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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES O

DERECHOS HUMANOS.
Humberto Nogueira Alcal ()

Una teora de los derechos humanos o fundamentales, siguiendo a


Bckenfrde constituye una concepcin sistemtica orientada a determinar el
surgimiento, evolucin, finalidad normativa y alcance general de los derechos.

I.- EL SURGIMIENTO Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS O


FUNDAMENTALES.

El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes a la


persona es un fenmeno reciente.

Si bien en la cultura griega y romana es posible encontrar consideraciones que


reconocen derecho a las personas ms all de toda ley, como asimismo, la
concepcin cristiana se expresa el reconocimiento radical del ser humano,
como creacin a imagen y semejanza de Dios y la igualdad de todos los seres
humanos derivada de la unidad de filiacin de un mismo padre que es Dios, la
realidad es que tales ideas no se plasmaron en las instituciones polticas y
jurdicas de la antigedad y de la Baja Edad Media.

1. Los documentos precursores y la positivacin de los derechos individuales y


polticos.

En occidente, pueden considerarse precursores de las modernas declaraciones


de derechos, la Carta Magna de 1215, el Habeas Corpus Act. de 1679 y el Bill
of Right de 1689, aun cuando ellos aparecen como conquistas del pueblo frente
al poder del rey y no como derechos inherentes a las personas, ellos
establecen obligaciones para quin detenta el poder en la sociedad, limitando
las prerrogativas del Rey, pero no hay un reconocimiento de derechos de los
individuos.

Las primeras manifestaciones de derechos de las personas concretadas en


declaraciones con fuerza jurdica que el Estado debe respetar, asegurar y
proteger, se generan como consecuencia de movimientos revolucionarios,
como es el de la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y
con la Revolucin Francesa.

La posicin iusnaturalista racionalista con influencia cristiana ha sido asumida


por las declaraciones de derechos de fines del siglo XVIII en Norteamrica.

Muestra de ellos son las declaraciones de derechos -Bills of Rights- que


precedieron a las diferentes constituciones de las antiguas colonias inglesas,
entre las que sobresalen las de Massachustts y Virginia; ms tarde se

Doctor en Derecho Constitucional, Profesor Titular de Derecho


Constitucional.
encuentran las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados
Unidos de 1787, introducidas entre 1789 y 1791, conformando el Bill of Rights
de la Constitucin Norteamericana.

As como ejemplo la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia


(1776) seala: "Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en
estado de sociedad, no pueden ser privados o desposedos con posterioridad
por ningn pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de
adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad".

Dicho modelo sirvi a los revolucionarios franceses, a los constituyentes de


Cdiz y a las repblicas latinoamericanas que se formaran durante el siglo
XIX, en sus luchas de emancipacin de Espaa.

Las principales ideas de la Constitucin Norteamericana pueden sintetizarse


junto con sus diez primeras enmiendas en los siguientes principios:

Todos los hombres son libres e iguales, los cuales conforman un gobierno con
el objeto de alcanzar el bienestar individual y colectivo, conservando en todo
caso sus derechos que el gobierno debe respetar siempre. El gobierno surge
del consentimiento del pueblo y la soberana popular puede ser reivindicada
utilizando incluso la violencia. La Constitucin surge para asegurar y dar
cumplimiento a estos principios, generndose un equilibrio entre los diferentes
poderes del Estado, generndose una interrelacin y control recproco.

La perspectiva francesa de derechos constituye una formulacin iusnaturalista


racionalista de ruptura con la monarqua y de inspiracin liberal, recogiendo los
principios bsicos del constitucionalismo, que se concreta en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

La Declaracin Francesa comienza invocando al "Ser Supremo", su artculo 1


determina que "todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos", el artculo 2 precisa que "el fin de toda asociacin poltica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin"; el artculo 3 establece la soberana nacional: "El principio de que
toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn cuerpo ni individuo
puede ejercer autoridad que no emana de ella expresamente". El artculo 4
precisa el sentido de la libertad y los artculos siguientes determinan la posicin
de los individuos frente a la ley que emana de la autoridad de la sociedad
poltica, la existencia de responsabilidad de todos los agentes pblicos. El
artculo 16 consagra los principios bsicos del constitucionalismo liberal "Toda
sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinado
la separacin de poderes carece de Constitucin".

En los aos siguientes a la Revolucin Francesa se generaron nuevas


declaraciones de derechos en 1791 y 1793 y en 1798, la frmula original fue
dejada de lado por los constituyentes franceses que operaron durante el siglo
XIX, pero la Declaracin de 1798 gravit fuertemente especialmente en el
continente americano.

De esta forma, de esta primera generacin de declaraciones de derechos,


esencialmente derechos individuales frente al Estado y derechos polticos de
participacin en el Estado, se fueron nutriendo bajo el modelo norteamericano
las constituciones liberales de Europa y Amrica Latina hasta la primera guerra
mundial (1914).

Estos derechos aparecen primero limitados a tutelar la vida e integridad fsica y


psquica de la persona, la libertad y la seguridad, constituyendo la primera
generacin de derechos, la que incluye tambin los derechos de los
ciudadanos a participar en la vida pblica

El reconocimiento de derechos civiles y polticos se constituye en fin y lmite del


ejercicio del poder estatal y de las competencias de los gobernantes y rganos
del poder pblico, lo que ingresa implcita o explicitamente el orden jurdico
como exigencia de la dignidad humana en el movimiento constitucionalista y en
la concepcin del Estado de derecho, estableciendo un lmite interno a la
soberana y el ejercicio del poder estatal.

As en el siglo XIX se inicia la positivacin de los derechos fundamentales


basados en las concepciones pactistas que establecen la soberana como
expresin del consenso de los ciudadanos en las constituciones occidentales.

2.- La incorporacin de los derechos de segunda generacin.

En el periodo entre las dos guerras mundiales, marcado por el tiempo de la


revolucin bolchevique y del socialismo marxista en Rusia y hasta el trmino de
la Segunda Guerra Mundial, se busca desarrollar una conciliacin del
liberalismo democrtico con derechos que aseguran un nivel de vida adecuado,
ante la crtica realizada por el marxismo de que derechos individuales y
polticos eran considerados solo "libertades formales" del Estado capitalista y
burgus poniendo nfasis en las situaciones de graves desigualdades e
injusticia social existente en el siglo XIX y principios del siglo XX.

As se desarrollan los derechos de segunda generacin, los derechos


econmicos, sociales y culturales, que transforman el Estado de Derecho
liberal en un Estado social y democrtico de derecho durante el periodo
posterior a la segunda guerra mundial, desde 1946 en adelante, lo que se
recoger en las constituciones nacionales y en las Declaraciones y
Convenciones internacionales de Derechos Humanos.

Ser as que producto de corrientes de pensamiento y polticas crticas de la


concepcin liberal individualista y del sistema econmico capitalista, como el
liberalismo democrtico, la socialdemocracia y el socialcristianismo, se
introducen perfeccionamientos en el concepto y contenido de los derechos
humanos, apareciendo los denominados derechos de la segunda generacin
que son los derechos econmicos, sociales y culturales, que buscan asegurar
condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a los bienes materiales
y culturales , basados en los valores de igualdad y solidaridad, lo que, a su vez,
permitir el paso del Estado liberal al Estado social de derecho.

3.- La internacionalizacin y universalizacin de los derechos humanos.

Un perfeccionamiento y desarrollo de gran trascendencia, una verdadera


revolucin en la concepcin de los derechos ocurrir al trmino de la segunda
guerra mundial, donde se constat la violacin sistemtica desde el poder
estatal y a escala planetaria de los derechos de las personas, lo que hace
tomar conciencia de la necesidad de que la exigencia de respeto,
aseguramiento y proteccin de los derechos humanos deba superar el plano
estatal en cuanto tales derechos son inherentes a la dignidad de ser humano y
no una concesin que el Estado puede otorgar y quitar, surgiendo la
internacionalizacin de los derechos humanos y su proteccin, que poco a
poco se ha ido perfeccionando institucionalmente, positivndose como lmites a
la soberana y al poder estatal en declaraciones y convenciones o tratados,
dotados de eficacia jurdica y de un sistema de garantas normativas y
jurisdiccionales en desarrollo, como asimismo, de un sistema sancionatorio
an en grmen. Todo ello pese a la protesta de algunos gobiernos que an,
hoy da, intentan oponer la soberana frente a los atropellos a los derechos
humanos acontecidos en su interior.

La proteccin de los derechos humanos exige limitaciones a la potestad estatal


y la soberana, la que no puede ejercerse legtimamente amenazando,
perturbando o privando a las personas en sus derechos.

Los primeros grmenes de este derecho internacional protector de los


derechos humanos, ya se haban gestado en el mbito de la guerra y los
conflictos armados, buscando asegurar la dignidad, la vida y las condiciones de
salud de las vctimas de la guerra, en la alborada del siglo XX. As surge la
Convencin de La Haya de 1907 y la Convencin de Ginebra de 1929 y, ms
tarde, despus de la Segunda Guerra Mundial, las cuatro convenciones de
Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que protegen a
las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los nufragos, los heridos,
entre otros. Siendo aplicables sus disposiciones a situaciones de guerra
internacional y de guerra interna, de acuerdo con los respectivos protocolos de
1977.

Pero sin duda, fue la segunda guerra mundial y la conmocin de sus


consecuencias en las personas y sociedades, lo que gener la toma de
conciencia general de la necesidad de control de la potencia del poder estatal
por la comunidad internacional, constituyndose instancias internacionales de
proteccin frente a la magnitud del dao producido a los seres humanos por
sus propios gobernantes, asegurando progresivamente la dignidad y los
derechos humanos de toda persona, proclamando la universalidad de tales
derechos.

As, el Prembulo de la Carta de Naciones Unidas reafirma "la fe en los


derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombre y mujeres". El artculo 56 de
dicha carta dispone que "todos los miembros se comprometen a tomar
medidas, conjunta o separadamente en cooperacin con la organizacin, para
la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 55", entre los cuales
se consignan "el respeto universal de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales de todos".

El 2 de mayo de 1948 es adoptada en el mbito americano la Declaracin


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precediendo en algunos
meses a la adopcin por la Asamblea General de Naciones Unidas de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948.

A su vez, el prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de


Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948), en su considerando primero
precisa que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana", prescribiendo el
artculo 1 que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos".

El artculo 2 determina que "Toda persona tiene todos los derechos y


libertades proclamados en esta Declaracin" sin distinciones de ninguna
especie; los artculos tercero al dcimo cuarto determinan los derechos
individuales o civiles; los artculos dcimo octavo al vigsimo primero
proclaman las libertades pblicas y los derechos polticos; los artculos
vigsimo segundo al vigsimo sptimo detallan los derechos econmicos,
sociales y culturales; el artculo vigsimo octavo afirma el derecho de todos a
que "se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y
libertades proclamados" en dicha Declaracin, se hagan plenamente efectivos.

Dicha declaracin es la primera en la historia de la humanidad que teniendo


como fundamento la dignidad de la persona humana fue elaborada y aprobada
con un alcance y validez universal.

Los efectos de esta declaracin ha sido importante, estando dotada de gran


autoridad, aun cuando se discute su carcter vinculante desde el punto de vista
jurdico.

Con el objeto de superar este problema de eficacia jurdica surgirn el Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos y culturales de Naciones Unidas, del 16 de diciembre de
1966.

En el mbito americana se establece la Convencin Americana de Derechos


Humanos de San Jos de Costa Rica de 1969 y luego el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de San Salvador de 1988 que ha entrado en
vigencia luego de la ratificacin y depsito de instrumentos por el nmero de
Estados exigidos por la Convencin, en 1999 (1).
1Ver, Canado Trindade, Antonio Augusto. La proteccin internacional de los derechos
econmicos, sociales y culturales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos I, Ed. Instituto
A su vez, en el mbito internacional se ha avanzado en establecer
convenciones o tratados destinados a brindar proteccin a ciertos grupos de
personas: apatridas, mujeres, nios, trabajadores. Tambin se han establecido
sistemas de proteccin a ciertas ofensas o delitos especialmente graves contra
los derechos humanos, como la trata de personas, la discriminacin racial, el
genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas.

Las convenciones internacionales sectoriales o especficas son principalmente


las siguientes: La Convencin internacional para la represin de la trata de
mujeres y nios adoptada en 1921; la Convencin sobre condicin de los
extranjeros, adoptada en 1928; la Convencin sobre nacionalidad de la mujer,
adoptada en 1933; la Convencin para la prevencin y sancin del delito de
genocidio, adoptada en 1948; la Convencin sobre estatuto de los refugiados,
adoptada en 1951; la Convencin sobre derechos polticos de la mujer,
adoptada en 1953; la Convencin sobre el estatuto de los apatridas, adoptado
en 1954; la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de lesa humanidad adoptada en 1968; la Convencin relativa a la lucha contra
las discriminaciones en la esfera de la enseanza, adoptada en 1960; la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial,
adoptada en 1965; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, adoptada en 1979; la Convencin contra la
tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes, adoptada en 1984; la
Convencin sobre los derechos del nio, adoptada en 1989; la Convencin
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
adoptada en 1994; y la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada
de personas adoptada en 1994.

4.- Los derechos de tercera generacin.

En el mbito internacional, se ha desarrollado lo que se denomina la "tercera


generacin" de derechos humanos, los denominados derechos de los pueblos,
derechos solidarios o derechos colectivos de toda la humanidad, entre los
cuales se cuenta el derecho a un medio ambiente sano o libre de
contaminacin, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz ( 2), los cuales se
han ido desarrollando en el ltimo tercio del siglo XX.

II.- LA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS ESENCIALES,


FUNDAMENTALES O HUMANOS Y SU CONCEPTO.

1.- Filosofa, ideologa y ciencia de los derechos humanos.

Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, Costa Rica. 1994, pgs. 39-62.
2 Ver, Canado Trindade, Antonio Augusto. Derechos de Solidaridad. En Estudios Bsicos de

Derechos Humanos I. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, Costa
Rica, 1994. Pgs. 63-73.
M'Braye, K. Le droit au developpement comme un droit de l'homme, Revue des droits de
l'homme. Volume V, 2-3, Pedone. Pars. 1972. Pags.505 y sgtes.
Alvarez Vita, J. Y. Derecho al desarrollo. Instituto Peruano de Derechos Humanos. Ed. Cultural
Cuzco, Lima, Per. 1988.
Ruiz, Miguel A. Tenemos derecho a la paz?. En Anuario de Derechos Humanos. N3, Instituto
de Derechos Humanos. Madrid, Espaa. 1985.
En el mbito de los derechos humanos es posible reconocer cognitivamente
tres dimensiones, una filosofa, una ideologa y una ciencia de los derechos
humanos o derechos fundamentales.

1.1.- La filosofa de los derechos humanos es, como seala Bidart Campos,
"una filosofa poltico jurdica, y una filosofa que alberga una estimativa
axiolgica, una deontologa o una dikeloga que viene a anudarse ... con la
filosofa de los valores" (3). Ello implica el estudio de los derechos humanos
como valores fundamentales que concretizan la dignidad de la persona
humana y las exigencias ticas de libertad, igualdad y paz en la vida en
sociedad.

Esta filosofa de los derechos humanos contribuye significativamente a


bosquejar una forma de organizacin de la sociedad poltica que es la
democracia contempornea. En efecto, la democracia de nuestros das tiene
su base fundamental y sustantiva en el aseguramiento, respeto, promocin y
garanta de los derechos esenciales o derechos humanos.

1.2.- La ideologa de los derechos humanos constituye la concepcin e idea de


derecho que inspira una sociedad poltica de tipo personalista y una
concepcin de Estado instrumentalista que, organizada en un sistema o
rgimen poltico democrtico, asegura y otorga efectividad sociolgica a tales
derechos.

La ideologa se interrelaciona con la filosofa de los derechos humanos en


cuanto esta ltima posibilita la concrecin de sus principios en el mundo
jurdico poltico.

1.3.- La ciencia de los derechos humanos ha sido conceptualizada por Ren


Cassin como "una rama particular de las ciencias sociales, que tiene como
objeto estudiar las relaciones entre los hombres en funcin de la dignidad
humana, determinando los derechos y las facultades necesarias en conjunto
para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano" (4), y nosotros
agregaramos de todo ser humano y de todos los seres humanos.

Esta ciencia se ha denominado tambin derecho de los derechos humanos


(Law of Humann Rights), que es aquel mbito del derecho general que tiene
por objeto el estudio y anlisis de los derechos humanos o derechos
fundamentales (5).

2.- Fundamentacin de los derechos humanos o derechos fundamentales


y su concepto.

3 Bidart Campos, Germn. Teora General de los Derechos Humanos. Ed. Astrea, Buenos
Aires. Argentina. pag.46.
4 Cassin, Ren. Traduccin de Peces-Barba, Gregorio. Derechos Fundamentales. Pag.80.
5 Ver Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Ed. Debate. Madrid,

Espaa. 1991.Pag. 113.


En nuestra opinin es necesario considerar conjuntamente el tema del
fundamento y del concepto de los derechos humanos, el fundamento responde
a la pregunta del por qu de los derechos humanos, mientras que el concepto
responde a la pregunta del para qu de los derechos humanos, sobre todo en
una perspectiva dinmica , con lo cual coincidimos con Peces-Barba (6) y Prieto
(7).

Asimismo, la fundamentacin y la proteccin de los derechos fundamentales


aunque constituyen temas diferentes, ya que el primero es filosfico y el
segundo de carcter jurdico-poltico, no se pueden presentar completamente
diferenciados. Por tanto, en otro acpite de este captulo consideraremos la
forma de proteger los derechos, pero teniendo presente que una de las formas
de protegerlos es respaldndolos con buenos fundamentos a la hora de
defenderlos. Esta defensa es un autentico desafo moral en nuestra poca y un
elemento fundamental para la realizacin de la justicia en el mbito del derecho
y para la legitimacin del poder poltico en la sociedad contempornea.

2.1.- Fundamentacin iusnaturalista u objetivismo jurdico

Esta teora sostiene la existencia de un derecho natural consistente en un


ordenamiento universal que se deduce de la naturaleza humana, de donde se
derivan derechos naturales como facultades que ostenta la persona como
reflejo de un cierto orden normativo natural (8).

A. Passerin D'Entrves seala la importancia e influencia de la concepcin


iusnaturalista en la ideas y en la prctica histrica occidental durante estos dos
milenios (9).

Diversos autores muestran la diversidad de orientaciones en el desarrollo del


derecho natural o concepcin iusnaturalista, entre ellos, Antonio Truyol
distingue entre un iusnaturalismo platnico-aristotlico, un iusnaturalismo
estoico, un iusnaturalismo trascendente o teolgico, un iusnaturalismo
racionalista, un iusnaturalismo metafsico historicista, un iusnaturalismo
neokantiano y un iusnaturalismo axiolgico (10).

Para el anlisis que nos interesa de los derechos humanos reduciremos dicha
clasificacin a tres mbitos que nos parecen los adecuados, pese a la
discrecionalidad que supone toda clasificacin. Una primera corriente
iusnaturalista ontolgica que puede denominarse tambin aristotelico tomista o
teolgico y que incluye el neotomismo contemporneo; la segunda corriente

6 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Editorial


Universidad Carlos III. Madrid, Espaa. 1995. Pg.102-105.
7 Prieto,Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, Espaa, 1990.

Pag.18.
8 Ver Fernndez Galiano, Antonio. Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho. Ed.

CEURA. Madrid, Espaa, 1988.


9 Passerin D'Entrves. A. La doctrina del dirito naturale. Op. Cit. Pg.13.
10 Truyol, Antonio. Fundamento de derecho natural. Nueva Enciclopedio Seix, Barcelona,

Espaa. 1954. Pag. 12 y 13. Citado por Peces-Barba, Gregorio. Introduccin a la filosofa del
derecho. Ed. Debate, Segunda Edicin, Madrid, Espaa, 1984. Pg. 209.
constituye el iusnaturalismo racionalista y del contrato social, incluyendo las
concepciones neocontractualista; y una tercera corriente que puede
considerarse como iusnaturalismo deontolgico, tico o axiolgico.

2.1.1.- La corriente del derecho natural ontolgico que se concreta en las


concepciones tomistas y neotomistas.

En estas concepciones parte de una ontologa como ciencia del ser que
reconoce los fundamentos metafsicos del orden moral, creando un orden
natural objetivo y trascendente de contenido tico que participa del orden de la
ley eterna, abarcador de todo el universo (Santo Toms de Aquino).

Es en este orden natural y objetivo que tienen sus races los derechos
humanos o fundamentales, el cual es accesible al conocimiento humano a
travs de la recta razn. El ser (natural) del derecho (natural) se constituye
como deber ser del derecho (positivo).

El modelo iusnaturalista aristotlico-tomista o teolgico tiene en Santo Toms


de Aquino su expresin de mayor lucidez, como seala Antonio Truyol "fruto de
una maravillosa labor de sntesis que supo armonizar elementos que a otros
parecan inconciliables, y de un equilibrio metodolgico, en el que
ordenadamente conviven la especulacin racional y la investigacin personal,
el sistema de Aquinatense ha gravitado luminosamente sobre el pensamiento
catlico posterior" (11).

En la misma lnea Passerin d'Entrves nos seala "Esta funcin


completamente nueva de la idea del Derecho Natural no aparece en ningn
lugar tan patente como en las enseanzas de Santo Toms de Aquino. El es el
mximo representante de la filosofa medieval, a la par que el pensador ms
constructivo y sistemtico de la Edad Media", agregando "por tanto podemos
elegir sin escrpulos la teora del Derecho Natural de Santo Toms como la
mejor ilustracin del papel que aquella nocin estaba llamada a desempear en
uno de los grandes periodos constructivos de la civilizacin occidental" (12).

Para Santo Toms de Aquino, la naturaleza humana en cuanto universal


comprende a todos los seres humanos, a todas las personas sin ninguna
distincin. El fundamento de los derechos humanos slo puede encontrarse en
la naturaleza humana, ya que nicamente ella esta dotada de razn y de
libertad, lo que hace a las personas acreedoras de su valor intrnsico y de la
dignidad de personas, la autoconciencia personal y la racionalidad diferencian
la naturaleza humana de la naturaleza animal.

La autoconciencia de la persona le permite a esta comunicarse consigo mismo


en su ser ms profundo, siendo capaz de heterocomunicarse con los dems
tanto a nivel interpersonal como social desarrollando la capacidad de dilogo

11 Truyol, Antonio. Historia de la Filosofa del derecho y del Estado. Revista de Occidente.
Madrid, Espaa, 1975. Tomo I. Pg, 342.
12 Passerin dntrves. Derecho Natural. Editorial Aguilar, Madrid, Espaa, 1972, pg.46.
con los dems en el mbito interpersonal y desarrollando su sociabilidad en
virtud de su propia naturaleza, siendo un ser social por naturaleza.

La manera de ser social de la persona humana por la inclinacin natural a vivir


en sociedad, corresponde a la ley natural, empieza en lo ms profundo de la
naturaleza ontolgica del ser humano 13.

As la ley natural es una realidad congnita de la persona. El derecho natural


fundamenta los derechos humanos en la autoregulacin del ser humano y su
sociabilidad, en su naturaleza racional y libre.

El derecho natural es para Santo Toms de Aquino aquel que la razn


humana dicta e impone, a saber: el conjunto de reglas universales referentes a
la convivencia humana, formulados como juicios casi innatos y evidentes 14.

En su dimensin objetiva, el derecho natural es aquello que es adecuado


absolutamente a la naturaleza humana 15.

Santo Toms en la Suma Teolgica determina los conceptos de ley eterna, ley
natural y ley positiva, sealando: "hemos dicho ya que la ley no es otra cosa
sino el dictamen de la razn prctica de parte del Soberano que gobierna una
sociedad perfecta. Pero es claro que siendo el mundo gobernado por la
providencia divina, toda la comunidad del universo esta regido por la razn de
Dios, y por consiguiente la misma razn que gobierna todas las cosas tiene
carcter de ley, siendo de Dios como de un soberano del Universo, y ya que la
razn deriva no concibe nada en el tiempo sino solo en la eternidad, como se
dice en el Libro de los Proverbios (8.23), de ah se sigue que hemos de llamar
eterna dicha ley... Por tanto dado que todas las cosas gobernadas por la estn
sujetas a la regla y medida de la ley eterna ... es claro que todas las cosas
participan de la ley eterna, en cuanto la llevan impresa en sus inclinaciones a
los propios actos y fines. Y entre las dems criaturas, el hombre est dirigido
de un modo ms excelente por la divina providencia, en cuanto el mismo cae
bajo la direccin de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio
bien y el de los dems. De ah que el hombre participa de la razn eterna, por
la cual se inclina naturalmente el debido orden de sus actos y de su fin. Y tal
participacin en la ley eterna en la criatura racional es lo que llamamos ley
natural.... La ley natural no es otra cosa sino la participacin de la ley eterna en
la criatura racional.... A partir de los preceptos de la ley natural que son los
principios comunes e indemostrables, la razn humana ha de proceder a
obtener leyes ms particulares. Y estas determinaciones particular encontradas
segn el proceso de la razn humana se llaman leyes humanas" (16).

As la ley natural y la ley humana se encuentran ordenadas a la ley divina o


eterna, fundndose todo el ordenamiento en la autoridad de Dios. As el ser
del derecho natural que es la participacin del hombre en el orden general
instaurado por Dios se convierte en el deber ser del derecho positivo.

13 Summa Theolgica I-II q91 a.2


14 Summa Theolgica II-II q.57 a.2
15 Ibid. II II q.57 a-3
16 Tomas de Aquino, Santo Toms. Tratado de la ley. I, II. Cuestin 91, artculo 1 al 3.
El verdadero derecho es el derecho natural, el derecho positivo lo es de forma
derivada, y solo en la medida en que es coherente y armoniza con el criterio de
justicia instituido por el derecho natural. As las normas del derecho positivo
que no se ajustan al derecho natural no es derecho legtimo ni vlido. Al
respecto Santo Toms seala: "Como dice Agustn en Del Libre Albedrio, Libro
I, captulo 5, "no parece ser ley la que no sea justa". Por tanto, una ley tiene
fuerza en tanto en cuanto es justa. Y en las cosas humanas se dice que algo
es justo en cuanto es recto segn la regla de la razn. Pues la razn es la
primera norma de la ley como se ha dicho. De ah se sigue que toda ley
humana en tanto es ley en cuanto se deriva de la ley natural. Mas si en algn
caso una ley se contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupcin de la
ley" (17).

El iusnaturalismo tiene el valor indesmentible de centrar la preocupacin en el


vnculo entre derecho y moral y de reflexin sobre la justicia.

Dentro del iusnaturalismo del siglo XX pueden considerarse, adems, entre


otros, a J. Messner, a Heinrich Rommen, a Michael Villey, a Jacques Leclercq,
a Giorgio Del Vecchio, a Legaz y Lacambra, a Jacques Maritain.

Para Heinrich Rommen, el derecho natural forma parte del orden moral, siendo
la parte de dicho orden que rige la convivencia social en orden a la concrecin
de la justicia y el bien comn. Esta parte del orden moral se concreta en un
conjunto mnimo de normas fundamentales, de los cuales dos de ellas son las
fundamentales, la de dar a cada uno lo suyo y el no daar a las otras personas.
De estas normas, por inferencia lgica, se van deduciendo otras.

En la perspectiva neotomista contempornea puede sealarse destacadamente


a Jacques Maritain, para quin "El valor de la persona, su libertad, sus
derechos, surgen de las cosas naturalmente sagradas que llevan la seal del
padre de los seres y tienen en s el trmino de su movimiento. La persona
tiene una dignidad absoluta porque esta en relacin directa con lo absoluto,
nico medio en que puede hallar su plena realizacin; su patria espiritual es
todo el universo de los bienes que tienen valor absoluto, y que reflejan, en
cierto modo, un absoluto superior al mundo, hacia el cual tienden" (18). Esta
descripcin seala Maritain no es monopolio de la filosofa cristiana, siendo
"comn a todas las filosofas que, de una u otra manera, reconocen la
existencia de un absoluto superior al orden de todo el universo, y el valor
supratemporal del alma humana" (19).

Esta persona reclama la vida en sociedad, la vida poltica, en una sociedad de


personas humanas, en un todo de todos, en la medida que cada persona es un
todo que tiene libertades e independencia. La sociedad poltica tiene un fin o
bien propio que es el bien comn, el cual se pervierte si no contribuye al
desarrollo de las personas.

17 Tomas de Aquino, Santo Toms. Tratado de la ley. Op.Cit. cuestin 95, artculo 2.
18 Maritian, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Ed. La pleyade, Buenos Aires,
Argentina. 1972, pg.13.
19 Maritian, Jacques. Op.Cit. pg.13-14.
Para Maritain, el derecho natural "es un legado del pensamiento cristiano y del
pensamiento clsico"(20).

Esto significa que hay "en virtud de la propia naturaleza humana, un orden a
una disposicin que la razn humana puede descubrir, y segn la cual debe
obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser
humano. La ley no escrita, o el derecho natural, no es otra cosa que esto" (21).

La naturaleza deriva de Dios, y la ley no escrita deriva de la ley eterna, que es


la Sabidura creadora.

En todo caso, basta "creer en la naturaleza humana y en la libertad del ser


humano para estar persuadido de que hay una ley no escrita, para saber que el
derecho natural es algo real en la orden moral como las leyes del crecimiento y
la senilidad en el orden fsico" (22).

Maritain precisa que "el nico conocimiento prctico que todos los hombres
tienen natural e infaliblemente en comn es que es preciso hacer el bien y
evitar el mal. Este es el prembulo y el principio de la ley natural; pero no es la
ley misma".

En este mbito, Maritain actualiza a Santo Toms en la Summa Teolgica


cuando seala este ltimo que el primer principio de la razn prctica y de la
ley natural es que "el bien hay que hacerlo y perseguirlo y el mal evitarlo" ( 23);
as toda persona que llega al uso razn, en cuanto desee formular un juicio ya
tendr presente las nociones de bien y mal en el campo de accin de su
entendimiento, que son anteriores al acto de juzgar.

Maritain precisar as que "la ley natural es el conjunto de cosas que deben
hacerse o no hacerse, que surgen de una manera necesaria del solo hecho de
que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra consideracin" (24).

Las personas pueden errar y tener un conocimiento imperfecto o defectuoso, o


actuar con pasin que afecte su entendimiento, actuando mal o cometiendo
graves crmenes, pero ello nada prueba en relacin a la ley natural, como las
fallas de una persona al sumar nada prueba contra la aritmtica. En efecto, "la
ley natural es una ley no escrita. El conocimiento que de ella tiene el hombre
ha crecido poco a poco con los progresos de la conciencia moral" (25),
agregando que "el conocimiento que los hombres han tenido de la ley no
escrita ha pasado por ms formas y estados diversos que los que hubieran
credo ciertos filsofos o telogos. El conocimiento de esta ley que tiene
nuestra conciencia moral es, sin duda, an imperfecto, y es probable que se

20 Maritain, Jacques. Op.Cit. pg.65.


21 Maritain, Jacques. Op.cit.pg.67.
22 Maritain, Jacques. Op.cit. pg.67.
23 Summa Theolgica, I, II, 94,2c.
24 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Ed. La playada. Buenos Aires,

Argentina 1972, pag.68.


25 Maritain. J. Op.cit. pag.69.
desarrolle y afirme en tanto dure la humanidad. El derecho aparecer en su
flor y su perfeccin cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la
substancia humana (26).

La ley natural y la luz de la conciencia moral reconocen, asimismo, los


derechos vinculados a la misma naturaleza del hombre. "La persona humana
tiene derechos por el hecho de ser una persona, un todo dueo de si y de sus
actos, sino un fin; un fin que debe ser tratado como tal. La dignidad de la
persona humana: esta frase no quiere decir nada si no significa que debe ser
respetada y, sujeto de derecho, posee derechos" (27).

As los derechos humanos se derivan de la dignidad de la persona humana y


esta se funda en la ley natural. "La verdadera filosofa de los derechos de la
persona humana descansa, pues, sobre la idea de la ley natural. La misma ley
natural que nos prescribe nuestros deberes ms fundamentales, y en virtud de
la cual obliga toda ley, es tambin la que nos asigna nuestros derechos
fundamentales" (28).

La conciencia de los derechos de la persona tienen su origen, dir Maritain "en


la concepcin del hombre y del derecho natural establecida por siglos de
filosofa cristiana" (29).

En definitiva, "los derechos fundamentales como el derecho a la existencia y a


la vida -el derecho a la libertad de la persona o derecho a conducir la vida
como dueo de si mismo y de sus actos, responsable de estos ante Dios y ante
la ley de la ciudad, el derecho a la bsqueda de la perfeccin de la vida
humana, moral y racional y, el derecho a la bsqueda del bien eterno, el
derecho a la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los
bienes materiales, que es una salvaguarda de las libertades de la persona, el
derecho a casarse segn la propia eleccin, y de fundar una familia con la
seguridad de las libertades que le son propias, el derecho de asociacin, el
respeto a la libertad humana de cada uno, representa o no un valor econmico
para la sociedad, todos estos derechos arraigan en la vocacin de la persona,
agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino
superior al tiempo" (30).

Maritain se refiere tambin a los derechos de la persona cvica que dependen


indirectamente del derecho natural y surgen de la constitucin fundamental de
la sociedad poltica. El hombre reclama naturalmente llevar una vida poltica y
participar activamente en la vida de la comunidad poltica. Las libertades
polticas y los derechos polticos ... reposan sobre este postulado de la
naturaleza humana"(31).

