You are on page 1of 30

A prova emprestada e o risco de ficar

eternamente vinculado a uma inadequada


instruo probatria

A PROVA EMPRESTADA E O RISCO DE FICAR ETERNAMENTE


VINCULADO A UMA INADEQUADA INSTRUO PROBATRIA

The borrowed proof and the risk to linked forever with a improper production
Revista de Processo | vol. 266/2017 | p. 175 - 205 | Abr / 2017
DTR\2017\604
_______________________________________________________________________
Roberta Dias Tarpinian de Castro
Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Advogada. roberta@dalmazzoecastro.com.br

rea do Direito: Civil; Processual

Resumo: O presente trabalho tem o objetivo de analisar a utilizao da prova


emprestada no processo civil brasileiro.

Palavras-chave: Prova - Emprestada - Contraditrio.

Abstract: The present study aims to analyze the use of the borrowed proof in the
Brazilian civil procedure.

Keywords: Proof - Borrowed - Right to contest.

Sumrio:
1Introduo - 2Fontes, meios e veculos de provas - 3Prova emprestada - 4Da utilizao
da prova emprestada - 5Riscos da prova emprestada - 6Concluso - 7Bibliografia

1 Introduo

Embora no seja uma novidade1 (a prova emprestada j era utilizada sob a gide do
Cdigo de Processo Civil de 1973 atravs da interpretao do art. 332), a positivao do
tema (art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), analisada juntamente com outros pontos
do Cdigo de Processo Civil de 2015 (desaparecimento do princpio da identidade fsica
do juiz art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5), 2 a expressa inexistncia de preveno no
caso da produo antecipada de provas 3 do art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656), 3
o depoimento da parte e de testemunha atravs de vdeo conferncia 3 do art. 385
e 1 do art. 453 do CPC/15 (LGL\2015\1656) 4 respectivamente) aponta, cada vez
mais, de maneira explcita, para um distanciamento entre o juiz prolator da sentena e o
juiz da produo da prova.

A verdade que constncia processual utpica e, nos dias de hoje, 5 raramente se ver
aquele nico advogado que acompanha e pratica sozinho todos os atos de um processo,

Pgina 1
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

bem como um juiz que sabe detalhadamente tudo o que acontece nos autos, desde a
juntada da mais simples petio, acompanhando a produo de cada prova, para ento
proferir uma deciso.

A ausncia de pessoalidade no se trata de um fenmeno jurdico, ao contrrio, somente


refletiu6 no Poder Judicirio em virtude de mudanas culturais, decorrentes da velocidade
das informaes inerente a tecnologias que prescindem o contato fsico das pessoas. Se
as relaes pessoais se alteram, a realidade do Poder Judicirio tambm tem que se
alterar, e manter a ideia de identidade fsica do juiz, quando so raras quaisquer
relaes (comerciais, pessoais etc.) com identidade presencial, obsoleto.

O fato de no ser o juiz prolator da sentena aquele que acompanha a produo da


prova, de forma alguma significa ausncia de qualidade da deciso, ao contrrio, em
alguns casos implica em uma mais coerente preservao da imparcialidade. Mas,
importante ressaltar, em casos em que a produo ocorre fora dos autos nos quais se
pretende utilizar a prova deve haver certos cuidados, uma vez que no se saber, logo
de incio, se foram respeitados os direitos concernentes produo probatria.

Como mencionado alhures, o tema no novo, apenas foi inserido expressamente no


Novo Cdigo de Processo Civil e, dada a simplicidade da redao do art. 372, com
insero de forma tmida,7 embora traga uma diretriz, fez permanecer antigos
questionamentos.

Destarte o legislador no esclarea velhos problemas relacionados prova emprestada,


a expressa previso da possibilidade de transportar uma prova produzida em um
processo a outro chancela, ao menos, a questo do destinatrio das provas.

Se uma prova produzida em um processo pode ser utilizada em outro, sem haver
apontamento legal de quem poderia fazer uso desta prova (e a interpretao restritiva,
de que somente seria possvel emprestar prova quando houver identidade de partes,
poderia tornar pouco aplicvel o art. 372), no resta dvida de que o destinatrio
imediato o processo,8 mas o mundo o destinatrio mediato. Nesse sentido, William
Santos Ferreira:9

A prova no tem titular. Ela se destina imediatamente tanto as partes ao garantir a sua
utilizao como embasamento de suas alegaes, como ao juiz, na medida em que gera
condies para este expressar o seu livre convencimento motivado. Mediatamente as
provas produzidas tm uma funo mais ampla, no devendo ficar relegadas
exclusivamente aos autos onde esto apontadas.

Vale dizer que o fato de servir ao mundo no significa que pode ser utilizada por todos
com a caracterstica de prova produzida em juzo, podendo, em alguns casos, ser
utilizada como documento (que poder se tornar prova), diferena que ser realizada ao
longo do trabalho.

Portanto, a prova emprestada aceita em nosso ordenamento jurdico antes mesmo de


sua expressa meno do Cdigo de Processo Civil, pois, alm de decorrer da
interpretao do art. 332 do CPC/73 (LGL\1973\5), decorre dos princpios da ampla
defesa e contraditrio (emprego de todos os meios possveis para o alcance da verdade),
da economia e celeridade processuais, 10 melhor aproveitamento dos atos processuais 11 e

Pgina 2
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

do princpio da aquisio12 e comunho das provas.13

Antes de ingressarmos na problemtica da prova emprestada, trataremos de maneira


sucinta a respeito de conceitos de fonte, meio e veculo de prova, a fim de definir a
natureza da prova emprestada.

2 Fontes, meios e veculos de provas

A primeira dificuldade que se impe que, diferentemente da lngua inglesa, em que


existem vocbulos distintos para cada situao: evidence14 o meio de provar
(materializao), prove,15 o ato de provar e proof,16 o resultado, em portugus uma s
palavra (prova) tem todas as significaes anteriormente ventiladas.

Michele Taruffo17 chama ateno para esse problema lingustico que tambm ocorre nos
idiomas italiano, francs, espanhol e alemo:

Acerca do problema da prova e da verdade judicial apresenta-se outra questo


lingustica que merece ateno, em especial com respeito s teorias e regramentos
europeu da prova. Nos sistemas de common law esse tpico praticamente carece de
sentido: a distino entre evidence (elemento ou meio de prova) e proof (prova como
resultado) torna clara a diferena entre os dados, as informaes, as circunstncias, os
documentos, os enunciados e os conhecimentos que podem ser usados como premissa
da deciso acerto dos fatos em litgio (...) Essa polarizao, entretanto, no sempre
suficientemente clara na terminologia usual europeia: prova, preuve, prueba e Beweis
so usados para significar tanto evidence quanto proof.

Ento, quando se fala em prova, est dizendo que atividade de demonstrar as


alegaes de fato, bem como a concretizao desta atividade (meio) e ainda o produto
final.18 Nesse sentido, Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de
Oliveira:

No sentido jurdico, so basicamente trs as acepes com que o vocbulo utilizado:


a) as vezes utilizado para designar o ato de provar, dizer, a atividade probatria;
nesse sentido que se diz que quele que alega um fato cabe fazer prova deste, isto ,
cabe fornecer os meio que demonstrem a sua alegao; b) noutras vezes, utilizado
para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as tcnicas desenvolvidas
para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido fala-se em prova testemunhal,
prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim pode ser utilizado para designar o
resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos com o intuito de buscar
o convencimento judicial e nesse sentido que se diz, por exemplo que o autor fez
prova dos fatos alegados na causa de pedir.19

A importncia dessa distino entre os diversos significados de prova se d na medida


em que prova, no sentido de atividade (direito de provar), no pode ser usurpada, mas
prova, no sentido de meio, sim (se trata de uma limitao ao direito de provar), como
ocorria no caso do art. 401 do CPC/73 (LGL\1973\5) (sem correspondente no CPC/15
(LGL\2015\1656)), que dizia que no era permitida a demonstrao da existncia de

Pgina 3
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

contrato com valor superior a 10 salrios mnimos somente atravs de testemunha; o


art. 406 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (art. 366 do CPC/73 (LGL\1973\5)), que trata a
respeito da necessidade de prova por documento pblico; as limitaes impostas prova
testemunhal de maneira geral (art. 443, incisos I e II do CPC/15 (LGL\2015\1656)); a
vedao da utilizao de meio ilcito e at mesmo a expressa possibilidade de
indeferimento na produo de provas que se mostrem inteis ou protelatrias (art. 370,
pargrafo nico, do CPC/15 (LGL\2015\1656)).

Fez-se a presente distino porque para o presente estudo o que importa o resultado
de uma atividade probatria (proof) e que, no entanto, considerando que a valorao se
dar no Juzo receptor, tem a natureza de evidence. Importa-se proof para servir como
evidence.

A prova, como materializao de demonstrao das alegaes de fato, conta com vrios
critrios de classificao,20 quanto ao objeto (direta ou indireta), quanto ao meio (tpico e
atpico), quanto preparao (causal ou pr-constituda) e quanto fonte (pessoal ou
real).21 Para o presente estudo iremos nos ater s maneiras de classificao com relao
a fonte, meio e ao que chamaremos de veculo.

