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106 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

O ABANDONO AFETIVO PATERNO-FILIAL, VIOLAO DO


PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA E A CARACTERIZAO
DO DANO MORAL

Sanny Lara Lima Verssimo Arajo*

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo subsidiar os operadores


do Direito nas questes indenizatrias por abandono afetivo paterno-
filial, uma vez que a ausncia dos elementos imateriais, como amor, zelo
e dever de cuidado dos pais em relao aos filhos menores podem violar
o Princpio da Dignidade Humana. O tema atual, haja vista que, a todo
momento, pululam em nossos Tribunais demandas desta natureza. O
estudo contribui diretamente com a cincia do Direito, principalmente
no que tange aos ramos do Direito Civil, em especial, ao Direito de
Famlia, ao Direito da Responsabilidade Civil e ao Constitucional. O
assunto, apesar de j investigado por parte de estudiosos do Direito,
ser abordado, nesta ocasio, sob um novo prisma, o afeto como
valor jurdico, propondo um novo direcionamento ao entendimento
da responsabilidade civil no mbito da relao paterno-filial, em
decorrncia do abandono afetivo.

PALAVRAS-CHAVE: Abandono afetivo paterno-filial. Violao ao


princpio da dignidade da pessoa humana. Dano moral.

1. INTRODUO

O presente estudo possui como objetivo demonstrar a relao direta


existente entre o abandono afetivo paterno-filial e a violao do Princpio
da Dignidade Humana, caracterizando o ilcito civil indenizvel.
A temtica ser abordada sob o novo prisma do Direito Civil e,
em especial do Direito de Famlia, pautada numa nova dimenso
dos Direitos Fundamentais e da Personalidade sob o fenmeno da
constitucionalizao do Direito Privado, atribuindo-se ao afeto um
valor jurdico fundado numa nova ordem pblica instaurada pela

*Bacharela em Direito pela Universidade Tiradentes. Ps-Graduanda da Estcio Fase.


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Constituio Federal de 1988, ultrapassando a concepo estritamente


positivista.
Nesse cenrio, prope-se analisar a estrutura familiar moderna e
a afetao do Princpio da Dignidade Humana pelo abandono afetivo
paterno-filial, no s correlacionando a legislao vigente sobre o
tema, como tambm a deciso do Superior Tribunal de Justia no
REsp 1159241/SP sobre a possibilidade de responsabilizao civil
pelo abandono afetivo dos pais em relao aos filhos em fase de
desenvolvimento.

2. O PRINCPIO DA AFETIVIDADE COMO COROLRIO DA


DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Explicitada a importncia dos Direitos da Personalidade como


expresso dos Direitos Fundamentais, sob a gide do Princpio da
Dignidade Humana, impe-se apresentar uma nova vertente do
referido princpio, consentnea com o novo conceito de famlia, calcada
em princpios ticos, dentre os quais, sobrelevam-se, no momento,
aqueles atrelados solidariedade, cuja expresso maior o princpio da
afetividade.
As mudanas estruturais pelas quais passou a famlia ao largo
da histria, remontando aquelas do sculo XIX, estruturadas num
modelo hierarquizado e patriarcal, em que o afeto no possua qualquer
relevncia s unies, j que eram fundadas to somente em interesses
patrimoniais, ruram diante dos novos conceitos de famlia. Pode-se
afirmar que a famla, desde a sua concepo, passou por um processo de
mutao, cujo resultado a autenticao de uma nova funcionalidade
familiar, fundada, sobretudo, no desenvolvimento da personalidade
e potencialidade do indivduo, razo pela qual no mais permitida
a subjugao deste apenas aos interesses do grupo familiar, seno aos
interesses pessoais.
Rodrigo da Cunha Pereira, com propriedade, citando Paulo Lbo,
enfatiza que as famlias atuais passaram a se vincular por laos afetivos
em detrimento das motivaes econmicas:

A realizao pessoal da afetividade e da


dignidade humana, no ambiente de convivncia e
solidariedade, funo bsica na famlia de nossa
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poca. Suas antigas funes econmica, poltica


religiosa procracional feneceram, desapareceram,
ou desempenham papel secundrio. At mesmo a
funo procracional, com a secularizao crescente
do direito de famlia e a primazia atribuda ao
afeto, deixou de ser finalidade precpua (CUNHA,
2005, p. 180).

A introduo de alguns conceitos da Psicanlise (sujeito, inconsciente,


subjetividade, desejo e gozo) foram fundamentais construo da
afetividade como princpio jurdico. Nesta linha de inteleco, ainda
com Rodrigo da Cunha Pereira, mostra-se pertinente trazer baila
compilao de sua obra:

A vontade sempre consciente e revela a


manifestao exterior do desejo. o ato do querer,
de consentir. Ela o elemento determinante das
relaes jurdicas obrigacionais. Nas relaes do
Direito de Famlia, o elo determinante o amor,
o afeto, que est vinculado ao desejo, ao sujeito do
inconsciente (...) (CUNHA, 2005, p. 55).

O afeto, como corolrio do Princpio da Dignidade Humana, est


fundado na pessoa, enquanto sujeito de direitos, no visualizada sob
o prisma familiar, mas a partir da individualidade de cada um. Assim,
define este novo paradigma, Tatiane Gonalves Miranda Goldhar:

A famlia sempre fora a referncia do indivduo,


sendo mais sobressalente do que a figura pessoal
de cada um dos seus membros; na atualidade, e
ps Constituio de 1988, no Brasil, os indivduos
passam a gozar de funo e importncia
destacadas do todo, de modo que da famlia
passou a consubstanciar substancialmente o locus
de realizao dos indivduos (...) (2012, p. 269).

Impe-se, contudo, ressaltar que a afetividade, no obstante fundada


em fato sociolgico e psicolgico, como outrora mencionado, devido s
transformaes pelas quais passaram as famlias ao largo da histria e,
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ainda, do abarcamento do discurso psicanalista introduzido por Freud e


Lacan, h de ser vista em seu aspecto objetivo, e no essencialmente sob
a tica dos elementos imateriais.
Pensar diferente seria tornar incua a atividade jurisdicional.
No se pretende, lgico, esvaziar a afetividade dos sentimentos que a
circundam, todavia, a abstrao demasiada acabaria por inviabilizar o
princpio constitucional em apreo.
Do ponto de vista prtico, no fcil pensar no afeto de modo
objetivo, apartado do cunho sentimental. Entretanto, sob o prisma
jurdico, somente ser possvel enfrentar a celeuma em torno da
responsabilizao pelo abandono afetivo por meio da maneira concreta
da conduta, exteriorizada nas aes que vo torn-la presumvel.
Percebe-se que a tendncia hodierna de enxegar a afetividade como
dever objetivo, mas no como mero sentimento, encontra sua razo
de ser no prprio texto constitucional, ainda que de forma implcita
com supedneo nos Princpios da Dignidade Humana (art. 1, III); no
Princpio da Solidariedade (art. 3, I); bem como no Princpio do Melhor
Interesse da Criana e do Adolescente e da Convivncia Familiar (art.
227).
Tornou-se voz corrente na doutrina que a famlia moderna somente
traz sentido ao Direito quando veiculadora da promoo da dignidade
de seus membros, isto em face da mudana estrutural pela qual passou
a famlia ao longo do tempo, transmudando-se o carter do afeto como
valor jurdico de suma importncia ao Direito de Famlia.
A par do dissenso ainda existente na doutrina, no se pode olvidar
que a afetividade ascendeu a um novo patamar no Direito, sobretudo, a
partir da viso civil-constitucional, isto porque a concepo eudemonista
da famlia no mais permite v-la enclausurada em seu antigo carter
matrimonial, patrimonial e hierarquizado. Hoje, impossvel dissociar
as famlias da liberdade, dos laos de afeto e da solidariedade.
A afetividade, antes relegada ao seio familiar, por meio da proteo
conferida ao indivduo, ps CF de 1988, tornou-se o principal
fundamento das relaes familiares, ainda que inexista a expresso afeto
no Texto Maior como sendo um direito fundamental, indene de dvidas
que dele decorre a constante valorizao da dignidade humana.
A legislao infraconstitucional comea timidamente a adotar o
afeto como elemento da norma, fruto da sucessiva edio de julgados
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sobre a matria de Direito de Famlia, estabelecendo-o, quase sempre,


