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Filosofa del derecho Dr.

Esquivel Daro Alejandro


Ao: 2017

INTRODUCCION
Generalmente, quien se dedica indagar un determinado campo del
conocimiento, comienza por esbozar o intenta brindar desde el principio,
un concepto que defina el objeto de estudio, que proporciona una idea,
aunque sea aproximada, de lo que estamos hablando o vamos hablar en
adelante.

Esta tarea relativamente sencilla para quien aborda el conocimiento


desde la perspectiva de otras ciencias, es problemtica para el estudioso
del derecho: primero porque existe una vasta literatura dedicada a
desentraar y a determinar el objeto de estudio; y en segundo lugar,
porque los autores no se ponen de acuerdo sobre sus caractersticas
fundamentales.

En una de mis tardes de cursado en la facultad, me consulte a m


mismo, acerca del contenido necesario, para tener una idea aproximada de
lo que iba a estudiar para la materia de filosofa del derecho. Entonces me
propuse a obtener informacin sobre los conocimientos que iba a adquirir
que merecern el rotulo de cientfico.

Escog un libro: Teora Pura del Derecho, perteneciente a un


jurista austriaco, nacido en la ciudad de Viena, y que fue editado por
primera vez en el ao 1934, cuya autoridad y fama intelectual llama al
menos la atencin: su nombre HANS KELSEN.

All leo que ciencia del derecho es una ciencia normativa y no


una ciencia de la naturaleza estudia el derecho en sus dos aspectos:
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esttico y dinmico, ya que el mismo puede ser considerado en su estado


de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la
serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado. Desde el punto de
vista esttico, el derecho aparece como un orden social, como un sistema
de normas que regulan la conducta reciproca de los hombres.
Concluyo entonces que segn este autor el derecho es un sistema de
normas que regula la conducta del hombre en sociedad. Es claro, esa
conclusin supone el conocimiento del significado o del concepto de las
expresiones tales como sistemas de normas, regulacin de la conducta
y sociedad.

Sin embargo, charlando con un compaero del mismo curso, este nos
comenta que otro autor de los libros clsicos parece sostener una opinin
diversa. Apunta el siguiente concepto de Derecho: consiste parcialmente
en fenmenos jurdicos y parcialmente en normas jurdicas en correlacin
mutua. Observando el derecho tal como funciona en la sociedad, nos
encontramos con que un gran nmero de acciones humanas son
interpretadas como un todo coherente de significado y motivacin por
medio de normas jurdicas que configuran un esquema de interpretacin;
cree recordar que el texto se llama Sobre el Derecho y la Justicia de Alf
Ross, un jurista escandinavo, tambin de gran prestigio.

Ante las respuestas divergentes decid realizarle una entrevista


personal a cada uno de los autores mencionados. Entrevista imaginaria
por supuesto, pero que como objetivo final, despus de estudiar e indagar
sus obras, voy a tratar de establecer sus posiciones hallando los puntos
comunes entre ambos, y las diferencias. He aqu los resultados de esa
entrevista imaginaria.
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TITULO I

HANS KELSEN

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ENTREVISTA
Aprovechando un Encuentro de Profesores de Filosofa del Derecho
realizado en la ciudad de Corrientes, Capital pude contactarme brevemente
con Hans Kelsen.

(e) cul es su definicin de derecho?

- Para m el Derecho es un conjunto de normas dictadas por autoridad


pblica competente.

(e)- cmo clasifica a las normas que integran el


ordenamiento jurdico?

- Para m, hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones de


aplicacin: categricas e hipotticas, segn la ejecucin del acto
coercitivo no est supeditado a ninguna condicin o si lo est.

(e)-podra darnos un ejemplo para comprender en


forma ms clara los trminos jurdicos que Ud.
maneja?

(Rindose, contesta:)

- De norma categrica, por ejemplo: Deben ser ocho aos de crcel


para Juan Prez, por eso las normas jurdicas categricas son
principalmente las sentencias judiciales.

Las normas jurdicas hipotticas son por ejemplo:Si alguien mata,


debe ser castigado con prisin de ocho a veinticinco aos. Las leyes son
generalmente normas hipotticas.