2.1 Fontes de prova

Costuma-se dizer que fonte de prova de onde jorram as informaes que sero
convertidas em prova. So as pessoas, semoventes, coisas e fenmenos naturais e
artificiais,22 e se dividem em fonte pessoal (quando parte de uma pessoa as informaes,
por exemplo, testemunho) ou real: que se deduz do exame das coisas. 23

William dos Santos Ferreira,24 ao tratar sobre a atipicidade das provas, menciona que se
refere exclusivamente aos meios de prova, uma vez que as fontes de prova j esto
reguladas em lei, provavelmente exausto. 25 Fonte de prova o objeto, de onde
podem ser obtidas as informaes, de onde so buscadas as informaes da
materializao para demonstrao das alegaes de fato.

2.2 Meios de prova

J o meio de prova o instrumento pelo qual o que foi captado na fonte levado ao
julgador. H fundamentalmente dois critrios de classificao, podendo os meios de
prova ser tpicos ou atpicos, havendo ainda o critrio de classificao com relao
materializao: oral, documental e material.26

Analisando o primeiro critrio de classificao dos meios de prova, esta categorizao


pode se dar por duas razes: (i) pela presena ou no do meio de prova de maneira
expressa na lei, e assim a atipicidade est ligada inexistncia de previso legal do
meio (por exemplo, as provas eletrnicas eram meios atpicos de prova 27 e passaram a
ser tpicas no Cdigo de Processo Civil de 2015 nos arts. 439 ao 441) e (ii) pela previso
expressa na lei de um determinado meio de prova para se demonstrar uma alegao de

Pgina 4
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

fato, e assim a atipicidade est relacionada com o aproveitamento dos atos processuais
(art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656)).28

O segundo critrio de classificao (prova oral, documental e material) se mescla com o


primeiro, e existem provas tpicas orais, documentais e materiais e provas atpicas com
os mesmos desdobramentos.

Essa flexibilidade se d porque um processo a busca da verdade, 29 e muitas vezes no


possvel chegar a ela atravs dos meios de prova descritos em lei, seja porque
impossvel uma previso exaustiva de todas as formas de materializao (primeira
explicao de atipicidade), seja porque muitas vezes a opo legal se mostra difcil
(segunda maneira de interpretar a atipicidade das provas), pois, como bem ensina
William Santos Ferreira:30 (...) Se a prova estabelecida em lei impossvel, a prova
legal no prova, vez que no meio, mas obstculo intransponvel.

No entanto, ainda que seja permitido o uso de meios atpicos de prova, trata-se de
exceo diante do seu risco de ilegalidade, de ofensa ao contraditrio e da maneira como
poder ser feita a sua valorao.31

Se utilizarmos a primeira forma de anlise da atipicidade, temos que com o CPC/15


(LGL\2015\1656) a prova emprestada passou a ser uma prova tpica prevista no art.
372, mas se adotarmos o segundo critrio, de que via de regra a produo de provas
sob o crivo do Poder Judicirio ocorre de maneira endoprocessual, concluiremos que se
mantm a atipicidade da prova emprestada como meio de prova.

Preferimos, no entanto, adotar o posicionamento de que a prova emprestada um


veculo de prova, uma maneira no convencional de produzir a prova, e no um meio
atpico de prova.

2.3 Veculos de prova

Uma prova pode existir de maneira extrajudicial 32 ou ento ser produzida sob a
observncia do Poder Judicirio, como depoimento de testemunhas, prova pericial e
inspeo judicial. A atipicidade da prova emprestada no est relacionada com a
materializao (meio) do que se buscou em determinada fonte, mas, sim, com a forma
com que se aportar no processo.

Tipicamente uma prova pericial, o depoimento de testemunhas, a inspeo judicial so


atos de produo de prova sob a superviso do Poder Judicirio para aproveitamento
interno, mas, atipicamente, essas provas produzidas podero ser utilizadas em outro
processo.

A maneira convencional que o juiz que presidir o processo que dever coordenar a
produo de provas naquele processo, e o atpico (no convencional) que esta
produo j venha pronta de outro processo, e isso pode ocorrer atravs da prova
emprestada, bem como atravs da produo antecipada de provas.33-34

Assim como a prova (resultado) advinda de processo de produo antecipada no


meio de prova, em nosso sentir, a prova emprestada tambm no , sendo na verdade

Pgina 5
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

um veculo de prova que pode ter como objeto prova tpica ou atpica. 35 Tanto que
somente alguns meios de prova (aqueles que so possveis de ser produzidos em um
processo) que podem ser emprestados.

A parte pode demonstrar suas alegaes de fato por todos os meios de prova em direito
admitido, trazendo-as para dentro do processo (veiculo) de todas as maneiras em direito
permitido. Pode trazer provas pr-constitudas e pode produzir provas no Juzo no qual
tramita a ao. O jeito convencional de produo de provas dentro do processo em que
sero utilizadas, mas excepcionalmente poder ocorrer de forma extraprocessual (desde
que seja endojudicial36), de maneira antecipada (art. 381 do CPC/15 (LGL\2015\1656))
ou buscando em outro processo (prova emprestada).

Nesse sentido, Joo Batista Lopes:37

Tecnicamente, a prova emprestada no se inclui entre as chamadas provas atpicas


uma vez que traduz, mais propriamente, no uma espcie de prova, mas apenas a
forma ou modo como uma prova (tpica ou atpica) ingressa nos autos.

De igual maneira, Eduardo Talamini:38

Consiste no transporte da produo probatria de um processo para o outro. o


aproveitamento da atividade probatria anteriormente desenvolvida, mediante translado
dos elementos que a documentaram.

Assim sendo, a prova emprestada se trata de um veculo de prova e, para ingressar nos
autos destino com essa qualidade (emprestada), deve seguir certos critrios, sob pena
de ser considerada um documento.

3 Prova emprestada

Diante do acima exposto, conclumos que a prova emprestada uma maneira de


inserirmos o resultado de uma produo probatria ocorrida em outro processo, o
aproveitamento da atividade probatria alheia.39

Como a grande maioria das provas, a prova emprestada (resultado), no momento do


emprstimo, estar vertida em linguagem escrita, o que poder trazer certa confusa em
relao ao meio. Entendemos que ainda que o suporte fsico seja documento, 40 isso no
desnatura o caminho (do ingls evidence) que se percorreu at o resultado (do ingls
proof), pois, no caso da prova emprestada, importa-se o resultado (proof), mas para
fazer as vezes de caminho de demonstrao das alegaes de fato (evidence).

Quando se diz que prova emprestada documental a estamos analisando como


resultado de uma atividade probatria realizada em outro processo, e que acabou
representada em documento, mas isso no desnatura o meio que se percorreu para
chegar at o resultado, e exatamente o meio que se aproveita no emprstimo,
conforme versado acima.

Assim sendo, no se pode confundir suporte fsico (documento) com meio da prova
(documental, pericial, testemunhal etc.), e uma prova produzida em outro processo pode

Pgina 6
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

ser tanto um documento (se no aceito o emprstimo) como mantida a sua originria
materializao.41

preciso destacar que quando dizemos documento (suporte fsico) no estamos nos
referindo prova documental, sob pena de em havendo desqualificao da prova
emprestada se alterar o meio originrio. Para saber se apenas um suporte fsico ou
uma prova eminentemente documental preciso analisar o caminho. Uma prova
documental quando assim ela nasce, quando no tem nenhum acontecimento entre a
captao e a materializao. Assim uma certido de nascimento (capta-se a
informao da fonte, cartorrio, e materializa-se, certido), uma fotografia (capta-se a
imagem com a cmera fotogrfica e materializa-se), mas no o que ocorre com um
depoimento de testemunha colhido em inqurito policial (captou-se na fonte, uma
pessoa, e materializou-se, oralmente, e por fim foi transformado em documento).

Essa diferena entre documento como meio e como suporte fsico de extrema
importncia, mormente porque muitas vezes h hierarquia da prova documental, como
ocorre no art. 311 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (tutela provisria de evidncia). A
superioridade se d quando a prova j nasce como documento.

por essa razo, inclusive, que se fala da no existncia de emprstimo da prova


documental (como meio de prova). As provas que se produzem em juzo (basicamente
testemunhal, pericial e inspeo judicial)42 no so documentos em sua essncia, apenas
assim so representadas ao final43 e as manifestaes do juiz (sentena, decises
interlocutrias, despachos) jamais podem ser aceitas como prova emprestada.

A questo saber quando aquele mesmo objeto ser aceito como prova emprestada ou
como um documento (frise-se, no prova documental).

Para tanto, primeiramente preciso analisar a parcial abolio do sistema tarifado das
provas,44 isso porque, embora vigore o sistema do convencimento motivado do
magistrado,45 em que as provas so analisadas de maneira livre, culturalmente se d
maior e menor valor para determinados meios de provas, e esse um dos motivos por
que se faz necessria a anlise de como o aproveitamento da produo probatria
ocorrida em outros autos ingressa nos autos receptores.