26 Maritain, Jacques. Op.cit. pag.69.


27 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Op.cit. pag.70.
28 Maritain, Jacques. Op.cit. pag.70.
29 Maritain, Jacques. Op.cit.pag. 84.
30 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Op.cit. pg.83-84.
31 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Op.cit. pag.88.
En efecto si la autoridad poltica tiene la funcin de dirigir a una sociedad de
hombres libres hacia el bien comn, "es normal que esos hombres libres
escojan por s mismos quienes tendrn la funcin de dirigirlos: es sta la forma
ms elemental de la participacin activa en la vida poltica" ( 32). El sufragio
universal, la eleccin de los dirigentes del Estado, la asociacin en partidos
polticos, la igualdad poltica, la igualdad ante la ley, la igual admisibilidad de
todos los ciudadanos a los empleos pblicos sin discriminacin.

La obra de Maritain se refiere tambin al reconocimiento de los derechos


humanos en el mbito social, econmico y cultural. Sin perjuicio de ello, la
preocupacin central se manifiesta respecto de los derechos del ser humano
en la funcin del trabajo, "la adquisicin de conciencia de una dignidad humana
ofendida y humillada, y la adquisicin de conciencia de la misin del mundo
obrero en la historia moderna. Significa la ascensin hacia la libertad y la
personalidad, tomada en su realidad interior y en su expresin social, de una
comunidad de personas, de la comunidad a la vez ms prxima a las bases
materiales de la vida humana y ms sacrificada, la comunidad del trabajo
manual, la comunidad de las personas humanas afectadas a este trabajo" ( 33),
en definitiva, "la adquisicin histrica de que hablamos, es la adquisicin de la
conciencia de la dignidad del trabajo y de la dignidad obrera, de la dignidad de
la persona humana en el trabajador como tal" (34), lo que requiere tomar forma
en el derecho a un salario justo, el derecho a un ttulo de trabajo (estabilidad y
progreso en la actividad laboral), en un sistema de cogestin y copropiedad (en
que el trabajador participa de la gestin de la empresa), la libertad sindical,
asociaciones profesionales, la estructuracin de toda la organizacin de la
economa sobre un principio estructural y cooperativo, derecho a la asistencia
en caso de miseria, enfermedad, vejez y desocupacin (35).

Maritain concluye este anlisis, sealando que "el progreso marcha en el


sentido de la emancipacin humana, no solamente en el orden poltico sino
tambin en el orden econmico y social", donde las diversas formas de
servidumbre sean abolidas, "lo cual supone no solamente el paso a estados de
organizacin mejores, sino asimismo el paso a una conciencia mejor de la
dignidad de la persona humana en cada uno de nosotros, y de la primaca del
amor fraternal entre todos los valores de nuestra vida. De este modo
avanzaremos hacia la conquista de la libertad"(36).

Jacques Maritian seala "se trata de establecer la existencia de derechos


naturales inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones
escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la
comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente
valederos, y que ninguna consideracin de utilidad social podra, ni siquiera
momentneamente, abolir o autorizar su infraccin"(37).

32 Maritain, Jacques. Op.cit. pag. 88.


33 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Op.cit. pag.94-95.
34 Maritain, Jacques. Op.cit. pag. 95.
35 Maritain, Jacques. Op.cit. pag.96 y 111.
36 Maritain, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Op.cit. pag. 108.
37 Maritain, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre. Ed. Debate. Madrid,

Espaa, 1991. pag.116.


El mismo Maritain dir que, "toda justificacin racional de la idea de los
derechos del hombre, as como la idea del derecho en general, exige que
hallemos en sus verdaderas connotaciones metafsicas, en su dinamismo
realista y en la humildad de sus relaciones con la naturaleza y la experiencia, la
nocin de la ley natural, desfigurada por el racionalismo del siglo XVIII. Nos
percatamos entonces de que determinado orden ideal, arraigado en la
naturaleza del hombre y de la sociedad humana, puede imponer exigencias
morales, por doquier vlidas en el mundo de la experiencia, de la historia y del
hecho, y crear, por igual para la conciencia y para la ley escrita, el principio
permanente y las normas primeras y universales del deber" (38).

Maritain en el prlogo a "Los derechos del hombre", investigacin de la


UNESCO realizada en 1947, sealaba que "la adoptacin o el rechazo de la ley
natural como fundamento de los derechos del hombre divida en dos grupos
opuestos las opiniones sobre dicho fundamento", "para los primeros, el
hombre, en razn de las exigencias de su esencia, posee ciertos derechos
fundamentales e inalienables anteriores (por su naturaleza) y superiores a la
sociedad, y por ella misma nace y se desarrolla la vida social, con cuantos
derechos y deberes implica. Para los segundos, el hombre, en razn del
desarrollo histrico de la sociedad se ve revestido de derechos de continuo
variables y sometidos al flujo del devenir y que son el resultado de la sociedad
misma, a medida que progresa a comps del movimiento de la historia".

Para J. Maritain, el contraste entre las dos...... es " irreductible y no admite


conciliacin en el plana terico", pero ella "podra, primero, atenuarse algo,
siempre y cuando que por los partidarios de la ley natural se subraye que, si
bien ciertos derechos fundamentales responden a una exigencia inicial de esta
ley y otros derechos a una exigencia posterior e incluso a un simple anhelo de
est ltima, nuestro conocimiento de unos y otros queda en todo el caso
sometido a un desarrollo lento y azaroso, por lo cual slo emergen como reglas
de conducta reconocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia
moral y del desarrollo histrico de las sociedades; y siempre y cuando que por
los adversarios de la ley natural se recalcara que, si bien hay derechos que
aparecen como funcin de la evolucin de la sociedad, en cambio, otros
derechos mas primitivos aparecen como funcin de la misma existencia de la
sociedad" (39).

La concepcin neotomista se ve reflejada en la Doctrina Social de la Iglesia


Catlica, a travs de las Encclicas Sociales, constituyendo la Encclica "pacem
in terris" del Papa Juan XXIII, establecida en 1963, una muestra representativa.
Dicha Encplica seala: "En toda convivencia humana bien organizada y
fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano
es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre,
y que por lo tanto de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo
tiempo derechos y deberes que al ser universales e inviolables son tambin
absolutamente inalienables".40

38 Maritain, Jacques. Acerca de la filosofa de los derechos del hombre . Op.cit. pag.10.
39 Martain. J. Prlogo a los Derechos del hombre. Ed. Laia, Barcelona, Espaa. 1973.
40 Ver Enciclica Pacem in Terris N 9-10
Asimismo, el Papa Pablo VI en su mensaje al Presidente de la Asamblea
General de las Naciones Unidas con ocasin del XXV aniversario de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1973),
realiz una firme defensa de los Derechos Humanos, en los siguientes
trminos:

"Impulsado por la conciencia de nuestra misin, que consiste en hacer


presente, vivo y actual el mensaje de salvacin proclamado por Cristo, no
hemos dejado de afirmar repetidas veces, a lo largo de nuestro pontificado,
nuestra adhesin moral a las actividades de las Naciones Unidas en favor de la
justicia, la paz y el desarrollo de todos los pueblos.

"Al disponerse esa ilustre Asamblea internacional a celebrar el XXV


aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, queremos
aprovechar la ocasin una vez ms para expresar nuestra gran confianza y, al
mismo tiempo, nuestra firme conformidad por el empeo de la Organizacin de
las Naciones Unidas en favor de la promocin cada vez ms concreta, ms
autorizada y ms eficaz, del respeto de los derechos fundamentales del
hombre.

"Como dijimos en otra circunstancia, la Declaracin de los Derechos


Humanos 'sigue siendo para nosotros uno de los timbres de gloria ms
hermosos' de vuestra Organizacin (Mensaje con ocasin del XXV aniversario
de la Organizacin de las Naciones Unidas, AAS 62 1970, p. 684),
especialmente si se tiene en cuenta la importancia que le corresponde como
camino seguro para la paz. En realidad, la paz y el derecho son dos bienes
relacionados directa y recprocamente como causa y efecto: no puede haber
paz verdadera donde no se respeten, se defiendan y se promuevan los
derechos humanos. Si esta promocin de los derechos de la persona humana
lleva a la paz, la paz por su parte favorece su realizacin".

El Papa Pablo VI en dicha carta agrega:

"La Iglesia, preocupada en primer lugar por los derechos de Dios -dijimos el
ao pasado al secretario general, seor Kurt Waldheim-, no podr
desinteresarse nunca de los derechos del hombre, hecho a imagen y
semejanza de su Creador. La Iglesia se siente herida cuando los derechos
humanos, cualesquiera y dondequiera que sea, se ignoran y se violan' (AAS
64, 1972, p. 215).

"Por eso la Santa Sede presta su pleno apoyo moral al ideal comn
contenido en la Declaracin Universal, as como al aquilatamiento progresivo
de los derechos humanos que en ella se formulan.

"Los derechos del hombre se fundan en la dignidad reconocida de todos los


seres humanos, en su igualdad y fraternidad. El deber de respetar estos
derechos tiene carcter universal. La promocin de estos derechos es factor
de paz; su violacin es causa de tensiones y trastornos incluso a nivel
internacional.

"Si los Estados tienen inters en cooperar en el campo de la economa, de la


ciencia, de la tecnologa, de la ecologa, lo tienen todava ms en colaborar
para proteger y promover los derechos del hombre, y la Carta de la
Organizacin de las Naciones Unidas los compromete expresamente a ello.

"A veces se objeta que esta colaboracin de todos los Estados para
promover los derechos humanos constituye una injerencia en los asuntos
internos. Pero acaso no es verdad que el medio ms seguro con que cuenta
el Estado para evitar intromisiones del exterior es precisamente reconocer y
asegurar l mismo en los territorios de su jurisdiccin el respeto de los
derechos y libertades fundamentales?

"Sin querer entrar en los pormenores de cada una de las frmulas de la


famosa Declaracin, pero teniendo en cuenta lo elevado de su inspiracin y el
texto en su conjunto, podemos afirmar que sigue siendo la expresin de una
conciencia ms madura y ms exacta de los derechos de la persona humana.
Contina representando la base firme del reconocimiento para cada hombre de
un derecho de ciudadana honorable en la comunidad de los pueblos.

"Seria verdaderamente lamentable para la humanidad que una proclamacin


tan solemne se redujese a un vano reconocimiento de valores o a un principio
doctrinal abstracto, que quedara sin aplicacin concreta y cada vez ms
coherente en el mundo contemporneo, como S. E. justamente seal al
hacerse cargo de la presidencia de esa Asamblea.
Sabemos perfectamente que, por lo que se refiere a los poderes pblicos, esta
aplicacin no se logra sin dificultades, pero es necesario emplear al mismo
tiempo todos los medios para asegurar el respeto y la promocin de estos
derechos por parte de quienes tienen el poder y el deber de hacerlo, y, a la vez,
para desarrollar ms cada vez en las gentes la conciencia de los derechos y de
las libertades fundamentales del hombre. Es preciso recurrir a la colaboracin
de todos, a fin de que estos principios los respeten "todos, en todas partes y en
beneficio de todos" (Mensaje a la Conferencia de Tehern, con ocasin del XX
aniversario de la Declaracin de los Derechos Humanos, AAS 60, 1968, p.
285). Es realmente posible, sin grave peligro para la paz y la armona de los
pueblos, permanecer insensible frente a tantas violaciones graves y a menudo
sistemticas de los derechos humanos, tan claramente Proclamados en la
Declaracin, como universales, inviolables e inalienables?

"No podemos ocultar nuestra fuerte preocupacin en vista de la persistencia


o agravamiento de situaciones que lamentamos profundamente, como por
ejemplo la discriminacin racial o tnica, los obstculos para la
autodeterminacin de los pueblos, las repetidas violaciones del sagrado
derecho a la libertad religiosa en sus distintos aspectos y la falta de un acuerdo
internacional que la ampare y determine sus consecuencias, la represin de la
libertad de expresar las opiniones sanas, el trato inhumano a los prisioneros, la
eliminacin violenta y sistemtica de los adversarios polticos, las restantes
formas de violencia, y los atentados contra la vida humana, particularmente en
el seno materno. A todas las vctimas silenciosas de la injusticia, prestamos
nuestra voz para protestar y suplicar. Pero no basta con denunciar, por lo
dems a menudo demasiado tarde y de manera ineficaz: es preciso tambin
analizar las causas profundas de estas situaciones y comprometerse
decididamente a afrontarlas y resolverlas correctamente.

"A pesar de todo, es alentador comprobar la sensibilidad que los hombres


de nuestro tiempo muestran con relacin a los valores fundamentales
contenidos en la Declaracin Universal. En efecto, la multiplicacin de
denuncias y reivindicaciones, no es acaso signo sintomtico de esta creciente
sensibilidad ante la multiplicacin de los atentados contra las libertades
inalienables del hombre y de las colectividades?

"Con gran inters y viva satisfaccin hemos sabido que la Asamblea


General, con ocasin del XXV aniversario de la Declaracin Universal, va a
celebrar una sesin especial, en el curso de la cual se proclamar el decenio
de lucha contra el racismo y la discriminacin racial. Esta iniciativa,
eminentemente humana, encontrar aunadas, una vez ms, a la Santa Sede y
a las Naciones Unidas -aunque en planos diferentes y con distintos medios- en
un esfuerzo comn para defender y proteger la libertad y la dignidad de todos
los hombres, y en todos los grupos, sin distincin ninguna de raza, color,
lengua, religin o condicin social.

"Queremos subrayar tambin en este Mensaje el valor y la importancia de los


dems documentos aprobados ya por las Naciones Unidas y referentes a los
derechos humanos. Inspirados en el espritu y los principios de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, suponen un paso hacia adelante en la
promocin y en la proteccin concreta de varios de esos derechos, cuya
aplicacin escrupulosa y fiel quieren garantizar. Su ratificacin les asegurar la
eficacia en el plano nacional e internacional, La Santa Sede, por su parte,
presta su adhesin moral y ofrece su apoyo a los encomiables y legtimos
ideales que los inspiran.

"Si los derechos fundamentales del hombre constituyen un bien comn de


toda la humanidad en camino hacia la conquista de la paz, es necesario que
todos los hombres, cobrando conciencia cada vez ms clara de esta realidad,
tengan bien presente que, en este campo, hablar de derechos es tambin
enunciar deberes.

"Renovamos nuestros votos a vuestra noble e insigne Asamblea, con la


confianza de que continuar promoviendo infatigablemente entre las naciones
el respeto y la aplicacin de los principios enunciados solemnemente en la
Declaracin Universal, esforzndose sinceramente para convertir la familia
humana en una comunidad mundial de hermanos, donde todos los hijos de los
hombres puedan llevar una vida digna de hijos de Dios. (Vaticano, 10 de
diciembre de 1973)".

En Maritain, como en la doctrina social de la Iglesia Catlica, hay un esfuerzo


de adecuacin del lenguaje a los nuevos signos de los tiempos, al considerar
que los derechos son de la persona humana y no de la naturaleza humana,
valorizando a la persona humana como fuente de todos los derechos, siendo la
persona el protagonista de los derechos humanos en el mbito personal y
social.

2.1.2.- La corriente del iusnaturalismo racionalista y las teoras del


contrato social.

Estas teoras son construcciones puramente hipotticas o analticas.

Las teoras contractualistas constituyen construcciones tericas que tienen por


objeto explicar la existencia de la sociedad poltica en base a un pacto o un
contrato que se concretara en el origen de la sociedad en forma de un acto
jurdico revestido de conformidad voluntaria o aceptacin de las personas.

Respecto de las concepciones contractualistas hay diversas versiones, las que


Kliemt clasifica en versiones puramente explicativas, versiones explicativo-
legitimantes y versiones puramente legitimantes de la concepcin bsica (41).

A su vez, como seala Matteucci hay tres niveles del discurso contractualista,
uno es el de aquello que sostienen que el pasaje del estado de naturaleza al
estado de sociedad es un hecho histrico realmente acontecido; otros
consideran al estado de naturaleza como una simple hiptesis lgica, con el
objetivo de crear la idea racional o jurdica de Estado como debe ser, dndole
un fundamento a la obligacin poltica en el consenso de las personas a una
autoridad que los represente; finalmente, otro sector ve en el contrato social
nicamente un instrumento de accin poltica que tiene por objeto imponer
lmites a quienes detentan el poder (42).

2.1.2.1.- El contractualismo clsico.

En el contractualismo clsico de los siglos XVII y XVIII el contrato social tiene


por objeto proteger derechos naturales, como seala Eusebio Fernndez "el
poder poltico nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y
ejercicio en el reconocimiento, defensa y proteccin de unos derechos
naturales cuya procedencia se encuentra en una situacin presocial o estado
natural, y cuya justificacin filosfica se halla en la existencia de un derecho
deducido de la naturaleza natural del hombre, anterior en el tiempo a todo
Derecho elaborado por las sociedades polticas realmente existentes y superior
cualitativamente a las leyes positivas, tan superior que les otorga su validez
moral y jurdica" (43).

Ello es comprobable en H. Grocio; S. Pufendorf; B. Spinoza; J. Locke; J.J.


Rousseau; E. Kant, entre otros.

41 Kliemt Hartmut. Filosofa del Estado y criterios de legitimidad. Op.cit. Pg. 59 y sgtes.
42 Matteucci, Nicola. Contractualismo. En Diccionario de Poltica, Siglo XXI editores. 2 edicin.
Madrid, Espaa, 1981, Pag. 408.
43 Fernndez, Eusebio. El contractualismo clsico (siglo XVII y XVIII) y los derechos naturales.

En Anuario de Derechos Humanos N2. Instituto de Derechos Humanos de la Universidad


Complutense. Madrid, Espaa. 1983. Pag. 96.
Para Hugo Grocio el "ius" denota "una cualidad moral, ligada a la persona, en
virtud de la cual se puede legtimamente tener o hacer ciertas cosas" (44), el
cual se convierte en una facultad sobre si mismo o libertad y un poder sobre los
otros o dominio, confundindose con la facultad de exigir lo que es debido.
Este derecho-facultad es un "derecho natural" (45), que consiste en ciertos
principios de la recta razn que nos permiten conocer que una accin es
moralmente honesta o deshonesta, segn su correspondencia o no con una
naturaleza razonable o sociable" (46).

Para Hugo Grocio en la universalidad del derecho natural surge el derecho a


contraer matrimonio, el derecho a la propiedad privada y el derecho a la
tolerancia religiosa (47).

S. Pufendorf en su obra De jure natural et gentium (1672), desarrolla la teora


de los "entia moralia" en la que afirma el concepto de derecho, que implica
obligacin e imputacin. A su vez, Pufendorf considera que los deberes del
hombre y del ciudadano son obligaciones de todos los seres humanos a los
dictmenes de la lex naturalis. As el derecho natural expresa una "regla de
razn destinada de conformidad con la ley natural divina, a dotar de orden y
sentido a la accin colectiva de los hombres" (48).

Para Pufendorf todas las personas de acuerdo al derecho natural, tienen


derecho a un tratamiento igual, el derecho a la vida, el derecho a la integridad
corporal y moral, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho de
propiedad privada (49).

B. Spinoza seala que los derechos parten del derecho natural intranferible al
Estado, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la integridad fsica
y a la seguridad, el derecho a la libertad de pensamiento y expresin ( 50).

Para Locke la naturaleza humana se sita bajo la dimensin de la libertad que


es una condicin, un medio y un fin para la existencia autentica del ser
humano. Este individuo es un ser social y moral (51), obligado a la sociabilidad
por la ley natural, siendo portador de derechos naturales.

En virtud de la ley o el derecho natural los hombres son libres e iguales,


teniendo todos igual capacidad de libertad, aunque no todos la realizan
plenamente, siendo los ms razonables y mejores los individuos ms libres.

44 Grocio, Hugo. Del derecho de la guerra y la paz. Libro I, captulos 1.


45 Grocio. De iure belli ac pacis, I, I N10.5.
46 Grocio. De iure belli ac pacis, I.I. N10.1.
47 Grocio, Hugo. Del derecho de la guerra y de la paz. Libro ", captulo 2 N21 y captulo XVN8.
48 Goyard-Fabre, Simone. Los derechos del hombre: orgenes y prospectivas. En problemas

actuales de los Derechos Fundamentales. Ed. Universidad Carlos III de Madrid. Espaa 1994,
pags. 29-30.
49 Pufendorf, S. Le droit de la nature et de gens su systeme gnral des principes les plus

importants de la Morale, de la jurisrpudence et de la politique. Tomo I, Libro 1, captulo I,


citado por Fernndez Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Op.cit. pgs. 170-
171.
50 Spinoza, B. Tratado Teolgico-Poltico. Captulo 20.
51 Locke, John. Trait du gouvermenent civil. Prrafo 2.
Locke considera que la libertad, la igualdad, la propiedad y el derecho a la
resistencia a la opresin se inscriben en la naturaleza humana.

Para E. Kant. El contrato social es "una mera idea de la razn, pero que tiene
indudable realidad (prctica), a saber, la de obligar a cada legislador para que
d sus leyes tal como si estas pudiesen haber nacido de la voluntad reunida de
todo un pueblo y para que considere a cada sbdito, en cuanto quiere ser
ciudadano, como si el hubiera estado de acuerdo con una voluntad tal. Esto
es, en efecto, la piedra de toque, la juridicidad de una ley pblica capaz de regir
para todos" (52).

E Kant sostiene que los miembros de la sociedad civil tienen tres atributos
jurdicos derivados de su calidad de ciudadano, la libertad legal, la igualdad civil
y la independencia y autonoma (53).

Como sealaba Del Vecchio, Kant concibe el contrato social "como pura idea
que expresa el fundamento jurdico del Estado como su arquetipo racional" (54).

Con Kant acaba la Escuela del Derecho natural y comienza la del derecho
racional.

2.1.2.2.- El neocontractualismo

Como seala Fernndez, el neocontractualismo "afirma que la legitimidad del


poder poltico se encuentra en el reconocimiento, defensa y proteccin de los
derechos humanos fundamentales, equivale a afirmar que el contenido del
contrato es siempre la mejor forma de articular (a travs de derecho jurdico,
constituciones, instituciones sociales, planes econmicos, modelos de
sociedad) el respeto, ejercicio y garanta de los derechos humanos
fundamentales, no los derechos humanos mismos, que como derechos
morales, son previos al poder poltico y al Derecho" (55).

Las concepciones neocontractualistas ms que explicar el origen y existencia


de la sociedad tienen la finalidad de fundamentar una determinada concepcin
de sociedad.

Coincide en esta posicin Dworkin, para el cual la teora de los derechos que
se encuentran implcita en la construccin del contrato tiene que ser una teora
"que se base en el concepto de los derechos que son 'naturales' en el sentido
de que no son el producto de ninguna legislacin, convencin o contrato
hipottico" (56).

52 Kant, E. Acerca de la relacin entre teora y prctica en el derecho poltico (contra Hobbes).
En Filosofa de la Historia. Ed. Nova, Buenos Aires.Argentina, 1964. Pgs. 167-168.
53 Kant, E. Principios metafsico del derecho. XLVI.
54 Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Ed. Bosch.
55 Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Editorial Debate. Madrid,

Espaa. 1991, pg.220.


56 Dworkin, R. The original Position. En N. Daniels Reading Rawls, Oxford. Blackwell, 1975,

pg. 46 citado por Fernndez, Eusebio. Teora de la Justicia y Derechos Humanos. Op.Cit.
pg. 221.
En esta perspectiva se sita Rawls, el cual seala claramente "lo que he
tratado de hacer es generalizar y llevar la teora tradicional del contrato social
representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel ms elevado de
abstraccin (....). La teora resultante es de naturaleza altamente Kantiana (...).
Mis ambiciones respecto al libro quedarn completamente realizadas si permite
ver ms claramente los principales rasgos estructurales de una concepcin
alternativa de la justicia que esta implcita en la tradicin contractualista,
sealando el camino de su ulterior elaboracin. Creo que, de los puntos de
vista tradicionales, es esta concepcin la que mejor se aproxima a nuestros
juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral ms
apropiada para una sociedad democrtica" (57).

Norberto Bobbio comparte esta posicin neocontractualista sealando: "La


vieja teora del contrato social no solo no ha sido desmentida en la realidad del
desarrollo histrico, sino que es ms actual que nunca, an necesita ser
revisada y puesta al da (...). El contrato como una institucin fundamental para
la regulacin de las relaciones sociales de inters pblico es ms que nunca
una realidad de hecho" (58).

En esta posicin se sita tambin James Buchanan, quin seala que "la
relevancia de la teora contractual debe estribar no en su explicacin del origen
del gobierno, sino en su ayuda potencial para perfeccionar las instituciones de
gobiernos existentes" (59).

A su vez, Rd plantea que "En el enfoque jurdico en virtud del cual el Estado
no se presenta como producto creado por una realidad sometida a la ley de la
causalidad, sino que se presenta como un sistema de normas, la idea del
contrato social desempea un papel completamente distinto al que desempea
en las teoras realistas del origen del Estado, en la medida que esta idea no
sirve para responder a la cuestin de su gnesis, sino a la del fundamento de la
vigencia de un orden jurdico. Es esencial a las normas jurdicas que ellas
tengan vigencia, es decir, que por lo regular sean reconocidas como
obligatorias. La pregunta de porqu los sistemas de normas tienen un carcter
obligatorio es la cuestin decisiva de la Filosofa del Derecho. Una posibilidad
de responderla la ofrece la doctrina del contrato social en la medida que intenta
reducir la obligatoriedad del derecho al factum de que los sometidos
jurdicamente se hayan comprometido de modo voluntario a la obediencia
jurdica" (60).

Tambin, Eusebio Fernndez defiende "el contrato social como base de


legitimacin social, poltica y jurdica" (61), en las siguientes razones:

57 Rawls, John, A theory of justice. Oxford University Press. 1972. Traduccin al espaol.
Fondo de Cultura Econmica, Madrid, Espaa, 1979, pag.9.
58 Bobbio, Norberto. Il contratto sociale, oggi. Guida Editor. Npoles. Italia. 1980, pgs. 26 y

29.
59 Buchanan, James y Tullocks, Gordon. El clculo del consenso. (Fundamentos lgicos de

una democracia constitucional). Ed. Espasa Calpe. Madrid. 1980. Pg. 361.
60 Rd, Wolfang. La idea del contrato social y el problema de la vigencia del derecho. Citado

por Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y Derechos Humanos. Editorial Debate. Op. Cit.
Pgs. 201-202.
61 Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Editorial Debate. Madrid,
A) la inexistencia de una sociedad estable y justa, sin un sistema de
legitimacin que cuenta (o sea producto de) el consenso, asentimiento o
consentimiento de las personas que forman parte de ella, ya que todo lo que no
es consentimiento, imposicin o fuerza, sin negar la importancia del uso
legtimo de la fuerza por el Estado. A mayor consenso, menos posibilidad de
actuaciones de la fuerza y viceversa, la primaca del consenso caracteriza a los
sistemas democrticos, la primaca de la fuerza a los sistemas autocrticos.

B) la teora del contrato social resuelve mejor los problemas relativos a la


bsqueda de un principio de legitimacin social, jurdica y poltica, basada en
principios ticos y valores de autonoma individual, libertad e igualdad, su
aceptacin, necesidad e importancia, contando con cierta objetividad y
racionalidad.

C) el principio de legitimidad contractualista aporta argumentos que otorgan


fundamento y dan efectividad a las nociones de obligacin moral, jurdica y
poltica, y a la obediencia al derecho, revitalizando el ideal de participacin
ciudadana y posibilitando la desobediencia civil justificada.

D) La existencia de una estrecha conexin de la legitimidad contractual con el


sistema de democracia liberal, ya que se adopta al tipo de decisiones
contractualistas, permitiendo la eleccin, crtica y revisin de los diferentes
modelos de sociedad.

E) La idea del contrato social aunque de por supuesta la existencia del Estado,
no implica una actitud estatalista, siendo posible la supremaca de la sociedad
sobre el Estado, a travs de una sociedad autnoma, y autogobernada, donde
el contrato social se ejerce y renueva continuamente.

2.1.3.- El iusnaturalismo deontolgico contemporneo o fundamentacin


tica o axiolgica de los derechos humanos.

Los derechos humanos se fundamentan en el derecho natural; sin embargo, se


refiere a un derecho natural que, ms que tratarse de un orden jurdico (distinto
al Derecho positivo) se trata, como expresa Frede Castberg, de "principios
jurdicos 'suprapositivos" y objetivamente vlidos", de "juicio de valor de validez
general y postulados -normas generales- que parecen tener un fundamento
suficiente en la naturaleza humana" (62), en la dignidad de la persona humana.

En esta corriente el derecho natural se traduce y concreta en un complejo de


valores, considerando que el derecho positivo debe adecuarse al valor, o que
solo posee esencia de derecho la norma jurdica positiva o derecho que tiende
a concretar y realizar el valor como debe ser. Como dir Passerin D'entreves,
el derecho natural aparece como "un conjunto de valores que determinan el
carcter del derecho y que determinan su medida" ( 63). Tambin en una

Espaa. 1991. Pag., 195 y sgtes.


62 Frede Castberg. La philosophie du Droit. Pg. 121 y 127.
63 Passerin D'entreves. El derecho natural. Obra colectiva. Critica del Derecho Natural.

Editorial Taurus, Madrid, Espaa. 1966, pags. 197 y 18. Ver asimismo del mismo autor
matizacin sobre la materia Hans Welsel sostendr que constituyen principios
jurdicos que otorgan legitimidad al derecho positivo y a los cuales este ltimo
derecho esta subordinado (64).

La fundamentacin tica de los derechos humanos como derechos morales


busca explicitar la doble vertiente jurdica y tica de ellos, diferencindose de la
concepcin iusnaturalista ontolgica por el hecho de que "al mismo tiempo que
insistir en su especial importancia e inalienabilidad propugna la exigencia de
reconocimiento, proteccin y garantas jurdicas plenas" (65).

Una fundamentacin iusnaturalista atenuada no es partidaria de la


universalidad ni de la inmutabilidad del Derecho Natural, sino de su
historicidad, de acuerdo con la naturaleza histrica del hombre. En esta
corriente se ubican: Legaz Lacambra y Antonio Enrique Prez Luo.

Para L. Legaz Lacambra "es indiscutible que los derechos humanos son
derechos naturales y que en la existencia de stos consiste la realidad del
Derecho Natural". "Los derechos humanos as formulados pueden an ser
considerados 'derechos naturales' pero en funcin de la naturaleza histrica del
hombre, y que el sistema iusnaturalista a que responde esta formulacin esta
trnsido de historicidad, y por lo mismo, no parece adecuado asignarle una
universalidad que no responda a la variedad de situaciones humanas-sociales
que se dan incluso en un mismo momento de la historia" (66 ).

2.1.3.1.- La perspectiva intersubjetiva de Prez Luo.

Para Prez Luo es de la idea "de la dignidad de la persona humana, as como


de las exigencias y necesidades ligadas a la consecusin de la libertad y la
igualdad, de donde se derivan los derechos humanos. Estos derechos
esenciales tienen un fundamento anterior al Derecho positivo, esto es,
preliminar y bsico respecto de este".

El autor plantea una fundamentacin intersubjetivista: "Como alternativa a las


fundamentaciones objetivistas y subjetivistas de los derechos humanos, el
intersubjetivismo representa un esfuerzo para concebirlos como valores
intrnsecamente comunicables, es decir, como categoras que por expresa
necesidad social e histricamente compartidas, permiten suscitar un consenso
generalizado sobre su justificacin" (67).

Derecho Natural. Ediciones Aguilar. Madrid, 1972, pags. 150 y sgtes.


64 Ver Welsel, Hans. Introduccin a la Filosofa del Derecho.. Derecho Natural y justicia

material. Ediciones Aguilar, Madrid, Espaa, 1971. Tambin Casbera, F. La Philosophie du


droit. Ed. A. Pedone. Pars 1970. Pags. 119 y sgtes.
65 Fernndez, Eusebio. Teora de la justicia y derechos humanos. Editorial Debate. Madrid,

Espaa. 1991, pg.109.


66 Luis Legaz Lacambra. Prlogo a 2 edicin de Jos Castn Tobeas. Los derechos del

hombre.
67 Prez Luo, Antonio. La fundamentacin de los derechos humanos. En Revista de Estudios

Polticos N 35. Ed. CEC. Madrid, Espaa, 1983, pg. 44.


Para este autor todo intento de justificar los derechos humanos parte de las
condiciones antropolgicas de las personas que y para los que se aseguran
tales derechos. La satisfaccin de necesidades humanas naturales, biolgicas
o culturales (histricas), forman parte importante de la justificacin de los
valores que encarnan el concepto de derechos humanos.

Prez Luo profundiza en esta perspectiva sealando: "Entiendo, en efecto,


que los valores, que informan el contenido de los derechos humanos, no
pueden concebirse como un sistema cerrado y esttico de principios absolutos
situados en la esfera ideal anterior e independiente de la experiencia, como
pretende el objetivismo; ni pueden reducirse tampoco al plano de los deseos e
intereses de los individuos, como propugna el subjetivismo. La fundamentacin
intersubjetiva, por la que me inclino, parte de la posibilidad discursiva de la
razn prctica que permite llegar a un cierto consenso, abierto y revisable,
sobre el fundamento de los derechos humanos. Un consenso que, de otro lado
lejos de traducirse en frmulas abstractas y vacas, recibe su contenido
material del sistema de necesidades bsicas o radicales, que constituyen su
soporte antropolgico.

Esas necesidades, en cuanto dato social e histricamente vinculados a la


experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que posibilitan
su generalizacin, a travs de la discusin racional y el consenso, y su
concrecin en postulados axiolgicos materiales (68).

