LA ADMINISTRACION PBLICA

Ingresar al estudio de la Administracin Pblica obliga definir para nuestro tema qu

es el Estado y dentro de este contexto lo que es Persona y Sociedad. Tres
categoras que deben significarse dentro del campo de las Ciencias Jurdico-
Administrativa.

PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO

1. PERSONA

Sostiene Jos Mara Diez, que la concepcin del Estado es inseparable de la

concepcin del hombre, el que se halla unido a sus semejantes por una diversidad de
vnculos de orden fsico, moral, social, econmico, religioso, vnculos de solidaridad,
de intercambio por divisin de trabajo, vnculos de familia, parentesco, relaciones de
negocios, integracin, etc. Por ello, hay que prestar mucha atencin a la complejidad
de la realidad social.

Consideramos que la nocin de persona es trascendental por ser elemento

fundamental de las Ciencias Jurdicas, pues todo el Derecho se ha creado en razn
al inters de la persona. Ahora bien, el Derecho no repara en el hombre como realidad
psico-biolgica sino en lo que es la parte de su conducta, adquiriendo relevancia al
estar regulada en el Ordenamiento Jurdico. Siendo as, hay que distinguir la nocin
jurdica de la significacin filosfica y del concepto antropolgico.

Desde el punto de vista tcnico-jurdico, es una categora jurdica independiente en

absoluto de toda corporalidad o espiritualidad, de tal modo que es una realidad de
hecho pero tambin un producto de Derecho, traduciendo una situacin jurdica.

2. SOCIEDAD

Dos elementos caracterizan la nocin o categora Sociedad: el elemento material y el

elemento formal. El primero es el grupo o conglomerado de seres humanos -con
aspiraciones individuales-; el segundo es la unidad de fines o acuerdo de voluntades
y esfuerzos, esto es la conjuncin de aspiraciones individuales en aspiraciones
comunes.

Las aspiraciones humanas son mltiples y de naturaleza distinta entre s, ya sean

materiales, espirituales o intelectuales, persiguindose la manutencin de la

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existencia por la satisfaccin de las necesidades primarias de alimento, vestido y
habitacin, as como el desarrollo fsico-mental se satisface por la creacin de la
Cultura y la asimilacin general de la misma.

De esta manera podemos conceptuar la Sociedad como la unin o agrupacin de

seres humanos que, motivados por diversos fines, generan entre s vnculos y
relaciones comunes, o acuerdo de voluntades y coordinacin de esfuerzos y medios.
Es, pues, la convivencia de seres libres e inteligentes que, en forma conjunta,
cooperan de manera permanente y estable a la consecucin de un bien comn. En
otros trminos, la reunin de hombres expresada en la unin de esfuerzos
concurrentes de modo permanente para la consecucin de fines comunes.

Como lo hemos referido anteriormente, es de este modo como distinguimos en la

Sociedad sus dos elementos esenciales: uno material, dado por el grupo humano y,
otro formal, considerando la comunin o unidad de fines, o acuerdo de voluntades.

El elemento material conlleva las aspiraciones individuales. Cada miembro del grupo
tiene su particular inters, el que si bien es verdad puede ser satisfecho slo con sus
esfuerzos propios, esto nicamente puede ser posible en forma muy elemental y en
estado primario, es decir que el hombre sin ms recursos que su actividad puede
agenciarse de sus alimentos, vestido y habitacin, segn los encuentre en la
naturaleza, pero finalmente va a encontrar limitaciones a las que se responden con la
cooperacin, a fin de producir la adecuada divisin del trabajo.

El elemento formal conlleva, por el contrario, las aspiraciones comunes, la necesidad

incuestionable de mantenerlas en condiciones permanentes a fin de que las
aspiraciones individuales puedan satisfacerse, permitiendo o logrando el dominio de
la naturaleza, el cuidado de su desarrollo y de las relaciones de equilibrio entre los
miembros del grupo.

De otro lado, existen requerimientos o necesidades consustanciales al grupo y que

por su naturaleza se oponen a la satisfaccin librada a la iniciativa individual, tal como
el orden, la seguridad pblica, la defensa o la justicia, pues las limitaciones
individuales estn en la potestad del grupo y no de los individuos aisladamente. Nadie
puede, por ejemplo, hacerse justicia por s mismo, pues si ello sucediera se atentara
contra la misma sustancia social.

De este modo surge la obligacin del grupo para satisfacer cierto tipo de
requerimientos excluyendo o limitando la actividad de los individuos en dicha tarea.
Es al grupo a quien le corresponde la tipificacin de tales necesidades, as como la
seleccin de los medios y de los sistemas ms adecuados, para atenderlos y
solucionarlos.

3. EL ESTADO

Para la consecucin del bien comn, la Sociedad genera un poder que

organizativamente deviene en autoridad y que tiene la facultad para imponer
limitaciones y hacerlas respetar. Surge as el Estado como centro de poder social,
materializacin del mismo y como fuerza actuante sobre el elemento material
para garantizar la integridad del elemento formal.

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Podemos, igualmente, conceptuar al Estado como la organizacin jurdica de la
Nacin, en cuanto sta constituye una entidad concreta y material integrada por las
personas y el territorio. La Nacin est formada por el Pueblo con sus propios ideales
y propsitos, as como de sus tradiciones e intereses comunes de orden poltico,
econmico y cultural, intereses que se conjugan y concentran y luego se exteriorizan
para cohesionarla y concretarla. Es lo que podemos llamar la estabilidad y unidad
nacional.

Ahora bien, la conceptuacin del Estado como la Sociedad jurdicamente organizada

alude a que la propia Sociedad, por algo trascedente a s misma, impone un mandato
o conjunto de mandatos que se vinculan a sus miembros componentes; mandatos
que constituyen las normas jurdicas de organizacin para posibilitar la generacin de
las normas de conducta que amplan o restringen la esfera de los derechos y
obligaciones de los seres humanos.

As, encontramos que el Estado es un poder, una fuerza que se limita y ejercita por
sus mandatos, surgidos del grupo y para la satisfaccin de los fines comunes. Es una
forma de organizacin social.

Tal como lo sostiene Bielsa, el Estado se caracteriza como poder jurdico, razn por
la cual su concepto presupone dos elementos materiales (poblacin y territorio) y un
elemento formal (el poder o imperium). La preponderancia de ste ltimo es lo que
asegura las funciones jurdicas y sociales.

De esta manera, el Estado, entonces, puede considerarse en general en dos sentidos,

segn sus elementos constitutivos: En sentido material, si se concibe al Estado como
Pueblo, que constituye una unidad jurdica de individuos dentro de un territorio
determinado, unidad organizada bajo el imperio de una ley, con el fin de procurar el
bien comn; en sentido formal, si se lo considera como organizacin jurdica de la
Sociedad, es decir, como el conjunto de instituciones de Derecho, un ordenamiento
poltico administrativo jerrquico.

Cualquiera que sea la definicin que se d comprender siempre tres elementos

sustanciales: Pueblo y Poblacin, Territorio y Poder.

Nuestra Carta Poltica, en su Art. 45, declara que el poder del Estado emana del
Pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes de la Repblica establecen. En su Art. 44, prescribe que son
deberes primordiales del Estado, entre otros, defender la soberana nacional,
garantizar la vigencia de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad y promover su bienestar general, bajo el fundamento
de la Justicia y el desarrollo equilibrado de la Nacin.

Por ello hay que sostener que es fin del Estado mantener y garantizar la subsistencia
del grupo social, su desarrollo, la pacfica convivencia de todos los integrantes de la
organizacin, y procurar los medios necesarios para el desarrollo de los individuos en
niveles compatibles con la dignidad humana. Para la realizacin de estos fines se
desarrollan las llamadas funciones del Estado.

3.1. Funciones del Estado

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Para poder realizar sus funciones esenciales el Estado debe constituirse, en cuanto
establece un conjunto de rganos a travs de los cuales manifiesta su voluntad y
lgicamente ejerce sus funciones.

Ahora bien, las funciones del Estado no son otras que las de la Sociedad (Seguridad,
Justicia y Bienestar en el orden econmico y cultural), pero no es la Sociedad las que
las realiza sino el Estado, como organizacin jurdica de la Sociedad. En este sentido,
los fines del Estado no son otros que los fines de la Sociedad y los de sta son los
fines comunes de las personas que la conforman.

En tal sentido, si bien en forma y sumaria, es oportuno examinar las principales

funciones generales del Estado como organizacin jurdica de la Sociedad, no sin
dejar establecido que la actividad del Estado dirigida al cumplimiento de sus fines se
resume en la clsica trinidad : Legislacin, Jurisdiccin y Administracin.

a. Funcin Normativa; que procura el conjunto de mandatos que conducen la propia

organizacin del aparato estatal, as como la regulacin de la conducta de las
personas. Tales normas pueden ser generales o especiales, formales o materiales.

b. Funcin Jurisdiccional; que procura la solucin de conflictos por aplicacin del

Derecho al caso concreto, cautelando que cada cual procure lo suyo, o sancionando
las transgresiones del orden jurdico, con privacin de derechos fundamentales para
quien los cometa.

c. Funcin Gestora; por la cual el Estado cuida el desarrollo material y cultural del
grupo y de los individuos, prev el bienestar y procura una equitativa distribucin y
redistribucin del producto social, estableciendo asmismo las mejores condiciones y
garantizando seguridad inmediata. De igual modo, por esta funcin y en virtud de sus
fines, el Estado cautela que el resto de funciones se conduzcan de conformidad con
dichos objetivos. En este sentido, encontramos inclusas en esta funcin las
operaciones de gobierno, de administracin y de fiscalizacin. En verdad que
cada grupo de operaciones podran de por s constituir funciones separadas, as se
habla de la funcin administrativa propiamente dicha, para referirse a la actividad
portadora de servicios pblicos que satisfacen demandas de la Comunidad.

d. Funcin de Defensa; que busca el mantenimiento de la integridad y seguridad del

grupo frente a otros que pretenden violar sus elementos y medios para absorverlo o
destruirlo.

e. Funcin de Relacin Internacional; que procura la armona con centros

semejantes a fin de conseguir la ayuda mutua o prevenir rupturas que puedan derivar
en conflictos o agresiones.

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 LA ADMINISTRACIN PBLICA
1. REFERENCIA GENERAL

La funcin pblica de administrar ha sido una constante histrica. Desde que

aparecieron las primeras comunidades surgi la imperiosa necesidad de gestionar de
manera coordinada los diversos intereses individuales, ya sea en beneficio del comn
de gentes o del monarca absoluto.

Es a partir del siglo XIX cuando se estima que nace la Administracin Pblica en sentido
estricto. En efecto, como fenmeno jurdico la Administracin nace con el
constitucionalismo de ese siglo y su momento clave se produce con la Revolucin
Francesa. Fueron los eventos revolucionarios que se suceden en Francia, en 1789, los
que tanto influyeron en el nacimiento de la Administracin Pblica moderna.

Hasta entonces, la nocin prctica de ley como disposicin general aplicable a todos
los ciudadanos y para todos los supuestos era, si no ignorada en el terreno de la
especulacin terica, si prcticamente "pisoteada" en el rea del ejercicio cotidiano
del poder. La ley se entenda como emanacin de la voluntad del monarca absoluto,
atemperada a las circunstancias fcticas y atendiendo ms a sus deseos soberanos
que al establecimiento de una normatividad aplicable con carcter general.
Opuestamente, la idea de la ley como principio vinculante para todos, manifestacin
de la voluntad popular, cimiento bsico de la convivencia y entronque, por fin, entre
el deseo de la mayora ciudadana, actuando a travs de sus representantes, y la
regulacin general de todas las actividades del hombre y de la comunidad, ser uno
de los mayores aportes de las ideas puestas en prctica a partir de 1789.

En la Revolucin de 1789, al igual que en muchos otros terrenos, comenz a florecer

la semilla que conducira a la magna Administracin actual. Contradicciones de todo
gnero asaltaron a una concepcin poltico-social surgida en aquellas circunstancias
y la salida momentnea a todas ellas, o una buena parte de ellas, se encontr por va
de la Administracin.

Se necesitaba entonces un instrumento eficaz, nutrido por los interesados en sacar

adelante los principios de igualdad, uniformidad y justicia social, como ideas
elaboradas por el racionalismo previo a la Revolucin Francesa. Este instrumento fue
la Administracin. Se reclamaba una nueva estructura social pero esta gigantesca
tarea no poda ser cumplida con meras declaraciones generales, ni siquiera con la
promulgacin de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de
asumir esa misin, cuya amplitud desbordara toda la tradicin del Estado. Este poder
haba de ser un poder gubernamental, activo, constante, general, notas todas que
volcaban el peso necesariamente de la Administracin.