A outra razo a anlise do significado de inteis contido no pargrafo nico do art. 370
do CPC/15 (LGL\2015\1656).

No haveria razo de insistir na recepo de determinada prova como emprestada


(mantendo-se a classificao do meio) se no houvesse essa questo cultural e os
termos do art. 370, pargrafo nico do CPC/15 (LGL\2015\1656), pois se o peso de
qualquer meio de prova o mesmo, a aceitao como documento (ainda que
meramente indicirio, visto a diferena entre prova documental e documento) seria o
suficiente.

Extrai-se do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) que h discricionariedade uma vez


que menciona que o juiz poder46 aceitar a prova emprestada, portanto, caso o juiz
entenda que no esto preenchidos os requisitos necessrios para aproveitamento da
atividade produtiva ocorrida fora daquele processo, o que a parte tiver juntado aos autos
sero documentos.

Pgina 7
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

Ocorre que para se fazer esse juzo de valor, primeiro preciso ter contato, ainda que
superficial, com a prova, e por essa razo entendemos que a obrigatoriedade de se
emprestar a prova via certido47 contrria finalidade da prova emprestada
(celeridade e economia processuais).

Essa preocupao de como viro as provas emprestadas (se atravs de certido ou no)
relevante, pois a prova emprestada deve vir na ntegra, 48 e pode ocorrer de a parte
omitir determinadas folhas propositadamente e, por isso, realmente o modo mais seguro
seria atravs de certido.

Nossa posio que a parte deve extrair cpias autnticas e na ntegra da prova
produzida em outro processo49 e junt-las aos novos autos informando que quer que
sejam recebidas como prova emprestada, sendo este pedido o mais importante. A
omisso de itens da prova emprestada de maneira proposital se trata de fato facilmente
verificvel e que se mostra como falta de lealdade processual havendo sanes
processuais para tanto.

Tal qual ocorre com recursos, em que a autenticao das peas foi substituda pela
declarao de autenticidade proferida pelos advogados, 50 conclumos que no preciso
que o emprstimo seja feito via certido (burocracia que se mostra contrria ideia de
celeridade e economia processuais), sendo o ponto essencial que a parte destaque que
queles documentos almeja que seja dado carter de prova emprestada e apresente
declarao de autenticidade, sob pena de ser recebidos como documentos.

Uma vez juntado o resultado da atividade probatria ocorrida em outro processo, ter
ocorrido a primeira etapa da produo da prova emprestada51 (ingresso da prova nos
autos), e antes da fase da admisso, dada a excepcionalidade do veculo, e a possvel
limitao ao exerccio de defesa da parte contrria (art. 370 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), deve se atender aos termos do art. 10 do CPC/15 (LGL\2015\1656),
abrindo-se a oportunidade para a parte contrria manifestar se concorda ou no com a
admisso daquela prova na qualidade de emprestada.

Aps o primeiro contraditrio no processo receptor, dever ser proferida deciso


aceitando ou rejeitando aquela prova como emprestada.52

No entanto, diante da simplicidade do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656), como


dever o magistrado se posicionar em relao ao deferimento ou indeferimento da prova
emprestada, se dar por base em entendimentos doutrinrio e jurisprudencial.

4 Da utilizao da prova emprestada

H corrente que entende que somente quando for impossvel ou extremamente onerosa
a produo de prova dentro do processo que deve ser utilizada a prova emprestada. 53
No entanto, entendemos que se filiar a essa corrente seria limitar o uso da prova
emprestada, somente a empregando para o respeito ao direito prova, mas sem
ateno aos princpios da economia e celeridade processuais, do melhor aproveitamento
dos atos probatrios e da razovel durao dos processos.54

Pgina 8
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

Por essa razo, defendemos que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo
quando for possvel a sua reproduo no processo destino, devendo, no entanto, ser
observadas as peculiaridades do processo de origem (quais as partes envolvidas e como
foi exercido o contraditrio), pois, como adverte William Santos Ferreira 55 e Eduardo
Talamini,56 a prova emprestada tem potencialidade de ser aceita na natureza originria,
mas no significa necessariamente que ser dado o peso que foi conferido na origem.

Questo se deve de quando essa potencialidade se transformar em efetividade. Para


tanto, consideramos que preciso observar o contraditrio exercido no processo de
origem e as partes envolvidas.

4.1 Do contraditrio na prova emprestada

Parece-nos que a redao do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656), ao mencionar que


dever ser respeitado o contraditrio, est se referindo ao processo que tomar a prova
emprestada (processo destino). Isso o que se extrai da simples redao do referido
artigo, que, no entanto, entendemos ser desnecessria a meno, uma vez que toda e
qualquer prova juntada deve respeitar o contraditrio.

Talvez a insero redundante tenha ocorrido porque uma prova emprestada, mormente
se o caso entre as mesmas partes, j teve, via de regra, um contraditrio no outro
processo, o que poderia trazer a incorreta ideia de que bastaria a juntada aos autos e a
valorao do Juzo. Com a redao do art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) fica firmado
o entendimento de que, ainda que o processo seja entre as mesmas partes de onde est
vindo a prova emprestada, e tenha ocorrido um perfeito contraditrio no processo de
origem, com a juntada da prova emprestada deve haver respeito ao contraditrio no
processo receptor.

Esse contraditrio descrito no art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) no se confunde


com o contraditrio de aceitao da prova emprestada. Assim, entendemos que no
processo receptor dever haver dois momentos para manifestao a respeito da prova
empresada: quando da juntada da prova, para manifestao se entende ser correto o
emprstimo daquela prova (manifestao em relao produo), e aps a deciso que
recepcionar a prova como emprestada (manifestao em relao prova).

Mais uma vez destaca-se que no se pode confundir suporte fsico com meio de prova,
sendo necessrio ter clara esta distino, pois o contraditrio do segundo momento no
processo receptor no deve ser apenas com relao juntada do documento 57 nos
termos art. 437, 1 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (e por isso se defende a necessidade
de um primeiro momento de contraditrio, para saber se aquela prova foi realmente
recepcionada como emprestada, mantendo-se a sua natureza).

Obviamente, embora se mantenha a mesma natureza da prova produzida no processo


de origem, no se defende que sejam seguidas exatamente as mesmas regras de um
contraditrio inerente quela espcie de prova, sob pena de desnaturar a finalidade da
prova emprestada.58

Pgina 9
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

Entendemos que o que ir nortear o desenvolvimento do contraditrio no processo


receptor a maneira com que se deu o contraditrio no processo de origem.

Nota-se que o art. 372 do CPC/15 (LGL\2015\1656) nada menciona sobre o contraditrio
no processo de origem e esta a grande preocupao, pois uma parte poder ficar
eternamente vinculada a uma m instruo processual.

Conforme mencionado no incio deste trabalho, quando uma prova produzida em juzo,
considerando que o processo na maioria dos casos pblico, toda e qualquer pessoa
tem acesso a esta prova, ainda que seja somente como um documento. A prova, uma
vez produzida, desvincula-se da parte que a requereu (princpio da aquisio e
comunho das provas), se separara at mesmo do processo em que foi produzida. A
prova ganha vida prpria e autonomia e, por esta razo, deve se tomar muito cuidado
com a produo probatria.

Considerando que preciso haver contraditrio no processo de origem, extrai-se a


impossibilidade de uma prova ser emprestada em procedimento em que no exista o
respeito a esse princpio constitucional. A prova oral ocorrida em processo inquisitrio,
como, por exemplo, o inqurito policial, 59 no pode ser transladada a processo como se
prova emprestada fosse, isso no quer dizer, no entanto, que depoimentos prestados em
inqurito policial no se prestem como prova, no entanto, quedam-se como documento
(frise-se com diferena em relao prova eminentemente documental), e no prova
oral (testemunha).60

Importante ressaltar que no possvel, nem sequer atravs de anlise doutrinria,


prever todas as questes que permeiam o exerccio do contraditrio, uma vez que a
previso do contraditrio abstrata, no tratando de peculiaridades que podem ocorrer
nos processos.

H diferena entre contraditrio respeitado (oportunizado), contraditrio efetivamente


exercido e contraditrio satisfatoriamente exercido (em que a parte desincumbe seu
direito de maneira eficaz),61 e quando a lei fala em ateno ao contraditrio, apenas se
est se referindo primeira categoria, mas no dessa forma, para fins de prova
emprestada, que deve ser entendido.

Ainda que defendamos que a prova emprestada possa ser utilizada mesmo quando
possvel a produo da prova no destino, dever necessariamente ocorrer uma
verificao de como foi o contraditrio na origem para ento se definir os limites do
contraditrio no destino.

Assim sendo, o que ir nortear o contraditrio (o segundo momento) no processo


receptor a maneira com que ocorreu o contraditrio no processo de origem.
Reiteramos que o contraditrio no caso da prova emprestada no simples
manifestao documental, devendo o contraditrio se dar de acordo com a categoria a
que se insere aquela prova e, como narrado no tpico anterior, o que ir nortear esse
contraditrio no processo destino como ocorreu no processo de origem.