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Podemos tambin clasificar las normas jurdicas en generales y


particulares. Las normas generales son aquellas normas que se refieren a
clases de sujetos y de ocasiones indeterminadas, siendo las normas
particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin
determinada. Las sentencias judiciales son generalmente normas
particulares; en cambio, las leyes son casi siempre normas generales. El
contenido de las normas jurdicas son actos coercitivos y tienen como
destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de
ejecutarlos. As, por ejemplo, una ley que dijera: Si alguien mata debe ser
castigado con prisin de ocho a veinticinco aos, estar dirigida al marco
establecido, es decir, a las personas que matan. Una sentencia que
estableciera: Juan Prez debe cumplir diez aos de prisin, sera una
norma jurdica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios,
prescribindoles que mantengan en prisin a Juan Prez durante diez aos.

Hablando en trminos analgicos, para que Ud. pueda comprender


mejor, una norma jurdica sera como cuando el padre le dice a la madre en
presencia del hijo, si se porta mal, castgalo. Obviamente, el padre no
tiene inters en que su esposa se pase el da castigando a su hijo, lo que
quiere es que su hijo no se porte mal y elige para lograr eso la tcnica de
motivacin indirecta indicada. El padre tiene la esperanza de que la
prescripcin primaria que dirigi a la madre, el hijo infiera la prescripcin
secundariano debes portarte mal.

Teniendo en cuenta esta idea, sostengo, que no se puede dar cuenta


cabal, en trminos verbales de lo que es una proposicin jurdica completa
sin formular una especie de norma doble, integrada por norma primaria y
una secundaria.
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Entonces, tenemos las normas primarias a las que prescriben, en


ciertas condiciones o no, la privacin a un sujeto de sus bienes por medio
de la fuerza. Son las normas jurdicas genuinas, lo que significa que un
orden jurdico est integrado slo por ellas.

En cambio, las normas secundarias son meros derivados lgicos de


las normas primarias, y su enunciacin slo tiene sentido a los fines de una
explicacin ms clara del derecho. En otros trminos, la norma secundaria
es la que estatuye el deber jurdico o prestacin, o sea precisamente, la
conducta que evita la consecuencia coactiva.

Ahora bien, se puede dar una regla de transformacin para obtener


una regla secundaria de una primaria: el carcter de una norma secundaria
es un carcter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que
figura como condicin de aplicacin de una norma primaria. Por ejemplo,
si se tiene esta norma primaria:si alguien mata debe aplicrsele prisin,
la norma secundaria ser:se debe no matar. En general, si la norma
primaria es dado A debe ser P, la secundaria serdebe ser no A.

Esto me lleva afirmar que slo de las normas primarias hipotticas


pueden derivarse normas secundarias, puesto que las categricas no
mencionan como condicin una conducta cuya opuesta pueda constituir el
contenido de una norma secundaria.

(e) cmo se relacionan para usted el derecho y la


moral?

Me mira fijamente y responde con voz segura:

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- Para m el derecho es solo el positivo, esto es la norma o conjunto


de normas sancionadas por la autoridad soberana investida de la fuerza. La
moral si bien puede tener alguna influencia, solo constituye una categora
metajurdica, que no es elemento indispensable de la norma de derecho,
que ser tal por la sola circunstancia de haber sido sancionada por el
legislador y por estar respaldada por la fuerza pblica, sin importar que se
adecue o no a la moral vigente en la sociedad donde ha de regir como
reguladora de conductas. Si as ocurre, mejor que mejor, si no lo mismo
ser derecho.

(e)-cul es el criterio, segn Ud., para determinar


que una norma sea vlida?

Moviendo la cabeza suavemente, dice:

- La validez de una norma se determina en relacin con la primera


constitucin, de la cual depende la validez de todas las normas que
pertenecen al mismo orden jurdico. Si esta primera Constitucin es vlida,
todas las normas creadas conforme a sus disposiciones lo son tambin. La
validez tiene dos elementos formales que estn dados por el rgano y el
procedimiento establecido para la creacin de la norma, y un elemento
material que est determinado por el contenido de una norma de
jerarqua superior.

(e)-qu es la justicia para Ud.?

- Para m es en primer lugar una caracterstica posible ms no


necesaria del orden social. En segundo lugar constituye una virtud del

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individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden


considerado justo.

(e)-partiendo desde su pensamiento, cundo


consideramos justo a un orden social?

- Muy buena su pregunta. Puedo darles varias respuestas que van o


pueden ser sucesivamente rechazadas: la primera de ellas podramos
predicar que el orden justo sera la obtencin de la felicidad individual.
Pero sera rechazada, ya que esto no es posible puesto que quedaran afuera
los intereses colectivos. Otro criterio podramos identificar el orden justo
con el concepto de libertad. Pero que ocurre, que la verdadera libertad, sin
coaccin es incompatible con el orden social.