2. SENTIDO ETIMOLGICO

Siguiendo a Cazorla Prieto, diremos que el concepto de Administracin Pblica se

descompone en el sustantivo Administracin y el calificativo Pblico, referencia

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gramatical que no es trivial sino fruto del ensamblaje terminolgico, pues si bien goza
de entidad e independencia conceptual propia no por ello se ve privada de matices
que provienen -precisamente- del concepto Administracin y de la voz Pblico,
razn que obliga a detenernos en revisar su sentido etimolgico.

Etimolgicamente, como lo advierte Garrido Falla, el vocablo proviene del latn,

formndose con las palabras "ad" y "ministrare", que significa "servir" o, -segn
otros- por la contraccin de "ad manus trahere", que alude la idea de manejo o
gestin. De lo que se colige que admministrar es, a la par que gobernar y regir, servir,
significando sobremanera la idea de servicio que tanto juego va a dar en el correcto
entendimiento de la Administracin Pblica y de la funcin administrativa.

Por su parte, el calificativo Pblico, dentro de una gama de significados, apunta a la

idea perteneciente a todo el pueblo o, lo que es o debe ser comn del pueblo. De esta
significacin se extrae el carcter eminentemente al servicio de lo comn, de lo
perteneciente a todos.

El resultado de esta aproximacin etimolgica y gramatical al concepto de

Administracin Pblica podra resumirse bajo la siguiente frmula: Administracin
implica gestin, servicio subordinado; Pblica indica la condicin de servicio al pueblo;
la conexin de ambas pautas nos lleva a entender que Administracin Pblica es
una estructura organizativa puesta al servicio de los ciudadanos para la
realizacin de una gestin subordinada a los intereses pblicos e
imprescindible para la convivencia humana.
Advierte Cazorla Prieto que es frecuente en la Doctrina indicar la doble consideracin
de que la Administracin Pblica es susceptible. Con la palabra de Administracin
Pblica se entiende la actividad y el rgano; es decir el conjunto de actos y
operaciones propios de aqulla, y de ah nace el concepto de funcin administrativa,
y las estructuras, entes y rganos llamados a desarrollarla. En el primer caso estamos
ante una visin objetiva de la Administracin Pblica, en el segundo ante una visin
subjetiva.

3. DEFINICIN

Resulta necesario sealar que siempre han surgido una serie de dificultades para fijar
el concepto de Administracin Pblica; algunas provienen que ciertos autores han
partido del sentido etimolgico del vocablo y otros han recurrido a su sentido vulgar o
comn.

Si nos referimos a la etimologa del vocablo, -como lo hemos anotado anteriormente-

, encontramos que proviene del latn y se forma con las palabras ad y ministrare, que
significan servir, o segn otros, por la contraccin de ad manus trahere, que da la
idea de un manejo o gestin. De ello se podr colegir que la idea de administracin
se refiere a una gestin de intereses o de asuntos, pero es una gestin subordinada
cuando nos rerferimos a la poblacin como beneficiaria de las actividades que realiza.

En trminos comunes, al administrador se define como quien cuida bienes ajenos. Si

bien hay casos en que se administran bienes propios, este concepto no es aplicable
a la Administracin Pblica, ya que el rgano administrativo gestiona siempre bienes
o intereses ajenos: los de la comunidad poltica a la que se limita a servir.

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En realidad lo que nos interesa es tener un concepto jurdico de administracin y
para ello, lgicamente, hay que ocuparnos de la Administracin del Estado.

La mayor dificultad en la determinacin del concepto jurdico de la Administracin

Pblica proviene de que la actividad total del Estado se realiza por medio de rganos
administrativos, legislativos y judiciales y que cada uno de estos rganos tiene a su
cargo funciones de distinta naturaleza. As, el rgano legislativo, adems de la funcin
legislativa que le compete tiene funciones de carcter administrativo (se podran citar
todos los actos que dicta en cuanto se refiere al nombramiento y remocin de su
personal, adquisicin de bienes y materiales para su funcionamiento, libros para su
biblioteca, etc.); estos actos son orgnicamente legislativos porque son dictados por
un rgano legislativo pero su contenido es administrativo, por lo que materialmente
deben considerarse como tales. Lo mismo ocurre con los rganos judiciales, en
donde ciertos actos como los de nombramiento y remocin de su personal o los que
corresponden a su rgano de control, son orgnicamente judiciales pero
materialmente administrativos.

En cuanto a los rganos administrativos, Estos pueden dictar actos con contenido
legislativo, como los reglamentos, actos que sern orgnicamente administrativos
pero materialmente legislativos.

Para tratar de resolver esta dificultad se puede estudiar a la Administracin desde un

punto de vista material, vale decir objetivo, como tambin desde el punto de vista
orgnico, es decir subjetivo. Desde el punto de vista subjetivo, se entiende por
Administracin Pblica al conjunto de rganos. Desde el punto de vista objetivo, se
entiende la actividad, una de las actividades del Estado.

3.1. Nocin Conceptual desde el punto de vista objetivo

Como lo hemos referido, desde el punto de vista objetivo vamos a considerar como
administracin la actividad de los rganos que realizan funcin administrativa.

Se podra decir que la administracin es la actividad prctica que el Estado

desarrolla para atender de inmediato los intereses pblicos que asume como
propios. Al decir que la administracin satisface de un modo inmediato los intereses
pblicos podemos distinguirla de la jurisdiccin y de la legislacin. En el caso de la
legislacin, el Estado no atiende de una manera inmediata los intereses pblicos, sino
que dirige, limita, condiciona, la conducta de las personas. En la funcin jurisdiccional,
el Estado trata que la voluntad legislativa sea observada y sustituye su voluntad a la
del particular, pero no en forma inmediata sino mediata e instrumental. En cambio, en
la actividad administrativa, el Estado desarrolla una actividad propia, anloga a la de
otros sujetos que integran su ordenamiento. Por ello, mientras que en las funciones
legislativa y jurisdiccional el Estado establece y hace obrar el ordenamiento jurdico
que regula la conducta de otros sujetos en relacin a determinados intereses sociales,
en la actividad administrativa el Estado se hace a s mismo sujeto de esa actividad y
acta con medios propios para la obtencin de aquellos fines que entiende debe
reservar a su accin directa. La actividad administrativa, entonces, desde el punto
de vista objetivo, podramos decir que es concreta, que satisface inmediata y
continuamente las necesidades colectivas y con sujecin al ordenamiento
jurdico vigente.

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3.2. Nocin conceptual desde el punto de vista subjetivo.

Desde el punto de vista orgnico o formal, citamos a Manuel mara Diez, quien
sostiene que desde la ptica subjetiva la administracion est constituida por un
conjunto de organos estructurados jerarquicamente dentro del poder ejecutivo
y cuya actividad se dirige a la satisfaccion de las necesidades colectivas.

Quedara fuera de esta actividad la que se conoce bajo el concepto de gobierno,

actividad netamente poltica. Este concepto tambin puede calificarse como formal,
ya que atiende a la forma en que son regulados por el Derecho una serie de actos
realizados por el Poder Ejecutivo.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTUACIONES

En sentido literal la expresin de Derecho Administrativo significa "derecho relativo a

la Administracin", pero este concepto es impreciso por muy genrico. La actividad
de la administracin pblica origina relaciones mltiples entre ella y los administrados
y esas relaciones presuponen normas jurdicas que las regulan. El conjunto de esas
normas constituye el contenido del Derecho Administrativo.

Ahora bien, toda relacin jurdica supone al menos dos sujetos (personas), y si ella
es de Derecho Administrativo uno de esos sujetos es necesariamente el Estado
obrando como Administracin Pblica; el otro sujeto de la relacin puede ser un
administrado o una entidad administrativa, (en sentido lato la Nacin, una regin o
una comuna).

De ah el generalizado concepto del Derecho Administrativo entendido como

"conjunto de leyes que determinan las relaciones de la Administracin con los
administrados". Se advierte que esta definicin es defectuosa, porque aun
considerando que el Derecho Administrativo no slo regula la actividad y las
relaciones entre la Administracin Pblica y los administrados, sino tambin las
relaciones que vinculan a las entidades administrativas entre s, tal definicin reduce
el Derecho Administrativo a una mera obra exegtica.

No es menos errnea y cientficamente criticable la opinin de los que toman como

elemento dominante en la definicin del Derecho Administrativo el concepto del Poder
Ejecutivo, porque al hacerlo necesariamente limitan esta rama a una pura teora de
los actos del Poder Ejecutivo, pues los actos de ese poder no son solamente los
administrativos sino tambin los de gobierno.

Bielsa, concepta el Derecho Administrativo como el conjunto "conjunto de normas

positivas y de principios de Derecho Pblico de aplicacin concreta a la institucin y
funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de
la Administracin Pblica".

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Como bien lo anota Ruiz Eldregde, no es fcil definir el Derecho Administrativo, pues
a los caracteres que seala Berthlemy de "diversidad de su objeto", la movilidad
constante de sus reglas y la falta de codificacin, hay que agregar el hecho de ser
una ciencia joven, su dependencia de la Teora del Estado y su similar dependencia
al sistema econmico que rija en cada pas, siendo que en la mayora de los estados
este es un factor, a su vez, cambiante.

El referido autor, trae a colacin el criterio del tratadista Benjamn Villegas

Basavilbaso, quien niega el mtodo exegtico o mero examen de leyes que prescinde
de la ratio juris y seala varios criterios doctrinales para definir nuestro Derecho
Administrativo, de la siguiente manera:

a. El criterio legalista, es decir el conjunto de leyes administrativas referentes a la

Administracin Pblica, criterio seguido por Posada Herrera, Colmeiro y otros.

b. El criterio del Poder Ejecutivo, para el cual el Derecho Administrativo es el

"conjunto de normas jurdicas reguladoras de la actividad del Poder Ejecutivo".

c. El criterio de Santa Mara Paredes, que tratando de sintetizar los dos anteriores,
lo define como el Derecho referente a la organizacin, funciones y
procedimientos del Poder Ejecutivo.

Otros autores, como Lafarrire, entienden dos fines de la Administracin: atender

a los servicios pblicos y lo que se relaciona con los ciudadanos, siendo esta parte
ltima la relativa al Derecho Administrativo. Hay que aceptar que los dos fines
mencionados corresponden al Derecho Administrativo.

Maurice Hauriou, aunque critica la definicin de Jze, reconoce la importancia del

servicio pblico, empero pone nfasis en la organizacin de la empresa de la
Administracin Pblica y de las diversas personas administrativas que la
representan, as como en los poderes y derechos de dichas personas
administrativas "para el funcionamiento de los servicios pblicos", el ejercicio de sus
poderes y derechos y sus consecuencias contenciosas. Coincide en esto ltimo con
Bielsa.

Villegas Basavilbaso se refiere tambin a una concepcin objetiva y subjetiva del

Derecho Administrativo y se pregunta si ha de ser la normatividad de los actos del
Poder Ejecutivo o de sus rganos o el complejo de normas que regulan
cualquier acto de la funcin pblica. Los actos deben ser incluidos en una
definicin. Este autor expone el concepto del Derecho Administrativo como "el
complejo de normas y de principios del Derecho Pblico Interno que regulan
las relaciones entre los entes pblicos y los particulares o entre aquellos entre
s, para la satisfaccin concreta, directa e inmediata de las necesidades
colectivas, bajo el orden jurdico estatal".

Un jurista clsico de la Escuela Mejicana como Gabino Fraga, define al Derecho

Administrativo como "la rama del Derecho Pblico que regula la actividad del
Estado que se realiza en forma de funcin administrativa, correspondindole
as el estudio de las normas de la estructura del Poder Ejecutivo y las de
funcionamiento o actividad administrativa".

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Otro tratadista mejicano, Andrs Serra Rojas, seala que el Derecho Administrativo ,
como rama del Derecho Pblico que regula la Administracin Pblica, en su
concepto ms general es el Derecho que regula la actividad del Poder Ejecutivo
y de la funcin administrativa en particular.

El tratadista chileno Hugo Caldera Delgado nos dice que el Derecho Administrativo
"es un sistema jurdico autnomo integrado por principios, normas positivas,
jurisprudencia y prcticas administrativas que se ocupa del ejercicio de las
prerrogativas del poder pblico por la Administracin y de los medios de
control de dichas prerrogativas, especialmente de los medios o recursos
jurisdiccionales y de la realizacin concreta de la misin de servicio pblico, a
objeto de velar por un equilibrio efectivo entre prerrogativa y derecho, y de
promover el desarrollo econmico, social y cultural de la Comunidad". Seala
este concepto las caractersticas de especialidad, legalidad, formalismo,
ejecutoriedad e importancia del Derecho Administrativo, resultando particularmente
interesante la vinculacin del Derecho Administrativo a la promocin del desarrollo
econmico, social y cultural de la Comunidad.