A finalidade da prova emprestada exatamente evitar que sejam repetidos atos


desnecessrios, portanto, se houve um contraditrio amplo e irrestrito na origem no h
de se falar em reiterao dos atos.

Pgina 10
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

Do contrrio, se a parte no desincumbiu satisfatoriamente seu nus no processo de


origem, tem o direito de faz-lo nos termos da lei, sob pena de ficar para sempre
vinculada a uma m instruo probatria.

Mais problemtica ainda fica a situao se considerarmos (como alguns doutrinadores)


que seria possvel a utilizao da prova emprestada por terceiros e que, notadamente,
no participaram da produo.

4.2 Quem pode pedir e utilizar a prova emprestada

Como narrado no tpico 3, umas das razes da definio, se ser ou no recebido como
prova emprestada o resultado da atividade probatria, para se definir o que so
diligncias inteis e meramente protelatrias. Por exemplo, se um laudo pericial
juntado aos autos destino como documento, h mais fora no pedido de produo de
prova pericial, uma vez que inexistir essa categoria probatria nos autos.62

A lei no definiu quem pode se aproveitar do resultado de uma atividade probatria


como prova emprestada, havendo basicamente 3 (trs) posicionamentos: (i) somente
quando as partes forem as mesmas no processo de origem e no destino; (ii) quando a
parte em face de quem a prova ser apresentada tiver participado da produo no
processo de origem e (iii) ainda que nenhuma das partes tenha participado da produo
da prova no processo de origem.

4.2.1 Mesmas partes

Quando as partes do processo de origem so as mesmas do processo destino, no h


grandes discusses a respeito do uso da prova emprestada, a qual mantm a sua
eficcia inicial,63 desde que, alm de serem as mesmas partes, tenha ocorrido o
contraditrio com respeito s formalidades legais inerentes categoria probatria e o
fato probando seja idntico.

Como ressaltado anteriormente, entendemos que at mesmo nesses casos deve ser
observado se houve realmente um contraditrio efetivo e satisfatoriamente
desenvolvido, sob pena de eternamente se vincular uma parte a um processo no qual,
por alguma razo, no houve uma boa instruo.64

H doutrinadores como Joo Batista Lopes 65 e Arruda Alvim66 que defendem que a prova
emprestada somete poder ser utilizada nesses casos (partes idnticas), o que, embora
no seja o nosso posicionamento, faz sentido, na medida em que produo de prova
pressupe a participao de ambas as partes no processo.

Entendemos, no entanto, que esse posicionamento limitaria demasiadamente o uso da


prova emprestada, e por isso coadunamos com o posicionamento de Arlete Ins Aurelli, 67
Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira 68 e Moacyr
Amaral dos Santos,69 de que basta que tenha participado da produo da prova aquele
contra quem a prova ser utilizada (e para quem h um inegvel carter de prova

Pgina 11
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

produzida em Juzo), porque nesse caso no h violao a princpios constitucionais do


contraditrio e ampla defesa.

4.2.2 Utilizao contra a parte que participou do processo origem

Talvez esta seja a maneira mais til de fazer uso de prova emprestada, principalmente
porque a primeira situao (parte idntica), na prtica, no fcil de ser verificada,
sobretudo quando a prova que se busca advm de outros Juzos, como o criminal, por
exemplo.

Assim, embora no exista produo de prova em seu conceito original, em virtude da


parte em face de quem a prova ser apresentada ter participado, no h ofensa ao
contraditrio e ampla defesa, e por isso entendemos ser possvel a sua aceitao.

Se houver essa estrutura (a prova ser utilizada em face de quem participou da produo
no processo de origem) pode ocorrer at mesmo de ofcio pelo juiz (art. 130 do CPC/73
(LGL\1973\5) / art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), 70 pois, muitas vezes, a parte que
far uso da prova, desconhece que se trata de prova j produzida em outro processo.71

Compreendemos que essa a forma mais perfeita de emprstimo de prova, pois


respeita o contraditrio anterior, atingindo a finalidade de celeridade e economia
processuais aproveitando-se melhor a atividade judicial, mas no h um consenso nos
Tribunais72-73 e a lei tampouco dirimiu.

4.2.3 Utilizao por terceiros

Este ltimo posicionamento o que requer mais cuidado, pois, em nosso entender, a
utilizao de resultado de prova obtida em processo em que no houve a participao de
nenhum dos litigantes do processo destino desqualifica o carter de prova emprestada,
mormente porque no houve respeito ao contraditrio pelas partes.

Os defensores dessa corrente se pautam na paridade das partes (respeito igualdade e


isonomia processuais).74

Como asseveramos anteriormente, compreendemos que no preciso ser impossvel a


produo da prova, tampouco mostrar-se extremamente onerosa para que seja aceita a
prova emprestada, uma vez que uma das finalidades da prova emprestada um melhor
aproveitamento dos atos processuais, visando a uma deciso de qualidade em um prazo
razovel, respeitando-se assim os princpios da economia e celeridade processuais, no
entanto, a prova emprestada somente guarda estritamente a qualificao de prova
produzida para ambos os litigantes se o caso envolver partes idnticas, sendo certo que
quando no h identidade, mas a prova emprestada utilizada contra quem participou
da produo da prova, houve respeito ao contraditrio e para aquela parte houve
produo, e, portanto, vivel a prova emprestada.

Quando nenhuma das partes participou da produo das provas, o que temos, com

Pgina 12
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

relao a esses terceiros, no prova produzida em juzo, mas to somente um


documento.

A parte que tiver uma prova produzida em juzo utilizada contra si teve o direito de
anteriormente ter participado da produo atendo-se s peculiaridades de cada meio de
prova. Se a prova foi testemunhal teve o direito de fazer perguntas, se a prova foi
pericial teve o direito de apresentar quesitos, indicar assistente tcnico e se manifestar
com relao ao laudo.75 Em um processo em que no houve a participao de nenhuma
das partes, no h de se falar na produo de prova para essas pessoas, havendo
apenas um documento (linguagem escrita daquele resultado probatrio) e que poder
ser utilizada por qualquer pessoa.

A definio importante, pois, como mencionado anteriormente, depender da


qualificao que se der a esta prova advinda de outro processo, se as novas provas
requeridas pela parte podero ser consideradas inteis e de carter protelatrio ou no
(pargrafo nico do art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), pois, conforme ensina Maria
Elisabeth de Castro Lopes:76 o direito prova compreende no s a possibilidade de
indicao e requerimento dos meios necessrios para demonstrar a existncia ou
inexistncia dos fatos como tambm o poder de produzir efetivamente as provas
pertinentes e de influenciar a convico do magistrado, com destaque para produzir
efetivamente.

Michele Taruffo77 trata a questo da participao das partes com tal importncia que a
classifica como um princpio:

Outro princpio geral e fundamental aplicado em todos os sistemas probatrios


modernos o da participao das partes na produo da prova. Esse princpio
geralmente conceituado como um aspecto essencial da garantia do devido processo legal
na jurisdio civil.

O princpio inerente queles sistemas, como os de common law, onde a produo da


prova essencialmente desempenhada pelas partes (...). menos bvio, entretanto, em
alguns sistemas de civil law, nos quais a produo de prova desempenhada
principalmente pelo juiz. Nesses sistemas, a participao das partes na produo
probatria geralmente assegurada por meio de disposies legais especficas e normas
constitucionais.

Obviamente, no h bice para se utilizar de documento proveniente de produo de


prova em outro processo por pessoas que dele no participaram, mas no seria uma
prova emprestada. Assim, uma percia na qual nenhuma das partes participou poder
ser utilizada em outro processo, mas como documento, e no como prova pericial, e
pode, inclusive, ocorrer, da parte que tiver a prova utilizada contra si, no requerer uma
nova percia, e a, a deciso seguir critrio da persuaso racional,78 podendo inclusive
pautar-se naquele documento.

O que no pode ocorrer, a nosso ver, que, nesses casos, um pedido de prova pericial
seja considerado intil porque o magistrado j se deu por convencido com base em
percia (indevidamente) emprestada.

Impende-se aqui a mesma ideia inerente coisa julgada, a qual s se d entre as partes

Pgina 13
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

que participaram do processo, no podendo prejudicar terceiros. Da mesma forma que


quem no participou da lide no pode ser prejudicado, quem no participou da produo
da prova no pode ser atingido pelo seu resultado, a ponto de limitar, nos termos do art.
370 do CPC/15 (LGL\2015\1656), seu direito prova.

4.3 Concluso sobre a utilizao da prova emprestada

Defendemos que o ponto central da utilizao da prova emprestada o respeito ao


contraditrio inerente produo de provas nos termos acima suscitados: contraditrio
na origem, contraditrio em dois momentos no processo destino.