como elemento de soluo de controvrsias, sustentando, inclusive,
a desnecessidade de formao ou manuteno familiar pautada em
vnculos biolgico-sanguneo ou formal em detrimento de mera
afetividade.
Em verdade, a justificativa para a adoo do afeto como valor
jurdico reside no fato de que este valor, de uma forma ou de outra,
sempre existiu no seio familiar, todavia sua externalizao somente foi
sentida aps a revoluo social, sobretudo nos ltimos anos por meio da
liberdade de expresso, no podendo, portanto, os estudiosos do Direito
de Famlia negar esta realidade estabelecida.
Outrossim, o afeto elemento indispensvel ao novo Direito de
Famlia. A dignidade da pessoa humana proporciona sua valorizao,
passando a ser a base de sustentao dos indivduos contra os problemas
externos.
A afetividade tornou-se um fato e, como tal, passou a ser valorada
na sociedade e incorporada nas normas, materializada no exerccio de
valores humanitrios consubstanciados no mtuo dever de pais e filhos
assistirem uns aos outros, conforme se depreende do artigo 229, da CF:
Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade.

2.1 A PATERNIDADE RESPONSVEL E A EFETIVAO DOS


DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O termo paternidade responsvel, erigido a princpio constitucional


no artigo 226, 7 da CF/88, possui diferentes conotaes, podendo
ser entendido desde o planejamento familiar, ou seja, na livre deciso
do casal ter ou no ter filhos, bem como na responsabilidade dos pais
para com os filhos, fulcrada no poder parental, independente dos laos
biolgicos, uma vez que a afetividade, base de sustentao efetivao
dos direitos dos filhos, aliada ao tratamento isonmico conferido
nos art. 227, 6, da CF, e art. 1.596 do Cdigo Civil, vedaram todo e
qualquer tratamento discriminatrio entre filhos, restando despicienda
origem destes.
A discusso da paternidade responsvel, na perspectiva deste
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trabalho, encar-la sob a tica da responsabilidade dos pais para com


os filhos, fulcrada no poder familiar, enquanto expresso do princpio da
dignidade humana, tendo por corolrio a solidariedade e a afetividade
enquanto valores jurdicos, cujo escopo reside na efetivao dos Direitos
da Criana e do Adolescente.
A Constituio Federal de 1988 concedeu tratamento igualitrio ao
homem e mulher, assegurando a ambos os mesmos direitos e deveres
no desempenho do poder familiar. Entende-se poder familiar como
encargo imposto por lei aos pais, configurado, sobretudo, no poder-
funo exercido pelos genitores, servindo, precipuamente, aos interesses
dos filhos, posto superada aquela ideia de exerccio de autoridade dos
genitores.
O poder familiar, autoridade parental, para boa parte da doutrina,
irrenuncivel, intransfervel, inalienvel, imprescritvel, decorrendo
tanto da paternidade natural, como da paternidade legal (adoo) e
socioafetiva, constituindo-se, inclusive, em obrigao personalssima,
cujo inadimplemento enseja a aplicao da pena de multa estabelecida
no artigo 249 do ECA. Convm frisar que no somente o Cdigo
Civil (art. 1.630 a 1.639), mas tambm o ECA (art. 21 a 24) tratam do
instituto em apreo, inexistindo qualquer contradio cronolgica ou
de especialidade entre referidas normas.
H de se alvitrar que, rompido o relacionamento dos pais, seja
por meio do divrcio, ou dissolvida a sociedade conjugal, mantm-se
inalterado o poder familiar em relao aos filhos (art. 1.632 do CC),
haja vista no ser o mesmo inerente convivncia dos cnjuges ou
companheiros, restando, assim, mantidas todas as prerrogativas de
referido poder-dever, consoante estabelece o artigo 1.579 do CC. A
ausncia de coabitao sob o mesmo teto entre pais e filhos no restringe
nem exclui o poder-dever, que permanece intacto, exceto quanto ao
direito dos pais terem os filhos em sua companhia, o que, decerto,
restou, minimizado com a regulamentao da guarda compartilhada.
Ancorada no paradigma da Proteo Integral da Criana e do
Adolescente, a Carta de 1988, notadamente nos artigos 226, 227, 228 e
229, conferiu nova configurao ao poder familiar, particularizou, dentre
os Direitos Fundamentais, aqueles que so indispensveis formao
do indivduo ainda em desenvolvimento, justificando seu intento na
vulnerabilidade dos infantes.
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Sobre a doutrina de Proteo Integral da Criana, Rodrigo da Cunha


Pereira afirma que:

Justifica-se a doutrina da proteo integral,


principalmente, na razo de se acharem em peculiar
condio de pessoa humana em desenvolvimento,
isto , encontram-se em situao especial de maior
fragilidade e vulnerabilidade, que autoriza atribuir-
lhes um regime especial de proteo, para que
consigam se estruturar enquanto pessoa humana
e se autogovernar (...) (CUNHA, 2005, p. 132).

A Lei 8.069/90, ou seja, o ECA, pormenorizou os direitos e garantias


fundamentais das crianas e adolescentes, dispondo, ainda, dos
instrumentos para a efetivao de referidos direitos, expressamente
positivados nos artigos 226, 227 e 228 da CF, servindo, ainda, como
princpio de conformao e interpretao de outras leis ordinrias, dada
a sua especialidade em relao s demais leis do ordenamento jurdico.
Muito pertinente, dentro dessa abordagem doutrinria, a aplicao
do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, que
visa coloc-los a salvo de qualquer forma de negligncia, garantindo a
convivncia, ainda que separadas dos seus pais.
Elucidativa a abordagem de Maria Berenice Dias:

No se podendo mais ignorar essa realidade,


passou-se a falar em paternidade responsvel.
Assim, a convivncia dos filhos com os pais no
direito, dever. No h direito de visit-lo, h
obrigao de conviver com ele. O distanciamento
entre pais e filhos produz sequelas de ordem
emocional e pode comprometer o seu sadio
desenvolvimento. O sentimento de dor e de
abandono pode deixar reflexos permanentes em
sua vida (...) (2010, p. 452).

O rol dos deveres inerentes ao poder familiar, elencados no Cdigo


Civil, nos artigos 1.634 a 1.729, no contempla o dever de afeto, todavia
a misso dos pais, pautada no dever de assistncia, criao, educao
no deve ficar limitada a vertentes patrimoniais, porquanto inconteste
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a responsabilidade destes no tocante s estruturas fsica, psquica dos


filhos, por meio do adequado desenvolvimento de suas personalidades.
Este o sentido que se deve dar aos artigos 229 da CF e 1.634, inciso I,
do Cdigo Civil.
No flanco aberto por essa discusso, a doutrina e a jurisprudncia
brasileiras, ainda que timidamente, tm convergido pela afirmao de
que o dever de cuidado vai alm do que a simples obrigao do dever de
sustento. O ser humano precisa, alm do bsico para a sua sobrevivncia
(alimento, sade, abrigo), de outros elementos, igualmente, importantes
e necessrios ao pleno desenvolvimento.
A propsito, o voto da Ministra Nancy Andrigh, no REsp 1159241/
SP, afirma:

Essa percepo do cuidado como tendo valor


jurdico j foi, inclusive, incorporada em nosso
ordenamento jurdico, no com essa expresso,
mas com locues e termos que manifestam suas
diversas desinncias, como se observa do art. 227
da CF/88.
V-se hoje, nas normas constitucionais, a mxima
amplitude possvel e, em paralelo, a cristalizao do
entendimento, no mbito cientfico, do que j era
empiricamente percebido: o cuidado fundamental
para a formao do menor e do adolescente;
ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no
se discute mais a mensurao do intangvel o
amor mas, sim, a verificao do cumprimento,
descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma
obrigao legal: cuidar.
Negar ao cuidado o status de obrigao legal
importa na vulnerao da membrana constitucional
de proteo ao menor e adolescente, cristalizada,
na parte final do dispositivo citado: (...) alm de
coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia
(...) (Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal
_stj/publicao/engin. Acesso em: 03 jan. 2014).

nesse cenrio de mudanas significativas e conceituais sobre a


paternidade responsvel que emergem, nos tribunais, demandas de filhos
em busca da responsabilizao de pais omissos nesse dever de cuidado.
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3. RESPONSABILIZAO CIVIL NO MBITO FAMILIAR:


AUSNCIA DO CONVVIO PATERNO-FILIAL COMO ILCITO
CIVIL INDENIZVEL

oportuno registrar, neste momento, a importncia de fazer-se,


inicialmente, pequena digresso quanto ao instituto da responsabilidade
civil e possibilidade de sua aplicao no mbito das relaes
intrafamiliares.
Para Srgio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil denota:

() Em sentido etimolgico, a ideia de obrigao,


encargo, contraprestao. Em sentido jurdico, o
vocbulo no foge dessa ideia. Designa o dever
que algum tem de reparar o prejuzo decorrente
da violao de outro dever jurdico. Em apertada
sntese, responsabilidade civil um dever jurdico
sucessivo que surge para recompor o dano
decorrente da violao de um dever jurdico
originrio (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71).

tema recorrente nos compndios jurdicos a trade que configura


a responsabilidade civil: a) conduta humana: que pode ser comissiva ou
omissiva sempre voltada a uma finalidade especfica; b) o dano: violao
a um interesse juridicamente tutelado, seja de natureza patrimonial, seja
extrapatrimonial (violao a um direito da personalidade); c) nexo de
causalidade: liame necessrio entre a conduta humana e o dano.
Alm dos trs elementos acima descritos, configuradores
da responsabilidade civil em qualquer de suas modalidades,
imprescindvel, ainda, no se esquecer do elemento anmico, a culpa, de
carter eventual, compreendido como a violao de um dever jurdico
preexistente.
A teoria clssica da responsabilidade civil aponta a culpa como o
fundamento da obrigao de reparar odano. Assim, inexistindo a culpa,
no h obrigao de reparar o dano, logo, imprescindvel provar o
nexo entre o dano e a culpa do agente. a chamada teoria subjetiva que,
inclusive, foi adotada pelo Cdigo Civil no artigo 186: Aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
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ilcito.
Todavia, insatisfeitos com a chamada teoria subjetiva (que exige a
prova da culpa), vista como insuficiente para cobrir todos os casos de
reparao de dano, passou o Direito a desenvolver teorias que preveem
o ressarcimento do dano em alguns casos, sem a necessidade de provar
a culpa do agente, j que so pautadas numa atividade de risco, com
esclio no artigo 927 do CC, a teoria objetiva da responsabilidade civil
ou responsabilidade sem culpa.
Superadas as questes preliminares acerca da responsabilidade civil,
indaga-se: possvel a aplicao da responsabilidade civil nas relaes
familiares em decorrncia da falta de convvio e afeto entre pais e filhos?
O tema polmico e suscita acalorados debates. Entretanto, antes
de adentrar ao cerne da questo, convm trazer tona a discusso
acerca do rgo jurisdicional competente apreciao das lides desta
natureza, porquanto, por um lado, h quem entenda pela competncia
das Varas Cveis comuns; por outro lado, outros militam a tese de que
as Varas de Famlia atrairiam para a sua competncia demandas da
responsabilidade civil afeta s famlias, o que se mostra mais prudente
em virtude das peculiaridades e caractersticas dos casos posto tutela
jurisdicional, mxime, possurem maior sensibilidade os magistrados
que atuam nesta rea do Direito.
Conforme narrado acima, para a configurao da responsabilidade
civil, necessria a existncia de trs elementos: a conduta humana, o
dano e o nexo de causalidade que se encontram tambm presentes na
responsabilidade civil intrafamiliares.
A ao, no caso do abandono afetivo, consiste numa conduta, via
de regra omissiva, praticada por um dos genitores em face dos filhos
menores, privando-os de sua convivncia, deformando, voluntariamente,
a personalidade destes, ou ainda, pela conduta comissiva, por meio de
reiteradas atitudes de desprezo, rejeio, indiferena, gerando nas duas
formas de conduta (omissiva/comissiva) desamparos afetivo, moral e
psquico. Ressalta-se que, alm da clusula geral de responsabilidade
civil estampada no art. 186 c/c com o art. 927, caput, do Cdigo
Civil, os art. 229 da Constituio Federal e o art. 1.634, I, do Cdigo
Civil, determinam que os pais tm o dever de criar e educar os filhos.
Portanto, a no observncia deste dever, por meio da no prestao de
condutas tendentes ao desenvolvimento da afetividade, configura ato
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ilcito, porque fere esses preceitos legais.


O dano proveniente da conduta injurdica, in casu, do abandono
afetivo, comumente, causa efeitos deletrios personalidade dos
filhos, resumidos em pequenos desajustes comportamentais quando
em grau leve e, em escala superior, no surgimento de psicopatias
diagnosticadas clinicamente, haja vista que nesta fase que a criana
necessita de paradigmas de comportamento e impresses de afeto, a fim
de desenvolver plenamente sua personalidade.
cedio, luz da psicologia e da psicanlise, que o abandono afetivo
causa danos s estruturas psquica e emocional das pessoas, notadamente
quando se trata de crianas em fase de desenvolvimento. Esses danos
esto, intrinsecamente, ligados aos Direitos da Personalidade e
proteo do Princpio Fundamental da Dignidade Humana.
H consenso doutrinrio que, dentre os requisitos da responsabilidade
civil, o nexo causal o elemento mais difcil de ser aferido. Tal assertiva
ganha maior proporo quando se trata de dano afetivo, isso porque
o psiquismo recebe estmulos de toda parte, havendo, assim, uma
dificuldade de se estabelecer que um determinado transtorno
decorrente de um fato especfico.
Quanto ao elemento anmico, ou seja, a culpa, considerando que, nas
relaes familiares, os protagonistas (pais e filhos) no esto no exerccio
de qualquer atividade que demande risco a outrem, pela prpria natureza
da relao, tem-se que, na imensa maioria das situaes fticas trazidas
ao crivo do Estado Juiz, a prova da culpa conditio sine qua non para
a responsabilizao civil.
Os danos afetivos so essencialmente de ordem moral, no
obstante possa englobar os danos patrimoniais, como medicamentos
(antidepressivos e ansiolticos), o custeio de tratamento psicolgico e
teraputico da criana e do adolescente.
A legislao brasileira usa indistintamente a expresso dano moral
para toda a espcie de danos no patrimoniais, a teor do que preconiza
os artigos 5, incs. V e X da Constituio Federal e art. 186 do Cdigo
Civil. Igualmente, a doutrina e a jurisprudncia no fazem qualquer
distino entre o dano extrapatrimonial e o dano moral.
Carlos Fernndez Sessarego apud Aline Biasuz Suarez diferencia o
dano moral de projeto de vida: o primeiro uma forma sinttica
de leso e de carter transitrio que afeta predominantemente a esfera
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sentimental do sujeito, enquanto que o segundo algo muito mais


profundo, pois tende a ser permanente.
Trazendo a distino citada acima, certamente o abandono afetivo
est mais prximo de atingir um projeto de vida. Nas palavaras de Aline
Biasuz Suarez:

(...) A vtima, a criana ou adolescente, por maior


que seja a excelncia dos tratamentos psicolgicos
e teraputicos e ainda caso lhe seja ministrada
medicaes, no caso de patalogias, jamais poder
suprir completamente as lacunas emocionais em
face da omisso de seu genitor(a). Realmente
um sentimento que lhe acompanhar pelo resto
de seus dias, muitas vezes frustrando em parte seu
projeto de vida (...) (2012, p. 237)