El tratadista argentino Miguel Marienhoff define al Derecho Administrativo como "el

conjunto de normas y principios de Derecho Pblico Interno, que tiene por
objeto la organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica, como
as la regulacin de las relaciones inteorgnicas, interadministrativas y las de
las entidades administrativas con los administrados". en esta definicin se
comprende no slo el estudio de la legislacin sino de de los principios, la ratio legis
y ratio juris, avanzando de modo claro y directo a las relaciones inteorgnicas e
interadministrativas, sin relegar los orgenes de la Administracin-administrados.

Manuel Mara Diez, otro connotado jurista argentino, seala que al Derecho
Administrativo podemos definirlo como "el complejo de principios y normas del
Derecho Pblico Interno que regula la organizacin y la actividad de la
Administracin Pblica", partiendo del criterio de que toda la actividad que
desarrolla la Administracin entra en el Derecho Administrativo, porque hay funciones
que aunque no tengan un contenido administrativo "tiene por objeto nicamente la
Administracin.

Para el jurista espaol Garrido Falla, el Derecho Administrativo es "aquella parte del
Derecho Pblico que determina la organizacin y comportamiento de la
Administracin directa e indirecta del Estado, disciplinando sus relaciones con
el Administrado".

Otro maestro espaol, Garca de Enterra, considera que el Derecho Administrativo

"es un Derecho de naturaleza estatutaria en cuanto se dirige a la regulacin de
las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Pblicas, sustrayndolas del Derecho Comn".

Entrena Cuesta, jurista tambin espaol, define al Derecho Administrativo como "el
conjunto de normas del Derecho Pblico Interno que regulan la organizacin y
actividad de las Administraciones Pblicas". Este tratadista anota que las
administraciones internacionales corresponden al Derecho Internacional
Administrativo y por eso utiliza el concepto de Derecho Pblico Interno, mientras que

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el Derecho Administrativo Internacional no difiere del resto del Derecho
Administrativo.

Recogiendo las definiciones antes expuestas, Alberto Ruiz Eldregde fija su posicin,
sealando que en el concepto del Derecho Administrativo tiene que estar el carcter
de ciencia, es decir que comprende no slo el Derecho Positivo sino los principios
doctrinarios; igualmente las nociones relativas a las personas administrativas, sus
potestades, competencias y funcin; el mbito, pues ya no es slo la relacin
administracin-administrados; la nocin del servicio pblico, que es esencial; la
garanta que ofrece a todos el contralor jurisdiccional; y el carcter no slo regulador
sino promotor que el Derecho Administrativo debe tener respecto del desarrollo cabal
de la Sociedad en que opera.

De esta manera, para el citado autor el Derecho Administrativo comprende los

principios doctrinarios y las normas jurdicas que regulan los siguientes aspectos:

a. La funcin pblica, las personas y funcionarios que la ejercen y su responsabilidad;

b. El servicio pblico;
c. Las vinculaciones de la Administracin con los administrados;
d. Las relaciones interadministrativas e interorgnicas;
e. Lo que atae al Derecho Administrativo Internacional o al Derecho Internacional
Administrativo; y
f. Lo que atae al mantenimiento de una alta jurisdiccin y garantas internas
Que aseguren la justicia administrativa y promover, desde su ngulo
Jurdico, el desarrollo cabal de la sociedad, en aras de la vida democrtica
Plena y de justicia social.

Precisa Ruiz Eldredge que el Derecho Administrativo "es el sistema jurdico,

normas y categoras del Derecho Pblico que estudia, promueve y regula la
actividad de la Administracin Pblica, los servicios pblicos, la funcin y
potestades de los rganos y personas que las ejercen en las relaciones con los
administrados, interadministrativas e interorgnicas y las de Derecho
Internacional, as como las garantas internas de una alta jurisdiccin que
asegure la justicia administrativa".

Sostiene que es un sistema, porque a partir del proceso revolucionario de Francia, en

1789, se ha logrado una constante creacin categorial y de correlacin de
instituciones, afirmndose muy claramente las nociones de las potestades, funcin y
personas que la ejercen, responsabilidad, servicio pblico, dominio pblico, contratos
administrativos, control de la administracin, actividad de fomento de la
administracin para el bien comn y justicia administrativa, logrndose as un
verdadero sistema jurdico.

Ubica el autor al Derecho Administrativo dentro del Derecho Pblico prescindiendo de

decir Derecho Pblico Interno, porque la actividad de la administracin avanza hacia
la vida internacional.

De otro lado, anota que es preciso tener en cuenta no slo las leyes, es decir el
Derecho Positivo vigente, sino los principios que componen la ratio juris y que le
dan el carcter de ciencia, por encima del mero mtodo exegtico que tena en cuenta

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-antiguamente- slo el examen de los reglamentos, los decretos, las resoluciones. Por
eso, advierte que la ciencia en nuestro tema estudia los principios y normas.

Contina explicando que el objeto es la actividad administrativa y la funcin de los

rganos y funcionarios que la ejercen con sus potestades y privilegios. Estos
privilegios y potestades se otorgan para servir, pues, ms que el criterio de mando
debe considerarse la funcin de servicio.

En cuanto a la nocin de servicio pblico, considera que no slo se debe tener en

cuenta los servicios pblicos que responden concretamente a una necesidad, como
el agua, la energa elctrica, transporte u otra similar, sino actividades econmicas en
general, sean financieras, industriales, comerciales o de servicios, para que se
organicen siguiendo la nocin del servicio pblico.

Participa de la idea de la promocin que debe tener la actividadad administrativa y

por ende el Derecho Administrativo, pues el Estado de acercarse a la sociedad, a sus
inquietudes, a sus anhelos, esto es, a sus necesidades, pues el Estado moderno no
encuentra la vida social en una situacin de orden pre-formado sino que, al contrario,
el establecimiento y mantenimiento de un orden social adecuado es su cometido ms
urgente, un cometido que reclama todas sus formas.

Sigue exponiendo el concepto del Derecho Administrativo, precisando que las

relaciones a que se dirige ste no son solamente la de administracin y administrados
-que era la idea antigua que agotaba el Derecho Administrativo-, pues, sin excluirlos,
debe hacerse hincapi de las relaciones interadministrativas e interorgnicas, dado
que en la realidad ms elemental hay Derecho Administrativo regulador en lo interno
de cualquier oficina o entidad estatal, existiendo tambin Derecho Administrativo
regulador, que hay que mejorar en beneficio de las buenas relaciones interorgnicas,
pues en lo interorgnica surgen conflictos en los altos rganos constitucionales, que
muchas veces dan a la opinin pblica un espectculo de pleitos que menoscaban el
respeto hacia la Administracin Pblica. (por ejemplo, controversias entre municipios
y ministerios)

Igualmente, seala que la accin administrativa no queda encerrada en las fornteras

territoriales de cada pas, pues hay rganos administrativos del Estado que tienen
fines de carcter internacional, lo cual se incentiva por las relaciones econmicas
cadavez ms intensas del Estado, acusando elementos orgnicos de puro carcter
extranacional, constiuyendo rganos que no son rganos de la vida interior de un
Estado, ni de sus expansiones hacia el exterior, sino verdaderas modalidades de una
sociedad internacional, cuya existencia no debe ponerse en duda aunque no pueda
estimarse jurdicamente perfecta.

Hay que aceptar que hay una correlacin del Derecho Administrativo con el Derecho
Internacional, dando lugar a actos complejos que las relaciones actuales vienen
presentando como fenmeno de la interdependencia y de la cooperacin entre las
naciones.

Finalmente, concede singular importancia a la justicia administrativa, y advierte que

no debe olvidarse que en la metfora tan clara de los franceses , el Derecho
Administrativo descansa en dos grandes pilares: potestades para la administracin

12
 (entendiendo potestades para servir) y garanta para los administrados. Considera
que las garantas, en esencia, no son slo para los administrados sino tambin para
los funcionarios y para toda relacin de la la actividad y la funcin administrativa en
cualquiera de sus modalidades.
Creemos que la acertada descripcin conceptual de Ruiz Eldregde nos obliga
adscribirnos a ella y, como bien concluye, aceptar que es posible profundizar en el
estudio de nuestro tema sobre la base de las definiciones de otros autores que han
sido expuestas.

________________________________

DERECHO FUNCIONARIAL PBLICO

LA FUNCIN PBLICA

1. NOCIN CONCEPTUAL

El tratamiento conceptual de la funcin pblica es materia de estudio del Derecho

Constitucional, pero tambin del Derecho Administrativo. Podemos concebirla como
la actividad total del Estado o como la actividad administrativa de ste.

Sin embargo, se hace necesario precisar la definicin de funcin pblica en nuestrol

tema del Derecho Laboral o Funcionarial Pblico.

La nocin conceptual de Funcin Pblica no aparece muy bien definida en la

Doctrina, tan es as que los estudiantes no se han puesto de acuerdo sobre que
disciplina debe tratarla. Algunos autores sostienen que la Funcin Pblica es una
figura abstracta y como tal debe ser estudiada por el Derecho Constitucional,
definindola dentro de esta disciplina como la divisin de la actividad jurdica del
Estado cumpliendo su propio rol que se ha asignado , distinguindose tres
funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

En el campo del Derecho Administrativo se la dfine como el conjunto de actividades

o acciones a cargo del Estado, orientadas al inters de la Colectividad, que son
ejercidas por un rgano administrativo. Del mismo puede entenderse como el
desempeo de un cargo en una entidad del Estado.

13
 La Funcin Pblica, como el ejercicio o desempeo de un cargo pblico, se concreta
dentro de un marco orgnico, ya que su desenvolvimiento no es el resultado de un
acto nico sino ms bien traduce la accin de un determinado nmero de titulares
de puestos pblicos, que son considerados funcionarios o servidores pblicos en la
medida en que intervienen en la toma de decisiones del poder pblico, o bien
aportando su profesionalidad o labor tecnificada hacia dicha finalidad.

En sumo grado, la Funcin Pblica constituye una institucin jurdico - administrativa

que traduce el ejercicio del poder que el pueblo ha encargado al Estado, cuyo
ejercicio es asumido por agentes con definidas prerrogativas, a quienes llamamos
funcionarios pblicos. La definimos, del mismo modo, como el conjunto de
actividades que se realizan para el cumplimiento del los fines del Estado, que son
ejercidas por las personas fsicas que se vinculan al Estado como empleador y que
suponen la presencia de deberes, obligaciones y derechos.

Como hemos referido, si bien la definicin en la Doctrina asume un criterio

conceptual orgnico, como actividad total del Estado, sin embargo debemos
precisar que para el tema del Derecho Laboral Pblico debemos definirla como la
prestacin de servicios de todos los funcionarios y trabajadores pblicos a favor de
la Nacin, como as lo prescribe el Art. 39 de la Constitucin. Su ejercicio por los
primeros importa asumir las prerrogativas sealadas en la Carta Poltica y por ello
su tratamiento es eminentemente constitucional; en el caso de los servidores la
Carta Magna remite su tratamiento a la ley que regula el ingreso, deberes, derechos
y responsabilidades, a tenor de lo prescrito en su Art. 40.

Finalmente, debemos sostener que en la legislacin infraconstitucional la Funcin

Pblica es categorizada como empleo pblico, relacin laboral pblica, relacin
Estado-empleado.

2. NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN FUNCIONARIAL

La determinacin de la naturaleza jurdica ha evolucionado a travs de la Historia y

posturas doctrinales se han visto influenciadas por dos elementos. De un lado, las
ideas polticas y, de otro lado, la inclinacin de los autores a favor de la
Administracin o de sus servidores.

En la poca del Estado Absoluto prevaleci la idea de estimar que el funcionario o

servidor del Estado se encontraba en un estado de sumisin respecto a la
Administracin Pblica; su designacin era producto de un acto de poder, revocable
en cualquier momento.

Cuando surge el Estado de Derecho, prevalece la idea de la garanta de los

particulares, abrindose paso a la teora de la existencia de un contrato de
naturaleza privada entre las partes y como tal inalterable entre las mismas.

Al adquirir vigencia la doctrina jurdico-administrativa ambas teoras caen en desuso,

surgiendo la idea de estimar que entre la Administracin y el Funcionario existe
ciertamente un contrato pero de carcter administrativo, calificado como el contrato
de funcin pblica. Este contrato, por su propia naturaleza administrativa, podra ser

14
 modificado cuando as lo exigiera el inters pblico, pero respetando la situacin o
derecho econmico del servidor.

Actualmente podemos considerar superadas por la Doctrina las concepciones

descritas, llegando a sostener que entre el Funcionario o Empleado pblico y la
Administracin existe una relacin subjetiva de naturaleza legal y reglamentaria,
esto es una situacin estatutaria con las siguientes caractersticas:

a. La relacin de prestacin de servicios es un acto - condicin, por medio del

cual el empleado pblico se ubica en un puesto pblico aceptando la
existencia de una normativa que regula la situacin jurdica.

b. Los deberes y derechos estn debidamente descritos por las leyes y

reglamentos.

c. Los deberes subsistirn mientras no se modifiquen las normas que lo

establecen, sin que el Funcionario pueda oponerse a tal modificacin.

d. El rgimen legal no podr ser variado en forma particular o individual por la

Administracin en perjuicio o ventaja de determinados funcionarios, en virtud
del principio de legalidad y por el principio de inderogabilidad singular de la
norma.

e. El desconocimiento de la regulacin jurdica por la Administracin dar lugar

a que sus actos sean impugnados por la va contenciosa administrativa.

3. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

Como lo hemos sealado, la Carta Poltica concibe a la funcin pblica como la

prestacin de servicios de los funcionarios y trabajadores pblicos a la Nacin,
estableciendo una relacin jurdica de significativa importancia.

Dada la importancia de la funcin pblica, en razn de la propia estructura de

nuestro Estado y el grado de componentes en los puestos pblicos, nuestra
Constitucin le ha reservado todo un captulo (Art. 39 a 42). Tiene, por tanto,
categora constitucional.

En la forma como la Carta Poltica define a la Funcin Pblica, la relacin jurdica

entre el Estado y sus servidores pblicos importa el establecimiento de una relacin
de trabajo, significando una prestacin de servicios a la Nacin; vinculndose a
travs de obligaciones y derechos. Sin embargo no se trata de un contrato de trabajo
ordinario comn, sino que es una relacin laboral singular con especiales y definidas
caractersticas que lo distinguen.

Esta prestacin de servicios a la Nacin est sujeta a criterios de eficiencia,

disciplina, lealtad y honestidad, concediendo al mismo tiempo determinados
derechos y garantas (permanencia, remuneracin, ascensos, etc.), todo lo cual est

15
 previsto en una normativa reglada, surgiendo de esta manera una relacin jurdica
que est caracterizada por la preexistencia de un Estatuto y una Ley de carrera
pblica especfica, en los trminos prescritos en el artculo 40 de la Constitucin.

Como estamos viendo, la relacin jurdica del Estado con sus servidores importa la
presencia de una norma estatutaria que supone el conocimiento de esta por parte
de del servidor, a la cual se sujeta aceptando sus condiciones y exigencias, an
cuando tal adhesin no es absoluta al reconocer la presencia de otros elementos en
la relacin, como la solucin de materias remunerativas o condiciones de trabajo,
con las limitaciones que la Ley prev.

Tambin hemos sealado que algunos autores sostienen que la Funcin Pblica
debe ser estudiada como una figura abstracta que comprende a toda la actividad
jurdica del Estado, sea que se trate de funcin legal, jurdica o ejecutiva, debiendo
por tanto ser estudiada por el Derecho Constitucional o la Ciencia Poltica,
precisando que si se trata de actividades a cargo de la Administracin Pblica su
estudio corresponde al Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, debemos llegar
a definirla en el mbito del Derecho Funcionarial o Labor Pblica y para ello, adems
del marco terico-doctrinario, necesariamente debemos considerar, lo prescrito en
el ordenamiento jurdico nacional partiendo de la Constitucin vigente, la cual le ha
reservado el Captulo IV del Ttulo I, bajo la denominacin De la Funcin Pblica
para concebirla como los servicios a la Nacin de todos los funcionarios y
trabajadores pblicos, segn lo prescrito en el Art. 39. En el Art. 40 establece que
la prestacin de servicios de los trabajadores se regulan por una ley que fija el
ingreso, deberes, derechos y responsabilidades, sin comprender a los funcionarios.
Este numeral es la reproduccin del Art. 59 de la anterior Constitucin de 1979,
que, conjuntamente con el Art. 60, para remuneraciones, fue desarrollado por el
Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento el D.S. N 005-90-PCM. Con la actual
constitucin no ha perdido vigencia lo prescrito en el Decreto Legislativo 276
casualmente porque el artculo 40 de la vigente constitucin actualiza el 59 de la
anterior.

En cuanto a la categora Funcionario su definicin est desarrollada en el Art. 4

en el D.S. N 005-90-PCM, como el ciudadano que es elegido, o designado por
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del
ms alto nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos
polticos y de confianza son los determinados por la ley. El segundo prrafo nos
remite a otra clase de funcionarios de menor nivel y requiere reglamentacin para
aclarar y no contradecir la clasificacin del artculo 4 de la Ley 28175 que podra
hacerse con la dacin de la Ley que propone la Segunda Disposicin
Complementaria y Final de dicha Ley.

4. EL FUNCIONARIO Y EL EMPLEDO PBLICO

4.1. TRATAMIENTO DOCTRINARIO

El Estado cumple diversas funciones que se distinguen de acuerdo con los

fines que debe realizar y, que para su realizacin debe valerse de personas
fsicas que expresen y ejecuten la voluntad del Estado, constituyndose como
los elementos necesarios y esenciales para el funcionamiento de la

16
organizacin administrativa y la toma de decisiones. Estos elementos y
rganos - individuo son los funcionarios.

Pero el conjunto de las actividades del Estado que desarrolla es tan diversa
que requiere de otros agentes llamados trabajadores, servidores o empleados;
stos en su desenvolvimiento obran para el Estado en determinadas
actividades pero no lo representan ni expresan su voluntad. Es sta una de
las diferencias sustanciales entre funcionarios y empleados.

Bielsa nos dice al respecto que la realizacin de los fines del Estado no se
concibe sin la actividad intelectual o fsica de personas que, en sentido lato,
son sus agentes, es decir funcionarios o empleados, segn el carcter jurdico
de la actividad que realizan y segn la naturaleza de la relacin jurdica que
los vincula al Estado.
Los medios jurdicos por los cuales el Estado instituye a estos agentes es
materia del Derecho Constitucional si se trata de funcionarios polticos o
gobernantes, y de Derecho Administrativo si se trata de empleados
administrativos. En algunos casos encontramos a los llamados funcionarios
administrativos, siempre que sean designados de acuerdo a ley; tambin a
directivos o jefes de reas administrativas.

Resulta complejo y difcil establecer una diferencia conceptual entre

Funcionario y Empleado, pues su definicin vara segn la concepcin
doctrinaria que se asuma y de la norma legal o estatutaria aplicable en cada
pas, as como de la naturaleza y caractersticas de los puestos donde sirven
o prestan servicios. Pero no hay modo de eludir una diferenciacin.

Para algunos, el Funcionario Pblico es todo aquel que presta servicios en la

Administracin Pblica y que tiene que ver con la prestacin de los servicios
pblicos, sin embargo debemos considerar que no son los nicos agentes de
la Administracin Pblica, por el contrario, la mayor parte de las personas que
prestan servicios al Estado no tienen atribuciones para declarar la voluntad de
las personas jurdico-pblicas, esto es, no ejercen representacin del Estado,
que, casualmente, es esa la caracterstica que distingue a los funcionarios.

Por su lado los empleados son aquellos que se ponen a disposicin del
Estado, latu sensu, para la prestacin profesional de su actividad,
prestaciones que dan lugar necesariamente a una relacin jurdica
denominada relacin de empleo pblico, en virtud de la cual una persona
voluntariamente queda una situacin especial de sujecin al Estado para
desarrollar profesionalmente su actividad al servicio del mismo.

La relacin de empleo pblico constituye una prestacin de servicios

personales subordinados y remunerados con definidos caracteres como la
continuidad, permanencia y exclusividad, signos todos concurrentes que se
unifican en la profesionalidad y preparacin teconolgica de la persona que
presta el servicio.

La distincin entre funcionario y servidor pblico debe establecerse tomando

en cuenta las caractersticas del empleo pblico y en la exteriorizacin de las
funciones y atribuciones del funcionario que en la doctrina se califica como de

17
 representacin, por medio de la cual el Estado acta con respecto a terceros
por su intermedio. En cambio en el empleo pblico no existe representacin
alguna, la relacin solo establece una vinculacin interna entre el Empleado y
el Estado.

En la nocin de Funcionario se toma en consideracin el contenido de

representacin de las atribuciones, en la del empleado, al no darse dicho
contenido interesa la labor profesional y tcnica especializadas. En el
Funcionario tiene relevancia el lado externo en tanto el Estado se vincula a
travs de l con los administrados mientras que el servidor pblico opera al
interno de la institucin como un colaborador que contribuye en la toma de
decisiones y en la formacin de actos pblicos que son el soporte para el
cumplimiento de los fines estaduales. En el lado interno de la relacin el
empleo pblico tiene un contenido econmico, en lado externo est ausente
de todo contenido patrimonial y esto es as porque no se requiere de
determinada profesionalizacin para ejercer cargo de funcionario y an
cuando puede ser un profesional no es exigencia una especialidad en
particular, en cambio en la relacin de empleo pblico hay relacin directa y
estricta entre las caractersticas de la plaza o puesto de trabajo y las
condiciones y capacidades profesionales, tcnicas o habilidades.

Vemos entonces que la distincin entre Funcionario y Empleado no es

cuestin verbal ni de simple terminologa, pues la distincin reposa en la
naturaleza jurdica de las funciones y de rgimen legal, adems de las
consideraciones doctrinarias.

A nuestro entender es el tratadista Bielsa quien mejor ofrece la lnea divisoria

de distincin, sealando que el Funcionario es quin ejerce representacin y
expresa la voluntad del Estado, en virtud de una especial delegacin prescrita
en la ley o mandato expreso, mientras que el Empleado realiza actividades
que teniendo significacin estn desprovistas de aquella delegacin o
representacin. El Funcionario exterioriza su actividad, en cambio el
Empleado se desenvuelve en una relacin laboral interna. El funcionario es
titular de un encargo especial o de una delegacin transmitida por ley, el
Empleado slo ocurre a formar la voluntad del Estado sin que su labor
trascienda el mbito puramente laboral, que no es de representacin.

4.2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Nuestra Constitucin en el Captulo IV del Ttulo I, refirindose a funcionarios

y trabajadores pblicos diferencia unos de otros al sealar que los servidores
pblicos estn sujetos a una carrera administrativa dentro de la cual no estn
incluidos los funcionarios.

En efecto, en el Art. 39 refiere el mbito de ejercicio de la funcin pblica

comprendiendo a todos los funcionarios y trabajadores pblicos al servicio de
la Nacin y en su Art. 40 deja establecido que los servidores pblicos estn
regulados por una Ley de Carrera Administrativa que fija los derechos,
deberes y responsabilidades, sin comprender en ella a los funcionarios
pblicos.

18
Y esto resulta lgico porque si los funcionarios son quienes representan al
Estado y ste es el empleador, entonces no se les puede considerar como
prestadores de servicios subordinados, que es la condicin que tienen quienes
estn en carrera laboral o administraiva.

En este sentido veremos cmo trata nuestra legislacin los conceptos de

Funcionario y Empleado.

4.2.1.Funcionario

El Art. 4 del D.S. N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de

la Carrera Administrativa define al Funcionario como el ciudadano que
es elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los
poderes pblicos y los organismos constitucionalmente autnomos,
precisando que la ley determina los cargos polticos y de confianza.

Debemos revisar esta definicin con el cuidado que se requiere. En

principio se refiere a los funcionarios que ocupan los niveles ms altos
y que son quienes en realidad son los representantes del Estado en las
diferentes estructuras, se trata de los poderes pblicos, organismos
constitucionalmente autnomos (OCA), gobiernos regionales y
municipales. En segundo trmino remite la calificacin de otros cargos
funcionariales en puestos de carcter poltico pero de menor nivel,
como seran los jefes institucionales de Organismos Pblicos
Descentralizados (OPD) y los dems que sean determinados por
norma legal expresa y cuyo nmero indubitablemente depende de la
naturaleza de las funciones.

Desde nuestro punto de vista creemos que no debe desvirtuarse el

concepto de funcionario si consideramos que est concebido como
quin expresa la voluntad y representa a la Nacin y, en este sentido,
quin no tiene esta calidad pero ejerce funciones de carcter
prevalente y de relativo nivel superior en las entidades pblicas, con
cierto poder decisorio o en funciones jefaturales y ejecutivas o de
direccin, de asesoramiento, consultora, control y similares, deben ser
calificados como Directivos o Jefes Administrativos (Por ejemplo Vice
Ministros, Directores Generales, Gerentes Regionales, Directores
Municipales, Secretarios Generales, Jefes de Divisin o Seccin y
similares o entre otros). Puede ser materia de debate pero esa es
nuestra posicin.

Sin embargo, debemos tomar en cuenta que el Art. 4 de la Ley N

28175 trae una novedosa clasificacin pero sta merece ser
desarrollada por otra ley, segn lo estipulado en su Segunda
Disposicin Complementaria y Final.