E, para que exista respeito ao contraditrio, preciso que ao menos contra quem a
prova ser utilizada tenha participado do processo de origem, sendo possvel a utilizao
daquele resultado por terceiros como documento, mas no como prova emprestada. E,
por ser possvel a utilizao da prova emprestada, ainda que no seja parte idntica,
que o intercmbio entre os diferentes Juzos (cvel, trabalhista, criminal) perfeitamente
possvel, destacando-se que at mesmo a incompatibilidade probatria existente (h
provas que so consideradas ilcitas na esfera cvel, como a interceptao telefnica, e
na criminal permitida), se atendidos os termos narrados acima, no bice para o
aproveitamento da prova.

E por essa razo (necessidade de contraditrio na produo) que no pode ser


considerada como prova emprestada o resultado obtido em procedimentos inquisitrios.

5 Riscos da prova emprestada

Embora seja de grande valia, a prova emprestada deve ser vista com cautela, pois ainda
que seja desnaturada como emprstimo, e isso ocorrer quando principalmente no
respeitar o contraditrio no processo origem, sabemos que influenciar no
convencimento do magistrado.

Apesar de no mais existir um sistema de provas legais (tarifadas), culturalmente e at


mesmo de maneira legal79 existe uma hierarquia de provas, e que inclusive acaba por
variar a depender da matria que se versa (na Justia do Trabalho, muitas vezes ocorre
uma valorao maior da prova testemunhal em detrimento da documental, o que no se
v com frequncia em casos cveis).

Assim, da mesma forma que uma prova ilcita, embora no possa servir para motivao
da deciso, acaba por influenciar no convencimento do magistrado (h uma
contaminao na persuaso do magistrado que, conquanto no poder se utilizar dessa
prova explicitamente, ter seu convencido afetado 80), as provas no geral apresentam-se
de maneira hierrquica na conscincia de cada magistrado, e uma prova emprestada,
ainda que seja recepcionada somente como um documento, a depender de sua natureza,
causar diferentes impactos, havendo ainda a questo de que, embora a valorao seja
feita pelo Juzo destino, a prova emprestada j teve uma anterior valorao, o que no

Pgina 14
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

ocorre com os demais meios de prova.

No podemos nos afastar da realidade do Judicirio, que conta com um acmulo de


trabalho, e a anlise aprofundada e detalhada de cada prova um ideal na maioria das
vezes no alcanado. Assim como, mesmo sendo possvel um julgamento contrrio a um
laudo pericial, na prtica pouco se verifica, no caso da prova emprestada, mesmo a
valorao81 cabendo ao processo destino, notadamente que aquela prova no se
apresenta de maneira pura, estando impregnada por uma anterior valorao e que
poder influenciar, ainda que inconscientemente, no convencimento do magistrado (no
se olhar somente a prova, mas a deciso que valorou aquela prova).

Diferentemente de uma prova de mesma natureza produzida internamente, a prova


emprestada vem com um plus, que a valorao pelo Juzo de origem e, por isso,
nesses casos o que seria uma prova intil e protelatria deve ser analisado com cuidado,
do contrrio, se estar atrelando para sempre aquela parte a uma mesma prova.

6 Concluso

Ainda que sem carter indito, a prova emprestada vem tomando mais espao no
cenrio nacional, no por razes de sua positivao, mas por uma questo que se busca
h muito tempo: razovel durao dos processos e se evitar atos desnecessrios,
principalmente porque ao longo dos anos tem se observado um considervel aumento de
litigiosidade.

No podemos, no entanto, somente nos fixarmos na velocidade das decises, devendo


haver uma preocupao com a qualidade e principalmente respeito aos preceitos
constitucionais.

Por essa razo, conclumos que a prova com o carter de emprestada jamais poder ser
utilizada em face de pessoas que no participaram da produo, o que, como j
mencionamos, no impede que seja utilizada como documento, podendo inclusive a
parte contra a qual a prova (indiciria dada a diferena entre prova documental e
documento) apresentada, no desincumbir com seu nus e o julgamento se dar com
base naquele documento.

Destacamos ainda que a prova emprestada no prova documental, este apenas seu
suporte fsico, e quando uma prova advinda de outro processo for qualificada como
emprestada significar que estar sendo recepcionada na sua caracterstica original
(testemunhal, pericial, inspeo judicial), cabendo, no entanto, ao Juzo receptor valorar
esta prova dentro do novo conjunto probatrio, no estando vinculado ao valor que foi
dado no processo original.

Por fim, mesmo defendendo que a prova emprestada pode ser utilizada at mesmo em
casos em que poderia ser realizada no processo, entendemos que deve ser analisado
com prudncia como ocorreu a produo no processo de origem, no devendo ser
considerado em todo e qualquer caso que a repetio daquela produo seria uma
medida protelatria, razo pela qual o art. 370 do CPC/15 (LGL\2015\1656), quando se

Pgina 15
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

tratar de prova emprestada, dever ter sua aplicao somente em restritos casos, sob
pena de se vincular eternamente uma pessoa a uma possvel inadequada instruo
probatria.

7 Bibliografia

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011.

ARENHART, Sergio Cruz; e MARINONI, Luiz Guilherme. Prova e convico de acordo com
o CPC (LGL\2015\1656) 2015. 3. ed. So Paulo: RT, 2015.

AURELLI, Arlete Ins. A produo da prova oral por vdeo conferncia no mbito do
processo civil. A prova do Direito Processual Civil estudos em homenagem ao professor
Joo Batista Lopes. Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques e Medeiros Neto e Ricardo
Augusto de Castro (coords.). So Paulo: Verbatim, 2013.

AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. Grandes


Temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco Felix Jobim e William Santos Ferreira
(coords.). Salvador: JusPodium, 2015. v. 5.

BRAGA, Paula Sarno; CUNHA, Leonardo Carneiro da; DIDIER, Fredie Jr; OLIVEIRA,
Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. v. 2.

BUENO, Cssio Scarpinella. Novo cdigo de processo civil anotado. So Paulo: Saraiva,
2015.

CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, 2. ed. Campinas: Bookseller, 2002.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio linguagem e mtodo. 3. ed. So Paulo:


Noeses, 2009.

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo:


Malheiros, 2001.

FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2013.

FERREIRA, William Santos. Transies paradigmticas, mxima eficincia e tcnicas


executivas tpicas e atpicas no direito probatrio. Grandes Temas do Novo CPC Direito
Probatrio. Marco Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm,
2015. v. 5.

LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2007.

LOPES, Joo Batista. Prova emprestada. Requisitos. Pareceres. So Paulo: Castro Lopes,
2015.

LOPES, Joo Batista. Direito prova, discricionariedade judicial e fundamentao da


sentena. In: Grandes Temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco Felix Jobim e
William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015. v. 5.

LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Direito prova e motivao da sentena. A prova do

Pgina 16
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

Direito Processual Civil estudos em homenagem ao professor Joo Batista Lopes. Olavo
de Oliveira Neto, Elias Marques e Medeiros Neto e Ricardo Augusto de Castro (coords.).
So Paulo: Verbatim, 2013.

MEDEIROS, Elias Marques de Neto. Prova emprestada, princpio do contraditrio e Novo


Cdigo de Processo Civil. Grandes temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco Felix
Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015. v. 5.

MEDEIROS, Elias Marques de Neto. Proibio da Prova Ilcita no Processo Civil Brasileiro.
So Paulo: Fiuza, 2010.

MELENDO, Santiago Sentis. La prueba Los Grandes Temas em Derecho Probatorio.


Buenos Aires: Ejea, 1978.

MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2008.

MIRANDA, Luiz Antonio Castro Filho. Breves apontamentos sobre a Prova Emprestada no
Novo Cdigo de Processo Civil. Grandes temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco
Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015. v. 5v

MORAES, Jos Rubens. Sociedade e verdade, evoluo histrica da prova. So Paulo:


Edusp, 2015.

NEVES, Daniel Assumpo Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo:
Mtodo, 2012.

RIVAROLI, Bruna Valentini Barbiero. A prova emprestada no NCPC de 2015. Grandes


temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco Felix Jobim e William Santos Ferreira
(coords.). Salvador: JusPodivm, 2015. v. 5.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So Paulo:
Saraiva, 1998. v. 2.

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. v. 1.

TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informao


Legislativa. Braslia. n. 140. out.-dez. 1998.

TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014.

TOM, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS,
Bruno. Breves comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015.

1 Jos Rubens de Moraes, em sua obra Sociedade e verdade, cita o pensamento de


Manoel Aureliano de Gusmo, o qual j em 1924 tratava sobre o tema: Embora afirme
que os meios de prova devem ser estabelecidos pela lei, como forma de evitar arbtrios e
incertezas, Gusmo aponta para o fato de que a notoriedade admitida como forma de
provar o fato, embora no seja contemplada entre os meios expressamente
enumerados. Da mesma forma, Gusmo aponta para a questo da admissibilidade da
prova emprestada, ou seja, no sentido de que as provas e [os] atos de um processo

Pgina 17
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

possam ser utilizados em outro, ainda que no haja expressa disposio positivada
(MORAES, Jos Rubens. Sociedade e verdade. Evoluo histrica da prova. So Paulo:
Edusp, 2015, p. 347).