A fixao do quantum indenizatrio dever ser procedida por meio


de arbitramento judicial, com esclio nos artigos 944 a 954 do Cdigo
Civil, devendo o magistrado observar: a) lesividade da agresso que, em
regra, evidenciada pela modalidade de conduta (omissiva/comissiva),
bem como pelo nimo do agressor (genitor/genitora). Existem alguns
danos que so causados por negligncia ou por imprudncia, ou seja,
no h a inteno de lesionar; enquanto em outros, h o firme propsito
de causar danos vtima de forma deliberada; b) impacto sofrido pela
vtima, ressaltando, neste particular, que cada indivduo tem uma figura
psquica distinta, reagindo de forma diversa aos estmulos do meio
ambiente; c) repercusso social do fato, ou seja, alguns fatos atingem to
somente a esfera ntima da vtima, ao passo que outros fogem do mbito
individual, repercutindo na esfera pblica.
No h dvida de que, no abandono afetivo, o bem jurdico
tutelado a integridade psquica e emocional do menor, bem como
o pleno desenvolvimento de sua personalidade, livre de traumas e
memrias inefveis. A par da necessidade da constatao dos danos na
personalidade, houve um progressivo desapego ao pensamento insular,
j que as transformaes ocorridas no seio da sociedade tm exigido
solues que j no podem ser dadas exclusivamente na dogmtica
jurdica. No por outra razo que, hodiernamente, a cincia e a
prtica jurdica tm se socorrido da interdisciplinaridade em sua esfera
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de atuao por meio de estudos da psiquiatria e da psicologia, sendo


essas as ferramentas mais plausveis e disponveis para aferir as sequelas
advindas do abandono paterno-filial.
A famlia , por excelncia, o locus da afetividade, j que em seu seio
que os indivduos se sentem seguros para expressar seus sentimentos,
anseios, medos e desejos. , portanto, o local onde as pessoas
desenvolvem suas potencialidades, notadamente nos primeiros anos
de vida, da porque so imprescindveis a formao e a manuteno de
vnculos familiares. Conforme j discorrido, o poder familiar engloba o
dever de assistncia, de criao e de educao dos filhos, alinhado com a
preservao da dignidade humana e com o adequado desenvolvimento
das estruturas fsica e psquica dos filhos em sua preparao para vida
em sociedade.
Estudos na rea da psiquiatria e da psicologia comprovam que
a concretizao do dano sofrido pela criana e pelo adolescente,
vtimas de abandono afetivo, proporciona neles no s a autoestima
baixa desencadeadora de diversos sintomas depressivos e doenas
psicossomticas, mas tambm distrbios de aprendizagem, de
relacionamento, fobias e mecanismos obsessivo-compulsivo, dentre
outros.
Os suportes familiares so os alicerces ao desenvolvimento pleno da
personalidade dos indivduos, mantendo-os infensos a perturbaes
mentais e a conflitos neurticos que possam sugir de atitudes prejudiciais
dos pais para com os filhos (indeciso, rejeio, abandono, indiferena).
Todavia, opondo-se a referidas atitudes consideradas malficas, tm-se
o afeto e o amor como formas de garantir um desenvolvimento pleno e
digno s crianas e aos adolescentes.
Na verdade, incontroverso que o pleno desenvolvimento da
personalidade como expresso da dignidade humana no pode deixar
de ser protegido pelo Direito, mostrando-se oportuno o manejo do
instrumento jurdico da tutela inibitria, pouco utilizado, como forma
de impedir os atos reiterados de omisso, humilhao e desprezo por
parte do genitor, quando ainda no configurada a leso personalidade
da criana e do adolescente.
Cabe enfatizar que o carter de tutela integral pessoa no est
adstrito, exclusivamente, reparao de danos, facultando-se parte
lesada a interposio da tutela inibitria de danos personalidade,
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com fundamento jurdico no artigo 12 do Cdigo Civil, evitando-se a


consumao de um dano ou, ainda, j tendo sido produzido o efeito
danoso, obtendo-se a cessao imediata ou a ampliao de referido
dano personalidade das crianas.

4. QUESTES CONTROVERSAS SOBRE A POSSIBILIDADE


DE INDENIZAO PELO ABANDONO PATERNO-FILIAL

Como alhures mencionado, grande a celeuma jurdica instaurada


em torno da responsabilidade pelo abandono afetivo paterno-filial. As
vozes esto divididas num verdadeiro cisma doutrinrio.
Um dos argumentos daqueles que se opem tese defendida
neste trabalho o de que os afetos independem da vontade humana,
sustentando, ainda, que sua adoo importaria numa indevida
monetarizao do afeto, j que, dada as peculiaridades dos vnculos
familiares, impossvel a incidncia pura e simples das regras da
responsabilidade civil, notadamente por ser o afeto um elemento externo
ao sistema jurdico. So contrrios ao pagamento de indenizao pelo
abandono afetivo doutrinadores de escol, como: Cristiano Chaves
Farias, Nelson Rosenvald, Luiz Diez-Picazo, Regina Beatriz Tavares e
Judite Martins Costa.
A despeito do antagonismo acima relatado, diz Cristiano Chaves
Farias:

(...) afeto, carinho, amor, ateno... so valores


espirituais, dedicados a outrem por absoluta e
exclusiva vontade pessoal, no por imposio
jurdica. Reconhecer a indenizabilidade
decorrente da negativa de afeto produziria
uma verdadeira patrimonializao de algo que
no possui tal caracterstica econmica. Seria
subverter a evoluo natural da cincia jurdica,
retrocedendo a um perodo em que o ter valia
mais do que o ser (...) (2010, p. 89).

Favoravelmente linha de inteleco adotada neste trabalho, ou seja,


pela indenizabilidade do abandono afetivo nas relaes interfamiliares,
h parcela, no menos significativa, de doutrinadores: Rodrigo da
120 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Maria Celina Bodin, Giselda


Maria Fernandes Hironaka, Rolf Madaleno, Paulo Lbo e Pablo Stolze,
que sustentam a aplicao da responsabilizao civil no Direito de
Famlia, fundada na ideia da paternidade/maternidade responsvel, na
qual a ausncia do convvio e a negativa do afeto, causadoras de traumas
e sequelas psicolgicas, ensejam um ato contrrio ao ordenamento
jurdico, com previso genrica nos artigos 186 e 187 do CC.
Rebatendo especificamente o primeiro argumento dos opositores
da responsabilidade afetiva, o de que os afetos independem da vontade
humana, impe-se, inicialmente, a anlise dos conceitos de afeto, amor
e comportamento.
Aline Biasuz menciona, em sua obra, o estudo realizado por Maria
de Lourdes Borges, sobre o amor, a partir da viso filosfica kantiana,
sintetizando que o amor gnero do qual o afeto espcie, diferenciando-
os quanto aos efeitos e resultados, conforme se segue:

(.) o afeto engloba todos os tipos de sentimentos


familiares, independente dos membros que o
cultivem e de sua origem, vertical ou horizontal.
A filosofia grega j subdividia o amor em espcies
como amor eros (de conotao sexual), gape
(amor de nvel espiritual e universal) e philos
(amor psicomental) (SUAREZ, 212, p. 129 a 131).