4.2.2.SERVIDOR PBLICO

19
 La Constitucin Poltica distingue al funcionario pblico como categora
independiente a la de trabajadores (Art. 39) o servidor pblico (Art.
40 y 42). No acoge el trmino de empleado pero debemos asumir
como sinnimos estas tres denominaciones. El trmino empleado no
es nuevo pues con dicha denominacin se defini en la Ley N 11377
a todos los trabajadores de la Administracin Pblica, reconocindolos
como el cuerpo del Servicio Civil, denominacin que luego es
reemplazada por el de servidor Pblico en el Decreto Legislativo N
276, como personal de la Carrera Administrativa de acuerdo con la
concepcin del Art. 59 de la Constitucin de 1979, actualizado en el
Art. 40 de la vigente Carta Poltica.

Por supuesto que no ayudan las imprecisiones terminolgicas que

subsisten debido a las marchas y contramarchas para dar una ley que
uniforme conceptos de manera clara.

Para los efectos de la Ley de Carrera Administrativa se entiende como

servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicios a
entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato
de autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal
y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares,
con derecho a estabilidad laboral de acuerdo a ley.

EL PERSONAL AL SERVICIO DEL ESTADO

1. GENERALIDADES

Nuestra Constitucin se refiere a quienes prestan servicios al Estado en general

utilizando los trminos funcionarios y trabajadores pblicos, llamando tambin a
stos ltimos como servidores pblicos. Contempla asimismo la situacin
orgnica de los altos funcionarios, incluyendo los gobernantes, quienes ejercen
funcin pblica con atribuciones precisadas en el texto constitucional. Por ello es
que antes de entrar a estudiar los deberes y derechos de los servidores en
Carrera Administrativa, es conveniente conocer las diferentes relaciones
orgnicas y jurdicas del personal al servicio del Estado.

Asumimos como sinnimos los trminos trabajador, servidor y empleado. En

la Ley 11377 se us el trmino empleado para referirse al llamado personal del
servicio civil, trmino de origen anglosajn que identific al cuerpo al servicio del
Estado diferente a las fuerzas armadas y policiales. En la actual Constitucin se
les denomina indistintamente como trabajadores o servidores.

Est claro que, conforme a la Constitucin y la Normativa de desarrollo, se

distinguen dos categoras de Funcionario y Empleado o Trabajador o Servidor
y su distincin debe hacerse necesariamente porque, a nuestro parecer la
relacin laboral o empleo pblico se da slo en la relacin del Estado con sus
servidores, ms no con los funcionarios.

20
2. LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

El Estado utiliza sus diversas estructuras orgnicas para cumplir el rol que tiene
asignado y son los funcionarios quienes se hallan situados en las altas esferas
de la estructura estadual-

Se trata dell personal que cumple una funcin de suma importancia, sobre todo
si ajustan su actuar a las atribuciones que la Constitucin les confiere. Este
personal no hace carrera pblica y no siempre la profesionalizacin o
tecnificacin caracteriza o condiciona el ejercicio de las funciones.

Siguiendo el criterio expuesto podemos considerar la siguiente clasificacin:

2.1. SUJETOS A ELECCIN Y DESIGNACIN

Comprende a quienes se incorporan al servicio del Estado para

desempear cargos de poder o polticos, segn la posicin en que se
ubiquen, independientemente de sus atributos profesionales o capacidades
tcnicas que le son tiles en su quehacer habitual, laboral o empresarial.
Por lo mismo no hacen Carrera Pblica.

Comprendemos en este caso:

- Presidente de la Repblica.
- Representantes ante el Congreso.
- Ministros de Estado.
- Miembros del Jurado Nacional de Elecciones.
- Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
- Miembros del Tribunal Constitucional.
- Contralor General de la Repblica.
- Superintendente de Banca y Seguros.
- Presidente del Banco Central de Reserva.

En otros niveles de Gobierno o de decisin, encontramos:

- Alcaldes y Regidores Municipales.
- Presidente Regional y delegados regionales.
- Gobernadores.
- Tenientes Gobernadores.
- Miembros de los Jurados Electorales, Departamentales y Provinciales.

Tambin debemos considerar a aquellos funcionarios de confianza como

Presidentes o Jefes de los Organismos Pblicos Descentralizados (OPD)
(SUNAT, organismos reguladores, entre otros).

2.2. SUJETOS A NOMBRAMIENTO

Consideramos al personal cuyo ejercicio de la funcin requiere tecnificacin

y permanencia, en donde la especializacin profesional es indispensable.

Tenemos en este grupo:

- Los Miembros del Poder Judicial.
- Los Miembros del Ministerio Pblico.

21
 Esta clase de personal se rige por sus leyes especficas y por excepcin
hace carrera pblica conforme a las disposiciones de sus leyes orgnicas,
ms. No se trata de Carrera Administrativa sino de manera especial se trata
de carrera pblica judicial y fiscal.

3. SERVIDORES PBLICOS

Comprendemos en esta clasificacin toda posicin laboral que tiene funcin

administrativa pblica, vinculndose al Estado en una prestacin de servicios que
tienen las caractersticas y los elementos esenciales de una relacin laboral.
4.3. REGIMEN GENERAL:

3.1.1. PERSONAL BUROCRTICO

Es llamado persona del servicio civil o cuerpo laboral de todas las

entidades de la Administracin Pblica comprometidas con los
servicios pblicos, que realizan actividades administrativas en
estricto, de trabajo en expediente administrativo y/o de escritorio. No
comprende a quienes realizan funcin especializada.

Ejemplo: Servidores administrativos de ministerios, municipalidades,

gobiernos regionales, organismos autnomos, poderes pblicos,
organismos descentralizados.

Estn normados por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,

segn lo estipulado en el art. 40 de la Constitucin. En principio ha
sido la Ley N 11377 la que estableci una Ley de Carrera que fue
actualizada por el Decreto Legislativo N 276 y sus Reglamentos, y
luego por la Ley del Empleo Pblico N 28175.

3.2. REGMENES ESPECIALES

3.2.1. DOCENCIA UNIVERSITARIA

Se trata del personal acadmico que ejerce funciones de servicio

docente en las universidades estatales en carrera pblica, regulados
por la Ley Universitaria N 23733 y los Estatutos de cada Universidad,
situacin sta que se sustenta en el Art. 19 de la Constitucin.

En determinado momento asumen cargos de autoridad o directivos,

de conformidad con la normativa universitaria institucional, pero sin
perder su condicin de docentes, ejemplo: Rector, Decanos.

3.2.2. MAGISTERIO NACIONAL

Es el personal vinculado a las actividades pedaggicas en centros

educativos del Estado no universitarios. Su incorporacin a la Carrera
se hace por concurso de competencias y acredita capacitacin y
especializacin.

22
 Hace Carrera Pblica Magisterial y su situacin est regulada por la
Ley de la Carrera Pblica Magisterial N 29062 y las dems
complementarias. Se sutenta esta situacin en el Art. 15 de la
Constitucin.

3.2.3. SERVICIOS DIPLOMTICOS

Es el personal que cumple funciones especficas de servicio exterior

de la Repblica. Son funcionarios diplomticos de Carrera en una
situacin particular definida por ley especial. Ley del Servicio
Diplomtico N 28091.

3.2.4. SERVICIOS DE SALUD

Comprende a los profesionales del Sector Salud como mdicos,

estomatlogos, enfermeros, obstetrices, tcnicos y asistenciales de
la salud. Regulado particularmente por las Leyes Nos. 23536, 23728
y 24045 y 28498

3.2.5. SERVICIOS DE DEFENSA Y SEGURIDAD EXTERIOR

Comprende al personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica

Nacional encargado de asegurar la soberana e independencia
nacionales y mantener el orden pblico, el imperio de las leyes, la
seguridad y tranquilidad pblicas.

Los regmenes legales que los regulan son especiales (D. Leg. 1149,
Ley 27238 D. Leg. N 1143. Ley 28359, Ley 29131)

4. SITUACIONES ESPECIALES

Adems de los funcionarios y empleados pblicos que sirven al Estado en los

cuadros orgnicos, esto es en plazas presupuestadas y por tanto dentro de las
planillas de remuneraciones, encontramos dos grupos de personas que no estn
en plazas o puestos de trabajo cuyo sueldo deba asumir el Estado, es decir no
se vinculan a ste en una relacin funcionarial de representacin o en empleo
subordinado, prestan importantes y significativos servicios cumpliendo funciones
por delegacin, en otros casos determinadas labores por imposicin de la ley o
como iniciativa propia.

4.1. SERVICIOS OBLIGATORIOS

El Estado se sirve de personas para la atencin de actividades como una

exigencia regulada sin contraposicin alguna, constituyendo un ahorro
significativo, inexplicable a nuestro modo de ver.

Tenemos el caso de los miembros de mesas electorales en poca de

elecciones generales, regionales y municipales, en la prctica todo un da

23
 domingo sin pago remunerativo o dieta, ni siquiera algn auxilio econmico,
lo cual resulta injustificable por donde se le analice.

Igual ocurre con estudiantes de las Facultades de Derecho, como es el caso

del Servicio Civil de Graduandos (SECIGRA) o, en su defecto Pasanta, para
obtener el Ttulo de Abogado. En el primer caso les procura una asignacin
pero no es un sueldo y menos tiene algn efecto remunerativo; en el segundo
caso no se otorga contraprestacin econmica. Esta situacin tambin le
significa ahorro al Estado porque los estudiantes realizan labores sujetas a
horario y supervisin, es decir realmente son trabajadores.

4.2. SERVICIOS VOLUNTARIOS

Son prestaciones personales que responden a la voluntad de quienes se

identifican con ciertos valores y principios dignos de elogio, como el Cuerpo
General de Bomberos cuya dignidad de los miembros que se incorporan
debe ponerse en relieve.

Comprendemos en este grupo al personal de tropa o soldados de las

Fuerzas Armadas, aquellos jvenes que a temprana edad se incorporan
voluntariamente al Ejrcito, Marina o Aviacin para prepararse en tcnicas
de defensa de la soberana nacional.

Tambin a determinados grupos de personas que eventualmente prestan

servicios en programas de ayuda o asistencia social, como el vaso de leche
y comedores populares, personas que por s mismas se comprometen en
actividades de apoyo a segmentos sociales deprimidos econmicamente,
constituyendo un soporte valioso de colaboracin con el Estado al asumir
determinadas tareas que se identifican con los fines de la Administracin
Pblica.

4.3. SERVICIOS MERITORIOS

En este grupo encontramos a personalidades que se distinguen en el mundo

acadmico o en torno a organizaciones polticas y socio culturales.
Conforman comisiones o misiones diplomticas o de elaboracin de cuerpos
normativos.

4.4. SERVICIOS INDEPENDIENTES

Se trata de situaciones muy particulares como de los Notarios. Peritos,

Martilleros y Traductoresa pblicos que no tienen vnculo de servicio
dependiente con el Estado, vale decir que no existe relacin de
subordinacin laboral porque sostienen su oficina y su propio personal, sin
embargo el ejercicio de su funcin se oficializa por el Estado mediante norma
legal expresa.

24
 Si nos referimos a los notarios podemos apreciar en este casi que la Ley del
Notariado fija el procedimiento de ingreso por concurso pblico, su
nombramiento o designacin es por Resolucin Ministerial del Sector Justicia
y es este el sector del Estado el que supervisa su funcin y desempeo.

5. REGMENES LEGALES DE LOS SERVIDORES PBLICOS

5.1.Rgimen Laboral Pblico (RLP)

Desde que se dio la primera normativa sobre servidores pblicos y el Estado,

en Mayo de 1950, en el tiempo que ha transcurrido se ha complicado el
tratamiento regulatorio de los servidores pblicos, pues es evidente que en
la actualidad debemos manejar una serie de regmenes laborales sin una
sistemtica adecuada, cuando lo recomendable es unificarlos en un solo
cuerpo normativo. Est claro que entre el Estado y sus trabajadores se da
una relacin de Empleo Pblico, establecindose un vnculo jurdico-laboral
de carcter pblico y por tanto debe estar regulado nicamente por normas
de Derecho Pblico, vale decir de Derecho Administrativo.

Fue as como se dio la Ley N 11377 del 26 de Mayo de 1950, Estatuto y

Escalafn del Servicio Civil, constituyendo la primera ley que sistematiz el
ingreso, deberes, derechos y responsabilidades de los servidores pblicos;
luego se dio el Decreto Legislativo N 276 en Marzo de 1984, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, que en el tiempo
gradualmente fue sustituyendo a la norma anterior. En Febrero del 2004 se
promulg la Ley Marco del Empleo Pblico N 28175, la cual si bien est
vigente a partir del 1 de Enero del 2005, no ha sido desarrollada a plenitud
al no haberse promulgado las leyes referidas en su Segunda Disposicin
Transitoria, Complementaria y Final, como la Ley de Carrera del Servidor
Pblico, Ley de Funcionarios, Ley de Remuneraciones y Ley de
Incompatibilidades y Responsabilidades.