Si los individuos contina- hicieran de su de su libertad entraran


en conflicto de intereses, y un inters deber prevalecer sobre otro de
acuerdo a la jerarqua de valores en juego. Esto significa que los valores
valen en forma distinta para diferentes individuos y que no puede
establecerse una jerarqua de valores fuera de las preferencias individuales.

Por esta circunstancia no puedo afirmar que exista un valor absoluto


o un valor supremo, ni la pregunta sobre cul es este valor no pueda ser
contestada en forma racional. Los valores son, para mi subjetivos y
relativos.

Conclusin:

Por ltimo, y despus de mucho reflexionar, puedo llegar a la


conclusin de que no puedo dar una definicin de justicia, solo puedo
describir lo que es para m.

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El tiempo paso muy rpido y nuestra entrevista llego a su fin, le


agradec la atencin y sus palabras.

TITULO II

ALF ROSS

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ENTREVISTA
Al otro da de la conferencia brindada por Kelsen, llega el turno de
Alf Ross. Lo espere al igual que al anterior, pero por esas circunstancia que
tiene la vida, una vez que me presente ante l como alumno de quinto ao
de la carrera de abogaca, me invita a que hagamos la entrevista en un caf,
y que a su parecer sera ms provechoso para nosotros tener una
conversacin informal y que pudiramos sacarnos todas las dudas. Y as
fue.

(e)- qu es el derecho para Ud.?

- El derecho, para m, puede ser considerado como algo que consiste


parcialmente en fenmenos jurdicos y en normas jurdicas en correlacin
mutua. Observando el derecho tal como funciona en la sociedad nos
encontramos con un todo coherente de significado y motivacin por medio
de normas jurdicas que configuran un esquema de interpretacin. Este
esquema de interpretacin que configuran las normas jurdicas sirve no
solo para la comprensin de los actos, sino para predecirlos dentro de
ciertos lmites.

(e)- entonces, cul sera para Ud. el objeto de


estudio de la ciencia del derecho?

- Esta tarea de prediccin corresponde ser desempeada por la


ciencia del derecho. Los juristas que se preocupan de describir el derecho

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vigente puede predecir con cierto grado de probabilidad cuales normas


sern utilizadas por los jueces para dirimir los conflictos. La determinacin
del derecho vigente a travs de la aplicacin de las normas a casos
concretos es tarea judicial; la prediccin de las normas que van a ser
utilizadas por los jueces es tarea de la Ciencia del Derecho.

(e)-cmo clasifica Ud. a las normas jurdicas?

- Las normas jurdicas sirven de esquema de interpretacin para un


conjunto correspondiente de actos sociales. Clasifico a las normas jurdicas
en dos grupos: a) Normas de conductas, b) normas de competencias.

(e)-qu diferencias considera que hay entre ellas?

- Las normas de conductas determinan una lnea de accin y las


normas de competencias son las que otorgan competencias o autoridades.

Las primeras pueden significar una directiva a los particulares para


que asuma una conducta y tambin a los tribunales para que sepan cmo
actuar en caso que caiga bajo el imperio de esa regla. No olvidemos que el
derecho en su totalidad no solo determina en qu condiciones deber
ordenarse el ejercicio de la fuerza, sino que determina tambin las
autoridades pblicas, los tribunales establecidos para ordenar el ejercicio de
la fuerza.

Ahora bien, la potestad de emplear la fuerza fsica es en todos los


aspectos esenciales, monopolio de las autoridades pblicas, as se configura
lo nocin de Estado.

Un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el


establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.
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(e) para Ud. cundo una norma es vlida?

- Para m una norma vlida mientras sea eficaz, es decir que sea
acatada, y que los jueces puedan usar como fundamento de sus decisiones

(e) cmo se vinculan el derecho y la justicia desde


su punto de vista?

- Le explico:- La justicia es una idea y un principio especifico del


Derecho. Como idea tiene una pretensin ordenadora y correctora.
Ordenadora de la materia jurdica y correctora de sus desvos. Como
principio delimita y armoniza los deseos, pretensiones e intereses en
conflicto en la vida social de la comunidad. Se debe analizar la Justicia
como una exigencia de igualdad. Si la igualdad es tomada en sentido
absoluto significa que todos, cualesquiera sean las circunstancias, debern
hallarse en la misma posicin que los dems.