2 O princpio da identidade fsica do juiz, uma das caractersticas mais fortes do Cdigo
de Processo Civil de 1939, tinha a finalidade de conceder maior qualidade s decises,
afinal, nada mais coerente do que aquele que dever ser convencido (ressalvas com
relao aos destinatrios das provas) seja aquele que tem contato direto (princpio da
imediao) com os meios de convencimento (provas). No entanto, trata-se de regra
retrica e que perdeu a fora com o passar dos anos, pois se sabe que, na prtica, esse
contato exclusivo de um mesmo magistrado com a prova no acontece por diversas
razes (o grande nmero de processos que um juiz cuida, o tempo entre a colheita das
provas e a prolao da sentena e as excees que eram aceitas pelo prprio art. 132 do
CPC/73 (LGL\1973\5) magistrado convocado, licenciado, afastado, promovido ou
aposentado), mostrando-se ao longo dos anos que o princpio da identidade fsica do juiz
acaba sendo contrrio efetividade jurisdicional.

3 A questo da inexistncia de preveno entre a ao de produo antecipada de


provas no pode ser considerada propriamente uma novidade, uma vez que o Tribunal
Federal de Recursos, extinto com a Constituio Federal de 1988, editou a Smula 263
nesse sentido: A produo antecipada de provas, por si s, no previne a competncia
para a ao principal, no entanto, a posio no era firme, havendo, por exemplo,
entendimento de que se a ao de produo antecipada de provas ainda estiver em
curso quando a ao que ir se utilizar da prova for intentada, deve haver preveno
(Superior Tribunal de Justia, REsp 712999/SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 13.06.2005 Medida cautelar de produo antecipada de provas.
Controvrsia doutrinria e jurisprudencial. Peculiaridade. Precedentes. 1. Estando ainda
em curso a ao cautelar de produo antecipada de prova, sequer concludo o laudo
pericial, deve ser reconhecida a preveno para o ajuizamento da ao principal. 2.
Recurso especial no conhecido.) e, em recente julgado do Tribunal de Justia de So
Paulo afastou-se o entendimento da smula do TFR dizendo-se que era necessrio
analisar o caso concreto (Tribunal de Justia de So Paulo, Conflito de Competncia
0004920-95.2015.8.26.0000, relatora Desembargadora Issa Ahmed, DJ 08/07/2015
Conflito de competncia. Ao de restituio de numerrio cumulada com perdas e
danos. Distribuio por dependncia ao cautelar de produo antecipada de prova.
Orientao da smula 263 do extinto Tribunal Federal de Recursos deve ser avaliada
luz do caso concreto. Produo de prova pericial, com nomeao de expert pelo juzo
suscitado. Laudo que poder ser utilizado nos autos da ao principal como elemento de
prova. Preveno do juzo que conheceu da primeira ao. Precedentes do Superior
Tribunal de Justia e desta Cmara Especial. Conflito julgado procedente. Competncia
do Juzo da 3 Vara Cvel do Foro Regional do Jabaquara, ora suscitado).

4 Arlete Ins Aurelli trata da legalidade desta inovao do CPC/15 (LGL\2015\1656).


Nessa seara, a alegao de violao dos princpios da imediatidade e identidade fsica
do juiz por ausncia de contato fsico com o juiz perde fora, principalmente quando se

Pgina 18
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

constata que o depoente (parte ou testemunha) em localidade diversa da sede do juzo,


pode ser ouvido por carta precatria ou rogatria, sem ter contato com o juiz que
julgar o feito (AURELLI, Arlete Ins. A produo da prova oral por vdeo conferncia no
mbito do processo civil. A prova do Direito Processual Civil estudos em homenagem
ao professor Joo Batista Lopes. Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques e Medeiros Neto e
Ricardo Augusto de Castro (coords.), p. 71).

5 William Santos Ferreira, ao discorrer sobre o princpio da identidade fsica do juiz, trata
a respeito do tema no Cdigo de Processo Civil de 1939 em que o juiz aposentado era
obrigado a julgar. Quando analisa a questo luz do art. 132 do CPC/73 (LGL\1973\5)
enxerga um desaparecimento do referido princpio na medida em que a obrigatoriedade
dessa identidade fsica do julgador passa a ter vrias excees (FERREIRA, William
Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 168). Assim
sendo, coloca-se nos dias de hoje, porque atualmente se verifica com mais intensidade
a inexistncia de vnculos no acompanhamento do processo, mas h muito tempo que
ilusria a ideia de identidade fsica do magistrado.

6 J h um certo tempo que falta pessoalidade nas mais diversas formas de


relacionamento. Faz-se amigos sem nunca os ter visto pessoalmente, faz-se transaes
comerciais sem nunca ter havido um encontro entre comprador e vendedor e,
rotineiramente, reunies entre profissionais so realizadas por videoconferncia,
telefone, internet e tantas outras tecnologias.Assim, com a internet, pessoas (fsicas e
jurdicas) distantes geograficamente passaram a relacionar-se com mais frequncia e,
consequentemente, surgiram litgios com dificuldade no andamento processual dada a
distncia, desde os mais simples atos de formao processual (maior nmero de citaes
por carta precatria e rogatria) at a apurao de provas.

7 BUENO, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo:


Saraiva, 2015, p. 272.

8 Arlete Ins Aurelli defende que o destinatrio das provas o juiz, ainda que as partes
sejam beneficiadas, posto que a ele quem se almeja convencer: Muito embora, sejam
as partes que, de alguma forma, ao fim e ao cabo iro se beneficiar pela prova de suas
alegaes, evidente que o destinatrio das provas o juiz. Isso porque atravs delas
as partes influenciam no convencimento do magistrado, pelo que se pode afirmar, sem
dvida, que as provas so destinadas, a ele, julgador (AURELLI, Arlete Ins. Da
admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix
Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p. 390).Para
Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira os destinatrios
das provas so as partes, pois, embora, sirvam para convencer o juiz, tambm servem
para convencer as partes, as quais iro se orientar (dentro e fora do processo) a partir
dessas. (BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso
de Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 52).

Pgina 19
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

9 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 130.

10 Michele Taruffo menciona em sua obra o art. 403 das Federal Rules of Evidence dos
Estados Unidos que preveem que at mesmo provas necessrias, que demandarem
demasiado tempo e dinheiro, sero descartadas: Evitar perda de tempo e de dinheiro.
Diversas regras de excluso tm por objetivo evitar admisso de meios de prova que
possam acarretar gasto ou demora excessivos (...) (TARUFFO, Michele. A prova. Trad.
Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 48).

11 A mxima eficincia dos meios de prova assume um papel de extrema relevncia,


em razo do momento histrico de ruptura com a rigidez exagerada dos atos
processuais relativos a prova no processo civil, provocada normalmente, pela quantidade
excessiva de regramentos, que, ao contrrio de assegurar eficincia dos servios
judicirios, tm sido fonte de inflexibilidades incompatveis com as necessidades do
tempo (FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo:
RT, 2014, p. 185). Trata-se de evitar, com isso, a repetio intil de atos processuais,
otimizando-se, ao mximo, as provas j produzidas perante a jurisdio, permitindo-se,
por consequncia, seu aproveitamento em demanda pendente (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil. 7. ed. So Paulo: RT,
2008. v. II, p. 292).

12 Santigo Sents Melendo fala em incorporao em vez de aquisio, defendendo que


as provas se incorporam ao processo, e no o processo que adquire as provas, mas
destaca que j tarde para mudar a expresso idiomtica criada, e que este nome,
princpio da aquisio no mais se discute: Si entre todas las expresiones utilizables, se
pudiera eligir, confieso que me decidiria por incorporacin, ms que por adquisicin; el
processo no adquiere nada; y em castellano (y parece que tambin en italiano), es uma
molesta y hasta fea construccin gramatical la de adquirir al processo; en cambio, es
normal y correcto incorporar al processo; creo que Chiovenda nos hubiera hecho um
favor creando el principio de incorporacin. Pero, despus de setenta aos, es ya tarde
para cambiar, no las ideas sino las expresiones estereotipadas; el principio de
adquisicin ya no se discute idiomaticamente; tampoco juridicamente. Es em este
aspecto en el que nos interessa (MELENDO, Santiago Sentis. La prueba Los Grandes
Temas em Derecho Probatorio. Buenos Aires: Ejea, 1978, p. 871).

13 Quando tratamos dos aspectos gerais do princpio da aquisio e comunho das


provas conclumos que a comunho da prova pode ser interna, como usual, ou
externa, quando a prova produzida , de alguma forma, aproveitada pelas mesmas
partes, terceiros ou outros juzes em processos distintos (FERREIRA, William Santos.
Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 142-143).

Pgina 20
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

15 provar (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio jurdico. 8. ed. So Paulo: Mtodo,
2008).

16 prova objetiva (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 8. ed. So Paulo:
Mtodo, 2008, p. 865).

17 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons
Editora do Brasil, 2014, p. 33.