Por sua vez, Romualdo Batista do Santos, em artigo intitulado


Responsabilidade Civil na Parentalidade, discorrendo sobre afeto e
comportamento, cita Pierre Debray-Ritzen (Giselda Maria Fernandes
Novaes, TRTUCE, Flvio. SIMO, Jos Fernando. Direito de famlia
e das sucesses. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2009, pg
200): (...) os afetos so processos internos que independem de nossa
vontade, ao passo que os comportamentos so manifestaes exteriores
da personalidade, que podem corresponder a algum estado afetivo, mas
que podem no guardar essa correspondncia (...).
Nessa ordem de ideias, sobreleva-se a ausncia de equivalncia
semntica dos termos amor e afeto, restando inadequada a utilizao
genrica do termo amor, j que impossvel mensur-lo dada sua
robustez. De fato, no compete ao Direito compelir as pessoas amarem
umas as outras. Todavia, lidando a cincia jurdica com a prestao de
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 121

comportamentos adequados vida em sociedade, inconteste seu poder


no tocante exigncia de condutas que estabeleam os laos afetivos
entre pais e filhos, materializados no dever de cuidado.
Lastreado neste entendimento, Romualdo Baptista dos Santos afirma:

(...) o Direito no pode exigir que o pai ou a


me ame seus filhos, mas pode perfeitamente
exigir a prestao de condutas tendentes ao
desenvolvimento dos afetos. A ateno, o
carinho, a convivncia so comportamentos que
possibilitam o nascimento e o desenvolvimento
dos laos afetivos, ainda que no correspondam
ao estado afetivo do pai ou da me no momento
em que so prestados. Diremos que se trata de
comportamentos pr-afetivos (...) (2009, p. 201).

No se trata de uma imposio jurdica de amar, mas de um


imperativo judicial da possibilidade da construo do afeto entre pais
e filhos, por meio da convivncia, da proximidade do ato de educar, na
qual instalada a referncia paterna como garantidora da integridade
psicofsica que faz parte da dignidade dos filhos ainda crianas e
adolescentes.
Outro fundamento suscitado pelos no adeptos tese da reparao
civil por abandono afetivo reside na destituio do poder familiar como
pena ao genitor relapso nas suas funes paternas.
Conforme j asseverado, o poder familiar consiste num encargo
imposto por lei aos pais, configurado no poder-funo exercido pelos
genitores, servindo, precipuamente, aos interesses dos filhos, posto
ultrapassada aquela ideia de exerccio de autoridade dos genitores.
No obstante estejam as decises jurdicas de procedncia ou
improcedncia da reparao civil por abandono afetivo paralelamente
associadas ao contedo do poder familiar, no certo equiparar
referidos institutos jurdicos. Os critrios para a decretao da perda do
poder familiar diferem dos critrios da reparao civil. bem verdade
que ambos podem se originar do mesmo fato, ou seja, da situao de
abandono vivenciada pela criana ou pelo adolescente. Entretanto,
preciso ter em mente que a causa de pedir na demanda por indenizao
pelo abandono afetivo no a destituio do poder familiar.
122 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

Ademais, o carter da pena de destituio do poder familiar de


cunho punitivo, ao passo que a pena decorrente da indenizao por
abandono afetivo compensatrio e no mximo dissuasrio, razo
pela qual institutos jurdicos diversos no podem ser confundidos,
mormente por um no ser consectrio do outro.
Assim, comprovado que a ausncia de convvio entre pais e filhos
pode gerar danos quanto ao pleno desenvolvimento da personalidade
das crianas e dos adolescentes, ainda em fase de formao, torna-se
susceptvel a indenizao causada por tal omisso. A negligncia, na
forma de omisso do pai quanto ao dever de cuidado dos filhos, justifica
a perda do poder familiar (art. 1.638, II, CC). Porm, a decretao da
perda do poder familiar, de forma isolada, poder acabar servindo
ao intento do genitor relapso, constituindo-se, certamente, numa
premiao pelo abandono.
Superadas as duas vigas de sustentao da anttese da reparabilidade
por abandono afetivo, convm adentrar no caso que considerado um
leading case no Brasil, assim sintetizado:
A.F manteve contato com seu genitor, ru na demanda indenizatria
por abandono afetivo, at os seis anos de idade de maneira regular,
muito embora estivessem seus pais separados desde seus trs anos de
vida. Ocorre que, aps o nascimento de sua irm, fruto de um novo
relacionamento do demandado, teria havido uma ruptura na relao
entre pai e filho. Ao concluir o ensino mdio, A.F pediu ajuda ao seu
av paterno para que o convite de sua formatura chegasse s mos de
seu pai, nutrindo a esperana, frustrada, de encontr-lo no dia da missa
de sua formatura, j que no o via h 11 anos, embora durante todo
este tempo tivesse tentado se aproximar do seu genitor, pretendendo,
apenas, o reconhecimento e o amor como filho. Em primeira instncia,
o juzo a quo rechaou o pedido de indenizao de reparao civil por
abandono afetivo, entendendo que no restaram comprovados os danos
supostamente alegados. O acrdo do Tribunal de Alada de Minas
Gerais, em sede de apelao, reconheceu a possibilidade de reparao
pelo abandono afetivo paterno-filial, posto indubitvel o dano moral e
psquico sofrido pelo filho, fixando a indenizao no montante de 200
salrios mnimos.

Ementa: Indenizao danos morais. Relao


REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 123

paterno-filial. Princpio da dignidade da pessoa


humana. Princpio da afetividade. A dor sofrida
pelo filho, em virtude do abandono paterno, que
o privou do direito convivncia, ao amparo
afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel,
com fulcro no princpio da dignidade da pessoa
humana. Smula: Deram provimento. Produziu
sustentao oral pelo do apelado o Dr. Joo
Bosco Kumaira e assistiu ao julgamento pelo
apelante Dra. Thais Cmara Maia. BRASIL
Tribunal de Justia de MG- Nmero do processo:
2.0000.00.408550-5/000(1) Rel. Unias Silva j.
Em 01.04.2004 Data da Publicao: 29.04.2004.
(Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br>.Acesso
em 03 jan. 2014).

Em sede de recurso especial, o apelante sustentou que a ao


indenizatria , em verdade, fruto do inconformismo da me do autor,
j que o pai, ora apelante, intentara uma ao revisional de alimentos
pretendendo a diminuio da penso alimentcia. A Quarta Turma
do STJ deu provimento ao recurso do pai, afastando a condenao da
reparao civil por abandono afetivo arbitrada pelo Tribunal de Justia
mineiro, cuja ementa restou assim consignada:

Ementa: Responsabilidade civil. Abandono


moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade.
1. A indenizao por abandono moral pressupe
a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo
aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo
Civil de 1916, o abandono afetivo, incapaz
de reparao pecuniria. 2. Recurso especial
conhecido e provido (STJ, Recurso Especial 757,
411/MG(2005/0085464-3), rel. Min. Fernando
Gonalves). (Disponvel em: <htpp://www.stj.
gov.br/portal_stj/publicao/engine.> Acesso em
03 jan. 2014).

Inconformado com o acordo do STJ, o autor interps perante o


STF Recurso Extraordinrio que no foi apreciado no mrito, tendo em
124 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

vista o seu no conhecimento, sob a alegao de inexistncia de violao


direta norma constitucional. A Ministra Ellen Gracie, em deciso
monocrtica, arquivou o RE(567164), nos seguintes termos:

(...) 5. o apelo extremo invivel, pois esta Corte


fixou o entendimento segundo o qual a anlise
sobre a indenizao por danos morais (art. 5,
V e X da Carta Magna) limita-se ao mbito de
interpretao de matria infraconstitucional,
inatacvel por recurso extraordinrio. Ademais,
o acrdo recorrido asseverou que a legislao
pertinente prev a punio especfica perda
do poder familiar nos casos de abandono do
dever de guarda e educao dos filhos. Assim,
afastou a possibilidade de reparao pecuniria
por abandono moral, a partir da anlise dos
fatos e das provas constantes dos autos e da
legislao infraconstitucional que disciplina a
matria (Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do
Adolescente), cujo reexame no tem lugar nesta
via recursal, considerados, respectivamente, o
bice da Smula do Supremo Tribunal Federal
279 e a natureza reflexa ou indireta de eventual
ofensa ao texto constitucional. 6. Neste sentido,
a Subprocuradoria-Geral da Repblica asseverou
que a fundando-se a concluso nas normas de
regncia Cdigo Civil e Estatuto da Criana
e do Adolescente a eventual leso ao Texto
Magno, se existente, ocorreria de forma reflexa
e demandaria a reavaliao do contexto ftico, o
que, tambm, incompatvel com a via eleita (fl.
295). 7. Do exposto, nego provimento ao recurso
extraordinrio (CPC 557, caput). Publique-
se. Braslia, 14.05.2009. Ministra Ellen Gracie
Relatora. Brasil. Supremo Tribunal Federal.
(Disponvel em: < http://www.stf.jus.br>. Acesso
em: 03 jan. 2014).