Esto quiere decir que la regulacin actual del vnculo entre la Administracin
Pblica como empleadora y los servidores administrativos est ordenada por
el Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 005-90-PCM, que podemos considerarlo como el Rgimen
General, que coexiste con los regmenes especiales de los profesionales de
la Educacin, de Salud y del Servicio Diplomtico, as como los regmenes
reservados de las Fuerzas Armadas y de la Policiales.

En suma, son regmenes sostenidos en normas de Derecho Pblico que

forman parte del Rgimen Laboral Pblico (RLP), en contrapartida con el
Rgimen de la Actividad Laboral (RLAP).

5.2.Rgimen Laboral de la Actividad Privada (RLAP)

25
 Tratndose del ordenamiento regulatorio de los trabajadores del Estado no
tendramos porque referirnos a otras normas sino las de carcter pblico, en
este caso de Derecho Administrativo, sin embargo hace dos dcadas
produjeron cambios que trajeron problemas antes que soluciones.

En efecto, a partir del ao 1990 se dispuso el cambio de rgimen legal de un

sector de servidores pblicos del rgimen laboral pblico (RLP) al rgimen
de la actividad laboral privada (RLAP) y, en otros casos se comprendieron
dentro de este ltimo a los servidores pblicos que recin ingresaban a un
puesto de trabajo; corriente que ha ido creciendo hasta abarcar ahora a
quienes laboran en el Poder Legislativo, Poder Judicial, organismos
constitucionalmente autnomos como el Tribunal Constitucional, Jurado
Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Contralora
General de la Repblica, Superintendencia de Banca y Seguros, Banco
Central de Reserva, Defensora del Pueblo, Ministerio Pblico, as como a
todos los Organismos Pblicos Descentralizados como SUNAT, SUNASS,
SUNARP. INDECOPI, ESSALUD, ONP, INDECI, COFOPRI, FOANFE,
OSIPTEL. En el rgimen laboral pblico han quedado los trabajadores de los
Ministerios, Gobiernos Regionales, Municipalidades y Universidades. En
algunas de estas entidades se da una situacin hbrida, existen servidores
sujetos unos al RLP y otros al RLAP.

Como es de verse, en la actualidad tenemos servidores pblicos sujetos a

dos regmenes laborales contrapuestos. Siendo indiscutible que los
trabajadores pblicos deben estar regulados por normas de Derecho Pblico,
resulta cuestionable que el Estado haya adoptado un rgimen distinto para
un sector laboral originando que haya un grupo de trabajadores sujetos a
disposiciones del rgimen laboral privado con ventajas o privilegios
remunerativas en comparacin a la mayora de quienes continan en el
rgimen laboral pblico con sueldos y beneficios diminutos frente a aqullos
que laboralmente son sus pares.

5.3.Prestacin de Servicios No Personales (SNP)

Paralelamente a la situacin descrita en el punto precedente, el Estado

aument el desorden legal cuando comenz a contratar trabajadores en
forma inorgnica, vale decir en puestos de trabajos fuera de planilla de
remuneraciones, a los que denomin locadores o servicios no personales,
ms conocidos como SNP. Desde el punto de vista tcnico jurdico esta
situacin constituye una categora propia del Derecho Civil, regulada en el
Cdigo Civil como Locacin de Servicios, sin embargo se hizo una
costumbre en las entidades pblicas recurrir a esta figura extraa a toda
relacin laboral -como tambin en el sector privado-, creando una situacin
problemtica tantas veces cuestionada.

Esta modalidad, recusable en el campo laboral, ha sido proscrita en el sector

laboral pblico, segn lo prescrito en la cuarta disposicin complementaria y
final del Decreto Legislativo N 1057, por lo que no justifica mayor comentario
sino por su rasgo histrico y referencial.

26
5.4.Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios
(RE-CAS o CAS)

Con la dacin del Decreto Legislativo N 1057 del 27 de Junio del 2008,
publicada en El Peruano el 28 del mismo mes y ao, se crea una modalidad
de contratacin para sustituir a la prestacin de servicios no personales o
SNP. Esta modalidad pasamos a analizar en captulo aparte.

6. EL RGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

DE SERVICIOS (CAS)

6.1.Definicin

En la ley que cea el CAS se define a esta modalidad como la prestacin

de servicios de personas fsicas a favor del Estado, estableciendo un
vnculo contractual de carcter no autnomo, que tiene un rgimen
especial de regulacin en el Decreto Legislativo N 1057, su Reglamento
el D. S. N 075-2008-PCM y la R. M. N 417-2008-PCM.

Posteriormente el Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el

Expediente N 00002-2010-PI/TC interpret que esta modalidad debe
entenderse como un rgimen especial de contratacin laboral para el
sector pblico, criterio que fue incorporado en el D.S. N 065-2011-PCM
y en la Ley N 29849.

6.2.Caractersticas

a. Es una modalidad que se regula por normas especficas de Derecho

Administrativo, no admitiendo la aplicacin de normas de los regmenes
laborales Pblico y Privado, ni en forma supletoria.

b. Es una forma contractual reservada nicamente para el Estado, por tanto

no puede ser adoptada por la actividad empresarial del sector privado.

c. Aun cuando se define como una prestacin de servicios no autnomos o

dependientes y, luego, como un rgimen especial de contratacin laboral,
no ha quedado claramente establecido si en dicha modalidad se verifican
los elementos constitutivos de una verdadera relacin laboral.

d. La contraprestacin que se otorga est, considerada como renta

tributaria de cuarta categora, descartando la posibilidad de constituir
remuneracin o sueldo, sino ms bien honorarios.

6.3.Rgimen Contractual

El marco regulatorio del CAS est fijado en el Art. 6 del D. Leg. N 1057
y su Reglamento, con las especificaciones en el modelo de contrato
aprobado por la R.M. N 417-2008-PCM.
Podemos sealar la siguientes condiciones:

27
 a. Cuarentiocho (48) horas de prestacin de servicios como mximo a la
semana.

b. Descanso semanal de veinticuatro (24) horas continuas.

c. Descanso anual de treinta (30) das continuos.
d. Afiliacin al rgimen de seguridad social en salud.
e. Afiliacin a un rgimen de pensiones.
f. Pago de la contraprestacin, previa presentacin del recibo de
honorarios correspondiente.

6.4.Responsabilidades en caso de incumplimiento

Con la dacin del rgimen especial del CAS se cierra toda posibilidad de
contratar personal en la modalidad servicios no personales (SNP),
prohibicin expresa contenida en la cuarta disposicin complementaria y
final del D. Leg. N 1057.

Quien incurra en inobservancia de la citada norma legal cometen falta

administrativa y son responsables civilmente por los daos y perjuicios
que originen al Estado, tal como lo prescribe el Art. 7.

6.5.Anlisis y conclusiones

a. El Rgimen Especial de Contratacin Administrativa (RE-CAS) establece una

modalidad de prestacin de servicios al Estado que reune las caractersticas de
una relacin laboral pero que el legislador pretendi simular bajo una extraa
figura de servicios no autnomos.

b. Si bien el Tribunal Constitucional, actuando como intrprete supremo, deja

establecido que se trata de un rgimen especial de contratacin laboral para el
sector pblico, en sus fundamentos no se refiere de modo alguno a la
contraprestacin por los servicios, que debe ser mediante planilla de
remuneraciones y no por recibo de honorarios, como se exige en la normativa
de esta modalidad especial. El tribunal, lamentablemente ha omitido
pronunciarse sobre este aspecto, lo cual es grave por tratarse de uno de los
elementos que califican la relacin laboral y su ausencia puede ser el factor de
que no se reconozca el pago de la compensacin por tiempo de servicios (CTS),
por constituir base para el clculo de este beneficio.

c. A nuestro modo de ver, el Tribunal debi dejar establecido que esta modalidad
constituye una relacin laboral de empleo pblico y que los trabajadores
involucrados deberan ser incorporados como tales a los cuadros de plazas
orgncas y de remuneraciones de la Administracin Pblica. El Tribunal
Constitucional se limit a declarar que se trata de un rgimen especial de
contratacin y con ello poco o nada a contribuido a resolver la situacin porque
los trabajadores siguen fuera de planillas girando recibo de honorarios sin
acceso a beneficios sociales que la Constitucin y las leyes laborales reconocen
a los dems empleados, tanto del sector pblico como del sector privado.

28
d. Se reconocen derechos diminutos que no son propios de las personas sujetas a
una relacin laboral, tan es as que no se reconoce el goce de un derecho
fundamental en todo vnculo jurdico laboral como es la compensacin por
tiempo de servicios (CTS). Taxativamente la normativa seala que se confieren
a las partes nicamente los beneficios establecidos en el D. Leg. N 1057 y sea
Reglamentacin.

e. La normativa del CAS establece derechos diminutos a los trabajadores de esta

modalidad y desconoce beneficios como la CTS y aguinaldos, entre otros,
cerrando toda posibilidad de percepcin al prescribir taxativamente que se
confieren solamente los beneficios establecidos en el D. Leg. N 1057 y su
Reglamento.

f. Si bien la normativa que regula esta modalidad aborda y pretende resolver el

problema inveterado de los SNP, sin embargo no llega a resolverlo, por el
contrario, de su contenido se aprecia principios y definiciones confusos que
pretenden sostener a una modalidad absurda y por dems arbitraria, que,
adems de distorsionar conceptos y categoras, atropella derechos laborales
sustanciales reconocidos por la Constitucin y la legislacin del Trabajo. Resulta
ser una norma anticonstitucional que, a nuestro entender, ha formalizado la
llamada contratacin de servicios no personales -que fue una figura precaria
porque no tena un rgimen regulatorio-. El CAS si tiene rgimen legal en el
Decreto Legislativo N 1057 y en tanto no se declare su inconstitucionalidad,
lamentablemente, no queda otra opcin que su entera aplicacin por las
autoridades administrativas y, en su turno, por jueces en caso de eventual
reclamo.

g. La solucin a la modalidad de SNP pasaba por eliminar esta oprobiosa

contratacin, prohibiendo terminantemente dicha modalidad y, como
consecuencia, incorporar en los cuadros orgnicos y de planilla de
remuneraciones a todos los trabajadores que se encontraban bajo esta
modalidad, sea que les corresponda el RLP o el RLAP en funcin de la entidad
pblica en la que se hallen laborando.

h. Queda a los rganos del Estado la obligacin y responsabilidad de abordar esta

problemtica y resolver la situacin de los servidores pblicos dentro de un
marco normativo homogneo que no solo revierta la condicin desfavorable en
que se desenvuelven sino que se establezcan con seriedad y entereza los
derechos que les debe corresponder, eliminando toda clase de desigualdad y
discriminacin en la que se halla este personal.

i. La eficiencia en la gestin pblica del Estado requiere que la Administracin

Pblica sea eficiente a travs de una adecuada estructura orgnica, pero
tambin de la solvencia que debe mostrar el desempeo o ejercicio de la funcin
pblica a cargo de los funcionarios y servidores pblicos. Esto exige que el
Estado se preocupe por mantener su cuadro de personal con trato regulatorio
homogneo y uniforme en todas las entidades de la Administracin Pblica,
dndoles el estatus que merecen como personal al servicio de la Nacin, con
eficiencia en el desempeo de sus labores, pero con el reconocimiento de todos
los derechos laborales y beneficios sociales que les corresponde y que
establecen la Constitucin y la normativa de la materia.

29
7. SITUACIN DE HECHO Y USURPACIN DE FUNCIONES

Es necesario establecer una distincin entre la situacin del funcionario de hecho

y de quien incurre en usurpacin de funciones. En el primer caso se ejerce la
funcin pblica de manera irregular o en plazo extinguido pero sin que medie
mala intencin o voluntad; en el segundo caso se da una clara intencionalidad
porque el usurpador carece de investidura alguna, ni irregular ni extinguida.

En los casos de usurpacin de funciones los actos expedidos son inexistentes o

nulos, como lo seala la Constitucin, pues el usurpador carece de investidura
admisible, no existe ttulo irregular aunque pudiera ejercer de modo pacfico. Por
lo tanto no hay regularizacin ni convalidacin, sino la creacin de nuevos actos,
aunque al final tengan el mismo contenido que el existente.

Al respecto el Jurista Jes seala que no es lo mismo que la autoridad elegida

para un determinado perodo pretenda excederse ms all de lo previsto, a que
esta autoridad tenga que continuar por no haberse elegido o designado a tiempo
a su sucesor. En el primer caso se da la usurpacin de funciones, mientras que
en el segundo existe un funcionario de hecho, que obligado por las circunstancias
y en funcin de la continuidad, que importa la atencin de los asuntos pblicos
se ve en el deber de continuar hasta la regularizacin de las situacin que
casualmente, da lugar a la situacin de hecho.

Debe verificarse en la situacin de hecho las siguientes caractersticas:

a. La existencia de una funcin.

b. Su ejercicio continuado y pacfico.
c. Titulo irregular o extinguido.
d. Apariencia de legitimidad.
e. Inexistencia de titular.

