo judicial na produo probatria refere-se

ao aproveitamento de provas que no podero ser submetidas ao con-
traditrio e ampla defesa provas no repetveis e ainda a liberdade
para rejeitar provas que considere meramente protelatrias, carecendo
de fundamentao adequada; por fim e talvez mais grave, a produo
da prova violando rito expresso em lei. H, por conseguinte, de se es-
tabelecer limites ao exerccio da atividade jurisdicional.
Analisando especificamente o projeto do novo CPP, nos debruare-

mos sobre os artigos 165, 166 e 168, estudando a postura do magis-
trado na colheita e gesto da prova:
Art. 165. As provas sero propostas pelas partes.

Pargrafo nico. Ser facultado ao juiz, antes de proferir a sen-
tena, determinar diligncias para esclarecer dvida sobre a
prova produzida por qualquer das partes. (Brasil, Projeto de Lei
8045, 2010, art. 165).
De fato, h um enorme avano rumo a um modelo acusatrio com a

retirada da autorizao do magistrado para produzir provas de ofcio
antes de iniciada a ao penal. Causa preocupao, entretanto, a
possibilidade do juiz, antes de proferir a sentena, determinar dili-
gncias com o objetivo de esclarecer dvidas sobre as provas produ-
zidas por quaisquer das partes.
No sistema acusatrio deve o julgador permanecer inerte, somente se

manifestando e valorando as provas trazidas aos autos pelas partes, sob
338
o crivo do contraditrio e da ampla defesa; no compete a ele produzir

provas, apenas interpret-las, sempre limitado aos princpios democrti-
cos e a sujeio somente lei, como bem adverte Ferrajoli (2006).
A partir do momento em que o magistrado, na dvida, precisa deter-

minar a realizao de outras diligncias para clarear pontos a fim de
formar sua convico, est, em verdade, excedendo sua competncia.
Acertadamente o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim

apresentou, na proposta de alterao do texto do artigo 165 (Brasil,
2010), a exigncia de fundamentao da deciso que determina a
realizao de diligncias para esclarecimento de dvidas. Decerto,
se h dvida, de acordo com o princpio favor rei, deveria o magis-
trado interpretar sempre as provas produzidas em benefcio do ru.
Quando no h certeza, absolve-se, embora saibamos que na prtica
ocorre justamente o oposto. J o artigo 166 do projeto traz a seguinte
redao:
Art. 166. O juiz decidir sobre a admisso das provas, indeferin-

do as vedadas pela lei e as manifestamente impertinentes, irrele-
vantes ou protelatrias.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero
observadas as restries prova estabelecidas na lei civil. (Brasil,
Projeto de Lei 8045, 2010, art. 166).
Trata-se de outro dispositivo legal que tambm traz preocupao,

como visto acima. No obstante, os prprios Tribunais j assentaram
tal entendimento:
STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 41515

SP 2013/0338898-8 (STJ)
Ementa: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TR-
FICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE
REALIZAO DE DILIGNCIA E DE OITIVA DE TESTEMUNHA.
DECISO FUNDAMENTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NO
CARACTERIZADO. AVALIAO DA CONVENINCIA E NECES-
SIDADE DAS DILIGNCIAS. EXAME INVIVEL NA VIA ESTREITA
DO WRIT, POR DEMANDAR ANLISE APROFUNDADA DO
CONJUNTO PROBATRIO. RECURSO ORDINRIO DESPRO-
VIDO. 1. Conforme j assentou esta Corte Superior de Justia,
no h constrangimento ilegal no indeferimento de produo
de provas, quando o magistrado o faz fundamentadamente, por
consider-las infundadas, desnecessrias ou protelatrias, como
339
na hiptese, em que ficou reconhecido que a identificao do

nmero do telefone, do qual se originou mensagem enviada ao
Recorrente, bem como do local de onde foi enviada e do pro-
prietrio da linha, alm do postulado depoimento pessoal de
terceiro, a fim de esclarecer que os contatos entre o Recorrente
e um dos destinatrios da droga se restringiriam a tratativas co-
merciais, mostravam-se desnecessrias ao deslinde do caso e
protelatrias. Precedentes. 2. A augusta via do habeas corpus no
o instrumento adequado para a anlise da pertinncia, ou no,
das diligncias requeridas no curso da ao penal, porquanto de-
manda aprofundado exame do conjunto probatrio produzido. 3.
Recurso ordinrio em habeas corpus desprovido. (grifos aditados)
(Brasil, Superior Tribunal de Justia,2014).
H, por conseguinte, de se alterar a redao do artigo 166 para se

exigir a fundamentao da deciso, pois vige o princpio da discricio-
nariedade regrada ou mitigada. No obstante, a Constituio Federal
clara em exigir que qualquer deciso seja fundamentada, sob pena
de nulidade (art. 93 inciso IX). Causa, portanto, estranheza e preocu-
pao no vir tal regra j explicitada no artigo 166 do projeto.
Decerto, quando observamos a prxis jurdica e a postura desmedida

dos magistrados, a preocupao com a redao do Projeto 8.045/10
aumenta. Citamos como exemplo as decises dos juzes aps apre-
sentao tempestiva e regular da resposta escrita, atendendo todas as
formalidades, com a descrio das provas que pretendem produzir
durante a instruo processual e o respectivo rol de testemunhas, de
intimar a defesa para justificar qual a importncia das provas que pre-
tende produzir j indicadas, repetimos, tempestivamente na defesa
preliminar e, de forma ainda mais temerria, exige inclusive, que o
patrono do ru discorra sobre o contedo do depoimento das teste-
munhas que sero futuramente ouvidas, sob pena de indeferimento
da produo probatria, declarando-a meramente protelatria:
TRF-1 - HABEAS CORPUS HC 584310820134010000 MA

0058431-08.2013.4.01.0000 (TRF-1)
Data de publicao: 14/11/2013
Ementa: HABEAS CORPUS - ADITAMENTO DEFESA PRVIA
-INDEFERIMENTO DE EXPEDIO DE CARTA PRECATRIA
- OITIVA DETESTEMUNHAS - PRECLUSO CONSUMATIVA
- ART. 396-A DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - AUSN-
CIA DE DEMONSTRAO DA NECESSIDADE DA OITIVA DAS
REFERIDAS TESTEMUNHAS - DECISO, SUFICIENTEMENTE,
340
FUNDAMENTADA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO COM-

PROVADO - HABEAS CORPUS DENEGADO. 1 - A indicao
de testemunhas da defesa deve ocorrer com a apresentao da
defesa prvia, sob pena de precluso. Logo, a acolhida de adi-
tamento ao rol de testemunhas, como pretendem os Impetran-
tes implicaria, data venia, alm de inobservncia ao momento
processual adequado, atraso na tramitao da Ao Penal. Pre-
cedentes do Superior Tribunal de Justia e deste Tribunal. 2 - Na
impetrao no houve demonstrao da necessidade da oitiva
das referidas testemunhas para o deslinde da controvrsia. 3 - O
indeferimento da expedio de Carta Precatria para inquirio
de testemunhas foi, suficientemente, fundamentado, razo pela
qual NO h na espcie o alegado CONSTRANGIMENTO ILE-
GAL. 4 - Habeas Corpus denegado. (grifos aditados) (BRASIL,
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, 2013).
Por tal razo reforamos a necessidade precpua de se exigir que

a deciso do magistrado quanto ao indeferimento da produo de
provas seja devidamente fundamentada, caso contrrio, os absurdos
acima citados tornar-se-o regra geral, principalmente por estar auto-
rizada em lei. Por fim, o artigo 168 estipula:
Art. 168. O juiz formar livremente o seu convencimento com

base nas provas submetidas ao contraditrio judicial, indicando
na fundamentao todos os elementos utilizados e os critrios
adotados, resguardadas as provas cautelares, as no repetveis e
as antecipadas (Brasil, Projeto de Lei 8045, 2010, art. 168).
Novamente peca a redao do projeto do novo Cdigo de Processo Pe-

nal, agora em particular no artigo 168. Inicialmente, insta aduzir que a
prpria estrutura do texto compromete o sistema acusatrio: quando se
afirma a necessidade do livre convencimento motivado e em seguida
abre-se exceo para as provas cautelares, no repetveis e antecipa-
das, a redao proposta autoriza o magistrado a decidir com base em
tais provas sem a exigncia sequer de fundamentar sua deciso.
Quis o projeto repetir a redao do atual artigo 155223 do CPP que

tambm alvo de crticas mas, equivocadamente, estabeleceu como
223
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas. (Brasil, Congresso Nacional. Decreto-Lei
3.688, 1941, art. 155).
341
exceo no apenas a no submisso ao contraditrio e ampla defesa

das provas cautelares, no repetveis e antecipadas, mas a prpria ne-
cessidade de justificar sua deciso, ao arrepio da Carta Magna.
A redao proposta pelo IBCCrim (2016) tambm no ajusta este pro-

blema, retirando, entretanto, acertadamente a expresso livremente
do seu texto, em indicativo da obrigatoriedade da fundamentao do
decisum.
Ademais, cumpre salientar que a prpria admisso de deciso com

fulcro em provas no submetidas ao crivo do contraditrio e da am-
pla defesa j viola frontalmente a Constituio Federal. Por tal razo,
somente pode ser admitida a prolao da sentena com fulcro em
provas cautelares, antecipadas e no repetveis se j houver a produ-
o do contraditrio e ampla defesa, ainda que postergado, o que,
portanto, sequer autorizaria a exceo trazida no atual artigo 155 do
CPP e na proposta do artigo 168 do Projeto 8.045/2010.
Em verdade, no artigo 155 do atual Cdigo de Processo Penal, nas

provas cautelares stricto sensu teremos a presena do contraditrio,
entretanto, diferido ou postergado: primeiramente a prova colhida
em razo de sua natureza perene os vestgios desaparecero caso
no seja imediatamente realizada a prova e somente aps haver a
cincia e reao da parte contrria.
O problema reside na prova antecipada, que ser colhida pelo juiz

antes mesmo de iniciada a ao penal e, conforme ex vi, viola o prin-
cpio da imparcialidade e o prprio sistema acusatrio e na prova no
repetvel. Neste caso, se o contraditrio no for exercido previamente
ou concomitantemente colheita da prova, haver afronta ao princ-
pio do contraditrio e da ampla defesa, sendo, portanto, vedado ao
juiz decidir com base exclusivamente em tal prova.
A irrepetibilidade da prova impede, por lgica, o exerccio posterior

sua tomada e a redao final do caput do atual art. 155 e do art. 168
do projeto do novo Cdigo afrontam a prpria Carta Poltica. Por tal
razo, propomos a seguinte redao:
Art. 168. O juiz formar o seu convencimento com base nas

provas submetidas ao contraditrio judicial, indicando na funda-
mentao todos os elementos utilizados e os critrios adotados,
resguardadas as provas cautelares e as no repetveis e nestes ca-
sos, dever a deciso ser igualmente fundamentada, indicando e
342
demonstrando a existncia de contraditrio prvio, concomitante

ou posterior ainda que no judicial.
Com efeito, nos parece que com a redao proposta ser exigido do
julgador tambm a fundamentao da deciso que acata a prova no
repetvel e cautelar stricto sensu e mesmo na sua aceitao, o contra-
ditrio deve ser respeitado, ainda que ocorra aps a produo da pro-
va (cautelar) ou antes ou concomitante a sua colheita (no repetvel),
sob pena de afronta a Carta Magna.
CONSIDERAES FINAIS
Do exposto conclui-se que:
a) O Brasil se encontra em um momento politico, econmico e cul-

tural em que se constata o crescimento do medo na populao,
diante do aumento dos ndices de criminalidade, quer em razo
de casos de crimes violentos, quer em razo dos escandalosos
casos de corrupo, fomentando uma cultura punitivista;
b) O medo alimenta a necessidade da criao dos mitos e heris,

tendo a sociedade eleito e legitimado o Poder Judicirio como
verdadeiro heri do combate criminalidade, sendo o ativismo
judicial a face mais radical desta vertente, na busca cega e inces-
sante pela falaciosa verdade real;
c) Tal percepo reflete-se no atual Cdigo de Processo Penal bra-

sileiro, em especial nos artigos 155 e 156; todavia, possvel
encontrar a mesma percepo nos artigos 165, 166 e 168 do Pro-
jeto n. 8.045/2010, o novo Cdigo de Processo Penal;
d) Reconhecemos avanos na redao proposta, sobretudo com a

retirada da possibilidade de o magistrado produzir provas de of-
cio antes de iniciada a ao penal, em postura claramente inqui-
sitiva, concentrando as funes de acusar e julgar nas mos de
um nico rgo;
e) No obstante, alguns trechos dos mencionados artigos ainda

autorizam posturas inquisitivas, a exemplo do artigo 166 que per-
mite ao juiz, na dvida, produzir provas na instruo processual
para dirimi-las, quando, havendo dvida razovel, deve absolver
o ru;
343
f) O artigo 168 apresenta dois pontos controversos: a possibilidade

de o magistrado acatar as provas cautelares stricto sensu, no
repetveis e antecipadas sem fundamentao e sem a exigncia
do contraditrio e da ampla defesa; por tal razo propomos uma
nova redao para o artigo 168 e citamos a redao proposta
pelo IBCCrim, no artigo 166;
g) sabido, entretanto, que qualquer mudana legislativa desacom-

panhada de uma mudana cultural, de uma necessria passagem
de uma sociedade punitivista e de um sistema de justia inquisi-
torial, lastreado nessa mesma comunidade que deseja a punio a
qualquer custo, no resultar na aplicao do texto da lei, como
j ocorre, infelizmente, nas diversas instncias do Poder Judici-
rio, a exemplo da violao ao princpio da presuno de inocn-
cia, esculpido expressamente no artigo 5 inciso LVIII da Carta
Magna no julgamento do HC 126.292 e nas ADCs n 43 e 44.
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346
A ATUAO DO JUIZ
NO CONTRADITRIO
DINMICO: UMA ANLISE
COMPARATIVA ENTRE O
SISTEMA PROCESSUAL PENAL
ADVERSARIAL CHILENO E O
MODELO CONSTITUCIONAL
DE PROCESSO BRASILEIRO
Flaviane de Magalhes Barros224
Leonardo Augusto Marinho Marques225
INTRODUAO
O tema do contraditrio muito caro ao direito processual brasileiro,

em especial, na pesquisa empreendida em Minas Gerais com o tra-
balho iniciado por Aroldo Plinio Gonalves (1992) e que atualmente
tem sido objeto de diversas pesquisas do nosso Grupo de Pesquisa,
ligado ao Programa de ps-graduao em Direito da PUC-Minas.
O presente artigo pretende desenvolver uma questo central da pes-

quisa terica e emprica do referido grupo de pesquisa a respeito do
contraditrio e da proibio da Terceira Via pelo juiz. Assim, busca-se
demonstrar, nos mesmos moldes do observado no juzo oral chileno,
a necessidade de os juzes apresentarem s partes os temas necess-
rios para desenvolvimento da deciso, mesmo quando no apresenta-
do pela acusao e pela defesa.
224
Ps-doutora em Direito Pblico pela Universit degli studi di Roma TRE (bolsista
CAPES), Doutora em direito processual pela PUC Minas, Mestre em direito
processual pela PUC Minas. Pesquisadora de Produtividade do CNPq. Professora
de Direito Processual Penal da PUC Minas e da UFOP. Advogada em Consultoria
Jurdica. E-mail: barros.flaviane@gmail.
225
Doutor pela UFMG, Mestre pela UFMG. Professora de Direito Processual Penal da
PUC Minas e da UFMG. Advogado. E-mail: Leonardo@leonardomarinho.com.br
347
No Brasil, h muita resistncia a uma interpretao conforme a Cons-

tituio que permita mudar a prtica judicial para estimular o contra-
ditrio prvio no processo sobre temas necessrios para o julgamen-
to, como no caso da emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP.
Para uma viso do tema e suas implicaes prticas, o artigo apre-

senta inicialmente qual a noo terica de contraditrio adotada
na pesquisa e como tal princpio se enquadra na concepo de um
modelo constitucional de processo, que permite a partir de uma inter-
pretao conforme a Constituio garantir a implantao de um con-
traditrio dinmico. No segundo item, demonstrar-se- como a tercei-
ra via viola a compreenso do contraditrio e suas implicaes junto
ao modelo adversarial, em especial quando se constri a deciso por
meio do juzo oral, como na experincia chilena. Ao final, apresenta-
se os argumentos que revelam a resistncia no Brasil instituio do
contraditrio dinmico e a proibio da Terceira via no processo pe-
nal brasileiro, em especial no cenrio das reformas macroestruturais.
O CONTRADITRIO DINMICO E O MODELO

CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
O presente estudo tem como base inicial a noo de contraditrio

desenvolvida por Elio Fazzalari (1992), que entende o contraditrio
como posio de simtrica paridade entre os afetados pelo provimen-
to final ou, em outras palavras, a construo participada da deciso.
Ela difere da noo de contraditrio, definida por Scarance Fernandes
(2002), que segue a linha terica do instrumentalismo, e estabelece
como seus elementos essenciais a necessidade de informao e a
possibilidade de reao.
A partir da compreenso fazzalariana de contraditrio, no se admite

entend-lo de forma limitada como ao e reao das partes, como
mera necessidade de se dizer ou contradizer o direito em razo do
conflito. Como ressalta Gonalves o contraditrio no o dizer e
o contradizer sobre matria controvertida, no a discusso que se
trava no processo sobre a relao de direito material. (...). Essa ser a
sua matria, o seu contedo possvel. (Gonalves, 1992, p. 127).
Assim, tomando como base a noo de processo como garantia, o

contraditrio deve ter seu conceito ampliado, de modo a ser compre-
endido como o espao procedimentalizado para garantia da partici-
pao dos afetados na construo do provimento. Assim, o contradi-
348
A ATUAO DO JUIZ NO CONTRADITRIO DINMICO: [...]
trio tem como caracterstica o princpio da influncia, no sentido de

que as partes tm direito de influir argumentativamente nas decises
do processo, ou seja, de influir no desenvolvimento e no resultado do
processo (Nunes, 2007). A influncia gera a garantia de no surpresa,
ou seja, de no ser afetado por uma deciso sem participar da sua
construo. Nesse sentido, a no surpresa somente pode ser retirada
em casos excepcionais, nos quais, mesmo assim, o contraditrio no
suprimido e sim postergado.
A noo de contraditrio como influncia e no surpresa constitui o

denominado contraditrio dinmico, que foi inserido no texto legis-
lativo do Novo CPC brasileiro (Lei 13.105/2015), que em seu artigo
9o diz que no se profere deciso sem antes ouvir a parte afetada, ou
seja, sem garantir o contraditrio prvio como regra, e que nas hip-
teses de inviabilidade do contraditrio prvio a parte ter garantido o
contraditrio postergado.
A proposta de um contraditrio dinmico com garantia de influncia

e no surpresa, apesar de ser algo novo no Brasil, j esta consolidada
h muito em diversas legislaes processuais desde o final da dcada
de 1960, como no art. 16 do Cdigo de Processo Civil francs, no
139 da ZPO alemo, ou, ainda, no art. 3, item 3, do Cdigo de Pro-
cesso Civil portugus. Nas trs legislaes processuais estrangeiras,
no se admite a deciso do juiz, mesmo que de ofcio, sem prvia
possibilidade de participao pelo pronunciamento das partes. No
mbito da reforma do Cdigo de Processo Penal chileno e da adoo
do sistema adversarial, o art. 341 esclarece de forma lmpida a impos-
sibilidade de o juzo oral decidir sobre tema que no foi submetido
ao contraditrio durante a audincia.
Quando se desenvolve a noo do contraditrio dinmico, vinculado

influncia e a garantia de no surpresa fica fcil compreender a co-
dependncia do contraditrio com a necessidade da fundamentao
das decises e suas implicaes para a proposta de compreenso de
uma teoria do processo, vista a partir de um modelo constitucional
de processo. Pois, ao se exigir que a construo da deciso respeite o
contraditrio, no mais se permite que o provimento seja um ato iso-
lado de inteligncia do terceiro imparcial.
A relao entre esses princpios vista, ao contrrio, em sentido de

se garantir argumentativamente a aplicao das normas jurdicas
para que a deciso seja produto de um esforo reconstrutivo do caso
concreto pelas partes afetadas. Fazendo uma pequena pardia, o con-
349
traditrio no permite que o juiz, no processo jurisdicional, retire um

coelho da cartola, como se fosse um mgico. Ou seja, a deciso no
produto somente do juiz, mas do esforo argumentativo das partes,
pois o contraditrio princpio da influncia e da no surpresa.
Desse modo, a fundamentao da deciso indissocivel do contra-

ditrio, visto que a participao dos afetados na construo do pro-
vimento, base da compreenso do contraditrio, s ser plenamente
garantida se a referida deciso apresentar em sua fundamentao a
argumentao dos respectivos afetados, que podem, justamente pela
fundamentao, fiscalizar o respeito ao contraditrio e garantir a
aceitabilidade racional da deciso.
codependncia entre fundamentao das decises e do contradi-

trio se conjuga, tambm, com a necessidade de se garantir a ampla
argumentao, vista aqui como uma proposta de releitura do princ-
pio da ampla defesa. Pois, no basta ter a garantia de influir se no se
garantir o devido e necessrio tempo da argumentao, com todos os
meios e recursos cabveis.
O processo penal brasileiro, se analisado a partir do CPP de 1941,

no tem muitas hipteses de concretizao do contraditrio, seja na
verso j ultrapassada de ao e reao, seja na verso dinmica e
atual de influncia e no surpresa. Isso se deve estruturao do pr-
prio Cdigo e da forte influncia do princpio inquisitrio em toda a
sua construo legislativa. Assim, no se falava e ainda no se verifica
nos dias atuais o reconhecimento do contraditrio no inqurito, as
decises cautelares eram tomadas sem contraditrio prvio, o rece-
bimento da denncia era sem contraditrio prvio, e at o direito ao
recurso por limitar hipteses defesa que no garantem simtrica pa-
ridade entre as partes exemplo de limitao do contraditrio.
A garantia do contraditrio no processo penal brasileiro somente

deflagrada com a nova ordem constitucional que em seu texto, no art.
5o, garante ao acusado em processo penal o contraditrio e ampla de-
fesa. Mas, mesmo assim, amargou-se por mais de vinte anos o anseio
de ver concretizada essa garantia em diversos momentos do processo
penal, o que em termos de reforma processual somente se verificou j
no incio do sculo XXI, com a previso do contraditrio no interroga-
trio judicial, pelo art. 187, que antes proibia a interveno das partes
(acusao e defesa) no interrogatrio judicial, que era visto como um
ato em que atuava exclusivamente o juiz e o ru, como objetivo de
obter a confisso.
350
A dificuldade em reconhecer o verdadeiro contraditrio dinmico no

processo penal brasileiro tal que, se esse estudo fosse dedicado ex-
clusivamente a demonstrar tais limitaes, teria que dedicar pginas e
pginas a desenvolver inmeros exemplos de desrespeito a essa garan-
tia. Em razo dos limites da presente proposta, vamos aqui demonstrar
como necessrio incluir a proibio da no surpresa como base para
o desenvolvimento do contraditrio prvio no caso de terceira via.
O CONTRADITRIO PRVIO E A POSSIBILIDADE DA TERCEIRA VIA
A discusso sobre a terceira via surge em especial nas reformas pro-

cessuais europeias aps a Segunda Guerra Mundial, uma vez que a
tradio inquisitria ainda pairava e continua pairando no incons-
ciente dos julgadores. O tema se desenvolve a partir da limitao
da sentena pelo pedido. Assim, o juiz tem que se limitar a decidir
aquilo que foi estabelecido no pedido da parte autora, ao incluir uma
soluo jurdica diferente da pretendida e debatida em as partes, tra-
ta-se de um juzo pela terceira via.
Assim, a terceira via gera para as partes do processo uma surpresa,

pois elas nos debates no discutiram tal tema e no apresentaram
elementos e provas no sentido da deciso ao final formulada. Como
o juzo no pode ficar limitado aos argumentos jurdicos exclusiva-
mente expostos pelas partes, e pode interpretar o caso penal de outra
forma, quando se decide por esse caminho diferente do debatido
pelas partes, surge a necessidade de renovao do contraditrio para
que as partes possam de forma clara discutir e apresentar argumentos
a favor ou contra a interpretao pretendida pelo juzo que diferiu da
apresentada pelas partes.
No Brasil, a tentativa de incluir essa noo de contraditrio dinmico

e a proibio da terceira via, que surpreende as partes, j tinha sido
objeto de pretenses de reforma. Tentou-se incluir o contraditrio di-
nmico no art. 383 do CPP, que trata do instituto da emendatio libelli,
que permite que o juiz na sentena penal de nova classificao jur-
dica para o crime, diversa da pretendida pela acusao na denncia
e diversa da apresentada pela defesa em seus atos, desde que no
inclua fatos e provas novas, ou seja, nos limites da narrao ftica
descrita na denncia. Essa norma poderia ter garantido o contradi-
trio prvio, que inclusive foi proposto como um dos pargrafos na
reforma da Lei 11.719 de 2008, mas foi excludo no processo legisla-
tivo (Barros, 2009).
351
Mas qual seria o mbito de sua aplicao? Ora, se o caso penal narra-
do na denncia ter uma outra tipificao dada pelo juiz na sentena,
sem prvio contraditrio com participao da acusao e da defesa,
as partes sero surpreendidas com essa nova classificao, no partici-
pando previamente da argumentao se essa a mais adequada tipifi-
cao. Trata-se em manter at os dias hoje a ultrapassada parmia lati-
na iura novit cria, que significa que as partes apresentam os fatos ao
juiz que responsvel por dizer o direito, demonstrando que a aplica-
o do direito seria algo exclusivo e solitariamente exercido pelo juiz.
No contraditrio dinmico, assim como est previsto no novo CPC

brasileiro, necessrio que o juiz antes de dar a nova classificao
jurdica na sentena, determine a vista das partes para que elas apre-
sentem argumentos para a aplicao ou no da nova tipificao. No
se deve olvidar que a inovao que ocorrer no processo civil nesse
caso, pode e deve ser estendida ao processo penal, por uma aplica-
o extensiva nos termos de uma teoria do processo, pois no de
modo algum incompatvel com o processo penal.
Essa nova noo de contraditrio dinmico exige uma nova com-

preenso da figura do juiz, que no cruza os braos vendo a guerra
entre as partes, como o juiz do liberalismo processual. Tambm no
permite que o juiz, solitria e protagonisticamente, deixando de lado
tudo o que as partes apresentaram de argumentos no processo, d
uma nova classificao surpresa, como se permite no socialismo pro-
cessual. O juiz tem o dever de apresentar s partes o tema para que
seja efetivado o contraditrio prvio. O contraditrio postergado, que
se d por meio do recurso de apelao em que a parte impugnaria a
nova classificao no suficiente e adequado situao, pois no
se justifica por razes de urgncia ou risco de ineficcia da medida o
exerccio da garantia de forma postergada.
No mbito do estudo realizado junto ao sistema processual penal

chileno, fica claro que a questo em termos normativos esta devida-
mente disciplinada, impedindo que o julgamento, que l realizado
de forma colegiada desde a primeira instncia em um juzo oral, seja
proferido sobre tema que no tenha sido submetido ao debate das
partes. O dispositivo se vincula ao princpio da correlao entre pedi-
do e sentena, no diploma chileno, que por seguir a matriz acusat-
ria, probe que o juiz julgue mais que o deduzido pela acusao.
Ressalta o dispositivo, que nos limites da acusao formulada, a sim,

a possibilidade de uma deciso em termos diversos do pleiteado pela
352
acusao, exige o contraditrio dinmico. Vale a pena apresentar os

termos do texto legal, uma vez que o Brasil precisa retomar esse di-
logo no mbito da reforma do nosso CPP.
Artculo 341.- Sentencia y acusacin. La sentencia condenatoria

no podr exceder el contenido de la acusacin. En consecuen-
cia, no se podr condenar por hechos o circunstancias no conte-
nidos en ella.
Con todo, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica
distinta de aquella contenida en la acusacin o apreciar la con-
currencia de causales modificatorias agravantes de la responsabi-
lidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a
los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la po-
sibilidad de otorgar a los hechos una calificacin distinta de la
establecida en la acusacin, que no hubiere sido objeto de discu-
sin durante la audiencia, debern reabrirla, a objeto de permitir
a las partes debatir sobre ella. (Chile, Ley 19.696, 2016)
Se no mbito legislativo a questo foi devidamente tratada, impor-

tante tambm salientar que na observncia dos juzos orais por meio
do curso de capacitao do CEJA, foi possvel verificar de forma prti-
ca a ocorrncia da questo e o quanto para a cultura adversarial esse
tipo de atuao no se torna um bice ou gera qualquer desconforto
no agir em juzo dos julgadores. Pelo contrrio, como os julgadores
atuam no conhecimento das provas de forma inerte, sem intervir dire-
tamente na produo da prova que lhe ser apresentada no juzo oral
em contraditrio judicial, o desenvolvimento do debate permite que
as partes dialoguem e que os julgadores atuem de forma ativa apenas
na discusso jurdica do caso penal apresentado.
Ademais, a pesquisa da jurisprudncia dos tribunais chilenos sobre os

limites interpretativos do referido dispositivo do Cdigo de Processo
Penal Chileno demonstra a rigidez referente ao princpio da congru-
ncia entre acusao e sentena, que impede que o tribunal analise
fatos no contidos na acusao, gerando inclusive a anulao da
sentena. Nos limites da acusao, a jurisprudncia processual penal
chilena permite que os juzes do juzo oral acrescentem qualificado-
ras ou deem uma nova classificao jurdica para o fato debatido em
juzo desde que o juzo advirta previamente as partes e que elas dis-
cutam a questo de forma dialtica no juzo oral226.
226
Ver decises: Corte de Apelaes de Concepcim, sentence proferida em 2 de
agosto de 2004, Rol 234-2004; Corte de Apelaes de Valparaso, 19 de outubro
353
Na cultura adversarial criada no sistema chileno aps a reforma do

seu Cdigo de Processo Penal, claramente delimitada a atuao de
cada uma das partes no processo penal. Nesse caminho da reforma,
com a mudana de uma cultura inquisitorial forte, em que cabia ao
juiz inquisidor inclusive acusar, o juzo colegiado oral representa um
mecanismo forte de garantia da imparcialidade dos juzes que no
atuam na produo de prova de forma a formular perguntas, analisar
depoimentos obtidos na fase de investigao ou os elementos infor-
mativos apurados pelo rgo de acusao e a polcia.
Ele atua como terceiro que se apropria do caso penal por meio das
provas apresentadas no juzo oral pela acusao e defesa, que rea-
lizam tal esforo (re)construtivo em contraditrio e com respeito e
lealdade processual. Assim, a atuao do juzo oral est claramente
dirigida a julgar a acusao e definir os termos jurdicos do pedido;
logo, se o que entender como a melhor soluo jurdica para o caso
penal estiver fora do debate das partes, deve reabrir o juzo oral para
que as partes possam discutir o tema, antes da deciso.
Certo que, durante o processo de reforma macroestrutural chilena,

um dos pontos que foram determinantes para o xito da reforma foi o
sucesso no sentido de mudana cultural, de um processo inquisitorial
forte para um acusatrio pleno, como ressalta o documento de UNO-
DC/CEJA (2015). Sendo que a resistncia de determinados setores das
carreiras jurdicas foi inclusive um tema relevante, segundo Viancos
(2016), durante o debate da reforma e que justificou inclusive determi-
nadas estratgias de organizao judiciaria e de competncia, como a
separao orgnica entre juzes de garantia e juzes do juzo oral.
Contudo, algumas resistncias que no foram a princpio avaliadas na

implementao da reforma ficaram mais evidentes e relevantes, como
a mudana na gesto dos tribunais por profissionais de outras reas de
conhecimento. Os juzes resistiram a perda do poder de gesto, entre-
tanto, verifica-se que os tribunais mais eficientes no Chile so aqueles
em que tais resistncias foram bem resolvidas (Viancos, 2016).
No Brasil, clara a resistncia ao contraditrio dinmico por parte

dos julgadores; em especial, a cultura inquisitorial que est incrus-
tada na prtica jurisdicional brasileira que faz com que as reformas
na legislao para a concretizao do princpio constitucional e con-
de 2010, Rol 915-2010. Pesquisa in http://www.i-juridica.com/2013/03/06/

principio-congruencia-penal/
354
vencional do contraditrio sofram resistncia em sua implantao. De

modo que possvel perceber que a mudana cultural e o grau de re-
sistncia a reformas ou a atuao refratria de determinadas carreiras
jurdicas uma questo que precisa ser melhor aclarada no mbito
do debate brasileiro, para que seja possvel discutir e debater estra-
tgias polticas para que a reforma no acontea apenas em termos
legislativos ou constitucionais, mas que passe a refletir em processo
penais com mais respeito a garantias e direitos fundamentais.
No caso especifico do contraditrio prvio, a pesquisa realizada pelo

Grupo da PUC Minas, que monitorou decises e buscou analisar to-
dos os casos em que o contraditrio prvio na deciso de estado de
flagrncia, deixou evidente que h uma resistncia concretizao do
contraditrio dinmico, mesmo quando o dispositivo legal coloca de
forma clara e explicita a necessidade de cumprimento do princpio.
No estudo de casos efetivado na pesquisa, durante o perodo pesqui-

sado (segundo semestre de 2011, ano de 2012 e primeiro semestre de
2013) foram analisados 124 acrdos do Tribunal de Justia de Minas
Gerais que julgavam habeas corpus. Em nenhum dos acrdos ana-
lisados houve participao da defesa antes da deciso sobre priso
preventiva, mesmo quando o paciente j estava apreendido em es-
tado de flagrncia e todas as decises foram efetivadas pelo juiz sem
pedido anterior do Ministrio Pblico ou representao de Delegado
de Policia. Assim, tais decises contrariavam os dispositivos reforma-
dos no nosso atual e remendado Cdigo de Processo Penal que, no
art. 282, prev a necessidade de pedido e o contraditrio prvio sem-
pre que possvel, ou seja, que o contraditrio prvia seria substitudo
por um contraditrio postergado, em caso de urgncia ou em razo
do risco da ineficcia da medida.
relevante esclarecer que antes da Lei 12.403/2011 a priso pre-

ventiva no Brasil no tinha qualquer previso de contraditrio prvio
ou a posteriori. A defesa tinha como nica soluo jurdica o uso do
habeas corpus. Processualmente falando, o habeas corpus um outro
pedido, em um outro processo que visa desconstituir por uma deciso
mandamental de um tribunal hierarquicamente superior a deciso
que afeta o direito de locomoo de um cidado.
A pesquisa (Barros; Marques, 2014) demonstrou que mesmo com ex-

pressa disposio no Cdigo de Processo Penal brasileiro, o que, por-
tanto, no se tratava de aplicao de uma interpretao conforme o
texto constitucional de 1988, nos primeiros dois anos da vigncia da
355
referida lei o dispositivo legal que garantia o contraditrio prvio no

era usado, sendo que todos os casos submetidos ao Tribunal por meio
do habeas corpus no tinha participao prvia da defesa e eram
impugnaes a decises judiciais de ofcio em tema de priso preven-
tiva com ou sem estado de flagrncia anterior. Concluiu-se que, mes-
mo estruturando normativamente o processo com contraditrio prvio
e limitao da deciso do juiz ao pedido da acusao, a resistncia a
essa mudana foi significativamente grande, o que demonstra que os
magistrados, sejam eles atuantes de primeiro ou segundo grau, resis-
tem s mudanas.
A resistncia est claramente ancorada na mentalidade inquisitria,

ou melhor, neoinquisitria (Marques, 2011) do processo penal brasi-
leiro e em uma cultura encarceradora que tende a antecipar o resulta-
do do processo de conhecimento no momento da deciso de medida
cautelar pessoal. Essa perspectiva esta reconhecida inclusive em um
informe especifico da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
sobre a priso preventiva nas Amricas (CIDH, 2013).
Dos resultados da pesquisa de dados, que conjugou anlises quan-

titativas e qualitativas sobre as decises em priso processual aps
a reforma (que passou a prever o contraditrio), possvel obter
uma anlise tambm importante sobre o contraditrio dinmico no
processo penal para impor um dilogo prvio entre as partes sobre
qual a classificao jurdica adequada para o caso penal. O prprio
uso da expresso emendatio libelli denota a manuteno da cultura
inquisitorial que assola o processo penal brasileiro. Mas, mais que
isso, observa-se que a resistncia mudana para um processo penal
que respeite o modelo constitucional de processo se faz mesmo que
tenha expressa disposio legal. A manuteno da lgica cultural
inquisitorial to consolidada que uma das implicaes iniciais do
contraditrio prvio seria a reduo do uso do habeas corpus no Bra-
sil, algo que no se evidenciou justamente porque se manteve a poli-
tica encarceradora e sem uso adequado da garantia constitucional do
contraditrio prvio.
Isso denota justamente a grande preocupao com a reforma ma-

croestrutural do processo penal brasileiro, que, atualmente, est na
Cmara dos Deputados, como projeto de Lei 8.045/2010. Pois a
referida mudana para um cdigo de matriz acusatria no se faz,
exclusivamente, por meio da mudana do texto normativo, que passa
a ter o princpio acusatrio como reitor de toda a estrutura legislativa,
mas passa por uma necessria mudana da cultura dos operadores do
356
direito que precisam ser devidamente capacitados para compreender

que a mudana requer uma nova lgica argumentativa, ou seja, acu-
sao acusa, defesa defende e juiz julga. preciso um novo cenrio
para ressignificar o papel constitucional dos diversos sujeitos proces-
suais, colocando o Ministrio Pblico como rgo de acusao ao
lado e equiparado defesa do acusado, e no como parceiro e co-
laborador do juiz, que lhe partilhar a sentena, com base em um
princpio de confiana entre o rgo julgador e acusador que convi-
vem na sala de audincia como ressalta Schnemann (2013).
No que se refere ao contraditrio dinmico no haveria necessidade

de esperar a reforma macroestrutural, pois ela est garantida pela
Constituio e tambm permite uma interpretao a partir do novo
dispositivo no Cdigo de Processo Civil, que o prev em seus princ-
pios gerais e que pode ser usado em razo de sua adequao ao mo-
delo constitucional de processo. O que impede esse avano no Bra-
sil? justamente a cultura inquisitria que esta incrustada na prtica
forense que conforma a resistncia mudana que efetive o princpio
acusatrio.
CONCLUSO
O presente estudo reconhece em especial a necessidade de teorica-

mente superar a noo de contraditrio como ao e reao e como
direito a informao, para reconhec-lo como espao procedimen-
talizado para construo participada da deciso, garantido s partes
influncia e no surpresa. Nessa perspectiva, o juiz deve assumir um
papel importante de, ao decidir, garantir que as partes realizem de
forma antecipada um debate sobre o tema da deciso, de modo que
ao decidir possa fundamentar a deciso nos argumentos debatidos e
dialogados com as partes.
A proposio de um contraditrio dinmico em termos normativos

j fato h dcadas em diversos pases e se encontra na proposta de
reforma processual macroestrutural chilena, bem como na recente re-
forma do processo civil brasileiro.
A dificuldade revelada pelo presente estudo est na resistncia dos

tribunais em mudar o cotidiano da prtica forense brasileira no pro-
cesso penal. Essa resistncia foi analisada e estuda a partir de uma
metodologia de monitoramento de decises relacionadas reforma
parcial do Cdigo de Processo Penal brasileiro efetivada pela Lei
357
12.403/2011, e que verificou, por mtodos quantitativos e qualitati-

vos, como os casos de priso preventiva que deveriam ser submetidos
ao contraditrio prvio, nos termos da modificao legislativa, no
foram efetivados pelos juzes, que preferiam atuar de ofcio e sem
contraditrio, como era o modelo normativo anterior. A resistncia
mudana esta vinculada a uma cultura encarceradora e tradio in-
quisitria da prtica judicial processual penal brasileira.
Assim, pode-se concluir que no basta fazer mudana normativas,

mesmo quando a mudana tem como objetivo harmonizar a legisla-
o processual penal s garantias constitucionais e convencionais,
necessrio uma mudana da cultura jurisdicional, que est vinculada
necessria capacitao dos atores, para que cada um atue inserido
nos limites constitucionais de sua atuao, visando ressignificar o
papel de cada sujeito, alm de mudar os cenrios do processo penal,
para garantir atuao simtrica entre defesa acusado e a acusao,
em especial, deixando a encargo das partes a produo de provas
e viabilizando um debate entre as partes para a construo de uma
deciso dialogada entre partes e juzo que impea que a parte seja
surpreendida por questes no desenvolvidas no debate. O cumpri-
mento da garantia do contraditrio dinmico muito mais fcil e vi-
vel quando se tem um processo regido pelo princpio acusatrio, em
que a atuao do juiz no julgamento esteja condicionada e vinculada
a atuao especfica que cada ator judicial.
Na anlise comparativa que se faz entre a prtica judicial chilena