18 Joo Batista Lopes divide a prova sob os aspectos subjetivo e objetivo.


Objetivamente, prova o conjunto de meios produtores da certeza jurdica ou o
conjunto de meios utilizados para demonstrar a existncia de fato relevantes para o
processo e subjetivamente a convico que se forma no espirito do julgador a
respeito da existncia ou inexistncia de fatos alegados no processo (LOPES, Joo
Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 26).

19 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 38-39.

20 Ao sujeito do conhecimento reservado o direito de fundar a classe que lhe


aprouver e segundo particularidade que se mostra mais conveniente aos seus
propsitos (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio linguagem e mtodo. 3. ed.
So Paulo: Noeses, 2009. p. 119).

21 Moacyr Amaral dos Santos segue a definio de Malatesta, que classifica a prova com
relao ao objeto, com relao ao sujeito e forma. Para Moacyr Amaral dos Santos, o
que denominamos de fonte de prova refere-se classificao com relao ao sujeito e o
que denominamos no presente trabalho como meio classificado pelo doutrinador como
sendo forma de prova (SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito
Processual Civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. v. 2, p. 330).

22 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 57.

23 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44. Na obra, Fredie
Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira colocam o documento
como sendo uma fonte de prova real, no entanto, em nosso sentir, documento no
fonte de prova, mas, sim, meio de prova (materializao de algo), que pode ser de fonte
pessoal (certido de casamento um documento cuja fonte pessoal: juiz de paz) ou
real.

24 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 60.

Pgina 21
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

25 Coadunamos com tal pensamento entendendo que no h flexibilidade nas fontes de


prova e, em virtude disso, acreditamos que determinados meios de prova, que partem
de fontes no cognoscveis, devem ser, seno afastadas de plano, analisadas com muito
cuidado (somente em casos extremos). A exemplo, as cartas psicografadas, que, ao
contrrio do que alguns defendem, no consideramos como sendo um meio atpico de
prova, em verdade fonte atpica, j que as confirmaes das alegaes de fato partem
de algum j falecido. Trata-se de fonte ligada crena religiosa, e no cientifica e,
ainda que se aceite que no se trata de prova que possa ser independente, necessitando
de um exame grafotcnico, por exemplo, no se pode negar um possvel comportamento
tendencioso do perito a depender de sua religio. A aceitao da utilizao de fontes
ligadas religio significaria um retorno s origens da prova: Os povos primitivos, como
curial, no conheceram critrios tcnicos e racionais para demonstrao de fatos e
apurao da verdade, que se faziam por mtodos rudimentares e empricos,
inteiramente estranhos ao conceito de prova judiciria (...) A prova dos fatos era, ento,
fortemente influenciada pela religio (...) (LOPES, Joo Batista. A prova no Direito
Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 19).

26 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 44.SANTOS, Moacyr
Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1998. v. 2, p. 330.

27 Ressalva merece com relao ao art. 212 do Cdigo Civil (LGL\2002\400), o qual no
apresenta um rol taxativo dos meios de prova, principalmente se analisarmos em
conjunto com o art. 332 do CPC/73 (LGL\1973\5), que equivale ao art. 339 do CPC/15
(LGL\2015\1656) (AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no
CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.).
Salvador: JusPudivm, 2015, p. 390).No mesmo sentido, Joo Batista Lopes ao tratar a
respeito do art. 212 do Cdigo Civil do por que esta norma posterior no revogou o art.
332 do CPC/73 (LGL\1973\5): Com efeito a revogao expressa no houve, porque
aluso alguma foi feita disciplina do CPC (LGL\2015\1656). Tambm no houve
revogao tcita, porque a lei nova no regulou inteiramente a matrias, nem
incompatvel com o estatuo processual (LOPES, Joo Batista. op. cit., p. 210).

28 J presente no Cdigo de Processo Civil de 1973 (art. 244) foi mantida a ideia da
instrumentalidade das formas no art. 277 do CPC/15 (LGL\2015\1656) que se aplica
tambm ao campo probatrio. Assim, conjugando os art. 277 do CPC/15
(LGL\2015\1656) com o art. 369 do CPC/15 (LGL\2015\1656) (art. 332 do CPC/73
(LGL\1973\5)) extrai-se que, desde que o meio empregado seja moralmente legtimo,

Pgina 22
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

ainda que a lei preveja outra maneira de se provar determinado ato, possvel e aceitar
a prova. Por exemplo, o 2 do art. 792 do CPC/15 (LGL\2015\1656) assevera que no
caso de aquisio de bem no sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o nus de
provar que adotou as cautelas necessrias a aquisio, mediante exibio das certides
pertinentes, obtidas no domicilio do vendedor e no local onde se encontra o bem, dessa
forma, h meio tpico de prova para se demonstrar a boa-f do terceiro adquirente, qual
seja, certides, no entanto, com base no princpio da atipicidade dos meios probatrios,
a inexistncia de certides no impede o terceiro adquirente de demonstrar a sua boa-f
por outros meios.

29 o que Michele Taruffo chama de princpio da relevncia: todas as provas relevantes


devem ser admitidas, salvo disposio expressa em contrrio, e dado que todas as
provas que no esto expressamente reguladas pelo direito, no so pelo direito
expressamente excludas (...) (TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto.
So Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 52).

30 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 67.

31 Portanto, a admissibilidade ponderada das provas atpicas o emprego da prova


atpica quando o modo tpico no apresenta as mesmas condies ideais da primeira, ou
quando, e talvez aqui haja maior utilidade, a prova tpica for de impossvel produo ou
se der com excessiva onerosidade. Estas caractersticas relacionam-se exatamente com
o modo de produo da prova ou modo excessivamente oneroso (FERREIRA, William
Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014, p. 67).

32 William Santos Ferreira chama ateno para o fato de ser incorreto dizer que h
provas existentes antes do processo porque existem provas que podem surgir no curso
de um processo e ainda assim ser o que se denomina de pr-constitudas: incorreto
se afirmar que so provas existentes antes do processo, porque existem provas que
podem surgir no curso do processo, como um documento que antes no existia e, ainda
assim, ser denominado de prova pr-constituda para os objetivos aqui tratados,
porque o relevante advir de evento externo ao processo, sua natureza exgena ao
processo (FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo:
RT, 2014, p. 144).

33 William Santos Ferreira diferencia a produo antecipada de provas da prova


emprestada, pois no primeiro caso no h preocupao com os problemas de
contraditrio e ampla defesa, uma vez que h uma finalidade predefinida na produo
antecipada de provas, no restando dvida com relao manuteno da sua natureza
(FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT, 2014,
p. 143).

34 Cabe ressalva com relao s provas produzidas atravs de carta precatria e

Pgina 23
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

rogatria, uma vez que no se trata de prova emprestada, pois h uma prolongao do
Juzo, e a anlise valorativa realizada somente pelo Juzo deprecante, diferente do que
ocorre com a prova emprestada (valorao por dois Juzos).

35 Em sentido contrrio, AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada


no CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira
(coords.). Salvador: JusPudivm, 2015, p. 390: (...) meio de prova so tcnicas, so
procedimentos colocados disposio do jurisdicionado, previstas no ordenamento
jurdico, expressamente ou no, as quais no se confundem com fontes de prova, uma
vez que propiciam a apurao dos elementos de convico e das representaes da
realidade, a fim de serem apreciados pelo juiz, no h outra concluso possvel sobre a
natureza jurdica da prova emprestada, que no o entendimento de que trata-se de um
meio de prova.

36 Coaduna-se aqui com o pensamento de Eduardo Talamini no sentido de que no


possvel utilizar de prova emprestada advinda de juzo arbitral (TALAMINI, Eduardo.
Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informao Legislativa. Braslia.
n. 140, out.-dez. 1998, p. 152), e por essa razo se coloca que a prova para manter a
caracterstica de emprestada precisa ter sido produzida judicialmente.

37 LOPES, Joo Batista, Prova emprestada. Requisitos. Pareceres. So Paulo: Castro


Lopes, 2015, p. 248.

38 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de


Informao Legislativa. Braslia. n. 140, out.-dez. 1998, p. 146.

39 Prova emprestada aquele que tendo sido produzida em determinado processo


(comunho interna), ingressa em outro, para o qual no foi originariamente produzida
(comunho externa), como prova documental, mas com potencialidade de utilizao e
convencimento de sua natureza originria (testemunhal, pericial, etc.) (FERREIRA,
William Santos. Comentrio ao art.372. Breves comentrios ao Novo Cdigo de Processo
Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier; Fredie Didier Jr.; Eduardo Talamini; e Bruno
Dantas. So Paulo: RT, 2015, p. 1002).

40 A prova sempre documental, na acepo estrita da palavra, visto que o fato,


qualquer que seja ele, exige relato em linguagem para sua constituio. E esse relato,
por conseguinte, h de ser expresso em uma plataforma material, entendida na lio de
Paulo de Barros Carvalho, como suporte fsico em que fica gravada uma parcela de
linguagem, configurando a base emprica objetivada, do direito, na medida em que
permanece a mesma entre todos os participantes da comunidade do discurso (TOM,
Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008, p.
100).