30
 LA CARRERA ADMINISTRATIVA PBLICA

1. BREVE REFERENCIA

La institucin de la Carrera Administrativa Pblica est consagrada en el Art. 40 de

nuestra Constitucin Poltica, dando validez a la situacin de los servidores del
Estado comprendidos dentro de la Teora Estatutaria, corriente adoptada por la
actual Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobada por el D. Leg. N 276, y
su antecesora Ley N 11377 del 29 de Mayo de 1950, denominada Estatuto y
Escalafn del Servicio Civil.

En la parte considerativa de la Ley N 11377, reglamentada por el Decreto Supremo

N 522 del 26 de Julio de 1950, se deja establecido el objetivo de crear la Carrera
Administrativa como posibilidad de lo ciudadanos para acceder a un cargo pblico
en igualdad de oportunidades y a mejorar dentro de ella en base exclusiva a la
capacidad e idoneidad en el trabajo, declaracin principista que se actualiza en el
D. Leg. N 276.

Cabe destacar que la regulacin legal del personal de la Administracin Pblica se

orden sistemticamente con la Ley N 11377 y en adelante se elaboraron diversos
proyectos para adecuar la normativa a los cambios sociales de nuestro pas, pues
resulta obvio que en algunos aspectos la legislacin resulte obsoleta o incompleta,
como el caso de no existir una lnea de Carrera definida, lo que tambin sucede en
procesos tcnicos de personal como en deberes y derechos del trabajador.

Igual ocurri con el Sistema de Remuneraciones, que por su heterogeneidad de

asignaciones y bonificaciones daba motivo a procesos homologatorios sin un marco
de referencia claro, creando situaciones caticas discriminatorias.

Con fecha 24 de marzo de 1994 se dict el D. Leg. N 276, que viene a constituir la
actual Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico Nacional. Esta Ley de Bases, que ofrece el marco conceptual y la esencia
principista de la Carrera Pblica, se reglament inicialmente con la dacin del D.S.
N 018-85-PCM del 28 de Febrero de 1985 y con mayor amplitud y detalle con el
D.S. N 005-90-PCM del 15 de Enero de 1990.

2. DEFINICIN

El D. Leg. 276 establece la definicin normativa de conceptuarla como el conjunto

de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, deberes y derechos de los
servidores pblicos estables, que tambin guarda armona con el precepto
constitucional antes citado.

31
 Tiene por objeto incorporar personal idneo a sus cuadros orgnicos garantizando
su permanencia, asegurando su desarrollo en el desempeo del cargo pblico que
se le asigna promoviendo su realizacin personal.

Est concebida como una institucin social que permite a los ciudadanos en ejercicio
acceder a un cargo pblico y tener la oportunidad de prestar servicios a la Nacin.

3. SITUACIN ACTUAL

Uno de los objetivos que establece el D. Leg. 276 fue la necesidad de implementar
una lnea de carrera o ascenso de los servidores pblicos en base a los
conocimientos y aptitudes, vale decir las competencias en el desempeo de las
labores asignadas. Lamentablemente este objetivo no se cumpli con el tiempo de
vigencia de la ley y las medidas que se han adoptado por los sucesivos gobiernos
nos llevan a concluir que por el momento no hay voluntad para ordenar y organizar
la gestin del servicio pblico hacia la instauracin y desarrollo de la Carrera laboral
pblica.

En su momento fue satisfactorio apreciar el esfuerzo del Estado para implementar

la lnea de carrera a travs de grupos ocupacionales en una primera etapa y, luego
los niveles de carrera. Bajo esta estructuracin se haba concebido en el D. Leg.
276 la llamada Carrera Administrativa Pblica y la primera etapa se lleg a
implementar, ms no la segunda que era complementaria y necesaria, en parte se
debi a que en Abril de 1992 fue desactivado por el gobierno el Instituto Nacional
de Administracin Pblica (INAP), organismo que tena a cargo la puesta en
funcionamiento de la estructura de la Carrera truncndose de esta manera este
objetivo principal.. Aun as ha quedado lo que se avanz con la estructura de los
grupos ocupacionales, los servidores pblicos fueron incorporados al Grupo
Profesional, Grupo Tcnico y Grupo Auxiliar, de acuerdo con su preparacin
profesional, preparacin tecnolgica o preparacin laboral bsica o elemental,
siempre en funcin de los cargos que venan ocupando al momento en que se
produjo este proceso de implementacin.

Ante esta situacin no es apropiado sostener que haya Carrera Administrativa o

Laboral en el sector pblico, pues ms all de la ley que pretendi instaurarla ha
quedado tan slo la denominacin para comprender al personal del Estado en grado
de subordinacin laboral, como un mandato del Art. 40 de la Constitucin. Los
sucesivos gobiernos no han sido capaces de implementar su desarrollo, por desidia
o irresponsabilidad de quienes eran los llamados. Cada cierto tiempo suele referirse
a esta materia como parte de la llamada reforma del Estado sin que se manifieste
la voluntad de llevar adelante los cambios que se requieren.

A su turno los tcnicos llamados a introducir las reformas en el sector laboral pblico
se han dedicado a repetir modelos de otros pases en reproducciones legislativas
incompletas y distorsionadas que conducen a acentuar el desorden en el rgimen
regulatorio del personal estatal. El caso ms llamativo y censurable es lo que ha
sucedido con la creacin del rgimen especial de contratacin administrativa (CAS),
que trataremos ms adelante.

32
 Es comn escuchar referirse a la Carrera Pblica en los diversos mbitos de la
Administracin Pblica, en los mbitos acadmicos donde se debate el tema y
tambin, en algunas normas como la ley de Empleo Pblico N 28175.

Queda, pues, pendiente la tarea de establecer nuevas bases de una verdadera

carrera pblica para reconocer a los servidores pblicos su aporte valioso en el
desenvolvimiento de la Administracin Pblica, es decir que la meritocracia sea el
mejor elemento para reconocer las posiciones o ubicaciones laborales del personal
estatal.

Hasta que ello suceda la Carrera Administrativa Pblica slo es una denominacin
ms para referirnos a los grupos laborales de la Administracin Pblica, como suele
ocurrir con las denominaciones de empleo pblico, relacin funcional o laboral
pblico, relacin Estado empleado.

4. ALCANCES

Estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores pblicos nombrados

de los ministerios, municipalidades, gobiernos regionales, universidades estatales
as como un sector de los Poderes Judiciales y OPD. Son trabajadores del Estado
que se hallan comprendidos en el RLP, que se regulan principalmente por el D. Leg.
276 y su R. el DS 005-90-PCM, y la Ley 28175.

La normativa citada se aplica parcialmente a los servidores pblicos contratados y

funcionarios pblicos que desempean cargos polticos y de confianza, en lo que
les sea aplicable; tambin a los servidores que tienen regmenes propios de Carrera
regulados por leyes especficas, en lo que no se oponga a sus regmenes
especiales.

No estn comprendidos en la Carrera Administrativa, para ningn efecto, los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, as como los
trabajadores de la Actividad Empresarial del Estado. Tampoco a los servidores
pblicos a quienes se les cambi de rgimen jurdico, del RLP al RLAP y a quienes
han sido comprendidos en este rgimen por norma legal expresa.

Se entiende que las disposiciones de la Ley de la Carrera Administrativa sean

aplicables, en lo pertinente, a los funcionarios y servidores pblicos contratados,
porque estos trabajadores no tienen leyes especficas que normen sus deberes y
derechos con estrictez, de tal modo que deben tener una regulacin legal que norme
sus deberes y derechos, as como el rgimen disciplinario.

5. PRINCIPIOS

5.1. Igualdad de Oportunidades

33
 Es un principio que se aplica desde la postulacin al concurso pblico de
seleccin del personal, en el cual los aspirantes deben ser contratados bajo las
mismas condiciones y consideraciones personales, profesionales y de
preparacin general, garantizando la imparcialidad y el reconocimiento de los
mritos al acceder al cargo.

Luego, en el ejercicio del cargo deben mantenerse estas caractersticas en la

asignacin de funciones y en el reconocimiento de los derechos.

5.2. Estabilidad en el cargo

La estabilidad posibilita el desarrollo y el ptimo rendimiento del trabajador; es la

seguridad que le da la Administracin de permanecer en el cargo en el que fue
seleccionado a travs de un concurso en el que le correspondi acreditar y demostrar
las capacidades y competencias suficientes para asumir las funciones al cargo al que
accede por nombramiento o en condicin de contratado.

La Estabilidad se adquiere por nombramiento, sta categora es propia del sector

laboral pblico, por tanto no es apropiado aplicarla en el sector laboral privado porque
en este mbito la relacin laboral se categoriza como contrato de trabajo, todos los
trabajadores estn sujetos a contrato a plazo determinado o indeterminado, en este
ltimo caso hay estabilidad.

La normativa laboral pblica seala que la estabilidad no admite perodo de prueba y

esto se debe entender as porque de manera regular se ingresa a un cargo pblico a
travs de un concurso pblico para nombramiento y excepcionalmente para
contratacin. La Administracin Pblica requiere de personal con idoneidad para la
funcin pblica, que debe ser acreditada en el proceso de seleccin, pero al mismo
tiempo que se mantenga esta calidad de manera permanente como permanente y
continua es la actividad administrativa del Estado, ello supone la capacitacin y
perfeccionamiento laboral.

Los trabajadores contratados pueden adquirir estabilidad bajo el amparo de la Ley

24041, siempre que hayan sido contratados para laboral de naturaleza permanente (no
transitoria, tampoco CAS) y que tengan ms de un ao ininterrumpido de servicios.

34
 5.3 Titularidad y Ascenso de Nivel

La titularidad importa que el servidor debe mantenerse en el cargo para el cual

postul e ingres al servicio, as como la posibilidad de acceder a cargos de
mayor complejidad y responsabilidad, mediante la calificacin que lo habilite,
como legtimo derecho promocional y como deber que se plantea de acuerdo
a sus aspiraciones y a la naturaleza del servicio.

5.4 Justicia Remunerativa

Este principio exige la equivalencia entre el aporte del trabajador en el servicio

institucional para alcanzar los objetivos que persigue la Administracin Pblica
y la contraprestacin adecuada que permite la subsistencia y satisfaccin de
necesidades del servidor y de su familia.

Traduce un derecho econmico legtimo que el Estado debe asegurar a travs

de la remuneracin suficiente por los servicios prestados, reconociendo de esta
manera la significacin de la vocacin y entrega al trabajo por parte del servidor,
considerando que el ingreso que obtiene por su trabajo es el nico medio de
vida para l y su familia.

RGIMEN DISCIPLINARIO

1.GENERALIDADES

El incumplimiento de las normas legales y administrativas de los servidores

pblicos acarrea responsabilidad civil, penal y administrativa.

El Decreto Legislativo N 276, en el Ttulo I, Captulo V, establece el Rgimen

Disciplinario para los servidores pblicos, refirindose en su Art. 25 a los tres
tipos de responsabilidad anteriormente citados.

35
 Estudiaremos este Instituto Jurdico analizando las disposiciones de la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa (la Ley), de su Reglamento el D.S. N 005-90-
PCM del 15 de Enero de 1990 (el Reglamento), y las correspondientes de la Ley
N 28175.

2. RESPONSABILIDAD FUNCIONARIAL

Dejamos establecido que nos referimos a la responsabilidad funcionarial como

aquella que se deriva del desempeo de un cargo o puesto de trabajo,
entendiendo coma tal el ejercicio de la funcin pblica por los servidores pblicos
nombrados o estables, pero considerando que el Reglamento dispone que las
disposiciones referidas a esta materia se apliquen, en lo pertinente, a los
funcionarios y servidores contratados.

2.1. CAUSALES
Conforme a lo establecido en el Art. 25 del D. Leg. N 276, hay tres clases o
tipos de responsabilidad, que pasamos a tratar:

2.1.1. RESPONSABILIDAD CIVIL

Se origina cuando de las actividades de los servidores o funcionarios

pblicos se producen daos al patrimonio del Estado o de terceros.
Puede resultar del acto u omisin por parte del servidor y es declarada por
el rgano jurisdiccional correspondiente.

Se regula por las normas del Cdigo Civil y da lugar, segn el caso, a
restitucin o resarcimiento patrimonial e indemnizacin de daos y
perjuicios, ya sea para el Estado o para los particulares afectados.

2.1.2. RESPONSABILIDAD PENAL

Se produce por la comisin de hechos delictivos que estn regulados por

la legislacin penal o por leyes especiales.

a. Por Delitos Comunes

Se refiere aquella que deriva por la comisin de ilcitos penales que dan
lugar a pena privativa de la libertad, pero no tienen relacin directa con
la prestacin de servicios en el entorno laboral, pues se producen
dentro del comportamiento social en general. Ejemplo: Robo agravado,
aborto, lesiones, homicidio, etc.