com o juzo oral para julgamento de casos na primeira instncia, fica
muito claro que a ausncia do protagonismo judicial na produo da
prova para a (re)construo do caso penal e a ausncia do contato
direto com os elementos informativos da investigao e da acusao
permitem que no momento da discusso argumentativa da adequao
de fatos norma jurdica os julgadores da deciso colegiada possam
atuar de forma a, inclusive, fomentar o debate de uma terceira via, di-
versa da proposta de classificao jurdica pretendida pela acusao
e da tese jurdica defensiva, j que ele no atuou de forma ativa na
produo da prova e sua concluso sobre o caso penal decorre da-
quilo que foi pedido e delimitado pelo Ministrio Pblico na hiptese
acusatria. Portanto, como intrprete das normas, o juiz pode propor
e desenvolver uma hiptese diversa da pretendida que no afetar sua
imparcialidade.
Essa experincia comparada permite concluir que tal mudana

possvel ocorrer no Brasil por existirem subsdios constitucionais,
358
convencionais e normativos para isso, porm, fica inviabilizada pela

cultura inquisitorial que est incrustada na tradio forense brasileira,
que resiste a toda e qualquer mudana que se aproxime da acusato-
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360
O JUIZ COMO SUJEITO
PROCESSUAL NO SISTEMA
ACUSATRIO
Leonardo Marques Vilela227
INTRODUO
Em 1941 o Brasil vivia o chamado Estado Novo, um regime de exce-

o ditatorial, contando com um autoritarismo e punitivismo voltado
aos que eram considerados inimigos do Estado. Os inimigos eram to-
dos aqueles contrrios ao regime, que tinha como objetivo o combate
a uma suposta ameaa comunista.
No surpresa que o Cdigo de Processo Penal editado em 1941

tenha caractersticas inquisitoriais e pouco democrticas. Afinal, o
objetivo do cdigo no era garantir igualdade e limitar o arbtrio Es-
tatal. Muito pelo contrrio, o objetivo era justamente dar formas apa-
rentemente legais (no sentido formal) para possibilitar o combater aos
nomeados inimigos do Estado.
Apesar da democratizao brasileira e a Constituio de 1988 que

determinou ser o Brasil um Estado Democrtico de Direito, tal Cdigo
ainda est em vigncia. Apesar de seu texto original ter sido alterado
ao longo do tempo, principalmente com uma reforma de tamanho
significativo em 2008 (Lei 11.719/08), ele mantm seu aspecto inqui-
sitrio.
O princpio da separao dos poderes tem especial importncia em

um Estado Democrtico. Ele garante que o Legislativo ser o nico
responsvel por criar as leis, que o Executivo ser responsvel pela
aplicao destas, no sendo sua atribuio cria-las, e o Judicirio ser
o responsvel por julgar de acordo com as normas institudas. No
227
Mestrando em Direto Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Especialista em Cincias Penais pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. Graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Professor de graduao e ps-graduao em Direito. Advogado.
361
pode o Estado-julgador sair do seu mbito de julgar para assumir fun-

es de outros poderes.
Dentro do contexto processual existem, inicialmente, duas partes no

processo: a acusao e a defesa. So estes sujeitos diretamente envol-
vidos e interessados em determinado fim do processo. Porm, o jul-
gador tambm sujeito processual, apesar de no ser parte, pois sua
funo no lhe permite ser um sujeito representativo em determinado
resultado. Esta vedao obvia. Se o julgador tiver algum interesse,
ele ir decidir conforme este prprio.
A FUNO DO JUIZ
O Estado brasileiro adotou o princpio do juiz natural. Este princpio

um pressuposto para a prpria existncia do juiz, de forma que sem ele,
no possvel a existncia da jurisdio que exercida pelo julgador.
A garantia do juiz natural impe trs consequncias ao estado: (1) a ex-

clusividade de julgamento por rgos institudos pela Constituio; (2)
a vinculao do rgo julgador poca do fato em julgamento; e (3) o
respeito competncia previamente instituda aos julgadores e rgos.
Tais consequncias, decorrentes do princpio do juiz natural, resul-

tam, por sua vez, na garantia do devido processo penal.
Para entender de forma mais completa a funo do juiz, tambm

necessrio salientar a independncia do julgador e a imparcialidade.
(Lopes Jr, 2014).
Estes dois elementos caminham juntos. Deve o magistrado ter sua in-
dependncia garantida, para que ele no tenha obrigao de decidir
em um ou outro sentido, mas sim de maneira imparcial.
O desrespeito imparcialidade traz vcios insanveis ao resultado da

ao, principalmente porque suas convices pessoais podem gerar
uma preconcepo do resultado pelo juiz e desde o incio direcionar
a determinada concluso ainda na fase probatria.
O princpio do juzo natural possibilita o alcance da imparcialidade

do julgador representante estatal como dever Constitucional.
Em principio, a legislao processual nacional elenca as causas de

suspeio e impedimentos ao Estado-Juiz, quando houver risco de
362
O JUIZ COMO SUJEITO PROCESSUAL NO SISTEMA ACUSATRIO
que este seja parcial. O problema que o julgador pode ser dotado
da parcialidade mesmo quando as hipteses de suspeio e de impe-
dimento estiverem ausentes (Leal, 2012).
Muitos doutrinadores abordam o problema da imparcialidade do ma-

gistrado. A imparcialidade pode se confundir tambm com a neutrali-
dade deste em julgar determinada causa ou determinado tipo de causa.
Gadamer (2011) afirma que o intrprete do direito (neste caso, o juiz)

ao analisar determinado texto (ou processo) j traz consigo as suas pr-
compreenses que iro nortear sua leitura e interpretao daquele texto.
Habermas, ao descrever o conhecimento cientfico como metodolo-

gia de deciso, traz o binmio conhecimento-interesse. Afirma que
determinado interesse pode fazer com que o sujeito da deciso paute
esta ltima por sua ideologia quanto ao objeto e no baseado na sua
neutralidade.
Um exemplo da ofensa imparcialidade o julgador que, baseado

no clamor social ou gravidade da acusao feita j acredita ser o acu-
sado o autor do delito. Nesse caso, toda instruo probatria poder
ser conduzida de forma que resulte na condenao e no para a regu-
laridade do processo, que funo do julgador.
Casos como este no so raros. O Supremo Tribunal Federal228, em di-

versas oportunidades j se manifestou quanto ilegalidade de prises
fundamentadas na suposta gravidade da acusao.
Neste caso, o magistrado, deixando de lado a obrigao de impar-

cialidade, entendeu ser a denncia vlida e determinou a priso pela
gravidade do delito que ainda est (ou deveria estar) em julgamento.
Lenio Luiz Streck (2011) tambm adianta que h vrios riscos no ati-
vismo judicial, pelo qual se decide ou toma decises de acordo com
as particularidades do agente que tem a autoridade e no por respeito
s normas processuais ou ao objeto contido em determinado processo.
Verifica-se que a ofensa imparcialidade torna impossvel a indepen-

dncia do julgador, j que ele ser sempre dependente da parcialida-
de construda em seu psique.
228
Supremo Tribunal Federal. HC 118684 Relator Min. Ricardo Lewandowski
publicado em 16/12/2013 e HC 113945 Relator Min. Teori Zavascki Publicado
em 12/11/2013
363
Deve, ento, o juiz pautar suas decises em nome do povo e atravs

da lei, abstraindo-se de sua condio singular em nome da funo
jurisdicional do Estado.
A PROVA E SUA BUSCA NO PROCESSO PENAL
Os meios de prova so os argumentos e arguies jurdicas/lgicas

que visam demonstrar a existncia de elementos de sensibilizao ou
compreenso de determinado ato, fato, coisa ou pessoa.
Logo, a formao da prova tem como objetivo influenciar na tomada

de deciso jurisdicional. Em outras palavras, as partes devem produ-
zir a prova para que o juiz, ao analisar o contexto probatrio possa
fundamentar sua deciso em elementos concretos.
A ATIVIDADE PROBATRIA DO JUIZ
O Cdigo de Processo Penal brasileiro permite, em seu artigo 156,

que as partes e o julgador possam ordenar provas. O dispositivo tem a
seguinte redao:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo,

porm, facultado ao juiz de ofcio:
I.- ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, ob-
servando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida;
II.- determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sen-
tena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante.
Verifica-se que o Cdigo Processual brasileiro permite que o juiz

ordene a produo da prova antes mesmo de iniciar a ao penal.
E, ainda, no curso da instruo processual possa tambm ordenar a
produo de provas ou diligncias objetivando supostamente dirimir
dvida sobre algum ponto relevante.
Na esteira do que j afirmamos no item anterior, no faz sentido o

juiz ordenar a produo de provas, a no ser que nele esteja presente
algum interesse no deslinde processual, o que inadmissvel para a
segurana jurdica que se espera do Estado-julgador.
364
Essa atividade probatria vista por diversos autores, tais como Aury
Lopes Jr. (2013) e Eugenio Pacelli (2012), como incompatvel com a
imparcialidade e neutralidade do julgador, mostrando tal atividade
como indcio de direcionamento do julgado para o lado acusador.
Sendo assim, se o julgador de ofcio buscar a produo de provas

estaria, em tese, atuando em funo subordinada ou substitutiva do
rgo acusador, o que nos remete ao sistema inquisitorial, onde o
mesmo sujeito processual julgador tambm era responsvel pela acu-
sao, tornando a imparcialidade difcil de ser alcanada.
Tambm Alexandre Morais da Rosa, fazendo analogia a teoria dos jo-

gos no processo penal, dispe:
Se no jogo no houver juiz, os lugares so indistintos. No se

pode confundir o papel do julgador com o dos jogadores. As
decises do julgador esto vinculadas s jogadas. No pode ele,
assim, tomar um lugar que no seu, cabendo-lhe garantir o fair
play, isto , o jogo limpo (CPP, art. 251). A Constituio da Rep-
blica desenha Instituies (Poder Judicirio. Ministrio Pblico,
Defensoria e Advocacia) com atribuies especficas. Assumir
a funo processual que no sua vicia o jogo. Na conduo
da partida processual deve o julgador evitar procrastinaes e
jogadas ilegais, advertindo os jogadores e declarando nulas as
jogadas ilegais. Enfim, cabe-lhe garantir direitos processuais, sem
participao na gesto da prova ou em nome da ilusria Verdade
Real. (Rosa, 2013, pgs. 86-87).
Aury Lopes Jr. (2014) tambm expe que o julgador utiliza da suposta
busca pela verdade real para perseguir novas provas, alegando que a
prova ordenada ex officio busca trazer elementos para fundamentar
seu livre convencimento, ainda no formado.
Salah Khaled Jr. (2013) e Aury Lopes Jr. (2014) tambm questionam o
conceito da verdade real como fonte da deciso do julgador, como se
fosse possvel a busca por essa verdade.
Alegam que a eterna busca da verdade real utilizada para justificar

decises de ordem prtica que de forma mais ou menos gravosa cons-
titui em tomada de parcialidade do julgador.
Mirjan R. Damaska (2000) defende a gesto da prova em absoluto

contraditrio no sistema adversarial. Para ele, o juiz deve ser apresen-
tado s provas j colhidas no contraditrio e com observncia de to-
365
dos os direitos garantidos ao acusado e tambm ao acusador, alm de

afirmar que a igualdade entre as partes de sobremaneira importante
no devido processo legal.
CONCLUSO
Alm das variadas formas de expresso que d voz ao homem, o que

os define como sujeitos tambm a capacidade de formao de opi-
nio frente a determinados elementos.
Tal caracterstica presente em todos os homens torna necessrio algu-

mas medidas para evitar que as opinies pessoais possam influenciar
a deciso jurisdicional.
Um sistema onde o juiz pode manusear o sistema de provas livremen-

te, inclusive participando ou ordenando sua produo, no propor-
ciona a segurana necessria contra o arbtrio do Estado.
Tal constatao leva concluso que para a implementao de um

sistema verdadeiramente acusatrio no Brasil necessrio caracte-
rizar legitimamente a funo do juiz, impedindo que ele possa agir
como parte, buscando um determinado resultado.
O juiz deve atuar como coordenador na relao processual que per-

tence s partes, fazendo como que estas tenham a garantia de efetiva
participao em contraditrio judicial e paridade de armas.
Alm disso, o juiz deve exercer uma funo de controle da legalida-

de da investigao e do processo penal, o que se torna incompatvel
com um juiz com interesse na ao.
No processo acusatrio as partes devem ter o protagonismo, cabendo

aos magistrados que representam o Estado-Juiz, coordenar e julgar
o que foi construdo pelas partes em contraditrio.
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367
CAPTULO 4
INVESTIGAO CRIMINAL
AS CONSEQUNCIAS DO USO
DO INQURITO POLICIAL NO
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Camilin Marcie de Poli229
A principal problemtica em torno da investigao preliminar policial

no Brasil reside no fato de que os elementos colhidos nesta fase (pr
-processual), muitas vezes com grave violao de direitos e garantias
fundamentais, emprego de tortura, etc., so transportados para a fase
processual, sendo l utilizados e valorados pelo rgo jurisdicional.
Como se sabe, oferecida a denncia ou a queixa e iniciada a instru-

o definitiva (fase processual), o inqurito policial permanece aco-
plado aos autos230, servindo como prova apta formao da convic-
o do juiz, bem como fundamentao da deciso (ainda que no
exclusivamente). Contudo, prova, em face da Constituio da Rep-
blica, deve ser aquela que se produz no processo, em contraditrio, e
no aquela decorrente de investigao preliminar, com carter inqui-
sitivo, sigiloso, unilateral.
Com isto, a valorao probatria dos atos praticados e dos elemen-

tos recolhidos no curso do inqurito extremamente problemtica
(Lopes Jr, 2013), razo pela qual fundamental que se compreenda
a distino entre os atos de prova e os atos de investigao, uma vez
que eles possuem natureza jurdica diversa.
De maneira geral, os atos de prova so produzidos durante a instru-

o definitiva e, portanto, esto sujeitos s regras processuais previs-
tas na Constituio; os atos de investigao so aqueles produzidos
na fase preliminar, desprovidos do contraditrio, da ampla defesa, do
devido processo legal, etc.
229
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran. Graduada em Direito.
Graduada em Histria. Advogada, Professora e Escritora.
230
Por fora do artigo 12 do Cdigo de Processo Penal, o qual dispe que: O
inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a
uma ou outra.
Enquanto os primeiros so praticados ante o juiz que julgar o pro-

cesso, so dirigidos a formar um juzo de certeza, e possuem natu-
reza jurdica de atos processuais, os segundos so praticados pela
Polcia Judiciria (ou pelo Ministrio Pblico), dirigem-se a formar um
juzo de probabilidade, e possuem natureza jurdica de atos adminis-
trativos (Lopes Jr, 2014).
Vale lembrar que o inqurito policial uma pea informativa e pre-

paratria, que fornece ao titular da ao penal elementos necessrios
para a formao da opinio delicti. Como observa Cordero (1965), os
atos realizados longe do juiz e sem contraditrio no so provas e, por
este motivo, no devem ser utilizados e valorados na fase processual.
Sob o ponto de vista constitucional, os atos praticados e os elementos

recolhidos no curso do inqurito (somente) tm valor informativo, isto
, servem para fundamentar medidas endoprocedimentais bem como
para preparar e fundamentar a propositura da ao penal231. Todavia,
com o Cdigo de Processo Penal e sua estrutura demasiadamente in-
quisitorial, pode-se dizer que os atos de inqurito possuem valor pro-
batrio limitado232, pois no servem para justificar uma condenao
de maneira isolada.
Na realidade, a reforma operada no Cdigo de Processo Penal no

ano de 2008, ao invs de adequ-lo Constituio, proibindo o uso
desses elementos na fase processual, acabou por permitir que o juiz
efetivamente se utilize deles233, valendo-se de frmulas imprecisas e
falaciosas do cotejando e corroborada com a prova judicial, esca-
pando das regras constitucionais (do contraditrio, da ampla defesa,
do devido processo legal, entre outras) pela retrica e pelo discurso
- o que desarrazoado e inconstitucional.
231
Contudo, h (ainda) quem sustente que o inqurito policial deve valer at prova em
contrrio, ou seja, deve possuir uma presuno de veracidade (como aquele dos
Decretos-lei que disciplinavam o processamento e julgamento dos crimes sujeitos
ao Tribunal de Segurana Nacional o que de mais arbitrrio e inquisitrio vigorou
no ordenamento jurdico ptrio), o que, por elementar, repugna razo e deforma
a lgica (emprestando as expresses de Cordero).
232
Sem embargo, possvel verificar na prxis processual penal a ampla utilizao
(pelo rgo jurisdicional) desses elementos na valorao da prova, de modo que
o inqurito acaba tendo um valor bem maior do que aquele previsto no prprio
Cdigo de Processo Penal (isto , valor limitado).
233
Artigo 155 do Cdigo de Processo Penal. O juiz formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
372
AS CONSEQUNCIAS DO USO DO INQURITO POLICIAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O uso da terminologia exclusivamente foi inadequado, pois pos-

sibilitou a utilizao do inqurito policial na fase processual como
meio de prova vlido, o que, na realidade, no 234. Ainda que seja
necessrio cotej-los com os atos praticados em juzo, ele termina
prevalecendo de maneira inevitvel, pois acaba acarretando um pre-
julgamento do caso, como se demonstrar adiante. A reforma parcial
de 2008 no veio a suprir a violao aos princpios constitucionais, e
acabou por acentuar ainda mais a problemtica em torno da utiliza-
o e da valorao desses elementos.
No raras vezes, ao ter contato com o inqurito, o julgador faz uma

antecipao de sentidos acerca dos fatos, passando a julgar o caso ex
ante (desde o recebimento da denncia, por exemplo), para somente
aps buscar a prova para fundamentar a deciso (cotejando-a com os
elementos produzidos na investigao).
Neste sentido, Lopes Jr. conclui que:
A fraude reside no fato de que a prova colhida na inquisio

do inqurito, sendo trazida integralmente para dentro do proces-
so e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a
deciso. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fr-
mulas, do estilo: a prova do inqurito corroborada pela prova
judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e
assim todo o exerccio imunizatrio (ou melhor, uma fraude de
etiquetas) para justificar uma condenao, que na verdade est
calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisio. O pro-
cesso acaba por converter-se em uma mera repetio ou encena-
o da primeira fase (2014, pg. 106).
Isto, por elementar, afronta o disposto na Constituio, pois o devi-

do processo legal uma garantia do cidado, que assegura tanto o
exerccio do direito de acesso ao Poder Judicirio como o desenvol-
vimento processual de acordo com as regras processuais previamente
estabelecidas (Portanova, 2001).
Como se sabe, a estrutura processual constitucionalmente prevista

fundada para que a prova seja colhida no crivo do contraditrio, ou
seja, que se constitua mediante a participao efetiva das partes em
igualdade de condies. Todavia, os atos de investigao, por terem
natureza administrativa, so construdos de forma unilateral, inquisiti-
234
Ressalvadas as provas tcnicas irrepetveis.
373
va e sigilosa, e no se submetem s regras processuais de maneira in-

tegral, razo pela qual no devem ser utilizados, tampouco valorados,
no processo.
H que se ter em mente que o princpio do contraditrio uma ga-

rantia constitucional, inerente ao sistema acusatrio, acolhido pela
Constituio. Tal princpio imprescindvel para a existncia da es-
trutura dialtica do processo (Lopes Jr., 2014). Assim, no h como
ter um processo penal justo e democrtico sem que haja igualdade de
condies (plena e efetiva) entre as partes (acusao e defesa).
Neste entendimento, Oliveira expe que:
O contraditrio, portanto, junto com o princpio da ampla defe-

sa, institui-se como a pedra fundamental de todo processo e, par-
ticularmente, do processo penal. E assim porque, como clu-
sula de garantia instituda para a proteo do cidado diante do
aparato persecutrio penal, encontra-se solidamente encastelado
no interesse pblico da realizao de um processo justo e equi-
tativo, nico caminho para a imposio da sano de natureza
penal (2006, pg. 29).
Como j demonstrado, ao ter contato com os elementos colhidos na

investigao, os quais no foram sujeitos s garantias processuais, o jul-
gador, muitas vezes, acaba por (primeiramente) fazer um juzo prvio a
respeito do caso (primado das hipteses sobre os fatos), passando a jul-
gar e condenar o acusado desde logo (antes mesmo da defesa se mani-
festar), para somente depois sair atrs das provas para fundamentar sua
deciso, ocorrendo, assim, o quadro mental paranoico (Cordero, 1986).
Como se sabe, a imparcialidade exige que o juiz se afaste das ativi-

dades preparatrias (tanto na produo da prova quanto na valorao
dos atos de investigao), para que se mantenha imune aos precon-
ceitos e pr-juzos que a formulao antecipada de uma tese produz,
ou pode produzir (Prado, 2005).
Neste sentido, Bachmaier Winter enuncia que
Se um sujeito tem contato direto com a investigao e com as pro-

vas antes do julgamento, j tem a possibilidade de formar um juzo
prvio sobre os fatos e a culpabilidade do acusado, que o impede
de chegar sem prejuzos ao julgamento e, portanto, julgar de ma-
neira imparcial com respeito igualdade de partes (2008, pg. 40).
374
Desta forma, para que o juiz forme a sua convico com base nas
provas produzidas em contraditrio e com respeito igualdade de
partes, como quer a Constituio, ele no deve ter contato com os
elementos produzidos na fase preliminar, uma vez que o acesso a
eles dificulta uma anlise imparcial dos fatos.
Ademais, como observa Bachmaier Winter
Qualquer pessoa que ler as atuaes sumrias inevitavelmente

tender a formar um juzo prvio sobre os fatos que sero deba-
tidos no processo. E essa opinio, julgamento ou posio prvia,
antes de presenciar o confronto entre as partes, o que implica
uma reduo da garantia da imparcialidade (2008, pg. 40).
Com efeito, importante considerar a pesquisa emprica desenvolvi-

da por Schnemann (2012), a qual, por meio da aplicao da teoria
da dissonncia cognitiva235, confirmou os prejulgamentos e a vincula-
o psicolgica do juiz aos autos de inqurito, tanto na audincia de
instruo e julgamento (durante a inquirio das testemunhas) quanto
na hora de proferir a sentena.
Foram submetidos ao experimento cinquenta e oito pessoas (sendo

trinta e cinco juzes criminais e vinte e trs membros do Ministrio
Pblico), os quais foram aleatoriamente escolhidos por todo o terri-
trio alemo. Na verificao das hipteses, montou-se uma estrutura
baseada em duas variveis independentes que se alternavam: 1. O
conhecimento dos autos do inqurito; e 2. A faculdade de inquiri-
o pessoal na audincia de instruo e julgamento pelo juiz. Aps a
235
Segundo a Teoria da Dissonncia Cognitiva de Festinger, na verso reformulada de
Irle, cada pessoa ambiciona um equilbrio em seu sistema cognitivo. Em outros ter-
mos, busca-se obter relaes harmnicas entre seu conhecimento e suas opinies.
Dessa busca resulta a manifestao de uma motivao cognitivamente dissonante
a ser reduzida ou trazida consonncia. Assim, para se alcanar este equilbrio do
sistema cognitivo h de se solucionar a contradio existente entre conhecimento
e opinies. Desse quadro emergem o efeito perseverana e o princpio da busca
seletiva de informaes. O efeito perseverana ou inrcia ou mecanismo de auto-
afirmao da hiptese preestabelecida faz com que as informaes, previamente
consideradas corretas ratificao da hiptese preconcebida, sejam sistematica-
mente superestimadas, enquanto que as informaes dissonantes sejam sistemati-
camente subavaliadas. J o princpio da busca seletiva de informaes favorece a
ratificao da hiptese originria que tenha sido, na autocompreenso individual,
aceita pelo menos uma vez. Isso ocorre pelo condicionamento da busca obten-
o de informaes que confirmem a preconcepo, o que pode se dar tanto pela
coleta de informaes em consonncia com a hiptese, quanto pela de informa-
es dissonantes facilmente refutveis, ou seja, informaes dissonantes que atuem
com efeitos ratificadores. Esta ideia pode ser aplicada posio e funo do juiz
alemo na audincia de instruo e julgamento (Schnemann, 2012).
375
audincia, a pessoa submetida ao experimento deveria proferir uma

sentena de resoluo do caso (condenatria ou absolutria), devida-
mente fundamentada236.
Em razo de o juiz formar determinada concepo do crime a partir

da leitura dos autos do inqurito, constatou-se que ele tende a no
discordar do contedo l apresentado. Por isso, mostrou-se natural
que ele buscasse confirmar o inqurito na audincia de instruo e
julgamento de acordo com as informaes tendencialmente superva-
lorizadas e em desacordo com as tendencialmente subvalorizadas.
Da anlise do experimento derivaram as seguintes hipteses, que fo-

ram posteriormente confirmadas: 1. O juiz condena mais frequente-
mente quando, antes da audincia de instruo e julgamento, possui
conhecimento dos autos do inqurito do que quando no os conhe-
ce. Este fenmeno reforado pela possibilidade de inquirir as teste-
munhas na audincia; 2. Na audincia de instruo e julgamento, o
juiz comete mais erros na reteno das informaes que no se coa-
dunam com aquelas do inqurito quando o conhece previamente do
que quando no dispe desse conhecimento; 3. Haver uma redu-
o no quantitativo de erros quando o juiz no tiver o conhecimento
prvio do inqurito. Esse percentual de erros ser substancialmente
reduzido quando o juiz puder inquirir pessoalmente as testemunhas
na audincia; 4. Haver maior nmero de perguntas formuladas na
audincia de instruo e julgamento para as testemunhas quando o
juiz conhece previamente o inqurito.
As duas primeiras demonstram a persistncia da imagem do crime

assimilada quando da leitura dos autos do inqurito, a apercepo
preferida e a reteno daquilo que lhe seja de acordo, por esse mo-
tivo, das informaes redundantes. A terceira est ligada melhor
apercepo e reteno das informaes dependentes, e parte da
noo de que o nvel de ateno do juiz aumentado ao inquirir pes-
soalmente as testemunhas. A quarta questiona se, por meio de uma
imagem pr-concebida do crime, estimulada e intensificada a busca
por informaes e dados que ratifiquem esta concepo inicial. Neste
ponto, a quarta hiptese se liga segunda. A intensificao quantita-
tiva dos questionamentos, proveniente da parcialidade cognitiva do
236
O material de provocao da pesquisa foi desenvolvido a partir de um processo
criminal real, sobre um crime de libertao, induo ou auxlio fuga de preso. O
caso se apresentava completamente dividido, o que permitia (sem erro tcnico) que
se proferisse tanto uma sentena condenatria quanto uma sentena absolutria.
Todas os que foram submetidos ao experimento tiveram acesso idntico a todo o
contedo das informaes do caso.
376
juiz, de nenhum modo trouxe consigo um aumento qualitativo no

processamento ou na assimilao das informaes.
De maneira geral, o experimento se deu da seguinte forma: alguns

dos juzes tiveram contato prvio com os autos do inqurito e pode-
riam participar e inquirir as testemunhas na audincia de instruo e
julgamento (14 pessoas, sendo 8 juzes e 6 membros do Ministrio
Pblico); outros no tiveram contato com os autos do inqurito, mas
poderiam participar e inquirir as testemunhas na audincia de ins-
truo e julgamento (17 pessoas, sendo 11 juzes e 6 membros do
Ministrio Pblico); outros tiveram contato prvio com os autos do
inqurito e participavam da audincia de instruo e julgamento, mas
no poderiam inquirir as testemunhas (14 pessoas, sendo 9 juzes e 5
membros do Ministrio Pblico); outros no tiveram contato prvio
com os autos do inqurito e participavam da audincia de instruo
e julgamento, mas no poderiam inquirir as testemunhas (13 pessoas,
sendo 7 juzes e 6 membros do Ministrio Pblico).
De acordo com os resultados obtidos, todos os 17 juzes que tiveram

contato com os autos do inqurito condenaram o acusado (consi-
derando todos os que haviam inquirido quanto os que no haviam
inquirido as testemunhas). Por outro lado, os juzes que no tiveram
contato com esta pea de informao, sentenciaram com maior nvel
de ambivalncia, de modo que 8 deles condenaram e 10 absolveram
o acusado (considerando todos os que haviam inquirido quanto os
que no haviam inquirido as testemunhas).
O nvel mais significativo de diferena no comportamento dos ju-

zes se mostrou na possibilidade de inquirio das testemunhas. Os
juzes que tiveram contato com os autos de inqurito e inquiriram as
testemunhas proferiram 8 (oito) sentenas condenatrias e nenhuma
absolutria. Dos juzes que no tiveram contato a esta pea de infor-
mao, mas inquiriram as testemunhas, apenas 3 (trs) condenaram, e
os outros 8 (oito) absolveram o acusado. Com isto, constatou-se que
o conhecimento dos autos do inqurito tendencialmente incriminador
leva, sem excees, o juiz a condenar o acusado (1 hiptese). Esta
tendncia permanece mesmo diante de uma audincia de instruo e
julgamento ambivalente, que, no fundo, sugere uma absolvio237-238.
237
Schnemann (2012) no se atm nos resultados obtidos com os membros do Mi-
nistrio Pblico e com os juzes sem a possibilidade de inquirir pessoalmente as
testemunhas. Afirma apenas que acentuado e crtico o modo de avaliao dos
primeiros; e discrepantes as sentenas dos segundos.
238
O exame da 2. hiptese deixa claro como se consuma, nos seus pormenores, este
efeito inrcia perseverana da deciso. As pessoas testadas, que tiveram prvio
377
A pesquisa demonstra ainda que os juzes que possuam o conheci-

mento prvio do inqurito praticamente ignoraram o contedo apre-
sentado pela defesa do acusado na audincia de instruo e julga-
mento, uma vez que, ao proferir a sentena, recordaram-se somente
das informaes incriminadoras constantes nos autos do inqurito.
Assim, Schnemann concluiu em sua pesquisa que:
No geral, a assimilao das informaes pelo juiz distorcida

e est voltada ao delineamento da ocorrncia criminal exposto
no inqurito policial e apreciao que dele faz o Ministrio
Pblico. Com isso, resultados probatrios dissonantes so menos
apercebidos e retidos. A possibilidade de o juiz formular suas
prprias perguntas no melhora a assimilao das informaes,
conhecimento do inqurito, foram capazes de se recordarem dos relatos das teste-

munhas em apenas 6,59 perguntas, isto de um total de 11. Em contrapartida, o gru-
po sem acesso aos autos do inqurito obteve uma mdia de 7,69 respostas corretas.
A diferena significante (p<.05) e se torna ainda maior quando se confrontam os
nmeros daqueles que condenaram e tinham conhecimento do inqurito com os
daqueles que absolveram e no dispunham desta fonte de informao, j que estes
tiveram uma mdia de 7,63 respostas corretas contra apenas 6,35 do grupo que
decidiu pela condenao do ru. Aqui atua, portanto, o efeito inrcia. Os juzes
dotados de conhecimento prvio do inqurito quase no notaram e no retiveram
o contedo defensivo produzido na audincia de instruo e julgamento. Este fe-
nmeno se deve ao fato de que os magistrados apenas se aperceberam e depois se
recordaram das (redundantes) informaes incriminadoras, por eles, j conhecidas
e constantes do inqurito. A 3. hiptese tem a incumbncia de descobrir se a
reduo do juiz a um papel totalmente passivo, anlogo ao do jri no sistema pro-
cessual penal anglo-americano, melhora ou piora a assimilao das informaes.
De fato, a impossibilidade de formular seus prprios questionamentos s testemu-
nhas reduziu claramente a ateno, tanto que a memorizao diminuiu decisiva-
mente, a saber, numa mdia de apenas 6,33 respostas corretas contra 8,65 (p<.01).
Em contrapartida, relevante indicar que o subgrupo de juzes que sentenciou a
favor da absolvio, sem conhecimento do inqurito, mas com a possibilidade
inquirir pessoalmente as testemunhas, respondeu corretamente a uma mdia 9,25
das 11 perguntas formuladas. Portanto, apresentou, no geral, com larga distncia,
melhor memorizao dos fatos. A ltima hiptese a ser aqui discutida trata dos n-
meros totais de perguntas formuladas, segundo as condies do experimento e as
espcies de sentenas proferidas. Nos resultados (...), identificvel que a maioria
das perguntas foi formulada por aqueles que condenaram e tinham conhecimento
do inqurito. Assim, o subgrupo que menos formulou perguntas foi constitudo pe-
los que absolveram e no tiveram acesso ao inqurito. Deve-se ressaltar que esse
subgrupo apresentou maior nvel de memorizao. Por outro lado, o subgrupo que
mais questionou saiu-se pior no teste de memria. Disso se pode concluir que a
quantidade de perguntas nada tem a ver com a qualidade do processamento das
informaes e, tambm, que a formulao de perguntas mais se aproxima de uma
autoconfirmao da hiptese de partida do que de um aprimoramento na assimila-
o das informaes (Schnemann, 2012, pgs. 38-40).
378
mas se presta a que seja exercida uma autoconfirmao de seu

ponto de partida (2012, pg. 50).
Com isto, pode-se verificar que os elementos do inqurito alm de

serem colhidos unilateralmente, de no estarem sujeitos s garantias
processuais, de muitas vezes serem produzidos com grave violao
de direitos e garantias fundamentais, eles acarretam prejulgamento,
vinculam psicologicamente o juiz, e acabam por influenci-lo de ma-
neira decisiva na prolao da sentena que, conforme exposto, tende-
r condenao e comprometer a sua imparcialidade.
Como se pode perceber (tanto na teoria quanto na prtica), h uma

acumulao de papis por parte do juiz, uma vez que ele que rece-
be a denncia (aps ter contato com os atos de inqurito), ele que
realiza a audincia de instruo e julgamento, ele que muitas vezes
produz provas de ofcio e decreta a priso de ofcio, e ele que deci-
de o caso penal239.
Ademais, como observa Lopes Jr.
Existe no apenas uma cumulao de papis, mas um conflito

de papis, no admitido como regra pelos juzes, que se anco-
ram na formao profissional comprometida com a objetivida-
de. Tal argumento nos remete a uma ingnua crena na neu-
tralidade e supervalorizao de uma (impossvel) objetividade
239
importante notar que, a legislao processual penal prev que quando dois ou mais
juzes forem igualmente competentes ou possurem jurisdio cumulativa, a preven-
o ser o critrio definidor da competncia (artigo 83, do Cdigo de Processo Penal).
Assim, ser competente o juiz que tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato
do processo (ou de medida a esse relativa), ainda que anterior ao oferecimento da de-
nncia ou da queixa. Todavia, a preveno possui diversos inconvenientes, uma vez
que o contato com os atos de investigao pode comprometer a imparcialidade do
julgador (como j restou demonstrado pela pesquisa de Schnemann). Diante disto,
Lopes Jr afirma que a preveno (...) deveria ser uma causa de excluso de compe-
tncia, pois determinar que o mesmo juiz que homologou uma priso em flagrante
ou decretou uma priso temporria ou preventiva no curso do inqurito seja o que ir
receber e julgar a causa no o melhor critrio. A preveno pode fulminar a prin-
cipal garantia das partes no processo penal: o direito a um juiz imparcial. Ademais,
anota o autor, (...) o juiz prevenido, ainda que no atue como um instrutor, inegavel-
mente tem comprometida sua imparcialidade objetiva, entendida como aquela que
deriva no da relao do juiz com as partes, mas, sim, de sua relao com o objeto
do processo. Principalmente se levarmos em considerao que a preveno vem dada
por um prejulgamento que se realiza no curso da investigao preliminar (como na
adoo de medidas cautelares, busca e apreenso, autorizao para interveno te-
lefnica, etc.). So esses processos psicolgicos interiores que levam a um pr-juzo
sobre condutas e pessoas (Lopes Jr., 2013, p. 262-264).
379
na relao sujeito-objeto, j to desvelada pela superao do

paradigma cartesiano (ainda no completamente compreendido).
Ademais, desconsidera a influncia do inconsciente, que cruza e
permeia toda a linguagem e a dita razo (2014, pg. 3).
Nesse sentido, merece destaque uma pesquisa emprica feita no

Brasil, por Casara (2011), que demonstrou que a maioria dos juzes
acreditam atuar como agentes garantidores da segurana pblica. A
pesquisa permite concluir que muitos juzes atuam para alm da sua
real funo, uma vez que chamam para si atribuies de outras ins-
tituies estatais (Polcia e Ministrio Pblico), em um evidente ac-
mulo e conflito de papis.
A pesquisa foi realizada no ano de 2011, e a tcnica utilizada foi um

questionrio, aplicado a todos os juzes criminais em atuao (no
ms de maio) na Capital do Estado do Rio de Janeiro (Casara, 2011).
Ela ocorreu da seguinte forma: apresentou-se aos juzes trs ques-
tes240, que deveriam ser respondidas dentre duas opes predefini-
das, sendo elas: sim ou no. As questes eram as seguintes: 1. Nas
decises criminais leva-se em conta a questo da segurana pblica?
2. As decises criminais produzem efeitos na reduo da criminali-
dade? 3. O bem jurdico segurana pblica levado em considera-
o no momento da fixao da pena?
A pesquisa obteve os seguintes resultados: dos 27 (vinte e sete) juzes

criminais em atuao, 2 (dois) se recusaram a responder o question-
rio; quanto 1 questo, dos 25 (vinte e cinco) que responderam, 21
(vinte e um) responderam sim e 4 (quatro) responderam no, isto , a
maioria considera o fator segurana pblica no momento de decidir;
quanto 2 questo, dos 25 (vinte e cinco) que responderam, 16 (de-
zesseis) responderam sim241, 6 (seis) responderam no242 e 3 (trs) afir-
maram no poder responder, ou seja, a maioria acredita que as deci-
ses criminais contribuem para a reduo da criminalidade; quanto
240
Alguns dos pesquisados, mesmo sabendo que seus nomes no seriam divulgados,
acabaram por fundamentar suas posies.
241
Um deles complementou: se s tivermos juzes rigorosos, a criminalidade vai
reduzir em curto prazo.
242
Alguns desses juzes apresentaram consideraes por escrito, quais sejam: 1.
Infelizmente, no, em funo de uma legislao penal e processual penal
benevolente, pois a exigncia do trnsito em julgado e a infinidade de recursos
existentes, postergando sempre a execuo da pena carcerria, alm do descrdito
que trazem para a Justia, no produzem os efeitos desejados na reduo da
criminalidade; 2. No por causa do sistema e no da deciso, 3. no Rio de
Janeiro, no.
380
3 questo, dos 25 (vinte e cinco) que responderam, 12 (doze)

responderam sim243 e 13 (treze) responderam no244, isto , quase a
metade dos pesquisados leva em conta o fator segurana pblica no
momento da fixao da pena. A partir dos resultados, concluiu-se a
crena dos juzes no processo penal como instrumento de segurana
pblica e pacificao social.
Assim, os juzes criminais passam a atuar como agentes de segurana

pblica (ao lado de outras instituies estatais), deixando de respeitar
os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituio da
Repblica, esquecendo a sua imparcialidade, bem como desconside-
rando a necessidade de limite ao poder punitivo do Estado.
A noo de processo penal como um instrumento de segurana pbli-

ca e pacificao social um mito, e se encontra presente nos Estados
totalitrios como forma de legitimao e justificao do poder puni-
tivo, bem como do afastamento das formas processuais. Para Casara
Esse mito faz com que o processo penal passe a ser visto como
mero meio de atingir indivduos que violam a norma penal e, em
consequncia, os atores jurdicos (juzes, promotores, defensores,
advogados, etc.) atuem preocupados com critrios de eficincia
to ao gosto de vises economicistas, isto , passem a acreditar
que as formas (meios) processuais s se justificam e devem ser
respeitadas se necessrias eficincia punitiva (2011, sem pg.).
Como se pode notar em ambas as pesquisas expostas, o juiz, ao ter

contato com os elementos produzidos na fase preliminar por outras
instituies estatais (Polcia, que atua principalmente para a preserva-
o da segurana pblica, e Ministrio Pblico, a quem incumbe, so-
bretudo, acusar), acaba por se vincular psicologicamente com a ideia
de segurana pblica e pacificao social e tende a reafirm-la no
momento da deciso, desconsiderando a sua real funo no processo,
as teses defensivas, os direitos e garantias individuais, a imparcialida-
de, etc.
243
Um deles consignou que nas hipteses em que o sentenciado integra organizaes
criminosas, ou, ainda que no as integre, demonstra um perfil violento, que pe em
risco a coletividade, o juiz pode e deve considerar aquele bem; outro acrescentou
que levar em considerao a segurana pblica no momento da fixao da pena
forma de dar exemplo.
244
Um deles manifestou dvida, pois deixou consignado: mais para no; outro
acrescentou que: de forma mediata sim, imediata no, pois a segurana pblica
no est prevista no artigo 59 do Cdigo Penal.
381
Desta forma, evidente se mostra a inadequao da utilizao do in-

qurito policial na fase processual, bem como a inobservncia ao de-
vido processo legal, pois absolutamente inconcebvel que os atos
praticados por uma autoridade administrativa, sem a interveno do
rgo jurisdicional, tenham valor probatrio na sentena (Lopes Jr,
2014, p. 324).
De acordo com Schnemann:
(...) balela a afirmativa de que continua sendo possvel fazer

uma avaliao imparcial da causa no sentido de um processa-
mento ideal das informaes quando o juiz tem conhecimento
dos autos do inqurito, profere a deciso de recebimento da de-
nncia e exerce atividade inquisitria na audincia de instruo
e julgamento. Em razo de o magistrado exercer esta atividade
inquisitria, ele termina por faticamente obter a posio de parte,
principalmente, quando est consideravelmente fixado no iti-
nerrio do inqurito e encontra um ru que negue os termos da
denncia e a veracidade dos fatos relatados no inqurito (2012,
pg. 33).
Ademais, como enuncia Lopes Jr
Mesmo que no faa meno expressa a algum elemento do inqu-

rito, quem garante que a deciso no foi tomada com base nele? A
eleio (culpado ou inocente) o ponto nevrlgico do ato decis-
rio, e pode ser feita com base nos elementos do inqurito policial e
disfarada com um bom discurso (Lopes Jr, 2014, p. 106).
Assim, no correto que o juiz (que vai processar e julgar) tenha

contato com os atos de investigao, haja vista no possuir a estrutu-
ra dialtica do processo e no assegurar as garantias constitucionais
mnimas ao acusado. Ento, dado o inqurito policial se referir a uma
hiptese, e no a uma afirmao, por formar um juzo de probabilida-
de e no de certeza, ele no deve acompanhar os autos do processo.
Logo, como expe Coutinho
A soluo parece estar na superao da estrutura inquisitria

e, para tanto, h de se dar cabo do inqurito policial, no para
introduzir-se o chamado juizado de instruo, mas para, aproxi-
mando-se da essncia acusatria, permitir-se to-s uma nica
instruo, no crivo do contraditrio (2001, p. 41).
382
Diante disto, necessrio se faz que o inqurito policial seja excludo