Para Prez Luo, los derechos humanos constituyen "un conjunto de


facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional" (69).

El concepto sealado conjuga las dos dimensiones que integran el concepto


general de derechos humanos, la exigencia iusnaturalista respecto de su
fundamentacin y las tcnicas de positivizacin y proteccin que otorgan la
medida de su ejercicio efectivo, como sostiene Muguerza (70).

2.1.3.2.- La corriente o perspectiva de la racionalidad prctica.

Para ella, "los valores, como los juicios de valor, pueden ser justificados
racionalmente, y ello implica que desde el punto de vista moral pueden
compararse distintos sistemas de moralidad y cdigos ticos y establecerse
que unos son objetivamentes mejores que otros" (71).

68 Prez Luo, Antonio. La fundamentacin de los derechos humanos. Revista de Estudios


Polticos N 35. Ed. CEC, Madrid, Espaa, 1983, Pag. 66 a 68.
69 Prez Luo, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Editorial

Tcnos. Madrid, Espaa. 1984. Pg...


70 Muguerza, Javier. El Fundamento de los Derechos Humanos, Ed. Debate. Madrid, Espaa.

1989, pag.51.
71 Fernndez, Eusebio. Teora de la jsuticia y derechos humanos. Editorial Debate, Madrid,

Espaa, pg.199.
Al efecto, Martin Kriele afirma que "La Teora consensual prctica descansa, en
efecto, sobre la premisa preestablecida del principio bsico: cada hombre tiene
el mismo derechos a la libertad y a la dignidad" (72).

Un lugar destacado en esta perspectiva ocupa Robert Alexis y su


fundamentacin terico discursiva de los derechos humanos.

Robert Alexis sustenta una posicin de base Kantiana, es decir, una posicin
liberal acerca de los derechos humanos, utilizando la razn prctica y los
ideales y principios de autonoma, universidalidad (consenso) y democracia,
partiendo de la teora del discurso, que expone como una teora procesal de la
correccin prctica.

A travs de esta fundamentacin Alexis busca refutar la concepcin positivista


jurdica y estructurar una teora del derecho que enlaza la legalidad, la eficacia
social y un contenido correcto, realzando las relaciones entre derecho y moral
(73).

Fundamentacin de forma y de contenido y estructura.

Para Alexis los derechos humanos solo pueden tener vigor si se les garantiza a
travs de normas de derecho positivo.

Ello le permite sealar que debe distinguirse en la fundamentacin de los


derechos humanos, entre un problema de forma y uno de contenido.

La fundamentacin de forma.

El problema de forma enfrenta la necesidad de transformar el contenido de los


derechos humanos en derecho positivo, lo que se requiere para su
conocimiento, su ejecucin y su organizacin. El problema del conocimiento
lleva a la necesidad de decisiones regladas jurdicamente. El problema de la
ejecucin emana del hecho que el conocimiento de la correccin o legitimidad
de una norma es algo diferente de su acatamiento u observancia por todos, lo
que hace necesario la existencia de reglas jurdicas revestidas de coactividad.
El problema de organizacin resulta del hecho de que diversas y numerosas
exigencias morales y fines valiosos solo pueden alcanzarse mediante una
organizacin que presupone el derecho, lo contrario lleva a la anarqua y en
esta no pueden garantizarse los derechos humanos.

La fundamentacin de los derechos en su contenido y estructura.

72 Kriele, Martin. Liberacin e ilustracin. Defensa de los derechos humanos. Ed. Herder.
Barcelona, Espaa. 1982. Pag.91-92.
73 Las principales obras de Robert Alexis, en la materia que nos interesa son: Teora de los

derechos fundamentales, Edicin Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, Espaa. 1993,


Derechos y razn prctica. Ed. Distribuciones Fontamara, Mxico, 1993; Concepto y validez del
derecho. Ed. Gedisa, Barcelona, Espaa, 1994; Teora del Discurso y Derechos Humanos. Ed.
Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogot, Colombia, 1995. Principalmente,
este ltimo texto sirve de base para la redaccin de este acpite. Ver captulo III del libro.
En relacin a la fundamentacin del contenido de los derechos fundamentales,
Alexis utiliza una perspectiva teortico-discursiva que es la fundamentacin de
un sistema de derecho con un determinado contenido y estructura.

Alexis centra su fundamentacin de los derechos humanos sobre la base de la


teora del discurso que lleva a la necesidad discursiva en sentido estricto. De
acuerdo con las premisas adicionales que se escojan, diferencia tres clases de
fundamentos teortico-discursivos directos de los derechos humanos: el
argumento de autonoma, el de consenso y el de la democracia, los cuales se
complementan y refuerzan recprocamente.

El argumento de la autonoma.

El principio de autonoma es el supuesto necesario de todos en cada discurso


moral, no siendo posible impugnar en el discurso la autonoma moral y jurdica
de los dems, lo que requiere adems la participacin seria en tal discurso
moral, lo que requiere la voluntad de resolver conflictos sociales a travs de
consensos elaborados y controlados, lo que significa poder volver a rediscutir
tal consenso, aceptando el derecho de los interlocutores a orientar su conducta
de acuerdo a principios reflexivamente juzgados correctos y vlidos.

As se transmite la libertad e igualdad en el discurso a la espera de la accin.

De esta manera, para lograr un sistema de derecho es necesario fundamentar


la necesidad de reglar la convivencia a travs del derecho y fundamentar el
principio de autonoma, si ello es necesario, al principio de autonoma
corresponde directamente un derecho general a la autonoma, que representa
los derechos humanos y fundamentales ms generales, que puede ser
denominados tambin "derecho de libertad general" de acuerdo con el cual
"cada uno tiene el derecho de juzgar libremente que es conveniente y que es
bueno y obrar en consecuencia".

Este derecho de autonoma puede ser limitado a causa de la autonoma de los


dems, como asimismo en beneficio de bienes colectivos o comunes.

El derecho de autonoma as planteado fundamenta todo el catlogo concreto


de derechos de libertad.

Por otra parte, es necesario considerar que determinados derechos son medios
para poder actuar con autonoma, lo que permite fundamentar los derechos a la
proteccin por el Estado y los derechos sociales fundamentales, entre ellos el
derecho a un "mnimo existencial".

Dichas operaciones llevan a derechos que posibilitan y protegen el ejercicio de


la autonoma tanto pblica como privada.

El argumento del consenso

El argumento del consenso constituye un elemento que Alexis toma de la


fundamentacin de J. Habermas, donde la legitimacin del derecho se vincula
a la aceptacin universal, vale decir, que son normas de accin vlidas y
legtimas "las que todos los posibles afectados como participantes en discursos
racionales pueden aceptar". Para Habermas de la interrelacin de este
principio con la forma de derecho deben resultar el principio de la democracia y
un sistema de derechos. En esta perspectiva, los derechos fundamentales
tienen que generarse en el proceso poltico a travs del ejercicio pblico de la
autonoma.

Los derechos fundamentales se concretizan as a travs de un proceso


democrtico discursivamente construido.

Sin embargo, para Habermas tambin la necesidad de concretar los derechos


fundamentales requiere un sistema abstracto de derechos, conformado por
cinco grupos de derechos fundamentales, que protejan la posibilidad de la
autonoma privada y pblica. Los tres primeros grupos de derechos protegen
la autonoma privada, el cuarto grupo protege la autonoma poltica y el quinto
grupo de derechos asegura los presupuestos sociales, tcnicos y ecolgicos de
la autonoma privada y pblica.

El argumento del consenso completamenta el argumento de la autonoma ,


introduciendo la imparcialidad y la igualdad. "La autonoma se complementa a
travs de la universalidad en forma de igualdad e imparcialidad".

Habermas sostiene en la materia de forma similar a Alexis, que no hay ningn


derecho legtimo, sin el "derecho a iguales libertades de accin subjetiva",
como asimismo el postulado de "iguales derechos fundamentales polticos" y la
exigencia de igualdad de oportunidades de la utilidad de la autonoma privada y
pblica, entre das, a travs de asegurar derechos fundamentales sociales.

La conexin del argumento del consenso con el de la autonoma, lleva al


resultado de que nicamente una distribucin igual de los derechos humanos
es un posible fruto de un discurso ideal.

El argumento de la democracia.

El argumento democrtico esta constituido por tres premisas.

Las primera establece que el principio del discurso puede realizarse a travs de
la institucionalizacin jurdica de procedimientos democrticos de formacin de
la opinin y la voluntad, y solo por dicho medio.

La segunda premisa plantea que una democracia en la que las exigencias de la


racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente, solo es posible si
los derechos polticos fundamentales y los derechos humanos rigen y pueden
ejercitarse con suficiente igualdad de oportunidades.

La tercera y ltima premisa seala que el ejercicio de los derechos polticos


fundamentales y los derechos humanos con suficiente igualdad de
oportunidades, presuponen el cumplimiento de algunos derechos
fundamentales y derechos humanos no polticos, entre ellos, el derecho a la
vida, el derecho a un mnimo existencial y una cierta enseanza.

De esta forma quin esta interesado en correccin y legitimidad, tiene que estar
interesado tambin en la democracia, como asimismo, en los derechos
humanos y derechos fundamentales.

La teora del discurso posibilita la fundamentacin de los derechos humanos y


fundamentales y del Estado constitucional democrtico.

Esta fundamentacin sostiene que el origen y fundamento de los derechos


humanos siempre es previo al derecho positivo, es "un fundamento tico,
axiolgico, valorativo, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles
como condiciones inexcusables de una vida digna, es decir, de exigencias
derivadas de la idea de dignidad humana"( 74).

"Los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir, como


exigencias ticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser
hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin y
garanta por parte del poder poltico y el Derecho" (75).

El distinguido constitucionalista y filosofo del derecho, prematuramente


fallecido, Carlos Santiago Nino sostena que "los 'derechos individuales' son los
derechos morales que los hombres tienen no por cierta relacin especial con
otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o funcin, ni por ciertas
particularidades fsicas o intelectuales, ni por las circunstancias en que un
individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres. Siendo la
propiedad de ser individuos humano la circunstancia antecedente que sirve de
condicin suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un ttulo igual
a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del
aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede
presentarse en distintos grados)" (76).

Antonio Truyol y Serra escribe "Decir que hay derechos humanos .... equivale a
afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho
de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son
inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad poltica, han
de ser por sta consagrados y garantizados" (77 ).

A su vez, Castn Tobeas define los derechos del hombre "como aquellos
derechos fundamentales de la persona humana -consideradas tanto en su
aspecto individual como comunitario- que corresponden a ste en razn de su
propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corprea, espiritual y social)
y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda

74 Fernndez, Eusebio. Teora de la Justicia y Derechos Humanos. pag.107.


75 Fernndez, Eusebio. Op.cit. pag. 107.
76 Nino, Carlos. Introduccin al anlisis del Derecho. Ed. Astrea. Buenos Aires.Argentina. 1980,

pg.417.
77 Truyol y Serra, Antonio. En "Estudio Preliminar", a "los derechos humanos. Declaraciones y

Convenciones internacionales. Pag.11.


norma jurdica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las
exigencias del bien comn" (78).

Finalmente, tales derechos humanos existen y los posee la persona,


independientemente de su reconocimiento por el derecho positivo.

2.1.4.- Consideraciones finales.

Caracterizacin sinttica de la concepcin iusnaturalista de los derechos


humanos.

Para la concepcin iusnaturalista el origen de los derechos humanos no es el


derecho positivo, sino el orden jurdico natural. Dicho orden natural como los
derechos que se deducen del mismo constituyen expresin y participacin de
una naturaleza humana que es comn y universal a todas las personas.

As Fernndez Galiano podr sealar que los derechos naturales son "aquellos
derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesin de las
normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser
hombre, de participar de la naturaleza humana" (79).

Diversos autores para conceptualizar la diversidad de posiciones sobre el


derecho natural las agrupa como objetivismo jurdico. As Prez Luo seala
que la fundamentacin objetivista de los derechos humanos rene el "conjunto
de posturas doctrinales que afirman la existencia de un orden de valores,
reglas o principios que poseen validez objetivista, absoluta y universal con
independencia de la experiencia de los individuos o de su conducta valorativa"
(80).

Bidart Campos introduciendo algunos matices a la concepcin de Prez Luo


seala que el objetivismo podra conceptuarse como "una explicacin racional
de que en el derecho positivo "debe" haber derechos humanos porque el que
"los haya" viene exigido por una instancia externa y superior al puro arbitrio o a
la pura voluntad de los hombres" (81), vale decir, un instancia que esta fuera y
por encima del derecho positivo, que le viene dada a la positividad y a la cual
debe dar adecuada y satisfactoria recepcin. Se trata de principios, valores o
representaciones que con indisponibles para el derecho positivo y al cual este
ltimo debe adoptarse u ordenarse.

Esta denominacin de fundamentacin objetivista de los derechos permite


superar el concepto y la concepcin de derecho natural o iusnaturalismo en su
concepcin clsica.

En todo caso, consideramos como sostiene Renard que el derecho natural es


la justicia asociada a las contingencias de cada realidad histrica. El derecho
natural constituye la respuesta de la justicia a las exigencias del medio

78 Castn, Tobeas, Jos. Los derechos del hombre. Pgs. 13 y 14.


79 Fernndez Galiano, Antonio. Derecho Natural. Introduccin filosfica al derecho. Pg. 134
80 Prez Luo. Op.cit. pag.137.
81 Bidart Campos, Germn. Teora General de los Derechos humanos. Op.cit. pag.125
histrico, siendo a la vez constante y mvil; constante en su principio, se
diversifica en su desarrollo (82).

Como dir Bidart Campos, la develacin del derecho natural (o del valor
justicia) es cuestin de conocimiento humano y su realizacin es obra de la
cultura humana. Ni el derecho natural ni la justicia son autoejecutivos, ninguno
se realiza por s mismo, sino mediante el hacer y el obrar del hombre. All
radica "el deber ser" (ideal, en la teora de los valores) o el "ser" del derecho
natural (o valor justicia), que por ser un deber ser ideal, es un ser valente y
exigente, que vale por s (y subsiste) y que exige su encarnadura positiva" ( 83).

2.1.5.- Las criticas al iusnaturalismo u objetivismo jurdico.

2.1.5.1.- La crtica de Bobbio

Bobbio es uno de los filsofos jurdicos que ha desarrollado la crtica de las


concepciones iusnaturalistas en su monografa "argumentos contra el derecho
natural". En este texto, el autor sostiene que " Por derecho, los juristas
entienden un conjunto de normas de la conducta humana caracterizadas de
que se los hace valer por la fuerza. De aqu se sigue que la obligacin jurdica
significa el deber de obrar en conformidad a una norma que prev una
consecuencia daina en caso de violacin; el derecho subjetivo significa el
poder de forzar directa o indirectamente a aqul que est obligado; y se dice
que un orden jurdico existe de hecho cuando un conjunto de normas est
establecido por un poder que tiene fuerza suficiente para lograr el respeto
(principio de eficacia).... solo la normas jurdica de conducta ... atribuye
facultades, poderes y deberes garantizados por un poder de coactividad
organizado. Ahora bien, lo que le falta a la ley natural es precisamente lo que
constituye el elemento caracterstico del derecho, es decir, la eficacia. El
derecho natural es un derecho desarmado. Nadie niega que pueda expresar
una exigencia, una proposicin al derecho futuro; pero mientras no haya
encontrado la fuerza para hacerse valer, no es derecho en el sentido corriente
de la palabra, es derecho en un sentido equvoco o incluso incorrecto. Todo el
mundo sabe que, en la fase actual del desarrollo del derecho internacional, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre no es una declaracin de
derechos, sino ms bien la expresin de piadosos deseos" 84.

Una segunda critica a las concepciones iusnaturalista se basa en lo que se


considera imprecisin y falta de seguridad acerca de lo que se entiende por
"naturaleza" del hombre, existiendo una gran diversidad de pareceres sobre la
materia segn la doctrina considerada. El derecho natural es aquel en que
encontramos el mximo de inseguridad e incerteza 85

82 Renard, Georges. L'Institution, pag.58, citado por Bidart Campos, German. Op.cit. Nota 98,
pag. 98.
83 Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Op.cit. pag.99
84 Bobbio, Norberto. Arguments contre le droit naturel, en Le Droit Natural, Anales de

Philosophie Politique III, Pars, Francia. 1959, pags. 176 y sgtes.


85 Ver Bobbio, Norbeto. Op.cit.pag.181.
2.1.5.2.- La crtica de Raz a las concepciones iusnaturalistas ontolgicas,
deontolgicas y racionalistas.

Para Raz hay dos grandes falacias de la Filosofa del Derecho. "Una de ellas
es la creencia falaz de que las disposiones jurdicas son necesariamente
razones morales (o que estn moralmente justificados o que hay siempre
razones morales para obedecer a cada una de ellas). Y la otra es la igualmente
moral fundada creencia de que un sistema jurdico puede existir solo s la
mayora de la comunidad-sujeto crre en la validez moral"86.

"La caracterstica especial de las determinaciones aplicativas de los rganos


primarios es que no solo excluyen todas las razones provenientes de fuera del
sistema sino que excluyen tambin las reglas del propio sistema que estn en
conflicto con ellas - nada menos que eso est implicando al decir que las
determinaciones aplicativas autoritativas son vinculantes aunque esten
equivocadas"87.

El derecho proporciona el marco normativo general dentro del cual tiene lugar
la actividad social organizada 88

2.2.- La fundamentacin historicista de los derechos humanos.

En esta concepcin los derechos humanos manifiestan un carcter variable y


relativo a cada contexto histrico que las personas tienen de acuerdo con el
desarrollo de una determinada sociedad.

Ello genera dos consecuencias claramente distingibles:

a) los derechos son histricos, variables y relativos, y


b) los derechos tienen un origen social, son el resultado de la evolucin y
desarrollo de las sociedad, se gestan, desarrollan y modifican en la
coyuntura histrica.

El fundamento, de los derechos humanos de acuerdo a esta concepcin no se


encuentra en la "naturaleza humana", sino en las necesidades sociales y las
posibilidades de darles satisfaccin en la sociedad.

Como seala Peris "la temtica especfica de los derechos humanos estar en
funcin de los valores constituidos en una comunidad histrica concreta y de
los fines que ella misma pretenda realizar, siempre que se respete como
principio ineludible la propia esencia de la dignidad de la persona humana
como el fin en si misma, pues de otra forma no podramos hablar del "hombre",
sino de cualquier otra cosa, aunque justa y til"(89).

86 Raz, Joseph. Razn prctica y normas. Ed. E.C. Madrid, Espaa. 1991, pag. 180.
87 Raz, Joseph. Op.cit.pag. 167
88 Raz, Joseph. Op.cit. pag.188
89 Peris, Manuel. Juez, Estado y derechos humanos. Ed. Fernando Rovies, Valencia, 1976.

Pg. 135, 137 y sgtes.


No existe ms fundamento de los derechos que la praxis histrico social, lo que
otorga un fundamento de carcter relativo y circunstancial.

En todo caso, al referirse a necesidades humanas implica considerar la


naturaleza humana que las genera; y por tanto el fundamento de las
necesidades tendra que ser incluido en el conjunto que remita a aquella su
naturaleza.

Consideraciones crticas.

No es discutible que la persona humana es un ser histrico, por su propia


condicin humana, el contexto histrico condiciona a las personas y a la cultura
humana. La historia explica muchos de los avatares de los derechos humanos
y de la evolucin de los mismos.

Pero, una cosa es reconocer que la historia explica el nacimiento y desarrollo


de los derechos humanos, y otra cosa diferente es que la historia pueda
justificar y explicar el ltimo fundamento de los derechos. Todo ello porque los
derechos no son frutos de la historia sino de la dignidad de la persona humana,
que es siempre la misma, sin perjuicio de sus cambios histricos. El
desconocimiento de un derecho en una coyuntura histrica no significa otra
cosa que una vulneracin directa de dicho derecho y de su vinculacin a la
dignidad humana.

Los cambios de la era de la esclavitud a la de la libertad constituyen un


reconocimiento de lo que es la persona, de su naturaleza ontolgica, no de su
historia. Es el reconocimiento de la dignidad y los derechos de la persona
humana lo que cambia los parmetros de la historia de la humanidad,
cambiando ella de direccin. No es la historia la que construye a la persona, es
la persona la que configura la historia.

La realidad histrica y los movimientos sociales existentes en ella pueden


constituir una condicin, pero no la causa de una realidad, no la matriz
generadora que los hace posibles.

Los fundamentos de los derechos por ser algo esencial a la persona humana
solo pueden encontrarse en ella misma, no en las simples circunstancias
exteriores.

Lo relativo de los derechos humanos es el momento de su reconocimiento,


respeto y garanta; no es relativo lo que se refiere a su fundamento.

2.3.- La fundamentacin positivista.

El positivismo ofrece una gama de alternativas todas las cuales tienen en


comn el rechazo a la existencia de algn principio suprapositivo de derecho.
Positivista es toda filosofa que considera justo lo que esta de acuerdo con la
norma establecida positivamente.
El positivismo sostiene que los derechos fundamentales son los que decide la
voluntad del poder, aquellos que sea cual fuere su contenido se designan como
derechos fundamentales(90). El positivismo centra su fundamento exclusivo en
el Estado o en el derecho estatal, o en la voluntad del poder estatal (voluntad
de los gobernantes). La piedra basilar de los derechos se encuentra en la
codificacin de los derechos humanos 91

Aqu no hay fundamento en la naturaleza humana, no hay valores, no hay


tica, no hay ideal de derecho, como seala Bidart Campos.

Para Gerber (92) o Jellinek (93) los derechos subjetivos pblicos no representan
ms que una autolimitacin siempre revocable por el propio Estado. Son
"derecho del Estado ", "para el Estado" o "en inters del Estado".

Jellinek consideraba que los derechos pblicos de los ciudadanos eran


funcionales al poder estatal y al inters general: "Los intereses individuales se
distinguen en intereses constituidos prevalentemente por fines individuales y en
intereses constituidos prevalentemente por fines generales. El inters
individual reconocido prevalentemente en el inters general constituye el
contenido del derecho pblico", agregando que "cualquier derecho pblico
existe en el inters general, el cual es idntico al derecho del Estado"(94).

Para Kelsen este concepto del derecho subjetivo, no es ms que "un mero
reflejo de una obligacin jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede
simplificar, como concepto auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero
desde el punto de vista de una descripcin cientfica, es superfluo (95).

Kelsen sostiene una posicin relativista extrema en materia del fundamento de


los derechos, al considerar los valores como subjetivos y relativos lo que
explcita en el mbito de la justicia, sealando "... Verdaderamente no se, ni
puedo afirmar, que es la justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansa
alcanzar. Solo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y
puedo afirmar que es la justicia para m. Dado que la ciencia es mi profesin y,
por tanto, lo ms importante en mi vida, la justicia, para mi, se da en aquel
orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad.
Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la
democracia, la de la tolerancia" (96).

A su vez, Alf Ross niega la posibilidad de un conocimiento de los valores de


libertad y de derechos humanos, sosteniendo al respecto "Me abstendr de
todo intento de hacer creer a mis lectores que es posible determinar
cientficamente que sea el bien absoluto, acreedor en cuanto tal de nuestro
amor y fidelidad. Si una persona repudia la democracia, la libertad o la paz,
90 Peces-Barba, Gregorio. Derechos Fundamentales. Op. Cit., Pg. 22.
91 Vergs Ramrez, Salvador. Derechos Humanos: fundamentacin. Ed. Tecnos. Madrid,
Espaa, 1997, pag. 38.
92 Gerber, K.F. ber ffentliche Rechte (1852).
93 Jellinek, Georg. Das system der subjektiven ffentlichen Rechte (1892).
94 Jellinek, Georg. Op.cit. pag. 58 y 78. En Ferrajoli, Luigi. Op.cit. nota 9, pag. 70
95 Kelsen. Hnas. Teora Pura del Derecho. Ed. UNAM, Mxico, 1979, pag. 141.
96 Kelsen. Hans. Qu es la justicia?. Ed. Ariel, 2da. Edicin. Barcelona, Espaa, 1991, pag. 63
soy incapaz de probarle lgicamente que incurra en un error y que estoy en lo
cierto"(97).

El mismo autor en materia de justicia seala, "invocar la justicia es como dar un


golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia
un postulado absoluto. Esta no es la manera adecuada de obtener
98
comprensin mutua" ( ).

La concepcin positivista se distingue esencialmente porque concibe el


derecho como una forma de organizacin social basada en normas jurdicas
positivadas.

Las perspectivas positivistas sostienen que el derecho es tal si se encuentra en


una norma positiva vigente con justificacin propia separada de justificaciones
morales o valricas.

El profesor Squella sostendr que existen dos tipos de positivismos jurdicos,


uno de carcter ideolgico y una versin menos extrema. Para el positivismo
jurdico de carcter ideolgico, "para aludir al positivismo jurdico en cuanto
teora de la justicia. En este sentido, el positivismo jurdico esta caracterizado,
en su versin ms extrema, por una confusin entre derecho positivo y justicia,
o sea por la afirmacin de que todo derecho positivo, por el hecho de ser tal, es
justo, no existiendo, por lo mismo, ningn otro criterio de valor posible para
estimar el derecho positivo que no sea el que fluye o resulta del mismo derecho
positivo. En una versin menos extrema, y por lo mismo ms frecuente, el
positivismo jurdico como ideologa, se caracteriza por la afirmacin de que
todo derecho positivo, o sea, todo sistema de legalidad vigente en una
comunidad jurdica determinada, asegura, por s mismo, ciertos valores
jurdicos de carcter general, tales como el orden, la paz y la seguridad
jurdicas"(99) .

En el caso del positivismo si pudiera hablarse de derechos fundamentales o


derechos humanos, ellos seran los que cada ordenamiento jurdico positivo
asigna voluntaria y discrecionalmente a las personas.

Como seale Peces-Barba estas posiciones se sitan en el no cognoscitivismo


tico o del reduccionismo positivista que niega una fundamentacin a los
derechos humanos, centrando su anlisis solo en sus dimensiones prcticas tal
como estn formalmente establecidos en el derecho positivo, no valorndose
las dimensiones ticas previas que permiten fundamentar la idea y el concepto
de derechos humanos (100).

97 Ross, Alf. Why Democracy. Harward University Press. Cambriedge. 1952. Edicin espaola.
Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, Espaa, 1989, pags.88 y 89.
98 Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. 2da.

Edicin, Argentina. 1970. Pag. 27


99 Squella, Agustn. El positivismo jurdico y el problema de los valores en el derecho. En

Filosofa del Derecho. Editorial Edeval, Valparaso, Chile, 1980. Pag.56.


100 Ver Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora General. Op.cit.

pg.55
La concepcin de los diferentes positivismos rechaza la afirmacin
jusnaturalista de que el derecho es esencialmente moral y que los enunciados
jurdicos son enunciado con contenidos de valores y de contenidos tico o
morales que justifiquen la regla de derecho positivo. El consenso es la norma
ltima que funda los derechos humanos, los que se concretan en la norma
jurdica positiva.

Valoracin crtica.

Es indudable que debe reconocerse la dimensin jurdica positiva de los


derechos humanos en la vida de relacin con los dems en la sociedad civil. El
concenso democrtico codificado en el derecho positivo constituye la norma
prxima de la aplicacin concreta de los derechos humanos, pero no puede ser
este su fundamento.

No es posible confundir la formulacin de los derechos con su fundamento, uno


forma parte del tener de una persona, mientras que el otro forma parte del ser
de la persona, lo que es radicalmente distinto.

La dimensin jurdica se encuentra asociada al desarrollo de los derechos


humanos y a su proteccin, especificando su alcance concreto junto con los
deberes correlativos que emanan de ellos. Asimismo, el enfoque jurdico
positivo expone y explicita las relaciones internas entre los derechos, los cuales
en su conjunto constituyen un sistema.

2.4.- El normativismo realista y crtico de Luigi Ferrajoli.

Luigi Ferrajoli asume una posicin en materia de fundamentacin del concepto


de derechos humanos que se alimenta del positivismo jurdico de ascendencia
Kelseniana y una orientacin analtica de raz inmediata en la concepcin de
Bobbio.

Luigi Ferrajoli seala una definicin terica puramente formal de derechos


fundamentales, sosteniendo que son "todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
del status de personas, ciudadanos o capaces de obrar" (101).

El mismo autor precisa que entiende por "derecho subjetivo" cualquier


espectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones),
adscrita a un sujeto por una norma jurdica (102),y por "status" la condicin de
un sujeto, prevista por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que
son ejercicio de stas (103).

101 Ferrajoli. Luigi. Derechos y garantas. La Ley del ms debil. Editorial Trotta, Madrid,
Espaa. 1999, pg. 37
102 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Op.Cit. pag. 37.
103 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Op. Cit. Pag.37
Este concepto es terico y no dogmtico, ya que no se encuentra formulado
respecto a las normas de un ordenamiento jurdico concreto, como asimismo,
del nivel jerrquico que pueda tener la norma en el ordenamiento jurdico.

Dicho concepto Ferrajoli lo considera ventajoso respecto de otras, por ser


vlida para cualquier ordenamiento, es independiente de los valores y bienes
jurdicos tutelados por los derechos fundamentales y es ideolgicamene
neutral, pudiendo ser utilizada por quienes participan de una concepcin
iusnaturalista o positivista, liberal, socialcristiana o socialista, democrtica o
autocrtica (104).

El carcter formal del concepto de Ferrajoli, en todo caso, es suficiente para


identificar la base de igualdad jurdica que identifica la base de igualdad jurdica
que identifica a los derechos fundamentales, de all que todas las personas son
titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, que
comporta tambin el carcter inalienable e indisponible de los intereses
sustanciales en que consisten. Al ser tales derechos inalienables e
innegociables constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables de sus
titulares, como asimismo, vnculos y lmites insalvables para todas las
potestades o poderes pblicos o privados.

A travs de la historia la extensin de la igualdad o el grado de democraticidad


del ordenamiento depende de la reduccin o supresin de las diferencias de
status que afectan a los seres humanos, vale decir, el solo ser persona, el ser
ciudadano o el estar dotado de la capacidad de obrar. Tales criterios han
constituido y constituyen aun actualmente los parmetros de la igualdad como
de la desigualdad en derechos fundamentales. En efecto, la ciudadana y la
capacidad de obrar han quedado como las nicas diferencias de status que
limitan la igualdad de las personas humanas (105).

En la antigedad las desigualdades se basaban en la negacin de la identidad


de persona (los esclavos eran considerados cosas, los indgenas en las
primeras colonizaciones europeas), secundariamente mediante la negociacin
de la capacidad de obrar o de la ciudadana (las diferencias de sexo; los
sirvientes; los carentes de fortuna que no contribuiran al censo; los que
carecan de determinados niveles de educacin formal). Incluso dentro del
siglo XIX las personas de sexo masculino, blancos, adultos, con educacin
formal, propietarios y ciudadanos eran los que gozaban de los derechos en
forma ptima. Luego ha ido desapareciendo la diferenciacin de la capacidad
de obrar, la que se mantiene solo respecto de los menores y de los deficientes
o enfermos mentales.

La diferencia de status ms relevante que an se mantiene pero que


tendencialmente debera irse reduciendo progresivamente, es el status de
nacional o ciudadano. Que consagra derechos de los que no pueden gozar
quienes no tienen tal status.

104 Ferrojoli, Luigi. Derechos y garantas. Op.cit. Pag.38.


105 Ver Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas Op.cit. pags. 39-40.
2.5.- La fundamentacin trialista de los derechos humanos.

2.5.1.- El trialismo jurdico de Reale y Golsdschmidt.

En la teora del trialismo jurdico hay dos versiones en torno a la funcin de los
juristas y los alcances de su formacin. Una de ellas es sostenida por el
iusfilsofo brasileo, Miguel Reale, para el cual no hay por qu hacer
abstraccin del mundo filosfico para limitar la reflexin del jurista
exclusivamente a la ciencia del derecho. Por otra parte, para Werner
Goldschmidt, es necesario distinguir entre la filosofa mayor, a la luz de la cual
la apreciacin filosfica del derecho hace parte de una concepcin integral,
como la sostienen Aristteles y Santo Tomas, y la "jurstica", o filosofa menor
(trmino inspirado en la obra de Henri Lvy-Bruhl, Aspectos sociolgicos del
derecho), en funcin de la cual la reflexin del jurista debe limitarse
exclusivamente a la ciencia del derecho 106.

Goldschmidt en su obra Introduccin Filosfica del Derecho establece que,


dentro de la teora trialista aparece lo que denomina declinacin trialista, que
consiste en someter cualquiera de los fenmenos jurdicos al triple tratamiento
sociolgico, normolgico y dikelgico107. El mismo Goldschmidt seala que,
en cierto modo sera correcto afirmar que el trialismo a creado el Derecho
Natural Menor, a diferencia del Derecho Natural Mayor que es obra la Filosofa
yTeologa. Asi, en las palabras de Juan Carlos Cassagne (la Ejecutoriedad del
Acto Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p.9) se declara la
adhesin a la teora trialista del mundo jurdico, que sobre la base de un ius
naturalismo actualizado posibilita el hallazgo de justas soluciones con
fundamento jurdico cientfico, eliminando del deecho natural aquellos enfoques
idealistas y racionalistas que hicieran su desprestigio, para acercarlo a la
realidad, al reconoce que la bajo la superficie del fenmeno jurdico anidan
elementos de diversa ndole, como norma, conducta y valor. 108

Dentro de la teora trialista, el anlisis de la justicia esta en una situacin de


igualdad con el anlisis de las normas y de la realidad jurdica. Si la valoracin
de la realidad reclama una norma determinada y esta norma requerida coincide
con una norma positiva, ningn problema metodlogico podr producirse. Si la
norma requerida constituye una de las diversas posibilidades de interpretaicn
de la norma positiva, esta interpretacin es la que hay que adoptar. Si la
norma requerida se refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas
(o, por que sencillamenten o lo previo habiendo podido preveerlo, o porque en
el momento de la formulacin de la norma era imposible preveerlo), la norma
requerida habra de rellenar la laguna histrica. Por ltimo, si la norma requerida
esta en inegable contradiccin con una norma establecida, esta norma debe
ser descartada y la laguna que entonces se habre, y que se habre, como

106 Ver Plazas Vega, Mauricio. Del Realismo al Trialismo Jurdico. Ed. Temis. S.A. Bogot,
Colombia, 1998.
107 Goldschmidt, W. Introducin Filosfica del Derecho. 6 Edicin, quinta reimpresin,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1996. Pag. 31.