Puede traer como consecuencia la destitucin automtica si la condena

penal es privativa de la libertad por delito doloso. Cuando se trate de
condena condicional ser la Comisin de Procesos Disciplinarios la que
evale si el servidor puede o no seguir prestando servicios.

b. Por Delitos Tpicos de la Funcin

36
 Son aquellos que revisten gravedad porque su comisin se produce en
el ejercicio o desempeo de las funciones a su cargo o las comisiones
que sean encomendadas.

Entre las principales figuras delictivas tpicas de la funcin tenemos: el

abuso de autoridad, concusin, peculado, corrupcin de funcionarios,
prevaricato y otros que se produzcan en el desempeo del cargo.

2.1.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Es la expresin resultante de la comisin de faltas administrativas que se

relacionan con las obligaciones de las funciones de un cargo, sean de
carcter patrimonial o no, que afectan el servicio pblico.

La responsabilidad administrativa conduce la imposicin de una sancin

ante la existencia de una falta administrativa, como objetivo de la
prerrogativa disciplinaria de la Administracin Pblica como empleadora.

3. FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS

3.1. FALTAS

3.1.1. Concepto

Falta administrativa disciplinaria viene a ser todo incumplimiento de los

deberes que les corresponde a los servidores.

Nuestra Legislacin considera que la falta disciplinaria es toda accin u

omisin, voluntaria o no, que contraviene las obligaciones, prohibiciones
establecidas en la normativa especfica sobre los deberes funcionariales,
dando lugar a una sancin.

Al respecto, podemos decir que las faltas disciplinarias son

contravenciones a los principios y sanas prcticas que regulan el
funcionamiento de las organizaciones y rganos del Estado. De esto se
colige que entre obligacin o deber de servicios y falta disciplinaria existe
una relacin de antecedente y consecuente en la medida que la falta
deviene como una accin u omisin de un deber o contravencin de una
prohibicin o incompatibilidad.

La legislacin contempla una generalidad de faltas sin precisar una

calificacin con estrictez, lo cual se entiende porque las circunstancias y
modalidades pueden dar lugar a una serie de infracciones, tan diversas
que no pueden ser contempladas en relacin cerrada.

Las incompatibilidades y prohibiciones, por su propia naturaleza, deben

estar sealadas expresamente en la ley.

3.1.2. Clasificacin

37
 Las faltas son sancionadas considerando la jerarqua del cargo del
servidor infractor, as como la reincidencia, de tal manera que la falta ser
tanto ms grave cuanto ms elevado sea el nivel del servidor.

Conforme a lo prescrito en el Art. 27 del D. Leg. N 276, las faltas

puedes de leves y graves.

a. Faltas Leves: son contravenciones ligeras sin llegar a alterar

significativamente el servicio. No ocasionan mayores daos.

b. Faltas Graves: cuando las faltas producen serios e importantes daos

a los valores o patrimonio del servicio. De acuerdo a su magnitud
pueden ser menos y muy graves.

Tiene que ver en este aspecto

El Art. 151 del D. S. N 005-90-PCM evala la gravedad de la falta
teniendo en cuenta las siguientes condiciones:

- La circunstancia en que se comete.

- La forma de su comisin; y
- La concurrencia de varias faltas.
- La participacin de uno o ms servidores.
- Los efectos que produce.

Destaca dicho articulado que la tipificacin de las faltas responde,

necesariamente, a la naturaleza de la accin u omisin.

3.2. SANCIONES

3.2.1. Concepto

Toda falta constituye una conducta antijurdica y est sujeta a sancin,

ejerciendo la Administracin la potestad disciplinaria con el objeto de
corregir el comportamiento contrario a las disposiciones legales y
reglamentarias.
La sancin viene a ser entonces la imposicin de un castigo para frenar
las conductas antifuncionales y antijurdicas de los servidores, para
asegurar y mantener el equilibrio funcional y la correcta administracin.

A diferencia de lo que sucede con las faltas, que no se encuentran todas

sealadas sin de manera general (Art. 28 del D. Leg. N 276), las
sanciones se aplican de acuerdo a su graduacin y estn taxativamente
previstas en la ley, de tal manera que ningn servidor puede ser sujeto
de sancin fuera de los parmetros determinados sin viciar el acto
sancionador. Al contrario, si se aplicara un tipo de sancin no previsto
expresamente por la ley el acto sancionador es NULO, quedando sin
efecto la ley que se hubiese impuesto.

38
 El grado de sancin est en relacin a la gravedad de la falta,
considerando los siguientes aspectos previstos en el Art. 154 del D.S. N
005-90-PCM:

- La reincidencia o reiterancia del autor o autores;

- El nivel de carrera; y
- La situacin jerrquica del autor o autores.

3.2.2. Clasificacin

Nuestra Legislacin prescribe cuatro clases de sanciones. Como est

dicho no se puede imponer otro tipo de sancin.

a. Amonestacin.

Es la sancin ms benigna y puede ser verbal o escrita , pblica o

privada. Viene a ser una advertencia o un apercibimiento, lo que nos
conduce al concepto de llamar a la moderacin o correccin en el
comportamiento del servidor.

Su aplicacin corre a cargo del jefe inmediato y para el caso de la

amonestacin escrita sta se materializa en una resolucin del Jefe de
Personal.

b. Suspensin

Es la separacin del servicio por faltas de cierta gravedad. Se ejecuta

sin percepcin de haberes y por un lapso mximo de treinta (30) das.
Este correctivo que interrumpe la relacin laboral se oficializa tambin
por Resolucin del Jefe de Personal.

c. Cese Temporal

Se aplica por faltas de mayor gravedad y consiste en la separacin del

servidor de su puesto de trabajo por perodo mayor a treinta (30) das
y hasta el lmite de doce (12) meses, sin goce de haber. Se impone
previo proceso disciplinario.

c. Destitucin

Es la mxima sancin disciplinaria que se aplica por faltas muy graves

y consiste en el retiro definitivo del servidor. Igualmente es necesario
someter al servidor a proceso disciplinario, quien queda inhabilitado
para reingresar al servicio de la Administracin Pblica por un perodo
no menor de cinco (05) das, segn lo prescribe el Art. 1 de la Ley N
26488, modificatorio del Art. 30 de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa.

La ley exige que copia de la resolucin de destitucin se inscriba en el

Registro Nacional de Funcionarios y Servidores Pblicos.

39
4. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

4.1. Nocin

Como hemos visto, el cese temporal por tiempo mayor a treinta (30) das y el
retiro definitivo o destitucin proceden previo proceso disciplinario, al que
definimos como la instruccin escrita y sumaria contenida en un
expediente que organiza ante la presencia de una falta que puede ser
sancionada con cese temporal o destitucin.

El proceso administrativo disciplinario es conducido por una comisin cuya

actuacin se ajusta a las normas procedimentales previstas en la Ley, su
Reglamento y los reglamentos especiales que maneja cada institucin.

2. La Comisin de Procesos Disciplinarios

En toda entidad pblica debe constituirse una Comisin Permanente de

Procesos Disciplinarios, que viene a ser un rgano funcional que se
establece para conducir los procesos disciplinarios que se sigan a los
servidores Y funcionarios pblicos. Est conformada por tres (03) miembros
titulares y tres (03) suplentes, designados por resolucin del Titular.

Es presidida por el funcionario designado por el Titular e integrada por el Jefe

de Personal y un trabajador representante de la parte laboral.

Para el caso de procesos disciplinarios que se abran a los funcionarios la

Comisin estar conformada por miembros de jerarqua acorde con la que
tenga el procesado.

Cabe mencionar que la referida Comisin es la que califica las denuncias que
le son remitidas para el anlisis y evaluacin de la conducta infractora, con el
objeto de emitir pronunciamiento si procede o no abrir proceso disciplinario. Si
se abre proceso le corresponde conocer la etapa instruccional donde es
relevante su actuacin.

Como podemos apreciar, la Comisin interviene en dos momentos

determinantes. Antes de abrir proceso, calificando la denuncia y recomendando
la apertura del proceso y, en segundo momento, luego de la apertura,
conociendo de la etapa instruccional y recomendando la sancin a imponer,
bajo el supuesto que se cometi falta grave.

3. Etapas.

Se distinguen cuatro etapas.

40
4.3.1. Denuncia

El expediente se organizar formulando los cargos sobre la base de los

hechos contrarios a los deberes funcionariales acompandose los
documentos probatorios que posibiliten acreditar la conducta antijurdica.

Corre a cargo del Jefe que originalmente conoce de la falta, quien hace la
valoracin previa conociendo la magnitud de los hechos. Luego, el
expediente es tramitado ante el Superior quien lo deriva a la Comisin
Permanente para su calificacin, con cuyo pronunciamiento regresa al
Titular para la apertura mediante resolucin.

4.3.2. Apertura

El proceso disciplinario es instaurado por resolucin dictada por el Titular

de la Institucin, a la vista del pronunciamiento de la Comisin de
Procesos Disciplinarios.

La resolucin que abre proceso ser notificada personalmente al

trabajador encausado, pero no puede ser impugnada. Su carcter de
inimpugnable se explica por las siguientes razones :

a. Porque la Administracin tiene legitimidad como empleadora para

ejercer la potestad disciplinaria, a efecto de investigar los hechos
denunciados y sancionar siempre que se haya determinado
responsabilidad del servidor.

b. Porque no se est afectando derecho subjetivo alguno del trabajador,

es decir no se le est sancionando sino tan solo autorizando las
investigaciones o esclarecimiento de los hechos.

c. Porque se garantiza el principio de Presuncin de la inocencia o

Presuncin de la falta de responsabilidad.

4.3.3. Etapa Instruccional

Las investigaciones que el caso requiera estn a cargo de la Comisin

Permanente, la que recibir los descargos y las pruebas que crea
conveniente presentar el servidor en su defensa, teniendo derecho a
tomar conocimiento de los cargos que se le imputan y los recaudos que
corran en el expediente.

Asimismo tiene derecho a informar personalmente o a travs de su

Abogado o apoderado, coma paso previo al pronunciamiento final de la
Comisin.

La Comisin examinar la totalidad de las pruebas, solicitando los

informes que crea necesarios luego de lo cual emitir su dictamen o
pronunciamiento recomendando la sancin a aplicar. Con su

41
 pronunciamiento elevar el expediente al Superior para que se dicte la
resolucin que corresponda.

4. Etapa Resolutiva

Es prerrogativa del titular institucional imponer la sancin disciplinaria,

teniendo en cuenta el informe elevado por la Comisin de Procesos
Disciplinarios. Si lo considera necesario solicitar opinin del rgano
asesor en materia jurdica.

5. IMPUGNACIONES

Las resoluciones imponiendo sanciones disciplinarias son susceptibles de

impugnacin, por lo que el servidor que se sienta afectado con la medida tiene
derecho a interponer los recursos que le faculta el Art. 207 de la Ley del
procedimiento Administrativo General (LPAG) N 27444, hasta agotar la va
administrativa y, de ser el caso, recurrir a lo Contencioso-Administrativo con
sujecin a lo prescrito en el Art. 4, Inc. 6), de la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo-

6. PRESCRIPCIN Y DURACIN

6.1. Prescripcin

El plazo que tiene la administracin para abrir proceso es de un (01) ao;

vencido este lapso opera la prescripcin. El plazo se contar a partir del
momento en que la autoridad competente tome conocimiento de la comisin de
la falta disciplinaria, con la consiguiente responsabilidad que recae sobre el
Funcionario a cargo de la apertura.

La categora de la prescripcin se halla taxativamente prevista en el Art. 173

del D.S. N 005-90-PCM.

Los efectos jurdicos de la prescripcin son :

a. La Administracin ya pierde la facultad para accionar y por lo tanto de

comprender al servidor en un proceso disciplinario.

b. Como consecuencia, al trabajador ya no se le puede abrir proceso

disciplinario por la misma falta.

6.2. Duracin

42
El Art. 163 del D.S. N 005-90-PCM se ocupa de la duracin del proceso
disciplinario, fijando trminos de inicio y culminacin del proceso administrativo
disciplinario, que no debe exceder de treinta (30) das hbiles, improrrogables.

En la prctica este plazo no es observado, por lo que debemos colegir que dicho
incumplimiento acarrea responsabilidad por parte de los miembros de la
Comisin de Procesos Disciplinarios. As lo prescribe el citado Art. 163,
segundo prrafo, al disponer que el incumplimiento del referido plazo configura
falta de carcter disciplinario contenida en los Incs. a) y d) del Art. 28 del D.
Leg. N 276, por incumplimiento de las normas legales y reglamentarias y, por
negligencia en el desempeo de las funciones.

Los efectos jurdicos del incumplimiento del plazo legal son :

a. La Administracin pierde la prerrogativa disciplinaria para sancionar por la

falta que dio lugar al proceso.

b. Como consecuencia, al trabajador ya no se le puede imponer sancin alguna

por la falta en la que estuvo incurso.

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