(ou lacrado245) dos autos de processo, pois se deve evitar a contami-
nao psicolgica do juiz na hora de julgar (salvo aquela prova tcni-
ca irrepetvel, produzida em incidente de produo antecipada, pra-
ticada ante uma autoridade jurisdicional juiz das garantias e com
plena observncia do contraditrio e da ampla defesa246), e todos os
prejuzos que da decorrem.
245
Conforme ocorria com os autos de inquirio, no Cdigo de Processo Penal do
Distrito Federal (Decreto n 16.751, de 31 de dezembro de 1924), os quais eram
lacrados e no se juntavam ao processo, pois serviam apenas para esclarecimento
do Ministrio Pblico (previa o artigo 243 do Cdigo de Processo Penal do Distri-
to Federal: Os autos de inquirio, apensos aos de investigao, nos termos dos
arts. 241 e 242 serviro, apenas, de esclarecimento ao Ministrio Pblico, no
se juntaro ao processo, quer em original, quer por certido, e sero entregues,
aps a denncia, pelo representante do Ministrio Pblico ao cartrio do juzo,
em invlucro lacrado e rubricado, afim de serem arquivados sua disposio).
Tal possibilidade j foi h muito defendida por Coutinho, em sua tese de doutora-
mento: Como se pode notar, o legislador da Capital da Repblica no queria, em
nenhum caso, que o rgo jurisdicional tivesse acesso prova coletada na fase de
investigao policial, forando-o, portanto, a decidir com base na prova coletada
no processo, evidentemente contraditria. Parece-me uma soluo factvel (Couti-
nho, 1988, p. 239).
246
Quando limitada a eficcia dos atos praticados de investigao preliminar, pode
ocorrer que algum destes atos seja impossvel de ser repetido ou produzido no
processo penal, em virtude do desaparecimento que possa sobrevir (v.g. exame
de corpo de delito, oitiva de uma testemunha que se encontre em grave risco de
morte, etc.). Em razo do risco de perecimento de algum elemento essencial para
o julgamento do caso, bem como do prejuzo que isto possa acarretar ao processo
penal, possvel que se colha antecipadamente uma prova, atravs de um inciden-
te de produo antecipada de prova. Assim, aquele elemento que normalmente se-
ria produzido na fase preliminar, como ato de investigao, e seria posteriormente
repetido na fase processual, como ato de prova, poder ser realizado uma nica
vez, na fase preliminar, possuindo os requisitos formais que lhe permitam o status
de prova, e podendo ser valorado na sentena. Porm, o incidente de produo
antecipada de prova apenas deve ser admitido em casos excepcionais, quando se
demonstre a fundada probabilidade de ser invivel a repetio de tal ato na fase
processual, bem como a relevncia desta para o julgamento do caso penal. Por
se tratar de uma medida cautelar, deve ser demonstrado o fumus comissi delicti
(indcios de autoria e materialidade), e o periculum in mora (o tempo deve ter um
carter de irreversibilidade quanto qualidade da prova a ser obtida). Ademais,
ele deve ser praticado com estrita observncia do contraditrio e da ampla defesa,
em audincia pblica (salvo o sigilo externo justificado pelo controle ordinrio da
publicidade dos atos processuais), perante um rgo jurisdicional distinto daquele
que ir julgar (juiz das garantias), na presena dos sujeitos (futuras partes pro-
cessuais) e seus defensores, respeitando-se os mesmos requisitos formais a serem
observados no processo, permitindo-se ao acusado o mesmo grau de interveno
cabvel no processo. A deciso cautelar de produo antecipada de prova deve ser
fundamentada. (Lopes Jr, 2013, p. 213-215; 327-328). Neste sentido, a Smula n
455 do STJ dispe que: A deciso que determina a produo antecipada de pro-
vas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a
justificando unicamente o mero decurso do tempo.
383
Assim, estar-se-ia mais prximo de um devido processo legal, como

quer a Constituio, e os princpios do contraditrio, da ampla de-
fesa, do devido processo legal, da imparcialidade, entre outros, esta-
riam sendo respeitados na sua integralidade, e no de forma parcial,
como ocorre na realidade processual penal. no conjunto que se
garantem direitos e garantias individuais, e no no ato isolado (ato a
ato), pois, como se sabe, no fim do processo se faz referncia a tudo
que se passou antes (sistema/conjunto247)248.
Como bem observa Bonato:
Uma anlise da amplitude, significado e efetividade do princpio

do devido processo legal demonstra a sua inaplicabilidade na
prtica jurdica cotidiana, sendo necessrio uma mudana subs-
tancial na estruturao do processo penal brasileiro, para que
este possa ento estar em consonncia com a Constituio da
Repblica, de estruturao acusatria. H que se concluir que a
prtica desdiz a formulao constitucional e deforma a lgica do
sistema, o que impe a necessidade imediata de mudanas pro-
fundas no s nas leis, mas tambm no pensamento dos opera-
dores do direito, para que possa ser criada e implementada uma
viso constitucional do processo, deixando de lado o legalismo e
o formalismo que tem imperado nos fruns e tribunais (2003, p.
191-192).
Neste sentido, Choukr conclui que
O sistema ptrio clama por profundas alteraes, visto que existe

uma dependncia extremada entre os autos da ao penal e os
da investigao, encartados sequencialmente que esto. Isso pro-
voca a indevida utilizao dos elementos informativos no raras
vezes como prova, quando no esta sua funo e finalidade
(CHOUKR, 1995, p. 186-187)249.
247
Para maior aprofundamento ver: Poli (2016).
248
Na deciso no processo penal, o rgo jurisdicional se utiliza dos significantes que
se encontram sua disposio. No raras vezes, nos vrios deslizes ocorridos du-
rante a reconstituio do fato pretrito (lembre-se, o processo o reino da lingua-
gem, e esta, como se sabe, gira), chega-se ao final da histria com uma construo
do imaginrio que nada se assemelha realidade dos fatos.
249
Coutinho (2008, p. 3) afirma que: um devido processo legal (constitucional)
incompatvel com o sistema do CPP, de todo inquisitorial. Portanto, no
recepcionado, o que j deveria ter sido declarado se se tivesse vergonha
(como diziam os antigos, mas no ultrapassados), mesmo em tempos bicudos de
neoliberalismo e consumo da tica
384
No se pode esquecer que a investigao preliminar serve para acla-

rar o fato em grau de probabilidade e justificar o processo ou o no
processo, jamais para amparar o juzo condenatrio (Lopes Jr, 2014).
A prova deve sempre ser colhida no crivo do contraditrio, e o conhe-
cimento deve ser produzido e trazido ao processo pelas partes, jamais
pelo juiz, que deve ser mantido como um terceiro imparcial e deve
ficar longe da ideia de segurana pblica, pois esse no o seu papel.
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386
MODELO DUAL DE POLCIA
E OPERACIONALIDADE DO
SISTEMA ACUSATRIO DE
PROCESSO PENAL BRASILEIRO
dson Lus Baldan250
INTRODUO
Partindo, em geral, de uma anlise crtica do insatisfatrio funciona-

mento do complexo e moroso sistema de justia criminal brasileiro,
este artigo centra sua anlise, em especial, na deficiente operao do
subsistema de segurana pblica, indicando, a partir do estudo das
propostas de alteraes legislativas presentemente em gestao no
Parlamento brasileiro, qual o modelo que, em sua arquitetura e fun-
cionalidade, melhor estaria ajustado ao buscado modelo acusatrio
de processo penal que se aguarda com a promulgao do novo Cdi-
go de Processo Penal ptrio, igualmente em fase de elaborao pelo
legislador. Busca-se, ademais, nesse cenrio, uma abordagem terica
dos movimentos que podem acarretar uma ampliao de poderes das
polcias militares estaduais brasileiras, com a concesso de atribui-
es de polcia judiciria a essas foras paramilitares, no que se con-
vencionou designar como ciclo completo de polcia.
Protagonismo e teleologia da investigao criminal: apurar por

quem, para qu e por qu?
Vimos defendendo que a investigao preliminar compreende o con-

junto de diligncias investigatrias realizadas, preferencialmente, em
250
Doutor em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP (2008). Mestre em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo PUC/SP (2001). Ps-Graduado em Criminologia pela Universidade
de Leicester, Inglaterra (2013). Especialista em Direito Constitucional pela
Universidade de Pisa, Itlia (2014). Especialista em Direito Penal pela Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo ESMP/SP (1998). Ps-Graduado em
Direito Penal Pela Universidade de Salamanca, Espanha (2000). Ps-Graduado
em Justia Internacional pela Universidade Castilha La Mancha, Espanha (2004).
Delegado de Polcia - Polcia Civil de So Paulo, desde 1990.
387
momento anterior ao do eventual exerccio da ao penal, desenvolvi-

do sob responsabilidade solidria dos rgos componentes do sistema
de justia criminal (Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Polcia, De-
fesa), submisso clusula do devido processo legal, visando iden-
tificao de elementos de convico da autoria e da materialidade de
conduta aparentemente tpica e, por isso, configuradores da justa cau-
sa para acusao ou, ao revs, autorizadores da peremptria rejeio
da acusao e ou liminar reconhecimento da ausncia de tipicidade,
antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade em relao ao caso pe-
nal investigado. Esse conceito implica a ampliao: i) do rol de sujei-
tos atuantes na investigao; ii) dos direitos do indivduo imputado; iii)
da teleologia do produto da investigao (Baldan, 2014).
Como ensina Valente (2006, p. 57), a investigao criminal apre-

senta-se como um meio de realizao do direito nas prossecues
de defesa da sociedade, do colectivo, que tem o direito de viver em
segurana e em uma ordem social e internacional que lhes garanta a
efectivao plena dos seus direitos e liberdades. No dizer de Wright
(2002, pg. 95) a investigao o filtro bsico que categoriza e ava-
lia eventos antes que o restante do sistema [de justia criminal] possa
desempenhar seu papel.
Necessrio demarcar que os elementos de convico contidos no

inqurito policial transcendem teleologia da funo acusatria,
com esta no se confunde e nela no se limita. Equivocado, pois, que
se investigue, exclusivamente, para e ou pela acusao. Poder-se-ia
afirmar que a investigao uma funo intransitiva, vez que uma
apurao legtima jamais opera condicionada ou subordinada s ra-
zes exclusivas da acusao, pois tal cenrio revelaria, em verdade,
dissimulada a antecipao da instruo pela acusao. A autorida-
de investigante deve postar-se em posio equidistante dos que se
convertero, na fase seguinte da persecuo, nos polos adversos de
acusao e de defesa. No pode o que investiga laborar com olhos e
ouvidos cingidos unicamente aos imperativos do acusador. Unilatera-
lidade tem a ver com parcialidade que no se coaduna com a iseno
esperada do incumbido por lei de investigar a conduta do indivduo
que, por regra constitucional, deve ser, no plano material e instru-
mental, presumido no-culpado e nessa condio tratado. Os maiores
erros e abusos na etapa da investigao verificam-se quando quem
investiga alia-se psicologicamente busca do xito do acusador, pro-
movendo a coleta seletiva dos elementos de convico e deixando
de considerar relevante o que no sirva condenao mais severa
possvel.
388
MODELO DUAL DE POLCIA E OPERACIONALIDADE DO SISTEMA ACUSATRIO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Portanto, retirar do mister investigatrio o imperativo de subsuno

isenta verdade atingvel, proclamando sua vinculao com os inte-
resses exclusivos da parte processual acusatria, subtrair-lhe, como
consequncia, o matiz equitativo e veritativo para, ento, transformar
os investigantes em cegos perseguidores da culpa do investigado,
com amplas espaldas para as razes e direitos deste. Persistir a pen-
sar invocando imperativos de depurao do sistema acusatrio a
teleologia da investigao criminal sob o prisma exclusivo das razes
da parte acusatria configura, a nosso sentir, infesto estrabismo que
conduz ao aprofundamento da hipossuficincia defensiva, por vezes
latente na etapa de instruo judicial mas sempre evidente na fase da
investigao preliminar.
Nesse sentido, quanto ao desenvolvimento de investigaes criminais

exclusivas e diretas pelo rgo do Ministrio Pblico sustentamos
a carncia de previso legal dessa atuao ministerial e, ademais,
a inconvenincia de sua instituio por lei. Recentemente, todavia,
o Supremo Tribunal Federal, em autos de Recurso Extraordinrio n
593.277/MG, julgado em 14-05-2015, entendeu majoritariamente
pela constitucionalidade desse exerccio. Ressente-se, no entanto, o
ordenamento positivo brasileiro de lei, sem sentido estrito, estabe-
lecendo forma, direitos, deveres, prazo, limites, iniciativa, meios e
modos de controle etc dessa atividade pelo Parquet. Como a inves-
tigao penal implica potencial relativizao de direitos e garantias
do imputado, deve o sujeito investigante atuar nos estritos limites da
autorizao legal. Toda atividade desenvolvida sem expressa previso
de lei (em sentido estrito) ou, ento, com desvio ou abuso de poder,
torna a atuao ilegal e nenhum elemento de convico vlido pode
produzir, pois evidente a ilicitude da prova da derivada, mediata ou
diretamente.
Malgrado ainda olvidado pela doutrina majoritria, o princpio do

investigante natural decorre, logicamente, do princpio reitor da le-
galidade. H disposio constitucional expressa de que ningum
ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
(CRFB, 5, LIII), no sendo mais razovel entender que tenha o legis-
lador constituinte restringido a disciplina dessa competncia (lato
sensu) unicamente ao processo judicial. A exigncia de competn-
cia dever aplicar-se ao juiz que julga ou preside a instruo, bem
como autoridade policial (ou outra pessoa ou rgo expressamente
autorizados por lei) responsvel pela direo da etapa da investigao
preliminar. Destarte, para que haja o devido processo legal (judicial
ou administrativo) h de ser competente a autoridade (judicial ou ad-
389
ministrativa) que o presida. Mantemos, por isso, nosso entendimento

no sentido de que a figura do promotor-investigante, na ausncia de
lei em sentido estrito e expressa, antittica ao modelo da devida
investigao legal porque transgressora da garantia constitucional
implcita do investigante natural. Essa situao anmica agrava-se
quando ocorre o emprego de policiais militares (desviados do poli-
ciamento ostensivo) pelo Ministrio Pblico para compor verdadeira
polcia ministerial e coadjuvar o desempenho de atribuies de po-
lcia judiciria que nem outorgante e tampouco outorgado possuem
por fora lei251.
Em arremate, mister mencionar o princpio da paridade de armas.

Para Kai Ambos (2011), o princpio da equality of arms vem de-
duzido, no ordenamento supranacional europeu, a partir do juzo
equitativo contido no art. 6, 1, Conveno Europeia dos Direitos
do Homem (CEDH), e, numa concepo moderna, significa que as
partes possam apresentar o caso sob condies que no impliquem
nenhuma posio desvantajosa relativamente contraparte (Ambos,
2011, 120). Defende o mencionado autor com quem concordamos
plenamente que a aplicao daquele dispositivo deve operar-se
mesmo em momento anterior concluso das investigaes, vez
que a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
(TEDH) tem adotado uma acepo ampla do conceito de acusao
(charge), tomando-o no sentido de qualquer imputao formal ou
material, tanto que no caso Murray v. Vereigntes Knigreich, julgado
em 08-02-1996, declarou aplicvel esse princpio ao procedimento
de investigao policial. Tal interpretao vem, ainda, afinada com o
Estado de Roma do Tribunal Penal Internacional que, em seu art. 55,
contm descrio especfica acerca dos direitos do imputado durante
o procedimento preliminar (Ambos, 2011).
251
A esse propsito, Ambos (2015, pg. 674), aps reconhecer o fracasso e inviabili-
dade das propostas de criao de unidade policial prpria do Ministrio Pblico,
com base no modelo francs e na defesa de Klaus Roxin, prope trs diretrizes ou
critrios jurdico-polticos para uma reforma que possa conjugar, por igual, interes-
ses policiais e ministeriais, numa perspectiva de eficcia e, ao mesmo tempo, de
respeito ao Estado de Direito: a) manuteno da unidade corporativa e indepen-
dncia da polcia judicial (nos aspectos organizativo e funcional), com competn-
cias somente repressivas; b) participao da autoridade acusatria, de forma mais
ampla e o mais brevemente possvel, nas investigaes, visando no apenas ao
controle e eficcia da atividade policial, mas tambm ao incremento da qualidade
jurdica dos resultados da investigao (numa ateno maior ao interesse prprio
da acusao numa probabilidade maior de condenao). c) correo do desequil-
brio de recursos entre a Polcia e o Ministrio Pblico, mediante uma melhor des-
tinao tcnica e pessoal, bem como pelo reforo ou melhoria na especializao
do Ministrio Pblico.
390
Nesse contexto, relevante lembrar a ltima inovao legislativa re-

presentada pela promulgao da Lei n 13.245, de 12 de janeiro de
2016, que, alterando a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil), reforou as prerrogativas do
defensor quando da atuao na fase da investigao preliminar, es-
pecificamente prevendo como direitos do advogado: a) examinar, em
qualquer instituio responsvel por conduzir investigao, mesmo
sem procurao, autos de flagrante e de investigaes de qualquer
natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos autori-
dade, podendo copiar peas e tomar apontamentos, em meio fsico
ou digital; b) assistir a seus clientes investigados durante a apurao
de infraes, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interro-
gatrio ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos
investigatrios e probatrios dele decorrentes ou derivados, direta ou
indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apurao
apresentar razes e quesitos.
Polcia democrtica no Brasil: oxmoro persistente rumo ao estado

de exceo?
A configurao estrutural e funcional do sistema penal de um pas

reveladora potencial do patamar civilizatrio galgado por um povo,
muito dizendo da espcie de relao que determinado Estado entre-
tm com seus cidados, para caracteriz-lo, ou no, como verdadeiro
Estado Democrtico de Direito. Os rgos incumbidos da investiga-
o, acusao, defesa, julgamento e execuo das penas, na maneira
como se relacionam entre si e com os administrados, fornecem im-
portantes subsdios para avaliao da maior ou menor considerao
que as garantias individuais merecem diante do poder punitivo esta-
tal, partindo-se da premissa de que o monoplio do uso da fora pelo
Estado moderno no h de ser tomado como sinnimo de franquias
para a violncia estatal. Bem por isso j se afirmou que os mtodos
que empregamos na aplicao da nossa lei penal tem, apropriada-
mente, sido chamados de medida pela qual a qualidade de nossa
civilizao pode ser julgada (Schaefer, 1956, p. 1).
No se contesta que, numa democracia, o policiamento reflete e

refrata o Estado e seus interesses, embora tais interesses sejam balan-
ceados tanto em relao aos dos policiais quanto aos dos cidados
(Manning: 2010). Nesse sentido que calha a advertncia de Valente
(2006, pgs. 43-44 e 49), para quem doente ser aquele que se apo-
dera da investigao criminal com o intuito exclusivo de reprimir ou
de perseguir os infratores e enferma ser a democracia que pactua
391
com tal vil escopo. Perfilhamos o entendimento desse autor no sen-

tido de que a investigao criminal deve apresentar-se como o pri-
meiro patamar no resguardo das liberdades individuais, em oposio
a abusos decorrentes do jus puniendi pelo Estado. Nessa concepo
que fins no justificam os meios. Ao contrrio, a investigao deve
garantir a sedimentao dos princpios inerentes a um Estado Demo-
crtico de Direito, materializando o princpio democrtico como for-
ma de legitimao do poder, para que se torne o impulso dirigente de
uma sociedade. Os direitos fundamentais opem-se ao exerccio au-
toritrio do poder e exigem que os processos de quaisquer naturezas
sejam promovidos em consonncia com as regras da transparncia
democrtica. Numa era de democraticidade, a investigao criminal
no constitui mero instrumento de represso, mas de defesa da liber-
dade dos cidados.
E a democraticidade, ensina Martins (2010), como um princpio a

unificar o sistema, repele as prticas, elementos ou mecanismos re-
provados sob esse crivo. Com apoio nesse magistrio, cremos pos-
svel afirmar que o efetivo respeito ao devido processo legal, como
matriz de integridade do sistema de justia criminal, pressupe a
observncia, simultaneamente, de deveres ao Estado e de direitos ao
imputado, durante o inteiro transcurso da persecuo penal. Dizendo
por outro modo, inexistir atuao legtima estatal na aplicao da
lei criminal quando aqueles princpios e garantias, historicamente
construdos em relao ao processo penal, conhecerem parcimoniosa
aplicao, isto , quando reservados exclusivamente para a fase do
processo em juzo, mas tornados prescindveis para a etapa imediata-
mente anterior, que a da investigao preliminar. Ou bem respeita-
se a clusula do devido processo legal, porque aqueles princpios ga-
rantidores permeiam, na inteireza e integralidade, toda a persecuo
(una, incindvel) ou, ento, h de se transigir com um arremedo de le-
gitimidade, mera falcia garantista, simples aparncia sem contedo.
Falar de princpios e garantias processuais penais olvidando dos

cursos e intercursos da investigao antejudicial constitui desprezo
ao carter sistemtico que o tema persecuo, obrigatoriamente,
encerra. Da mesma maneira, pode representar fator de equivocadas
concluses a anlise dos poderes e deveres policiais em perspectiva
apartada das complexas engrenagens que servem de cenrio ao
do Estado-Juiz. De fato, como bem ressalta Rowe (2014) a conduo
da investigao criminal no se processa num vcuo, pois a polcia
apenas um elemento no vasto sistema de justia criminal.
392
Existe, hoje, no Brasil, um consistente movimento para instituio,

por via de vrias emendas ao texto constitucional, do que se denomi-
nou ciclo completo de polcia, o que implicaria conferir s polcias
militares estaduais, alm do policiamento ostensivo-preventivo que
hoje exercem, tambm atribuies investigatrias, atualmente depo-
sitadas nas polcias civis, por fora do modelo de segurana pblica
(com respectivos rgos e funes) taxativamente gizado no artigo
144 da Constituio da Repblica. Trata-se de um conjunto de Pro-
postas de Emenda Constituio, PECs, especialmente as de nmeros
423/2014, 431/2014 e 127/2015. A estas foram anexadas as PECs
430/2009, 432/2009, as quais propem, ao revs, a desmilitarizao
das polcias militares e subseqente aglutinao em nica fora civil.
Sem olvidar de que escolhas terminolgicas nunca podem ser neutras

(Agamben, 2004, p. 15) emprega o sintagma estado de exceo
moderno para falar no de um direito especial (como o direito de
guerra) mas da suspenso da prpria ordem jurdica, como criao
da tradio democrtico-revolucionria e no da tradio absolutista.
Aproxima-se, assim, de um estado de stio fictcio ou poltico, um
tat de sige fictif252.
Todavia, se o estado de exceo, como situao ftica, representa

a suspenso total ou parcial do ordenamento jurdico, a questo que
Agamben (2004) coloca como tal suspenso pode ser compreen-
dida na ordem legal ou, dizendo de outro modo, como pode uma
anomia ser inscrita na prpria ordem jurdica. Responde ele que a
suspenso da norma no significa sua abolio e que a zona de ano-
mia por ela instaurada no pretende ser destituda de relao com
a ordem jurdica. Uma compreenso possvel quanto fundamen-
tao do estado de exceo seria o conceito de necessidade, pois
o aforisma necessitas legem no habet (a necessidade no tem lei)
deve ser entendida em dois sentidos opostos: a necessidade no re-
conhece nenhuma lei e a necessidade cria sua prpria lei, permitindo
inferir que, nos dois casos, a teoria do estado de exceo se resolve
integralmente na do status necessitatis, de modo que o juzo sobre a
252
Lembra esse autor que o estado de stio tem sua origem no decreto de 8 de
julho de 1791 da Assembleia Constituinte Francesa, que fazia a distino entre:
a) tat de paix (onde autoridade militar e autoridade civil agem cada uma na
sua prpria esfera de atribuies); b) tat de guerre (em que a autoridade civil
deve agir em consonncia com a autoridade militar); c) tat de sige (no qual
as funes de manuteno da ordem e da polcia internas atribudas autoridade
civil passam para o comando militar que, ento, as exercer sob sua exclusiva
responsabilidade).
393
subsistncia deste esgota o problema da legitimidade daquele. Da

porque, numa ilustrao histrica, permitia-se que Senado romano,
diante de uma situao de tumultus (situao de emergncia pro-
vocada tanto por uma guerra externa quanto por uma insurreio
interna), proclamasse o iustitutium (correlato tcnico para o estado
de exceo) pelo qual se permitia aos cnsules, pretores, tribunos da
plebe e, no extremo, a qualquer cidado, que adotassem qualquer
medida necessria visando salvao da Repblica em perigo253.
Lembra Dubber e Valverde (2006) que o poder jurdico de governar

sobre a exceo e a capacidade de empregar a fora policial so as
duas coordenadas que definem o modelo de autoridade, nesta era
em que os conflitos so menores e internos, a gerar vaga e indistinta
separao entre braos externos e internos do poder. Assim, nesse ce-
nrio contemporneo, soberania e polcia tornaram-se ligados: a nova
ordem global de poder imperial apia o exerccio dos poderes poli-
ciais e, simultaneamente, a atividade de uma fora policial globali-
zada demonstra a real efetividade dessa ordem imperial. O direito da
polcia tem como suporte o direito interveno, o qual, por meio de
um permanente estado de emergncia e exceo, vem supostamente
justificado pelo apelo a valores essenciais de justia254.
Wright (2002), reconhecendo como conceito controverso, designa

como paramilitar uma forma de ao coordenada por unidades po-
liciais que operam ao estilo militar, com coordenao ttica e regras
de engajamento, podendo incluir o uso de equipamentos especiais
(incluindo vestes protetivas, escudos e armas) e, at, ter acesso a ar-
mas de fogo e outros armamentos militares exclusivos. Igualmente pa-
ramilitares so aquelas unidades sujeitas a especficos regulamentos
253
Compreende-se, assim, porque, para Carl Shimitt (2009, p. 13), soberano quem
decide sobre o estado de exceo, sendo essa definio justa para o conceito
de soberania (como conceito limite ou da esfera mais extrema), muito embora
sustentasse esse autor que estado de exceo deva ser entendido como conceito
geral da doutrina do Estado e no como decreto de necessidade qualquer ou um
estado de stio. Deciso sobre estado de exceo deciso em sentido eminente,
pois soberania o poder supremo e originrio de mandar.
254
Como salienta Alderson (1979), em termos morais a violncia em si um mal,
razo pela qual ela somente se justifica quando empregada para prevenir um mal
maior que ela mesma. Assim, a doutrina do uso da fora mxima pelos agentes
policiais no deve ter lugar pela assimetria de cenrio em relao aos militares
numa guerra onde o alvo o inimigo externo. No se pode falar em inimigos do
Estado, mesmo quando se trata de graves violaes, como o terrorismo. A despeito
disso, algumas foras policiais (estadunidense e australiana) empregam fora letal,
por exemplo, contra criminosos em fuga, procedimento policial absolutamente
inadequado e ilegtimo.
394
policiais, cujos membros esto submetidos disciplina e legislao

militares. Em ambas as configuraes, a discricionariedade, como
parte do ethos policial, encontra-se ausente255.
Aponta-se, ainda, que a militarizao contrria aos princpios de

polcia comunitria256, aumentando a distncia entre polcia e co-
munidade. Alm disso, uma polcia que adote modelos e estratgias
militares de operao corre o risco de parecer verdadeiro exrcito
de ocupao dentro da comunidade e em oposio a parcela des-
ta. Tambm, o emprego dessas tticas militares pode resultar num
sentimento, pelos residentes, de que estejam eles sitiados, degra-
dando ainda mais o relacionamento cidado-polcia. Consequncias
negativas adicionais da militarizao incluem o nus de permanente
realocao de recursos (de outros projetos e programas de seguran-
a) a fim de garantir suporte aos substanciais custos decorrentes da
aquisio constante de equipamentos tticos e sua manuteno no
estado da arte, somada necessidade de treinamentos especficos
para capacitao dos agentes na utilizao de armas e estratgias tipi-
camente militares (Hodgson e Orban, 2005).
255
Em adio, Newburn e Neyroud (2008) explanam que o termo paramilitar
uma descrio muitas vezes pejorativa para caracterizar o estilo, organizao,
armamento e tticas de policiamento que permite compar-lo s foras militares.
Esse termo, raramente de conotao neutra, designa o oposto de uma policia civil
e ou democrtica, refletindo o modelo liberal de segurana no qual o monoplio
da fora pelo Estado confiado a dois depositrios: de um lado o militar, que usa
o mximo permitido de fora contra inimigos combatentes e, de outro, a polcia,
da qual se espera o emprego do mnimo necessrio para subjugar criminosos. O
modelo de foras paramilitares dissolve essa distino e retoricamente associado
a conceitos como polcia de estado e exrcito de ocupao, pois tais organis-
mos so, descritivamente, apndices auxiliares das Foras Armadas. De maneira
mais acurada, o termo paramilitar significa quase-militar e, de um modo menos
estrito, indica a adoo de caractersticas militares (uniformes, estrutura de coman-
do, armamento etc). As gendarmerias europeias (Frana, Espanha, Itlia, Portugal,
Blgica) correspondem a esse modelo e desempenharam papeis duplos: de foras
policiais em durante os perodos de paz e de infantaria leve em tempos de guerra.
A polcia comunitria pode ser caracterizada (Powell, 2012) nos seguintes aspec-
256
tos: a) relaes amigveis entre polcia e comunidade policiada. A polcia coopera

e est comprometida com o pblico. Muitas vezes isto significa fazer vistas grossas
em relao a ofensas menores que no suscitam preocupao da comunidade, em
contrapartida sendo esperada a colaborao do pblico polcia sobre questes de
segurana mais srias; b) mximo de discricionariedade pelos policiais em servio,
como vital componente do policiamento comunitrio, referindo-se ao poder do
policial para fazer uma escolha em como lidar com uma situao especfica; c)
dependncia da polcia em relao ao pblico para acercar-se de informaes so-
bre os delitos; d) compreenso da importncia na manuteno de fruns de dilogo
com pessoas e entidades representativas da comunidade para discusso dos temas
afetos segurana local.
395
Da atuao de uma polcia militarizada (257) podem ser deduzidas

as seguintes caractersticas: a) reduzida preocupao com as rela-
es comunitrias e maior ateno aplicao da lei, se necessrio
contra o desejo do pblico, pois as atitudes da comunidade no so
consideradas relevantes e a lei deve ser imposta; b) organizao de
cima para baixo, nos moldes militares, acarretando que instrues
sejam emitidas pelos superiores de forma objetiva a fim de que os su-
bordinados nas ruas cumpram tais ordens semelhana de soldados
em campo de batalha. Ao atender um chamado, importa encontrar o
autor da infrao e prend-lo, sem atentar para circunstncias como,
por exemplo, quais as consequncias dessa medida para a comuni-
dade; c) percepo como estranhos e tratamento distante pela po-
pulao local, tal qual um exrcito de ocupao. Por conseguinte,
informaes sero dadas pelo cidado ao policial apenas quando
estritamente necessrio, obrigando a polcia recorrer a informantes,
agentes infiltrados, vigilncia eletrnica, revistas pessoais etc para
obteno dos dados de que necessitar; d) no-abertura s influncias
locais pela no-compreenso do valor de discusses de prioridades
com a comunidade, vez que a polcia deve conhecer suas prprias
prioridades e, do pblico, as nicas informaes teis sero aquelas
relativas a eventuais atividades criminosas (considerando que a nica
funo da polcia seria aplicar a lei penal em conformidade com as
regras emanadas de sua administrao central).
Aps um estudo comparado entre a Polcia Militar paulista e sua

congnere chilena, os Carabineros, Rocha (2013) conclui que a des-
militarizao das polcias um tema que caminha vagarosamente no
Brasil, enquanto que no Chile sequer existe significativa contestao.
Em ambos os pases, as organizaes policiais militares e civis so
diametralmente opostas, a dificultar intentos de unificao, sobretudo
quando esta deva operar-se pela via da desmilitarizao, com a cria-
o de um s organismo policial de natureza civil, coisa que para as
257
Ao analisar as distines entre polcia e foras militares, Dubber e Valverde (2006)
estabelecem os seguintes fatores cardeais: a) polcia defronta-se com situao de
desordem e no com um inimigo; b) a polcia objetiva controlar a situao e res-
taurar a ordem, ao invs de derrotar o inimigo e obter vitria; c) a lgica da polcia
preventiva e construtiva; no de vitria e derrota; d) ouso da fora calibrado
de maneira mais fina, pois o policial deve avaliar no apenas quando empregar a
fora, mas tambm qual o seu mnimo razovel. A polcia existe como uma esp-
cie de hbrido entre fora e consenso, num contnuo entre a manuteno da paz
e imposio da paz. e) enquanto operaes policiais e militares devem ser consis-
tentes com os limites do Estado de Direito e direitos humanos, somente a polcia
dedicada difuso e execuo de ambos.
396
foras paramilitares citadas soaria como perda de status, autonomia,

e inclusive, identidade.
De acordo com Walker (2000), uma polcia com mecanismos de con-

trole e coordenao unificados apresenta, ainda, razes de ordem fi-
nanceira, logstica, operacional e poltica para tanto. A proviso central
de servios como treinamento, informao, tecnologia e laboratrios
forenses produz economia de escala e evita duplicao de esforos por
pequenas unidades. Sistemas comuns de rdio e sistemas informticos
facilitam a coordenao de esforos entre unidades diversas (por ter-
ritrio ou especializao). O contraste a certas modalidades delitivas
(crime organizado, terrorismo, lavagem de dinheiro, trfico de drogas
etc) recomenda uma estruturao de foras policiais em nvel o mais
elevado possvel. Todavia, mesmo em casos de crimes predominante-
mente locais, um grau de direo unificada permite o agrupamento de
conhecimento operacional e a disseminao de boas prticas.
Inconvenincia e anacronismo na ampliao dos poderes militares

na persecuo penal
A vingar uma ou mais das propostas de alterao constitucional ana-

lisadas pelo Parlamento brasileiro, vislumbram-se como possveis os
seguintes cenrios
a) Atribuio legal do poder investigatrio direto ao Ministrio P-

blico, com manuteno da dualidade entre as policiais: nesse caso,
inexistiria ofensa ao sistema acusatrio de processo, todavia ocor-
reria potencial confuso entre os subsistemas de polcia judiciria
e de polcia ostensiva, cada qual com sua gesto independente mas
subordinada funcionalmente s razes exclusivas da acusao, com
previsveis disfunes ao sistema de justia criminal globalmente
considerado. Como atrs salientado, sobressairiam, alm da inope-
rncia certa, os inconvenientes do exerccio das funes de polcia
judiciria por uma corporao de estrutura rigidamente militariza-
da. Seria necessria a demarcao de atribuies entre as polcias a
partir da natureza do crime ou do local de sua execuo. Problemas
colaterais emergiriam a partir da dificuldade de sincronia operativa
do rgo da acusao no relacionamento simultneo com uma fora
de polcia judiciria bifronte (intestinamente distinta e conflituosa),
sendo esperados abusos policiais e, pois, maior vulnerabilidade dos
direitos individuais. Por fim, esse modelo feriria, de modo flagrante,
a clusula do devido processo legal caso olvidados anlogos poderes
investigatrios relativamente defesa (pblica ou privada).
397
b) Atribuio legal do poder investigatrio direto ao Ministrio P-

blico, com superao da dualidade entre as polcias: nessa hiptese,
pressupondo-se a desmilitarizao, contaria o Parquet com uma ca-
pacidade investigatria expandida como consequncia da fuso das
instituies policiais (civil e militar) e o decorrente redimensionamen-
to de recursos (humanos e materiais), abolio das rotinas duplicadas
de trabalho, reduo da animosidade engendrada pelo corporati-
vismo e, por fim, a unificao do sistema de gesto ao qual possa o
rgo acusatrio reportar-se para suas requisies e fiscalizaes. A
municipalizao progressiva do policiamento ostensivo liberaria os
recursos necessrios de que a polcia estadual, nica e desmilitariza-
da, careceria para desempenho eficaz e clere das atribuies inves-
tigatrias. Como reflexo negativo, restaria afastado o saudvel sistema
de checks and balances hoje existente entre as instituies policiais
incumbidas de funes cindidas de ostensividade (preveno) e re-
presso (investigao), reclamando-se, ento, a criao de mecanis-
mos externos de controle das polcias, com participao, tambm, da
sociedade civil. Esse modelo, embora prestigiando o figurino acusat-
rio, acarretaria flagrante assimetria de lanas entre acusao e defesa
na etapa preliminar de investigao, sendo inarredvel o aperfeioa-
mento do instituto da investigao defensiva (Baldan, 2007; Baldan e
Azevedo, 2004) como contraponto.
c) Manuteno da figura do Delegado de Polcia na presidncia das

investigaes criminais e dualidade de polcias: em tal cenrio, cor-
respondente manuteno do status quo, obediente ao desenho
constitucional vigente, seria imperioso o afinamento operativo entre
Ministrio Pblico e polcia judiciria, com suficiente regulamenta-
o legal dos poderes de requisio, acompanhamento e de controle
externo desta pelo rgo ministerial. Com isso, seria possvel a cria-
o de cultura de atuao solidria e no a atual de concorrncia ou
superposio entre o Promotor de Justia e do Delegado de Polcia.
Arredar-se-ia, por fim, o emprego ilegal e inconstitucional da Polcia
Militar como verdadeira polcia ministerial militarizada, a dano da
constitucionalidade da atuao e da afronta ao interesse pblico (na
indevida subtrao de recursos humanos e materiais do policiamento
preventivo e ostensivo). No haveria afronta ao modelo acusatrio
pois observar-se-ia um acoplamento operacional (ainda que no es-
trutural) entre os subsistemas cooperativos da investigao e da acu-
sao, sem sua concentrao em nico rgo. O benefcio desse mo-
delo o da permanncia de uma autoridade administrativa imparcial,
equidistante de acusao e defesa, conquanto sujeita ao poder requi-
sitrio e controlador da primeira e da intervenincia defensiva impr-
398
pria desta ltima. O aspecto negativo prende-se verificao de que

a muitos custa a aceitao de uma autoridade no-judicial dotada de
atpicos poderes ministeriais (conduo das investigaes, postulao
por medidas cautelares, negociao de colaborao premiada, esta-
belecimento de estratgias de confronto sistemtico ao crime etc) e
at mesmo judiciais (deliberao pela priso em flagrante e coleta de
elementos de provas irrepetveis).
A militarizao da fase da investigao preliminar , portanto, alte-