Ver asimismo, La Ciencia de la Justicia, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1986.
108 Golsdchmidt, W. Introducin Filsofica del Derecho. Pag. 383.
vemos, por razones de justicia, esta laguna dikelgica, hay que rellenarla
denuevo con la norma requerida. 109

Miguel Reale es una de las figuras latinoamericana de la teora tridimensional


del derecho.

Para Reale en el derecho deben distinguirse los hechos, las normas y los
valores. En efecto, la realidad social, el hecho social es la convivencia social
humana, la que debe ser regulada por normas jurdicas, para ser vlida y
racional, las que deben inspirarse en el bien comn, el que comprende la
libertad, la justicia y el orden.

As seala, por ejemplo, Miguel Reale: "... partiendo de la observacin


bsica de que toda norma jurdica mira un valor, se reconoce que la pluralidad
de valores es consustancial a la experiencia poltica. Utilidad, tranquilidad,
salud, confort, intimidad e infinitos otros valores fundamentan las normas
jurdicas. Estas normas, a su vez, presuponen otros valores como el de la
libertad, sin el cual no habra posibilidad de optar entre los valores y no efectuar
una valoracin en concreto".

Miguel Reale desarrolla una concepcin sobre la estructura tridimensional


del Derecho. Define el Derecho como "una realizacin ordenada y garantizada
del bien comn en una estructura tridimensional bilateral atributiva" 110 .

Para Reale, la regla de derecho obliga primeramente en virtud de su fin o


de su conformidad con el valor-fin del Derecho; en segundo trmino, dada la
racionalidad o conformidad racional con las situaciones objetivas (causas
intrnsecas; y, por ltimo, debido a su origen como orden de una autoridad
legtima (causa extrnseca). Estos requisitos de la obligatoriedad legal, ya
claramente expuestos por la doctrina aristotelico-thomista, slo existen, entre
tanto, en una regla de derecho plena o completa. Adems, si condideramos
que un precepto racionalmente justo esta en condiciones de conquistar la
adhesin de los miembros del grupo, podemos concluir que la eficacia, la
validez tica y la validez formal important un conjunto de elementos que el
orden jurdico positivo debe contener en cada uno de sus preceptos 111

En este orden de materia, Reale afirma, que no es lyendo ms all del


derecho y procurando un ser derecho trascendente, sino que es en el principio
orden jurdico que podemos encontrar la integracin hecho-valor-norma, a la
cual, en verdad corresponde esta otra: validez social (o eficacia), validez tica
(o fundamento) y validez tcnico jurdica (vigencia). 112

109 Golsdchmidt, W. Introducin Filosfica del Derecho, Pag. 386.


110 Reale, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid, Edit. Pirmide, 1993, pag. 69. El profesor
Reale expone su concepcin tridimensional en sus obras Fundamentos del Derecho, Ed.
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1976.
111 Reale, Miguel. Fundamentos del Derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1976,

pag. 260-261.
112 Reale, Miguel. Fundamentos del Derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires,Argentina, 1976.

Pg.261.
Reale sostiene que: "En las ltimas cuatro dcadas el problema de la
trimensionalidad del derecho ha sido objeto de estudios hasta culminar en una
teora a la que se ha dado nueva conformacin, sobre todo por la demostracin
de que:

"a) Dondequiera que haya un fenmeno jurdico necesariamente hay un hecho


subyacente (hecho, geogrfico, demogrfico, de carcter tcnico, etc.); un valor
que confiere determinada significacin a ese hecho, inclinando o determinando
la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u
objetivo; y, finalmente, una regla o norma que representa la relacin o medida
que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor.
"b) Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados
unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta.
"c) Ms an, esos elementos o factores no solo se exigen recprocamente, sino
que actan como los elementos de un proceso de tal modo que la vida del
derecho resulta de la interaccin dinmica y dialctica de los tres elementos
que la integran" 113.

De acuerdo con la teora de Reale: "Donde quiere que haya un fenmeno


jurdico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (econmico y
geogrfico, demogrfico, etc.), un valor que confiere determinada situacin a
ese hecho y finalmente una regla o norma que representa a la relacin o
medida que integra uno de aquellos elementos en el otro. Tales elementos no
existen separados unos de otros sino que coexisten en una unidad concreta.
As la vida del Desarrollo resulta de una interaccin dinmica y dialctiva de los
tres elementos que la integran" 114.

Al criticar Reale el formalismo jurdico tan arraigado en Amrica Latina


seala: "Para un adepto del formalismo jurdico, la norma jurdica se reduce a
una "proposicin lgica", mientras que para nosotros, como para los que
alinean en una comprensin concreta del Derecho, la norma jurdica, no
obstante esa estructura lgica, seala el "momento de integracin de una clase
de hechos segn un orden de valores" y no puede ser comprendida sin
referencia a esos dos factores que ella dialcticamente integra y supera".

Goldschmidt, dentro de la teora trialista del Derecho, ha sostenido que:


"Nuestras facultades no han de educar a ingenieros sociales y mucho menos a
ajedrecistas de normas; deben formar a juristas. Hemos de transformar
facultades de derecho en facultades jurdicas (sociolgica, normolgica y
dikelgica); entonces nuestros estudiantes se convertirn en buscadores de
ttulos habilitantes y de oro, en personas que reparten a sabiendas con justicia
y que por esta razn estudian con la misma vocacin y dedicacin que sus
compaeros en las facultades de ciencias naturales"115.

113 Raele, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid, Edit. Pirmide, 1993, pag. 73. El pensador
brasileo expone su concepcin tridimensional en sus obras Filosofa del Derecho y Teora
tridimensional del derecho.
114 Reale, Miguel. Introduccin al derecho.op.cit.pag.69.
115 Werner Goldschmidt. Introduccin filosfica al derecho; la teora trialista del mundo jurdico y

sus horizontes, prlogo a la tercera edicin, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1987, pg. XV.
Entre otros destacados juristas, que han sido exponentes de la teora trialista
del derecho o han contribuido ha su consolidacin,. Pueden sealarse
Radbruch, Welzel, Nwiasky, Recasns Siches, Legaz, Lacambra, Garcia
Mynez, Bidart Campos y Peces-Barba 116.

5.2.2.- El fundamento realista trialista de Recasns Siches.

5.2.2. Luis Recasens Siches, distinguido iusfilsofo mexicano, sustenta una


posicin tambin con un enfoque tridimensional. Concibe el Derecho como
"vida humana objetivada". Nos dice: "Sea cual fuere su origen concreto
(consuetudinario, legislativo, reglamentario, judicial), una norma jurdica
encarna un tipo de accin humana que, despus de haber sido vivida o
pensada por el sujeto o los sujetos que la produjeron, deja un rastro o queda en
el recuerdo como un plan que se convierte en pauta normativa apoyada por el
poder jurdico, es decir por el Estado. Lo que importa subrayar aqu es que la
norma jurdica es vida humana objetivada, porque siendo as resultar claro
que para comprenderla cabalmente, debemos analizarla desde el punto de
vista de la ndole y de la estructura de la vida humana (117).

Hace un extenso anlisis de los derechos humanos tanto individuales como


econmicos y sociales, aqu seala: "La presentacin que voy a ofrecer de los
derechos del hombre no constituye, no puede constituir, axiologa pura, sino
que, por el contrario, representa axiologa aplicada, aplicada a la realidad
contempornea de la cultura occidental"118. Para Recasens la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre revela un renacimiento muy vigoroso en
el mundo de las tesis de que hay principios ideales, por encima del derecho
positivo y a los que ste debe plegarse, que son la base de lo que se llama
derechos fundamentales del hombre. Es decir, que a la luz de la estimativa
jurdica se debe proclamar la exigencia de que tales derechos ideales sean
convertidos en derechos subjetivos dentro del orden jurdico positivo. En
relacin con la libertad seala: "... en general, casi todos los pensadores en
materia de filosofa del derecho y de la poltica consideran tambin como un
derechos absoluto concedido por los supremos principios de la axiologa
jurdica"119.

2.5.3.- El trialismo de Germn Bidart Campos.

Bidart Campos sostiene que los derechos de la persona humana cuenta con un
fundamento tico asumiendo la concepcin trialista en la perspectiva de la
escuela de Goldschmidt, en la cual "el valor justicia que, en su deber ser ideal,
exige el orden de conductas (dimensin sociolgica del mundo jurdico) y el

116 Una enumeracin detallada y distribuida por pases y escuelas, de los autores trialistas o
que han contribuido con sus ideas a la concepcin tridimensional del derecho, puede verse en
el trabajo de Julio O. Chiappini, intitulado "Trialismo", en Enciclopeia Jurica Omeba. Apndice,
vol. IV, Buenos Aires, Edit. Driskill, 1979, pgs.571 a 575.
117 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho, pg. 108.
118 Recasens Siches, Luis, op.cit, pg. 558.
119 Recasens Siches, Luis.op.cit.pag. 563.
orden de normas (orden normolgico) dar recepcin (positividad) a los criterios
de valor con signos positivos" (120).

Bidart Campos en su concepcin del realismo jurdico, asumiendo la teora


trialista, entrega un enfoque sobre la concepcin del Estado y del derecho,
sosteniendo que "el derecho positivo no es solamente un sistema de normas,
sino un conjunto de conductas en dimensin sociolgica (realismo jurdico al
estilo de trialismo y de la egologa); existe desde que existe el hombre
conviviente con su prjimo, desde que existe el hombre conviviente existe
tambin la organizacin poltica de su convivencia, y le llamamos "estado"; el
estado tiene necesaria y constitutivamente una organizacin jurdica, justa o
injusta, que se llama derecho, y por eso el derecho positivo es
cronolgicamente simultneo con el estado, esta cronologa no implica
rechazar, sino que admite asumir, la existencia de un orden natural que
coincide con los valores jurdicos objetivos y trascendentes, que valen por s
mismos, y que exigen al derecho positivo ajustarse a ellos, pero sin privar de
juridicidad al derecho positivo que no se ajusta (porque aseverar que el
derecho injusto no es derecho equivale a admitir que en un estado donde el
derecho positivo es injusto falta la organizacin jurdica, lo cual es pugnar con
la realidad emprica ms evidente), los valores son valores para el hombre, y
ninguna conducta humana es ontolgicamente neutra al valor (aunque sea
disvaliosa).

Finalmente, como el derecho en cuanto fenmeno social es derecho positivo,


en el estado siempre hay derecho justo o injusto), pero tambin hay derecho
(juridicidad) en todas las conductas que, por cumplirse en relacin con grupos o
entidades no estatales, podemos decir que no son "derecho estatal"; como
tampoco el derecho es un conjunto de normas, el derecho no es un conjunto de
normas emanadas del estado. Como no hay estado sin derecho (ni sociedad
sin derecho), y como el estado es organizacin poltica de la convivencia social,
la poltica, y el derecho que organiza al estado (derecho constitucional en
sentido material o real) son la misma cosa y coinciden. Organizacin poltica
"es igual a" organizacin jurdica (constitucional). por lo que el estado es a la
vez y siempre organizacin poltica-jurdica la convivencia social".

Bidart Campos sintetizar su posicin en los siguientes trminos: " para nuestro
punto de vista los supuestos derechos morales estn sumergidos en la
juridicas, an cuando precisan positivarse en el mundo jurdico (derecho
positivo o vigente) y son exigencias del deber ser ideal del valor (valente y
exigente) que subsisten inclumes a pesar de la eventual falta de recepcin en
aquel mundo. La positividad es necesaria -es exigible por virtud del valor- pero
su ausencia no priva de juricidad al deber ser ideal de ese mismo valor justicia.
Precisamente, la juridicidad de lo que se llama derecho positivo proviene de su
sentido direccional hacia la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea
injusto). Y esto parece ser el punto de vista de Garca Maynez cuando ensea
que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia valores. En el
trialismo, la dimensin (o el orden) del valor se integra a la triplicidad
120Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Ed. Astrea, Buenos
Aires, Argentina, 1991. Pag.81.
homognea del mundo jurdico, con lo que en mucho se supera este problema
-tal vez ms lexical que real- de los derechos morales (...) . En suma, la
eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro juicio, con la juridicidad
del valor justicia y de los dems valores del plexo axiolgico, ni con los criterios
valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como
exigencias para tomar encarnadura en la dimensin sociolgica y normativa del
mundo jurdico (121).

Bidart Campos nos indica que la normatividad escrita que no est seguida de
vigencia sociolgica puede servir ms de burla que de utilidad a los derechos.
Ello no significa que su formulacin en normas sea secundaria siempre y
cuando las normas sobre derechos cuenten con un rango eminente en el
sistema normativo, ya que ello permite invocarlos y lograr su aplicacin
sociolgica que les permita obtener aplicacin sociolgica o reparacin si han
sido vulnerados, especialmente a travs de la va jurisdiccional.

La va de declarar derechos solamente permite desarrollar una funcin de


educacin y toma de conciencia de ellos, lo que luego tambin contribuye a su
prctica sociolgica.

En todo caso, es necesario precisar que "La recepcin efectiva se produce slo
cuando con o sin normas de aquella ndole, la dimensin sociolgica del mundo
jurdico refleja la incorporacin a la positividad" (122).

2.5.4.- El trialismo en Gregorio Peces-Barba.

Peces-Barba originalmente sostiene una teora dualista sobre los derechos


fundamentales (123), en la cual confluyen una filosofa de los derechos
fundamentales que coincide en lo fundamental con la teora de la justicia y la
vocacin de positivacin de los derechos fundamentales y la funcin del poder
en esa mediacin.

As Peces-Barba sostiene que "los derechos fundamentales son una mediacin


entre la aspiracin tica del desarrollo del hombre como fin de la sociedad,
para nosotros autntico postulado previo, valor fundamental de la legitimidad
justa, y la realizacin de esas aspiraciones por medio del Derecho" (124).
Concluyendo que "la justicia material que aqu programamos coincide con la
organizacin jurdica de la libertad civil y poltica econmica social y cultural
desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su
desarrollo integral fueran las preocupaciones de la mayora (justicia formal o
democrtica)" (125).

121 Bidart Campos, Germn. Teora General de los derechos humanos. Op.cit. pags. 81-82
122 Bidart Campos, Germn. Op.cit. pag.117.
123 Peces-Barba, Gregorio. Inroduccin a la filosofa del derecho. Editorial Debate. Segunda

Edicin, Madrid, Espaa. 1984. Pags. 329-330.


124 Peces-Barba, G. Op.cit.pag. 329-330.
125 Peces-Barba, G. Op.cit. pag.330.
El paso de los derechos humanos como valores a los derechos humanos como
derechos positivos, se produce cuando se cumplen los siguientes requisitos
segn Gregorio Peces-Barba:

1. Que una norma jurdica positiva la reconozca.


2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho de
atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental.
3. Que las infracciones de dichas normas y, por lo tanto, el desconocimiento
de los derechos subjetivos que deriven de ellas, legitime a los tribunales
ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de
la situacin y proteccin del derecho subjetivo, utilizando si fuese necesario
para ello, el aparato coactivo del Estado" (126).

Gregorio Peces-Barba en "Derechos fundamentales" seala que derecho


fundamental es la "Facultad que la norma atribuye de proteccin a la persona
en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica
o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecta el desarrollo
integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el
respeto de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con
posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de
infraccin .

Esta concepcin la reformula Peces-Barba, en su obra "Curso de Derechos


Fundamentales. Teora General", extendiendo la positivacin a las dimensiones
de la eficacia, es decir, al anlisis de la realidad, con lo que supone de
obstculos o impedimentos para la implantacin real de las pretensiones
morales convertidas en derecho de los derechos humanos. La justicia y la
validez necesitan de la eficacia" (127).

Peces-Barba considera en este perfeccionamiento de su concepcin


principalmente el tema de la escasez, el cual afecta la posibilidad de considerar
a la pretensin moral de que se trate como generalizable, es decir, como
convertible en ley general" (128). La referencia que hace Peces-Barba a la
escasez se refiere a aquellos bienes cuyo reparto nunca alcanza a todos, la
que impide la existencia de un derecho fundamental.

As el concepto de derechos fundamentales de Peces-Barba implica tres


elementos bsicos.

a) Una pretensin moral justificada, que facilita la autonoma e independencia


personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad con los matices de
solidaridad y seguridad jurdica, con aportaciones sucesivas e integradas de
la filosofa moral y poltica liberal, democrtica y socialista (129).
b) Un subsistema dentro del sistema jurdico, el Derecho de los derechos
fundamentales, lo que implica que la pretensin moral es tcnicamente

126 Peces-Barba. G. Derechos fundamentales, pg. 63.


127 Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teora general. Ed.
Universidad Carlos III de Madrid. Espaa. 1995, pg.108.
128 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Op.cit. pag.108.
129 Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Op.cit. pag109
convertida en norma jurdica, que obliga a los destinatarios respectivos a las
obligaciones jurdicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo,
que sea objeto de garanta y proteccin judicial, pudiendo ser atribuido
como derecho subjetivo, libertad potestad o inmunidad a unos titulares
concretos (130).
c) Los derechos sociales son una realidad social que estn condicionados en
su existencia por factores extrajurdicos de carcter social, econmico y
cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad. En esta
perspectiva, el analfabetismo condiciona la libertad de prensa, los progresos
tecnolgicos condicionan la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
la escasez de bienes condiciona o incluso impide la pretensin moral a la
propiedad por el imposible contenido igualitario , entre otros. (131).

Peces-Barba concluir su reflexin sobre la materia, sealando que este


modelo integral de los derechos humanos supone una reflexin sobre la
realidad social "para que los ideales morales y las normas jurdicas de los
derechos fundamentales puedan ser eficaces, puedan arraigar en la realidad.
Moralidad o justicia, normatividad, trmino que me parece ms comprensivo
que el de legalidad, y de eficacia son tres estratos imprescindibles,
inseparables e inexplicables sin una comunicacin entre ellos, para evitar
reduccionismos y abarcar en toda su complejidad el fenmeno de los derechos
fundamentales" (132).

Finalmente, Peces-Barba ofrece una definicin que busca abarcar los


diferentes matices del concepto de derechos fundamentales, entregando un
concepto desde un punto de vista objetivo y otro desde un punto de vista
subjetivo.

Desde el punto de vista objetivo, los derechos fundamentales son "el conjunto
de normas de un Ordenamiento jurdico, que forman un subsistema de ste,
fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, expresin de
la dignidad del hombre, que forman parte de la norma bsica material de
identificacin del Ordenamiento, y constituyen un sector de la moralidad
procedimental positivizada, que legitima el Estado Social y Democrtico de
Derecho"(133).

Desde el punto de vista subjetivo los define "como aquellos derechos


subjetivos, libertades, potestades o inmunidades que el Ordenamiento positivo
establece, de proteccin a la persona, en lo referente a su vida, a su libertad, a
la igualdad y no discriminacin, a su participacin poltica y social, a su
promocin, a su seguridad, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a
la libre eleccin de sus planes de vida (de su moralidad privada), basada en la
moralidad de la libertad, la igualdad, la seguridad jurdica y la solidaridad,
exigiendo el respeto, o la actividad positiva de los poderes pblicos o de las

130 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos fundamentales. Op.cit. pag.109-110.


131 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Op.cit.pag.112
132 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Op.cit. pag.58
133 Peces-Barba, Gregorio. Op. Cit., pg. 469.
personas individuales o grupos sociales, con posibilidad de reclamar su
cumplimiento coactivo en caso de desconocimiento o violacin"(134).

III. Consideraciones sobre la denominacin de los derechos como


"derechos subjetivos pblicos", "libertades pblicas", "derechos
humanos", "derechos constitucionales" o "derechos fundamentales".

Es necesario precisar aqu las diferencias semnticas existentes entre los


trminos derechos subjetivos pblicos, libertades pblicas, derechos
fundamentales o constitucionales y derechos humanos.

1.- Los derechos pblicos subjetivos.

La doctrina de los derechos subjetivos pblicos tiene su origen en Europa,


especialmente en Alemania, siendo uno de sus principales exponentes Jellinek,
para quien el derecho subjetivo "es la potestad que tiene el hombre, reconocida
y protegida por el ordenamiento jurdico en cuanto se dirige a un bien o a un
inters". De esta manera, al reconocer el Estado la voluntad individual como
determinante, la transforma en derecho pblico subjetivo. As surge, la
capacidad de exigir el reconocimiento y la accin del Estado por parte de los
individuos. Esta capacidad jurdica reconocida por el Estado, forma la potestad
jurdica que tiene la capacidad de poner en movimiento al Estado a travs del
orden jurdico para concretar sus intereses individuales.

Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde
una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que
derivan de las cualificaciones concretas de la personalidad; desde una
perspectiva material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que
pertenecen al individuo en su calidad de miembros del Estado. De esta forma,
la fuente de los derechos subjetivos pblicos es el Estado y el instrumento a
travs del cual se crean es el derecho objetivo.

El derecho pblico subjetivo consiste....." en la capacidad de poner en


movimiento normas jurdicas en inters individual" (135). Tiene como contenido
una potestad jurdica y supone una relacin entre el individuo y el Estado. Los
derechos pblicos subjetivos reducen su campo de accin nicamente a las
relaciones entre el individuo y el Estado, impiden la explicacin de la validez de
los derechos entre particulares, ya que siempre el Estado es parte en este tipo
de derechos pblicos subjetivos.

As, el reconocimiento por parte del Estado de los derechos pblicos subjetivos
slo es posible, en la concepcin de Jellinek, de acuerdo a la teora de la
autolimitacin del Estado, el cual no slo reconoce las facultades de las
personas, sino que, adems, se autoimpone el deber de actuar garantizando
los derechos individuales, concepcin que es asumida por las constituciones de
la primera post Guerra Mundial en Europa y Amrica Latina, concepcin que

134
Peces-Barba, Gregorio. Op. Cit. Pg. 469.
135
Jellinek, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbiettivi. Societ Editrice Libraria, Milano, Italia,
1919, pag. 79
pierde adhesin con el apoderamiento nacional-socialista del Estado Alemn
bajo la Constitucin de Weimar de 1919 y el desarrollo del poder ilimitado del
Estado, ante el cual de nada sirve la teora de los derechos pblicos subjetivos,
ya que como el Estado se autolimita por su propia voluntad, l mismo puede
eliminar tales autolimitaciones.

Tal concepcin de los derechos pblicos subjetivos presenta, como ya dijimos,


la limitacin de que los derechos no podran ser exigibles entre particulares, no
teniendo por tanto efectos vinculantes erga ommes, concepcin superada en el
contexto contemporneo y, en especial, por el Derecho Constitucional
latinoamericano que reconoce a los derechos fundamentales o esenciales
efectos erga ommes. A su vez, desde una estricta perspectiva jurdica, los
derechos subjetivos pueden desaparecer por va de transferencia o
prescripcin, mientras que los derechos humanos o esenciales son inalienables
e imprescriptibles. Por otra parte, el concepto de derecho pblico subjetivo,
puede perder de vista la dimensin moral de los derechos, "y ceir la
estipulacin del sentido a la faceta de la pertenencia al Ordenamiento". 136

Como seala Cassetta los derechos pblicos subjetivos hunden su raz en la


normatividad positiva con que el constitucionalismo clsico plasm en las
Cartas Fundamentales los derechos en el campo del Derecho Pblico, y en la
relacin jurdica "Hombre-Estado" 137, donde los derechos pblicos subjetivos
son los derechos del hombre de la primera generacin (derechos civiles y
polticos) positivados en el ordenamiento constitucional.

Los derechos subjetivos constituyen la versin positivista de los derechos


naturales en un marco cultural antropocntrico, aplicado por Jellinek al derecho
pblico, a travs de la teora de los status, situaciones creadas por el derecho
objetivo de algunos de los cuales surgirn los derechos pblicos subjetivos.

Frente al este concepto, surge la crtica desde distintos enfoques, tales como el
mormativismo Kalseniano, el realismo escandinavo, entre otros.

Los derechos pblicos subjetivos constituyeron una determinada categora


histrica correspondiente al Estado liberal y a condiciones materiales
superadas por el desarrollo socio econmico y cultural actual, como seala
Prez Luo 138, al no ser aplicable dicha categora a la concepcin de los
derechos econmicos, sociales y culturales, que implican una actividad
prestacionales y promocional del Estado, que no encuadran en la categora de
derechos pblicos subjetivos.
2.- Las libertades pblicas.

El concepto de libertades pblicas constituye otra terminologa derivada de la


filosofa liberal que es comprensiva de los derechos individuales o civiles, pero

136 Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit, p. 37.


137 Ver Cassetta, E., "Diritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia del Diritto, Vol. III; Romano,
S., "La teoria dei diritti pubblici subbiettivi", en Orlando, V.E. (Dir.) Primo trattato completo di
diritto amministrativo italiano; Bidart Campos, Germn, Op. Cit.
138 Prez Luo, antonio. Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin. 5ta. Edicin.

Editorial Tecnos, madrid, Espaa.pag. 34.


que no alcanza a comprender los derechos polticos propios de la concepcin
democrtica contempornea, ni los derechos econmicos, sociales y culturales
de la segunda generacin, an menos los derechos de tercera generacin,
como son el derecho a un medio ambiente sano, el derecho al desarrollo o el
derecho a la paz. As dicho concepto esta superado por el desarrollo
conceptual, an cuando lo sigue utilizando la doctrina francesa 139
3.- Los derechos humanos.

El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporneo, se reserva


generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y
garantizados por el Derecho Internacional, sea ste Consuetudinario o
Convencional (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los
derechos constitucionales.

4.- Los derechos fundamentes o derechos constitucionales.

El concepto de derechos fundamentales o derechos constitucionales se reserva


generalmente a los derechos de la persona que se encuentran reconocidos por
el ordenamiento jurdico de un Estado en la Carta Fundamental, aunque
autores como Peces-Barba, asumen que la expresin "derechos
fundamentales" comprende tanto los presupuestos ticos como los
componentes jurdicos" 140. Por regla general, se entiende por derechos
fundamentales, como seala Hernndez Valle, el "conjunto de derechos y
libertades jurdicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el
Derecho Positivo". 141

En todo caso, los conceptos de derechos humanos, derechos esenciales o


derechos fundamentales pueden utilizarse alternativamente como derechos
reconocidos jurdicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las
personas y a los Estados.

IV.- Clasificacin de los derechos


Las clasificaciones de derechos son difciles, subjetivas y dependientes de
criterios variables y de las posiciones ius filosficas que tengan sus autores,
como seala Bidart Campos. 142

En materia de clasificacin de los derechos constitucionales existe una gran


diversidad de criterios; as, en el Derecho Comparado, Jellinek, los clasifica en
derechos de libertad, derechos a prestaciones del Estado y derechos de
participacin; Carl Schmitt distingue entre derechos de libertad del ciudadano

139 Rivero, Jean. Les liberts publiques. Ed. P.U.F. Pars, Francia, 1977.
Colliard, claude Albert. Liberts publiques. Ed. Dalloz. Pars. Francia. 1982.
Burdeau, Georges. Les liberts publiques, Pars. Francia. 1972.
140 Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit., p. 37.
141 Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, Editorial Juricentro,

San Jos, Costa Rica, 1990, p. 13.


142 Bidart Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos, UNAM, Mxico,

1989, p. 172.
aislado, derechos de libertad del individuo en relacin con otros, derechos del
individuo en el Estado, como ciudadano, y los derechos del individuo a
prestaciones del Estado 143; Possi los clasifica en derechos civiles, pblicos-
sociales y polticos; Snchez Agesta en derechos civiles, econmicos, pblicos,
polticos y sociales; a su vez, Gregorio Peces-Barba, atendiendo al bien jurdico
protegido y la finalidad que se persigue con su proteccin, distingue los
derechos personalsimos, de sociedad, comunicacin y participacin, derechos
polticos y de seguridad jurdica, y derechos econmicos sociales y culturales.
144. Ante la diversidad de clasificaciones solo consideramos algunas como

muestras de ellas, que utilizan diversos criterios.

1.- Clasificacin de los derechos segn su objeto y finalidad.

Luis Prieto clasifica los derechos segn el objeto y finalidad de los mismos,
atendiendo a los valores de libertad e igualdad que los caracterizan desde su
origen histrico (145).

En los derechos de libertad, subdistingue la libertad como mbito de inmunidad


garantizada frente a interferencias ajenas y la libertad como posibilidad de
actuacin en el mbito social.

En el primer subgrupo de la libertad como mbito de inmunidad garantizada


sita el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, el derecho a
nacionalidad, el derecho a la seguridad personal, las garantas procesales y
penales, el derecho al honor, a la vida privada, a la inviolabilidad del domicilio y
las comunicaciones.

Dentro del subgrupo de la libertad como posibilidad de actuacin en el mbito


social comprende la libertad ideolgica, religiosa y de culto; la libertad de
expresin en todas sus proyecciones; la libertad de residencia y circulacin; el
derecho de reunin y manifestacin; el derecho de asociacin en general;
como asimismo, la asociacin poltica, sindical y religiosa; la libertad de
enseanza; los derechos de participacin; el derecho de huelga; el derecho a la
propiedad privada; el derecho a la libertad de trabajo, la libertad de empresa, el
derecho a negociacin colectiva y a adoptar medidas de conflicto colectivo.

En los derechos de igualdad sita la igualdad ante la ley; el derecho a la


educacin; el derecho al trabajo y una remuneracin suficiente; el derecho a la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia; los derechos de los
menores; el derecho a la formacin profesional, a la seguridad e higiene en el
trabajo; el derecho al descanso y a las vacaciones retribuidas; el derecho a la
cultura; el derecho a un medio ambiente adecuado; el derecho a disfrutar de
una vivienda digna, los derechos de los minusvlidos; los derechos de los
ancianos, los derechos de los consumidores y usuarios.

143 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, Espaa, p. 175.
144 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Curso...Op. Cit. p. 454.
145 Prieto, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales.. Ed. Debate, Madrid, Espaa. 1990.

Pag. 127
Otra clasificacin de los derechos segn su objeto y finalidad es la de Francois
Luchaire, el cual distingue entre derechos a la libertad; derechos a la igualdad,
derechos polticos, derechos a la seguridad y derechos a un nivel de vida
digno.

Los derechos a la libertad comprenden la libertad individual, libertad de


pensamiento y las libertades colectivas.

a) Libertad individual
1) Libertad personal
2) Respeto a la vida privada
3) Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
4) Inviolabilidad del domicilio
5) Libertad de los adultos para contraer matrimonio

b) Libertad de pensamiento
1) Libertad de conciencia
2) Libertad de opinin e informacin
3) Libertad de enseanza y de c

c) Libertades colectivas
1) Libertad de reunin
2) Libertad de asociacin
3) Libertad de culto

Los derechos a la igualdad comprenden


1) Igualdad ante la ley
2) Igualdad ante la justicia
3) Igualdad ante los impuestos
4) Igualdad ante los empleos pblicos
5) Igualdad ante los cargos pblico
6) Igualdad de acceso a la educacin bsica
7) Igualdad de sufragio
8) Igualdad ante los hijos
9) Igualdad entre mujeres y varones

Los derechos polticos comprenden los derechos de participacin en el poder y


las garantas de libertad

a) Participacin e el poder
1) derecho de sufragio
2) Derecho de acceso a cargos pblicos de eleccin popular
3) Derecho a participar en partidos polticos
4) Consentimiento de los impuestos y control del gasto pblico
5) Responsabilidad de los funcionarios pblicos
2.- Clasificacin de los derechos segn el criterio del bien jurdico protegido y
su finalidad.

Peces-Barba seala que los derechos pueden clasificarse teniendo en


consideracin el bien protegido y la finalidad que se persigue con la proteccin,
en relacin con la dignidad de la persona. As los derechos los clasifica en: a)
derechos personalsimos; b) derechos de sociedad, comunicacin y
participacin; c) derechos polticos; d) derechos de la seguridad jurdica, y e)
derechos econmicos, sociales y culturales (146).

Los derechos personalsimos protegen la persona en s misma, con


independencia de su relacin con los dems y la vida social, se protege al
individuo aislado. Aqu se protege el derecho a la vida y a la integrdidad fsica,
psquica y moral; la libertad de conciencia, ideolgica y religiosa; el derecho al
hornor y a la propia imagen y el derecho a la objecin de conciencia.

Los derechos de sociedad, comunicacin y participacin, son aquellos que


protegen a la persona en el mbito civil, favoreciendo el libre trfico entre todos
sus miembros y su intervencin en las relaciones sociales. Aqu se encuentran
el derecho a la igualdad y la no discriminacin; la libertad de cultos; la
inviolabilidad del domicilio; el secreto de las comunicaciones; la libertad de
residencia y de circulacin, la libertad de expresin e informacin; el derecho a
la creacin literaria, cientfica, artstica y tcnica; la libertad de enseanza, la
libertad de ctedra, el derecho a reunin y manifestacin y el derecho de
asociacin.