Feitos todos os esclarecimentos do retrocitado caso que, inclusive,


serviu de paradigma aos demais que pululam nos Tribunais espalhados
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 125

em nosso pas, inconteste que no poderiam subsistir, por muito tempo,


os fundamentos do voto do Ministro Relator Fernando Gonalves do
STJ que, em sntese, poca, embasou a negativa da reparabilidade por
abandono afetivo nos termos a seguir delineados, os quais recebem, logo
em seguida, as pertinentes crticas, dada ausncia de fundamentao
jurdica plausvel:
a) O primeiro fundamento do voto do ministro relator pautou-se
na imposio da pena civil, por meio da destituio do poder familiar
como meio idneo e suficiente a demonstrar que a sociedade e o Direito
no se compadecem com o abandono ou descumprimento injustificado
do poder de sustento, guarda e educao dos filhos perpetrado pelos
pais.
b) Argumentou em seu voto que, geralmente, o genitor que detm a
guarda isolada da criana ou do adolescente transfere a ela ou a ele os
ressentimentos e mgoas nutridos contra o ex-companheiro.
c) Sustentou, tambm, a provvel dificuldade do genitor no tocante
reconstruo dos laos afetivos em virtude do desgaste natural
sofrido durante a contenda judicial, acaso condenado ao pagamento
da indenizao, fulminando, decerto, qualquer possibilidade de
reaproximao.
d) Rechaou o pedido de indenizao tendo em vista que seu
deferimento no atenderia ao escopo da reparao financeira, j que a
penso alimentcia serviria a tal intento.
e) Asseverou que no tarefa do Poder Judicirio impor o amor ou
obrigar algum a manter um relacionamento afetivo.
f) Por fim, reconheceu a impossibilidade de reparao a que alude
o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, tornando-se, pois, impossvel
reconhecer o abandono afetivo como passvel de indenizao.
A seguir, as crticas aos fundamentos jurdicos do voto do Ministro
Relator Fernando Goncaalves do STJ, suso mencionados:
Como j comentado, a despeito da prpria legislao brasileira, no
foi atribuda reparao civil a funo punitiva. A responsabilidade
civil tem funo satisfatria, compensatria e at dissuasria, razo pela
qual inconcebvel a justificativa no sentido de que a destituio do poder
familiar medida punitiva ao genitor relapso. Frise-se que a decretao
da perda do poder familiar sano de cunho administrativo, no civil,
cujo objetivo reparar a vtima ao status quo.
126 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

No tocante possvel sndrome de alienao parental, esta no serve


de justificativa para elidir a omisso quanto aos deveres do genitor no
guardio, j que existem instrumentos aptos a coibir condutas deste jaez
por parte do guardio que incute sentimentos de revolta na criana em
virtude do rompimento da sua relao com o ex-companheiro.
A crtica que se tece ao argumento da possvel dificuldade de
reconstruo dos laos afetivos, aps o litgio jurdico, centra-se no
fato da impossibilidade da reparao, in natura, da vtima do abandono
afetivo, ou seja, da recomposio dos sentimentos usurpados como
ateno, desvelo, dever de cuidado, tal impedimento no enseja a
negativa da reparabilidade vtima em virtude do dano injusto.
No subsiste a argumentao de que penso alimentcia suficiente
para reparar financeiramente a vtima do abandono afetivo, pois
referida obrigao decorrente do dever de sustento, que nada tem de
comum com a obrigao de compensar a vtima de abandono afetivo,
fundado por um dano injusto.
indubitvel que o direito no pode obrigar as pessoas a se amarem,
todavia, conforme j discorrido, o direito pode e deve exigir condutas
que estabeleam os laos afetivos entre pais e filhos, materializados no
dever de cuidado, tornando-se dispensveis maiores comentrios por
tudo que fora exposto at o momento, sob pena de tornar-se repetitivo.
A impossibilidade de reparao civil, luz do antigo art. 159 do CC
de 1916, restou superada com o princpio geral de proteo pessoa,
sobretudo com o advento da Constituio de 1988, na qual o Princpio
da Dignidade Humana ressoa e reverbera a toda legislao.
Felizmente, este no mais o pensamento do Superior Tribunal de
Justia, consoante se depreende do acrdo proferido pela 3 Turma no
REsp1159242/SP julgado em 24/04/2012, assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA.


ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR
DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem
restries legais aplicao das regras concernentes
responsabilidade civil e o consequente dever
de indenizar/compensar no Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est
incorporado no ordenamento jurdico brasileiro,
no com essa expresso, mas com locues e
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 127

termos que manifestam suas diversas desinncias,


como se observa do art. 227 da CF/88. 3.
Comprovar que a imposio legal de cuidar da
prole foi descumprida implica em se reconhecer
a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de
omisso. Isso porque o non facere, que atinge um
bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio
dever de criao, educao e companhia de
cuidado importa em vulnerao da imposio
legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear
compensao por danos morais por abandono
psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuidado de
um dos genitores em relao sua prole, existe
um ncleo mnimo de cuidados que, para alm do
mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao
menos quanto afetividade, condies para uma
adequada formao psicolgica e insero social. 5.
A caracterizao do abandono afetivo, a existncia
de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por
demandarem revolvimento de matria ftica
no podem ser objeto de reavaliao na estreita
via do recurso especial. 6. A alterao do valor
fixado a ttulo de compensao por danos morais
possvel, em recurso especial, nas hipteses em
que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem
revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso
especial parcialmente provido. (Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicao/
engin).Acesso em 03 jan. 2014.

Diante da importncia histrica, bem como da abertura de


precedentes favorveis em relao temtica do abandono afetivo,
imprescindvel a leitura, na ntegra, de toda a deciso, merecendo
destaque o brilhante voto proferido pela Ministra Relatora Nancy
Andrighi, cuja compilao, em parte, obrigatria dada cientificidade
e tcnica adotadas:

1. Da existncia do dano moral nas relaes


familiares. Faz-se salutar, inicialmente, antes de se
128 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

adentrar no mrito propriamente dito, realizar


pequena digresso quanto possibilidade de ser
aplicada s relaes intrafamiliares a normatizao
referente ao dano moral. Muitos, calcados em
axiomas que se focam na existncia de
singularidades na relao familiar sentimentos e
emoes negam a possibilidade de se indenizar
ou compensar os danos decorrentes do
descumprimento das obrigaes parentais que
esto sujeitos os genitores. Contudo, no existem
restries legais aplicao das regras relativas
responsabilidade civil e o consequente dever de
indenizar/compensar, no Direito de Famlia. Ao
revs, os textos legais que regulam a matria (art.
5, V e X da CF e arts. 186 e 927 do CC-02) tratam
do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde
possvel se inferir que regulam, inclusive, as
relaes nascidas dentro de um ncleo familiar,
em suas diversas formas. Assim, a questo que
em nada contribui para uma correta aplicao da
disciplina relativa ao dano moral deve ser
superada com uma interpretao tcnica e
sistemtica do Direito aplicado espcie, que no
pode deixar de ocorrer, mesmo ante os intricados
meandros das relaes familiares. Outro aspecto
que merece apreciao preliminar, diz respeito
perda do poder familiar (art. 1638, II, do CC-02),
que foi apontada como a nica punio possvel
de ser imposta aos pais que descuram do mnus a
eles atribudos, de dirigirem a criao e educao
de seus filhos (art. 1634, II, do CC-02). Nota-se,
contudo, que a perda do ptrio poder no suprime,
nem afasta, a possibilidade de indenizaes ou
compensaes, porque tem como objetivo
primrio resguardar a integridade do menor,
ofertando-lhe, por outros meios, a criao e
educao negada pelos genitores, e nunca
compensar os prejuzos advindos do malcuidado
recebido pelos filhos. 2. das mais comezinhas
lies de Direito, a trade que configura a
responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 129