La igualdad absoluta no existe y por ende es un requisito de la


justicia el que deben hacerse distinciones, por ejemplo: casados, solteros,
delincuentes, menores. Por lo tanto la exigencia de igualdad debe ser
comprendida en un sentido relativo. Como un requisito previo a la
aplicacin de la norma de igualdad se deben esbozar los criterios que
permitan determinar las situaciones iguales y desiguales.

En la estructura de la idea de Justicia hay una doble exigencia


formal: REGULARIDAD Y RACIONALIDAD. El primero porque el
tratamiento acordado en aras de la justicia debe ser constante a todos los
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individuos de una clase y no excluyente, y racional porque es el resultado


de la aplicacin de pautas objetivas de evolucin de las conductas. El valor
de estas reglas no est por encima de toda discusin; ellas deben ser
justificadas a la luz de las consecuencias prcticas.

La idea de la Justicia se resuelve en la exigencia de que una decisin


sea el resultado de la aplicacin de una regla general. La justicia es la
aplicacin correcta de una norma como opuesta a la arbitrariedad.

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CONCLUSIN
Podemos observar que Alf Ross, importantsimo filosofo del derecho,
representante del realismo jurdico escandinavo, fue muy influenciado por
Hans Kelsen su maestro, pero esto no quiere decir que haya pensado igual,
ya que si observamos lo critico muy duramente a Kelsen acusndolo
incluso de cuasipositivista sosteniendo que pregonaba un positivismo
disfrazado ya que Ross se contrapone a la idea de Kelsen de que un
determinado orden jurdico ser vlido, en tanto y en cuanto emane de
aquella persona con la potestad suficiente para obligar sus gobernados y
sosteniendo que la norma es el referente universal de todo.

Como diferencias marcadas entre sus dos posiciones encontramos las ms


concretas:

Hans Kelsen: nos habla de un derecho valido, y que el objeto de la ciencia


del derecho es el mundo del deber ser (validez).

Alf Ross: nos habla de un derecho vigente y que el objeto de la ciencia del
derecho es el mundo del ser.

Atendiendo a esto, veremos que la principal diferencia entre estos dos


grandes pensadores, es que Hans Kelsen nos hablaba del derecho valido y
Alf Ross de derecho vigente.

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El derecho valido de Kelsen consista en la obligatoriedad de la norma y


debido a que es obligatoria tiene validez, existe y por lo tanto debe ser si o
si obedecido.

En cambio para Ross la norma es vigente cuando es aplicada por el juez


para la interpretacin de los fenmenos jurdicos, es por esto que al utilizar
la norma, ah recin es vigente.

Con esta breve pero concisa conclusin, destaco de manera personal, la


amplitud de los conocimientos adquiridos por un alumno de su maestro, ya
que muchas veces estos pregonan la idea de copiar y parecerse casi en su
mxima expresin a quien los preparo para el sendero de la justicia como
una especie de admiracin hacia quien los formo, pero lamentablemente
olvidndose muchas veces de la propia esencia de uno mismo como
aprendiz , mejorando sus capacidades a un nivel incluso superior al de su
maestro. Concluyo y doy cierre a este trabajo monogrfico con la frase del
abogado y filsofo mexicano Eduardo Garca Mynez (1908-1993) quien
sostena que la pareja de trminos maestro - discpulo, no indica
superioridad intrnseca ni mayor importancia del primero respecto al
segundo... El maestro de hoy fue discpulo ayer, y el que hoy es discpulo,
quiz sea maestro maana; as es ahora y as ha sido siempre, desde que la
educacin existe.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
Aftalin, Garca Olano, Vilanova: Introduccin al Derecho. Bs. As. 1977

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Astrea. Bs.As. 1986.

Catenacci, Irnerio. Introduccin al Derecho. Ed. Astrea. Bs. As. 2003

Gmez, Guadalberto Daniel: Gua Terica de Introduccin al Derecho. Ed.


Moglia. Ctes. 2005

Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho. Ed. Eudeba. Bs. As. 1960.

Nino, Santiago: Notas sobre una introduccin al Derecho. Ed. Astrea. Bs. As.
1978
Ross, Alf: Sobre el Derecho y la Justicia. Ed. Eudeba. Bs. As. 1982

Rossano, Maria del Carmen: Lineamientos Generales de Introduccin al


Derecho. Ed. IUPFA

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