Los derechos polticos son aquellos que favorecen la participacin de sus


titulares en la formacin de la voluntad estatal y en la configuracin de los
poderes y rganos pblicos, del Estado y de las comunidades locales (derecho
a sufragio, de igualdad a las funciones y cargos pblicos); el derecho a la
jurisdiccin (que es un derecho ambiguo ya que abre cauce a la produccin
normativa y a la formacin de la voluntad estatal a travs de las sentencias,
pero tambin es un derecho de seguridad, ya que asegura la certeza del
derecho).

Los derechos de la seguridad jurdica, tienen importancia social, lo que los


diferencia de los derechos personalisimos, y se distinguen del grupo de
derechos de sociedad, comunicacin y participacin, porque el referente
comunitario se realiza al obtener el objetivo de proteccin individual, aqu se
encuentran el derecho de asistencia letrada; el derecho de acceso a la
jurisdiccin o a la tutela judicial; los derechos del proceso y de los condenados;
las garantas procesales y penales.

Los derechos econmicos, sociales y culturales protegen determinadas


dimensiones en el mbito privado con contenido econmico o cultural o
permiten crear condiciones en esas dimensiones, favoreciendo el libre
desarrollo de la personalidad a travs de la eleccin de planes de vida, siendo
inseparables de dimensiones econmicas de escasez que los condicionan.
146
Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora General. Op.cit.
pgs.453 y sgtes.
3.- Clasificacin de los derechos segn el criterio de la forma de ejercicio de
ellos.

Peces-Barba se refiere a la forma de ejercicio de los derechos, teniendo en


cuenta el tipo de comportamiento que el titular del derecho debe realizar y la
reaccin que ese comportamiento genera en el entorno, obligados concretos,
sern particulares o el Estado. Aqu se distingue entre derechos de no
interferencia, derechos de participacin, derechos de prestacin y derechos
deber (147).

Los derecho de no interferencia o autonoma, suponen una proteccin del


individuo frente a las acciones externas de los poderes pblicos, de otros
grupos o de otras personas que podran impedir o dificultar su libertad de
eleccin y su libertad moral. Estos derechos crean un mbito exento para el
individuo titular, donde nadie est autorizado para intervenir, o en su caso solo
puede hacerlo con un procedimiento lleno de garantas. Los valores que
informan estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica, entre ellos se
encuentra la libertad de conciencia y libertad de creencias o libertad religiosa;
la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, algunas
garantas procesales y el derecho de propiedad.

Los derechos de participacin son los derechos polticos y suponen una accin
positiva de sus titulares que debe ser amparada y promocionada por el Estado
y sus instituciones.

Los derechos de prestacin suponen una accin positiva de los poderes


pblicos y excepcionalmente, de los particulares, para la satisfaccin de
necesidades bsicas que no pueden ser resueltas con la propia fuerza del
afectado, impidiendo el desarrollo moral y de los planes de vida de la persona.
Estos derechos siempre tienen un trasfondo econmico y suponen una
intervencin promocional sustitutoria de carcter econmica del Estado. Aqu
se encuentran el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el
derecho a la asistencia letrada en juicio, entre otros.

Los derechos-deberes son aquellos en que su titular lo es tambin de un deber


en relacin con el mismo objeto, estamos ante un derecho que necesariamente
debe ejercerse, no siendo disponible como otros derechos. El ejemplo tpico es
el derecho a la educacin bsica obligatoria, otro es el derecho de sufragio en
determinados estados en los cuales es un derecho y un deber el preservar la
vida.

4.- Clasificacin de los derechos de acuerdo al criterio del tipo de relacin


jurdica que suponen.

Peces-Barba de acuerdo al tipo de relacin jurdica que suponen, clasifica los


derechos en derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades (148)

147 Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora Genera. Op.cit. pags.
459 y sgtes.
148 Peces-Barba, Gregorio, curso de derechos fundamentales. Op.cit. pag. 462 y sgtes.
Los derechos subjetivos se dan cuando frente al titular del derecho que es el
sujeto activo, existe un sujeto obligado por ese derecho (sujeto pasivo).
Ejemplos de ellos son los derechos a la educacin bsica y a la asistencia
letrada que el Estado o sus organismos deben brindar al titular del derecho o
sujeto activos.

Un derecho es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que
nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho. Es el caso de la libertad de
circulacin y residencia, de la libertad de opinin.

Un derecho se constituye en potestad cuando su titular tiene el poder y puede


producir efectos jurdicos que obligan a un sujeto pasivo mediante un acto
determinado, en este caso, el sujeto pasivo se encuentra en una relacin de
superior frente al sujeto activo o titular del derecho. Ejemplos de ellos son el
derecho a la jurisdiccin o tutela judicial y el derecho a la participacin poltica,
ya que si el sujeto activo o titular del derecho pone en movimiento el
mecanismo ello debe ser soportado pro el sujeto pasivo que no puede impedir
los efectos del acto, en estos casos los sujetos pasivos son el juez o los
poderes pblicos. Tambin se encuentra en este mbito el derecho de
asociacin.

El derecho es una inmunidad cuando su titular esta exento respecto de los


efectos de los actos de otro sujeto, siendo este ltimo incompetente para
alterar mediante dicho acto la situacin jurdica del sujeto titular. Ejemplos de
ellos son el derecho a no ser exigida una declaracin sobre ideologa, religin o
creencias del titular, los casos de inviolabilidad e inmunidad parlamentaria.

5.- Clasificacin de los derechos segn las diferencias de status de las


personas.

Ferrojoli clasifica los derechos considerando las diferencias de status que


diferencian a los seres humanos por el hecho de ser ciudadanos o de tener
capacidad de obrar.

As es posible distinguir entre derechos de la personalidad que corresponden a


todos los seres humanos y los derechos de ciudadana que solo ejercen los
ciudadanos, Asimismo, es posible distinguir entre derechos primarios o
sustanciales que corresponden a todas las personas y los derechos
secundarios instrumentales o de autonoma que corresponden solo a las
personas que tienen capacidad de obrar.

Interralacionando las distinciones hechas , Ferrajoli obtiene cuatro clases de


derechos: a) los derechos humanos; b) los derechos pblicos; c) los derechos
civiles; y d) los derechos polticos.

Los derechos humanos son los derechos primarios de las personas (derecho a
la vida, a la integridad fsica y psquica; el derecho a la libertad de conciencia;
el derecho a la igualdad ante la justicia, entre otros).
Los derechos pblicos son los derechos primarios reconocidos solo a los
ciudadanos o nacionales como es la libertad de circular libremente por el
territorio nacional, residir en el y entrar y salir libremente del mismo; el derecho
al trabajo, entre otros.

Los derechos civiles son los derechos secundarios adscritos a todas las
personas humanas con capacidad de obrar como son la libertad de trabajo; la
libertad empresarial; y todos los derechos potestativos en que se manifiesta la
autonoma personal y sobre los que se funda el mercado.

Los derechos polticos que son derechos secundarios reservados solamente a


los ciudadanos con capacidad de obrar; el derecho a ser elegido; el derecho a
optar a cargos pblicos, el derecho a asociarse en partidos polticos, y en
general, todos los derechos potestativos en que se manifiesta la autonoma
poltica y sobre los que se funda la representacin y la democracia poltica.

6.- Clasificacin de los derechos segn su estructura.

Otra clasificacin de los derechos segn su estructura considera que los


derechos civiles y polticos son derechos instrumentales que permiten fundar y
legitimar decisiones; sean estas de carcter privado, por ejemplo en el
mercado, o sean de carcter pblico en el mbito del sistema poltico
democrtico. Se les denomina tambin derechos-poderes, ya que expresan la
autonoma de la persona en el mbito privado o pblico, constituyendo
decisiones o actos jurdicos que producen efectos por decisin de sus titulares,
los cuales presuponen capacidad de obrar en el mbito civil o poltico.

A su vez, los derechos de libertad y los derechos sociales, (como son la


libertad de conciencia, la libertad de opinin e informacin, la libertad de
enseanza, el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a la seguridad
social, el derecho se sindicacin, el derecho a la educacin, entre otros), son
considerados derechos espectivas, sean negativas o positivas, implicando
especialmente para el poder estatal o pblico, la prohibicin de interferir en
ellos o de realizar actividades prestacionales. Estos son derechos
substanciales ya que legitiman el contenido o substancia de las decisiones,
fundando la dimensin material de la sociedad democrtica.

7.- Clasificacin de los derechos segn los valores protegidos en ellos.

Eusebio Fernndez desarrolla una clasificacin de derechos partiendo de la


afirmacin segn la cual la dignidad de la persona humana derivan los valores
de seguridad-autonoma, la libertad y la igualdad, en base a ellos se genera un
criterio de clasificacin de los derechos humanos (149).

El valor seguridad-autonoma fundamenta los derechos personales y de


seguridad individual y jurdica, considerando a la persona como autnoma, libre
y responsable, siendo reconocida y protegida su personalidad. En este mbito
se encuentran los derechos a la vida y a la integridad fsica y psquica, el
149
Esta clasificacin ha sido desarrollada por Fernndez, Eusebio. Editorial Debate, Espaa.
1991. Pg. 120-123.
derecho al honor y a la privacidad, la libertad de conciencia y culto, el derecho
a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad ante la justicia y el debido
proceso, el derecho a la libertad personal y seguridad individual, entre otros.

El valor libertad fundamenta los derechos cviles-polticos, los derechos de


libertad o derechos de las personas como ciudadanos y miembros activos de la
sociedad poltica, cuyo ncleo es el derecho igual de todas las personas en ser
libres, incluyendo los mbitos de libertad negativa y positiva (libertad de
autodeterminarse), encontrndose entre ellos los derechos de libertad de
opinin e informacin al derecho de reunin,(obstculo que se opone al
desarrollo y asegurar un mbito de independencia que haga positivo el
desarrollo). El derecho de asociacin y el derecho de asociacin poltica, el
derecho de peticin, el derecho a optar a cargos pblicos, el derecho a
sufragio.

El valor de igualdad se derivan los valores de igualdad, fundamentalmente los


derechos econmicos, sociales y culturales, vale decir, aquellos que amplan la
idea de igualdad formal en igualdad de oportunidades y la igualdad sustancial,
entre ellos el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a la educacin, el
derecho al trabajo, el derecho a una remuneracin justa, el derecho a la
seguridad social, el derecho de sindicacin, entre otros.

8.- Clasificacin de los derechos segn los Pactos Internacionales.

Otro criterio de clasificacin de los derechos depende de su consideracin por


el derecho positivo, entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos,
culturales y sociales, como ocurre con la clasificacin hecha por los pactos
internacionales de derechos humanos.

9.- Clasificacin de los derechos segn el bien jurdico protegido en Chile.

En la consideracin de los derechos asegurados por la Constitucin, con el


objeto de establecer un criterio para su agrupacin y clasificacin, seguiremos
el criterio del bien jurdico protegido en cada conjunto de derechos.

En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos 150, ellos son
los siguientes:

Derechos de la personalidad: Derecho a la vida y a la integridad fsica y


psquica, proteccin de la vida del que est por nacer (artculo 19 N1);
Derecho a fundar una familia (artculo 1, inciso 2); Derecho a la privacidad y a
la honra (artculo 19 N4); Derecho a la inviolabilidad del hogar y de las
comunicaciones privadas (artculo 19 N 5); Derecho a la nacionalidad (artculo
10).

Derecho del pensamiento libre: Libertad de conciencia, de creencias y de


culto (artculo 19 N 6); Libertad de enseanza y de ctedra (artculo 19 N 11);

150Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo 1, Editorial Jurdica


de Chile, Santiago, 1986, pp. 28 y ss.
Libertad de opinin y de informacin (artculo 19 N 12); Derecho de peticin
(artculo 19 N 14).

Derechos de la seguridad jurdica: Igualdad ante la ley (artculo 19 N 2);


Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (artculo 19
N 3); Libertad personal y derecho a la seguridad individual (artculo 19 N 7);
Igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas (artculo 19 N 17);
Derecho a la igual reparticin de los tributos y dems cargos pblicos (artculo
19 N 20); Libre ejercicio de los derechos (artculo 19 N 26).

Derechos del desarrollo en el medio social: Derecho a una medio ambiente


libre de contaminacin (artculo 19 N 8); Derecho a la Salud (artculo 19 N 9);
Derecho a la educacin (artculo 19 N 10); Derecho de reunin (artculo 19 N
13); Derecho de asociarse (artculo 19 N 15); Libertad de trabajo (artculo 19
N 16); Derecho a la seguridad social (artculo 19 N 18); y Derecho a
sindicacin (artculo 19 N 19).

Derechos Patrimoniales: Derecho a la libre actividad econmica y derecho a


la libre adquisicin de bienes (artculo 19 N 21 y 23); Derecho a no ser
discriminado por las autoridades econmicas (artculo 19 N 22); Derecho de
propiedad (artculo 19 N 24); Derecho de propiedad sobre las creaciones
intelectuales, artsticas e industriales (artculo 19 N 25).

Puede sealarse como una categora separada, los derechos polticos


propiamente tales, ellos aseguran la participacin poltica en el Estado,como
son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de asociarse en
partidos polticos, el derecho a optar a cargos pblicos no electivos.

V. Las caractersticas de los derechos esenciales o derechos humamos.

Los derechos humanos o derechos esenciales de la persona humana,


presentan ciertas caractersticas que los identifican como tales y que el
operador jurdico debe tener siempre presente.

1.- Universalidad. Todas las personas, vale decir, los seres humanos son
titulados de derechos humanos, con independencia de su raza, color, sexo,
religin, ideologa, nacionalidad o condicin social.

La Declaracin de Viena del 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia


Mundial de los Derechos Humanos afirma que la universalidad de los derechos
humanos "no admite dudas (prrafo 1), reafirmando la universalidad,
indivisibilidad e interdependencia de tales derechos, determinando que "Los
Estados tiene el deber, sean cuales sean sus sistemas polticos, econmicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos, de las
libertades fundamentales" (prrafo1).

2.- Supra y transnacionalidad. En la medida que los derechos humanos son


inherentes a la dignidad de persona humana, de ser humanos, ellos no
dependen de la nacionalidad ni del territorio en que la persona se encuentra.
Ellos limitan la soberana o potestad estatal, no pudiendo invocarse est ltima
para justificar su vulneracin o para impedir su proteccin internacional, no
siendo invocable el principio de no intervencin cuando se ponen en ejercicio
las instituciones, mecanismos y garantas establecidas por la comunidad
internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los
derechos humanos de toda persona y de todas las personas que forman parte
de la humanidad.

3. La irreversibilidad de los derechos humanos

La irreversibilidad es una caracterstica fundamental de los derechos


humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condicin de un
derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado lo ha
reconocido a travs de un tratado internacional, ya que ellos son inherentes a
la persona y el texto constitucional y el procedimiento sealado por ste slo
los asegura y garantiza: "el carcter de derecho inherente a la persona no es
reversible en cuanto al derecho en s, quedando implcitamente incluido de
manera permanente como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la
Constitucin los crea. Resulta inconcebible para la dignidad humana, que "lo
que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera
dejar de serlo por una decisin gubernamental" (151).

4. La progresividad de los derechos humanos

Los derechos estn en una constante evolucin desde el momento en que


surgi la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948, desde ese
momento los preceptos que se refieren a cada derecho han ido evolucionando
a travs de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos,
ampliando el mbito del derecho y sus garantas, basta para sealar un
ejemplo, la situacin del derecho a la vida en el artculo 6 el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas y el artculo
4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

En efecto hay una tendencia manifiesta hacia la ms amplia proteccin de los


derechos humanos. As, en el mbito internacional de los derechos humamos
se ha desarrollado el principio de la "integralidad maximizadora del sistema", tal
como lo denomina Bidart Campos 152, de manera que el Derecho Internacional
de los derechos humanos est incorporado al Derecho Interno como fuente,
cuando contiene algunos "plus" respecto de este ltimo y el Derecho Interno se
incorpora como fuente del Derecho Internacional en la medida de ser ms
favorable al sistema de derechos.

En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen


normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximizadora
de los derechos. As, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su

151 Pedro Niken, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Caracas, Venezuela,
1989.
152 Bidart Campos, Germn, "La Interpretacin de los derechos humanos" en Lecturas

constitucionales andinas N 3, Edit. Comisin Andina de Juristas, Lima, Per, 1994, p. 34.
artculo 29 b), seala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada
en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos
Estados". El mismo principio est reconocido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el
Protocolo adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales o Protocolo de San
Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; la Convencin sobre los
Derechos del Nio, artculo 41; entre otras.

El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposicin ms


favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse
aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la
mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de
Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho
Interno, lo que lleva a una interpretacin pro-cives o favor libertatis, o sea a la
interpretacin que mejor favorezca y garantice los derechos humanos.

A su vez, el artculo 29 c), de la Convencin Americana refuerza esta lnea


argumental al sealar que no puede intepretarse ninguna de sus disposiciones
para "excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o
que deriven de la forma democrtico representativa de gobierno" o segn su
artculo 29 d): "excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaracin
Americana de Derecho y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de
la misma naturaleza".

El sistema nacional de proteccin de los derechos fundamentales se completa,


con la integracin del Derecho Internacional de derechos humanos, logrando la
plenitud del sistema de derechos.

Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que el juez


debe conocer y aplicar las normas del derecho internacional de derechos
humanos que se ha incorporado al Derecho Interno, cuando el Derecho
Nacional no garantice tal derecho.

Al efecto, nos sirve como ejemplo una sentencia de la Corte Suprema de


Venezuela del 3 de diciembre de 1990, la que aplic los convenios de la OIT,
especialmente el 103 y la Recomendacin 93, como la Convencin de
Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, en
ausencia a la poca, de legislacin laboral de proteccin de la maternidad de la
mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo:

"Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho


a la proteccin de la maternidad, rechazndose, en consecuencia, cualquier
interpretacin tendiente a desconocerla por falta de legislacin que desarrolle
su contenido. De ah que, para esta Sala, se trata de normas operativas que
constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y
proteccin es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los
tribunales acordar su proteccin en caso de que sea evidente su vulneracin.

"...igualmente debe sealarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de


la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y post-natal
constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se
constitucionalizan de conformidad con el artculo 50 de nuestro Texto
Fundamental, segn el cual 'la enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en esta Constitucin no deben entenderse como negacin de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella,
la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de
los mismos...'...De modo que toda esta normativa de carcter supranacional y
en particular del mandato contenido en el artculo 74 de la Constitucin,
consagra la proteccin de la maternidad y de la mujer trabajadora,
materializando tal proteccin a travs de la consagracin de la inamovilidad en
el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y
post-natal..."

5. La posicin preferencial de los derechos

El Estado Constitucional y Democrtico de Derecho implica que todo el Estado


y sus diferentes organismos e instituciones se constituyen en funcin de la
dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el
bien comn. Al respecto la Constitucin chilena explicita esta realidad en su
artculo 1, al igual que otras muchas constituciones, entre las que, a modo
ejemplar, sealaremos la de Alemania cuyo artculo 1 seala "la dignidad del
hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder
pblico"; la Constitucin de Portugal, en su artculo 1 sostiene que "Portugal
es una Repblica soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en
la voluntad popular empeada en la construccin de un sociedad libre, justa, y
solidaria"; la Constitucin de Espaa de 1978, seala en su artculo 10, "1.La
dignidad de la persona, los derechos inviolables, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto de la ley y a los derechos de los dems son el
fundamento del orden poltico y de la paz social"; disposiciones similares
encontramos en las constituciones de Grecia, Italia y Turqua.

Esta posicin es an ms extendida en Amrica Latina, pudiendo establecerse


como ejemplo la Constitucin de Bolivia de 1967, reformada en 1994, cuyo
artculo 1 sostiene "la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado"; la Constitucin de
Brasil de 1988, artculo 1 seala que la Repblica Federal de Brasil tiene
como fundamentos...III la dignidad de la persona humana"; la Constitucin de
Colombia de 1991, artculo 1, prescribe "Colombia es un estado social de
derecho [...] fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del inters
general"; la Constitucin Peruana de 1993, en su artculo 1, seala "la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado", la Constitucin de Honduras de 1982, artculo 5,
precisa: "la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla", la Constitucin de
Guatemala de 1985 establece en su artculo 1 "Proteccin de la persona. El
Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su
fin supremo es la realizacin del bien comn". La Constitucin de Ecuador de
1998 en su artculo 19 seala :"Los derechos y garantas sealados en esta
Constitucin y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se
derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno
desenvolvimiento moral y material".

Asimismo, todo el Derecho Internacional de los derechos humanos y el


Derecho Humanitario Internacional se basan en la dignidad intrnseca de la
persona humana y la proteccin de los derechos que de ella derivan.

En un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posicin


preferente de los derechos sobre el poder ("prefered rights position").

La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuacin estatal, estando el


Poder Pblico al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona
humana, aspectos esenciales que integran el bien comn como fin y tarea de
los rganos estatales (artculo 1 de la Constitucin Chilena). En consecuencia,
cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una norma
de poder, el juez como operador jurdico debe resolver el caso escogiendo
favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas
sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un
mismo plano, ya que los primeros son los que determinan la actuacin de los
rganos del Poder Pblico.

Todo lo dicho es ms que suficiente para sostener que el poder pblico est al
servicio de la persona y sus derechos, hay as una concepcin instrumentalista
del Estado, de lo que se desprende como consecuencia de que, en caso de
conflicto de normas de poder y de proteccin de derechos que se sitan en un
mismo plano jerrquico, el caso debe ser resuelto estableciendo la aplicacin
preferente de la norma sobre derechos, ya que estas ltimas son las que
orientan la actuacin de los rganos del poder pblico, lo que la doctrina y la
jurisprudencia denominan "prefered rights position". 153

6. La eficacia erga omnes de los derechos

Podemos tambin sealar con Hberle, que la proteccin del contenido


esencial de los derechos constituye una garanta institucional en relacin
a los fines establecidos objetivamente por la Carta Fundamental. De esta
forma, el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante
erga omnes, siendo plenamente aplicables no slo a las relaciones
particulares-Estado, sino tambin entre particulares, concepcin que se
institucionaliza claramente en nuestra Constitucin a travs de la accin
constitucional de proteccin (accin de amparo en el Derecho Comparado), la
que en algunos pases se encuentra restringida slo a las relaciones entre
particulares y Estado.
153
Ver al respecto, Garca de Enterra, Eduardo, "Hacia una nueva justicia administrativa",
Madrid, Espaa, 1989.
La eficacia horizontal de los derechos humanos, se une a la eficiencia vertical
otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos
fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurdico.

Tal eficacia general o erga omnes de los derechos est establecida en la


Constitucin chilena en su artculo 6 inciso primero y segundo: "los rganos
del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
en conformidad a ella", "los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los
titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo".

Esta eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales otorga


seguridad jurdica de tales derechos; impide el desarrollo de una doble tica en
la sociedad, una en las relaciones con el Estado y otra para las relaciones entre
particulares; todo ello considerando que muchas de las principales amenazas a
los derechos no provienen slo del Estado, sino tambin, y principalmente de
los poderes econmicos y sociales fcticos de la propia sociedad civil. Esta
posicin ha sido asumida por la doctrina italiana como seala PACE 154 y por la
Corte Constitucional Italiana. 155

A su vez, el reconocimiento de la dignidad de la persona, la libertad y la


igualdad (artculo 1), los derechos esenciales de la persona humana (artculo
5 y captulos II y III de la Constitucin), conforman una clara y decidida opcin
en favor de la persona humana y los derechos humanos como un sistema
unitario que es patrimonio comn de las personas individual y colectivamente y
un patrimonio comn de la humanidad cuya extensin y eficacia mxima
constituyen un fin irrenunciable.

Sin embargo, dada la primicia de la dignidad de la persona sobre los derechos


debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a
ella.

La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de


los derechos fundamentales.

7. La fuerza expansiva de los derechos y el principio "favor libertatis".

La hermenutica constitucional en tal sentido debe basarse en el principio


favor libertatis, que da fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de
duda, debe optarse claramente por la interpretacin que mejor proteja
asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto, en una
estructura coherente y jerarquizada a la luz de los valores que los informan.

La obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitucin y a la


obligacin de respetar y promover los derechos humanos, no solamente

154 Pace, Alessandro, "Corte Costituzionale e'altri' Giudici: una diverso garantismo?", en Corte
Costituzionale e Sviluppo della forma de governo in Italia a cura de Paulo di Barile, Enzo
Cheli y Stefano Grassi, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 231 y ss.
155 Sentencia de la Corte Constitucional de fecha 9 de julio de 1970, N 12.
establece el deber de los rganos del Estado de no lesionar el mbito
individual o institucional protegido por tales derechos, sino tambin la
obligacin positiva de contribuir a la efectividad de ellos, los que constituyen un
componente esencial del orden pblico nacional.

En tal sentido, las leyes valen en la medida que se respeten y garanticen los
derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los
rganos del Estado a los derechos fundamentales, que se extrae del artculo 5
inciso 2 de la Constitucin, en relacin con el artculo 1 y 19 N 26 de nuestra
Constitucin.

VI.- Los derechos humanos o derechos fundamentales en los


ordenamientos Constitucionales.

La norma jurdica positiva no crea los derechos humanos, su labor est en


reconocerlos, convertirlos en obligacin jurdica y garantizarlos jurdicamente,
como lo reconoce expresamente nuestra Constitucin en su artculo 1 y 5
inciso 2; encabezamiento del artculo 19 y artculo 19 N 26.

En efecto, el artculo 5 inciso 2 prescribe "El ejercicio de la soberana


reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes".

El artculo 19 de la Constitucin seala: "la Constitucin asegura a todas las


personas" y luego se enumeran en forma no taxativa derechos protegidos. A su
vez, el artculo 19 N 26 garantiza "la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitucin regulen o complementen garantas que
sta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio".

Los derechos humanos representan la decisin bsica del constituyente, a


travs de la cual los valores rectores ticos y polticos de la sociedad alcanzan
expresin jurdica.

Los derechos humanos constituyen un sistema entre cuyos componentes no


pueden existir contradicciones de orientacin ni de sentido.

Los derechos humanos constituyen el parmetro de conformidad de acuerdo


con el cual deben ser interpretadas todas las normas del ordenamiento jurdico,
desde las propias normas constitucionales hasta la ltima resolucin
administrativa.

Los derechos humanos deben interpretarse al tenor del consenso general


sobre los valores a los que responden y cuya realizacin constituye su tarea y
fin.
Los derechos humanos son as, como lo reconoce expresamente nuestra
Constitucin, aquellos asegurados por la Constitucin y por los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes. As, la tutela constitucional
de los derechos humanos se inscribe en el marco ms amplio del
Derecho Internacional informado por valores comunes, que trasciende la
esfera estatal, por decisin del propio constituyente. La Carta
Fundamental se inserta as en un contexto internacional y supranacional en
materia de derechos humanos, por lo que tales derechos deben ser
interpretados de acuerdo con las claves hermenuticas del Derecho
Internacional de derechos humanos y sus rganos de aplicacin, en especial,
en el mbito regional, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Todas las normas sobre derechos humanos contenidas en nuestro
ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las
respectivas fuentes normativas convencionales que son internacionales y, a la
vez, Derecho Interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato
del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a la
soberana, vale decir, al poder constituyente instituido o derivado y a todos los
rganos y autoridades estatales.

De un modo similar en el mbito latinoamericano, la Constitucin de


Guatemala de 1985, en su artculo 46, establece el principio de que "en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno".

La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artculo 46, seala que se


integran a la enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales
Econmicos y Culturales de Naciones; y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada proteccin.

La Constitucin de Brasil de 1988, artculo 4, determina que "la Repblica de


Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II.-
Prevalencia de los Derechos Humanos". A su vez, el artculo 5 numeral 1,
ordena que las normas que definen "los derechos y garantas fundamentales
tienen aplicacin inmediata", como asimismo, que los derechos y garantas
expresadas en la Constitucin no excluyen otros resultantes del rgimen y de
los principios de ellas adoptados, o de los tratados internacionales en que
Brasil sea parte.

La Constitucin de Colombia de 1991 establece que "los tratados y


convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitacin en los Estados de Excepcin,
prevalecen en el orden interno; los derechos y deberes consagrados en esta
carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia".
A su vez, la Constitucin argentina ya sostena en su artculo 33, introducido
por la reforma de 1860, que "las declaraciones, derechos y garantas que
enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros
derechos y garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno". A su vez, la
reforma constitucional argentina de 1994, en su artculo 75, que establece las
atribuciones del Congreso, numeral 22, enumera los tratados con jerarqua
constitucional: "la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la
Sancin del delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o
Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos alguno de
la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarias de
los derechos y garantas por ellos reconocidas. Slo podrn ser denunciados,
en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara."

Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser


aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.

Muchas constituciones establecen un catlogo de derechos abierto, la primera


en hacerlo fue la Constitucin de Estados Unidos de Norteamrica, la cual en
su novena enmienda establece que "la enumeracin en la Constitucin de
ciertos derechos no ser interpretada como negacin o restriccin de otros
derechos conservados por el pueblo", perspectiva seguida por la Constitucin
argentina, uruguaya y venezolana, entre otras.

La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 22, seala que "La


enunciacin de los derechos y garantas contenidas en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse
como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no
menoscaba el ejercicio de los mismos". Una norma similar contiene la
Constitucin de Uruguay en su artculo 72 ,"La enumeracin de derechos,
deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de
gobierno".

Otras constituciones de Amrica Latina que consideran una clusula de


derechos implcitos o no taxativa son las de Argentina, art.33; Bolivia, art. 35;
Colombia, art. 94; Costa Rica, art. 74; Ecuador, artculo 19; Guatemala, art.4;
Paraguay, art.80 y Uruguay, art.72. La Constitucin chilena es una excepcin
en la materia al no establecer norma expresa sobre esta materia.

Podemos sealar as, que en Amrica Latina hay una poderosa corriente cada
vez ms generalizada que est otorgando rango constitucional a los derechos
humanos establecidos en los tratados internacionales que complementan los
derechos enumerados por las propias constituciones, enumeracin no taxativa
y que admite derechos implcitos. 156

Esta perspectiva es asumida tambin por algunas constituciones europeas,


entre ellas, por la Constitucin de Portugal, que en su artculo 16 precisa que
"Los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen
cualquiera otros que consten en las leyes y las reglas aplicables de Derecho
Internacional; a su vez, el artculo 17, determina que "El rgimen de los
derechos, libertades y garantas es aplicable a los enunciados en el ttulo II y a
los derechos de naturaleza anlogos"; de un modo similar, la Constitucin
italiana en su articulo 2, seala: "la Repblica reconoce y garantiza los
derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las
formaciones sociales donde aquel desarrolla su personalidad"; la Ley
Fundamental de Bonn, en su artculo 1, prescribe: "1. la dignidad del hombre
es sagrada constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y
proteccin. "2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad
humana, de la paz y de la justicia en el mundo"; la Constitucin Espaola de
1978, en su artculo 10 establece: "1. la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con
la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa".

Los derechos esenciales o fundamentales no son slo derechos que limitan


el poder del Estado, sino que son derechos que deben impregnar cada uno y
todos los aspectos de la vida jurdica de la sociedad en su conjunto, siendo el
elemento ms fundamental y bsico de la concepcin del Estado.

Es por ello que la Constitucin de Chile, en su captulo I, "Bases de la


Institucionalidad", afirma la dignidad de la persona y sus derechos
fundamentales y la obligacin para todos los rganos y poderes estatales de
respetarlos, asegurar su proteccin y promoverlos.

Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos directamente


vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo esencial al
Estado, siendo ste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los
derechos de la persona humana y del bien comn.

156
Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto, Teora de la Constitucin, Editorial
Universidad Nacional Andrs Bello, tercera edicin, Santiago, Chile, 1994, pp. 133-176.
La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los
valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el
Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la Repblica
Democrtica y del Estado de Derecho.

La denominacin utilizada de derechos "fundamentales" o "humanos",


explicita la prioridad axiolgica y su esencialidad, respecto de la persona
humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su
relacin con la dignidad humana, ya que son expresin inmediata y positiva de
la misma, constituyendo el ncleo bsico irreductible e irrenunciable del status
jurdico de la persona. Por otra parte, tal denominacin denota el carcter
fundamentador del orden jurdico y poltico de la convivencia en sociedad,
constituyendo elementos bsicos del ordenamiento jurdico.

En tal sentido, el status jurdico-constitucional de la persona es un status


jurdico material de contenido concreto, no disponible por la persona, los
poderes pblicos, los organismos internacionales y los organismos
supranacionales.

VII. La doble naturaleza de los derechos fundamentales.

Nadie discute hoy da la naturaleza de derechos subjetivos de los derechos


constitucionales, no slo en cuanto otorgan una facultad a la persona sino
tambin un status jurdico en un mbito de la existencia. Sin embargo, los
derechos constitucionales poseen tambin una significacin objetiva, son,
como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional
democrtico, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo
inminente el Estado constitucional contemporneo. As, hoy se admite que los
derechos cumplen tambin funciones estructurales de gran importancia para
los principios conformadores de la Constitucin. 157

De esta forma, en el Estado de Derecho Constitucional democrtico, los


derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al Estado,
salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se objetivizan
operando como elementos del ordenamiento objetivo, como lo ha sealado la
doctrina del Tribunal Constitucional Alemn, as en efecto, la Corte
Constitucional de Karlruhe, en fallos de sus salas primera y segunda, en 1975 y
1978 respectivamente, han sealado que: "Segn doctrina reiterada del
Tribunal Constitucional Federal, las normas en que se plasman los derechos
fundamentales contienen no slo derechos subjetivos reaccionales del
individuo frente al Estado, sino que a un mismo tiempo incorporan un orden
axiolgico objetivo que, en su condicin de decisiones constitucionales bsicas,
vale para todos los mbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos
para la legislacin, la administracin y la jurisprudencia" 158. Asimismo, el

157 Schneider, H.P., "Peculiaridad y funcin de los Derechos fundamentales de un Estado


constitucional democrtico", Revista de Estudios Polticos, N 7 (Nueva poca), Madrid,
Espaa, 1979, p. 23.
158 Citada por Stern, Klaus, "El sistema de los derechos fundamentales en la RFA", en Revista

del Centro de Estudios Constitucionales, N 1, septiembre - diciembre, 1988, Madrid, Espaa.