rao possvel e no cenrio brasileiro. Como alerta (Safatle, 2012)
apenas em situaes de guerra e exceo, a Polcia Militar pode am-
pliar o escopo de sua atuao para fora dos quartis e da segurana
de prdios pblicos. [...] Dentro da lgica militar, as aes so plena-
mente justificadas. O nico detalhe que a populao no equivale
a um inimigo externo. Aps o ocaso da ditadura militar, que infeli-
citou a democracia brasileira desde o golpe em 1964 at o incio do
processo de democratizao em 1985, assistiu-se a um baixo xodo
dos antigos policiais que serviram sob (ou mesmo para) o antigo re-
gime autoritrio. Coisa semelhante ocorreu, segundo Das e Marenin
(2000), na ex-Unio Sovitica e em democracias mistas como frica
do Sul, Chile, Polnia, Hungria, propiciando a persistncia dos velhos
estilos, valores e mtodos daqueles regimes totalitrios, mesmo que
em alguns casos tenha ocorrido parcial substituio dos quadros po-
liciais, haja vista a inexorvel contaminao subcultural dos novos
entrantes ao sucederem aqueles.
Persiste, por isso, uma estrutura militar de comando verticalizada

e profundamente antidemocrtica, a qual antolha-se antittica
atividade garantista da investigao criminal, cujos dirigentes e exe-
cutores devem agir com total independncia funcional, obedientes
unicamente legalidade constitucional e processual penal, jamais
vergados ao peso de uma hierarquia funcional informada pela inflexi-
bilidade sem concesses ou, pior, curvados diante das convenincias
(nem sempre ticas e lcitas) dos mandatrios de planto. Lembra-nos
Bayley (2001, p. 14) que, numa democracia, as aes do governante
so delimitadas pela lei e, portanto, as aes policiais assim tambm
devem ser, ao invs de uma submisso a diretivas emitidas arbitraria-
mente por determinado regime e seus membros. Uma polcia demo-
crtica no faz as normas; ela as aplica e, subsequentemente, subme-
te suas decises apreciao da Justia.
Como bem assinalam Burack, Lewis e Marks (1999) todo projeto de

reforma deve considerar que polcia no pode ser separada da polti-
399
ca, isto , qualquer mudana avanar apenas at o limite permitido

pela situao poltica, pois se o governo hostil a reformas democr-
ticas, estas no ocorrero. Ainda, consoante alertam esses autores, o
Estado sempre coloca seus prprios interesses de segurana frente
dos do pblico, sendo ingnuo acreditar que um governo sob violen-
to ataque no requisite a polcia para proteg-lo, primeiro. Contudo,
isso no impede que, em cenrio de indiferena ou ambivalncia go-
vernamental, a polcia torne-se mais responsiva e prestadora de con-
tas em relao comunidade, motivo por que falaciosa a assertiva
cmoda de que mudana alguma possvel sem o engajamento do
establishment poltico.
Teme-se, adicionalmente, o comprometimento das atividades pre-

ventivas e assistenciais hoje desempenhadas pelas polcias militares:
reportando-se a vrias anlises nos EUA onde muitas agncias po-
liciais acumulam atribuies preventivas e repressivas, (Hodgson e
Orban, 2005) alertam que um modelo organizacional paramilitar ten-
de a considerar a investigao criminal como sendo a maior e mais
importante funo da agncia policial, assim operando de maneira
eminentemente reativa e em preterio s atividades de preveno
e dissuaso delitivas. Essa eleio no corresponde demanda da
comunidade, vez que, segundo tais estudos, naquele pas as solici-
taes por assistncia social e manuteno da ordem representam
80% a 95% dos chamados, sendo apenas 10% ou menos relativos
investigao criminal. Todavia, a maioria dessas agncias policiais
despende de 80% a 90% de seu tempo em treinamentos para resposta
a investigaes criminais, em desconsiderao, tambm, prestao
pblica de contas (sob a forma de fiscalizao externa), superviso
civil, parcerias civis ou efetivo processo de atendimento de reclama-
es do pblico.
Tambm parece oportuna a meno ao fato de que um acirramento

de embates ideolgicos e polticos no seio da populao e, por b-
vio, entre parcela desta e os governantes, cria cenrio desfavorvel
busca de um modelo democrtico de polcia. Uma diviso assim
profunda na sociedade impacta, em vrias maneiras e intensidades,
sobre o funcionamento das polcias. Waddington (1999) formula um
elenco de doze efeitos adversos possveis de ocorrncia nesse ce-
nrio: a) aplicao seletiva da lei em favor do grupo dominante; b)
prticas discriminatrias que limitam o exerccio de uma minoria; c)
partidarismo poltico na defesa de poderes polticos pela permisso
de direitos desiguais em protestos polticos (o uso da represso para
inibir as foras de mudana poltica e de oposio e o envolvimento
400
direto no processo poltico); d) falta de autonomia diante do sistema

poltico; e) ausncia de mecanismos efetivos de prestao pblica de
contas; f) uso descontrolado da fora; g) duplo papel decorrente da
responsabilidade pelo crime ordinrio e pela segurana interna; h)
polarizao de atitudes em relao polcia e suas atitudes; i) com-
posio social da polcia correspondente configurao dos grupos
dominantes; j) crnica e endmica escassez de recursos humanos; k)
difuso das atribuies de policiamento atravs do grupo dominante,
com grupos voluntrios ou outras agncias compatveis infiltrados nas
funes policiais; l) ligaes operacionais prximas entre polcia e
corpos militares.
Numa metfora poderamos dizer que o policiamento ostensivo ao in-

tervir e promover as primeiras providncias repressivas (priso-captu-
ra do transgressor, preservao do stio da infrao penal, apreenso
de objetos, seleo de testemunhas etc), atua como o enfermeiro que
prepara o paciente e o instrumental que, todavia, somente ser ma-
nejado pelo profissional mdico, habilitado pela cincia e lapidado
pela experincia, para a sensibilssima interveno que pode tanto
curar quanto matar. A comisto desses espaos e saberes no pode
ser irrefletidamente implantada. Suspeita-se que a implantao de
uma cultura de combate entre os mantenedores da segurana interna
e seu aparelhamento com equipamentos genuinamente blicos propi-
cia que essas foras policiais busquem a identificao de um inimigo
para o desencadeamento de uma guerra onde o investimento nesse
aparato ideolgico e material estaria razoavelmente justificado e, por
conseguinte, seu uso logicamente legitimado. Opera-se, com isso, em
certa medida, uma tergiversao mxima clssica de que o exrcito
de um pas jamais deva apontar as armas contra seu prprio povo.
A dvida, portanto, se os investigantes militares sero primeiro

policiais ou militares. O que estar anteposto? Cdigos, culturas, sa-
beres e comandos militares ou a carga de deveres e cincia inerentes
ao ofcio investigatrio? Uma instituio historicamente devotada
manuteno da ordem pblica e, tambm por isso, quotidianamente,
envolvida em coero fsica contra os indivduos, assumir uma outra
personalidade funcional quando investidos de funes investigat-
rias? No haver condicionamentos operacionais e, alm, psicolgi-
cos e emocionais para seguir atribuindo ao administrado investigado
o mesmo tratamento a ele conferido nas refregas de rua?.
Entendemos, em consonncia com a advertncia de Wright (2002), que,

em Estados democrticos, configura um paradoxo a adoo de organis-
401
mos paramilitares que, necessariamente, adaptam-se para assegurar sua

prpria sobrevivncia, no se concebendo que a preservao de valores
democrticos possa operar-se pela via de meios que tendero subver-
so deles: a democracia no est preparada para defender-se a si mes-
ma. Dessarte, conclui ele, a soluo mais vivel parece ser a obedincia
ao princpio da separao de poderes, isto , a implementao de medi-
das que possam conduzir a uma separao entre o trabalho das polcias
paramilitares e das outras funes de policiamento.
Tanto maior ser o dano se nas mos dessas foras irreversivelmente

militarizadas em sua cultura, cdigos de conduta, estratgias, equi-
pamentos, operacionalidade, controle etc. for entregue a sensvel
atividade do Estado que a de desencadear e promover a primeira
etapa da persecuo penal, vale dizer, a investigao criminal pre-
liminar onde, necessariamente, direitos e garantias individuais per-
manecem expostos a efetivos riscos de leso pelos agentes estatais
investigantes.
Em consonncia com o pensamento de Alderson (1979) o envolvi-

mento de corpos militares em operaes de policiamento deve ser
evitado o quanto possvel e, caso inevitvel, no se deve olvidar dos
seguintes princpios: o uso do poder deve estar submetido a um siste-
ma de freios e contrapesos; os princpios da polcia demandam o re-
conhecimento da filosofia de que polcia e povo so indivisveis; po-
liciais (e, naturalmente, tambm os militares) devem responder pelos
excessos; embora princpios policiais possam permanecer constantes,
as mudanas sociais criam novos problemas; emprego no policia-
mento civil no a principal misso militar, embora consagrada na
histria e nas normas constitucionais; as foras militares no devem
ser desviadas para funes policiais civis de modo to imediato, pro-
fundo e duradouro; necessrio delimitar as responsabilidades de po-
liciais civis e de militares quando atuantes em operaes conjuntas;
todas as aes devem ser desenvolvidas dentro dos limites legais, no
devendo ser polticas (em nenhum sentido do termo) e amplamente
aceitas pela opinio pblica.
Por fim, a observao das prticas estatais hodiernas no mbito do

sistema de justia criminal brasileiro parece conduzir-nos a uma situ-
ao paradoxal em que a norma afasta a norma, o Estado de Direito
nega a si mesmo. Embora teimemos em afirmar a subsistncia de
normas, princpios, direitos, garantias, ritos de aplicao no processo
penal, j no temos dos institutos jurdicos seno espectros. Os juzos
de necessidade suplantaram os imperativos de legalidade. As prticas
402
forenses erodiram formas e, com elas, garantias, direitos, vale dizer,

a prpria legitimidade do Estado-Juiz. Por vezes, imaginamos que o
caminhar da persecuo penal malgrado aqui e acol readequadas,
relidas, redimensionadas estejam informadas pelo Direito quando
dali se apartaram. Reverenciamos um Estado Democrtico de Direito
que, ao adolescer, adoeceu. Cultuamos o devido processo legal onde
ele est ausente. Enxergamos justia em espaos onde as prticas ju-
dicirias dela se divorciou.
CONCLUSO
Reiteramos nossa posio no sentido de que, a preceder anlise de

uma atual pretenso consubstanciada em mltiplas propostas legisla-
tivas de alterao do texto constitucional de um denominado ciclo
completo de polcia (a significar a atribuio de poderes, tambm,
investigatrios s polcias militares) impe-se, todo ao contrrio, a
necessidade de se discutir a desmilitarizao das policiais estaduais e
sua desvinculao das Foras Armadas, caso contrrio produziremos
no um modelo que se ajuste modernidade que seus apologistas pre-
gam, mas sim ao figurino de regimes totalitrios impostos pela fora e,
por isso, dela permanentemente dependentes. No concebvel que,
num Estado Democrtico de Direito, o cidado civil, ainda que even-
tualmente suspeito da prtica de uma infrao penal, possa ser inves-
tigado por foras militares reservas do Exrcito, ou que uma questo
jurdica, a ser solvida na Justia Comum, deva merecer tratamento
preliminar nos quartis militares. Temos nossas tristes singularidades.
Somos um pas com elevada taxa de letalidade policial, nunca em
declnio. Em nossa organizao de competncias ainda se garante ju-
risdio especial queles que cuidam da segurana de populaes ci-
vis. No recomendvel que possua foro privilegiado aquele que, no
desempenho da investigao, maneje direitos e garantias individuais
extremamente sensveis, como liberdade, intimidade, inviolabilidade
domiciliar da pessoa imputada (mas ainda presumida inocente). Justi-
ficou-se o emprego de foras paramilitares nos momentos posteriores
a conflitos externos ou insurreies internas, como foras de transio,
intermedirias entre Foras Armadas e Polcias, no mais se conceben-
do sua perenidade em regime de paz e normalidade democrtica.
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405
A RECONFIGURAO DA
INVESTIGAO CRIMINAL NO
BRASIL: APORTES A PARTIR DA
CONSTATAO DOS DFICITS
DE RESOLUO DE CASOS E
DAS SUAS BASES TERICAS
Fauzi Hassan Choukr258
AMBIENTE DA INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL
Ocupando um espao nuclear na justia penal, a investigao crimi-

nal no Brasil enfrenta desafios de eficincia operacional, de relacio-
namento entre os vrios intervenientes na sua atuao prtica e de
um adequado marco normativo, sobretudo aps a definio jurdico
-poltica da denominada PEC 37.
Mais ainda, ferrenhamente apegado a um modelo inquisitorial, a

investigao se projeta de maneira inevitvel no transcurso de um
processo penal com rara presena efetiva da oralidade e serve de
fundamento explcito a sentenas de mrito, num cenrio que j foi
descrito como o sendo o processo criminal um mero apndice da
etapa investigativa.
nesse ambiente que a reforma global do CPP se movimenta com op-

es inditas no direito brasileiro ao mesmo tempo em que mantm
intactas estruturas basilares do modelo anterior.
258
Ps-doutor pela Universidade de Coimbra (2013). Doutor (1999) e Mestre (1994)
pela USP; Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford (New
College, 1996) e em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla la Mancha
(2007); Pesquisador Convidado do Instituto Max Planck para Direito Penal Estran-
geiro e Internacional, Freiburg im Bresigau (1998/2008), Alemanha; Pesquisador
convidado do Collge de France (2005/2009); Membro da Associao Internacio-
nal de Direito Penal; Promotor de Justia - SP (desde 1989).
407
A proposta do presente texto a de analisar se a reforma global em

curso representa uma verdadeira ruptura com o modelo precedente,
sendo que, para fins do presente texto, entende-se como ruptura ao
modelo atual propostas que venham a:
a. Do ponto de vista da formao da acusao: propiciar controle

efetivo da investigao por quem detm a tarefa de acusar, afas-
tando atividades verdadeiramente postulatrias unilaterais por
outros rgos investigativos;
b. Impor que todas as investigaes de crimes no militares pr-
prios sejam desenvolvidas por autoridades civis259.
c. Priorizar a tutela efetiva de todos os que nela se envolvem, seja a
das vtimas na busca pela concretizao da justia penal260, seja
a tutela dos direitos fundamentais das pessoas submetidas ao pro-
cedimento investigatrio e, da mesma forma, dos direitos daque-
les que, na condio de testemunhas tambm se envolvem nesse
momento apuratrio;
d. Construir um sistema efetivo de controle da durao da investi-
gao de modo a que ela no se arraste ao longo do tempo de
modo a impedir sua concluso eficaz;
e. Impedir que, no processo, a investigao ocupe um lugar de
protagonismo donde a reforma deve privilegiar a construo da
acusao em Juzo, deslocando a investigao para seu ambiente
funcional prprio, desconstruindo a imagem de senso comum
(terico, tambm) que, no processo, se reproduz em juzo a
investigao, banhando-a de contraditrio e legitimando, desta
forma, seu uso, acarretando a imagem socialmente corrente que
o processo nada mais que a revitalizao judicial da investiga-
o onde tudo j se definiu.
Inicialmente, entretanto, necessrio destacar a absoluta falncia

operacional do modelo investigativo brasileiro a partir de sua previ-
so no CPP: a forma inqurito policial.
259
Neste ponto, a Lei 9.299/96, que modificou o art. 9 do Cdigo Penal Militar e o
art. 82 do Cdigo de Processo Penal Militar manteve, no entanto, a investigao
do crime perante a autoridade policial militar, apenas determinando que aps sua
concluso os autos sero remetidos justia comum.
260
Ver, por exemplo, na Comisso Interamericana de Direitos Humanos as discusses
no caso Rosa Hernandes Sundermann e Jos Luis Sundermann x Brasil, onde se
produziu o Relatrio No. 128/10 a partir da Petio P-265-05. Admissibilidade, em
23 de outubro de 2010. Ver ainda, na mesma Comisso, caso Simone Andr Diniz
x Brasil, geradora do Relatrio N 66/06 no Caso 12.001, datado de 21 de outubro
de 2006
408
A RECONFIGURAO DA INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL: [...]
Aportes de eficincia
corrente a averso do sistema de justia brasileiro261 em produzir

dados qualitativos sobre sua atuao concreta inviabilizando desta
forma, entre outras coisas, a prpria produo de polticas pblicas
na rea de segurana e, mesmo quando h o
aumento da quantidade de dados produzidos, decorrente da mo-

dernizao tecnolgica do Estado, [isto] provoca, por sua vez, a
opacidade do excesso de exposio e permite que discursos de
transparncia sejam assumidos sem, todavia, instaurar mudanas
nas regras e prticas de governo.
Mas, embora precrios, esses nmeros possuem um trao em comum

quando se fala de investigao criminal: sua baixssima eficincia.
Tomando algumas das poucas manifestaes referentes ao estado de

So Paulo, dados atinentes ao ano de 2010 apontavam que
Uma pessoa que cometa um crime na capital paulista tem 1

chance em 20 de ter de responder na Justia (5,2%). E mais
da metade dos processos s aberta porque o autor do crime
foi pego em flagrante. Se isso no ocorrer, a chance de a in-
vestigao policial descobrir o criminoso de apenas 1 em 40
(2,5%)262.
E completava aquele levantamento
Os furtos registrados nas delegacias so o tipo de crime com

menor nmero de denncias no Judicirio: s 3,1% viram pro-
cessos. No caso dos roubos, esse nmero sobe para 4,8%. Entre
os crimes com maior ndice de resoluo esto os homicdios:
32% viram ao penal. J o alto ndice de resoluo de estupros
(41%) se deve ao fato de que os poucos casos denunciados pelas
vtimas geralmente tm autoria conhecida263.
261
Nessa afirmao compreende-se, para fins deste artigo, no apenas os trabalhos do
Poder Judicirio mas, igualmente, do Ministrio Pblico e da Polcia que sofrem da
mesma patologia acima descrita.
262
Em So Paulo, 95% dos crimes ficam impunes. Estado. Recuperado em 05 de
dezembro de 2016, de http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,em-sp-95-dos-
crimes-ficam-impunes,581914. Esse mapa da impunidade resulta do cruzamento
feito pelo Estado dos dados da produo do Ministrio Pblico Estadual entre 2002
e 2009 com os crimes registrados pela Secretaria da Segurana Pblica.
263
Idem ibidem
409
Anos mais tarde a situao manteve-se praticamente inalterada, con-

forme destacava ento
O secretrio da Segurana Pblica de So Paulo, Fernando

Grella, [quem] disse nesta tera-feira (25) que apenas 2% dos
casos de roubos so esclarecidos no estado de So Paulo. A ava-
liao foi feita aps a pasta divulgar as estatsticas criminais de
fevereiro, que apontam aumento de 47,6% nos casos de roubos
na cidade de So Paulo264.
Mas a inoperncia no se restringe a crimes patrimoniais no estado

de So Paulo.
O levantamento mais crtico dos dados de ineficincia investigativa

foi realizado pela Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica
- ENASP, criada em 22 de fevereiro de 2010, por ato do Ministro de
Estado da Justia, do Presidente do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico e do Presidente do Conselho Nacional de Justia com o ob-
jetivo de planejar e implementar a coordenao de aes e metas nas
reas de justia e segurana pblica.
Integrando essa Estratgia, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico

(CNMP) props agilizar a investigao e o julgamento dos crimes de
homicdio com a elaborao de planilhamento das investigaes em
curso e concluir todos os inquritos e procedimentos que investigam
homicdios dolosos instaurados at 31 de dezembro de 2007, a dizer,
que j tramitavam h trs anos quando a proposta foi elaborada.
O resultado do levantamento apontou que, no Brasil, at 31/12/2007

existiam quase 135.000 casos de homicdio ou inicialmente tipifica-
dos como tal sem qualquer soluo, aqui entendida a formao do
convencimento do Ministrio Pblico para ajuizar a ao penal ou
promover o arquivamento do inqurito (CNMP, 2012).
Veja-se a quantificao no quadro a seguir:
264
Em So Paulo, 95% dos crimes ficam impunes. Revista poca. Recuperado
em 05 de dezembro de 2016, de http://revistaepoca.globo.com/Revista/
Epoca/0,,EMI155474-15228,00.html
410
Estoque inicial
REGIO Estoque inicial Populao
Por 100mil hab
Centro-Oeste 8.620 14.058.094 61,32
Nordeste 31.297 53.081.950 58,96
Norte 5.400 15.864.454 34,04
Sudeste 76.780 80.364.410 95,54
Sul 12.847 27.386.891 46,91
TOTAL 134.944 190.755.799 70,74
Estoque inicial
Estados Estoque inicial Populao
Por 100mil hab
RJ 47.177 15.989.929 295,04
ES 16.148 3.514.952 459,41
MG 12.032 19.016.906 61,40
BA 11.536 14.016.906 82,30
PE 11.462 8.796.448 130,30
Fonte: Diagnstico da investigao de homicdios no Brasil, Conselho Nacional do Mi-
nistrio Pblico, 2012, pg. 25.
Aps os esforos institucionais capitaneados pelo Conselho Nacional

do Ministrio Pblico, Conselho Nacional de Justia e Ministrio da
Justia a dizer, claramente, que essa iniciativa no contou com o
protagonismo das justias estaduais e nem com sua clara simpatia o
quadro de soluo definitiva de casos foi absolutamente insatisfatrio
conforme demonstram os dados colhidos:
Inquritos na meta 134.944

Movimentados 151.665
Finalizados 43.123
Pendentes de finalio 91.821
Denunciados 8.287
Baixas em diligncias 108.542
Arquivamentos 33.688
Desclassificaes 1.148
Percentual de denncias 19%
Percentual de arquivamentos 78%
Percentual de desclassificaes 3%
Fonte: Diagnstico da investigao de homicdios no Brasil, Conselho Nacional do Mi-
nistrio Pblico, 2012, pg. 47.
411
Do ponto de vista estritamente jurdico, esse baixo grau de eficincia

investigativa fruto de um modelo previsto no CPP cujos pontos de
maior destaque so:
a. Distanciamento do Ministrio Pblico para com o andamento da

investigao, desde sua instaurao, tornando-o um observador
longnquo do desenvolvimento da investigao;
b. Autonomia policial absoluta para atos investigativos no inter-
ventivos de direitos fundamentais e, mesmo nesses casos, auto-
nomia para decidir quando postular a interveno e sobre o que
postular a interveno;
c. Inexistncia de mecanismos concretos de delimitao da durao
temporal da investigao, cuja responsabilidade de acompanha-
mento do Ministrio Pblico e mesmo do Judicirio265;
d. Inexistncia de mecanismos de controle do arquivamento pe-
las vtimas ou no caso presente seus familiares ou mesmo de
ONGs que pudessem, pelo seu objeto associativo, intervir; igual
ausncia de previso para intervir, no curso da investigao, pos-
tulando celeridade e completude dos atos de investigao.
e. Manuteno dos mesmos padres de finalizao da investigao,
a saber o arquivamento ou a acusao sem qualquer previso de
formas alternativas que incidam especificamente na fase investi-
gativa266.
f. Inexistncia de mecanismos de prestao de contas pelos inter-
venientes de modo a que pudessem justificar socialmente sua (i)
nao de mrito que, essencialmente, traduz denegao de aces-
so Justia.
ENCAMINHAMENTOS DA (RE)FORMA GLOBAL: AS

PERMANNCIAS DO MODELO DE 1942
A reduo da investigao forma inqurito policial
Duas das grandes dificuldades de lidar com reformas sobre investiga-

o criminal no Brasil que rompam com o modelo ineficiente acima
descrito residem nos seguintes aspectos:
265
Isto porque na estrutura do CPP os pedidos de prorrogao de prazo para
finalizao da investigao so apreciados pelo Juiz e no pelo MP.
266
Nada obstante, no captulo dos procedimentos houve a ampliao de formas de
transao penal na atual proposta do procedimento sumrio (art. 283) do Cdigo
de Processo Penal (PL8.045/2010) para crimes apenados entre 2 a 8.
412
a. A constitucionalizao pela CR/88 da atividade policial com a

atribuio de investigao no com exclusividade para a pol-
cia no art. 144 do texto constitucional;
b. A crescente presena de policiais civis ou militares eleitos para
o Congresso Nacional267.
A percepo da forma de investigao, por parte da Comisso de Ju-

ristas que trabalhou no PLS 156/2009, aliada ao quadro poltico aci-
ma descrito ajudam a entender que as linhas bsicas da investigao
tenham permanecido inalteradas em pontos essenciais como:
a) Reduo da investigao forma inqurito policial;

b) Permanncia do distanciamento do pronto contato do Ministrio
Pblico com a investigao sem, nem mesmo, estruturas minima-
mente o controle externo da atividade policial conforme determi-
na a CR e at hoje no regulado em Lei;
c) Manuteno de poderes postulatrios autnomos da polcia in-
vestigativa com potenciais dissonncias com as necessidades da
acusao a ser futuramente desenvolvida;
d) Manuteno do ato de indiciamento momento de efetivao
de juzo de valor efetuado pela polcia investigativa que possui
irrelevncia para a acusao formal, mas de larga repercusso
miditica;
e) Ausncia de mecanismo efetivo de controle temporal da investi-
gao, basicamente reproduzindo a mesma sistemtica atual;
f) Completa ausncia de participao da vtima no controle da in-
vestigao, reproduzindo o modelo atual que permite apenas ao
juiz provocar o controle interno-hierrquico junto ao Procurador
Geral268.
267
Segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), policiais militares, civis e
federais conquistaram 55 cadeiras nas assembleias estaduais e na Cmara federal
nas eleies deste ano. No pleito anterior, o nmero de cargos alcanados foi de
44. Dos parlamentares ex-policiais eleitos no domingo, 15 so deputados federais
e 40 estaduais. De acordo com analistas, no Legislativo principalmente na
Cmara Federal esses parlamentares tendem a trabalhar com temas relacionados
segurana, como debates sobre mudanas na legislao penal e no Estatuto da
Criana e do Adolescente, a reforma do sistema prisional e polticas sobre drogas e
menores infratores http://www.aprapr.org.br/2014/10/11/15-sao-deputados-federais-
e-40-estaduais-sao-policiais-eleitos/ . Dados referentes s eleies de 2014.
268
O artigo aprovado no Senado no cumpre essa funo: Art. 39. Arquivado o
inqurito policial, o juiz das garantias comunicar a sua deciso vtima, ao
investigado e ao delegado de polcia.
413
g) Persistncia dos autos do inqurito acompanhando o processo

crime269.
h) Manuteno potencial do emprego da investigao como fun-
damento da sentena de mrito quando, a teor do art. 168, tal
como aprovado na redao do Senado, h possibilidade do em-
prego das chamadas provas irrepetveis, materialmente iden-
tificadas com as provas periciais produzidas na investigao e
raramente confrontadas naquela fase e, escassamente de forma
produtiva, em Juzo. Mais ainda, nada existe naquela redao
enquanto vedao expressa a interpretaes expansionistas para
o emprego, na sentena, do produto da investigao.
As inovaes que foram significativas para os padres do CPPse tra-

duzem nos seguintes pontos bsicos:
a) A estruturao de uma base geral da investigao, com regras

que podem ser projetadas para outros cenrios como a investi-
gao pelo Ministrio Pblico;
b) A identificao da constituio de uma pessoa como suspeita,
nada obstante no tenha sido formalmente considerada como tal;
c) A possibilidade de uma investigao defensiva, sem embargo
de sua regulao precria;
d) A criao do juiz de garantias, talvez o mais criticado item da
reforma na parte investigativa
Pode-se acompanhar a pretenso reformista quanto ao juiz de garan-

tias na seguinte exposio de motivos do Sen. Renato Casagrande na
apreciao do tema em seu relatrio quando o PLS 156/09 tramitava
no Senado sob sua relatoria:
A ideia garantir ao juiz do processo ampla liberdade crtica em

relao ao material colhido na fase de investigao. O racioc-
nio o seguinte: o juiz que atua no inqurito, seja mantendo o
flagrante ou decretando a priso preventiva do investigado, seja
autorizando a quebra dos dados resguardados por sigilo constitu-
cional, incluindo a interceptao das conversas telefnicas, seja
permitindo tcnicas invasivas como a infiltrao de agentes, pois
bem, esse juiz tende, cedo ou tarde, a assumir a perspectiva dos
rgos de persecuo criminal (polcia e Ministrio Pblico). Por
isso, para que o processo tenha respeitado o equilbrio de foras
269
Art. 36. Os autos do inqurito instruiro a denncia, sempre que lhe servirem de
base.- redao aprovada no Senado
414
e assegurada a imparcialidade do magistrado, seria melhor, na

tica do PLS n 156, de 2009, separar as duas funes. . Toda-
via, preciso ter claro que o juiz das garantias difere do juiz das
varas de inqurito policial, hoje institudas em algumas capitais,
como So Paulo e Belo Horizonte. que o juiz das garantias
deve ser compreendido na estrutura do modelo acusatrio que
se quer adotar. Por conseguinte, o juiz das garantias no ser o
gerente do inqurito policial, pois no lhe cabe requisitar a aber-
tura da investigao tampouco solicitar diligncias autoridade
policial. Ele agir mediante provocao, isto , a sua participa-
o ficar limitada aos casos em que a investigao atinja direi-
tos fundamentais da pessoa investigada. O inqurito tramitar
diretamente entre polcia e Ministrio Pblico. Quando houver
necessidade, referidos rgo dirigir-se-o ao juiz das garantias.
Hoje, diferentemente, tudo passa pelo juiz da vara de inquritos
policiais270.
Sem dvida, o juiz de garantias no um gerente da investigao,

mas, sim, o controlador da sua legalidade e, diante da dimenso do
territrio nacional, uma questo operacional chamou a ateno de
rgos de classe e do prprio Senado na evoluo do Projeto de Lei,
qual seja, o da insuficincia de pessoal para dar suporte nova estru-
tura, notadamente a insuficincia de magistrados, alm do propalado
alto custo de sua criao.
Com relao a este ltimo aspecto, particularmente apontado por

entidade classista de magistrados271, h de se destacar que qualquer
estrutura de exerccio de poder dentro de um modelo democrtico
tem, sem dvida, um custo muito maior que o verificvel em modelos
processuais condizentes com outras matrizes polticas.
Por outro lado, a carncia de pessoal, notadamente de magistrados, a

apreciao feita pelo Senado272 encaminhou com bastante equilbrio
a questo, ao pontuar que esse argumento no se afigura intranspo-
270
Relatrio apresentado pelo Senador Renato Casagrande no processo legislativo do
PLS 156/09.
271
a criao de um juiz de garantias trar um custo muito alto para a sociedade
na medida em que para um processo s so necessrios dois juzes. Um s para
colher as provas e outro para julgar Alm de no ser nada prtico, esta ferramenta
ser muito dispendiosa ao errio pblico, posio patrocinada pela AJUFE.
Recuperado em 19 de dezembro de 2010, de (http://www.ajufe.org.br/portal/index.
php?option=com_content&view=article&id=2024:ajufe-apresenta-sugestoes-ao-novo-
codigo-de-processo-penal-cpp&catid=40:noticias
272
Relatrio Sen. Renato Casagrande, cit.
415
nvel diante da possibilidade de mecanismos de regionalizao ou

escala de substituio, todos a serem exercidos de acordo com a lei
da organizao judiciria de cada estado.
O QUE SERIA DESEJVEL REFORMAR NA REFORMA
Na dimenso permitida para o presente texto, nada obstante a exis-

tncia de inmeros outros aspectos sensveis que poderiam ser abor-
dados numa verdadeira refundao do modelo processual penal bra-
sileiro, opta-se por explorar os temas a seguir.
O deslocamento da investigao do seu protagonismo processual
Lida na sua integralidade, a investigao criminal continua a pairar

sobre o processo da mesma forma que o faz no quadro atual, seja
porque a oralidade no foi exaustivamente incorporada como mtodo
essencial em juzo, seja porque os autos de investigao continuam
acompanhando a acusao formal e, porque, em a acompanhando,
acarretam seu potencial emprego pelo juiz de mrito273.
Lamentavelmente, nada obstante os esforos de membros da Comis-

so do PLS 156/2009 em bradar pela converso acusatria do proces-
so penal, desde a fase inquisitiva permanece a estrutura de 1942 e as
inseres de um juiz de garantia ou uma melhor definio ainda que
parcial da condio da pessoa suspeita no alteraram a espinha dor-
sal do ordenamento jurdico.
Com efeito, a presena de um juiz de garantias essencial para ala-

vancar um sistema de controle da investigao em audincia, obede-
cendo o mtodo oral que, a rigor, deve orientar todo o funcionamen-
to de um modelo acusatrio do processo penal.
Assim, esse juiz seria o responsvel por controlar o desenvolvimento

da investigao na forma proposta no item 3.3 para que, em audin-
cia, o Ministrio Pblico venha a postular os encaminhamentos dese-
jados para a investigao e futuro da persecuo, atendendo quilo
que se busca como sadas alternativas investigao e mesmo ao
273
Observe-se que na sempre festejada reforma do processo penal italiano, o
deslocamento do protagonismo da investigao foi uma (seno a) misso a ser
enfrentada conforme recorda Illuminati, G. (2009). Accusatorial Process from the
Italian Point of View, The. NCJ Intl L. & Com. Reg., v. 35.
416
processo com a devida reconfigurao da compreenso da obrigato-

riedade de acusar.
Esse modelo refundado implica, com a oralidade, na adoo de filtros

peridicos da evoluo da persecuo para que, em audincia, sob
controle judicial e efetivo exerccio de direitos defensivos, seja con-
trolado inclusive o tempo o desenrolar da atividade estatal.
A insero de mecanismos alternativos de soluo de conflitos pe-

nais ao final da investigao
Observado o direito comparado na forma do quadro abaixo que tem

em considerao as vrias opes ofertadas pelo legislador para re-
soluo do caso penal v-se que as opes mantidas pelo projeto de
reforma no avanaram, constituindo-se numa repetio do que exis-
te hoje:
Fonte: Ramirez, C. R. (2005). Seguimiento de los procesos de reforma judicial en Am-

rica Latina. Sistemas Judiciales. Santiago: Centro de Estudios de la Justicia de las Amri-
cas, pg. 09.
417
de se pontuar que a reforma clama, por certo, por uma tomada de

posio em relao ao que se quer enquanto poltica criminal, seus
atores e, dentre eles, seus protagonistas. E, para tanto, a adoo de
sadas alternativas ao caso penal pressupe uma tomada de posio
sobre a forma de encarar o princpio da obrigatoriedade do exerccio
da acusao em Juzo, tambm apresentada como obrigatoriedade
da ao penal274.
Normalmente recorre-se ao argumento da isonomia como fruto da

obrigatoriedade de acusar, numa viso que to coerente na sua
construo terica quanto indemonstrvel na sua dimenso prtica,
posto que acarreta exatamente o oposto: a seletividade informal do
sistema levada a efeito, sobretudo, por instituies policiais e mar-
gem de qualquer controle judicial.
Encarada a discusso sobre a (no) obrigatoriedade de acusar abre-se,

inevitavelmente, o leque das sadas alternativas, as quais, se continu-
arem a serem entendidas exclusivamente pelo vis crtico de constitu-
rem fruto de um colonialismo jurdico275, permanecero como tabus
resultando na manuteno do status quo de ineficincia como acima
apontado.
Por certo no se despreza toda uma sorte de reflexes sobre as con-

sequncias inflacionrias para o sistema penal material que advm da
poltica de solues processuais alternativas (quanto mais estmulo a
solues rpidas e prontas, maior a tentao de empregar-se o siste-
ma penal como regulador social) e do risco que potencialmente elas
podem causar a um modelo de direitos fundamentais.
Mas, ao primeiro aspecto, o processo legislativo brasileiro parece ter

encontrado um caminho que se insere no marco do PL 4373/2016
que cria a Lei de Responsabilidade Poltico-Criminal exigindo maior
rigor na produo legislativa especfica e a anlise de seus impactos
sociais. Por outro lado, o respeito aos direitos fundamentais uma
274
Que, mesmo sob esse vis, no existe na letra expressa de lei existindo sim,
a no obrigatoriedade de acusar nos termos da Lei 12850/2013 que prev, na
colaborao premiada, a possibilidade do no exerccio da acusao contra o
denunciante-colaborador.
275
Afirmao que, rigorosamente, no subsiste no direito comparado, onde a
discusso se coloca em outras bases. Por exemplo, para a Europa continental, ver a
acessvel publicao, no Brasil, de MA, Y. (2011) A discricionariedade do promotor
de justia e a transao penal nos Estados Unidos, Frana, Alemanha e Itlia: uma
perspectiva comparada119. Revista Do Conselho Nacional Do Ministrio Pblico,
1. Edio, jun. 192-230.
418
meta a ser perseguida sempre, e da forma como o modelo jurdico se

encontra hoje no h a satisfao daqueles nem pela tica da pessoa
submetida investigao, tampouco de vtimas. O cenrio , verda-
deiramente, de denegao da justia.
Mas, o desafio maior o que se prope na sequncia.
Um novo papel para o inqurito policial e sua convivncia com a in-

vestigao pelo Ministrio Pblico
A refundao de uma estrutura implica em tomadas de posies

polticas, com o rompimento das bases ento existentes e a clara as-
suno das consequncias sociais que o modelo refundado acarreta.
No caso brasileiro, a investigao criminal na modalidade inqurito
policial afigura-se um fracasso operacional276, o que no surpreende
desde suas matrizes polticas as quais, pela dimenso do presente tex-
to, no foram enfrentadas.
Por outro lado, a existncia de uma investigao dessa natureza tem

guarida constitucional o que se explica pela gnese da CR de 1988
e, nada obstante a base constitucional possa ser alterada, esse proces-
so poltico particularmente ingrato sobretudo tomada a presena de
parlamentares com o perfil descrito em tpico anterior.
Ainda num outro desdobramento, a investigao pelo Ministrio

Pblico, alvo maior da discusso da PEC 37 est amorfa, sujeitas a
crtica jurdica ausncia de regulamentao especfica e poltica o
MP tenderia a ser seletivo em suas investigaes, dotando-a de insta-
bilidade indesejvel.
Assumindo-se, com um olhar no direito latino-americano, que ao MP

viesse a ser dado um papel efetivo na construo da poltica criminal,
posto que polcia cabe seu papel na segurana pblica e, ao Judi-
cirio no cabe esta ltima funo e seu desempenho est ligado
guarda da Constituio e zelo jurdico pelos direitos fundamentais em
sua ltima palavra, prope-se, no marco de uma converso sistmica
mais profunda, a seguinte configurao:
276
Aqui no se refere s investigaes que ganham destaque na mdia e podem,
pontualmente, apresentar resultados satisfatrios. Fala-se, isso sim, na massa de
ocorrncias que ilustram as estatsticas mencionadas nos tpicos iniciais deste
trabalho.
419
a. A apurao inicial da infrao penal caberia modalidade in-

qurito policial, orientada pelos princpios da celeridade e infor-
malidade, presidida pela autoridade de polcia investigativa at
o momento da consolidao da pessoa na condio de suspeita,
status jurdico a ser definido pelo Ministrio Pblico que exerce,
nessa etapa, o controle externo da atividade policial;
b. Com a com concretizao da condio de suspeito, a assuno
investigativa pelo Ministrio Pblico, a transcorrer em prazo fixa-
do em lei cuja superao acarretar sanes processuais a serem
definidas em lei;
c. Da apurao inqurito policial podero resultar:

a. O arquivamento imediato
b. A deciso de no continuar a investigao por razes de po-
ltica persecutria
c. A propositura de solues alternativas ao processo como a
transao penal, ou a suspenso da investigao por perodo
determinado e condicionada ao cumprimento de condies
d. Ao assumir a investigao decidindo pela sua continuidade, o