do autor e o nexo causal. Porm, a simples lio


ganha contornos extremamente complexos
quando se focam as relaes familiares, porquanto
nessas se entremeiam fatores de alto grau de
subjetividade, como afetividade, amor, mgoa,
entre outros, os quais dificultam, sobremaneira,
definir, ou perfeitamente identificar e/ou constatar,
os elementos configuradores do dano moral. No
entanto, a par desses elementos intangveis,
possvel se visualizar, na relao entre pais e filhos,
liame objetivo e subjacente, calcado no vnculo
biolgico ou mesmo autoimposto casos de
adoo , para os quais h preconizao
constitucional e legal de obrigaes mnimas.
Sendo esse elo fruto, sempre, de ato volitivo,
emerge, para aqueles que concorreram com o
nascimento ou adoo, a responsabilidade
decorrente de suas aes e escolhas, vale dizer, a
criao da prole (...). Sob esse aspecto, indiscutvel
o vnculo no apenas afetivo, mas tambm legal
que une pais e filhos, sendo montono o
entendimento doutrinrio de que, entre os deveres
inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever
de convvio, de cuidado, de criao e educao dos
filhos, vetores que, por bvio, envolvem a
necessria transmisso de ateno e o
acompanhamento do desenvolvimento
sociopsicolgico da criana. E esse vnculo que
deve ser buscado e mensurado, para garantir a
proteo do filho quando o sentimento for to
tnue a ponto de no sustentarem, por si s, a
manuteno fsica e psquica do filho, por seus
pais biolgicos ou no. luz desses parmetros,
h muito se cristalizou a obrigao legal dos
genitores ou adotantes, quanto manuteno
material da prole, outorgando-se tanta relevncia
para essa responsabilidade, a ponto de, como meio
de coero impor-se a priso civil para os que a
descumprem, sem justa causa. Perquirir, com
vagar, no sobre o dever de assistncia psicolgica
dos pais em relao prole obrigao inescapvel
130 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

, mas sobre a viabilidade tcnica de se


responsabilizar, civilmente, queles que
descumprem essa incumbncia, a outra faceta
dessa moeda e a questo central que se examina
neste recurso. 2.1. Da ilicitude e da culpa. A
responsabilidade civil subjetiva tem como gnese
uma ao, ou omisso, que redunda em dano ou
prejuzo para terceiro, e est associada, entre
outras situaes, negligncia com que o
indivduo pratica determinado ato, ou mesmo
deixa de faz-lo, quando seria essa sua
incumbncia. Assim, necessrio se refletir sobre
a existncia de ao ou omisso, juridicamente
relevante, para fins de configurao de possvel
responsabilidade civil e, ainda, sobre a existncia
de possveis excludentes de culpabilidade
incidentes espcie. Sob esse aspecto, calha lanar
luz sobre a crescente percepo do cuidado como
valor jurdico aprecivel e sua repercusso no
mbito da responsabilidade civil, pois,
constituindo-se o cuidado fator curial formao
da personalidade do infante, deve ele ser alado a
um patamar de relevncia que mostre o impacto
que tem na higidez psicolgica do futuro adulto.
Nessa linha de pensamento, possvel se afirmar
que tanto pela concepo, quanto pela adoo, os
pais assumem obrigaes jurdicas em relao
sua prole, que vo alm daquelas chamadas
necessarium vitae. A ideia subjacente a de que o
ser humano precisa, alm do bsico para a sua
manuteno alimento, abrigo e sade , tambm
de outros elementos, normalmente imateriais,
igualmente necessrios para uma adequada
formao educao, lazer, regras de conduta, etc
(...). Essa percepo do cuidado como tendo valor
jurdico j foi, inclusive, incorporada em nosso
ordenamento jurdico, no com essa expresso,
mas com locues e termos que manifestam suas
diversas desinncias, como se observa do art. 227
da CF/88. V-se hoje, nas normas constitucionais,
a mxima amplitude possvel e, em paralelo, a
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 131

cristalizao do entendimento, no mbito


cientfico, do que j era empiricamente percebido:
o cuidado fundamental para a formao do
menor e do adolescente; ganha o debate contornos
mais tcnicos, pois no se discute mais a
mensurao do intangvel o amor mas, sim, a
verificao do cumprimento, descumprimento, ou
parcial cumprimento, de uma obrigao legal:
cuidar. Negar ao cuidado o status de obrigao
legal importa na vulnerao da membrana
constitucional de proteo ao menor e adolescente,
cristalizada, na parte final do dispositivo citado:
(...) alm de coloc-los a salvo de toda a forma de
negligncia (...). Alando-se, no entanto, o
cuidado categoria de obrigao legal, supera-se o
grande empeo sempre declinado quando se
discute o abandono afetivo a impossibilidade de
se obrigar a amar. Aqui no se fala ou se discute o
amar e, sim, a imposio biolgica e legal de
cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade
das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O
amor diz respeito motivao, questo que refoge
os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade
e impossibilidade de precisa materializao, no
universo meta-jurdico da filosofia, da psicologia
ou da religio. O cuidado, distintamente, tisnado
por elementos objetivos, distinguindo-se do amar
pela possibilidade de verificao e comprovao
de seu cumprimento, que exsurge da avaliao de
aes concretas: presena; contatos, mesmo que
no presenciais; aes voluntrias em favor da
prole; comparaes entre o tratamento dado aos
demais filhos quando existirem , entre outras
frmulas possveis que sero trazidas apreciao
do julgador, pelas partes. Em suma, amar
faculdade, cuidar dever. A comprovao que essa
imposio legal foi descumprida implica. por
certo, a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma
de omisso, pois, na hiptese, o non facere que
atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o
necessrio dever de criao, educao e companhia
132 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

de cuidado importa em vulnerao da


imposio legal (...). 2.2 Do dano e do nexo causal.
Estabelecida a assertiva de que a negligncia em
relao ao objetivo dever de cuidado ilcito civil,
importa, para a caracterizao do dever de
indenizar, estabelecer a existncia de dano e do
necessrio nexo causal. Forma simples de verificar
a ocorrncia desses elementos a existncia de
laudo formulado por especialista, que aponte a
existncia de uma determinada patologia
psicolgica e a vincule, no todo ou em parte, ao
descuidado por parte de um dos pais. Porm, no
se deve limitar a possibilidade de compensao
por dano moral a situaes smeis aos exemplos,
porquanto inmeras outras circunstncias do
azo compensao, como bem exemplificam os
fatos declinados pelo Tribunal de origem. Aqui,
no obstante o desmazelo do pai em relao a sua
filha, constado desde o forado reconhecimento
da paternidade apesar da evidente presuno de
sua paternidade , passando pela ausncia quase
que completa de contato com a filha e coroado
com o evidente descompasso de tratamento
outorgado aos filhos posteriores, a recorrida
logrou superar essas vicissitudes e crescer com
razovel aprumo, a ponto de conseguir insero
profissional, constituir famlia, ter filhos, enfim,
conduzir sua vida apesar da negligncia paterna.
Entretanto, mesmo assim, no se pode negar que
tenha havido sofrimento, mgoa e tristeza, e que
esses sentimentos ainda persistam, por ser
considerada filha de segunda classe. Esse
sentimento ntimo que a recorrida levar, ad
perpetuam, perfeitamente apreensvel e exsurge,
inexoravelmente, das omisses do recorrente no
exerccio de seu dever de cuidado em relao
recorrida e tambm de suas aes, que
privilegiaram parte de sua prole em detrimento
dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-
se, assim, em causa eficiente compensao. Dessa
forma, est consolidado pelo Tribunal de origem
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 133

ter havido negligncia do recorrente no tocante ao


cuidado com a sua prole recorrida. Ainda,
prudente sopesar da conscincia do recorrente
quanto as suas omisses, da existncia de fatores
que pudessem interferir, negativamente, no
relacionamento pai-filha, bem como das nefastas
decorrncias para a recorrida dessas omisses
fatos que no podem ser reapreciados na estreita
via do recurso especial. Dessarte, impende
considerar existente o dano moral, pela
concomitante existncia da trica que a ele
conduz: negligncia, dano e nexo (...). (Disponvel
em: <http://www.stj.gov.br/portal _stj/publicao/
engin. Acesso em: 03 jan. 2014.)