Tribunal Constitucional espaol, ha afirmado que los derechos no slo
constituyen derechos subjetivos de defensa frente al Estado, sino asimismo
garantas constitucionales y deberes positivos por parte del propio Estado (STC
53/1985 de 11 de abril). A juicio del mismo Tribunal Constitucional espaol, los
derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son "elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ste se configura
como marco de una convivencia humana, justa y pacfica, plasmada
histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado Social de
Derecho o el Estado Social y Democrtico de Derecho". 159

As, la funcin de los derechos como principios objetivos constituye un


reforzamiento de la fuerza de validez de ellos en cuanto derechos subjetivos.

A su vez, en relacin con el carcter subjetivo de los derechos, es necesario


sealar que stos tienen un carcter inviolable, irrenunciable e imprescriptible,
desde su reconocimiento por la Carta Fundamental.

La inviolabilidad de los derechos esenciales significa que todas las personas


tienen derecho a que se le respeten sus derechos fundamentales, vale decir,
que no pueden ser desconocidos por ninguna persona, en ninguna
circunstancia.

Sin embargo, el carcter de permanentes e imprescriptibles de los derechos,


como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Espaol, es compatible con que
para reaccionar frente a cada lesin concreta que una persona entienda haber
recibido contra un derecho esencial o constitucional, el ordenamiento jurdico
limita temporalmente la vida de la correspondiente accin, cuya prescripcin en
modo alguno puede extingir el derecho fundamental correspondiente, que la
persona podr continuar ejerciendo y que podr hacer valer en relacin con
cualquier otra lesin futura (Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol
58/1984, de 9 de mayo; y 7/1983, de 14 de febrero).

Por otra parte, del carcter objetivo de los derechos se desprende que la
garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad de ejercicio de
pretensiones por parte de las personas, sino que debe ser tambin asumido
por el Estado. De all, que nuestra propia Constitucin haya establecido en el
artculo 6 la obligacin del sometimiento de todos los rganos del Estado a la
Constitucin y el artculo 5 haya establecido el deber de los rganos del
Estado de respetar y promover los derechos garantizados por la Constitucin
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes, de donde se deduce no solamente la obligacin negativa del Estado y
de sus rganos de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por
los derechos, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad
de tales derechos y de los valores que ellos representan, an en el caso de que
no exista una pretensin subjetiva por parte del Estado. De esta manera, los
rganos de control de constitucionalidad que hacen efectivo el principio de
supremaca constitucional, tienen la tarea de advertir que nada legitima la
amenaza, perturbacin o privacin a las personas en forma arbitraria o ilegal en

159 Sentencia Tribunal Constitucional Espaol 25/1981 de 14 de julio.


el legtimo ejercicio de sus derechos, provenga esta afectacin de los derechos
de parte de rganos o agentes del Estado o de personas o grupos de la
sociedad civil.

As, los derechos constitucionales tienen un carcter erga omnes o de


aplicacin general, independientemente de quien cometa una infraccin a ellos,
la cual ser siempre inconstitucional e ilegtima.

Los derechos fundamentales constituyen el fundamento de la convivencia en


paz y justicia en toda sociedad civilizada y en la comunidad internacional, de
esta forma, los derechos fundamentales son el parmetro obligatorio de
interpretacin y aplicacin de todo el Derecho, tiene consecuencias para la
actuacin del Estado en el mbito del Derecho Administrativo y privado, como
asimismo, en la eficacia horizontal de los derechos en las relaciones entre
sujetos de Derecho Privado.

La obligacin positiva de contribuir a la efectividad de los derechos


constitucionales o derechos humanos, que recae sobre todos los poderes del
Estado, puede decidir al legislador a proteger tales derechos penalmente, en
cuyo caso, no es posible desconocer que dicha proteccin penal forma parte
del derecho fundamental mismo, de acuerdo con ello, si se produce la
afectacin de un derecho humano o constitucional que est penado por una
norma penal vinculante del Derecho Internacional o por norma jurdica del
Derecho Interno, hay un derecho de la persona a esa proteccin penal, de lo
contrario se afectara el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos,
contemplada en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles de Naciones Unidas, los cuales forman parte
del Derecho Interno chileno, siendo de obligatorio cumplimiento para todos los
rganos del Estado.

Por ltimo, los derechos humanos o los derechos constitucionales tienen una
eficacia inmediata en cuanto existe una plena positivizacin de los derechos, ya
sea por norma constitucional o por va de tratado internacional incorporado
vlidamente al ordenamiento jurdico nacional, a partir de la cual todo
ciudadano tiene el derecho a recabar su tutela judicial efectiva por los
tribunales ordinarios.

VIII. La determinacin de los derechos fundamentales o derechos


humanos en el orden jurdico positivo.

La determinacin de cules son los derechos inherentes a la persona humana


plantea el problema de los fundamentos filosficos de los derechos humanos.
Con el objeto de establecer un trmino de referencia objetivo basado en
patrones universales, puede sealarse que lo son aquellos proclamados
internacionalmente como tales. Las convenciones internacionales referentes a
derechos humanos, a las que se refiere el artculo 5 inciso 2, califican a los
derechos en ellos reconocidos y garantizados como derechos "inherentes a la
persona humana", tal es el caso del Prembulo comn al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas; del Prembulo de la Convencin contra la
Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; del Prembulo
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que los define como
"atributos de la persona humana", como en la generalidad de las convenciones
internacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos esenciales,
universales e inherentes a la persona humana. De all se deriva su obligatorio
respeto, garanta y promocin, por todos los rganos estatales y,
especialmente, por los Tribunales de Justicia. La Carta Fundamental de 1980,
en esta materia eleva tales derechos a la categora de constitucin material, al
sealar que son "lmites a la soberana", vale decir, a la potestad del Estado,
ellos forman parte del plexo de derechos materialmente constitucionales,
independientemente de la posicin que se tenga sobre el rango de los tratados
internacionales en el orden jurdico interno.

As podemos concluir que, en nuestro sistema jurdico, no existe hermetismo


constitucional sobre la materia por decisin del propio constituyente originario,
el que estableci la limitacin de la soberana por los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza de la persona humana, de lo que claramente qued
constancia en la historia de la Constitucin. En la sesin 203 de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin se sostuvo: "la proteccin constitucional se
refiere no slo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son
inherentes a la naturaleza humana".

As podemos avanzar sealando que los derechos esenciales o derechos


fundamentales son no slo los que enumera el artculo 19 de la Constitucin,
sino que lo son tambin el derecho a la nacionalidad y los derechos polticos
asegurados por el captulo II de la Carta Fundamental y los contenidos en los
Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes, los que se incorporan
al Derecho Interno por el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, tales como el
derecho al nombre; el derecho la personalidad jurdica de las personas; el
derecho a la propia imagen; el derecho a la propia identidad; el derecho a un
recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de todos los derechos; el
derecho a formar una familia, entre otros.

A su vez, es necesario reconocer una categora de los derechos esenciales o


fundamentales que se encuentran implcitos, los que deben ser asegurados y
promovidos por todos los rganos del Estado y cautelados jurisdiccionalmente
por los tribunales de justicia, lo que es comnmente aceptado en el Derecho
Comparado.

Ello se desprende tambin del artculo 29 de la Convencin Americana de


Derechos Humanos, la cual sostiene que "ninguna disposicin de la presente
convencin puede ser interpretada en el sentido de:

c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que
se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".

La disposicin contenida en el artculo 29 de la Convencin Americana en su


literal c), nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que,
aun cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o
por la Constitucin, quedan implcitamente garantizados en virtud de la
disposicin analizada.

As es como el Tribunal Constitucional Italiano en sentencia 38/1973 y luego en


la 159/1973, incluy como derechos inviolables, algunos no considerados por el
texto constitucional como eran el derecho a la dignidad, el derecho al honor, el
derecho a la intimidad, el derecho a la reputacin, entre otros, que derivarn
indirectamente de otras normas constitucionales y de los artculos 8 y 10 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos, como del artculo 2 de la
Constitucin Italiana. A su vez, como seala T. Ohlinger, "el Tribunal federal
suizo define en gran medida lo que quiere proteger como derechos
constitucionales. Derechos fundamentales centrales como la libertad individual,
la libertad de opinin, el derecho a ser escuchado y la prohibicin de la
arbitrariedad no figuran en el texto de la Constitucin federal suiza, pero son
reconocidos por el Tribunal federal como derechos constitucionales no
escritos". 160

De la misma manera, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95,


determina que "De un lado, el artculo 29 inciso c), de la Convencin
Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos
que, aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos
internacionales ratificados por Colombia, quedaron implcitamente garantizados
en virtud de tal disposicin.

La disposicin contenida en el literal c) del artculo 29, establece de un lado la


expresa prohibicin de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por
otra parte, otorga un amplio sentido de interpretacin de los derechos
inherentes a la persona, tal significacin permite considerar el derecho a la
identidad consagrado de manera implcita en todos los pactos o convenios de
carcter internacional, y en consecuencia objeto de proteccin jurdica."

La obligacin de los rganos del Estado de respetar y garantizar los derechos,


lo ha sealado directa y claramente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como intrprete ltimo de tales convenciones en el mbito regional:
"la segunda obligacin de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda persona
sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes
de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los

160
Citado por Bon, Pierre, "La proteccin constitucional de los derechos fundamentales.
Aspectos de Derecho Comparado Europeo", en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, N 11, Madrid, Espaa, 1992, p. 53.
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la
violacin de los derechos humanos" (caso Godnez Cruz, Sentencia de fecha
20 de enero de 1989, Serie C, nmero 5, prrafo 166).

IX. El deber de los rganos del Estado de promover los derechos


fundamentales

El Constitucionalismo contemporneo acenta la voluntad poltica constituyente


que establece preceptos que no slo aseguran y garantizan la proteccin de los
derechos fundamentales, sino tambin preceptos que obligan a los rganos del
Estado y los poderes pblicos a promover los derechos fundamentales.

Estos preceptos los encontramos en diversas constituciones que integran


nuestro crculo de cultura, La Constitucin de Espaa, seala en su artculo
9.2, que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos que se integra sean
reales y efectivas. La Constitucin de Grecia, en su artculo 25.1, establece
que todos los rganos del Estado estn obligados a garantizar el pleno
ejercicio, sin obstculos, de los derechos fundamentales.

En esta misma lnea se sita la Constitucin Chilena que en su artculo 1


inciso final, establece el deber del Estado de "promover la integracin armnica
de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional", lo que se
refuerza con el artculo 5 inciso 2 que establece el deber de los rganos del
Estado de "respetar y promover los derechos esenciales o fundamentales
garantizados por la Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

La promocin de los derechos fundamentales que constituye un deber de todos


los rganos del Estado, incluido el poder judicial, adems del Gobierno, el
Congreso, el Tribunal Constitucional, vale decir, todos los revestidos de calidad
de rganos estatales, deben desarrollar las acciones que remuevan los
obstculos que impiden el desarrollo de los derechos, por todos los medios que
estn a su alcance dentro de su mbito competencial.

As es posible concluir que del deber de sometimiento de todos los poderes a la


Constitucin y, por tanto, a los derechos fundamentales o esenciales, se
deduce no slo la obligacin del Estado y sus rganos de no lesionar la esfera
individual o institucional de los derechos fundamentales, sino tambin la
obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los
valores que representan, aun cuando una pretensin subjetiva por parte de
alguna persona. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los
derechos fundamentales "los impulsos y lneas directivas, obligacin que
adquiere especial relevancia all donde un derecho o valor fundamental
quedara vaco de no establecerse los supuestos para su defensa". 161

X. La Interpretacin e Integracin del Sistema Constitucional de Derechos


Fundamentales

Werner Goldschmidt 162 entiende que para resolver un caso carente de norma,
el operativo se llama integracin del orden normativo lagunoso: hay que
colmar o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso una norma
individual que le preste solucin. A su vez, cuando hay norma, se habla de
interpretacin de los preceptos normativos.

Germn Bidart Campos nos dir que, en materia de derechos humanos, habr
slo interpretacin cuando se seale que fuera de las normas no hay otros
derechos, mientras que adems de interpretacin habr integracin, cuando
consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que
carecen de normas.

Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta
esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vaco normativo,
hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a travs de la
integracin, para cuya efectividad tambin es menester "interpretar" (encontrar
el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en
normas y otros carecen de ellas" 163

El sistema de derechos dentro de un Estado de Derecho democrtico goza de


una completitud abarcadora, ya que el "espacio en el que existen normas
dispone, como sustrato o estructura subyacente de principios, valores, fines y
razones histricas que son inherentes al orden normolgico y que, por ende,
son capaces de colmar e inundar sus lagunas en aquella zona donde hay
derechos que carecen de normas" 164, como asimismo, gua la interpretacin de
las normas que contienen derechos.

En nuestro sistema constitucional no podemos olvidar que los derechos "no se


constituyen" en la norma positiva sino que ella slo los protege, los asegura y
los garantiza.

Nuestra Constitucin reconoce derechos anteriores y preexistentes a la


existencia de la norma jurdica, ya que los derechos son inherentes a la
naturaleza humana y a la dignidad de la persona humana.

Nuestra Constitucin excluye slo al positivismo voluntarista para el cual


los derechos son lo que el Estado dice que son y los que el Estado dice que

161 Sentencia Tribunal Constitucional Espaol 53/1985.


162 Goldschmidt, Werner.Introduccin filosfica al Derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1973, Captulo IV.
163 Bidart Campos, Germn, La interpretacin del sistema de derechos humanos, Ed.

Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1994 p. 58.


164 Op. Cit. pp. 58-59. Esta interpretacin seguimos en nuestra exposicin, compartiendo el

enfoque del Profesor Bidart Campos.


son. Asumir dicha posicin niega todo el esfuerzo de plenitud o "completitud"
del sistema de derechos, que se logra por la interrelacin entre interpretacin e
integracin y el fin de realizar una conjugacin de derechos que cuentan con
normas y derechos que carecen de ellas.

Otro elemento que refuerza esta posicin es el reconocimiento hecho en las


actas de la comisin de estudios de la Constitucin de la posible
existencia de derechos esenciales no explicitados en el texto de la
Constitucin, los que no por tal hecho dejaban de ser derechos esenciales, en
otras palabras, son los derechos implcitos que reconocen otras
constituciones (Argentina, Uruguay, Venezuela, etc.)

Los derechos implcitos nos permiten considerar que no es necesario que


un derecho est configurado expresamente en la Constitucin formal para
ser derecho esencial, humano o fundamental.

En tal sentido, la interpretacin integradora del sistema de derechos permite


desentraar el contenido de las carencias normativas, acudiendo a los valores,
a los principios y a la razn histrica de la Constitucin y su sistema de
derechos.

En la Constitucin formal encontramos ya dichos valores, principios y fines que


deben orientar la tarea interpretativa en materia de derechos esenciales, en sus
artculos 1, 5 inciso 2; 6 y 19.

Como seala Garca de Enterra, la Constitucin asegura una unidad del


ordenamiento jurdico, esencialmente sobre la base de un orden de valores
materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de
produccin de normas. 165

No podemos olvidar que la Constitucin fija los fines de la sociedad poltica y


del Estado, que es el bien comn (artculo 1 inciso 4), vale decir, la bsqueda
de optimizar la convivencia social, el logro del desarrollo integral de cada ser
humano, de todos los seres humanos y de todo el ser humano. Ello exige
maximizar el plexo de derechos y garantas de la persona humana.

El derecho cumple as su funcin promocional como seala Norberto Bobbio,


debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo
obstculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la
igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos; funcin
promocional reconocida, explcitamente, en nuestra Constitucin, en su
artculo 1 inciso 4 y final.

La interpretacin integradora de la Constitucin implica que el juez preste


atencin a los derechos explcitos, a los valores, principios, fines y razones

165
Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, Espaa, 1985, p. 97.
histricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al
sistema de derechos, dndole "completitud" como dice Bidart Campos.

Los valores, principios y fines del captulo de Bases de la Institucionalidad, en


materia de derechos, son normas jurdicas, son preceptos constitucionales
directamente aplicables, a la luz de los cuales debe interpretarse todo el resto
de la normativa constitucional y del ordenamiento jurdico.

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el


contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e
interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su
contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn
histrica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional,
un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte
al juez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediacin entre la
Constitucin y la situacin especfica.

La Constitucin se elastiza a travs de la labor de interpretacin e integracin


dinmica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento.

Hoy no es el legislador el protector por excelencia de los derechos humanos,


su lugar lo ocupan la Constitucin y los tratados de derechos humanos, el
legislador posee slo un margen para la regulacin del ejercicio de los
derechos esenciales.

Este enfoque interpretativo de la Constitucin y desde la Constitucin, hecho


en materia de derechos fundamentales o derechos humanos, se complementa
con el Derecho Internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera
pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o humanos,
complementando los que reconoce la Constitucin (artculo 5 inciso 2).

De esta manera, si los derechos humanos o derechos esenciales representan


la base legitimadora de la sociedad poltica, se convierten en el fundamento
ltimo y, en consecuencia, en el factor decisivo para la existencia del Estado y
de su orden jurdico, consideradas todas las ramas de dicho ordenamiento
jurdico, las cuales lo reciben del derecho de la Constitucin.

As, tanto el vrtice del sistema constitucional como del sistema de Derecho
Internacional est dado por los derechos esenciales de la persona humana, los
que adems se incorporan al Derecho Interno, siendo Constitucin en sentido
material, ya que constituyen un lmite a la soberana.

A su vez, el carcter esencialmente abierto de las normas que configuran


abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar una
interpretacin de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurdico
sobre el que ella acta, en el sentido de que permita obtener para los derechos,
el mayor grado de proteccin y efectividad, entendidos desde una perspectiva
democrtica y pluralista.
Como seala Hesse, no hay contraposicin alguna entre derechos esenciales y
Estado fuerte, por el contrario, dependen unos de otros. Ya que hacer efectivos
los derechos esenciales est, en las condiciones de nuestro tiempo,
encomendado al Estado. "Una y otra tarea exigen un Estado fuerte, capaz de
funciones y prestaciones, en situaciones de cumplir sus misiones propias. Esta
fortaleza es, por ello, no tanto asunto de un aparato estatal de poder lo ms
eficaz posible, cuando del asentimiento libre de un nmero lo mayor posible
entre los ciudadanos a quienes importa lograrla y renovarla en todos los
momentos". 166

Esta confluencia e integracin en el sistema jurdico de los derechos,


reconocidos por va de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar
el criterio de interpretacin del sistema de derechos humanos, dando
coherencia a dicho sistema.

Esta visin interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por la


Constitucin y los asegurados por los tratados, deriva necesariamente del
artculo quinto inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta manera el
sistema de derechos tiene la fuerza para ser interpretado de la forma ms
adecuada a su optimizacin.

No olvidemos que los derechos incorporados por va de tratado deben ser


cumplidos de buena fe y deben interpretarse conforme a la finalidad que ellos
tienen, que es de ser preceptos efectivos dentro de la jurisdiccin interna de
los Estados. No olvidemos tampoco el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, que establece que un Estado-Parte en un
tratado no puede incumplirlo invocando para ello su Derecho Interno.

De este modo, la fuente interna y la fuente internacional de derechos se


retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y
finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es
lograr la optimizacin y plenitud del sistema, acogiendo el mbito que ms
enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos, ste es el deber ser
existencial del Derecho como dira Cossio.

El Derecho Internacional de los derechos humanos es fuente del Derecho


Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno y
viceversa, el sistema nacional de Derecho enriquece al Derecho Internacional
de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del
sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que est reconocido en el
artculo 29 de la Convencin Americana de Derecho Humanos y en el artculo
5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Existe as una retroalimentacin recproca entre fuente interna y fuente


internacional recepcionada internamente en materia de derechos
fundamentales.

166
Ver Villacorta Mancebo, Luis, Reserva de ley y Constitucin, Ed. Dykinson, Madrid,
Espaa, 1994, p. 117.
A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado de conformidad
con los tratados de derechos humanos del cual el Estado es Parte.

XI. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos que la Constitucin asegura, en su gran mayora, son titulares de


ellos todas las personas (derecho a la vida, igualdad ante la ley, igualdad ante
la justicia, libertad de conciencia, libertad personal y seguridad individual, etc);
mientras otros se aseguran slo a los chilenos (libertad de asociacin poltica,
igualdad ante los cargos pblicos, derecho a optar a cargos pblicos de
eleccin popular, etc).

Los derechos que no se aseguran a los extranjeros constituyen la excepcin,


ya que los derechos esenciales de la persona se desprenden de la dignidad de
la persona humana en cuanto tal y del desarrollo de la personalidad en su
dimensin material y espiritual, por lo que todos ellos corresponden a toda
persona, sea nacional o extranjera, la excepcin la constituyen los derechos
polticos (la calidad de ciudadano, el derecho a ser elegido en cargos de
eleccin popular, el optar al desempeo de cargos pblicos, el asociarse en
partidos polticos), lo que es regla general en el Derecho Constitucional
Comparado. Sin embargo, el ordenamiento jurdico chileno, permite el derecho
de sufragio activo a los extranjeros con cinco aos de residencia en el pas
para las elecciones municipales, parlamentarias y presidenciales (artculo 14 de
la Constitucin Poltica y L.O.C. de Inscripciones Electorales y Servicio
Electoral Pblico).

Puede sealarse, que la titularidad de ciertos derechos corresponden tambin


a las personas jurdicas o asociacin de individuos, habiendo algunos que no
pueden ser ejercidos por ellos debido a su naturaleza, como son la libertad
personal, la libertad de conciencia, el derecho a la honra de la persona y de su
familia, el derecho a la proteccin de la salud, entre otros.

Puede sostenerse tambin que un sujeto de derecho puede encontrarse


respecto del derecho en una o varias situaciones jurdicas: titular del derecho,
ejerciendo el derecho o defendiendo el derecho.

Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad para
defenderlo, siendo representados para ello por quienes determina el orden
jurdico, por ejemplo, el derecho a educacin bsica gratuita, derecho que debe
ser defendido por los padres o tutores del menor.

Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su ejercicio no estn en
condiciones de concretarlo, por ejemplo, el derecho a escoger el
establecimiento de educacin que se considere conveniente, donde el sujeto
activo de tal derecho son los padres.

La Constitucin en su artculo primero inciso tercero, reconoce tambin a los


grupos o cuerpos intermedios de la sociedad, los cuales tienen el carcter de
individuos colectivos, en cuanto grupos integrados por individuos cuya finalidad
sea la defensa de determinados mbitos de libertad o realizacin de intereses o
valores que forman el sustrato ltimo de los derechos esenciales. As, puede
hacerse alusin al derecho de asociacin en general (artculo 19 N 15), al
derecho de formar sindicatos (artculo 19 N 19).

Por otra parte, est el tema de la titularidad de los derechos fundamentales de


los poderes pblicos u organismos del Estado. En este mbito, parece
indiscutible que los derechos esenciales son derechos que tienen a la persona
como sujeto activo, y al Estado como sujeto pasivo, en la medida que
reconocen y protegen mbitos de libertad o prestaciones que los poderes
pblicos deben otorgar o facilitar a los individuos o cuerpos intermedios. Sin
embargo, las actuaciones de la administracin centralizada y descentralizada
del Estado estn sometidas al control de los tribunales de justicia, lo que hace
que tengan el derecho a una tutela judicial efectiva cuando sean parte de un
proceso en una relacin de Derecho Privado, como puede ser una relacin
laboral o comercial, por ejemplo. El problema ms trascendente es si, los
poderes pblicos, en cuanto tales, pueden ser sujetos de derechos
fundamentales, nos parece que no hay razn para que ellos no sean sujetos
del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad
jurdica de Derecho Pblico, como asimismo, que corporaciones pblicas como
Televisin Nacional puedan reivindicar para s, la libertad de informacin o las
corporaciones universitarias de Derecho Pblico no puedan reivindicar el
derecho a la autonoma universitaria.

XII. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Seala que si el sistema de derechos esenciales o derechos humanos no


ofrece a sus titulares la posibilidad de obtener su satisfaccin frente a los
sujetos obligados, no hay un verdadero derecho. Un derecho slo es tal dentro
de un ordenamiento jurdico si es resistente frente a otros poderes. Esta
caracterstica de resistencia del derecho, adquiere sentido a travs de los
diferentes instituciones o instrumentos de proteccin de los derechos.

El aseguramiento constitucional de los derechos debe ir acompaado de las


respectivas garantas, vale decir, de los medios que aseguren la observancia
efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental. En otras
palabras, un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos.

1. La clasificacin de las garantas de los derechos.

1.1.- Las garantas nacionales y las garantas internacionales.

Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas, en una primera


aproximacin, en garantas nacionales y garantas internacionales, en el
entendido que las garantas no se agotan en el plano interno del Estado, sino
que trascienden al plano internacional o supranacional a travs de distintas
instituciones y mecanismos.

1. 2.- Las garantas primarias y secundarias.


Para Ferrajoli las garantas pueden clasificarse en primarias y secundarias:
Las garantas primarias para Ferrajoli constituyen las obligaciones (de
prestacin) o las prohibiciones (de lesin) de los derechos fundamentales que
deben respetar y asegurar los dems, sea el Estado o terceros pblico o
privado.

Las garantas secundarias constituyen las obligaciones de reparar o sancionar


judicialmente las lesiones de los derechos, vale decir, las violaciones de las
garantas primarias.

A este propsito es necesario distinguir entre posibilidades de realizacin


tcnica y posibilidades de realizacin poltica.

Nada impide, en una "perspectiva tcnico jurdica la introduccin de garantas"


de derecho nacional e internacional 167.

Los obstculos son ms bien de naturaleza poltica y consiste en la voluntad


poltica efectiva de garantizar los derechos esenciales, disponiendo los
recursos para ello.

"Lo que no puede consentirse es la falasia realista de la reduccin del derecho


al hecho y la determinista de la identificacin de lo que acontece con lo que no
puede dejar de acontecer" 168

Aqu surge la responsabilidad para los operados jurdicas y polticos de dar


efectividad a los derechos esenciales, superando antinomias, lagunas y
concretando garantas primarias y secundarias de los derechos, adems de
generar una cultura jurdica de los derechos.

Cuando los derechos no disponen de garantas primarias y secundarias, lo


correcto no es negar la existencia de los derechos, sino que debe criticarse la
ausencia de garantas por el ordenamiento jurdico, como seala Ferrajoli.

El nexo entre expectativas y garantas no es de naturaleza emprica sino


normativa, "La ausencia de garantas debe ser considerado como una indebida
laguna que los poderes pblicos internos e internacionales tienen la obligacin
de colmar" (169).

A su vez, las violaciones de derechos cometidas por los poderes pblicos


contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente
indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilcitos o anular como actos
invlidos.

Las garantas nacionales pueden ser clasificadas en garantas genricas y


especficas, y estas ltimas en garantas normativas, garantas institucionales y
garantas jurisdiccionales.

167 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. Op.cit. pag. 64


168 Ferrajoli, Luigi Derechos y garantas.op.cit. pag.65
169 Ferrajoli, Luigi. Op.cit. pag.63.
1.3. Las garantas genricas internas de los derechos fundamentales.

Estas garantas genricas estn representadas por los principios que definen al
Estado Constitucional Democrtico y que permiten mantener y caracterizar una
visin integral de los derechos.

Entre ellos se encuentran, en primer lugar, la existencia y vigencia efectiva de


una "Repblica Democrtica" (artculo 4 de la Constitucin), donde las ideas
de pluralismo y participacin definen la frmula poltica, repercutiendo en el
tema de las garantas de diversos ngulos: un poder legislativo representativo
del cuerpo poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la
elaboracin de normas y el aseguramiento de los derechos y por el
reconocimiento de los derechos de participacin esenciales a una visin
integral de los derechos fundamentales. En segundo lugar, se encuentra la
vigencia de un efectivo Estado de Derecho, lo que implica la limitacin del
poder por el Derecho, la vigencia de los principios bsicos del Estado de
Derecho, como la supremaca constitucional, el principio de vinculacin directa
de la Constitucin, el principio de legalidad, el principio de distribucin del
poder estatal en rganos diferentes, el control de la constitucionalidad de las
leyes y de los actos administrativos, el principio de responsabilidad de los
gobernantes y agentes del Estado, los que se especifican en los artculos 6 y
7 de la Carta Fundamental.

1.4. Las Garantas Especficas Internas.

Las garantas especficas son los distintos instrumentos de proteccin


jurdica de los derechos. Se pueden clasificar en garantas normativas, de
control o fiscalizacin, de interpretacin y judiciales.

1.4.1. Las Garantas Normativas.

Las garantas normativas de los derechos fundamentales o esenciales hacen


referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su
significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y
aplicacin, como su reforma 170. Las principales en nuestro ordenamiento
constitucional son: el principio de reserva legal, el respeto al contenido
esencial de los derechos, la vinculacin de los poderes constituidos por los
derechos fundamentales; la limitacin del legislador delegado, los qurums
calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos
fundamentales.

1.4.1.1. El principio de reserva legal.

Una primera garanta normativa de los derechos se expresa en el principio


de reserva legal que hace el constituyente para la regulacin de los primeros.
La reserva de ley en sus orgenes represent una garanta de las personas

170 Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit., p. 505.


frente a las intervenciones directas del gobernante o Rey, as el Poder
Ejecutivo deba encuadrarse en el mbito autorizado por el legislador. El
legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, en la medida
que es el intrprete de la soberana nacional ms representativo de la sociedad
en cada momento histrico, en virtud del principio democrtico y del Estado de
Derecho, excluyendo as al administrador como regulador primario de los
derechos fundamentales.

De esta manera, no slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita


la libertad de accin del legislador en la regulacin de los derechos
fundamentales, el cual queda obligado a regular las materias objeto de dicha
reserva.

La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria


del Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente
al legislador para que slo este regule ciertas materias en sus aspectos
fundamentales.

As, en estas materias el legislador no puede establecer una habilitacin


genrica al gobierno para reglamentar la materia y deslegalizar la materia
reservada, abdicando de su obligacin constitucional.

Ello no quiere decir que el legislador no pueda, luego de regular la materia en


sus aspectos fundamentales, estableciendo objetivos a perseguir y
regulaciones generales, entregar a la potestad reglamentaria su
implementacin especfica o desarrollar aspectos concretos determinados por
el legislador.

La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones


existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho
constitucional vigente, definidas por cada Carta Fundamental en cada momento
histrico concreto, dependiendo del mbito de tareas que el Estado reivindica
para s mismo en funcin de sus respectivas metas.

La reserva de ley implica que, frente a las materias reservadas a la ley, hay
otras que no lo estn y en las que es legtimo que opere la administracin. Hoy
no podemos olvidar que el Gobierno dispone de una legitimidad democrtica
indiscutible, especialmente en los pases presidencialistas, en que se elige el
Presidente de la Repblica por mayora absoluta de los votos vlidamente
emitidos, como es el caso de Chile, entre otros. Esa legitimidad democrtica
propia, le entrega un mbito competencial y un mbito de responsabilidad
ejecutiva expresamente establecido en la Carta Fundamental, como ocurre en
nuestro pas con el artculo 32 N 8 de la Constitucin, en su primer inciso, el
cual reconoce la existencia de una potestad reglamentaria autnoma del
Ejecutivo, adems de la potestad reglamentaria de ejecucin tradicional. El
rgimen republicano democrtico y la existencia de un Estado de Derecho no
admite el monismo en el ejercicio del poder bajo la forma de reserva
parlamentaria que lo engloba todo, el Estado de Derecho democrtico implica
una distribucin del poder estatal, estableciendo un ncleo de responsabilidad
propio del gobierno y de la administracin. Ello implica que, fuera de las
reservas de ley establecidas por el constituyente no cabe motivar o establecer
otras, las que seran inconstitucionales.

As, el reglamento autnomo puede operar en aquellas materias que no afecten


las reservas especficas de ley ni la reserva general de los artculos 60 N 20 y
19 N 26, de la Carta Fundamental.

Por otra parte, en virtud del principio de prohibicin de exceso, propio del
Estado de Derecho, la intervencin del legislador en el mbito de proteccin de
los derechos esenciales o fundamentales debe ser adecuada, necesaria y
proporcional.

1.4.1.2.- El respeto del legislador al contenido esencial de los


derechos.

La reserva de ley, para regular los derechos, se ve fortalecida en el artculo 19


N 26 de la Carta Fundamental, por la obligacin que tiene el legislador de no
afectar los derechos en su esencia.

El legislador debe respetar la naturaleza jurdica de cada derecho que preexiste


al momento legislativo y a los intereses jurdicamente protegidos. As, el
ncleo objetivo intrnseco de cada derecho constituye una entidad previa a la
regulacin legislativa.