Ministrio Pblico poder, ao final,
a. Arquivar com fundamento em elementos informativos at
ento colhidos;
b. Formular a acusao com pedidos de soluo alternativa no
processo
c. Formular a acusao com pedido de processamento integral
Das decises de no levar adiante a investigao ou no propor ao

penal, a vtima ou seu representante legal poder provocar o con-
trole interno-hierrquico junto ao rgo do Ministrio Pblico com
atribuio para analisar os arquivamentos.
Esse modelo implica que o Ministrio Pblico assuma um papel que

j foi apontado como indesejvel, pela Instituio, no marco da CR
/1988 (Arantes, 2002) e se coloque como efetivo agente de concreti-
zao de polticas criminais.
No se desconhece os potenciais problemas da advindos sendo um de-

les, talvez o mais evidente, o de aglutinao de poder jurdico-poltico
no Ministrio Pblico, crtica sensvel tambm no direito comparado.
Mas no se pode igualmente deixar de ponderar que a ineficincia

do modelo atual gera desrespeito a direitos fundamentais de todos os
420
envolvidos na conduta tida como criminosa que se pretende apurar;

que as demais instituies do sistema jurdico envolvidas Polcia
e Judicirio possuem papis distintos que vm sendo distorcidos
exatamente pela disfuncionalidade do modelo investigativo (um Judi-
cirio que se imiscui por demais em atos investigativos e uma polcia
que aspira poderes processuais e no investiga diante dos nmeros
apresentados).
Mais do que uma soluo, o quanto se apresenta neste trabalho tem

a aspirao de ser um ponto de partida para uma verdadeira refun-
dao; caso contrrio a ambio reformista melhor compreendida
como refundadora de um novo Cdigo de Processo Penal pode levar
frustrao histrica de uma oportunidade perdida.
ARANTES, R. B. (2002). Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So
Paulo: Editora Sumar.
CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO. (2012). Diag-
nstico da investigao de homicdios no Brasil. Relatrio nacional
da execuo da meta 2 Concluir as investigaes por homicdio
doloso instauradas at 31/12/2007. Braslia: CNMP. Recuperado
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LIMA, R. S. DE (2008). A produo da opacidade: estatsticas crimi-
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MA, Y. (2011). A discricionariedade do promotor de justia e a tran-
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perspectiva comparada. Revista Do Conselho Nacional Do Minis-
trio Pblico, 1. Ed., jun., pgs. 192-230.
RAMIREZ, C. R. (2005). Seguimiento de los procesos de reforma ju-
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Santiago: Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, pgs. 34-
76. Recuperado em 06 de dezembro de 2016, de http://www.siste-
masjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/552.pdf
421
UM MINISTRIO PBLICO SEM
POLTICA DE PERSECUO
PENAL
Mrcio Soares Berclaz277
INTRODUO
Ainda que o exerccio da titularidade de ao penal seja uma das

principais atribuies constitucionais do Ministrio Pblico brasileiro,
conforme artigo 129, I, da Carta da Repblica, infelizmente esta ativi-
dade desenvolvida sem uma adequada gesto e planejamento.
Ao invs de exercer adequado controle externo da polcia outro

comando constitucional expresso previsto no artigo 129, VII e de
dispor de dados capazes de qualificar e direcionar a atuao criminal
de modo a priorizar a investigao e persecuo de determinados de-
litos -, a atuao criminal do Ministrio Pblico brasileiro, de modo
geral, incluindo a gesto administrativa na distribuio dos recursos
humanos e materiais, pouco estratgica e realizada quase que sem
nenhum planejamento.
Lamentavelmente, no h uma razovel poltica de persecuo penal

estabelecida no mbito do Ministrio Pblico brasileiro. Tambm no
h controle adequado e monitoramento das notcias-crimes que che-
gam diariamente nas unidades policiais, no sendo raro que caiba
prpria Polcia Civil promover, na prtica, arquivamentos de delitos
e selecionar o que chega ao conhecimento do Ministrio Pblico.
Igualmente, no h um sistema de gesto de dados integrado e unifi-
cado entre a Polcia Civil e o Ministrio Pblico brasileiro.
Sem dados que permitam dimensionar os crimes ocorridos no mbito

de um determinado territrio, a atuao criminal pouco reflexiva e
277
Doutorando em Direito das Relaes Sociais pela UFPR (2013/2017), Mestre em
Direito do Estado tambm pela UFPR (2011/2013) com graduao em Cincias
Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul -
PUCRS (2002). Promotor de Justia no Estado do Paran desde 2004
423
muito reativa em, automaticamente, traduzir a maior parte das inves-

tigaes em denncias sem fazer adequado uso do arquivamento ou
dos institutos despenalizadores.
Some-se a isso o fato de que a gesto administrativa do Ministrio P-

blico feita por membros da carreira e no diretamente por profissio-
nais e o resultado indicar a m distribuio de recursos humanos e
materiais na tentativa utpica de, em nome de uma sagrada e desme-
didamente compreendida obrigatoriedade da ao penal, perseguir
e apurar todos os delitos, dos de menor potencial ofensivo at os de
maior gravidade.
Qual o resultado disso? O pior possvel. Um Ministrio Pblico exa-

geradamente persecutrio e que no elege prioridades de atuao,
seja para alocar os recursos humanos e materiais, seja para exercer
filtros ao convencimento jurdico-penal, mediante exigente conceito
de justa causa como suporte probatrio, no s mnimo, mas tambm
provvel, para obteno de condenao, seja para decidir o que deve
ser efetivamente levado a julgamento pelo Poder Judicirio.
A falta de promotorias criminais de atuao regionalizada e que te-

nham uma agenda de prioridades somada falta de diretrizes institu-
cionais claras e objetivas de parte das chefias em relao aos parme-
tros prioritrios de persecuo penal somente agravam o problema.
Todo esse quadro faz com que, atualmente, as promotorias criminais

sejam instncias de trabalho pouco reflexivo e transformador, mas
apenas burocrticos rgos de execuo que, a pretexto de investi-
gar e combater todos os delitos, exercem uma titularidade da ao
penal de modo alienado e automtico, incrementando a punio da
pobreza mediante a atuao relativa aos crimes contra o patrimnio,
com insuficiente prioridade para combate aos delitos contra vida ou
mesmo demais delitos relacionados a crimes contra a administrao
pblica por exemplo.
Os dados da atuao criminal do Ministrio Pblico brasileiro, tais

como apresentados pelo relatrio anual do Conselho Nacional do Mi-
nistrio Pblico, revelam a gravidade objetiva desse quadro.
Ao contrrio das demais instituies da Amrica Latina, como, por

exemplo, o Ministrio Pblico Chileno, que leva a juicio oral apenas
de 5% a 10% dos casos que chegam a seu conhecimento, o Minis-
trio Pblico brasileiro, de modo geral, exerce com dificuldade o
papel de gerir e administrar a quantidade de delitos que chega ao seu
424
UM MINISTRIO PBLICO SEM POLTICA DE PERSECUO PENAL
conhecimento, tudo em nome de um princpio da obrigatoriedade

elevado a uma extremada e exagerada interpretao.
A disputa corporativa entre o Ministrio Pblico e a Polcia no raras

vezes provoca o distanciamento entre as instituies, separao que
tem prejuzo para o produto das investigaes e, por consequncia,
para o interesse da sociedade em ver os delitos apurados com celeri-
dade, objetividade e critrio.
Para alm da baixa efetividade e compreenso de que a atuao

criminal precisa focar a perseguio de determinados delitos, o Mi-
nistrio Pblico brasileiro pouco afeito a dados e nmeros de sua
atuao criminal, especialmente porque h pouco controle popular e
accountability sobre a questo.
A maioria dos promotores criminais, ao invs de responderem peran-

te um determinado territrio, ou de disporem de centrais e critrios
de seleo e filtro das infraes penais que chegam ao seu conheci-
mento, de um setor de inteligncia para anlise e produo de dados,
de uma poltica de desestimao, faz automtica anlise das inves-
tigaes que chegam ao seu conhecimento, no mais das vezes defla-
grando denncia sem exigncia mais rigorosa de justa causa.
Isso tudo faz com que o trabalho no s seja reativo demanda que
a Polcia apresenta, como tambm revela a ausncia de preocupao
com uma atuao de carter preventivo e integrada com outras polti-
cas pblicas para preveno da criminalidade.
A despeito desse cenrio, h experincias positivas que merecem des-

taque. Uma delas passa por projeto pioneiro do Ministrio Pblico da
Bahia de mapear territrios de criminalidade para identificar a natu-
reza dos delitos e os locais de sua realizao. Outra consiste na com-
preenso da Cmara do Ministrio Pblico Federal no sentido de que
h de se ter discricionariedade regrada no exerccio da ao penal,
especialmente para que sejam direcionados esforos na apurao dos
delitos mais importantes e cujo impacto da realizao mais nocivo
para a ordem democrtica e o interesse coletivo de carter primrio.
A atuao criminal do Ministrio Pblico brasileiro, equivocada-

mente, d-se quase que exclusivamente no campo judicial, sem dar
a devida ateno para o desempenho de atribuies extrajudiciais
anteriores e posteriores ao fenmeno da criminalidade, inclusive no
sentido de coletar dados qualificados e sistematiz-los para melhor
aproveitamento das aes.
425
O simples fato de se exigir que promotores criminais visitem perio-

dicamente as delegacias de polcia, se cumprido de modo formal e
desconectado de uma estratgia adequada de interlocuo e controle,
no tem a condio de, por si s, mudar este cenrio.
Outro exemplo da indigncia reveladora de que no existe um ar-

quivo organizado, mas sim um amontoado de dados, passa pela per-
cepo de que o relatrio estatstico mensal cobrado pelo Conselho
Nacional do Ministrio Pblico das Corregedorias locais dos Minist-
rios Pblicos no contempla as categorias adequadas para um melhor
gesto e planejamento da instituio.
Independentemente da falta de uma melhor e mais profissional orga-

nizao institucional, sempre a depender muito mais dos represen-
tantes das chefias institucionais, possvel comear uma mudana de
prtica e cultura desde a base a partir de iniciativas simples e capazes
de gerar importantes resultados.
Essas podem-se concentrar em trs grandes grupos: 1) melhor relacio-

namento com as polcias (civil e militar) a partir do desempenho de
adequado controle externo da atividade policial conforme cumpri-
mento de obrigao constitucional; 2) gesto adequada e sistematiza-
da da informao; 3) definio de critrios que estabeleam protoco-
los, padres e prioridades para determinadas investigaes;
A partir da, a questo passa por desenvolver possibilidades de traba-

lho concretas dentro de cada uma dessas dimenses.
O RELACIONAMENTO ENTRE O MINISTRIO PBLICO E AS

POLCIAS
O melhor relacionamento com as polcias precisa abranger a dis-

tino entre a Polcia Civil (e seu trabalho investigativo) e a Polcia
Militar (e sua atividade ostensiva). As polcias, cada uma na sua res-
pectiva funo, so instrumentos necessrios e indispensveis para a
poltica de segurana pblica a ser desenvolvida pelo Estado.
Por mais que seja problemtica a existncia no Brasil da Polcia Mili-

tar como resqucio da ditadura, por mais que existam diversos desvios
de conduta incorporados na cultura e na gentica de cada uma das
polcias, no h como se desempenhar um papel adequado na titu-
laridade da ao penal dentro da integralidade que isso se prope se
426
no houver uma interlocuo permanente e aberta com os organis-

mos policiais.
A integrao com a Polcia Civil
Ainda que o nosso ordenamento processual no coloque a Polcia

Civil como instituio diretamente vinculada e subordinada ao Minis-
trio Pblico, o simples fato de o Ministrio Pblico ser o destinatrio
da investigao preliminar, que lhe remetida periodicamente, oca-
sio em que pode requisitar e determinar a realizao de especficas
diligncias, em paralelo a possibilidade sempre excepcional de poder
realizar as prprias investigaes, permitem que haja maior controle
e direcionamento da investigao preliminar.
No obstante no haja uma atuao do Ministrio Pblico desde o

momento da ocorrncia do crime, o controle externo da atividade po-
licial precisa contemplar, fundamentalmente, providncias de carter
resolutivo, capazes de serem estabelecidas a partir de um canal per-
manente de contato e comunicao, atravs de reunies peridicas e,
se preciso, com maior formalizao via recomendaes administrati-
vas ou termos de ajustamento de conduta.
Exemplifica-se.
Se o Ministrio Pblico no quer que investigaes inviveis sejam

deflagradas, nada melhor do que recomendar que, por exemplo, a
apurao de crimes contra o patrimnio sem perspectiva de desco-
berta da autoria sejam imediatamente remetidas ao Ministrio Pblico
para que seja viabilizada a promoo de arquivamento.
Se o Ministrio Pblico pretende que haja prioridade nas investiga-

es de crimes contra a vida e delitos econmicos, nada mais rele-
vante do que deixar clara e evidente esta prioridade.
Integrao com a Polcia Militar
Se o controle externo da atividade policial j pouco exercido em

relao Polcia Civil, cujo produto investigativo costumeiramente
direcionado ao Ministrio Pblico, maior a distncia da instituio
com a Polcia Militar, encarregada do policiamento ostensivo que,
como se sabe, tem funo de represso e preveno da criminalidade.
Se a busca da atuao preventiva deve ser um foco de trabalho do

Ministrio Pblico brasileiro, uma das formas de iniciar esta atuao
427
passa por adoo de medidas que permitam compreender quais so

as principais dificuldades de recursos humanos e materiais da Polcia
Militar para cumprimento do seu papel.
Conhecer o cotidiano dos policiais, verificar como se d a distri-

buio dos recursos humanos entre as atividades administrativas e
operacionais, verificar como so feitos os planejamentos das rondas
ostensivas, tudo isso permite que o Ministrio Pblico, conhecendo
a realidade do trabalho policial, possa adotar medidas no sentido de
permitir melhor estruturao da polcia, bem como mais adequada
orientao sobre atividades prioritrias.
inaceitvel que com a pluralidade dos recursos atualmente dispo-

nveis no mbito da tecnologia da informao, continue o Ministrio
Pblico desintegrado e descompassado com a atuao das polcias,
sem permanentes e adequados canais de informao.
A utilizao dos dados para identificar o perfil do crime dentro dos

bairros e territrios especficos de cada cidade permite maior plane-
jamento e aes preventivas com potencial de inibir ou dificultar a
prtica do crime.
Resumo do problema
Situando o problema, bem define estudo do Centro de Estudos de Jus-

tia da Amricas:
Lo primero que cabe mencionar es que la forma concreta de

relacionarse las fiscalas con las entidades policiales se vincula
directamente con la estructura y organizacin especifica que
adopte. Ms adelante veremos distintos modelos de organiza-
cin. Baste por ahora mencionar slo algunos de los nudos ms
problemticos al respecto. De inicio, recordemos algunas situa-
ciones problemticas que han sido descritas en el Manual Desa-
fos del Ministerio Publico Fiscal en Amrica Latina: - La polica
tradicionalmente no ha sido objeto de preocupacin referente en
el diseo de las reformas; - En el funcionamento concreto de los
sistemas reformados, se ha dado una incompreensin y falta de
comunicacin entre ambas instituciones - Se ha generado un cli-
ma de desconfianza mutua entre policias y fiscalas, en funcin
al reordenamiento de obligaciones que se ha generado a partir
de constituir a la fiscala como la encargada de llevar adelante la
persecucin penal (funcin que la policia sola tener en el anti-
guo sistema, sin mayores controles reales).
428
(...) En este complejo escenario, en varias ocasiones, el Ministe-

rio Pblico ha carecido de una estrategia destinada a acercarse
adecuadamente a las policas y a desarollar relaciones construc-
tivas para llevar adelante el trabajo de investigacin criminal.
(CEJA, 2006, pg. 55).
Embora a integrao cada vez mais direta entre o Ministrio Pblico

e a polcia seja um desafio para toda a Amrica Latina, o fato de as
polcias no estarem diretamente subordinadas ao Ministrio Pblico,
na realidade brasileira, agrava o cenrio.
Vale dizer, consideramos necesario que se emprendam acciones

concretas a partir de las cuales los fiscales puedan instrumentar cana-
les activos y sencillos de comunicacin con las autoridades o institu-
ciones que forman parte de su entorno (Gonzlez, 2014, pg. 125).
E as polcias, inegavelmente, goste-se ou no, fazem parte do entorno
das atividades do Ministrio Pblico criminal, ainda que possuam,
cada uma, seu campo especfico.
Em sntese, h de haver intercmbio de informaes e coordenao

entre as atividades do Ministrio Pblico e das polcias com o estabe-
lecimento das ferramentas e dos instrumentos necessrios, inclusive
com instncias de superviso e reviso das atividades. A coordenao
das atividades do Ministrio Pblico com as polcias uma medida de
apoio estratgico fundamental para o bom desempenho da titularidade
da ao penal e para que haja mnima e desejvel qualidade de infor-
mao no produto da investigao preliminar, qualquer que seja a sua
espcie ou modalidade (termo circunstanciado, inqurito policial etc).
GESTO ADEQUADA E SISTEMATIZADA DA INFORMAO
Em pleno sculo XXI, no possvel continuar trabalhando o funcio-

namento do Ministrio Pblico como instituio das mais necessrias
e relevantes para a sociedade sem gesto e tratamento adequado da
informao.
As promotorias criminais, ao invs de trabalharem alienadamente

com o que recebem da polcia, precisam ter dimenso dos nmeros
que cercam a sua realidade: quantos boletins de ocorrncia, quantos
termos circunstanciados, quantos inquritos policiais, quantas prises
em flagrante, onde ocorrem os crimes; pois a partir desses indica-
dores de entrada ou input que dever ser pensada a melhor forma de
429
gerenciar os recursos materiais e humanos para o desencadeamento

da sada ou output.
Uma das responsabilidades a ser cobrada sobre o atual estado de

desinformao das promotorias criminais passa no s pelo funcio-
namento burocrtico e inadequado das Corregedorias-Gerais, preo-
cupadas no raras vezes apenas com o quantitativo e no com a qua-
lidade, como tambm pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico
que, embora tenha adotado padronizao de tabelas unificadas, pos-
sui programa de coleta de estatsticas que no agrega e sistematiza os
dados mais relevantes e capazes de contribuir para uma informao
mais qualificada para as promotorias criminais.
Por mais que algumas Corregedorias-Gerais estejam preocupadas

que, por exemplo, haja requisio de diligncias especficas em in-
quritos policiais, do trabalho destas normalmente no h costume de
se cobrar o acompanhamento dos boletins de ocorrncia ou das apre-
enses realizadas pela Polcia Militar e Civil, notcias-crimes que, no
raras vezes, mesmo sob a tica de um princpio da obrigatoriedade e
da indisponibilidade interpretados quase que de modo absoluto, aca-
bam indo para a gaveta na informalidade da desdia ou da corrup-
o sem que nem ao menos sejam cobradas pelo Ministrio Pblico
como atividade de rotina. Se cabe Corregedoria-Geral a funo de
orientar e fiscalizar os membros do Ministrio Pblico, o quadro de
desinformao tem muito a ver com isso.
De outro lado, no que diz respeito ao sistema de estatsticas do Con-

selho Nacional do Ministrio Pblico, estabelecido pela Resoluo
n.63/2010, que estabeleceu a ideia de tabelas unificadas, ou seja, a
padronizao de tipologias e categorias de assuntos e de atos com
a proposta de melhor dimensionar a atuao institucional e permitir
o seu conhecimento de parte da populao, lamentvel que, h
tantos anos, apesar das modificaes, o relatrio das atividades fun-
cionais, a ser encaminhado mensalmente por todos os membros do
Ministrio Pblico brasileiro, seja to divorciado de um adequado en-
quadramento compatvel com as necessidades institucionais. Embora
as tabelas unificadas tenham objetivos relevantes, tais como permitir
coleta de dados uniforme, gerar dados estatsticos confiveis para pla-
nejamento das atividades, subsidiar a implementao de projetos vol-
tados resoluo dos problemas e questes sociais de alta relevncia
e identificar os principais temas submetidos investigao e atuao
do Ministrio Pblico, na maioria das unidades do Ministrio Pblico
brasileiro parece ainda no funcionar bem, no sistema eletrnico in-
430
formatizado, a classificao dos atos de acordo com a proposta men-

cionada.
Para que se tenha uma ideia, entre as menos de uma dezena de telas,
o que existe relacionado s atribuies criminais uma tela principal
denominada termos circunstanciados (saldo anterior, recebidos, de-
volvidos, saldo atual, manifestao penal, transao penal oferecida,
promoo de arquivamento e denncias oferecidas escrita e oral), o
que deve ser preenchido para cada uma das 39 (trinta e nove) cate-
gorias dos tipos de crimes, restando ainda uma opo que demais
assuntos (que sequer tem campo de preenchimento ou de sugesto de
hipteses no contempladas).
Note-se que no relatrio no consta o nmero de boletins de ocor-

rncia, o nmero de termos circunstanciados instaurados e a causa
destes (o que foi instaurado de ofcio, por representao da vtima ou
por requisio do MP), muito menos detalhamento adequado para
os tipos e os motivos de arquivamento. Note-se que no h campo
para especificao de diligncias genricas ou especficas, ou mesmo
detalhamento destas, muito menos referncia ao local onde os fatos
ocorreram; preencher esses dados uma formalidade que em nada
contribui para o gerenciamento adequado das promotorias criminais.
A situao no diferente em relao atuao criminal. As opes

so saldo anterior, recebidos, devolvidos, saldo atual, manifestao,
alegaes finais, requerimento de medida protetiva, proposta de sus-
penso condicional do processo, cincia favorvel, cincia parcial-
mente desfavorvel, cincia desfavorvel e recurso; depois, seguem-
se 40 (quarenta) opes e uma ltima denominada demais assuntos,
com o mesmo problema anteriormente relatado.
A questo : para que servem esses dados? Pode ser para tudo, menos
para gerenciar uma promotoria criminal! H algum sentido nisso?
O mesmo Conselho Nacional do Ministrio Pblico que editou uma

Resoluo n. 136 em 26 de janeiro de 2016 preocupado com um
sistema nacional de informaes de natureza disciplinar no mbito
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, no fez o mesmo em
relao aos dados relativos persecuo penal promovida pelo Mi-
nistrio Pblico.
Ainda no mbito do CNMP, embora a Resoluo 89/2012, alterada

pelas Resolues 100/2013 e 115/2014, tenha tratado de regulamen-
431
tar a Lei de Acesso Informao (Lei 12.527/11) no mbito do Mi-

nistrio Pblico da Unio e dos Estados, no h gesto transparente e
clara da atuao criminal do Ministrio Pblico brasileiro disponvel
para a sociedade, seja de parte do equivalente a servio de informa-
o ao cidado, seja de parte de rgos especficos da Administrao
Superior (Procuradoria-Geral de Justia, Conselho Superior, Ouvido-
ria, Corregedoria-Geral, por exemplo).
Falta transparncia ativa e de iniciativa do Ministrio Pblico para a

sociedade em relao aos dados relativos sua atuao criminal, em
especial dos seus objetivos institucionais e estratgicos, suas me-
tas, indicadores e resultados alcanados, no obstante a previso
do artigo 7. da Resoluo 89/2012 do CNMP prever exigncia geral
nesse sentido.
Assim como existem indicadores que precisam ser criados e alimenta-

dos diretamente pelo Ministrio Pblico, diversos outros indicadores
relevantes j existem em diferentes esferas e rgos governamentais,
apenas precisando de aprimoramento, de compartilhamento de infor-
maes e de uma sistematicidade.
O Ministrio Pblico brasileiro precisa de um modelo de gesto

adequado para dimensionar e permitir as transformaes necessrias
no mbito da atuao criminal, o que no ser possvel de ser imple-
mentado sem responsabilidade e confiabilidade de dados estatsticos
que, antes de serem produzidos como mera formalidade, precisam
estar respaldados e revestidos de um sentido e de uma finalidade
capaz de sensibilizar e convencer os membros da importncia da
segura e permanente coleta de dados, a qual deve ser feita, via de
regra, de modo automtico por sistemas informatizados de controle e
registro da atuao.
Sem um sistema informatizado adequado de controle da carteira

(carpeta) de investigaes e de processos criminais em andamento
no h como dimensionar e planejar melhor a atuao.
DEFINIO DE CRITRIOS QUE ESTABELEAM PROTOCOLOS,

PADRES DE FLUXO E PRIORIDADES PARA A ATUAO
INSTITUCIONAL CRIMINAL
Outra prova de que no h uma poltica de persecuo criminal de-

finida de modo justificado e fundamentado pelo Ministrio Pblico
432
brasileiro passa pela ausncia de paradigmas e parmetros institucio-

nais de atuao frente a determinados problemas.
Como bem afirma estudo do CEJA, entendemos que se debe prestar

especial atencin a este tema y clarificar los parmetros que cada fis-
cala utiliza para organizar los casos que gestiona (Gonzlez Postigo
e outros, 2014, p. 120).
Somente uma adequada diferenciao e especializao de unidades e

rgos de execuo, amparada por uma distribuio territorial regio-
nalizada e espacialmente bem definida, permitir a disseminao de
boas prticas de gesto do trabalho, incluindo protocolos, padres e
prioridades. A complexidade da investigao ou da persecuo preci-
sa ser construda mediante a definio de indicadores que permitam
avaliar no apenas o aspecto quantitativo, mas qualitativo do trabalho
desenvolvido.
Antes de se entender que h de se diferenciar o rgo que investiga

do que promove o andamento processual, acredita-se que a espe-
cializao de cada unidade investigatria permitir que esta no s
investigue, mas promova a conduo dos casos por ela investigados
com a devida estrutura e conhecimento especfico dos temas ou ma-
trias que apura, criando um comprometimento com o resultado do
trabalho.
O crime um fenmeno multifacetado que exige anlise complexa e

muitas vezes de matriz interdisciplinar; um sistema processual penal
minimamente eficiente e responsvel pressupe que haja comunica-
o entre os atores-chave do sistema de justia criminal (exemplo:
Ministrio Pblico e polcias), alm de gesto adequada da informa-
o, pois so tais aspectos que permitiram construir rotinas e fluxos
adequados para o bom desempenho das atividades.
Quer o Ministrio Pblico brasileiro continuar atuando com a apu-

rao de crimes patrimoniais e com o trfico de entorpecentes ou
pretende-se maior prioridade na apurao dos delitos contra a admi-
nistrao pblica e relativos lavagem de direito e crimes de natu-
reza econmica ou mesmo na investigao e julgamento dos delitos
contra a vida ou de natureza sexual?
Quais os fluxos que devem nortear a atuao criminal do Ministrio

Pblico brasileiro no mbito de sua persecuo criminal? Quais as
unidades de ateno especializada, qual a relao estabelecida entre
433
unidades de investigao e de persecuo em juzo e litigao? Fica

a critrio de cada membro do Ministrio Pblico fazer a sua poltica
criminal?
Inegvel e necessariamente, preciso compreender que a atuao

criminal do Ministrio Pblico no dispensa a necessria gesto e
dimenso de processos, o que, como bem prope Erick Rios Leiva
(2012), como processos principais, inclui a seleo de casos e uso
de faculdades discricionais, sistematizao e manejo da informao
de cada caso e exerccio da ao penal pblica em conformidade
com as distintas alternativas processuais.
Essa gesto de processos somente possvel com a construo de um

fluxograma orientado por critrios objetivos.
CONSIDERAES FINAIS
A falta de uma poltica de persecuo criminal criteriosa e definida

de modo articulado com o saber da criminologia e da prpria gesto
responsvel da informao, somado falta de integrao e de contro-
le adequado das polcias, combinado, derradeiramente, com a ausn-
cia de critrios que definam protocolos, padres e prioridades de atu-
ao, impedem o Ministrio Pblico brasileiro de um cumprimento
mais efetivo do seu papel constitucional de exercer a titularidade da
ao penal.
Antes dos problemas apontados incidirem de modo isolado, h uma

imbricao entre os problemas mencionados. No h uma gesto
adequada da informao, no h bom controle e interlocuo com a
polcia e faltam protocolos e padres capazes de permitir a definio
de prioridades para o agir institucional. Um problema interfere e re-
percute no outro, gerando perplexidades e desorganizao.
A definio de uma poltica de persecuo penal de parte do Minis-

trio Pblico brasileiro, a partir de uma dimenso material (o qu?),
formal (como) e que se mostre factvel (com quais recursos possveis
e realizveis) como bem prope a filosofia de Enrique Dussel
fundamental para que a atuao institucional criminal, antes de ser
resumida ao trabalho pontual e especfico de foras-tarefas ou de
casos de repercusso miditica, seja mais coerente com o prota-
gonismo esperado de um Ministrio Pblico defensor de garantias
constitucionais e mobilizado pela atuao na perspectiva de um sis-
434
tema efetivamente acusatrio, assim definido pelo critrio da gesto

da prova pelas partes e no pelo juiz (A gesto da prova o critrio
determinante para caracterizao do princpio unificador do sistema
processual penal, justo porque a finalidade diz com a obteno de
conhecimento sobre o crime que se imputa (POLI, 2016, pg. 188)).
(...) a comunidade de vtimas deve sonhar com uma utopia (que

abre horizontes de factibilidade), mas no suficiente. Para que
a utopia seja possvel, preciso medi-la com projetos e pro-
gramas concretos de ao. Estes programas iniciam-se por uma
anlise cuidadosa (militante, de expertos, cientistas crticos, etc)
das circunstncias reais, objetivas, que constituem o contexto
da ao prxima possvel. Aqui, novamente, ser a comunidade
democrtica das vtimas, discursivamente simtrica e participati-
va, que operar esta anlise e programar os passos do processo
(Dussel, 2012, pg. 564)
No se pode ignorar que a poltica de persecuo penal, se no

exclusiva do Ministrio Pblico, tem nesta instituio, que exerce a
titularidade da ao penal, um papel determinante. Bem definindo o
que se deve entender por poltica de persecuo penal e seu conte-
do analtico, cumpre transcrever pertinente estudo do CEJA a respeito:
Por poltica de persecucin nos referimos, dentro de un concepto

mucho ms amplio de poltica criminal, a la estrategia que el Mi-
nisterio Pblico adopta para enfrentar el fenmeno de la crimina-
lidad, que est orientada a la proteccin de los bienes jurdicos
considerados ms relevantes por nuestra sociedad, en armona
con el respeto de los derechos de todas las personas. (...) Si bien,
en la definicin de la poltica criminal de un Estado participan
todas las instituciones que se relacionan con el sistema penal, sin
duda, un ncleo bastante importante de la misma corresponde a
las definiciones que realizan los Ministerios Pblicos. A tales de-
finiciones estamos aludiendo con el concepto de poltica de per-
secucin. stos se deben ocupar de cuestiones como por ejem-
plo: - Qu hechos perseguir; de qu manera hacerlo; bajo qu
criterios usar salidas alternativas o mecanismos de simplificacin
procesal; sobre cules delitos se priorizar su persecucin; qu
posturas interpretativas de la ley sern sostenidas ante tribunales;
de qu manera se dispensar proteccin a las vctimas y testigos
para asegurar su colaboracin; cul ser el tratamiento de los
delitos menos graves; cules son los resultados que la institucin
buscar obtener con su trabajo; etc (Leiva, 2012, p. 56).
435
Um sistema efetivamente acusatrio aquele no qual o Ministrio

Pblico dirige a investigao criminal, estabelece critrios de arqui-
vamento e desestimao a partir de parmetros razoveis e objetivos,
bem como define quais sero as prioridades na investigao e perse-
cuo dos delitos.
preciso um modelo de gesto profissional das promotorias criminais

capaz de perceber que a definio de uma poltica criminal pres-
suposto para a gerao dos dados e do planejamento necessrio
atuao institucional. E, para isso, preciso a compreenso de que os
operadores do direito ou juristas no so gestores profissionais, razo
pela qual devem ser suportados por esses profissionais no exerccio
de suas atividades administrativas atpicas.
O desenvolvimento institucional e o aperfeioamento da atuao cri-

minal do Ministrio Pblico brasileiro pressupem prticas transpa-
rentes, a fim de que a sociedade tenha o direito de saber quais so as
prioridades e os critrios de atuao norteadores das atividades dos
membros do Ministrio Pblico com atuao criminal, at mesmo
para que possa levar ao conhecimento da instituio as notcias de
ilicitudes relacionadas a essas prioridades.
Antes de virar s costas para as experincias da Amrica Latina, e

para a prpria expertise produzida pelo Centro de Estudos de Justicia
de las Amricas, com resultados relevantes obtidos no Chile, na Co-
lmbia, na Argentina e na Guatemala, por exemplo, o Ministrio P-
blico brasileiro, na sua atuao criminal, precisa romper o paradigma
do atraso para alinhar-se com os avanos obtidos em diversos pases
do continente.
El xito del Ministerio Pblico de Guatemala es debido al apren-

dizaje colectivo sobre los procesos de reforma judicial que se
han realizado en Amrica Latina. Consideramos que el trabajo
realizado por el Ministerio Pblico de Guatemala debe ser toma-
do como una referencia para el resto de pases de la regin en la
lucha contra la impunidad. No podemos olvidar que Centroam-
rica se encuentra en una situacin de violencia extrema, donde
muchos pases son incapazes de enfrentar la lucha contra los
grupos de delincuentes organizados (Gonzlez et all, 2014, pg.
128).
O momento de discusso e debate de um novo e necessrio Cdigo

de Processo Penal para o Brasil (Projeto n. 156/2009) mais do que
436
propcio no s para a efetiva implementao e consolidao de um

princpio acusatrio, mas tambm para que, a partir de um diagns-
tico sobre os problemas da atuao criminal do Ministrio Pblico,
constate-se que a falta de uma poltica definida e tcnica (com am-
paro criminolgico e tambm suportado por uma poltica racional de
recursos materiais e humanos, enfim, de gesto da estrutura dispon-
vel) o principal problema a ser superado.
Desde la instalacin del nuevo Modelo de Gestin Fiscal, las Fis-

calas han asumido que uno de los retos propios de ese desafo
consista en la reorganizacin de las labores administrativas y su
asignacin a especialistas en la materia de modo que no inter-
ferieran en la tarea fiscal. () Siendo as, se hace necesario re-
pensar la posibilidad de crear algn puesto de trabajo especfico
para estas tareas dentro del Modelo de Gestin Fiscal. La expe-
riencia comparada muestra que la figura de los administradores
pblicos ha trado resultados positivos desde el punto de vista de
la administracin de recursos humanos, financieros y materiales.
Un adecuado esquema de trabajo asigna preeminencia a las de-
cisiones de persecucin penal, de manera tal que la organizacin
y los procesos de trabajo estn al servicio de aquellas (Gonzlez
et al, 2014, pgs. 120-121).
Desde o princpio acusatrio, a definio criteriosa, democrtica e

garantidora de direitos fundamentais para a persecuo criminal que
permitir a construo de um novo e mais eficiente mtodo de traba-
lho para as Promotorias e Procuradorias da Repblica Criminais no
Brasil.
Em princpio, corresponde assinalar que esse sistema no se

trata simplesmente de um processo penal em que uma de suas
caractersticas seja a realizao de um debate oral, mas que seja
um verdadeiro esquema epistemolgico em que se chega a uma
sentena atravs de obteno de uma verdade adversarial, con-
traditria e, com ela, respeitosa do modelo que as garantias, as
constituies e os programas de direitos humanos impem (Te-
desco, 2016, p. 654).
De nada adianta o Ministrio Pblico possuir um privilegiado lu-
gar e um dado papel se no o exercer a contento, com o silncio
de sua estrutura de Administrao Superior, incluindo o rgo
responsvel pela orientao e fiscalizao (...) Como ensina
Sylvio Loureno Silveira Filho, a mera existncia do Ministrio
Pblico ou previso de seu papel no faz nascer o sistema acu-
437
satrio, pelo qual a luta e a batalha h de ser diria, ainda mais

num contexto onde ainda se tem pouca aderncia ao que diz a
Constituio (Berclaz, 2016, pg. 95).
Estabelecer uma poltica de persecuo penal no s dar trans-

parncia e maior controle social atuao criminal do Ministrio
Pblico brasileiro, como permitir maior qualidade e capacidade de
persecuo. Uma poltica de persecuo penal para o Ministrio
Pblico brasileiro uma das mais imprescindveis ferramentas para
a pretenso de se implementar um sistema acusatrio no apenas
na prescrio normativa (dever ser), mas no mbito da realidade
(ser). Uma poltica de persecuo um posicionamento institucio-
nal decisivo para que o Ministrio Pblico possa exercer seu trabalho
de titularidade da ao penal.
Cabe no s aos membros e servidores do Ministrio Pblico, s

demais instituies do sistema de justia, mas sociedade de modo
geral, discutir o modo como tem sido exercida a titularidade da per-
secuo penal de parte da instituio responsvel. O fortalecimento
gradativo do papel do Ministrio Pblico criminal no dispensa o es-
tabelecimento de mecanismos de controle social e democrtico sobre
a instituio.
Sem embargo de que muitas possam ser as dimenses e expresses

concretas para a definio desta poltica de persecuo penal, o que
exige equilbrio entre os princpios institucionais da unidade e da in-
dependncia funcional, aposta-se que o estabelecimento de canal de
dilogo entre o Ministrio Pblico e a polcia, a produo de dados
estatsticos adequados e o estabelecimento de fluxos e protocolos de
atuao so trs ferramentas decisivas para contribuir com a efetiva-
o desse postulado.
Nada mais adequado do que o debate da reforma e do estabeleci-

mento de um novo Cdigo de Processo Penal para o Brasil seja uma
decisiva oportunidade para que as preocupaes decorrentes com os
temas mencionados sejam objeto de adequada meno e tratamento.
BERCLAZ, M. S. (2016). Breve historiografia descritiva da (in) discipli-
na da priso em flagrante e seu lugar no processo penal brasileiro:
uma questo de cultura e respeito ao princpio acusatrio. In: J. N.
de M. Coutinho, L. C. de Paula, & M. A. N. da Silveira, Mentali-
438
dade inquisitria e processo penal no Brasil, vol. 1. Florianpolis:

Emprio do Direito.
CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS - CEJA
(2006). Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina.
Santiago: CEJA.
DUSSEL, E. (2012). tica da Libertao: na idade da globalizao e da
excluso (4. Ed.). Petrpolis-RJ: Editora Vozes.
GONZLEZ, L., GARAVANO, G., & FANDIO, M. (2014). Evaluaci-
n del impacto del nuevo Modelo de Gestin Fiscal del Ministrio
Pblico de Guatemala. Santiago: Centro de Estudios de Justicia de
las Amricas.
LEIVA, E. R. (2012). Gestin de Fiscalas: consideraciones sobre los
modelos y herramientas de gestin de las fiscalas. Santiago: Cen-
tro de Estudios de Justicia de las Amricas.
POLI, C. M. DE (2016). Sistemas Processuais Penais. Florianpolis:
Emprio do Direito.
TEDESCO, I. F. (2016). Verbete sistema acusatrio. In: A. Sidekum, A.
Carlos Wolkmer, & S. M. Radaelli, Enciclopdia Latino-Americana
dos Direitos Humanos. Blumenau/Nova Petrpolis: Edifurb/Nova
Harmonia.
439
CAPTULO 5
PRISO PREVENTIVA
A AUDINCIA DE CUSTDIA
NO BRASIL E A AUDINCIA
DE CONTROLE DE DETENO
NO CHILE: UM ESTUDO
COMPARADO
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho278
Llia Terra Vieira da Silva279
INTRODUO
Brasil e Chile conseguiram superar suas respectivas ditaduras relativa-

mente recentemente, cerca de trs dcadas atrs. No Chile, houve um
razovel consenso das foras polticas no sentido de que havia uma
relao estreita entre ditadura e sistema inquisitivo, de um lado, e de-
mocracia e sistema acusatrio, de outro. Da que a redemocratizao
do Pas implicou uma radical reforma processual, em prol do sistema
acusatrio, a criao das instituies do Ministrio Pblico e da De-
fensoria Pblica e a reforma tambm radical no Judicirio, comple-
mentada por cursos de atualizao dos magistrados.
No Brasil, contudo, as foras polticas no tiveram a mesma clare-

za. A democrtica Constituio era solapada por decises e prticas
autoritrias, sendo mantido, at os presentes dias, o velho e fascista
Cdigo de Processo Penal de 1941, embora, agora, com algumas al-
teraes, numa complexa imbricao dos dois sistemas inquisitivo e
acusatrio, mas numa plataforma e com mentalidade inquisitiva.
Essas so as razes que explicam porque a introduo de uma au-

dincia de controle de deteno, no Chile, tem sido possvel com
razovel sucesso, reduzindo drasticamente o nmero de presos pro-
278
Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Professor
Adjunto da UERJ, Ps-doutor pela Universidade de Coimbra e Doutor pela UERJ.
279
Graduanda da UERJ.
visrios280 e eliminando, praticamente, o uso de habeas corpus ou de

recurso de amparo, enquanto, no Brasil, h extrema dificuldade para
a sua implantao.
vista disso, o presente estudo busca analisar os principais obst-

culos para a realizao plena das audincias de custdia no Brasil e
objetiva apresentar solues para a adequada aplicao do instituto
no pas. Para tanto, far-se- um estudo comparado entre a audincia
de custdia implementada no Brasil, especificamente na cidade do
Rio de Janeiro, e a audincia de controle de deteno no Chile, em
Santiago.
Dessa maneira, primeiramente, um breve exame da situao carce-

rria no Brasil, depois far-se- um estudo comparativo entre o orde-
namento internacional, o brasileiro e o chileno sobre a apresentao
imediata do preso ao juiz. Em um terceiro momento, estudar-se- o
princpio da oralidade, apresentando as vantagens e desvantagens
de sua aplicao. Por fim, especificar-se-o as causas e razes pelas
quais a audincia de custdia ainda no atinge seus principais objeti-
vos e finalidades no Rio de Janeiro da mesma maneira que atinge em
Santiago, no Chile.
O SISTEMA CARCERRIO BRASILEIRO
O sistema carcerrio uma das maiores mazelas do Brasil. Com a

quarta maior populao carcerria do mundo, o pas tem um proces-
so penal moroso e uma persecuo penal ineficaz, alm de ser palco
das maiores violaes aos direitos humanos dos presidirios, que so
submetidos a situaes subumanas em razo da violncia dos agentes
policiais e penitencirios e da superlotao carcerria.
Em estudo divulgado pela Presidncia da Repblica do Brasil, de-

nominado Mapa do Encarceramento: os jovens do Brasil (2015),
elabora-se um diagnstico sobre o perfil da populao carcerria
brasileira. Dentre os principais ndices apurados pelo referido estu-
do, constatou-se que no perodo compreendido entre 2005 e 2012
ocorreu crescimento de 74% da populao prisional brasileira e que
38% da populao prisional atual do pas composta por presos pro-
280
Antes do ano 2000, a populao carcerria era composta por 66% de presos
provisrios. Depois da reforma, este percentual caiu para cerca de 25% (cf.,
Martin, 2013).
444
A AUDINCIA DE CUSTDIA NO BRASIL E A AUDINCIA DE CONTROLE DE DETENO NO CHILE: [...]
visrios, ou seja, pessoas que esto sob a custdia do Estado sem que
tenham sido julgadas por sentena irrecorrvel.
Alm disso, apurou-se que, com relao ao tempo de priso, para