Desprovido de discursos sensacionalistas, o acrdo dispensa


delongas e inicia a anlise do tema pela questo fulcral, qual seja:

se o abandono afetivo da recorrida, levado a efeito


pelo seu pai, ao se omitir da prtica de frao
dos deveres inerentes paternidade, constitui
elemento suficiente para caracterizar dano moral
compensvel (trecho do voto da Ministra Nancy
Andrighi. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/
portal _stj/publicao/engin>. Acesso em: 03 jan.
2014).

A deciso firme no sentido de que, embora sejam as relaes


familiares permeadas de nobres sentimentos, no existem restries
legais aplicao das regras relativas responsabilidade civil no Direito
de Famlia, visto que os textos legais que tratam da matria (art. 5, V
e X da CF e arts. 186 e 927 do CC de 2002) regulam o tema de forma
abrangente, incluindo, portanto, as relaes familiares.
O artigo 186 do CC uma clusula geral, alocado na parte geral do
Cdigo Civil inconteste sua aplicao a todos os ramos do Direito, j
que, como princpio geral de proteo pessoa, deve ser aplicado aos
demais institutos jurdicos.
No mesmo sentido, a deciso no tocante destituio do poder
familiar irreprovvel, ressaltando que referida destituio no se
134 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

constitui em bice indenizao, j que o escopo de tal medida a


manuteno da integridade do menor diferindo, portanto, da finalidade
compensatria da indenizao.
Analisando os elementos da reponsabilidade civil frente
vulnerabilidade das intrincadas relaes familiares, a linha de inteleco
adotada mostra-se consentnea com os novos valores familiares,
elencando o dever de cuidado por meio do convvio, da proteo, da
criao e da educao dos filhos como condutas inerentes ao poder
familiar.
Tambm com relao ilicitude e culpa, fundamenta-se a deciso
no no desamor, to alardeado pelos opositores da reparabilidade afetiva,
mas na ausncia do dever de cuidado, requisito mnimo a ser observado
para que uma criana desenvolva plenamente sua personalidade.
Por fim, no tocante ao dano e ao nexo causal, houve entendimento
no sentido de que os reiterados atos de omisso so passveis de
indenizao independente da produo de provas dos danos alegados,
j que inerentes prpria situao enfrentada pela vtima, classificando-
os, assim, como in re ipsa.
Apesar da coerncia e da tcnica da deciso apreciada, no se mostra
adequado presumir-se sempre o dano na situao de abandono afetivo,
j que poder haver a substituio, em alguns casos, do genitor ausente,
por meio de terceira pessoa (famlia mosaico), devendo, portanto, o dano
e o nexo causal em referidas demandas serem aferidos casuisticamente,
sobretudo, com auxlio da interdisciplinaridade dos ramos da psiquiatria
e da psicologia, bem como de uma instruo complexa.
Conclui-se, portanto, que a reparao civil por abandono afetivo
causadora de dano moral porque fere o Princpio da Dignidade
Humana, no se cuidando do restabelecimento do vnculo afetivo,
mas de sua substituio por um valor de natureza pecuniria, tpico da
responsabilidade civil.

5. CONCLUSES

Como visto, a constitucionalizao do Direito Civil, no Brasil, a


partir da ltima dcada do sculo XX, e a sua adequao aos princpios
consagrados na Constituio de 1988, dentre os quais o Princpio da
Dignidade Humana, norteador do Estado Democrtico de Direito, como
REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015 - DOUTRINA - 135

fundamento da ordem jurdica, erigido categoria de macroprincpio e


garantidor de tantos outros princpios ticos como liberdade, igualdade,
solidariedade, aliado ao novo conceito de famlia eudemonista, na qual
a valorizao do afeto corolrio da dignidade humana, conferiram
uma mudana paradigmtica ao instituto da responsabilizao civil nas
relaes intrafamiliares.
As profundas alteraes ocorridas no seio familiar, promovidas aps o
advento da Revoluo Industrial, desmantelaram seu anacrnico modelo
hierarquizado e patriarcal. Esse fenmeno da modernidade ocasionou
uma nova funcionalidade nas famlias, fundada no desenvolvimento da
personalidade e potencialidade do indivduo, razo pela qual no foi
mais permitida sua subjugao aos interesses do grupo familiar, seno
aos interesses pessoais, passando as relaes a serem mais igualitrias e
fundadas no afeto.
A partir da proteo conferida ao indivduo, ps CF de 1988, a
afetividade, antes relegada ao seio familiar passou, hodiernamente, a ser
encarada como dever objetivo de cuidado, e no como mero sentimento.
Assim, tornou-se elemento jurdico e passou a ser valorado na sociedade
e incorporado nas normas, consubstanciado no mtuo dever de pais e
filhos assistirem-se.
A par da atribuio de valor jurdico conferido afetividade que
emerge a paternidade responsvel, fulcrada no poder familiar, enquanto
expresso do Princpio da Dignidade Humana, por meio da efetivao
dos Direitos da Criana e do Adolescente, alicerada no Princpio do
Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, visando coloc-las a
salvo de qualquer forma de negligncia.
O abandono afetivo-paterno filial, fenmeno tpico da ps-
modernidade, gerador de transtornos fsicos e psicolgicos s crianas a
aos adolescentes, ainda em fase de formao de suas personalidades, em
que pesem todas as polmicas doutrinria e jurisprudencial suscitadas
ao redor do tema, reconhecido pela Corte Superior de Justia deste
pas como passvel de reparabilidade civil.
O dano afetivo representa uma agresso direta aos direitos da
personalidade, porquanto atinge a estrutura psquica dos menores,
afetando a dignidade destes, ante desdia do genitor que descurou
do seu dever de cuidado, seja por meio de uma conduta omissiva ou
comissiva.
136 - DOUTRINA - REVISTA DA EJUSE, N 22, 2015

A indenizao civil por abandono afetivo tem por escopo a


compensao daquela criana que viu frustrado seu projeto de vida, a
qual passou por duras sequelas emocionais, quase sempre insuperveis.
A reparabilidade indenizatria por abandono afetivo paterno-filial tem
funo dissuasria e preventiva para que outros pais no cometam o
mesmo ilcito.
___
THE PATERNAL AFFECTIVE ABBANDONMENT, THE
VIOLATION OF THE HUMAN DIGNITY PRINCIPLE AND THE
CHARACTERIZATION OF MORAL DAMAGE

ABSTRACT: The present work has the purpose to subsidize


legal practitioners in indemnity issues for affective paternal-filial
abandonment, since the absence of intangibles such as love, care and
duty of care of parents toward their minor children may violate the
principle of Human Dignity. The topic is current, given that, at all times,
swarming in our courts of this nature demands. The study contributes
directly to the science of law, especially in regard to the branches of
civil law, in particular the Family Law, Constitutional Law and Civil
Liability. The subject, despite already investigated by scholars of law,
will be addressed on this occasion, in a new light, affection as legal
value, proposing a new direction in understanding the liability under
the paternal-filial relationship due to emotional abandonment.

KEYWORDS: Abandonment paternal-filial affection. Violation of the


principle of human dignity. Moral damages.

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