El contenido esencial de cada derecho, constituye la sustancia o propiedades


bsicas del derecho, siendo slo una parte del contenido del derecho
constitucional, ya que no se aplica a las propiedades ocasionales o incidentales
del respectivo derecho.

La garanta del contenido esencial de los derechos, con independencia del


sentido que se le atribuya, "debe ser entendida como una regla de rechazo, es
decir como un enunciado jurdico que califica como invlidos otros enunciados
jurdicos". 171

Como seala Fernndez Segado comentando a Parejo, el contenido esencial


en "determinados derechos constitucionales ofrece tanto una aspecto negativo
de prohibicin o limitacin al legislador ordinario, cuanto positivo, de afirmacin
de una sustancia inmediatamente constitucional de tales derechos".

El concepto de contenido esencial de los derechos es un concepto jurdico


indeterminado. Para su determinacin se han seguido dos vas: la primera,
atendiendo a la naturaleza jurdica o modo de concebir o configurar el derecho
y cada uno de los derechos; la segunda, es determinar los intereses
jurdicamente protegidos como ncleo o mdula de los derechos esenciales,
todo lo cual es objeto de una proteccin de carcter absoluto.

171 Gavara De Cara, Juan Carlos, Op. Cit., p. 142.


El Tribunal Constitucional espaol en sentencia 11/1981, ha sealado que el
contenido esencial del derecho, es una nocin con dos acepciones:

"1. Naturaleza jurdica de cada derecho, vale decir, el modo de concebirlo o


configurarlo. En ocasiones, el nomen y el alcance de un derecho son previos al
momento en que ste resulta regulado por el legislador concreto. El tipo
abstracto preexiste conceptualmente al momento legislativo, pudiendo hablarse
en tal sentido de la recognocibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin
concreta. Desde esta ptica, constituyen el contenido esencial de un derecho
subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que
el derecho sea recognocible como perteneciente al tipo descrito, sin las cuales
el derecho se desnaturalizara. Todo ello referido al momento histrico de que
en cada caso se trata y en las condiciones inherentes en las sociedades
democrticas".

"2. Los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula del derecho.
Con ello se hace referencia a la parte del contenido del derecho que es
necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al
derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En esta
perspectiva se desconoce el "contenido esencial del derecho" cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan
ms all de lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin" 172.
Pudiendo ambos criterios utilizarse complementariamente.

Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno ha asumido tal perspectiva,


sealando que "la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto
de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance
de la norma constitucional en los trminos ms sencillos, para que sea
entendido por todos y no slo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde
esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su
"esencia" cuando se la prive de aquello que le es consustancial, de manera tal
que deja de ser reconocible y que se impide "el libre ejercicio" en aquellos
casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo
entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica". 173

En la misma perspectiva, ha sido asumida dicha teora del contenido esencial


de los derechos por el Tribunal Constitucional de Colombia, as en Sentencia
C-033/1993 establece que el artculo 214 de la Constitucin colombiana, que
determina que durante los estados de excepcin no se podrn suspender los
derechos humanos, consagra la teora del ncleo esencial de los derechos. El
Tribunal Constitucional siguiendo a Hberle seala que "se denomina
contenido esencial, al mbito necesario e irreductible de conducta que el
derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el
derecho o de las formas en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho
fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin sometida a la

172 Citada por Fernndez Segado, Francisco,. El sistema constitucional espaol. Ed. Dykinson,
Madrid, Espaa. 1992. pag. 489. Ver tambin, Torres del Moral, Antonio, Principios de
derecho constitucional espaol, Universidad Complutense, tercera edicin, Madrid, Espaa,
1992, pp. 365-366.
173 Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987, Rol N 43, Considerandos 20 y 21.
dinmica de coyunturas o ideas polticas", agregando el Tribunal Constitucional
colombiano, "segn la teora del ncleo esencial de los derechos, stos pueden
en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser
desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto
de desnaturalizacin", as "cuando para el ejercicio de un derecho se
establezcan requisitos mnimos razonables, que apuntan a hacer ms viable el
derecho mismo y que no desconocen su ncleo esencial, no pueda aducirse
que se est violando de pleno tal derecho".

En el nivel legal, dice a su vez el Tribunal Constitucional colombiano, en voto


separado, sentencia C-373 de 1995, "el concepto de ncleo esencial, expresa
asimismo aquel mnimo irreductible de contenido de cada derecho
fundamental, en modo alguno limitable por los poderes pblicos". Sobre el
particular, prescribe el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991:

"La accin de tutela proceder aun bajo estado de excepcin. Cuando la


medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podr ejercer por lo
menos para defender su contenido esencial sin perjuicio de las limitaciones que
la Constitucin autorice y de lo que establezca la correspondiente ley
estatutaria de los estados de excepcin".

A su vez, la Corte Constitucional alemana, en la sentencia "Sozialhilfe",


determin que el contenido esencial inafectable de los derechos debe ser
averiguado para cada derecho fundamental, a partir de su significado especial
en el sistema global de derechos (BVerfGE 22, 180 (219)).

En dicha perspectiva, se ha establecido el principio de inafectabilidad del


contenido esencial de un derecho, el cual significa que ningn objeto til o un
medio con un menor costo podrn justificar una intervencin en el contenido
esencial de un derecho fundamental, incluso cuando debiere ser adoptada
dicha intervencin en base a una finalidad constitucional.

El Contenido Esencial de los Derechos en el Derecho Comparado.

La Carta Fundamental de Chile sigue, en la materia, las normas


preestablecidas en el artculo 19 de la ley Fundamental de Bonn, el artculo
18.3 de la Constitucin de Portugal y el artculo 53.1 de la Constitucin de
Espaa, como la jurisprudencia de algunos de los respectivos Tribunales
Constitucionales. 174

La Constitucin alemana en su artculo 19.2 establece "en ningn caso se


podr afectar el contenido esencial de un derecho fundamental".

La Constitucin espaola determina en el artculo 53.1 que "los derechos y


libertades reconocidas en el Captulo II del presente ttulo vinculan a todos los
poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido

174 Sentencia Tribunal Constitucional de Espaa del 11 de abril de 1981, Considerando 10.
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el articulo 161.1. a)".

Tambin el artculo 18 de la Constitucin de Portugal seala:"1. Los


preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantas son
directamente aplicables y vinculan a las entidadesa pblicas y privadas. 2. La
ley slo podr restringir los derechos, libertades y garantas en los casos
expresamente previstos en la Constitucin. 3. Las leyes restrictivas de
derechos, libertades y garantas tienen que revestir carcter general y abstracto
y no pueden tener efecto retroactivo ni disminuir la extensin o alcance del
contenido esencial de los preceptos constitucionales". Como comenta Gomes
Canotiho y Vital Moreira "este artculo integra lo esencial del rgimen
constitucional especfico de los derechos, libertades y garantas" 175. Por otra
parte, concordamos con Magdalena Lorenzo 176, en que el texto portugus se
sita, en la materia en anlisis, ms adelante que Alemania y Espaa, ya que
establece "la existencia de un contenido esencial cuya extensin y alcance no
podr la ley atenuar o disminuir", lo que da mayor precisin al concepto que los
textos de los pases antes sealados.

El Sentido y Alcance del Lmite del Contenido Esencial de los Derechos

El lmite del contenido esencial de los derechos establecidos


constitucionalmente impide al legislador afectar este ncleo duro de los
derechos y obliga al legislador que regula el ejercicio de tales derechos a
actuar de acuerdo con los lmites del derecho que derivan directamente de la
Constitucin, ya sea para la proteccin de otros derechos constitucionales, o de
otros bienes constitucionalmente protegidos, lo que debe justificarse
racionalmente, lo que excluye la limitacin de los derechos por bienes
infraconstitucionales, por muy importantes que ellos puedan ser, desde el punto
de vista social. Compartimos en tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol, en su sentencia 22/1984, en la cual seala "existen,
ciertamente, fines sociales que deben considerarse de rango superior a
algunos derechos individuales, pero han de tratarse de fines sociales que
constituyen en s mismos valores constitucionalmente reconocidos y la
prioridad ha de resultar de la propia Constitucin".

No es aceptable en derecho chileno la "clusula de comunidad" desarrollada


por la jurisprudencia contenciosa administrativa alemana, segn la cual
pertenece a la esencia de los derechos fundamentales el no poder hacerlos
valer cuando con ello se ponen en peligro bienes jurdicos necesarios para la
existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce a cero la garanta de
los derechos frente a una fuente inagotable de limitaciones, las que no tienen
ningn fundamento constitucional y que pone los derechos de las personas a
disposicin del poder pblico. Este enfoque, a su vez, est prohibido
expresamente por los tratados de derechos humanos de los que Chile es

175 Goms Camotiho, J.J. y Vital Moreira, Constituao da Repblica Portuguesa Anotada,
Coimbra Editora, Ediao revista, Portugal, 1993, pp. 144-145.
176 Lorenzo Rodrguez-Armas, Magdalena, Anlisis del contenido esencial de los derechos

fundamentales, Editorial Comares, Espaa, 1996, p. 156.


parte, y en los cuales se impone al Estado, el respeto de los derechos, aun en
caso de peligro de desaparicin del Estado, como es en los casos de guerra
interna o externa (Convencin Americana en Derechos Humanos, artculo 27).

A su vez, consideramos que la incorporacin de derechos materialmente


constitucionales por va de un tratado internacional, no pueden autorizar al
legislador para fijar lmites a otros derechos fundamentales establecidos
constitucionalmente, ya que no pueden disminuir el mbito de garanta de los
derechos, sino slo aumentar la proteccin de los derechos.

La limitacin de un derecho por un valor o un fin social constitucional


expresamente reconocido por la Carta Fundamental debe tener presente que
el derecho es tambin expresin de un valor constitucional, los cuales deben
ponderarse con las prioridades establecidas por la propia Constitucin. As por
ejemplo, el derecho de propiedad tiene como limitacin su funcin social, la que
comprende los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental. La
conservacin del medio ambiente libre de contaminacin tiene mayor jerarqua
en el mbito de los derechos que la propiedad, pudiendo imponerse lmites a
sta en beneficio de la conservacin del patrimonio ambiental, la jerarqua de
los valores y de los derechos debe establecerse en el texto de la Constitucin,
no pudiendo haber otra que no est sealada en el texto fundamental.

Todo ello parte de la teora de los lmites inmanentes a los derechos


fundamentales; los derechos al reconocerse dentro del ordenamiento jurdico,
deben conciliarse con otros bienes que el ordenamiento protege y no pueden
hacerse valer de modo absoluto frente a stos. El derecho no es absoluto,
debe ceder en su virtualidad protectora para conciliarse o armonizarse con
otros bienes, como son los derechos de los dems, la moral, el orden pblico,
entre otros. Los lmites inmanentes estn incluidos en el interior del derecho
esencial o fundamental, cumpliendo la funcin de caracterizar negativamente el
supuesto de hecho al que es aplicable el derecho fundamental.

La relacin entre los valores constitucionales, como asimismo, entre los


derechos constitucionales, deben resultar de la propia Constitucin de manera
expresa, de la dogmtica constitucional, de lo contrario se afecta la unidad,
armona y sistematicidad de la Constitucin y su prioridad jerrquica.

Los lmites inmanentes a los derechos fundamentales se averiguan mediante la


ponderacin de bienes, en la que se analiza el sistema de valores objetivos
establecidos por la Carta Fundamental. De manera tal que, si la ley restringe un
derecho esencial ms all de lo que obliga un bien jurdico de igual o mayor
jerarqua o rango, esta restriccin no podra permitirse, siendo inconstitucional.

El procedimiento de ponderacin de los bienes debe partir de que los derechos


a limitar en su ejercicio y los valores constitucionales o los bienes
constitucionales aparecen como contrapuestos. Si realmente est en juego un
bien constitucional, slo hay dos opciones, o el derecho constitucional se
afirma porque no se permite subordinarlo a otros bienes, por ejemplo el
derecho a no ser torturado establecido en el artculo 19 N 1 de la Constitucin,
en armona con los tratados internacionales de derechos humanos y de
Derecho Humanitario Internacional; o el bien constitucional debe ser objeto de
efectiva proteccin, y el derecho debe ceder ante l, por ejemplo, el derecho de
propiedad ante la seguridad nacional, la salubridad pblica o la conservacin
del patrimonio ambiental, (artculo 19 N 24 de la Constitucin).

As, en cada oportunidad debe ponderarse, si el valor o el bien goza o no de


reconocimiento constitucional y, luego, si su constitucionalidad se traduce en
resistencia frente al derecho en cuestin o en oponibilidad frente a sta. Como
sostiene Konrad Hesse, la "presunta contradiccin entre normas
constitucionales se puede soluccionar de dos modos: establecer una decisin
de jerarqua o preferencia en la aplicacin de una de las normas
constitucionales sobre la otra o intentar conseguir una optimizacin de forma
que se apliquen ambas normas constitucionales a la vez".177

Este planteamiento lleva a sealar que, en ningn caso, puede afectarse un


derecho fundamental en forma mayor de lo que sea necesario para la
proteccin de bienes jurdicos constitucionales de igual o mayor rango. Tal
perspectiva nos conduce a la necesidad de aplicar el principio de
proporcionalidad, el cual, en el mbito de los derechos implica una prohibicin
de intervenciones en sentido estricto o de limitaciones que no sean adecuadas
o necesarias para la finalidad perseguida por el legislador a travs de la
regulacin que afecte a los derechos esenciales. Ello supone, como establece
Gavara de Cara, "la existencia de una relacin causal entre un medio y una
finalidad que se vincula a un principio (el de proporcionalidad), mediante el cual
se procede a examinar una finalidad establecida por el poder legislativo y la
eleccin de la decisin normativa utilizada".178

As, el principio de proporcionalidad, tambin denominado principio de


prohibicin de exceso por Peter Lerche, comprende tres subprincipios: el
principio de adecuacin, que establece el control de idoneidad de la norma,
el principio de necesidad que determina la prescindibilidad o no de la
intervencin, determinando el peligro y la necesidad de producir el menor dao,
y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que determina la
racionalidad de la intervencin, determinando el objeto de la intervencin y el
efecto que ella produce en el derecho.

Consideramos que el principio de proporcionalidad opera como un lmite a


todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando
su aplicacin del principio de Estado de Derecho, por lo cual tiene rango
constitucional. Tal derivacin del Estado de Derecho, es en virtud del contenido
esencial de los derechos fundamentales que no pueden ser limitados ms all
de lo imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos.

El contenido esencial de los derechos constituye una garanta frente a la


actividad legislativa reguladora o limitadora de ellos. El contenido esencial de

177 Citado por Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo,
Ed Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1994, p. 291.
178 Gavara da Cara, Juan Carlos. Op. Cit., p. 296.
los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede sobrepasar,
si lo hace incurre en inconstitucionalidad.

Como seala Otto y Pardo, la garanta del contenido esencial de los


derechos constituye el lmite de los lmites (Schranken-Schranken);
"porque limita la posibilidad de limitar, porque seala un lmite ms all del cual
no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas" 179, posicin que apoya y fortalece el carcter directamente
normativo de los derechos fundamentales.

En Espaa, Prieto Sanchs reconoce que "la defensa del contenido esencial
tiende a confundirse con la defensa del contenido mnimo; de este modo, la
discrecionalidad poltica de la ley puede llegar hasta el lmite de su
desnaturalizacin" 180. Por otra parte, en Alemania, Hberle seala que la
clusula del contenido esencial de los derechos no protege nada que no
estuviere ya garantizado a partir de una visin global de los derechos
fundamentales en el marco de la Constitucin y de su propia
microestructura".181

Dentro de una concepcin unitaria, sistemtica y finalista de la Constitucin,


ningn derecho puede sacrificarse enteramente a los dems derechos y
bienes, por lo que las limitaciones a que tales derechos o bienes otorguen
fundamento estn limitadas por la necesidad de respetar el derecho
constitucionalmente reconocido. Desde el momento en que las limitaciones a
los derechos afectan la esencia del derecho, estn desconociendo el derecho
mismo, lo que nunca puede justificarse, siendo ello siempre inconstitucional.

A su vez, sostenemos que la garanta del contenido esencial de los


derechos tiene un carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea
ningn lmite nuevo a los lmites que sea diferente del que se desprende del
valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales en
consideracin, slo determina un tope a la actividad legislativa limitadora
de los derechos.

El contenido esencial del derecho tiene un valor absoluto, no susceptible de


delimitacin ex ante y precisado de concrecin en cada caso especfico. El
derecho empieza y termina con su contenido abstracto constitucionalmente
establecido y no puede, en consecuencia, "sufrir limitaciones va legislativa en
funcin de otros derechos o bienes jurdico-constitucionales, nicamente cabe
establecer, mediante ley, condiciones ms restrictivas o ms abiertas para el
ejercicio de ese contenido, del haz de facultades que componen el derecho".182

Toda limitacin autorizada por el constituyente que realice el legislador de los


derechos fundamentales, adems de la necesidad de que est expresamente
autorizada por la Carta Fundamental, debe ser justificada, no pudiendo ser

179 De Otto y Pardo, Ignacio, Op. Cit., p. 126.


180 Comentarios a las leyes polticas, Comentario al artculo 53 de la Constitucin, Ed.
dirigida por Oscar Alzaga V., Vol IV, Madrid, Espaa, 1984, p. 467.
181 Citado por Villacorta, Luis, Op. Cit., p. 126, nota 369.
182 Op. Cit., p. 127.
arbitraria. Por tanto, siempre debe realizarse un juicio de constitucionalidad a
partir de la relacin entre la limitacin del derecho y el bien que busca ser
protegido por ella, lo que se concreta a travs de un juicio de proporcionalidad,
hay una resistencia del derecho frente a la limitacin injustificada, el juicio que
se emite debe estar centrado en si la limitacin es razonable y proporcionada o
no lo es; si nos encontramos en este ltimo caso, la limitacin constituye una
inconstitucionalidad.

De esta forma, el contenido esencial de los derechos fundamentales no opera


como nico lmite de los lmites, existiendo un segundo que opera
copulativamente con el primero, el cual consiste en la exigencia de que la
limitacin del derecho se encuentra justificada. En otras palabras, un
derecho fundamental slo puede ser objeto de limitacin vlida desde un
juicio de constitucionalidad si est justificada constitucionalmente a
travs del juicio de razonabilidad y proporcionalidad y si no afecta el
contenido esencial de los derechos.

Hay as una prohibicin de desproporcin, las leyes que limitan el ejercicio


de los derechos y garantas deben restringirse a lo indispensable con el objeto
de no afectar en sus aspectos medulares de otros derechos
constitucionalmente protegidos. Toda intervencin estatal en el mbito del
ejercicio de los derechos fundamentales debe tener un sentido de
proporcionalidad entre los medios empleados y los objetivos perseguidos que
se deriva de la naturaleza de los derechos humanos y del Estado de Derecho.
Es as que la Corte Constitucional Federal de Alemania ha establecido que el
principio de proporcionalidad resulta de la naturaleza de los derechos
fundamentales, constituyendo un principio de rango constitucional en cuanto
componente del Estado de Derecho (BV erf GE 19, 342; 29, 312).

El lmite a los derechos constitucionales se convierte as en un problema de


hermenutica constitucional, en el que se deben configurar los lmites de cada
derecho respecto de los dems.

De acuerdo con todos los aspectos analizados, es posible concluir, de acuerdo


con la doctrina y la jurisprudencia comparada que, el contenido esencial de un
derecho, se caracteriza por ser un concepto de valor absoluto, cuyos
elementos mnimos que hacen recognocible a un derecho, impiden su
eliminacin o transformacin en otra cosa, poseyendo cada derecho su ncleo
esencial, el que se descubre acudiendo a la norma constitucional, a las ideas
generalmente aceptadas por los juristas y en la esfera de los conceptos
jurdicos tradicionales. 183

En esta misma perspectiva, Lucas Verd seala que el contenido y ncleo


esencial del derecho "circunscriben el intervencionismo legislativo en los
derechos fundamentales porque se trata, respecto a ese ncleo esencial, de un

183
Prieto Sanchs, L., Estudios sobre los derechos fundamentales, Ed. Debate, Madrid,
Espaa, 1990, pp. 143-144.
lmite absoluto que respete el contenido material del derecho bsico, pues de lo
contrario tal derecho quedara vaciado".184

De esta manera, es posible construir un concepto de contenido esencial de los


derechos, sosteniendo que ste est dado por la complementacin del valor
fundamental y supremo de la dignidad humana con el ncleo bsico e
intrnseco de cada derecho fundamental, esencial o humano, expresado en
forma jurdico- positiva y garantizado por la Constitucin Poltica de la
Repblica, excluyendo las manifestaciones externas de carcter
complementario que regulan los respectivos derechos, sin poder penetrar su
ncleo esencial.

Una perspectiva similar a la nuestra y en la misma lnea, se encuentra en


Garca Herrera, el cual seala que el contenido esencial "se extrae de la
conexin con los principios materiales del ordenamiento jurdico y de la
funcionalizacin de los derechos respecto a la dignidad de la persona humana"
185, como asimismo, en Magdalena Lorenzo, quien concluye que "el contenido

esencial de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas es la


expresin jurdico-positivada del valor intrnseco de cada uno de esos derechos
y libertades reconocidos en la Constitucin, resultado de la conjuncin entre el
valor supremo de la dignidad humana [...] y el ncleo radical propio de cada
derecho o libertad que tiene que ver con sus manifestaciones particulares
(internas y externas o relativas a su ejercicio)". 186

1.4.1.3. La Vinculacin de los Poderes constituidos por los Derechos


Fundamentales.

Otra garanta normativa es la vinculacin de todos los poderes pblicos por los
derechos, lo que est claramente establecido por la Constitucin Chilena
(artculo 5 inciso 2 en armona con el artculo 6 y 19 N 26, como antes lo
haban establecido entre otras Constituciones, la alemana en su artculo 1.3, y
la espaola en su artculo 53.1, lo que supone una vinculacin negativa para el
legislador en el sentido de no poder vulnerar el contenido esencial de los
derechos y una obligacin positiva, de respetar y promover a travs de la
legislacin de desarrollo de los derechos, en aquellos casos en que la eficacia
del derecho est restringida por el necesario desarrollo legislativo, como es el
caso de los derechos socio-econmicos.

Esta vinculacin del legislador por los derechos ha llevado a Krger a afirmar
que "Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy
las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales". 187

184 Lucas Verdu, Pablo, El sentimiento constitucional, Ed. Reus S.A., Madrid, Espaa, 1985,
p. 171.
185 Garca Herrera, Miguel Angel, "Principios generales de la tutela de los derechos y libertades

en la Constitucin espaola", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad


Complutense, 1979, pp. 11-113.
186 Lorenzo Rodrguez-Armas, Magdalena, Op. Cit, p. 242.
187 Krger, Herbert, "Die Einschrrkimg von Grundrechten nach Grungesetz", en Deutsches

Verawaltungsblatt, 1950, p. 626.


1.4.1.4. Limitacin del legislador delegado.

Otra garanta normativa de los derechos es que el Ejecutivo, a travs de los


Decretos con Fuerza de Ley, no puede afectar el rgimen jurdico de los
derechos y garantas constitucionales (artculo 61 de la Constitucin).

1.4.1.5. El Qurum Agravado con que Debe Actuar el Legislador .

Tambin es una garanta normativa el qurum agravado establecido por el


constituyente para regular determinados derechos constitucionales, a travs de
qurum calificado. Por ejemplo, las leyes que regulan el ejercicio del derecho a
la seguridad social (artculo 19 N 18), la adquisicin del dominio de ciertos
bienes (artculo 19 N 23).

En el caso de la regulacin de un derecho por ley orgnica constitucional, como


ocurre con el derecho de asociacin en partidos polticos (art. 19 N 15 de la
Constitucin), el legislador orgnico no tiene un limite mximo en relacin a la
materia que le est reservada, pudiendo regular todos los aspectos de ella
hasta los detalles ms mnimos, los que podran ser remitidos a la ley simple o
al reglamento. Lo que el legislador orgnico s tiene como obligacin es el
lmite mnimo constituido por el ncleo o bases esenciales de la institucin de
que se trata, no pudiendo ceder dicha materia a otro tipo de precepto
normativo. Por otra parte, el legislador orgnico puede tambin regular
materias conexas que, por s mismas no requieren dicho tipo legal. Este tipo
de preceptos legales tiene control preventivo obligatorio de constitucionalidad
que realiza el Tribunal Constitucional.

El legislador debe especificar en cada ley, qu preceptos tienen carcter de


orgnicos constitucionales y cules no, criterio que, en todo caso, no vincula al
Tribunal Constitucional.

En relacin a las leyes de qurum calificado que regulan el ejercicio de


derechos esenciales, las que no tienen un control obligatorio preventivo de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, el legislador al calificar los
preceptos legales de tales, debe ser coherente con sus propios actos y
mantener dicha calificacin, en todo ello acorde con el principio de la buena fe
y la doctrina de los actos propios, de lo contrario, se afectara, adems, la
seguridad jurdica. En todo caso, la calificacin hecha por el rgano legislativo
goza de presuncin de legitimidad mientras no sea anulada por el Tribunal
Constitucional, el que no se encuentra vinculado por la calificacin hecha por el
legislador.

1.4.1.6. El procedimiento de Reforma Constitucional Agravado para los


Derechos Fundamentales.

Finalmente, en la misma lnea de garanta normativa es el procedimiento


agravado de reforma para el Captulo I y III de la Constitucin, previsto en el
artculo 116 de la Carta Fundamental.
1.5. Las garantas de control y de fiscalizacin.

Las garantas de control y de fiscalizacin son los instrumentos parlamentarios


encaminados a supervisar la incidencia que, en la esfera de los derechos
fundamentales o esenciales, tienen la actividad de los otros rganos y
funciones del Estado.
Entre tales garantas, se encuentran las comisiones investigadoras de la
Cmara de Diputados, la fiscalizacin de los actos del gobierno (art. 48 N 1
de la Constitucin); como asimismo, la acusacin constitucional por grave
vulneracin de la Constitucin y de sus preceptos sobre derechos
fundamentales o por notable abandono de deberes constitucionales, en materia
de derechos esenciales o derechos humanos (artculo 48 N 2 de la
Constitucin).

En otros ordenamientos constitucionales existen, adems, la figura del


Defensor del Pueblo o Defensor de los Derechos Humanos, las interpelaciones
parlamentarias, el ejercicio del derecho de peticin, etc.

1.6. Las Garantas de Interpretacin.

Las garantas de interpretacin se refieren a los mecanismos destinados a


garantizar que la interpretacin de los derechos se haga para favorecer su
ejercicio y su disfrute 188. En tal sentido est la obligacin de los rganos del
Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover los derechos
esenciales establecidos en la Constitucin y tambin en los tratados de
derechos humanos ratificados por Chile y vigentes (art. 5 inciso 2 de la
Constitucin), como asimismo, el deber del Estado de promover la integracin
armnica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de
oportunidades para participar en la vida nacional (en todas y cada una de sus
dimensiones: poltica, social, cultural, econmica), tal como lo establece el
artculo 1 inciso final de la Constitucin, lo que obliga a remover todos los
obstculos que impidan o dificulten tales objetivos.

A su vez, el artculo 6 de la Constitucin, establece la vinculacin directa a la


Carta Fundamental de todos los rganos y personas, lo que significa que su
actuacin nunca puede afectar el ejercicio de los derechos ms all de lo que
autoriza el propio texto constitucional y las obligaciones derivadas de los
tratados en materia de derechos humanos que el Estado de Chile ha ratificado
y se encuentran vigentes, los cuales tambin contienen normas interpretativas
en materia de derechos, tal como se analiza en este ensayo.

1.7. Las Garantas Institucionales.

Es posible definir las garantas institucionales como "factores determinados


material y jurdicamente por la Constitucin y dotados de una funcin de
ordenacin en el seno del Estado y la Sociedad", como sostiene Edgard
Schmidt-Jorttgig 189
188 Peces-Barba, Gregorio, Curso...Op. Cit., p. 510.
189 Gavara de Cara, Juan Carlos, Op. Cit., p.96
Se identifican las garantas institucionales por la direccin de la proteccin, la
intensidad de la proteccin y la dimensin temporal de la proteccin.

La direccin de proteccin plantea que la proteccin de la garanta institucional


no slo es exigible frente a las leyes en un sentido formal, sino frente a
cualquier tipo de acto normativo.

La finalidad de la garanta institucional es la preservacin de una institucin


ante su posible deformacin en sus aspectos sustantivos o su eliminacin a
travs de normas jurdicas. Un ejemplo de garanta institucional en nuestro
sistema constitucional es la autonoma municipal, el rol de los partidos polticos,
el rol de los medios de comunicacin social (televisin, radio, prensa),
autonoma universitaria, entre otros.

Las garantas institucionales tienen por objeto proteger instituciones pblicas


como institutos de la sociedad civil.

Como fue planteado por Friedrich Klein, la garanta institucional protege y


garantiza su objeto nicamente frente a medidas que impliquen su supresin,
anulacin o una transformacin de efectos equivalentes, como puede ser la
desnaturalizacin de la institucin 190, la cual slo puede concretarse por
reforma constitucional.

Toda garanta institucional tiene un ncleo esencial que es resistente a


cualquier transformacin y una zona exterior al ncleo esencial expuesta a la
evolucin y al cambio, en la que no es aplicable el efecto especfico de
proteccin. Esta zona exterior esta constituida por elementos accidentales,
cuya desaparicin no ponen en cuestin la persistencia de la institucin.

La garanta institucional se relaciona con la reserva de ley que posibilita su


desarrollo normativo y que posibilita al legislador para regular la zona exterior
de la institucin, dentro de los lmites permitidos por la Constitucin. As, el
principal destinatario del respeto de la garanta institucional es el rgano
legislativo.

El control del rgano legislativo en el respeto de la garanta institucional


corresponde a los rganos encargados de hacer efectiva la supremaca
constitucional, Tribunal Constitucional y Tribunales de Justicia.

En el Derecho Comparado, especialmente los Tribunales constitucionales de


Alemania y Espaa han adoptado el criterio que el nivel de garanta
institucional de una institucin est dado por sus caracteres o rasgos
constitutivos y su contenido bsico, el que debe ser determinado mediante
procedimientos exclusivos de argumentacin jurdica, teniendo presente el
complejo organizacional y el mbito competencial, considerados indispensables
para que la institucin desempee la funcin que se le atribuye
convencionalmente en el ordenamiento jurdico (Sentencias del Tribunal

190 Gavara de Cara, Juan Carlos. Op. cit. p. 96


Constitucional espaol de fecha 28 de julio de 1981 y 26 de abril de 1988;
sentencia del Tribunal Constitucional alemn Nordrhein-Westfalen, Schmitt-
Spiegel, entre otras).

El punto ms delicado del anlisis de la garanta institucional es la


determinacin del ncleo esencial de la institucin, lo que se logra a travs de
un mtodo de tipo cualitativo que permite determinar la imagen caracterstica
presente en el momento histrico constituyente. Esta imagen caracterstica se
constituye por los rasgos y caractersticas fundamentales de la institucin.
Para ello es necesario aislar las condiciones que utiliz el constituyente para
establecer la capacidad estructuradora de la institucin. En funcin de tales
condiciones se investiga y determina el consenso colectivo, vale decir, los
mecanismos que posibilitan que la concepcin generalizada prevalezca en la
sociedad (imagen de la institucin que tiene la conciencia social de cada
tiempo y lugar).

Por otra parte, debemos aplicar a la materia en anlisis el principio de la


prohibicin de excederse en sus competencias por parte de los rganos del
Estado. Cada rgano no tiene ms competencias que las que expresamente le
otorga la Constitucin y las leyes, como establece el artculo sexto de la
Constitucin. Este principio lleva al anlisis de la proporcionalidad de la
intervencin en relacin a la proteccin del contenido esencial o ncleo de la
garanta institucional. As, una medida de intervencin no proporcional
constituye a tal medida interventiva en ilegtima e inconstitucional.

A su vez, el legislador al conducir la modificacin en una transformacin radical


de la institucin, al introducir nuevos elementos que se orientan a la ruptura, de
acuerdo a la concepcin de la institucin que rige en un momento determinado,
transforma dicha modificacin en una actuacin inconstitucional.

La garanta institucional protege a una institucin slo nombrada por la


Constitucin, la que es configurada por el legislador, a diferencia de los
derechos constitucionales o fundamentales, cuyo reconocimiento est
explicitado constitucionalmente y el legislador slo puede normarlo
externamente, sin afectar su ncleo esencial configurado por la Carta
Fundamental.

1.8. Las Garantas Jurisdiccionales de los Derechos.

La piedra angular de la defensa de los derechos esenciales se encuentra en el


control jurisdiccional, slo cuando existe tal control puede sostenerse la
existencia de una proteccin de los derechos. ste es el mbito de lo que
Capelletti denominaba la "giurisdizione costituzionale della libert" 191, y que el
profesor Fix Zamudio denomina "derecho procesal de la libertad" 192. Como l

191 Capelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di Constitucionalit delle leggi nel Diritto
comparato, Ed Giuffr, Miln, 1968. Tambin, La giurisdizione costituzionale della libert,
Miln, Italia, 1971.
192 Fix Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos, Ed. Civitas,

Madrid, Espaa, 1982.


ha sealado "los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual
imperen la celeridad, la economa procesal; amplias facultades para el
juzgador, incluyendo las de suplir los errores y deficiencias del demandante, as
como en la aportacin de elementos de conviccin, un sistema flexible de
medidas cautelares, y especialmente puesto que los anteriores elementos
podemos encontrarlos con ms o menos fuerza en otros sectores del
enjuiciamiento, que los efectos del fallo protector sean esencialmente
preventivos y reparadores, es decir, se requiere un sistema protector, en el cual
se evite la violacin actual o inminente de los derechos fundamentales y, en
todo caso, la restitucin en el goce de tales derechos al afectado, ya que con
exclusin de algunos de carcter patrimonial, aquellos que se refieren a la
libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalentes, y
finalmente, medidas enrgicas y rpidas de ejecucin del fallo judicial que
otorgue la tutela".193

Estas garantas jurisdiccionales pueden ser brindadas por los tribunales


ordinarios o por el Tribunal Constitucional.