18,7% dos presos o encarceramento desnecessrio281, uma vez
que cumprem pena de at quatro anos e possuem os requisitos pe-
los quais o ordenamento jurdico brasileiro permite a aplicao de
medidas alternativas priso. De acordo com os autores do estudo,
este nmero est relacionado a elevada porcentagem de presos pro-
visrios no pas (38%), s tendncias punitivistas dos operadores da
justia criminal, s deficincias no exerccio do direito de defesa e s
deficincias na funo fiscalizadora do Ministrio Pblico (Brasil,
2015, pgs. 38).
Em artigo, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal,

discorre acerca dos problemas e desafios do atual modelo brasileiro
de medidas cautelares penais. Apresentando as estatsticas sobre a
priso preventiva, o Ministro alerta sobre o preocupante crescimento
da populao carcerria brasileira, principalmente no que diz respei-
to ao aumento extraordinrio do nmero de presos provisrios:
Em 1990, a proporo entre presos definitivos e provisrios era

bem diferente do que se observa atualmente. Havia, naquele
ano, 90 mil presos, dos quais apenas 18% (16,2 mil) eram presos
provisrios. Entre 1990 e 2012, contudo, enquanto o nmero
de presos definitivos aumentou 490%, o nmero de presos pro-
visrios, no mesmo perodo, cresceu, espantosamente, 1.093%,
alcanando, em junho de 2012, cerca de 40% da populao car-
cerria (Mendes, 2013).
A doutrina amplamente entende, e o Cdigo de Processo Penal bra-

sileiro determina expressamente, que a priso cautelar deve ser apli-
cada de maneira excepcional, decretando-a somente em situaes de
absoluta necessidade, em consonncia com o princpio da presuno
de inocncia282.
281
No estado de Minas Gerais esse nmero chega a 39%. BRASIL. Op. cit. p. 54.
282
Por todos, veja-se Badar (2015, pg. 960): O carter excepcional ou subsidirio
da priso cautelar se justifica na medida em que sempre se deve privilegiar o
meio menos gravoso e que causa menor restrio possvel ao direito de liberdade
(...). Somente quando nenhuma das medidas alternativas se mostrar adequada s
finalidades assecuratrias que o caso exige, seja pela sua aplicao isolada, seja
por sua imposio cumulativa, que se deve verificar o cabimento da medida mais
gravosa, no caso, a priso preventiva.
445
Entretanto, diante das estatsticas mencionadas acimas de que atual-

mente 40% da populao carcerria brasileira formada por presos
provisrios contraditrio falar em excepcionalidade. Na prtica
forense brasileira, os magistrados decretam a priso cautelar de forma
rotineira e indiferente, quase que de maneira automtica, algo into-
lervel pelo Estado Democrtico de Direito. Dados demonstram que
48,3% dos presos provisrios, presos cautelarmente, em mdia, por
98 dias, no permanecem presos ao final da instruo criminal, sen-
do que em 7,7% dos casos analisados a sentena foi de absolvio
(IDDD, 2016).
No Brasil, comum a mdia divulgar histrias de presos que foram

esquecidos pelo Judicirio e pelo Ministrio Pblico por meses ou
anos. Tambm so frequentes e exaustivamente noticiadas violaes
integridade fsica e psicolgica dos presos, que na maioria dos casos
ocorrem no momento da priso em flagrante ou, logo aps, durante
os interrogatrios perante as autoridades policiais.
Perante este cenrio, visando combater a tortura policial e a aplica-

o das prises cautelares em massa, foi lanado, em fevereiro de
2015, o projeto piloto das audincias de custdia no Brasil. A audin-
cia de custdia consistiria na apresentao imediata do preso auto-
ridade judiciria nos casos de prises em flagrante, momento em que
sero ouvidas manifestaes do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica ou do advogado do preso. Nesta audincia, o preso seria en-
trevistado (e no interrogado) pelo juiz, que deve analisar exclusiva-
mente a legalidade da priso e a real necessidade de manuteno da
priso cautelar, alm de verificar se houve violao a sua integridade
fsica e psicolgica283.
283
A audincia de custdia um instrumento de humanizao do processo penal,
uma vez que o contato pessoal do apresentado com a autoridade judiciria pode
evitar que pessoas sejam levadas priso sem haver real necessidade. Alm
disso, um mecanismo de reforo aos princpios do devido processo legal, do
contraditrio e ampla defesa, do acesso justia e da presuno de inocncia. A
letra fria do auto de priso em flagrante, escrito unilateralmente pelas autoridades
policias, cujos condutores muitas vezes so as nicas testemunhas do suposto fato
criminoso, no suficiente para o Juiz averiguar a real necessidade da manuteno
da priso cautelar. Segundo dados coletados pelo Instituto de Defesa do Direito de
Defesa, em 77,4% dos casos as testemunhas so os prprios policias que efetuaram
as prises, e em 21,44% as testemunhas so apenas os policiais que efetuaram
a priso em flagrante. Alm disso, 84,7% dos presos em flagrante entrevistados
afirmaram no ter podido ler os documentos que assinaram na delegacia e no
saber o que estava escrito na nota de culpa que lhes havia sido entregue, ou
por no ter entendido o que estava escrito ou, mais frequentemente, por ter sido
forado a assina-a sem ler. (IDDD, 2016, pgs. 31-32).
446
A apresentao imediata do preso ao Juiz um instituto j implemen-

tado em outros pases da Europa e da Amrica Latina, dentre eles o
Chile, cujo ordenamento jurdico prev as denominadas audincias
de controle de deteno, nas quais os presos em flagrante so apre-
sentados em 24 horas presena do juiz de garantias. No pas em
comento, as audincias de controle de deteno, juntamente com
todo um processo penal constitudo por audincias orais, foram im-
plementadas gradativamente a partir da reforma do processo penal
chileno ocorrida em 2001. Atualmente 100% dos presos em flagrante
no Chile tm direito a serem levados presena do juiz, e estima-se
que cerca de 20 a 25% da populao carcerria chilena seja compos-
ta por presos provisrios (Guandeline, 2015).
A experincia chilena, que instituiu um processo penal inteiramente

oral e fundado em um sistema verdadeiramente acusatrio-adversa-
rial, demonstra que a apresentao imediata do preso ao juiz uma
medida eficaz para inibir as violaes aos direitos dos presos e redu-
zir a aplicao das prises cautelares em massa.
REGRAMENTO INTERNACIONAL, BRASILEIRO E CHILENO DA

APRESENTAO IMEDIATA DO PRESO
A apresentao imediata do preso ao juiz est disciplinada em mbi-

to internacional pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica) de 1969, no artigo 7284, promulga-
da no Brasil pelo decreto presidencial n 678, de 6 de novembro de
1992, e pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, artigo
9.3285, promulgado no Brasil pelo Decreto Presidencial n 592, de 6
de julho de 1992.
284
ARTIGO 7. Direito Liberdade Pessoal. (...) 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela
lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel
ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade
pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
285
ARTIGO 9. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra autoridade
habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em
prazo razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva de pessoas que
aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, mas a soltura poder
estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em
questo audincia, a todos os atos do processo e, se necessrio for, para a
execuo da sentena.
447
No que diz respeito ao ordenamento jurdico interno, o vigente C-

digo de Processo Penal brasileiro dispe em seu artigo 306, 1, que
apenas o auto de priso em flagrante dever ser encaminhado ao juiz
competente em 24 horas286. Todavia, no intuito de dar aplicabilida-
de imediata aos tratados internacionais promulgados pelo Brasil, o
Conselho Nacional de Justia (CNJ) editou a Resoluo n 213 de 15
de dezembro de 2015287, a qual determina que toda pessoa presa em
flagrante delito seja obrigatoriamente apresentada, em at 24 horas
da comunicao do flagrante, autoridade judicial competente, e
ouvida sobre as circunstncias em que se realizou sua priso ou apre-
enso. A referida resoluo tambm garante a apresentao autori-
dade judicial das pessoas presas em decorrncia de cumprimento de
mandados de priso cautelar ou definitiva.
A supracitada resoluo preocupa-se em garantir a presena do de-

fensor na audincia e flexibiliza os prazos de apresentao para co-
marcas onde no h um juiz presente. Alm disso, em seu artigo 7,
2, dispe que a apresentao da pessoa presa em flagrante delito em
juzo acontecer aps o protocolo e distribuio do auto de priso
em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciria
correspondente. Por fim, vale ressaltar que o 5, do artigo 8, da
Resoluo do CNJ prev que, ao ser relaxada a priso em flagrante
ou concedida liberdade provisria, a pessoa presa em flagrante delito
ser prontamente colocada em liberdade, mediante a expedio de
alvar de soltura.
No mbito do estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justia do Estado

do Rio de Janeiro disciplinou as audincias de custdia por meio da
Resoluo n 29 de 2015, prevendo que as audincias sero realizadas
em Centrais de Audincias de Custdia e que as declaraes do preso
devem ser colhidas preferencialmente por meio digital. Contudo, em
seu artigo 2, limitou-se a reproduzir a expresso sem demora para
apresentao do preso ao juiz, no estabelecendo prazo cronolgico.
Previu ainda a possibilidade de dispensa da audincia de custdia
quando circunstncias pessoais do preso inviabilizem sua realizao.
286
O projeto de Lei do Senado n 554 de 2011 visa alterar o 1 do artigo 306
do Cdigo de Processo Penal, para determinar o prazo de vinte e quatro horas
para a apresentao do preso autoridade judicial, aps efetivada sua priso em
flagrante.
287
A Resoluo 213 do CNJ entrou em vigor a partir de 1 de fevereiro de 2016 e
concedeu um prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor, para os
Tribunais de Justia e os Tribunais Regionais Federais implantarem a audincia de
custdia no mbito de suas respectivas jurisdies. Disponvel em: <http://www.
cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059>. Acesso em 20 jul. 2016.
448
Por ltimo, disps, em seu artigo 6, a presena facultativa do membro

do Ministrio Pblico e da Defesa na audincia, em total afronta ao sis-
tema acusatrio e ao direito de ampla defesa do custodiado.
Por sua vez, ao regular a audincia de controle de deteno, a legis-

lao chilena disps que tanto no caso de priso em flagrante quanto
no caso de priso praticada em cumprimento de ordem judicial, o
detento deve ser encaminhado presena do juiz de garantias. Para
mais, a referida legislao preocupou-se em fixar o prazo para apre-
sentao de 24 horas e conferiu a responsabilidade por esta apresen-
tao a mais de uma autoridade, como se pode observar pela redao
do artigo 131 do Cdigo de Processo Penal chileno dispe, in verbis:
(...) Cuando la detencin se practicar en virtud de los artculos

129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el encar-
go del recinto de detencin debern informar de ella al ministe-
rio pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal
podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea
conducido ante al juez dentro de un plazo mximo de veinticua-
tro horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado.
Si el fiscal nada manifestare, la polcia deber presentar el dete-
nido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
O Cdigo de Processo Penal chileno disps, ainda, em seu artigo

132, sobre a obrigatoriedade da presena de um membro do Minis-
trio Pblico na audincia, sob pena de liberao do preso, uma vez
que somente esta autoridade pode formalizar a investigao e reque-
rer a decretao de medidas cautelares, sendo vedado autoridade
judiciria qualquer ato de investigao.
Esta disposio decorre do sistema processual penal verdadeiramente

acusatrio-adversarial implantado no Chile, no qual o preso apre-
sentado ao juiz de garantias, autoridade judicial distinta daquela que
realizar o julgamento da causa, cuja atuao limitada ao controle
da investigao (no que tange atuao do Ministrio Pblico e da
Polcia), admissibilidade das provas, legalidade da deteno e das
medidas cautelares aplicveis e, sobretudo, para garantir que nenhum
direito fundamental do preso seja violado.
PRINCPIO DA ORALIDADE NO SISTEMA ACUSATRIO
O sistema processual penal acusatrio-adversarial chileno foi constru-

do tendo por base o princpio da oralidade: o processo constitudo
449
por audincias, em que toda instruo probatria oral e gravada por

vdeo, dispensando-se autos de papel.
Agora, pe-se como relevante compreender o sentido do que Mauro

Cappelletti (1972) denominou de a ideia-smbolo da oralidade, cujas
reminiscncias remontam ao direito romano e ao direito anglo-saxo.
A oralidade se caracteriza, assim, pela imediao em relao prova,
que produz a atmosfera necessria para un sistema de libre admisin
y de valoracin critica de las pruebas: uma discusso oral e uma va-
lorao crtica que encontram su ambiente natural en un proceso en
torno a una audincia publica y oral (Cappelletti, 1972, pg. 77).
A oralidade supe o resgate do discurso retrico (Santos, 1988),

como lugar da fala imediata dos sujeitos processuais, como recupe-
rao da linguagem destes, na audincia, refletindo o seu reconheci-
mento como sujeitos iguais. Para ficarmos na imagem corporal, pode-
se dizer que a oralidade tambm resgata o olhar: permite que o juiz
olhe diretamente para as partes e para a prova. No dizer de Pagano
(2010, pg. 158):
Il giudice nel prender linformo h pur davanti gli occhi la posi-

zione defatti, secondo che laccusato la presenta. Vede per tutti
gli aspetti la cosa. Si evita quel grave disordine, del qual si tanto
ragionato da noi, cio del rilevarsi nellinformativo fiscale le cir-
constanze soltanto, che nocciono allaccusato.
A imediao, assim, tem direta conexo com o sistema de provas: o

contato direto do juiz com elas, em audincia, em contraditrio.
Alberto Binder (2012) explica que a realizao de uma audincia oral

um ritual de pacificao social, uma vez que os sujeitos do conflito,
formalizado atravs do caso penal, estaro presentes na audincia,
com suas prprias linguagens e perspectivas. Diferente da formali-
zao do conflito atravs de um processo penal escrito, no qual acu-
sado, vtima e sociedade so reduzidos a meras folhas de papel. Nas
palavras do autor:
Las formas cumplen en esta audiencia una funcin de pacificacin

porque no ocultan a los protagonistas, no desplazan los conflictos,
slo logran que la violencia sean palavras, argumentaciones, de-
bates, presencia controlada y admitida. De esa manera, a travs de
la generacin de un mbito de comunicacin se logra un lugar de
pacificacin y tolerancia. (Binder, 2012, pg. 231-232).
450
O emprego da oralidade no processo penal demanda uma profunda

reforma, conforme explica Mauro Cappelletti (1972), que consiste em
uma maior proximidade entre o juiz e os elementos de prova e na re-
duo da instruo processual a uma nica audincia (ou poucas au-
dincias prximas). Sobre a convenincia da aplicao do princpio
da oralidade no processo, o autor conclui que:
Como se ve, lo que podemos considerar, pues, como el valor

actual de la oralidade se mueve, principalmente, en torno a la
idea de una discusin oral, y de una valoracin que encuentran
su ambiente natural en un proceso estructurado en torno a una
audiencia (trial) pblica y oral, y lo ms concentrada posible,
en la que las pruebas sean practicadas ante al rgano decisor
entero. Bajo este aspecto, proceso oral asume, por tanto, un do-
ble significado: de proceso ms rpido, concentrado y emprico-
inductiva en la bsqueda de los hechos y en la valoracin de las
pruebas. (Cappelletti, 1972, pgs. 76-77).
O que caracteriza um modelo adversarial , essencialmente, o con-

traditrio das partes e um juiz que lhes seja indiferente. Para isso, o
modelo adversarial considerado puro prope um juiz absolutamente
passivo. Ocorre que, num sistema em que sobreleva a importncia
dos direitos fundamentais, impe-se um limite a essa indiferena: a
observncia desses direitos porque uma das partes, a acusada, que
sofre o peso do poder sancionatrio do estado.
Da que o modelo adversarial adotado no Chile no impede que o

juiz analise, de ofcio, a legalidade da priso, a legalidade das provas
que sero apresentadas no momento do julgamento, nem inibe que
o juiz exija a observao de prazos para o encerramento da investi-
gao e tambm da ao penal, ou que determine parte acusadora
esclarecer parte contrria o contedo da investigao, ou aclarar os
elementos essenciais da imputao. Do mesmo modo, no impede
que o juiz declare o acusado indefeso e lhe nomeie outro defensor
(Martin, 2013). Isso porque, ao juiz, incumbe zelar pelos direitos fun-
damentais do acusado.
ENTRAVES PARA A PLENA REALIZAO DA AUDINCIA DE

CUSTDIA NO BRASIL
No obstante a potencialidade das audincias de custdia em zelar

pela integridade fsica e psicolgica dos presos em flagrante e em
451
contribuir para a adequada aplicao das prises cautelares, a ex-

perincia brasileira no est implementando o instituto da maneira
devida.
A Associao Nacional dos Defensores Pblicos - ANADEP, atuando

como amicus curiae nos autos da ADPF n. 347/2015, consultou as
Defensorias Pblicas do Brasil a respeito da realizao das audincias
de custdia e dos prazos em que os presos so apresentados e obteve
as seguintes informaes, conforme tabela abaixo288:
Em Quantas Em que So realizadas nos So

Estados
Comarcas? Prazo? finais de semana? Presenciais?
Rondnia Todo o Estado 24hs Sim em 72hs Sim
Sergipe Capital 24hs Sim em 24hs Sim
Amazonas Capital 24hs Sim em 24hs Sim
Piau Capital 48hs No Sim
Bahia 19 Comarcas 24hs. Sim em 24hs Sim
Rio de Janeiro Capital 24hs No Sim
R. G. Norte Capital 24hs. Sim em 24hs. Sim
Maranho 28 Comarcas Diversos No Sim
Paran Sem dados Diversos No Sim
No que diz respeito ao estado do Rio de Janeiro, das 5.105 audin-

cias de custdia realizadas no mbito da Justia Estadual, no perodo
entre 18/09/2015 a 22/07/2016, em 59.69% dos casos houve a de-
cretao da priso preventiva e em 40.31% concedida a liberdade
provisria. No mais, em apenas 2% dos casos houve a alegao de
violncia no ato da priso. Este ltimo dado no reflete a realidade,
visto que 48,5% dos presos em flagrante entrevistados pelo Instituto
de Defesa do Direito de Defesa disseram ter sofrido agresses fsicas
e 40% ameaa verbal durante a abordagem policial, ou no momento
do flagrante, ou na delegacia (IDDD, 2016).
Semelhantes so os dados coletados pela Defensoria Pblica do esta-

do do Rio de Janeiro: de 5.302 audincias de custdia realizadas, en-
288
Petio da Associao Nacional dos Defensores Pblicos - ANADEP requerendo
sua habilitao para atuar como amicus curiae nos autos da ADPF n. 347/2015 no
Supremo Tribunal Federal.
452
tre 18/09/2015 a 18/09/2016, a liberdade provisria foi concedida em

1.710 casos e em 82 houve relaxamento da priso em flagrante, ou
seja, 33,8% dos casos resultaram em liberdade. J no que diz respei-
to violncia policial, 1.573 rus entrevistados relataram ter sofrido
agresses por ocasio da priso e 134 consideram terem sido vtimas
de tortura (DPERJ, 2016).
A anlise de tais dados revela que ainda h um longo caminho at a

implementao das audincias de custdia em todas as comarcas do
Brasil. Demostra tambm que, mesmo realizando-se as audincias
de custdia, a priso preventiva continua sendo decretada em maior
nmero em detrimento da liberdade provisria ou da aplicao de
outras medidas cautelares alternativas priso, ou seja, continua sen-
do a regra quando deveria ser a exceo, e que os casos de agresso
fsica ou psicolgica aos presos ainda so apurados de forma insufi-
ciente.
Os principais bices plena realizao das audincias de custdia

no Brasil esto relacionados, dentre outros, falta de infraestrutura
adequada, ao sistema processual penal brasileiro que ainda contem-
pla caractersticas inquisitoriais e mentalidade inquisitiva dos pro-
motores e magistrados brasileiros.
A ausncia de infraestrutura adequada e o excesso de burocracia

brasileira
Um dos principais entraves para a realizao das audincias de cus-

tdia no Rio de Janeiro dentro do prazo de 24 horas aps a priso
o excessivo tempo despendido para a conduo do preso e o compa-
recimento das autoridades na audincia de custdia, decorrente da
distncia fsica entre os prdios da estrutura policial, penitenciria e
judicial.
De fato, o trfego na cidade do Rio de Janeiro possui um fluxo inten-

so, o que dificulta o deslocamento tanto das autoridades quanto do
preso at o local de realizao das audincias de custdia. De acordo
com o regramento estabelecido pelo Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, realizada a priso em flagrante de uma pessoa,
esta conduzida para a delegacia, a fim de que seja lavrado o auto
de priso em flagrante e a nota de culpa. Posteriormente o preso
conduzido para a Cadeia de Custdia ou presdio e, somente aps o
protocolo e a distribuio do auto de priso em flagrante no tribunal,
marcada a audincia de apresentao do preso ao Juiz.
453
A falta de infraestrutura adequada e o excesso de burocracia fazem

com que muitas vezes o prazo de 24 horas para apresentao do
preso autoridade judiciria no seja cumprido. Uma vez compreen-
dido que as maiores violaes aos direitos humanos dos presos ocor-
rem nas primeiras horas do flagrante, indubitvel que, para garantir
a sua incolumidade fsica e psicolgica, estes devem ser conduzidos
diretamente autoridade judiciria, sem antes terem que ser conduzi-
dos para delegacias ou cadeias de custdia (locais em que comumen-
te ocorrem as referidas violaes), como atualmente vem ocorrendo
no Rio de Janeiro289.
A fim de solucionar estes empecilhos, em Santiago, no Chile, cons-

truiu-se uma infraestrutura em que o Judicirio, o Ministrio Pblico
e a Defensoria Pblica instalaram-se em prdios prximos uns dos
outros, interligados por tneis com poucos metros de comprimento
que interligam o presdio a essa estrutura, facilitando sobremaneira
o deslocamento de pessoas e a celeridade na realizao dos procedi-
mentos.
No que diz respeito burocracia, esta foi superada pelos chilenos ao

institurem um processo penal tendo por base o princpio da oralida-
de. No Chile, as razes para a priso em flagrante so apresentadas
oralmente, pelo promotor, em audincia. No h necessidade de
lavratura de auto de priso em flagrante, nem de nota de culpa, privi-
legiando-se assim o princpio da celeridade ao dispensar a confeco
de autos em papel. Eventual deferimento de liberdade imediato,
sem necessidade de expedio de alvar de soltura: simplesmente o
preso liberado das algemas e sai livre da sala de audincia.
Cumpre ressaltar, ainda, que a ausncia de recursos financeiros para

construo de infraestrutura fsica adequada para a realizao das
audincias de custdia no Rio de Janeiro no justificativa plausvel
para negar o direito de o preso em flagrante ser imediatamente ouvi-
do por um juiz, pois o custo com a infraestrutura adequada e neces-
sria para a realizao das audincias de custdia ser compensado
pela reduo dos custos com os presidirios. Segundo informaes
divulgadas pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), as audincias
de custdia permitiram uma economia de R$ 400 milhes aos cofres
pblicos, montante corresponde reduo dos gastos com o sistema
289
Em algumas capitais brasileiras, como Recife, em Pernambuco, j h Centrais
de Flagrantes para onde so levadas as pessoas presas, contribuindo para o
cumprimento do prazo de 24 horas.
454
prisional dos estados decorrente das liberdades provisrias concedi-

das nas audincias de custdia. Estima-se que cada preso custa cerca
de R$ 3 mil para o errio290.
A esta concluso tambm chegou a Associao Nacional dos Defen-

sores Pblicos dos Estados e do Distrito Federal em nota tcnica emi-
tida a respeito do projeto de Lei do Senado n 554/2011, que props
uma soluo para diminuio dos custos financeiros291 para imple-
mentao das audincias de custdia:
(...) cumpre verificar que os empecilhos relacionados aos custos

relativos ao transporte dos presos, ou aos supostos riscos relati-
vos ao transporte dos detidos que certamente no possuem o
mesmo patamar valorativo do que a garantia dos direitos fun-
damentais da pessoa humana de se ter em conta que os Po-
deres Executivo e Judicirio encontraro sadas administrativas
condizentes, como, por exemplo, a adotada no Estado da Bahia,
em que as autoridades deslocam-se ao local para onde so regu-
larmente levados os presos de Salvador. Tal deslocamento, toda
evidncia, revela-se de baixssimo custo e enorme efetividade,
at porque aproxima o julgador no s da pessoa presa, mas o
familiariza com as condies de deteno, as quais podem pesar
no momento de decidir sobre real necessidade a manuteno da
pessoa naquele ambiente.
Sistema processual penal implantado sob plataforma inquisitorial
Outro grande obstculo para a realizao plena das audincias de

custdia no Brasil a dificuldade do pas em se desprender do mode-
lo inquisitorial e fundar um verdadeiro sistema acusatrio-adversarial.
No Chile, a transio do sistema inquisitorial para um sistema acusa-
trio-adversarial se deu por meio de uma reforma radical, sustentada
por uma mudana cultural da mentalidade jurdica. Tamanha reforma
foi possvel por haver um razovel consenso das foras polticas do
290
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80378-audiencias-de-custodia-
ja-pouparam-r-400-milhoes-aos-cofres-publicos>. Acesso em 10 ago. 2016.
291
No mesmo sentido, salienta Gisele Souza de Oliveira e demais os autores
do livro Audincia de Custdia: A audincia de custdia tem potencial para
reduzir a cultura do encarceramento e propiciar que os recursos oramentrios
hoje consumidos pelo sistema carcerrio sejam reduzidos e, consequentemente,
aplicados para aparelhar os rgos encarregados da persecuo penal e o prprio
judicirio, custeando os servios acrescidos com a adoo da audincia de
custdia e ainda melhorando os demais servios relacionados com a segurana
pblica. (Oliveira, 2015, pg. 125)
455
pas acerca do fracasso do sistema inquisitivo e sua imbricao com

um modelo autoritrio de estado.
Alberto Binder (2012) percebeu a relao entre democracia e sistema

acusatrio, de um lado, e autoritarismo e sistema inquisitivo, de ou-
tro, relacionando ambos legitimidade da jurisdio penal. Para ele,
a legitimidade do juiz em uma Repblica Democrtica construda
pelo compromisso deste com a verdade, mas exigindo-a dos acusado-
res, enquanto que, no modelo inquisitorial-autoritrio, o juiz utiliza a
ideia de verdade como motor de bsqueda, o que lhe permite sal-
tar por encima de las condiciones del litigio, en busca de la verdad
material o de la verdad historica (Binder, 2012, pg. 222).
A diferena entre os modelos inquisitorial e acusatrio pode ser no-

tada de forma visual pela disposio das autoridades na sala de au-
dincia. No Rio de Janeiro, o juiz e o membro do Ministrio Pbico
tomam suas cadeiras no centro da sala, lado a lado, em patamar su-
perior, enquanto acusado e seu defensor posicionam-se de frente para
os demais, em patamar inferior. Neste cenrio, o Ministrio Pblico
simbolicamente est acima da defesa, alm de se posicionar como r-
go que atua em conjunto com o magistrado. Em Santiago, apenas o
Juiz senta-se no centro e em patamar superior da sala, o que simboli-
camente demostra sua imparcialidade em relao as partes, enquanto
acusao e defesa sentam-se lado a lado, no mesmo nvel, em pata-
mar inferior e de frente para a autoridade judiciria.
O princpio do in dubio pro reo tambm se faz presente no ordena-

mento jurdico brasileiro. Contudo, comum na prtica forense bra-
sileira encontrar decises, por exemplo, de recebimento da denncia
ou de pronncia no jri, sustentadas pelo princpio do in dubio pro
societate, como se fosse funo do Judicirio gerir interesses coleti-
vos292. Ademais, ainda h normas inquisitoriais presentes no Cdigo
de Processo Penal brasileiro, como, por exemplo, o artigo 28, que
permite ao juiz analisar as provas do inqurito e indeferir a promoo
de arquivamento do Ministrio Pblico, titular da ao penal293.
292
Nesse sentido, Alberto Binder, ao explicar a lgica do sistema de garantias, entende
que uma das funes das condiciones de verificacin garantir o princpio da
imparcialidade do Juiz, que dispe que o juiz no deve ser gestor de interesses
coletivos. Nas palavras do autor, este principio (...) establece que el juez, bajo
ninguna circunstancia debe convertise em gestor de un inters. Para eso estn las
partes que, por defincin, gestionan intereses. El juez es imparcial, no porque no
tenga ideas, prejuicios, ideologia, etc., sino porque no gestiona esos intereses, ni
siquiera intereses colectivos. (Binder, 2012 p. 227).
293
De acordo com o procedimento previsto pelo artigo 28 do Cdigo de Processo
Penal Brasileiro e suas normas de competncia, caso o Procurador-Geral tambm
456
Em suma, enquanto o processo penal chileno conduzido por juzes

orientados a no buscarem a prova, uma vez que esta funo ex-
clusiva do Ministrio Pblico chileno294, no Brasil, normalmente, os
juzes incorporam o modelo inquisitivo, buscam provas, e tendem a
evitar a concesso de liberdade. Por conseguinte, a audincia de apre-
sentao do preso atinge melhor seus objetivos quando implementada
sob um modelo de processo penal acusatrio-adversarial, em que as
funes de julgar e acusar so bem demarcadas e que condenaes
ocorram sem violao das garantias fundamentais das pessoas.
A ausncia de perfil dos magistrados
Como sabido, as medidas cautelares pessoais restringem o direito

liberdade do ru antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Dessa forma, a fim de no ferir o princpio da presun-
o de inocncia295, as medidas cautelares devem ser decretadas por
ordem judicial devidamente fundamentadas296, a qual deve analisar
os fatos do caso em concreto. Destarte, a ausncia de fundamentao
idnea transforma a restrio liberdade do investigado em antecipa-
o de pena.
discorde da promoo de arquivamento e oferea denncia, ou designe outro rgo

do Ministrio Pblico para oferec-la, o processo retorna para o Juiz prevento,
aquele que j olhou as provas do inqurito e no aceitou arquiv-lo, ou seja, um
Juiz indubitavelmente inclinado a condenar o ru.
294
Conforme o art. 83 da Constituio do Chile, o Ministrio Pblico tem trs
atribuies precpuas: a direo exclusiva da investigao dos fatos delituoso, o
exerccio da ao penal pblica e a proteo de vtimas e testemunhas. ARRUDA,
Samuel. Caractersticas e atribuies do Ministrio Pblico chileno. Breve estudo
analtico e comparativo com o Ministrio Pblico brasileiro. Boletim Cientfico
ESMPU, Braslia, a. 14 - n. 45, p. 175-208 - jul./dez. 2015.
295
A respeito da presuno de inocncia, j a seu tempo Cesare Beccaria (2015, pgs.
41-42) ensinou: Um homem no pode ser considerado culpado antes da sentena
do juiz; e a sociedade s lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja
decidido ter ele violado as condies com as quais tal proteo lhe foi concedida.
(...) Se o delito incerto, no hediondo atormentar um inocente? Com efeito,
perante as leis, inocente aquele cujo delito no se provou.
296
De acordo com Carnelutti, necessrio, na sentena, comunicar a motivao,
porque esto lo obriga razonar, referindo-se ao juiz (Derecho Processal Civil y
Penal, vol. II, Ediciones Juridicas Europa-America, B. Aires, 1971, p. 267). Para
com Girolamo Bellavista (1976), o objeto da motivao a valorao probatria,
que caracteriza a sentena como ato de inteligncia e de vontade. Como ato
de inteligncia, a motivao serve para iluminar o processo lgico-jurdico da
interpretao do fato e do direito que guiou a deciso do juiz, enquanto, como ato
de vontade, o dispositivo determina concretamente a deciso. Serve, ainda, para
garantir que o livre convencimento judicial no se transforme em arbtrio. Desse
modo, no constitui apenas uma garantia para as partes, mas, tambm, para o
Estado, interessado que sua vontade superior seja corretamente aplicada
457
A experincia judicial brasileira, contudo, revela prtica diferente. H

grande incidncia de decises constritivas de direito sem a adequada
fundamentao297. Por conseguinte, torna-se incua a presena fsica
do preso nas audincias de custdia se o modelo decisrio permane-
cer com deficincia de fundamentao.
A audincia de custdia um instituto que visa a humanizar o pro-

cesso penal, permitindo que o preso tenha acesso ao Judicirio e
possa ser, desde logo, ouvido. Contudo, os magistrados devem estar
acessveis para ouvi-lo, desimpedidos de preconcepes ou preju-
zos298 de carter inquisitivo que precipitadamente condenam o ru
antes de finda a instruo probatria. Isto , devem trat-lo efetiva-
mente como inocente299.
Nas audincias de controle de deteno chilenas, atribuio do juiz

de garantias dirigir-se diretamente ao preso de modo a assegurar o
seu direito de informao sobre os motivos e as circunstncias de sua
priso, sobre o seu direito de permanecer calado e, caso tenha ocorri-
do alguma confisso, se esta ocorreu por livre e espontnea vontade.
297
De acordo com estatsticas obtidas na pgina eletrnica do Supremo Tribunal
Federal, em 2015 foram julgados pela Suprema Corte 751 aes de habeas
corpus, das quais em 137 a ordem foi concedida em razo da deficincia de
fundamentao do acrdo, 79 em razo da deficincia de fundamentao na
decretao da priso cautelar, 7 em razo da deficincia de fundamentao na
decretao da priso cautelar e por excesso de prazo e 89 em razo da deficincia
de fundamentao para imposio de regime mais gravoso ao ru. Disponvel
em <www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=hc2015>.
Acesso em 1 ago. 2016.
298
Na verdade, a expresso prejuzo, no sentido de antecipao mental do resultado
do pensamento, foi usada primeiramente por Bacon, que props o mtodo
cientfico da observao dos fenmenos. Com efeito, Bacon afirmava que h
preconceitos naturais aos quais os homens esto expostos e que dificultam o
saber. Os preconceitos poderiam advir de erros, como a excessiva confiana nos
sentidos, nos sentimentos ou nas crenas herdadas. Dizia que os todos os homens
tm sua prpria caverna que distorce a luz da natureza e disposies pessoais
que geram vises distorcidas (Hamlyn, 1990). Segundo Popper, o novo mtodo de
Bacon prope purgar da mente todos os prejuzos, as ideais preconcebidas, todas
as teorias, todas as supersties, os dolos das religies, da filosofia, da educao
e da tradio, para que se possa observar a natureza das coisas para atingir suas
essncias (Popper, 2005).
299
A dificuldade dos magistrados em tratar o ru como inocente est relacionada
a no aplicao prtica do direito penal do ato, mas sim do direito penal do
autor. Nesse sentido a crtica de Alberto Binder (2012, pgs. 224-225): Esta es
la razn por la cual si bien en nuestros sistemas penales se sostiene la ideia del
derecho penal de acto pero luego en la practica de los tribunales funciona un
derecho penal de autor, implcito o francamente oculto, pero que es resultado de
la debilidade de la garantia del hecho en el processo penal.
458
O juiz de garantias preocupa-se ainda em questionar se o preso foi

bem tratado pelas autoridades policiais e, se a resposta for negativa,
cobra esclarecimentos do Ministrio Pblico.
Na hiptese de a priso ser declarada ilegal, a consequncia a ex-

cluso do processo de todas as provas conectadas com esta ilegalida-
de. Por ltimo, apenas mediante requerimento do Ministrio Pblico,
o juiz de garantias pode manter a priso cautelar300, caracterstica do
sistema acusatrio. Portanto, as audincias de controle de deteno
no Chile so verdadeiros atos de proteo aos direitos fundamentais
dos rus e conferem efetividade ao princpio do acesso justia.
Documentos oficiais produzidos no Brasil revelam que a realidade

brasileira outra. O Relatrio sobre a implementao das audincias
de custdia, elaborado pelo Departamento Penitencirio Nacional:
Todos os parceiros que fizeram o acompanhamento presencial das

audincias relataram e todas as audincias presenciadas por esta
consultoria confirmaram o relato de que as audincias ocorrem
muito mais voltadas ao cumprimento do ritual que lhes foi imposto
do que para averiguar a real necessidade de manuteno da priso
e as reais circunstncias da priso (Ballesteros, 2016, pg. 25).
O Instituto de Defesa do Direito de Defesa tambm constatou o des-

preparo dos magistrados ao apurar que de 44 pessoas que passaram
pela audincia de custdia, 27 no compreenderam sua finalidade e
que das mesmas 44 pessoas, 15 (34%) afirmaram no ter tido a opor-
tunidade de dizer o que desejavam ao juiz que presidiu a audincia
de custdia (IDDD, 2016a, pg. 68). Apurou-se ainda que, do total de
audincias acompanhadas, em 43%, os juzes nada disseram sobre o
que era a audincia de custdia e sua finalidade e e em 69,5% no
se informou ao custodiado qual era a suspeita que recaia sobre ele
(IDDD, 2016a, pg. 46).
Para alcanar os objetivos almejados, a autoridade judiciria deve

explicar da forma mais clara possvel do que trata a audincia. Na
elaborao das perguntas, o magistrado deve utilizar um vocabulrio
simples e inteligvel ao preso, evitando-se termos jurdicos na maioria
das vezes incompreensveis aos leigos. Em seu monitoramento das
audincias de custdia, o IDDD concluiu que o abismo entre os pro-
300
Por esta razo, essencial a presena do membro do Ministrio Pblico na
audincia, uma vez que somente este pode requerer a priso cautelar.
459
fissionais do direito e as pessoas presas vai alm da falta de compre-

enso sobre as questes tcnicas, abrangendo tambm a incompreen-
so por parte dos juzes, promotores e defensores sobre a realidade
da pessoa que ali est sob avaliao (IDDD, 2016, pg. 72).
Igualmente, o juiz deve ter cautela ao perguntar ao apresentado se

este sofreu alguma forma de tortura ou maus tratos, visto que, com
demasiada ocorrncia, o apresentado, acostumado com a truculncia
policial noticiada diariamente na mdia nacional, considera normal
o agir violento dos agentes policiais e penitencirios. Ademais, o
magistrado deve atentar-se para a ocorrncia de violao aos demais
direitos fundamentais, como a violncia psicolgica, a privao de
contato com advogado ou famlia, a ausncia de comunicado do di-
reito de permanecer calado, dentre outros.
Mudar a mentalidade dos magistrados , sem dvida, o maior desafio

para a plena realizao das audincias de custdia no Brasil301. A solu-
o encontrada pelos chilenos para este obstculo foi a realizao de
programas de capacitao para magistrados, como foi feito no Chile.
CONCLUSO
O grande desafio do atual sistema processual penal brasileiro investir

em um procedimento mais clere e eficaz que, concomitantemente,
no aniquile as garantias constitucionais dos rus. O Brasil at hoje vive
sob a gide de um Cdigo de Processo Penal elaborado em 1941, que
apesar de passar por reformulaes com bastante regularidade, ainda
contempla caractersticas inquisitoriais, sobretudo no que diz respeito
atuao dos magistrados, que muitas vezes confundem sua funo judi-
cial com a funo acusatria exercida pelo Ministrio Pblico.
A soluo chilena para este dilema foi a instituio de um sistema

processual penal acusatrio-adversarial tendo por base o princpio da
oralidade que tem produzido resultados satisfatrios no que diz res-
peito reduo da populao carcerria presa cautelarmente. Toda-
via, ainda que se deseje um modelo semelhante no Brasil, talvez no
se tenha o mesmo resultado satisfatrio, se no houver uma mudana
na cultura e na mentalidade dos juristas brasileiros.
301
As Leis n 9.099 e 12.403 tambm trouxeram para o sistema processual brasileiro
um enorme avano. Contudo, no foram eficazes, pois no houve mudana na
cultura e na mentalidade dos atores do processo penal para aplicar as disposies
das referidas leis de maneira adequada.
460
Conquanto a Constituio brasileira j contenha todas as garantias

fundamentais necessrias para se instituir um processo penal verda-
deiramente acusatrio e democrtico, a comear pela previso clara
e expressa de que ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria, a prtica processual
mais se aproxima do modelo autoritrio do Cdigo de 1941.
indubitvel a urgncia da implementao das audincias de cust-

dia em todas as comarcas brasileiras, uma vez que o contato pessoal
do preso com a autoridade judiciria pode evitar que pessoas sejam
levadas priso sem haver real necessidade. Todavia, mesmo que im-
plantadas em todo o Brasil, as audincias de custdia somente alcan-
aro seu real objetivo com o investimento em infraestrutura adequa-
da, com a reduo de burocracias desnecessrias e com a mudana
de mentalidade de juzes e membros do Ministrio Pblico.
Por conseguinte, a mudana de mentalidade dos magistrados inicia-se

com a implementao de um sistema processual penal em que cada
funo fortemente demarcada, separando-se a funo de investigar
da funo de julgar, caracterstica esta de um sistema verdadeiramen-
te acusatrio-adversarial. Alm disso, faz-se necessria a promoo
de cursos de capacitao e eventos para debate e compartilhamento
de experincias acerca dos objetivos e finalidades das audincias de
custdia, de forma a preparar os operadores do direito e, principal-
mente, os magistrados para atuarem de forma adequada nas referidas
audincias.
Por fim, ainda que implementadas de forma precria no Brasil, as au-

dincias de custdia j deram um importante passo para a humaniza-
o do processo penal brasileiro, para reduo do nmero de presos
provisrios no sistema carcerrio brasileiro e para reduo dos casos
de violao integridade fsica e psicolgica dos presos.
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463
APRISIONAMENTO
PREVENTIVO NO BRASIL,
ALTERNATIVAS TIPIFICADAS
E PROPOSTAS PARA UMA
FUTURA REFORMA DO
CDIGO DE PROCESSO PENAL
BRASILEIRO
Nereu Jos Giacomolli302
CONSIDERAES INICIAIS
O presente captulo parte de um projeto gestado no Programa de Ca-

pacitao do Centro de Estudios de Justicia de las Americas (CEJA),
intitulado Ferramentas para a Implantao de um Sistema Acusatrio
no Brasil, realizado em Santiago do Chile, nos dias 28.06.2016 a
01.07.2016, tendo como destinatrios professores e alunos brasileiros,
de ps-graduao. O tema a ser desenvolvido neste aetigo o do ins-
tituto da priso preventiva e as alternativas tipificadas no ordenamento
jurdico brasileiro. O objetivo mostrar os resqucios inquisitoriais
ainda encontrados na legislao brasileira, nesse tema, sua problem-
tica, alternativas e propostas para um verdadeiro modelo acusatrio de
processo penal, no que tange ao recolhimento ao crcere.
O texto pretende responder aos seguintes problemas: a) quais os

mecanismos legais que ligam a cautelaridade pessoal ao inquisitoria-
lismo? b) as medidas alternativas ao crcere, introduzidas no sistema
processual brasileiro diminuram o ndice de presos provisrios? c)
quais as modificaes necessrias, nesse tema, para ser implementa-
do um modelo acusatrio de processo penal?
302
Doutor em Direito pela Universidad Complutense de Madrid, professor da Gra-
duao, Mestrado e Doutorado em Cincias Criminais da PUCRS, presidente e
fundador do Instituto Brasileito de Direito Processual Penal (IBRASPP), advogado e
consultor jurdico.
465
Para responder a essas perguntas, num primeiro momento, o trabalho

situa o estado da arte, ou seja, o assentamento do ordenamento jur-
dico criminal, tambm em matria priso preventiva, na permanncia
na perspectiva civilista e da crena no encarceramento, demonstra-
dos nas arcaicas previses de um Cdigo de Processo Penal, gestado
na dcada de 1940, e na persistncia desse modelo nas reformas
posteriores. Num segundo momento, o articulado avana rumo s
opes que a autoridade policial e o magistrado possuem, segundo a
previso legal atual. Ao final, so propostas seis medidas concretas,
necessrias transposio de um modelo inquisitorial de processo
ao um modelo verdadeiramente acusatrio, no tema do recolhimento
preventivo ao crcere.
PERMANNCIA NA PERSPECTIVA CIVILISTA E INQUISITORIAL EM