1.8.1. Por el Juez ordinario.

Los tribunales de justicia constituyen la instancia natural y ordinaria que


presenta ms garantas para la proteccin de los derechos por su objetividad,
imparcialidad y preparacin profesional. Ello requiere que los tribunales gocen
de una efectiva independencia frente a los rganos polticos y que exista una
efectiva salvaguardia de los derechos procesales del justiciable.

Los derechos fundamentales por su especial naturaleza de ser derechos que


trascienden el mbito de la persona afectada, requieren de medios especficos
para su defensa, diferentes a los establecidos en el sistema ordinario de
proteccin judicial.

Adems puede sostenerse que respecto de los derechos fundamentales, la


misin de los tribunales ordinarios es trascendental, ya que para las personas
constituyen el nico medio institucionalizado ante el cual pueda reclamarse su
efectividad ante actos u omisiones de los rganos pblicos o de particulares
que amenacen, perturben o priven de su legtimo ejercicio a los respectivos
titulares de ellos.

Esta obligacin de proteccin de los derechos, establecida por el artculo 5


inciso 2 de la Constitucin chilena, se ve fortalecida por el artculo 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, el cual prescribe:

"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier


otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun

193 Op. Cit, p. 49.


cuando tal decisin sea cometida por personas que actan en ejercicio
de sus funciones oficiales.

2. Los Estado Partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema


legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso".

Esta obligacin del Estado debe concretarse a travs de medios judiciales de


Derecho Interno. Slo cuando stos no existen o no sean idneos o efectivos,
o ellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales
de proteccin. As estos ltimos son mecanismos subsidiarios y
complementarios del Derecho Interno.

En conformidad con el Derecho Procesal Constitucional chileno, la proteccin


de los derechos fundamentales est dada por los recursos o acciones de
reclamacin de nacionalidad, de indemnizacin por error judicial, de proteccin
y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve, los cuales constituyen
garantas de ejercicio y disfrute de los derechos. Ellos, protegen los derechos
fundamentales de manera directa y con efectos reparadores.

En el derecho comparado para la proteccin de la libertad personal se ha


desarrollado el Habeas Corpus, que en el derecho nacional se donomina
"recurso de amparo". Asimismo, nuestro "recurso de proteccin", recibe en el
derecho comparado la denominacin de Accin de "Amparo" o "tutela" de los
derechos con distintas modalidades 194. En el derecho comparado
Iberoamericano se ha desarrollado asimismo la accin de Habeas Data 195.

Otro medio de proteccin y garanta de los derechos en el sistema


constitucional chileno, est constituido por el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (art. 80 de la Constitucin), que constituye una garanta
jurisdiccional ejercida por la Corte Suprema de Justicia respecto de la
regulacin de los derechos por preceptos legales.

Sin perjuicio de estos remedios procesales especficos, nos encontramos


con remedios procesales complementarios y remedios procesales
indirectos, (siguiendo a Fix Zamudio 196.

Los remedios procesales complementarios son aquellos que no han sido


generados para proteger los derechos fundamentales, se utilizan para
sancionar la violacin de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ello

194 Ver al respecto Noguiera Alcal, Humberto. Dogmtica Conctitucional. Ed. Universidad de
Talca, Chile 1997, pags.198-282.
195 Ver Revista Ius et Praxis, ao 3 N1, dedicado a "Derechos de autodeterminacin

informativa y accin de habeas Data en Iberoamrcia. Varios autores, Talca, Chile, 1997.
196 Ibd., pp. 32-35.
es el juicio poltico o acusacin constitucional, otro ejemplo es la
responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes.

Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la


proteccin de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles,
penales, laborales, administrativos, etc.).

Respecto de los remedios procesales especficos el juez es el nico


garante de la efectividad real de los derechos fundamentales cuando otras
personas, la administracin, el parlamento mediante actos administrativos o las
resoluciones judiciales, infringen o vulneran tales derechos.

En nuestro pas, a diferencia de muchos otros (Espaa, Portugal, Italia,


Alemania, Per, Colombia) no hay una accin o recurso procesal cuando son
los propios tribunales ordinarios superiores de justicia los que vulneran los
derechos fundamentales, tales como las garantas del debido proceso, en Chile
no existe un recurso de amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional, el
cual es necesario que sea creado, tal como existe por ejemplo, en Espaa o en
Alemania, en Colombia o en Per.

En nuestra Carta Fundamental sobresalen cuatro instrumentos procesales


especficos para tutelar los derechos fundamentales: el recurso (accin) de
Amparo o Hbeas Corpus, artculo 21; el recurso (accin) de Proteccin
(Amparo o Tutela en Iberoamrica), artculo 20; el recurso (accin) de
reclamacin de nacionalidad, artculo 12; y la accin de indemnizacin por error
judicial, artculo 19 N 7, literal i). Existe, asimismo, un instrumento procesal
especfico de carcter legal para proteger el derecho constitucional a
desarrollar cualquier actividad econmica, denominado Amparo Econmico, el
cual est regulado por la ley N 18.971 del 10 de marzo de 1990.

Las acciones jurisdiccionales constitucionales protegen los derechos


fundamentales contenidos en la Carta Fundamental y los derechos
incorporados a la Constitucin material por medio del artculo 5, inciso 2,
contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, de
manera similar a como lo establecen otras constituciones latinoamericanas
como hemos visto anteriormente.

1.8.2. Por Cortes o Tribunales Constitucionales.

En Chile no existe como en el Derecho Comparado latinoamericano (Colombia,


Per, Guatemala, Bolivia) o europeo (Austria, Alemania, Espaa, Italia), una
tutela en sede constitucional de los derechos fundamentales radicada en Cortes o
Tribunales Constitucionales 197.

197Ver al respecto Tribunales Constitucionales Europeos y derechos humanos. Ed. C.E.C.


Madrid, Espaa, 1984; Fernndez Segado, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos.
Ediciones Jurdicas, Lima, Per. 1994, pags. 210 y sgtes. Garcia B., Domingo; Fernndez
Segado, F. Y otros. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Ed. Dykinson y otras.
Madrid, Espaa, 1997.
1.9.- Las Garantas internacionales de proteccin de los derechos
fundamentales o derechos humanos.

En el caso que los medios jurdicos internos de reparacin de los derechos


humanos no existan, se hayan agotado sin tener xito o no sean tales medios
efectivos, la proteccin de los derechos puede hacerse a travs de los
mecanismos internacionales 198.

Hay en este mbito una fuerte interrelacin entre el Derecho Constitucional y el


Derecho Internacional Pblico.

Al iniciar estas consideraciones debemos insistir en que el sistema internacional


de proteccin de los derechos humanos tiene un carcter subsidiario y
complementario del correspondiente a los tribunales nacionales. En todo caso,
cuando intervienen los organismos internacionales verifican la conformidad de
todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desde la Constitucin,
pasando por las leyes, actos administrativos hasta llegar a las sentencias de los
tribunales internos), a fin de verificar su conformidad con las obligaciones
internacionales asumidas por el Estado, especialmente en materia de Pactos
Internacionales o tratados en materia de derechos humanos.

En esta perspectiva, una sentencia de cualquier tribunal nacional puede


comprometer el honor y la responsabilidad internacional del Estado, sin perjuicio
de vulnerar el propio ordenamiento jurdico interno, si falla un asunto ignorando el
Derecho Internacional de los derechos humanos o realizando una interpretacin
violatoria de un tratado en la materia. Ello se debe a que los tribunales
nacionales ya no son los intrpretes finales de las obligaciones internacionales
del Estado, en materia de derechos humanos, interpretacin final que queda en
manos de los rganos de supervisin o jurisdiccionales que crea y desarrolla el
tratado o sus protocolos complementarios (Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas; Comisin de Derechos Humanos y Corte Interamericana de
Derechos Humanos).

Para citar un solo ejemplo, la determinacin de si un precepto de la Convencin


Americana de Derechos Humanos es de ejecucin inmmediata (self executing) o
no, ello est determinado por el Derecho Internacional y su rgano de aplicacin
que es la Corte Interamericana del Derechos Humanos a travs de sus opiniones
consultivas y de sus sentencias, al respecto los tribunales nacionales deben
seguir esa interpretacin, ya que si no lo hacen comprometen gravemente la
responsabilidad internacional y el honor del Estado, adems de su
responsablidad interna de acuerdo con el ordenamiento jurdico del Estado
respectivo, la que se puede hacer efectiva a travs de la acusacin constitucional
por notable abandono de deberes (artculo 48 N 2 y 49 N 1 de la Constitucin).

198Al repesto ver Buergenthal, Thomas. La proteccin de los derechos humanos en las
Amricas. Ed. I.I.D., Ed. Civitas. Madrid, Espaa, 1994. Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Editado por Cecilia Medina, Santiago, Chile, 1990. Medina, Cecilia (coord.) El
sistema interamericano de derechos humanos. Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales. Santiago, Chile, 1992. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H.
Costa Rica, 1985.
Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes,
constituyen los interpretes ltimos en relacin a las obligaciones internacionales
de los Estados en materia de Derechos Humanos.

1.9.1. El Sistema Universal de Proteccin de los Derechos Humanos.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, representa el acuerdo


prctico de todos los pueblos y Estados, en definitiva, el acuerdo de la humanidad
en materia de derechos humanos.

En el seno de Naciones Unidas existe un conjunto de instituciones destinadas a


proteger los derechos humanos, entre ellas cabe destacar la Divisin de
Derechos Humanos, dentro de la Secretara General de las Naciones Unidas; la
Comisin de Derechos Humanos, una serie de Subcomisiones, las que se
encuentran en el mbito del Consejo Econmico y Social; y el Alto Comisionado
de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

En el mbito de Naciones Unidas, los principales instrumentos protectores y


garantizadores de derechos humanos son el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, como asimismo el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, todos los que se encuentran ratificados por Chile y
vigentes. A travs de estos pactos, se establece un mecanismo especfico de
control de los derechos humanos, el que no estaba considerado en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, que consta de dos mbitos: el de informacin y
el de reclamacin 199.

El sistema de control mediante informes se aplica a ambos pactos, el cual surge


de la obligacin del Estado Parte, de entregar informes peridicos sobre el
cumplimiento en su propio ordenamiento jurdico, de las obligaciones que derivan
de ambos tratados. Tales informes son estudiados por el Comit de Derechos
Humanos, cuando su contenido tiene relacin con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, o por el Consejo Econmico y Social, cuando dice
relacin con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, aun cuando el Consejo Econmico y Social deleg tal funcin en 1987
en el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Este control
internacional tiene como nica consecuencia la presin poltica internacional, con
el objeto de impedir la transgresin de los derechos o abogar por su
restablecimiento.

El control por va de reclamacin slo es aplicable en el contexto del Pacto


Internacional de Derechos Civiles y polticos y de su Protocolo Complementario,
concretndose a travs de denuncias de Estados Partes ante el Comit de
derechos Humanos y las denuncias de individuos de los Estados Partes contra
los Estados, ante el Comit de Derechos Humanos.

1.9.1.1. Las demandas interestatales

199 Ver Medina, Cecilia. Derecho Internacional de los derechos humanos. Op.cit. pags.3-58.
Estas denuncias slo son practicables respecto de Estados Partes que hayan
autorizado la competencia del Comit de Derechos Humanos. El Estado Parte
denunciante debe enviar una comunicacin escrita al Estado Parte denunciado,
con el objeto de que este declare lo que estime pertinente respecto del
agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos de que se disponga, de
acuerdo con las normas del Derecho Internacional. Cumplidos tales requisitos, el
procedimiento a seguir est establecido en el artculo 41 del Pacto, en sus
literales d), g), y h). El examen de la demanda y de las comunicaciones de los
Estados Partes se realizar en forma reservada. Transcurridos doce meses
desde el recibimiento por el Comit de Derechos Humanos, ste debe presentar
un informe en el cual slo se expondrn los hechos y la solucin, si se produjo un
acuerdo amigable. Si, por el contrario, no hay solucin amistosa, el Comit
expondr los hechos, los cargos y descargos hechos por los Estados Partes
interesados a travs de exposiciones escritas y verbales, si no existe una solucin
satisfactoria para los Estados Partes interesados, el Comit est facultado para
designar una Comisin Especial de Conciliacin.

1.9.1.2. Las denuncias individuales.

Las denuncias individuales estn establecidas en el artculo 1 del Protocolo


Facultativo, el cual establece: "Todo Estado parte en el Pacto que llegue a ser
parte en el presente protocolo reconoce la competencia del Comit para recibir y
considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese
Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin, por ese Estado Parte, de
cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comit no recibir ninguna
comunicacin que concierna a un Estado Parte en el Pacto que no sea parte en
el presente protocolo".

Este mecanismo slo puede ser utilizado una vez agotadas todas las instancias
jurisdiccionales internas del Estado denunciado, como asimismo, sin que el
asunto haya sido sometido a otro arreglo internacional. El procedimiento concluye
con un informe, sin que la persona afectada tenga derecho a obtener una
reparacin basada en tal informe.

1.9.2. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos


Humanos.

El sistema americano de proteccin de los derechos humanos se encuentra en el


marco de la Organizacin de Estados Americanos, cuya Carta fue aprobada en
1948, y en 1969, en la Conferencia Interamericana Especializada en Derechos
Humanos (San Jos de Costa Rica), se adopt la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que entr en vigor en
1970, siendo ratificado por el Estado de Chile, donde se encuentra plenamente
vigente.

La Convencin Americana de Derechos Humanos se aplica a todas las personas


sometidas a la jurisdiccin de los Estados Partes, no siendo necesario que ellas
tengan un status de nacional, y en todos los mbitos espaciales donde tengan
validez los rganos jurdicos de ellos 200.

La Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa


Rica, establece en su artculo 33, como organismos competentes para conocer
de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos por los
Estados Partes, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (la Corte en adelante). (201)

1.9.2.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisin est integrada por miembros elegidos a ttulo personal por la


Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA en
adelante), de una lista de candidatos propuestos por los Estados miembros que
integran la OEA, tal como lo establecen los artculos 34 al 36 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (CADH en adelante). Tales postulantes deben
ser personas de alta autoridad moral y reconocida versacin en materia de
derechos humanos (art. 34). Ellos son elegidos por cuatro aos y slo pueden
ser reelegidos una vez. No puede formar parte de la Comisin ms de un
nacional, de cada Estado Parte (art. 37).

La funcin principal de la Comisin es la de promover la observancia y la defensa


de los derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que precisa el
artculo 41 de la CADH, ellas son las siguientes:

a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica.

b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de


los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos.

c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el


desempeo de sus funciones.

d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen


informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos.

200 Ver Nieto Navia, Rafael. Introduccin al sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos. Ed. I.I.D.H. San Jos, Costa Rica. 1988.
Medina, Cecilia, El sistema interamericano de Derechos Humanos. Ed. Escuela de Derecho.
Universidad Diego Portales. Santiago, Cjile 1992.
201 ver Piza, R.E. y Trejos, G., Derecho internacional de los derechos humanos: La

Convencin Americana, Editorial Juricentro, San Jos de Costa Rica, 1989; IIDH, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documentos, Ed. IIDH, San Jos, Costa
Rica, 1985; Gros Spiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1991.
e) Atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus
posibilidades, les prestar el asesoramiento que stos le soliciten.

f) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su


autoridad en conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 a 51 de esta
Convencin, y;

g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los


Estados Americanos.

El artculo 42 de la CADH dispone que:

"Los Estados partes deben remitir a la Comisin copia de los informes y estudios
que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones
Ejecutivas del Consejo Interamericano Econmico y Social y del Consejo
Interamericano para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella
vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas econmicas,
sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
Aires".

Asimismo, el artculo 43 seala que:

"Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisin las informaciones


que sta les solicite, sobre la manera en que su Derecho Interno asegura la
aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin".

En lo referente a quines pueden presentar a la Comisin peticiones que


contengan denuncias o quejas de violacin de la convencin por un Estado Parte,
los artculos 44 y 45 de la CADH nos sealan que pueden ser:

a) Cualquier persona o grupo de personas.

b) Una entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados


miembros de la organizacin.

c) Los Estados Parte que hayan reconocido la competencia de la Comisin para


recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro
Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos, establecidos
en la convencin.

Para que una peticin o comunicacin presentada por las personas, entidades
gubernamentales o Estado Parte, que son los sujetos legitimados, sea admitida
por la Comisin, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos por el artculo
46 de la CADH:

"1. a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,


conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b)
que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva;
c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional; y d) que en el caso del artculo 44, la
peticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma
de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la
peticin.

2. Las disposiciones de los incisos 1. a) y 1.b) del presente artculo no se


aplicarn cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata
el debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega
han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos
el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de
agotarlos; y c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos."

Las causales de inadmisibilidad de las peticiones o comunicaciones hechas a la


comisin, se producen cuando:

a) falta alguno de los requisitos de admisibilidad antes sealados y establecidos


en el artculo 46 CADH; b) no exponga hechos que caractericen una violacin de
derechos garantizados por la convencin; c) cuando resulte de la exposicin del
peticionario o del Estado, manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o
sea evidente su total improcedencia; y d) sea sustancialmente la reproduccin de
una peticin o comunicacin anterior ya examinada por la comisin u otro
organismo internacional.

Una vez admitida a tramitacin la peticin o comunicacin, se sigue un


procedimiento regulado por el artculo 48, de la CADH, en los siguientes trminos:
a) se solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la
autoridad sealada como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las
partes pertinentes de la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben
ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar
las circunstancias de cada caso; b) recibida las informaciones o transcurrido el
plazo fijado sin que sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de
la peticin o comunicacin. De no existir o subsistir, mandar archivar el
expediente; c) podr tambin declarar la inadmisiblidad o la improcedencia de la
peticin o comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba
sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar
los hechos, la Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del
asunto planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y
conveniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz
cumplimiento solicitar, y los Estados interesados le proporcionarn, todas las
facilidades necesarias; e) podr pedir a los Estados interesados cualquier
informacin pertinente y recibir, si as se le solicita, las exposiciones verbales o
escritas que presenten los interesados; f) se pondr a disposicin de las partes
interesadas, a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, fundada en el
respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convencin.
En el caso de situaciones graves y urgentes, puede realizarse una investigacin
previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la
violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena
los requisitos formales de admisibilidad.

En la situacin de que se haya llegado a una amistosa solucin con arreglo a las
disposiciones del inciso 1.f) del Artculo 48, la Comisin redactar un informe que
ser transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convencin y
comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve
exposicin de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en
el caso lo solicitan, se les suministrar la ms amplia informacin posible.

Si no se llega a una solucin, dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisin,
sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones. Si
el informe no representa, en todo o en parte, la opinin unnime de los miembros
de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a dicho informe su opinin por
separado. Tambin se agregarn al informe las exposiciones verbales o escritas
que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e) del artculo 48.

El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn


facultados para publicarlo.

Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y


recomendaciones que juzgue adecuadas.

Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados interesados del


informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin
de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado, aceptando su
competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos de sus
miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su
consideracin. En ella la Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar
un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competen para
remediar la situacin examinada.

Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta de


votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si
publica o no su informe.

1.9.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos .

Integracin y funcionamiento.

La Corte se integra por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la


Organizacin, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad
moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que renan
las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones
judiciales, conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o del Estado que
los proponga como candidatos. En ningn caso puede haber dos jueces de la
misma nacionalidad, segn determina el artculo 52.

Los jueces de la Corte son elegidos por un perodo de seis aos y slo pueden
ser reelegidos una vez, segn dispone el artculo 54 de la CADH.

El qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. La Comisin


comparecer en todos los casos ante la Corte.

Competencia y funciones.

La legitimacin activa para someter casos a la Corte, corresponde nicamente a


la Comisin y a los Estados Partes, tal como seala el artculo 61. A su vez, para
que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que se hayan
agotado los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50 ante la Comisin,
que ya han sido descritos con anterioridad.

La funcin jurisdiccional de la Corte.

El artculo 62 de la CADH establece el sistema de reconocimiento por lado de los


Estados Partes, de la jurisdiccin y competencia de la Corte. Tal disposicin
seala al respecto:

"1.-Todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de


ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin
especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la
interpretacin o aplicacin de esta Convencin.

2.-La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de


reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Deber ser
presentada al Secretario General de la Organizacin, quien transmitir copias de
la misma a los otros Estados miembros de la Organizacin y al Secretario de la
Corte.

3.-La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la


interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea
sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en
los incisos anteriores, ora por convencin especial."

El artculo 61.1 de la Convencin seala que "slo los Estados Partes y la


Comisin tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte". En tal
sentido, las personas no tienen el derecho de provocar el conocimiento de la
Corte ni de ser parte del procedimiento. Los individuos slo pueden asistir a los
delegados designados por la Comisin, como tambin formular observaciones
pertinentes en el caso de que sea la Comisin la que inicie el procedimiento.

Tal procedimiento se inicia con la interposicin de la demanda ante la Secretara


de la Corte, para ser admitida a tramitacin es necesario que se haya agotado el
procedimiento ante la Comisin. As, la Corte slo conoce de los casos
previamente planteados y admitidos por la Comisin.

La Corte, una vez que entra a conocer de una materia especfica puede adoptar
diferentes medidas, las que estn explicitadas en el artculo 63 de la CADH, de la
siguiente forma:

"1.-Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en


esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.

2.En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar


daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo,
podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare
de asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a
solicitud de la Comisin."

El procedimiento ante la Corte tiene dos etapas: la etapa escrita y la etapa oral.

En la etapa escrita tiene lugar la presentacin de memorias y contramemorias,


como asimismo, la rplica y dplica. Para ello, la Corte fijar plazos
determinados, dentro de los cuales, cualquiera de las partes puede interponer
excepciones preliminares, las cuales no suspenden la tramitacin del proceso.

La formulacin de la memoria corresponde al demandante, expresndose en ella


una exposicin de los hechos sobre los que se fundamenta la demanda, una
exposicin del derecho y las conclusiones. La contramemoria se concreta por
parte del Estado, parte demandada, debiendo contener el reconocimiento o la
contradiccin de los hechos mencionados en la memoria, si lo considera
conveniente, una exposicin complementaria de los hechos, las observaciones
relativas a la exposicin del derecho establecido en la memoria, una nueva
exposicin del derecho y las conclusiones. Terminada esta etapa, la Corte
decidir, si lo considera conveniente, autorizar la presentacin de rplica y
dplica.

Recibida toda la documentacin, la Secretara de la Corte la transmite a los


jueces, como asimismo, a los representantes de las partes, finalizando as la
etapa escrita.

La etapa oral consiste en la audiencia o vista pblica. En ella se da audiencia a


las partes, se convoca a los testigos y se realizan las pruebas pertinentes.

El proceso concluye con la sentencia.

El fallo de la Corte ser siempre motivado, en caso de no existir una opinin


unnime de los jueces, cualquiera de ellos tendr derecho a que se agregue al
fallo su opinin disidente o individual, segn dispone el artculo 66 de la CADH.
La sentencia o fallo de la Corte es definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo
sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los
noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo.

La parte del fallo que establezca una indemnizacin compensatoria se podr


ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado, segn dispone el artculo 68.2.

Finalmente, el fallo de la Corte ser notificado a la partes en el caso y transmitido


a los Estados Partes de la Convencin (art. 69).

Otras Competencias de la Corte.

Adems de la funcin jurisdiccional analizada, la Corte tiene una funcin


consultiva, que se encuentra regulada en el artculo 64 de la CADH, la que seala
en sus dos prrafos, lo siguiente:

"1.Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca


de la intepretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo,
podrn consultarla, en lo que les compete, los rganos enumerados en el
Captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires.

2.La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle


opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales."

As, se ofrece un mtodo judicial de carcter consultivo, destinado a colaborar


con los Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobre
derechos fundamentales.

El procedimiento comienza con una solicitud dirigida a la Corte en la que se hace


constar: las preguntas especficas sobre las que se requiere la opinin de la
Corte, las disposiciones que deben ser interpretadas, el nombre de los
representantes del Estado o del rgano.

Finalmente, como dispone el artculo 65 de la CADH. "la Corte someter a


consideracin de la Asamblea General de la Organizacin en cada perodo
ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el ao anterior. De manera
especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un
Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos."

XII.- El Estado es el principal responsable de la efectiva vigencia de los


derechos humanos.
En efecto, la lucha por la vigencia de los derechos humanos ha sido,
principalmente, el esfuerzo por limitar el ejercicio del poder estatal a los
imperativos que emanan de la dignidad de la persona humana y sus derechos.
El Estado y sus agentes tienen la responsabilidad de la efectiva vigencia de los
derechos humanos dentro del mbito territorial donde ejercen su poder y
jurisdiccin, siendo funcin primordial de estos la prevencin y sancin de toda
clase de conductas delictivas. El Estado es el que debe garantizar el bien comn
y ejercer sus potestades respetando y asegurando los derechos humanos.

Los derechos humanos constituyen as obligaciones que asume el gobierno del


Estado respectivo, ejerciendo su potestad para asegurarlos, respetarlos,
promoverlos y garantizarlos. Como consecuencia de ello, el Estado y sus
agentes responden ante la comunidad internacional por su violacin,
conceptualmente, solo los Estados son quienes violan los derechos humanos, las
otras vulneraciones a la dignidad de la persona y al ordenamiento jurdico estatal
son delitos si ellos son cometidos por particulares (homicidios, robos, violaciones,
injurias, calumnias, etc.).

El rasgo fundamental y caracterstico de las violaciones de los derechos humanos


es que son cometidos por el poder pblico o a travs de las potestades,
competencias y atribuciones que ste pone a disposicin de los agentes
estatales u otros que lo ejercen.

En situaciones excepcionales o lmites como es el caso de guerra interna, donde


los insurgentes o la guerrilla ejercen su poder sobre un rea territorial en forma
relativamente estable, poseyendo una especie precaria de poder pblico, tambin
estn obligados, al igual que el gobierno regular del Estado, a actuar dentro del
respeto del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los
derechos humanos, de los contrario, no solo cometern delitos dentro del
ordenamiento jurdico del respectivo Estado, sino que sern, adems,
responsables de la violacin de los derechos humanos.

El Estado tiene la obligacin de respetar los derechos, vale decir, su


ordenamiento jurdico completo con el objeto de respetar y asegurar el efectivo
goce a las personas que se encuentran dentro de su territorio y jurisdiccin de los
derechos humanos, siendo ilegtimo e ilcita las acciones u omisiones de sus
agentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones, o abusando de
ellas, violen tales derechos.

La obligacin del Estado de garantizar los derechos le exige a ste asegurar la


eficacia prctica de los derechos humanos con todos los medios a su alcance,
estableciendo instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccionales que
permitan superar las amenazas, perturbaciones o privaciones al ejercicio de tales
derechos por las personas, restableciendo el derecho, reparando los daos
causados, investigando seriamente los hechos para establecer la verdad,
determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles,
penales y administrativas.

XIII.- Las limitaciones legtimas a los derechos humanos


Tanto el derecho constitucional como el derecho internacional de los derechos
humanos consideran legtimas ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos
asegurados en dos tipos de situaciones diferentes.

En situaciones de normalidad institucional el ejercicio de los derechos pueden ser


objeto de limitaciones o restricciones en su ejercicio en virtud de razones de
orden pblico.

En situaciones de anormalidad institucional, el orden constitucional e internacional


de los derechos humanos posibilita el establecimiento de estados de excepcin
constitucionales, bajo los cuales los gobiernos estn autorizados para restringir o
suspender temporalmente, por el lapso ms breve posible que permita superar la
situacin de anormalidad, el ejercicio de determinados derechos humanos, no
pudiendo nunca afectarse el ejercicio de otros, los que estn expresamente
contemplados tanto en la Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo
27, como en el Pacto Internacional de Derechos civiles y Polticos, artculo 4.

1.- El alcance y forma de las limitaciones ordinarias y el orden pblico.

Las limitaciones ordinarias a los derechos se basan en conceptos jurdicos


indeterminados, ya que no se encuentran conceptualmente delimitados con
precisin siendo susceptibles de interpretaciones, tales como bien comn, orden
pblico, moral pblica, utilidad o salubridad pblica, seguridad pblica, inters
nacional, entre otros.

Es posible reconducir el conjunto de tales nociones en que se encuentra


comprometida la relacin entre las personas y cuerpos intermedios con la
autoridad estatal al concepto ms amplio y omnicomprensivo de orden pblico.

El concepto de orden pblico ha sido delimitado por la Corte Interamericana de


Derechos Humanos como el conjunto de "condiciones que aseguran el
funcionamiento armnico y normal de instituciones sobre la base de un sistema
coherente de valores y principios" (C.I.D.H. O.C.5-85, la Colegiacin obligatoria
de periodistas, prrafo 64). Tales valores y principios se encuentran vinculados
con el standart o parmetros de una sociedad democrtica y no pueden afectar el
contenido o ncleo esencial del derecho asegurado y protegido. El bien comn o
el orden pblico no pueden invocarse como "medios para suprimir un derecho
garantizado en la convencin, adems de que deben interpretarse de acuerdo a
las justas exigencias de una sociedad democrtica, teniendo en consideracin -
como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- "el equilibrio
entre los distintos intereses en juego y las necesidades de preservar el objeto y
fin de la convencin" Americana de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C.5-1986,
prrafo 67).

En el mbito formal, la Convencin Americana de Derechos Humanos y las


dems convenciones sobre la materia determinan que en el Estado de Derecho
Constitucional democrtico, las limitaciones a los derechos solo pueden
concretarse de acuerdo con el principio de reserva legal, vale decir, solo a travs
de leyes. De esta manera, ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial estn
facultados para dictar normas que limiten o regulen el ejercicio de derechos,
como tampoco para aplicar ms limitaciones o restricciones que las que hayan
sido establecidas por las leyes que se dicten por razones de inters general y con
el objetivo para el cual han sido sancionadas, como seala el artculo 30 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.

Respecto de este artculo 30 de la Convencin Americana de Derechos


Humanos, la Corte Interamericana ha precisado "que la palabra leyes ... significa
norma jurdica de carcter general. Ceida al bien comn, emanada de los
rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos
y elaborada segn el procedimiento previsto en las constituciones de los Estados
partes para la formacin de las leyes (C.I.D.H. La expresin "leyes" en el artculo
30 de la CADH, prrafo 38)

2.- Las limitaciones extraordinarias a los derechos humanos en el marco de


un Estado de Derecho Constitucional.

El ejercicio de algunos derechos pueden verse expuesto a restricciones o


suspensiones temporales (lapso estrictamente necesario para superar la
situacin de excepcin), frente a situaciones de guerra, graves alteraciones del
orden pblico, catstrofes naturales o producidas por el hombre entre otras
hiptesis aceptadas.

Tales situaciones posibilitan el establecimiento de Estados de Excepcin


(Asamblea, Sitio, Emergencia, Catstrofe u otra denominacin), que permiten
limitar el ejercicio de determinados derechos, lo que constituye una medida
excepcionalsima, cuando ello se constituye en "el nico medio para atender a
situaciones de emergencia pblica y preservar los valores superiores de la
sociedad democrtica" como ha determinado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Opinin Consultiva 8/87 del 30 de enero de 1987. El
habeas corpus bajo suspensin de garantas. Art. 27.2 y 25.1 de la CADH,
prrafo 20).

En la misma opinin consultiva citada la Corte Interamericana agrega, teniendo la


experiencia de los abusos que se han cometido en Amrica Latina en la materia,
que "la suspensin de garantas no puede desvincularse del ejercicio efectivo de
la democracia representativa a la que alude el artculo 3 de la Carta de la OEA",
como asimismo, que el Estado de Excepcin no implica "la suspensin temporal
del Estado de Derecho", ni autoriza a "los gobernantes a aportar su conducta de
la legalidad a la que en todo momento debe ceirse" (C.I.D.H. OC -8/87, prrafo
24), ya que tal situacin solo habilita al gobierno para modificar algunos lmites
legales de la actuacin del poder pblico.

Los Estados de excepcin, en todo caso, estn sometidos a un conjunto de


condiciones que deben ser cumplidas por los Estados y controlados por el
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, ellas son las
siguientes: a) el de ser estrictamente necesarios para atender y superar la
situacin de excepcin o emergencia; b) solo puede suspenderse las garantas
que guarden estricta relacin con las medidas excepcionales para atender la
emergencia (proporcionalidad); c) las garantas deben quedar suspendidas el
tiempo estrictamente necesario para superar la situacin de excepcin o
emergencia (temporalidad); d) exista un ncleo esencial de derechos que nunca
puede ser suspendido bajo ninguna circunstancia, an la de desaparicin o
desintegracin del Estado, el cual se encuentra en el artculo 27 de la CADH; e) el
acto jurdico de establecimiento del Estado de excepcin o suspensin de
garantas debe publicarse a travs de los medios oficiales del derecho interno del
Estado y comunicarse a la comunidad internacional, de acuerdo a las pautas que
establece la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos 202.

202Al respecto ver Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica Constitucional. Ed. Universidad de
Talca, Chile, 1997, pags. 395-368.
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