TERMOS DE ENCARCERAMENTO PREVENTIVO
O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 312, autoriza a decre-

tao da priso preventiva para garantir a ordem pblica, a ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar
a aplicao da lei penal. A ausncia de critrios objetivos, integrado-
res das hipteses legais de cabimento do encarceramento processual,
permitem a manuteno e a incorporao de elementos extraproces-
suais aos conceitos legais.
A perspectiva inquisitorial buscava a verdade a qualquer preo, mes-

mo que fosse com a tortura, ademais de partir do pressuposto de que
todos nascem culpados e deveriam provar a inocncia, caso quises-
sem escapar da pena (presuno de culpa). A confisso era essencial.
A incorporao dessas perspectivas, de forma gentica, gerou um
paradigma difcil de ser transposto: melhor investigar quando o sus-
peito estiver preso primeiro decreta-se a priso e, depois, se verifica
o resultado.
Avanou-se um pouco em 2011, com a Lei 12.403, com a previso

de alternativas cautelares ao recolhimento preventivo ao crcere.
Contudo, permaneceram, no sistema, alguns resqucios inquisitoriais,
como o conceito indeterminado de ordem pblica e a possibilidade
de decretao ex officio da priso.
A potencializao da vtima no processo penal e a identificao do

julgador com a vtima, revelam, na prxis forense, motivaes esp-
rias ao encarceramento preventivo, tais como: perigo para a socie-
466
APRISIONAMENTO PREVENTIVO NO BRASIL, ALTERNATIVAS TIPIFICADAS [...]
dade!, alarde social!, perigo de represlia contra o imputado,

proteo da vtima, proteo do prprio criminoso. Observa-se
que mesmo as ltimas reformas processuais da Amrica, mais precisa-
mente dos pases de influncia espanhola, no abandonaram definiti-
vamente as razes inquisitoriais, isto , de funcionalidade diversa do
acautelamento do processo, apesar dos grandes avanos, na direo
de um processo penal convencional e constitucional303.
A ideia de unidade do processo (civil e criminal), desde os trabalhos

de comisses de reforma, passando pela doutrina e pela jurisprudn-
cia, mantiveram a incorporao histrica de elementos tpicos do
processo civil ao processo penal. Contudo, no se aplica ao processo
penal a possibilidade de antecipao da tutela (situao que se veri-
fica na prxis forense, no que tange priso preventiva). Isso revela a
persistncia em um modelo inquisitorial de processo penal, desvincu-
lado das garantias constitucionais e dos diplomas internacionais rati-
ficados pelo Brasil. Ademais, o poder cautelar geral do juiz, da lgica
civilista, reflete, alm da atuao de ofcio do julgador, a possibilida-
de de aplicao de medidas cautelares atpicas.
Alm dos motivos autorizadores da priso preventiva, o artigo 311 do

Cdigo de Processo Penal preconiza a decretao da priso preventi-
va ex officio pelo juiz. Quando isso ocorre, o juiz assume as funes
de outros sujeitos processuais, mormente do Ministrio Pblico, assu-
mindo a funo do Estado-Acusador. No h na legislao brasileira,
de modo claro, a fixao de um prazo mximo de durao da priso
processual e tampouco a legislao determina que o magistrado revi-
se, periodicamente, a continuao dos motivos que levaram o sujeito
ao crcere e nem a sua necessidade.
Persiste, no sistema processual criminal brasileiro, a ausncia de

um magistrado especfico para controlar a legalidade da priso
juiz de garantias. A autoridade policial lavra o auto de priso em
flagrante e o remete a juzo. Ao chegar este pedido, em horrio nor-
mal de expediente, o auto de priso em flagrante distribudo a um
dos juzes com jurisdio criminal, o qual examina a legalidade da
priso. Este magistrado se torna prevento e ser o competente para
receber a acusao, processar e julgar o sujeito.
303
O CPP do Chile de 2000 e o da Colmbia de 2004 tambm justificam o encar-
ceramento prvio no perigo segurana da sociedade ou da vtima. O CPP de El
Salvador, de 1996, admite o alarma social como justificativa da priso preventiva.
467
Somente na hiptese de o auto de priso em flagrante aportar a juzo

fora do horrio normal de expediente que o juiz de planto analisa
a legalidade da priso juiz diverso do que conduzir o futuro pro-
cesso. Mesmo assim, o expediente distribudo a um dos juzos, e
o magistrado titular poder modificar a deciso do juiz de planto.
Assim, a regra a existncia de um juiz nico para analisar a lega-
lidade da priso, receber a acusao, conduzir o processo e proferir
sentena.
A legislao brasileira no foi adaptada aos ditames da Conveno

Americana dos Direitos Humanos, a qual, em seu artigo 7. 5 prev
que toda pessoa presa, detida ou retida, deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou de outra autoridade autorizada por
lei, a exercer funes judiciais. O artigo 306 do Cdigo de Processo
Penal continua determinando a remessa da documentao (auto de
priso em flagrante) ao magistrado, sem que este (o sujeito detido)
seja apresentado ao juiz.
OPES DA AUTORIDADE POLICIAL BRASILEIRA, DIANTE DA

APRESENTAO DO SUJEITO PRESO EM FLAGRANTE, SEGUNDO
O CDIGO DE PROCESSO PENAL
Na perspectiva da tradio romano-germnica, fundante do sistema

processual criminal, a autoridade policial se pauta pelo princpio da
legalidade e no poder deixar de lavrar o auto de priso em flagrante.
Porm, a obrigatoriedade no absoluta e a tutela do direito liber-
dade ocupa patamar superior, o que permitiria uma interpretao, ra-
ramente encontrada nas prticas policiais, pela liberao do flagrado.
Discutem-se os limites do juzo acerca do fato e da situao jurdica, a

ser feito pela autoridade policial. Este se restringe ao juzo de autoria,
existncia da infrao criminal e da tipicidade, no podendo lavrar
o auto de priso em flagrante por fatos atpicos. At aqui, reina certo
consenso. E no que tange ilicitude e culpabilidade? Parte-se da exi-
gncia de reserva judicial; porm, esta no absoluta, na medida em
que, plasmadas a licitude da conduta ou outras excludentes legais, a
autoridade deveria optar pela tutela da liberdade, mormente em razo
da desobedincia do art. 7.5 da Conveno Americana dos Direitos do
Homem (apresentao do detido, imediatamente, a um juiz).
Mesmo a legalidade estrita poder determinar a lavratura do auto de

priso em flagrante e o recolhimento ao crcere por um delito onde
468
no caiba a priso em flagrante, como nos casos limtrofes entre

trfico (cabe a lavratura) e uso prprio (no cabe o flagrante); entre
homicdio doloso ou culposo na direo de veculo automotor. in-
sofismvel ser da autoridade policial o primeiro juzo acerca do fato,
sem prejuzo de entendimentos contrrios do Ministrio Pblico e da
autoridade judiciria. Porm, se faz necessrio romper com a concep-
o do recolhimento imediato ao crcere pelo fato do cometimento
de um ilcito criminal.
Do art. 304, 1, do Cdigo de Processo Penal se infere que a autori-

dade policial, aps a lavratura do auto de priso em flagrante, dever
recolher o flagrado ao crcere, exceto quando no couber a priso,
ou seja, quando o flagrado se livrar solto ou pagar fiana. Com esta
sistemtica, lavrado o auto de priso, o flagrado se livra solto, ime-
diatamente, quando pagar a fiana arbitrada ou nas situaes em que
no couber a priso preventiva.
O auto de priso em flagrante dever ser remetido imediatamente

autoridade judiciria. O sujeito detido tambm deveria, nos termos
da Conveno Americana dos Direitos do Homem, ser conduzido,
imediatamente ao magistrado, resolvendo o problema do recolhi-
mento ao crcere por flagrantes ilegais ou nas hipteses onde no h
exigncia de cautelaridade mxima (priso preventiva). Todavia, na
prxis forense, o flagrado levado ao crcere e ser ouvido por um
juiz, como regra, no final do procedimento, s vsperas de uma sen-
tena penal.
OPES DO JUIZ DIANTE DA APRESENTAO DO AUTO DE

PRISO EM FLAGRANTE, SEGUNDO O CDIGO DE PROCESSO
PENAL
Primeiramente, deixa-se consignado que o sistema processual penal

brasileiro no foi adaptado Conveno Americana de Direitos Hu-
manos, de molde a que o detido seja apresentado a uma autoridade
com funo jurisdicional304. O que posto ao magistrado so os pa-
pis acerca da priso.
304
O Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal, em trmite no Poder Legisla-
tivo (PL 156/2009, do Senado da Repblica, transformado em PL 8.045/2010 na
Cmara dos Deputados), no contempla a audincia de custdia, a qual vem sendo
implementada, timidamente, por resolues administrativas, cuja constitucionalda-
de foi sufragada pelo Supremo Tribunal Federal.
469
Ao receber o auto de priso em flagrante, juiz de direito h de con-

siderar j terem sido cientificados da lavratura do auto de priso em
flagrante, o Ministrio Pblico (art. 306, CPP), o advogado do fla-
grado ou a Defensoria Pblica (art. 306, 1, CPP). Tambm, h de
considerar atuar o Ministrio Pblico ex officio (oficialidade e exclusi-
vidade do ius ut procedatur).
O trmite o legal. O prazo de encaminhamento do flagrante decorre

de lei, motivo pelo qual no h surpresa a ser evitada com a intima-
o formalizada em juzo. Com a cientificao imediata da priso ao
Ministrio Pblico (art. 306, CPP), preserva-se a exigncia constitu-
cional de instituio essencial funo jurisdicional (art. 127, CF).
Ao receber o auto de priso em flagrante, o magistrado possui vrias

opes:
a) relaxar a priso quando esta no preencher os requisitos legais

(no entrega de nota de culpa, ausncia de advogado, v.g.) e
determinar a soltura do preso, salvo se houver representao ou
requerimento pela decretao a priso preventiva e exigncia de
cautelaridade. Porm, no poder decretar a priso, pois estaria
convalidando uma ilegalidade e agindo contra legem;
b) verificar se no hiptese de vedao de lavratura do flagrante
(infraes criminais de menor potencial ofensivo, uso e no tr-
fico de drogas, prestao de socorro vtima nos delitos na dire-
o de veculo, v.g.);
c) homologar o auto de priso em flagrante, pois preenchidos os re-
quisitos legais e conceder a soltura do flagrado (liberdade plena),
pois no h exigncia de cautelaridade;
d) conceder a liberdade provisria, mediante as condies previstas
em lei (art. 310, nico, e 321, CPP);
e) conceder a liberdade provisria, com fiana (art. 310, III, CPP).
Quando o flagrado no tiver condies de pagar a fiana, a situa-
o equiparvel liberdade sem restries;
f) conceder a liberdade e aplicar outra medida cautelar (arts. 310,
II e 321, in fine, CPP);
g) converter a priso em flagrante em priso preventiva, preenchi-
dos os requisitos dos arts. 312 e 313, CPP;
h) substituir a priso preventiva pela priso domiciliar, nas hipteses
do art. 318, CPP.
Qualquer das alternativas adotadas pelo juiz obedecer a principio-

logia das medidas cautelares, mormente a fundamentao, o estado
470
de inocncia, a reserva legal, o contraditrio (quando possvel), a

proporcionalidade e o recolhimento ao crcere nos casos de extrema
necessidade, diante da ausncia de alternativas.
O correto seria o cumprimento integral da Conveno Americana dos

Direitos do Homem, a qual determina que o preso seja conduzido
imediatamente presena do juiz.
ESTATSTICAS REVELADORAS DO INCREMENTO DO

ENCARCERAMENTO NO BRASIL
Os ltimos dados oficiais do aprisionamento no Brasil so de dezem-

bro de 2014, quando a populao prisional atingiu mais de 600.000
(seiscentos mil) presos, com um dficit de mais de 200.000 (duzentas
mil) vagas. Considerados os detidos em domiclio, o nmero ultrapas-
sou as 700.000 (setecentas mil) pessoas legalmente presas. Destes,
41% estavam presos sem condenao. Esses nmeros aumentam pro-
gressivamente. Em vrios estados da Federao, o percentual de pre-
sos sem condenao atingiu, em 2014, cifras bem superiores a 50%,
como Sergipe (73%), Maranho (66%) e Bahia (65%). Enquanto isso,
nos Estados Unidos e na Rssia, pases com maior encarceramento
que o Brasil, o ndice de presos, sem condenao, gira em torno de
20%. O nmero de pessoas aprisionadas no Brasil vem crescendo em
mdia 7% ao ano305.
Em 2009, um ano e meio antes da Lei 12.403/2011, a qual entrou

em vigor no ms de julho de 2011, o nmero de presos provisrios
era de 208.000 (duzentos e oito mil), tendo aumentado para mais de
300.000 (trezentos mil) em cinco anos. A populao carcerria bra-
sileira, de 1990 a 2014, passou de menos de 100.000 para 607.731
presos. Um dado estarrecedor e revelador da crena no encarce-
ramento preventivo aparece quando comparado o crescimento da
populao brasileira com o aumento do encarceramento processual:
a populao carcerria aumenta 161% a mais que o crescimento
da populao brasileira. Em dezembro de 2011, a populao carce-
rria era de mais de 400.00 (quatrocentos mil) presos. Destes, mais
de 36% eram presos preventivos. No ano seguinte, j com a Lei
12/403/2011 em vigor, a qual prev as medidas alternativas ao reco-
305
Dados disponiveis em: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pes-
soas_ presas_correcao.pdf e em
471
lhimento ao crcere, o nmero de presos saltou para mais de 500.000

(quinhentos mil) e, destes, quase 40% eram presos provisrios306.
Mantidos esses ndices de encarceramento massivo, em 2022 a po-

pulao carcerria brasileira atingiria a cifra de mais de 1.000.000
(um milho) de presos e, em 2075, um em cada dez brasileiros estaria
preso307.
PROPOSTAS PARA UM MODELO ACUSATRIO DE PROCESSO

PENAL, EM RELAO AO APRISIONAMENTO PREVENTIVO
Prima facie, se faz necessrio deixar consignado ser a alterao legis-

lativa uma das estratgias de mudana. Ademais desta legtima e ne-
cessria manuteno e fortalecimento do Estado de Direito, tambm
no que tange s cautelares pessoais, mormente as de recolhimento
carcerrio provisrio ou processual, outras se fazem necessrias. Isso
no significa exigir o impossvel, mas o que se pode e deve exigir. So
urgentes as estratgias institucionais, com o estabelecimento de polti-
cas pblicas de base: acesso a educao, segurana, saneamento, etc.
Nessa mesma linha, so exigveis polticas emancipatrias no que

tange aos sujeitos encarregados de manejar o sistema criminal, com
conscientizao de que existe uma crena de que o encarceramento
resolver o problema da espiral de prtica de crimes e que os sujeitos
(delegados de polcia, promotores, magistrados) precisam ser eman-
cipados dessa crena medieval, pois h outras formas de cautelari-
dade penal. Ainda, na perspectiva emancipatria, se faz necessrio
conscientizar os sujeitos oficiais, encarregados do conduzir o apara-
to criminal, de que no se trata da luta dos denominados homens
de bem contra o mal ou o inimigo, a ser identificado e sacrificado
como bode expiatrio.
O sistema carcerrio brasileiro representa o signo do esgotamento da

pena privativa de liberdade e da priso preventiva, na medida em que
desmaterializa o ser humano, restando, nos crceres, um espao va-
zio de substncia humana, cujas celas so ocupadas por um objeto.
Urge a organizao e retomada do controle do crcere pelo Estado,
sob pena de perenizar a presena das organizaes criminosas, em
substituio ao Estado. Em suma, se faz necessrio diminuir a hiper-
306
V. www.infopen.gov.br e www.cnj.jus.br.
307
V. noticias.uol.com.br, acesso em 30.10.2016.
472
trofia da racionalidade tcnico-instrumental, engendrada pela tica

liberal (o problema do Ministrio Pblico, do juiz), buscando-se a
dimenso tica da solidariedade, a dimenso poltica de maior parti-
cipao da cidadania, das instituies e da sociedade.
Concretamente, propem-se seis medidas:
a) A substituio do modelo escritural pelo oral. Mesmo que no

seja implementado um processo por audincias, possvel a substi-
tuio do modelo escritural pelo oral, nos procedimentos que envol-
vem a cautelaridade penal, mormente nos procedimentos onde se
discutir a legalidade da priso em flagrante. Diante da situao de
flagrncia, a autoridade policial conduziria imediatamente o detido
ao juiz de garantias, para verificao da necessidade da priso pre-
ventiva. Nesse ato, estariam presentes o Ministrio Pblico e, obriga-
toriamente, o defensor constitudo, um defensor pblico ou um dativo
(ad hoc). O magistrado ouviria a autoridade policial condutora do
preso, o detido, o Ministrio Pblico e, por ltimo, a defesa. Aps o
confronto e contraditrio orais, o magistrado decidiria acerca da pri-
so e da liberdade. Restaria dispensada a lavratura do auto de priso
em flagrante pela autoridade policial, j que se trata de medida pr-
cautelar, a qual no mantm o sujeito preso por muito tempo. Nas
demais hipteses de priso, ou seja, quando j decretada a priso
pela autoridade judicial, antes de o detido ser conduzido ao crcere,
dever ser apresentado ao juiz de planto ou ao juiz de garantias para
ser ouvido, com ratificao ou no do recolhimento ao crcere. Desta
forma, potencializa-se o contraditrio e o devido processo penal.
b) Realizao de audincia de custdia. Segundo o artigo 306 do C-

digo de Processo Penal, a autoridade policial comunica a realizao
da priso ao juiz, a quem encaminha, em se tratando de flagrncia,
o auto de priso em flagrante. No existe, a obrigatoriedade de apre-
sentao imediata do detido a uma autoridade judiciria. O Brasil,
apesar de ter ratificado a Conveno Americana de Direitos Humanos
e ter se obrigado a adaptar a sua legislao ao diploma internacional,
no o fez. Nem o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal,
em tramitao, prev a audincia de custdia. Esta, apesar disso, est
sendo timidamente implementada e de forma bem precria, por via
administrativa, em algumas comarcas da Federao. Prope-se a pre-
viso expressa no Cdigo de Processo Penal, da obrigatoriedade de
apresentao imediata de toda pessoa detida (flagrante delito ou pre-
so por ordem judicial duas modalidades previstas na Constituio
Federal), a um magistrado, antes de o detido ser conduzido ao cr-
473
cere, nos termos do art. 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis

e Polticos e artigos 5.3 e 7.5 da Conveno Americana de Direitos
do Homem. Com isso se potencializa o direito de audincia (ouvir o
preso), o controle da legalidade da priso e de sua continuao, bem
como se incrementa o controle de sua necessidade, com aplicao,
ao caso, de outras medidas cautelares, pessoais ou reais.
c) Introduo no sistema processual do juiz de garantias. O controle

da legalidade e da observncia dos direitos fundamentais ocorre em
qualquer momento processual. O sistema brasileiro divide o procedi-
mento criminal em duas fases: fase preliminar e fase judicial propria-
mente dita. Em ambas, o juiz encarregado de controlar a legalidade
e zelar pela preservao dos direitos fundamentais, o mesmo. Um
processo penal de estilo acusatrio separa as funes jurisdicionais
nas duas fases, em dois sujeitos diferentes, evitando-se a contami-
nao de decises prvias, mormente acerca da priso e liberdade,
nas decises acerca do mrito da causa (condenao e absolvio).
No se trata de simples opo metodolgica e nem de organizao
judiciria, mas envolve uma opo poltica de processo penal, isto
, um processo penal de matriz democrtico-acusatrio ou totalit-
rio-inquisitorial. No plano jurdico, alm do estabelecimento de um
regramento formal, se faz necessrio que seja eficaz, legtimo aos
ditames constitucionais e aos diplomas internacionais de proteo do
ser humano, que seja substancialmente protetivo. Isto possvel com
decises de um magistrado exclusivo para a fase preliminar, diverso
daquele que viabilizar (receber a denncia ou a queixa-crime) e de-
cidir (demais interlocutrias e sentena penal) o caso penal.
d) Um prazo mximo ao recolhimento preventivo. A priso processu-

al possui funcionalidade diversa da pena privativa de liberdade, com
a qual no pode se confundir. Tampouco o recolhimento preventivo
ao crcere pode, legitimamente, representar a antecipao da tutela
penal. Sua funcionalidade acautelatria da prova, do processo e da
tutela efetiva. Ademais disso, os diplomas internacionais ratificados
pelo Brasil (art. 8.1 da Conveno Americana dos Direitos Humanos,
v.g.), preconizam o trmino do processo penal em um prazo razovel.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, LVIII, determina o julgamen-
to do processo em um prazo razovel. H de ser fixado um prazo m-
ximo e fatal, improrrogvel, para a priso processual. Propomos que
seja proporcional pena mnima estabelecida para o delito, estabele-
cido em sua metade. Assim, no homicdio simples, a priso mxima
seria de trs anos, no roubo, de dois anos; no furto simples, de seis
meses; no estupro, de trs anos.
474
e) Obrigatoriedade de reviso peridica da deciso de priso. Uma

vez desaparecida a motivao ftica que serviu de supedneo me-
dida cautelar, essa perde a sua funcionalidade, e o sujeito retoma o
status quo ante. Por isso, as medidas cautelares so situacionais, sus-
tentveis enquanto a situao ftica continuar integrando a motivao
jurdica. Assim, de ser fixada, legalmente, a reviso mensal, de
trinta em trinta dias, a partir da data em que o sujeito foi recolhido ao
crcere308, para que o juiz controle a necessidade de continuao do
recolhimento preventivo ou processual ao crcere, com fundamenta-
o nova e especfica.
f) Capacitao permanente dos magistrados, membros do Ministrio

Pblico, defensores e docentes. O processo ensino-aprendizagem
contnuo e dinmico, representativo de conhecimento e saber. A
evoluo do sistema educativo vai ser um dos principais desafios
do sculo XXI, afirma Gory Delacte (2000, pg. 292), ex-diretor
do Exploratorium de So Francisco. Roberto Carneiro, membro da
Comisso Internacional para a Educao no Sculo XXI, assevera
que podemos distinguir quatro maneiras de aceder ao saber: por
um lado, saber o qu, e saber o porqu, de acordo com as formas
tradicionais da aprendizagem e, por outro lado, saber quem e saber
como, que enriquecero os mtodos tradicionais atravs da experi-
ncia e do relacionamento com o mundo concreto, destacando os
quatro pilares da Comisso Delors: aprender a conhecer, aprender
a fazer, aprender a estar e aprender a viver em conjunto (Carneiro,
2000, pgs. 299-300). Nessa perspectiva, as faculdades de direito e
as escolas de preparao e capacitao de magistrados e promotores
exercem um papel fundamental.
308
O CPP da Bolvia, de 1999, com vigncia em 2000, fixa a durao no superior
a 18 meses at a sentena e no superior a 24 meses at o trnsito em julgado. O
CPP da Costa Rica, de 1996, com entrada em vigor em 1998, estabelece o prazo
no superior a 12 meses. O CPP do Equador, de 2000, com vigncia em 2001,
enuncia os prazos de seis ou doze meses, dependendo da espcie de pena (priso
ou recluso). O CPP de El Salvador, de 1996, com entrada em vigor em 1998,
assenta um prazo mximo de 12 meses para os delitos menos graves 24 meses
para os graves, mas nunca poder ultrapassar a pena mxima cominada. O CPP da
Guatemala, de 1992, com entrada em vigor em 1994, tambm possui um prazo
mximo de 1 ano e aps a sentena, de 3 meses. No CPP de Honduras, de 1999,
com entrada em vigor em 2002, o prazo geral de 1 ano e nos crimes cuja pena
seja superior a seis anos, a durao mxima de 2 anos. No CPP da Nicargua,
de 2001, que entrou em vigor em 2002, a priso preventiva no poder exceder
a pena imposta na sentena. O CPP do Peru, de 2004, que entrou em vigor em
2006, a priso preventiva no poder exceder a 9 meses, com durao mxima de
18 meses, nos casos complexos. Na Repblica Dominicana, o CPP de 2002, que
entrou em vigor em 2004, estabelece um prazo mximo de 12 meses, com mais
trs, em caso de recurso.
475
CONSIDERAES FINAIS
Reformar no se limita a alterar, mas significa, essencialmente, fun-

dar, romper o discurso da persistncia, rumo ao conhecimento-guia
(saber), muito alm do mero conhecimento-meio (tcnico). A igno-
rncia rejeita o conhecimento, o qual advm da informao e ruma
ao saber, informado pela interao multidisciplinar constante com o
entorno local e universal.
As estatsticas revelam um incremento do encarceramento no Brasil,

inclusive de presos antes de uma sentena condenatria transitada
em julgado. Muito se deve dicotomia priso/liberdade. Contudo,
a crena no encarceramento preventivo como soluo nica, seno
a principal, crescente criminalidade brasileira, se revelou conti-
nuativa e persistente, mesmo aps terem sido introduzidas medidas
alternativas, em 2011. O aprisionamento continuou crescendo, atin-
gindo ndices alarmantes e aumentando o dficit de vagas no sistema
penitencirio. A populao carcerria brasileira, de 1990 a 2014 au-
mentou 575%. Os dados oficiais de 2014 revelam o ndice mdio de
41% de presos provisrios no Brasil, o qual, em muitas unidades da
Federao superam aos 50%. A populao carcerria aumenta mais
que a populao brasileira, a tal ponto de que em 2075, um em cada
dez brasileiros poder estar recolhido ao crcere.
Concretamente, so propostas seis medidas concretas na perspectiva

de um processo penal mais humanitrio e acusatrio: a) substituio
do modelo escritural pelo oral; b) realizao de audincia de cust-
dia; c) introduo no sistema processual do juiz de garantias; d) um
prazo mximo ao recolhimento preventivo; e) obrigatoriedade de re-
viso peridica da deciso de priso; f) capacitao permanente dos
magistrados, membros do Ministrio Pblico, defensores e docentes.
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478
PRISO PREVENTIVA NO
PROJETO DO CDIGO
DE PROCESSO PENAL:
PERSPECTIVAS SOBRE A
FIXAO DO PRAZO LEGAL
Andra De Boni Nottingham309
Nestor Eduardo Araruna Santiago310
INTRODUO
O Cdigo de Processo Penal (CPP) vigente, apesar de prever uma

srie de medidas cautelares diversas da priso, colocando-a em um
patamar de excepcionalidade, sobretudo aps a reforma introduzida
pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, no fixa um prazo mximo
para sua durao, o que dificulta a anlise da razoabilidade do tempo
da priso e, consequentemente, da durao do processo.
Buscando solucionar essa lacuna, os tribunais passaram a adotar o

prazo de 81 dias, primeiramente em conformidade com a soma dos
prazos de atos procedimentais, posteriormente com base na antiga
Lei do Crime Organizado (art. 8 da Lei n. 9.034/95). Naturalmente,
esse prazo no considerado fatal e improrrogvel, apesar de servir
para fundamentar diversos pedidos de relaxamento de priso por ex-
cesso de prazo e consequente constrangimento ilegal do ru.
O projeto de novo Cdigo de Processo Penal, PL n. 8.045/2010 (PL-

CPP), por sua vez, estipula um prazo determinado. Estabelece no art.
309
Mestranda pelo Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da Univer-
sidade de Fortaleza (PPGD/UNIFOR). Graduada em Direito pela Universidade de
Fortaleza (UNIFOR).
310
Ps-Doutor pela Escola de Direito da Universidade do Minho. Doutor em Direito
Tributrio. Mestre e Especialista em Cincias Penais pela Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG). Professor Titular do Programa de Ps-Graduao em Direito
Constitucional da Universidade de Fortaleza (UNIFOR - Mestrado e Doutorado).
Advogado Criminalista.
558 os prazos de: 180 dias, quando a priso for decretada durante
a investigao ou antes da sentena penal recorrvel; e 360 dias, se
decretada ou prorrogada por ocasio de sentena condenatria recor-
rvel. Para ambos os casos, h possibilidades de prorrogao.
Num estudo comparado, destaca-se a previso constante no Cdigo

de Processo Penal chileno vigente que, da mesma forma que o siste-
ma brasileiro, no fixa um prazo fatal, mas prev, no art. 145, a ne-
cessidade de reviso da deciso estabelecedora da priso preventiva
a cada seis meses, a fim de cess-la ou prorrog-la, a depender das
circunstncias analisadas.
Nesse aspecto ressalta-se que a questo da priso preventiva no

um problema unicamente brasileiro. Pelo contrrio, a maior parte
dos pases da Amrica Latina apresentam nmeros elevados de presos
provisrios, isto , presos que no se encontram privados de liberda-
de por terem contra si uma sentena condenatria transitada em jul-
gado, mas por estarem cumprindo uma medida cautelar pessoal, cujo
fim assegurar o bom andamento do processo e no apenar o ru311.
Dessa forma, tendo em vista essas questes, que no so inerentes

apenas realidade local, o problema a ser enfrentado se a adoo
de um prazo determinado para o cumprimento da priso preventiva
no sistema processual penal brasileiro, a partir da promulgao do
PL-CPP, seria de fato a soluo mais adequada observncia da razo-
abilidade e da proporcionalidade no sistema processual penal.
Assim, o objetivo geral da presente pesquisa consiste em analisar a

possibilidade de fixao de prazo determinado para priso preventiva
no sistema processual penal brasileiro. Para tanto, tem-se como obje-
tivos especficos demonstrar a excepcionalidade da priso preventiva
como medida cautelar no processo penal vigente; apontar os proble-
mas enfrentados pela ausncia de um prazo determinado para o cum-
primento da priso preventiva; e avaliar a previso de prazo fixo para
311
Com dados de 2012 e 2013, o Informe sobre el uso de la prisin preventiva
em las Amricas traz nmeros sobre o encarceramento preventivo em
todos os Pases da Amrica Latina. Chama a ateno o percentual de presos
provisrios no Paraguai (mais de 75% do total de presos) e Bolvia (mais de
84%). Entretanto, por possuir uma das cinco maiores populaes carcerrias
do mundo, o percentual de presos brasileiros igualmente preocupante
cerca de 40%, ou mais de 200.000 presos provisrios. Na Nicargua, Chile,
El Salvador e Costa Rica, este ndice aceitvel, menor que 25% dos presos
provisrios. (Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/
Informe-PP-2013-es.pdf>. Acesso em 25 de outubro de 2016).
480
PRISO PREVENTIVA NO PROJETO DO CDIGO DE PROCESSO PENAL: [...]
priso preventiva no PL-CPP, em comparao com o entendimento

jurisprudencial atual, tendo como parmetro o CPP chileno.
Para alcanar tais objetivos, a pesquisa caracteriza-se, metodologica-

mente, quanto fonte, como bibliogrfica e documental, pois se ba-
seia no estudo de artigos de peridicos, doutrina, artigos de bases de
dados indexadas e na legislao brasileira e chilena. Quanto abor-
dagem, qualitativa, vez que parte de reflexes sobre aes humanas
e fatos sociais. Quanto aos objetivos exploratria, descritiva e expli-
cativa. Tudo com o intuito de fomentar a discusso sobre a temtica,
ainda que sem esgot-la.
De tal modo, para fins didticos, dividiu-se o presente trabalho em

trs tpicos: o primeiro trata sobre a excepcionalidade da priso pre-
ventiva, medida cautelar pessoal que s deve ser usada dentro dos
limites legais e quando nenhuma outra medida for eficaz; o segundo
aborda os problemas relacionados a falta de previso de prazo deter-
minado para durao da priso preventiva; e o ltimo tpico apresen-
ta a proposta do anteprojeto do novo Cdigo de Processo Penal para
fixao de tempo fixo de durao da priso preventiva.
Nesses termos, o presente estudo mostra-se relevante medida que

discute uma temtica recorrente nos foros processuais penais, no
s brasileiros, mas latino-americanos. No obstante as reformas at
ento efetuadas nos CPP brasileiro e chileno, ainda no se conseguiu
alcanar uma soluo vivel para a questo da priso preventiva e,
consequentemente, para a razovel durao do processo, reconheci-
do como princpio em nvel internacional na Conveno Americana
de Direitos Humanos (art. 8.1) e em nvel nacional na Constituio
Federal de 1988 (CF, art. 5, inciso LXXVIII).
A PRISO PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR EXCEPCIONAL
A liberdade pode ser tida como o valor que melhor justificou a cria-
o do Estado como ente superior e o fim do estgio de barbrie. Isso
porque, antes da instituio do Estado, os homens viviam livres, no
entanto, completamente inseguros. Em nome da segurana, o homem
abriu mo de pequenas pores de sua liberdade e as entregou a um
ente maior, responsvel por assegurar a liberdade e a segurana de
todos: o Estado. Portanto, suas aes no devem nunca perder de
vista seu fundamento de origem: a prpria liberdade (Beccaria, 2011).
481
Seguindo essa lgica, a CF traz a liberdade individual como direito e

regra. Para assegurar esse direito e, consequentemente, cumprir a re-
gra, prev uma srie de limites sua privao: ningum ser privado
da liberdade [...] sem o devido processo legal (art. 5, inciso LIV), ou
seja, ningum pode ser preso sem que os ditames legais sejam rigoro-
samente obedecidos, face necessidade de que os casos que deter-
minam a priso do acusado estejam todos previstos em lei. Assim, h
uma aproximao inequvoca do processo penal com o direito consti-
tucional quando o assunto restrio da liberdade.
Desta feita, justamente para assegurar o devido processo legal que

h a previso de medidas cautelares, cujo objetivo principal garan-
tir a eficcia do resultado do processo: a sentena penal final, no
necessariamente condenatria; assegurar a produtividade e a efici-
ncia da investigao e da instruo criminal, que deve ocorrer sem
interferncia ou perturbaes que alterem a sua lgica ou o seu curso
normal (Fernandes, 2009).
A priso preventiva apenas uma das possveis e a mais grave de to-

das medidas cautelares de natureza pessoal que pode ser decretada
no curso do processo penal. Assim, pode-se rapidamente chegar ao
entendimento de que para proteger o devido processo legal, nica
forma de legitimar a privao de liberdade, pode-se inclusive decretar
a prpria privao de liberdade.
Exatamente por isso, mas no s por isso, a priso cautelar deve ser
vista como medida excepcionalssima, de modo que ningum ser
levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana (art. 5, inciso LXVI, CF), quer dizer,
se possvel responder o processo em liberdade, assim dever ser fei-
to, isto porque, ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria (art. 5, inciso LVII, CF) e,
portanto, antes da deciso final no h cumprimento de pena, muito
embora o tempo em que o imputado permaneceu em priso provisria
possa ser descontado da pena definitiva (art. 42, Cdigo Penal - CP).
Antes da deciso final, o que pode haver a priso cautelar, confor-

me j mencionado, medida esta assecuratria do prprio processo;
instrumento para garantir que o processo ocorrer dentro do previsto
e que alcanar um resultado eficaz e justo, em conformidade ao que
ocorreu na realidade, pois, ainda que se saiba que a verdade real
um mito (Khaled Jnior, 2013), deve-se buscar a verdade que pode
ser materialmente provada dentro do processo (Ferrajoli, 2014).
482
O legislador, com intuito de tornar ainda mais clara a excepcionali-

dade da priso processual, introduziu algumas modificaes ao CPP
brasileiro, sobretudo no que diz respeito ao nmero, natureza,
forma e s regras de aplicao, bem como aos instrumentos de con-
trole das medidas cautelares pessoais. O legislador, a partir da Lei n.
12.403/2011, trouxe uma srie de alternativas em relao privao
de liberdade como forma de assegurar o desenvolvimento regular do
processo (Bottini, 2011).
A partir de ento, restringiu-se, ao menos no plano legal e terico, as

possibilidades de utilizao da priso preventiva como forma subsidi-
ria de acautelar o processo. No lugar dela, o juiz poderia decretar,
dentre outras: comparecimento peridico em juzo; proibio de fre-
quentar determinados lugares sob determinadas circunstncias; proi-
bio de ausentar-se da comarca; recolhimento domiciliar no perodo
noturno; fiana; monitorao eletrnica; suspenso de atividades eco-
nmicas; priso domiciliar; reteno de passaporte (arts. 282, 318,
319 e 320 do CPP).
Porm, em contrariedade aos termos excepcionais estabelecidos para

decretao da priso preventiva, ela continua sendo a mais aplicada
para garantir o resultado prtico do processo, em detrimento das de-
mais medidas cautelares. Isso ocorre pela dificuldade que os juzes
tm de analisar qual seria a medida mais adequada para cada caso
concreto, ou seja, qual seria a melhor forma de acautelar o processo
de acordo com as circunstncias envolvendo cada caso (Riego, 2010).
Cabe observar que o sucesso da implantao das medidas cautelares

diversas da priso requer a existncia de um rgo responsvel por
supervision-las. Entretanto, comum que na Amrica Latina o siste-
ma de justia no as controle, gerando uma dupla deslegitimao: i)
das medidas em si mesmas e ii) do sistema judicial, no geral. Assim,
embora generoso, o rol de medidas cautelares no prisionais acaba
por ser pouco utilizado, e a priso preventiva acaba por ser a nica
ferramenta disponvel que logra vincular o acusado ao processo, ao
contrrio do que recomenda o relatrio da Corte Interamericana de
Direitos Humanos312.
312
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Informe sobre el uso
de la prisin preventiva em las Amricas. Disponvel em: <http://www.oas.org/
es/cidh/ppl/informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf>. Acesso em 25 de outubro
de 2016. Sobre o assunto, notadamente a respeito dos ndices elevados de
encarceramento provisrio na Europa, ver tambm Nils Christie, Elementos para
483
No toa que, em mdia, 40% dos presos no Brasil esto recolhidos

de forma provisria, podendo-se dizer que esse contingente tem gran-
de responsabilidade no esgotamento do sistema carcerrio nacional
(Brasil, 2014). Uma tentativa de reverter esses nmeros se deu com a
determinao da exigncia de efetivao da audincia de custdia 24
horas aps a priso em flagrante, conforme a Resoluo n. 213, de 15
de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justia (CNJ).
Por meio da audincia de custdia, realizada perante a autoridade

judicial, na presena do Ministrio Pblico e da Defesa (art. 4 da Re-
soluo n. 213 do CNJ), abre-se a oportunidade de anlise individu-
alizada de cada caso e, consequentemente, melhor avaliao sobre a
possibilidade de aplicao das medidas cautelares diversas da priso,
bem como de sua respectiva fiscalizao (arts. 9 e 10 da Resoluo
n. 213 do CNJ). Alm de oportunizar o controle sobre o respeito aos
direitos e s garantias do preso (art. 11 da Resoluo n. 213 do CNJ).
No se pode deixar de mencionar que a concretizao das audin-

cias de custdia um avano em busca da instituio do sistema acu-
satrio, marcadamente pblico e oral. Essa tendncia no restrita
realidade brasileira, e vem sendo buscada na maior parte dos pases
latino-americanos, com modificaes em seus cdigos de processo
penal. Trata-se do reconhecimento do princpio da oralidade na fase
inicial do processo que, por sua vez, traz o contraditrio para a deci-
so sobre a priso preventiva e as demais medidas cautelares, melho-
rando a qualidade das informaes acerca dos fatos que ensejaram a
investigao criminal e, consequentemente, qualificando as decises
preliminares (Hazan, 2010).
Cabe aqui destacar que, na contramo dessa tendncia humaniza-

dora e garantista do processo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no
julgamento do Habeas Corpus n. 126.292, em fevereiro de 2016,
bem como no julgamento da Medida Cautelar nas Aes Diretas de
Constitucionalidade n. 43 e 44, em outubro de 2016, retrocedeu ao
decidir pela possibilidade de incio do cumprimento da pena priva-
tiva de liberdade a partir da confirmao da sentena condenatria
pelo segundo grau de jurisdio, ainda que pendente o julgamento
do mrito de eventuais recursos extraordinrio e especial ou seja, o
STF entendeu ser possvel execuo da pena de priso antes mesmo
do trnsito em julgado da sentena, em contrariedade ao princpio da
no culpabilidade (art. 5, inciso LVII, da CF).
uma geografia penal, disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_

arttext&pid=S0104-44781999000200005>. Acesso em 30 de outubro de 2016.
484
A partir dessa deciso, as prises aps deciso da segunda instncia

que confirmarem as condenaes, deixaro de ter natureza provisria
e cautelar e passaro a ter natureza sancionatria, mesmo que no
findado o processo, ou seja, mesmo que haja possibilidade de o ru
sequer ser condenado definitivamente. O argumento predominante
para fundamentar tal deciso baseou-se nos anseios da sociedade
por segurana e na gradao da culpabilidade na medida em que o
processo avana, mesmos entendimentos que justificavam o funcio-
namento da maquinaria inquisitria (Khaled Jnior, 2016, p. 5).
Dessa forma, o uso exagerado da priso macula o sistema penal bra-

sileiro, na medida em que gera confuso entre a efetivao de um
processo acusatrio e o retrocesso aos tempos inquisitoriais. No que
diz respeito priso preventiva, especificamente, seu uso exorbitante
e desnecessrio leva perda do controle sobre qual a sua verdadeira
funo, ou seja, se est de fato garantindo o processo ou se se cons-
titui em adiantamento da punio o que no pode ser admitido nos
sistemas processuais contemporneos, caracterizados pela observn-
cia dos direitos e garantias individuais, dentre os quais a presuno
de inocncia (art. 5, inciso LVII, CF) e ao uso da priso processual
como ultima ratio.
A AUSNCIA DE PRAZO DETERMINADO EM LEI E A

JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS
No curso do processo penal h sempre uma tenso313 entre bens ju-

rdicos essenciais, dignos de proteo constitucional: a liberdade do
acusado (presumidamente inocente) e a eficincia do processo, instru-
mento de tutela dos bens jurdicos mais relevantes ao convvio social.
Para melhor promover o equilbrio entre os mencionados bens jur-

dicos, preciso que hajam critrios pr-definidos, claros, razoveis,
que gerem a maior utilidade processual possvel por meio do menor
mal necessrio ao acusado. Quanto mais esses critrios tiverem pre-
vistos em lei, mais segura ser sua observao pelo Poder Judicirio.
Com base nisso, a CF, aps a reforma promovida pela Emenda

Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004 (EC 45), passou a
313
Alberto Binder chama esta tenso de antinomia fundamental, ou seja, uma tenso
que se encontra em todo o processo, mais ainda no caso das prises preventivas.
(Disponvel em: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensiones-
polticocriminalesbinder.pdf>. Acesso em 27 de outubro de 2016.)
485
prever expressamente no rol de direitos e garantias fundamentais, o

princpio da razovel durao do processo (art. 5, inciso LXXVIII).
No processo penal, essa durao razovel est diretamente ligada a
formao da culpa do agente, cujo tempo de comprovao, quando
excessivamente longo e injustificado, gera constrangimento ilegal ao
acusado (Duarte; Santiago, 2010).
Assim, se a priso preventiva uma das formas de acautelar e garantir

a eficincia do processo penal, e se o tempo de tramitao processu-
al exageradamente longo, sem que haja uma razo adequada para
isso, a priso torna-se ilegtima e intil. Se sua funo proteger o
processo de interferncias do prprio imputado, para que possa cor-
rer normalmente e, mesmo com ele preso, o processo no segue o
curso normal, no se pode dizer que o acusado seja o responsvel
pela falta de fluidez do processo, de modo a mant-lo encarcerado
por isso, sem que sequer se tenha definido sua culpa.
certo que a durao do processo pode variar de acordo com a com-

plexidade de cada caso, com a pluralidade de crimes e de autores,
com a gravidade da infrao, com a necessidade de expedio de
cartas precatrias ou rogatrias, dentre outras razes (Duarte; Santia-
go, 2010). Porm, certo tambm, que a falta de um prazo fixo, fatal
e improrrogvel para a manuteno da priso preventiva, traz confor-
to aos rgos acusatrios e julgadores, que no se veem pressionados
enquanto puderem manter o acusado preso, e, com base nesta situa-
o jurdica, conformam suas atividades processuais.
A jurisprudncia, diante da falta de critrios legais para definir o que

seria um prazo razovel, chegou a adotar os 81 dias como limite.
Tal lapso temporal justificou-se, primeiramente, na soma dos prazos
procedimentais que faziam parte da instruo processual antes das
modificaes determinadas pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008 (Incio, 2011). Posteriormente, esse mesmo prazo foi acolhido
pela legislao sobre crime organizado, Lei n. 9.034, de 3 de maio de
1995, no seu art. 8, que, por analogia (art. 3 CPP), passou a alcan-
ar todos os demais casos de priso preventiva (Santiago, 2008).
Independentemente das mudanas promovidas no CPP em relao

aos procedimentos, bem como da revogao da Lei n. 9.034/1995,
os 81 dias continuaram sendo usados como argumento para se tentar
revogar a priso por excesso de prazo e consequente constrangimen-
to ilegal ao acusado. Motivo que levou o Superior Tribunal de Justia
486
(STJ), inclusive, a sumular casos em que tal excesso, mesmo que trans-
passado tal perodo, no estaria configurado (Smulas 21, 52 e 64)314.
Os prprios Tribunais Superiores admitem que tal prazo no impror-

rogvel ou fatal, podendo ser relevado quando as circunstncias do
caso, a complexidade do crime, a periculosidade do agente justifica-
rem (STF, HC 97.983-1, 2009). Por outro lado, as smulas limitadoras
do argumento de excesso de prazo tambm no so tidas como abso-
lutas, sendo por vezes afastadas pelo prprio STJ (HC 315.252, 2016).
Portanto, resta demonstrado que a ausncia de um prazo legal pr-fi-

xado para durao da priso preventiva gera confuso jurisprudencial
na definio do ponto a partir do qual estaria configurado o excesso
de prazo e o consequente constrangimento ilegal, o que provoca in-
segurana jurdica em relao a uma matria de extrema delicadeza,
uma vez que envolve um dos bens jurdicos individuais mais relevan-
tes: a liberdade.
Sabe-se que a possibilidade de decretao de priso preventiva,

mesmo que esta no tenha a natureza de sano, manifestao do
poder de coero do Estado, poder de impor suas decises e de fa-
z-las cumprir. No entanto, no Estado Democrtico de Direito (art. 1
da CF/88) esse poder no pode ser ilimitado e discricionrio. Quanto
mais restrito por lei, mais de acordo estar com os direitos e garantias
constitucionais. Portanto, a definio de um prazo limite de durao
da priso preventiva possivelmente a forma mais adequada de con-
ceb-la dentro do sistema penal brasileiro.
A PRISO PREVENTIVA NO PL-CPP: FIXAO DE PRAZOS COMO

MEDIDA DE RAZOABILIDADE
Conforme j mencionado, a priso preventiva uma espcie do gne-

ro priso provisria. A ideia de provisoriedade remete a limites. Por-
tanto, da prpria natureza da priso preventiva a limitao de tempo
para seu trmino, pois a indeterminao desse tempo pode transform
314
Smula 21: Pronunciado o ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal
da priso por excesso de prazo da instruo.
Smula 52: Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de
constrangimento por excesso de prazo.
Smula 64: No constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instruo,
provocado pela defesa.
487
-la em priso-pena, desvirtuando a sua razo de ser e, consequente-

mente, deslegitimando o prprio processo (Boechat et al, 2016).
Nesses termos, o PL-CPP, prev, no seu art. 558, limitao temporal

priso preventiva nos seguintes termos: (i) 180 dias, se decretada no
curso da investigao criminal ou antes da sentena condenatria; (ii)
360 dias, se decretada ou prorrogada por ocasio da sentena conde-
natria recorrvel.
O 2 do mesmo artigo aduz ainda que, ao prazo de 360 dias, po-

dero ser acrescentados mais 180 dias, se houver interposio, pela
defesa, de recursos especial e/ou extraordinrio. J o 3 determina
que, para crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 12 anos,
acrescentam-se 60 dias, tanto ao prazo de 180 dias, quanto ao prazo
de 360 dias. Findados os prazos, o art. 560 traz as hipteses excep-
cionais em que a priso poderia ser novamente decretada, deixando
claro que essa no a regra.
Assim, o Projeto visa estabelecer limites interpretao do que seja o

tempo razovel para durao da priso preventiva, evitando que esta
venha a se transformar em priso-pena de quem presumidamente
inocente, malgrado a possibilidade de detrao. Como via de con-
sequncia, natural que essa limitao temporal medida cautelar
acabe por gerar uma presso junto aos rgos de acusao e de julga-
mento para darem maior celeridade ao curso do processo.
Ressalta-se, em termos comparativos, que essa tentativa de limitao

utilizao da priso preventiva como medida acautelatria do pro-
cesso no restrita ao sistema penal brasileiro, conforme j mencio-
nado. Por sua vez, o Cdigo de Processo Penal chileno (Lei 19.696,
de 10 de outubro de 2000) no fixa um prazo mximo para durao,
mas prev a necessidade de reviso da deciso que determina a pri-
so preventiva seis meses depois de sua decretao, ou desde a data
do ltimo debate oral, a fim de se decidir acerca de sua renovao ou
cessao (art. 145).
Alm disso, o CPP chileno prev ainda, no art. 152, que o juiz deve-
r, de ofcio ou a pedido de qualquer dos intervenientes do processo,
decretar o fim da priso preventiva quando no mais subsistirem as
razes para sua manuteno e, em qualquer caso, quando a sua dura-
o j tiver alcanado a metade da pena privativa de liberdade que se
poderia esperar da sentena condenatria ou que tenha sido imposta
por sentena pendente de recurso.
488
Observa-se que, enquanto os prazos propostos pelo PL-CPP so fixos,

independentemente da gravidade do delito ou do tipo de crime come-
tido (variando apenas nos casos de crimes punidos com pena mxima
igual ou superior a 12 anos), os do CPP chileno so estabelecidos em
proporcionalidade com a quantidade de pena privativa de liberdade
em abstrato ou atribuda em concreto.
Sem dvida, nos dois casos, o que se busca restringir o uso arbitr-
rio do significado de durao razovel ou de provisoriedade, que
so inerentes natureza da priso preventiva. fato tambm que a
previso legal desse quantum traz maior segurana ao processo penal
relativamente utilizao das medidas cautelares pessoais, sobretudo
privativa de liberdade, retirando, dessa forma, da livre deliberao
do juiz a anlise do que seria suficiente ou no para configurar cons-
trangimento ilegal.
A possibilidade de fixao legal de prazo para a priso preventiva seria

uma novidade ao processo penal brasileiro, um avano na busca por
torn-lo cada vez mais prximo de um sistema acusatrio, que respeita
os direitos e as garantias fundamentais efetivao de um Estado Cons-
titucional Democrtico de Direito, evitando-se o arbtrio judicial.
No entanto, no se pode achar que a mera previso legal de prazo

priso preventiva seria suficiente para resolver os problemas que a
sua utilizao inadequada vem apresentando, como o excessivo n-
mero de presos provisrios nas penitencirias do Brasil e dos demais
pases da Amrica Latina. necessrio encontrar meios que, para
alm de limitar a durao da priso preventiva, a tornem cada vez
mais excepcional315.
Ademais, a limitao da priso preventiva que deveria se estender,

tambm, para outras medidas cautelares no prisionais a melhor
315
Neste sentido, ressalta-se do Informe sobre el uso de la prisin preventiva em las
Amricas que La CIDH exhorta a las autoridades a aplicar la prisin preventiva
con un criterio eminentemente excepcional, haciendo uso de otras medidas
cautelares no privativas de la libertad. En este sentido, se exhorta a los Estados a
elaborar planes estratgicos de capacitacin y sensibilizacin de las autoridades
judiciales y de aquellas encargadas de las investigaciones penales acerca de la
excepcionalidad de prisin preventiva, el uso de medidas cautelares no privativas
de la libertad, y otros estndares internacionales y constitucionales aplicables a la
materia. Pero, sobre todo, insta a los Estados a promover un verdadero cambio de
paradigma en la concepcin de la procedencia y necesidad de la prisin preventiva
en la cultura y prctica judicial. (Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/ppl/
informes/pdfs/Informe-PP-2013-es.pdf>. Acesso em 25 de outubro de 2016).
489
forma de se compreender e dar sentido clusula constitucional da

durao razovel do processo que, sob o manto da razoabilidade,
poder evitar abusos judiciais, mas, por outro lado, exigir compro-
missos das partes (Ministrio Pblico e Defesa) para o andamento
clere da atividade processual.
CONCLUSO
A previso de prazo limite para priso preventiva est, obviamente,

diretamente conectada ao direito razovel durao do processo,
vez que se constitui como medida cautelar pessoal cujo objetivo
justamente assegurar a eficcia da sentena penal condenatria, ou
seja, a eficcia do resultado do processo penal, que, por sua vez,
tambm no pode durar por tempo indeterminado, notadamente nos
casos de acusados presos.
A priso preventiva, como medida cautelar pessoal, tambm est di-

retamente conectada ao direito de liberdade dos indivduos, que s
devem ser mantidos presos em casos excepcionais e que devem ser
considerados inocentes at a sentena penal condenatria transitada
em julgado.
Dessa forma, a ausncia de prazo para a durao da priso preventiva

pode ofender a CF nos preceitos da durao razovel do processo,
do direito liberdade e no princpio da presuno de inocncia,
apesar de orientao jurisprudencial em sentido contrrio. Por isso,
o PL-CPP merece encmios, pois rompe com uma lgica centenria
de ausncia de limites temporais para a segregao provisria, e que
muito prejuzo tem trazido para a prpria eficcia do processo penal
brasileiro.
No entanto, ressalta-se a necessidade de se ir alm, preciso quebrar

uma ideia de que a priso preventiva a forma mais segura de acaute-
lar o processo penal, entendimento existente no s no sistema penal
brasileiro, mas tambm em boa parte dos pases da Amrica Latina.
Dessa forma, para alm da fixao de um prazo determinado, seria im-
portante rever as hipteses que justificam a decretao da priso, como
por exemplo, a fundamentao na preservao da ordem pblica, cujo
conceito de grande divergncia doutrinria e jurisprudencial.
Portanto, apesar de a definio de um prazo j poder ser vista como

um certo avano, no ser o suficiente para reverter o quadro carac-
490
terstico da maior parte dos pases da Amrica Latina: um sistema car-

cerrio esgotado e excessivamente preenchido por presos provisrios
em condies sub-humanas de vida.
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493
A NECESSIDADE DE UM
PROCEDIMENTO CAUTELAR
PRPRIO PARA IMPOSIO DE
PRISO PREVENTIVA
Thiago M. Minag316
INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo, com base no contexto latino-a-

mericano sobre o movimento de reforma processual penal implan-
tado nos ltimos anos, quando foram elaborados novos cdigos de
processo penal em 15 pases, comeando pela Guatemala, em 1992,
e terminando em 2009, no Mxico (Jardim, 2016), apresentar uma
proposta de estruturao procedimental para a imposio de medidas
cautelares pessoais e reais, ou seja, um procedimento prprio e aut-
nomo para imposio de priso preventiva ou mesmo medidas caute-
lares diversas da priso.
Em tempos em que defender o bvio317 se tornou algo indispensvel,

para manuteno de um mnimo de dignidade jurdica, falar sobre
um procedimento prprio para anlise de pedidos de priso preven-
tiva praticamente uma afronta aos anseios punitivistas sociais que,
assustadoramente, tomaram uma guinada coletiva rumo a pleitos
odiosos, reativos e afirmativos de ordem, capitaneados por discursos
politizados e reacionrios que visam inflar e manipular toda uma so-
ciedade (Andrade, 2013)318.
316
Doutorando e Mestre em Direito pela UNESA/RJ. Professor de processo penal
da UNESA/RJ, UFRJ/FND (temporrio), ABDConst-Rio e EMERJ. Membro da
ABRACRIM e I.A.B.. Advogado Criminalista.
317
Frase de Bertolt Brecht
318
decifrar e compreender os movimentos e o horizonte de projeo do controle penal
contemporneo so tarefas (a que nos propomos aqui), a um s tempo, fundamentais
e desafiadores, que se inscrevem, sem pretenses de exclusividade, no marco das
Criminologias de base crtica e do conjunto de saberes que conjugam esforos para a
compreenso das transformaes sociais em sentido lato, eis que aqueles (movimentos
e horizonte) guardam com estas uma conexo funcional que lhe imprime sentido e
condiciona o desenho, interativamente (Andrade, 2013, pg. 31).
495
Decerto, falar de um instituto, em tese, novo em nosso contexto jur-

dico, nos coloca em posio desafiadora no s pela sensibilidade na
busca por desvelar sua finalidade, mas tambm por ir de encontro, ao
enfrentamento do poder de forma contramajoritria, o que nem sem-
pre nos deixa em posio confortvel para falar e atuar.
Sem muito esforo terico possvel identificar constantes inquisi-

toriais nos mais diversos contextos polticos, legislativos, sociais e
principalmente processuais, desde a implantao, reconhecimento e
respeito a um instituto democrtico at o momento de aplicabilidade
prtica deste com todas consequncias a ele inerentes (Amaral, 2014).
De nada adiantar a criao, explorao e sistematizao prtico-te-

rica de um procedimento prprio para anlise da priso preventiva,
se ainda permanecermos a enxerg-la com as lentes inquisitrias, fru-
to no s dos resqucios legislativos que ainda nos assombram, mas
principalmente dos discursos polticos maquiados, proferidos e entro-
nizados no inconsciente coletivo de que a criminalidade violenta de
rua o grande inimigo causador da insegurana individual e coletiva.
Definitivamente, temos que nos convencer de que nada adianta ali-

mentarmos o fantasma da irracionalidade de soluo de conflitos so-
ciais (principalmente criminosos) mediante prticas arcaicas e alimen-
tadas pelo dio, em total desacordo com as necessidades efetivas da
busca pela reduo de danos e no violao de direitos individuais.
Caso percebam, existe em nosso ordenamento jurdico uma espcie

de priso cautelar (pr-cautelar), que alm de possuir caracterstica
precria, dispensa uma manifestao e controle judicial prvio, ou
seja, a permissibilidade da prtica do ato de prender que independe
de uma deciso proferida pelo representante de um rgo jurisdicio-
nal juiz. Estamos falando da priso em flagrante delito, notria por
sua prtica desenfreada, arbitrria e irregular.
Vivemos um perodo de iminente imposio do estado policial, onde

a vigilncia plena de todos os passos dados por uma pessoa est, a
todo o momento, sob controle estatal. Parece que regredimos alguns
sculos e (re)vivemos um momento poltico tpico da Idade Mdia,
que recriou o inqurito nos idos do sculo XII e, consequentemente,
consolidou a justia como algo que se impe do alto (hierarquizante),
submetendo todos os indivduos ao exerccio de seu poder controla-
dor e manipulador, com um detalhe at ento no explorado, qual
seja: onde estaria o limite do exerccio desse poder?
496
A NECESSIDADE DE UM PROCEDIMENTO CAUTELAR PRPRIO PARA IMPOSIO DE PRISO PREVENTIVA
O discurso coletivo, pautado pelo senso comum manipulvel, de re-

pulsa para com as condutas inadequadas a cada dia que passa, ganha
contornos eclesisticos, msticos, transcendentais, tal qual Foucault
relata sobre a igreja poca de seu reinado a qual era tratada como
nico corpo coerente preparado para vigiar e controlar as almas, e
como tinha em Deus seu nico limite, consequentemente nada pode-
ria impedi-Lo de agir, exceto o prprio Deus. Essa transcendentalidade
empossava de poderes absolutos aqueles que se encontravam no exer-
ccio do poder (Foucault, 1999). Observem a similitude do exerccio
abusivo do poder controlador pautado em discursos persuasivos.
Infelizmente, a lgica social, afundada no senso comum, toma o

indivduo preso em flagrante delito, ou mesmo de forma preventiva,
como tpica figura que expressa a lgica do homem pecador por ins-
tinto, criminoso por natureza (Cordero, 1963). Assim, consequente-
mente, passa-se ao momento da expurgao dos pecados e para a eli-
minao do mal que naquele corpo reside, esse corpo deve sofrer. A
priso se faz, nessa lgica de raciocnio, terminantemente necessria.
No entanto, um detalhe de extrema importncia deixado de lado

por essa cegueira blica de combate ao mal, qual seja: aquele preso
no deixa de ser uma pessoa e, por conta disso, possui direitos e ga-
rantias que devem ser respeitados e protegidos pelo prprio Estado.
O Estado, quando se apresenta em suas mais variadas formas de atua-

o, expe sua face para que todos vejam, sintam e percebam do que
capaz. Sua atuao reflete diretamente no comportamento daqueles
que a ele se submetem ou a ele se socorrem. Talvez isso seja um dos
principais vetores de propagao ideolgica estatal - Estado violador
ou Estado protetor de direitos.
Tal qual a influncia do educador na formao de seu aluno, assim

a repercusso da atitude estatal no exerccio do poder para aquele
que a ele se submete e/ou dele se socorre, ou seja, a sociedade.
Por isso, preciso estabelecer algumas mudanas necessrias,

como: (i) separao entre as funes jurisdicionais, acusatrias
e defensivas; (ii) fortalecimento da oralidade; (iii) respeito irres-
trito aos direitos constitucionais descritos; (iv) Ministrio Pbli-
co como rgo acusador; (v) gesto da prova na mo das partes
acusao e defesa; e (vi) procedimento prprio para anlise de pedi-
dos de priso preventiva (UNODC/CEJA, 2015)319.
319
Existe el principio de proporcionalidad cuando las opciones son crcel o libertad? La
necessidade de construir um modelo cautelar de tipo acusatrio a nvel nacional.
497
ANLISE DO PROCESSO CAUTELAR MEDIANTE A TEORIA DA

AO?
Ainda no sculo XX, Calamandrei publicou a obra Introduccin al

Estudio Sistemtico de las Providncias Cautelares na qual sustentou
a funo instrumental das medidas cautelares em relao ao processo
principal, reconhecendo que os procedimentos cautelares no cons-
tituem um fim em si mesmo, pois esto pr-ordenados a resguardar o
resultado prtico da ao que asseguram (Calamandrei, 1996).
No entanto, Calamandrei no concebia as medidas cautelares como

sendo medidas deferidas por meio de um processo cautelar, isto ,
no reconhecia a existncia de um terceiro gnero de processo, o
processo cautelar, ao lado do processo de cognio e do processo de
execuo.
Por ltima anlise, a contribuio de Carnelutti (1999) foi a de haver

reconhecido o processo cautelar como um terceiro gnero de proces-
so, de natureza preventiva, ao lado do processo de conhecimento e
do processo de execuo. Definiu Carnelutti que as medidas caute-
lares serviam para a tutela do processo, portanto, evidenciando sua
natureza instrumental em relao ao processo principal, concluindo
que as medidas cautelares serviam para evitar, no limite do possvel,
qualquer alterao no equilbrio inicial das partes, que pudesse deri-
var da durao do processo.
Nesta ltima fase, definiu a cautelar como sendo um terceiro gnero

de processo, ao lado dos processos de conhecimento e de execuo,
tendo em vista que uma das finalidades da jurisdio a preveno.
To importante quanto reconhecer a existncia de um direito (cognio)

ou satisfazer um direito (execuo), garantir que a durao destes pro-
cessos (cognio e execuo) no determine um desequilbrio inicial
das partes, comprometendo o provimento buscado em tais aes.
E este seria o fim do processo cautelar, obter-se uma medida que ga-
ranta a utilidade da soluo dada no processo principal, compreen-
dendo tal finalidade um objetivo prprio e distinto daqueles que so
buscados no processo principal.
Ocorre que, dando um salto no tempo e analisando o contexto atual,

percebe-se uma mudana do ncleo do processo, uma vez que antes,
as sentenas eram o centro em torno do qual giravam os atos proces-
suais, hoje, o ponto central do litgio a liminar e a antecipao de
498
tutela. No mbito criminal, a priso cautelar tornou-se mais impor-

tante que a condenao em si. O objetivo do jogo processual deixou
de ser a sentena final favorvel, que certamente levar tempo para
ser alcanada pela parte interessada, para passar a ser a antecipada
prestao jurisdicional cautelar, cuja precariedade deixa de ser rele-
vante diante do utilitarismo imposto pela burocracia (Rosa, 2015).
Verifica-se a superao deste debate para a soluo dos problemas

aqui enfrentados.
A PRISO PREVENTIVA - O QUE , COMO E PARA QUE SERVE?
De acordo com o sistema processual adotado poca da elaborao

do Cdigo de Processo Penal nas dcadas de trinta e quarenta do s-
culo XX, h de se entender a discrepncia de tratamento dispensado
pelo respectivo cdigo de processo frente aos mandamentos constitu-
cionais, os quais foram determinados pelo momento poltico vivido
em cada poca e por contextos sociais distintos.
A base axiolgica regente na elaborao do CPP de 1941, inevitavel-

mente pautada em um sistema inquisitrio, foi a criadora de todos os
institutos de caracterstica dspota existente, todos com os olhos dos
que elaboraram as leis voltados apenas para os atos criminosos, tpico
da caracterstica que imperava poca em que o processo era consi-
derado mero instrumento de aplicao da lei penal.
Conforme dito, o sistema atual trazido pela CR de 1988, e que im-

posto a todos os processos criminais desde ento, o acusatrio320,
tendo como base valorativa o respeito aos direitos inerentes pessoa
320
Assim, em uma tentativa se resumir o significado de sistema acusatrio pode-se
afirmar que, possui como princpio unificador o fato de o gestor da prova ser
pessoa/instituio diversa do julgador e ntida separao entre as funes de
acusar, julgar e defender, o que no ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz
imparcial e somente julga, no produz provas e nem defende o ru. Os provveis
precursores desse sistema processual so: a) Magna Carta; b) Petition of Rights; c)
Bill of Rights; d) secularizao; e) iluminismo. Para facilitar a compreenso desse
sistema, eis suas principais caractersticas: a) as partes so as gestoras das provas;
b) h separao das funes de acusar, julgar e defender; c) o processo pblico,
salvo excees determinadas por lei; d) o ru sujeito de direitos e no mais objeto
da investigao; e) consequentemente, ao acusado garantido o contraditrio, a
ampla defesa, o devido processo legal, e demais princpios limitadores do poder
punitivo; f) presume-se a no culpabilidade (ou a inocncia do ru); g) as provas
no so taxativas e no possuem valores preestabelecidos.
499
humana e principal finalidade de evitar atrocidades anteriormente ex-

perimentadas em regimes totalitrios.
A deciso que impe uma priso preventiva carrega em si uma carga

exorbitante de dvidas quanto ao alegado e decidido, justamente
pela falta de aprofundamento do contedo ftico da questo.
Assim, ao falarmos de uma priso-pena, ou seja, de uma priso de-

corrente de sentena penal condenatria transitada em julgado, ine-
vitavelmente estaremos tratando de uma situao ftica, debatida e
apresentada exaustivamente no processo321. Por bvio, nesse caso, o
conhecimento do contedo se apresenta aprofundado, apto a produzir
os verdadeiros e justos efeitos inerentes deciso judicial, por mais
severa que seja. Entretanto, o parmetro a ser utilizado no uso das me-
didas cautelares no o mesmo, pelo contrrio, totalmente oposto.
A anlise dos casos mediante uma cognio sumria para decretao

de priso preventiva tem forma perigosa, muito tnue entre a legali-
dade e arbitrariedade, significa mera anlise superficial das alegaes
e deciso fundada em dvidas e incertezas, possibilitando equvocos.
Esse talvez seja o principal motivo para o estabelecimento de um pro-
cedimento em contraditrio a ser adotado na dinmica da audincia
de custdia.
No contexto que hoje utilizado, normalmente o juiz decide con-

forme dilogo direto com o Ministrio Pblico sem participao da
defesa; no entanto, em hiptese alguma poderiam pairar argumentos
e justificativas fundadas no senso comum. Entretanto, essa perspectiva
tem uma conscincia difusa e no tematizada, previamente fora da
prova ou verificao dos fatos, como se qualquer ponderao frente
ao alegado e j definido mentalmente pelo julgador de nada valesse,
havendo ntima relao entre o senso comum e o preenchimento das
expectativas aportados naquele caso a ser debatido (Martins, 2010).
Esse contexto, decerto caracteriza o conhecido quadro mental para-

noico ou primado da hiptese sobre os fatos322, ou seja, toda expec-
321
Assim, como bem afirma Alexandre Morais da Rosa em seu Processo Penal
Compacto conforme a Teoria dos Jogos as regras do jogo devem ser respeitadas
para que haja um processo penal justo e correto.
322
Nas lies de Franco Cordero e Jacinto de Miranda Coutinho os autores explicam
que o denominado primado da hiptese sobre os fatos apresenta-se como
a situao, nitidamente tpica do sistema processual inquisitrio, onde so
considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusao,
500
tativa antecipa um determinado preenchimento, podendo dizer-se

que a projeo de um conhecimento prvio naquilo que h de vir
o modelo por excelncia de completude oriundo do senso comum
(Martins, 2010).
Novamente, eis o reforo em afirmar a necessidade da dinmica do

pedido de priso preventiva mediante um procedimento em contradi-
trio, cujo principal desafio extirpar o uso do senso comum criador
de expectativas a serem preenchidas para satisfao do desejo a ser
cumprido.
O que se deve buscar com a utilizao da priso preventiva possi-

bilitar o pleno exerccio no s da acusao como tambm do direito
de defesa, garantindo a eficcia do pretenso direito de punir (caso
ocorra sentena condenatria transitada em julgado) e o direito am-
pla defesa e ao contraditrio, garantias constitucionais em todos os
processos e procedimentos.
Para falarmos de utilidade, celeridade e dinamismo no processo penal,

ao ponto de justificar prises relmpagos, que sequer respeitam as mni-
mas regras processuais aplicveis, necessrio firmar uma pergunta fun-
damental, qual seja: a quem se dirige, hoje, o processo penal quando
pretende colocar-se sob o signo da celeridade? (Martins, 2010).
O professor portugus Rui Cunha Martins trabalha um contexto para

responder indagao feita acima, tendo como resposta que, verdadei-
ramente, essa celeridade desmedida no interessa a uma pessoa espe-
cfica e, sim, a um determinado quadro de expectativas (Martins, 2010)
cuja finalidade seria estabilizar determinado contexto normativo.
O principal problema nessa busca de satisfao do presente quadro

de expectativas a ser saciado, perceber qual o desejo oculto por
aqueles que exercem o poder estatal e possuem condies de impor a
satisfao de suas prprias expectativas.
Digo isso porque a funo jurisdicional exercida pelo julgador tem

como ponto de partida o cognitivo das convices, que inevitavel-
mente acaba por movimentar, mesmo que de forma equivocada, a
desprezando todos os demais, formando assim um quadro mental paranoico

em que praticamente no h espao para a defesa e o contraditrio passa a ser
considerado como mera formalidade sem relevncia. Isso significa que o sujeito
que julga atribui sentido vlido apenas s manifestaes que confirmam seu
entendimento prvio, desprezando provas e evidncias em sentido contrrio.
501
ideia de satisfao ou no das expectativas criadas. Logo, quais as

expectativas existentes, viveis, legtimas ou criadas para a priso
preventiva?
A priso preventiva uma instituio maldita no processo penal, j

nos alertava Alberto Binder (sem data). O grande processualista apon-
ta de forma cirrgica que muitas construes tericas e normativas
inerentes ao processo penal se confundem com anseios populares e
acabam por negar os mais bsicos princpios e direitos.
O prprio sentido e finalidade do processo penal acabam por serem

desvirtuados para atender pleitos alheios ao processo e tutelar direitos
das mais diversas espcies, tais como, direitos patrimoniais das vtimas
e parentes, segurana da lei, e at mesmo credibilidade da justia.
De acordo com o panorama punitivo expansivo que vivemos, torna-

se ingnuo ou mesmo maldoso, acreditar que a priso preventiva
mero instrumento de cautela, ou seja, crer nesse sentido da priso
preventiva seria falta de conhecimento prtico-terico ou manuten-
o da forma como est para perpetuar a manipulao do processo e
a consequente violao de direitos individuais.
PRISO PREVENTIVA MEDIANTE UM PROCEDIMENTO EM

CONTRADITRIO
Partindo da premissa de que a priso preventiva um ato estritamente

processual, necessrio perceber que, na perspectiva democrtica de
um Estado de Direito, no se trata simplesmente de uma relao hie-
rrquica inquisitiva, e sim de uma construo procedimentalista em
contraditrio, submetida aos preceitos insculpidos na Constituio e
tratados internacionais (Barros, 2009).
A noo do procedimento instaurado para efetivao da anlise e

possvel decretao da priso preventiva no pode se divorciar da
relao com a Constituio, sendo certo que o modelo constitucio-
nal de processo que faz parte de todo e qualquer procedimento no
nos permite extrair sua mais importante caracterstica garantidora de
direitos, qual seja, o contraditrio, sob pena de desestruturar todo o
modelo procedimental construdo.
Falar de procedimento e processo na perspectiva trabalhada por Elio

Fazzalari (1992) e Aroldo Plnio Gonalves (1992) buscar alternati-
vas para a efetivao dos direitos e garantias a serem protegidos e im-
502
plementados pela procedimentalizao da medida, evitando, assim, o

arvoramento inquisitivo que j assombra nossa legislao infraconsti-
tucional e principalmente o exerccio do poder jurisdicional.
O pedido e anlise de uma priso preventiva deve se perfazer me-

diante um procedimento cuja sequncia de normas, atos e posies
subjetivas, se (des)encadearo at a realizao do ato final (efetivao
dos artigos 312 e 313 do CPP), mediante uma perspectiva lgica de
incluso, sendo o processo uma espcie do gnero procedimento, to-
davia, desenvolvido em contraditrio (Gonalves, 1992).
Assim, partir do pressuposto de que toda priso preventiva deva surgir

com base na teoria do processo como procedimento realizado em
contraditrio, utilizando os conceitos de procedimento, processo,
contraditrio, prope uma importante (re)leitura de toda teoria do pro-
cesso com consequncias significativas na implantao do instituto.
Ao tomar a noo de procedimento como gnero, visto como um

conjunto de atos e posies subjetivas que abarca toda estrutura
procedimental e que so dirigidos a um provimento final (Fazzalari,
1992), e o processo como um procedimento que se realiza pelo con-
traditrio, entendido, pois, como garantia de construo participada
da deciso, contribui-se significativamente para a efetivao da priso
preventiva e sua essncia (Barros, 2009).
Nesse sentido, nos permitido afirmar pela no existncia de submis-

so dos sujeitos processuais, em uma verdadeira viso constitucional
democrtica do processo, eis que, nessa concepo, os destinatrios
da norma devem participar da construo da deciso jurisdicional a
ser proferida em paridade de armas, sob o crivo do contraditrio (Faz-
zalari, 1992).
Com efeito, compreender o contraditrio, no mais como um mero

garantidor da simtrica paridade de armas entre os sujeitos interessa-
dos, mas como verdadeira garantia de influncia no resultado do pro-
cesso, um dos pilares estruturantes da dinmica do procedimento
para pedido e anlise da priso preventiva.
CONSIDERAES FINAIS
A guinada legislativa em prol das medidas incidentais em detrimento

de um processo cautelar autnomo, desconsidera de forma leviana
os procedimentos a serem estabelecimentos pela anlise de que for-
503
ma garantia para viabilizar a imposio de medidas que dispensa

qualquer rito procedimental prprio para satisfao de expectativas
polticas, sociais e governamentais, permitindo que a maquinaria
processual das convices interfira de forma direta na maquinaria das
processual das expectativas.
A afirmao de que a priso preventiva deve ser um procedimento a

ser realizado em contraditrio, amparada em uma estrutura constitu-
cionalizada do processo, legitimada ainda pela mxima efetivao
dos direitos e garantias individuais a serem protegidos pelo prprio
Estado no exerccio de seu poder. O discurso de legitimao demo-
crtica do Direito exige a institucionalizao de um processo poltico
de cidados que se reconheam mutuamente como titulares de direi-
tos humanos fundamentais (Habermans, 1998).
Irresignar-se e nada fazer intil, infantil e sem sentido. Necessrio

buscar alternativas para estabelecimento de um processo penal
democrtico e garantidor de direitos, onde superar o mero jogo de
palavras em decises retricas legitimadas pelo exerccio do poder
jurisdicional torna-se uma forma de constrangimento epistemolgico
dos desmandos estatais.
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le/2015/5493
505

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DESAFIANDO A INQUISIO:

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Desafiando a Inquisio: Ideias e propostas para a Reforma Processual Penal no Brasil

Bases da reforma processual penal no Brasil:

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Para passar do sistema inquisitrio ao sistema

Sistema processual penal adversarial: entre a

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O devido processo legal e o (in)devido

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A necessidade de separao das funes judicante

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A atuao do juiz no contraditrio dinmico:

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Modelo dual de polcia e operacionalidade do

A reconfigurao da investigao criminal no Brasil:

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Aprisionamento preventivo no Brasil, alternativas

Priso preventiva no projeto do Cdigo de Processo Penal:

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De 28 de junho a 1. de julho de 2016, o Centro de Estudos de

Do curso participaram advogados, promotores, defensores e acadmi-

Esta publicao resultado das reflexes dos participantes do curso

O projeto de novo Cdigo Processual Penal brasileiro, que est em

fundando o carter arcaico e desatualizado do Cdigo Processual vi-

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Com este trabalho, CEJA reafirma sua postura de que as mudanas

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tema obedeceram necessidade de instrumentar mecanismos para a

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Os processos judiciais tradicionais estiveram caracterizados por

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