41 Muitas vezes se confunde o conceito de prova emprestada, que por aportar no


processo destino como documento, assim qualificada, como ocorreu por exemplo no

Pgina 24
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

julgamento da Apelao 0007668-73.2010.8.19.0064do Tribunal de Justia do Rio de


Janeiro, onde foi classificada a prova pericial como sendo uma prova documental
emprestada: (...) Provadocumental emprestadaulterior sentena (laudo pericial
realizado em feito diverso).

42 S as provas constitudas no processo so suscetveis de autntico emprstimo, a


saber, a oral, a pericial e a inspeo judicial (DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies
de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 97).

43 Com relao as provas pr constitudas e s documentais, como j se asseverou no


so consideradas provas emprestadas, j que possuem a eficcia prpria do documento,
em qualquer processo que seja juntada (AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da
prova emprestada no CPC de 2015. Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William
Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPudivm, 2015, p. 398).

44 Segundo este sistema, cada prova tem um valor inaltervel e constante,


previamente estabelecido pela lei, no sendo lcito ao juiz valorar cada prova segundo
critrios pessoais e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que lhe
tenha sido determinado pela lei (SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de Processo Civil.
7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 330).

45 Interessante destacar que o livre convencimento do magistrado no surgiu somente


como um sucessor do sistema tarifado, estando presente na antiguidade: A valorao
da prova por meio de livre convencimento do julgador, critrio predominante nos dois
sistemas anteriores, comea a sofrer sensveis restries agora no regime extra ordinem
(...) (MORAES, Jos Rubens. Sociedade e verdade, evoluo histrica da prova. So
Paulo: Edusp, 2015, p. 145).

46 Vale dizer, que, nos temos do Cdigo de Processo Civil, o juiz poder negar a prova
emprestada, mas dever faz-lo atravs de deciso fundamentada (art. 489 do CPC/15
(LGL\2015\1656)), no entanto, na nova sistemtica do recurso de agravo de
instrumento (rol do art. 1015 do CPC/15 (LGL\2015\1656)) a deciso no ser recorrvel
de plano, ressalvados os posicionamentos no sentido de no taxatividade do art. 1015
do CPC/15 (LGL\2015\1656). Dessa forma, o ideal que sejam juntados aos autos
simples cpias, pois, em que pese no manter a mesma natureza (por exemplo, uma
prova pericial que teve seu emprstimo rejeitado no ser assim considerada)
notadamente se tratar de uma prova documental.

47 inadequado entender que bastaria uma simples cpia xerogrfica do processo de


origem. Se assim fosse estaramos falando de simples prova documental e no de prova
emprestada. preciso certido para lhe dar autenticidade.Assim, o interessado deve
requerer perante o juzo de origem que extraia a prova por meio de certido, a fim de
que seja juntada no outro processo. Portanto, tambm no bastar mera digitalizao
(...) (AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015.
Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador:

Pgina 25
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

JusPudivm, 2015, p. 400-401.

48 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 149.

49 Eduardo Talamini coloca de forma alternativa que (...) indispensvel o transporte


de todas as peas atinentes atividade probatria objeto do emprstimo ou de certido
com esse teor (TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal.
Revista de Informao Legislativa. Braslia. n. 140. out.-dez. 1998, p. 145).

50 Embora o art. 425, IV do CPC/15 (LGL\2015\1656) mencione peas do prprio


processo judicial, entendemos que a interpretao no deve ser de maneira restritiva,
devendo se aplicar aos casos de prova emprestada, embora seja pea vinda de outro
processo judicial.

51 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 144.

52 Ressalva se deve em relao ao fato de que o art. 1015 do CPC/15 (LGL\2015\1656)


traz em seu rol duas especficas situaes referentes a provas (distribuio do nus e
exibio de documentos) e s decises atinentes a elas. Lamenta-se que as questes
probatrias tenham sido restringidas no rol do art. 1015 do CPC/15 (LGL\2015\1656),
ficando a merc de discusses sobre a taxatividade ou no do referido artigo. No caso da
prova emprestada, tanto o seu deferimento quanto indeferimento comportam
inconformismo justificvel e que se postergado para apelao perdem o sentido.

53 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007,
p. 64.

54 AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova empresta no CPC de 2015.


Grandes temas do Novo CPC Direito Probatrio. Marco Felix Jobim e William Santos
Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p. 397.

55 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 144.

56 TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de


Informao Legislativa. Braslia. n. 140. out.-dez. 1998, p. 147.

57 FERREIRA, William Santos. Comentrio ao art.372. Breves comentrios ao Novo


Cdigo de Processo Civil. Teresa Arruda Alvim Wambier; Fredie Didier Jr.; Eduardo
Talamini; e Bruno Dantas (coords.). So Paulo: RT, 2015, p. 1003.

58 Compreendemos que para estabelecer como dever ocorrer o contraditrio no

Pgina 26
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

processo receptor, preciso verificar como se deu o contraditrio na origem, evitando-se


que atos desnecessrios ocorram. Assim, se na origem a prova pericial foi desenvolvida
de maneira ampla, apresentando as partes quesitos e indicando assistentes tcnicos, a
utilizao desses recursos no processo receptor so desnecessrios.

59 Ao indenizatria. Imputao de erro mdico (prescrio de dipirona paciente


alrgica ao referido frmaco, com choque anafiltico e bito) Julgamento antecipado
da lide. Inadequao. Necessidade, na espcie, de abertura da instruo com a
realizao de provas, notadamente a pericial. Insuficincia da prova emprestada do
inqurito policial: laudos conflitantes e produzidos longe do contraditrio. Cerceamento
de defesa configurado. (Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0002628-
83.2012.8.26.0246. Relator Doneg Morandini. DJ 24.11.2015).

60 Responsabilidade Civil Indenizao por danos morais Ao movida por


magistrado que, logo aps a prolao da sentena, foi ofendido moralmente pela parte
vencida, em presena de vrias pessoas presentes sala das audincias Prova
consistente em cpias dos depoimentos de quatro testemunhas presenciais prestados no
inqurito policial por desacato instaurado contra o ru Defesa restrita afirmao da
nenhuma valia desses elementos como prova, vez que, com o julgamento antecipado da
lide, os depoimentos no foram repetidos em juzo, sob a garantia do contraditrio
Tese que, entretanto, s teria relevncia no processo criminal Depoimentos que so
recebidos como prova documental no processo cvel e, na espcie, permitem segura
convico a respeito da culpa do ru Ao procedente Sentena mantida Recurso
desprovido (Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao 9221267-23.2002.8.26.0000.
Relator Morato de Andrade. DJ 27.05.2010).

61 No basta a mera participao no processo anterior daquele a quem a prova


transportada desfavorecer. preciso que o grau de contraditrio e de cognio do
processo anterior tenha sido, no mnimo, to intenso quanto o que haveria no segundo
processo (...) (TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista
de Informao Legislativa. Braslia. n. 140, out.-dez. 1998, p. 147).

62 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao 0003400-71.2009.8.11.0051.


Relator Marcio Aparecido Guedes. DJ 11.02.2015 Cerceamento de defesa Matria
Pertinente ao prprio mrito Apreciao em conjunto Pretenso a realizao de nova
percia Desnecessidade Existncia de prova pericial emprestada suficiente que
demonstra a posse dos autores Cerceamento de defesa inocorrente Julgamento
antecipado da lide Possibilidade Recurso desprovido (...) Constatado no laudo pericial
o exerccio da posse pelos autores torna-se desnecessria a realizao de nova prova
pericial mesmo que alegada sobreposio de ttulos, uma ez que em sede ao
possessria no h que se discutir sobre domnio ou propriedade do bem (...)

63 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 148.

Pgina 27
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

64 O risco de se utilizar uma prova emprestada dar um carter de coisa julgada alm
do processo, pois notrio a fora que determinadas provas tm culturalmente. A parte
pode ter tido um resultado de uma prova desfavorvel as suas alegaes de fato por
diversas razes, inclusive por no ter sido bem representada. Por exemplo, o advogado
do processo de origem pode no ter apresentado quesitos, no ter indicado assistente
tcnico, no ter acompanhado a percia ou simplesmente no ter se insurgido em face de
um laudo pericial eivado de vcios. Vincular esta parte eternamente ao resultado de uma
prova mal feita, ainda que a valorao se d no juzo destino, , por vias transversas,
ampliar a eficcia da coisa julgada.

65 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2007,
p. 64.

66 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011, p.
934-935.

67 AURELLI, Arlete Ins. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015.


Direito probatrio. Marcos Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador:
JusPodivm, 2015, p. 390.

68 BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de
Direito Processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 2, p. 52.

69 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 366.

70 FERREIRA, William Santos. Princpios fundamentais da prova cvel. So Paulo: RT,


2014, p. 143.

71 Pode ocorrer, por exemplo, da parte que almeja a produo de uma prova pericial
desconhecer que j tenha ocorrido percia da qual o ru participou, mas o magistrado
pode ter presidido a realizao desta prova. Nesses casos, a inexistncia de pedido de
prova emprestada se d por absoluto desconhecimento da parte e, pode o juiz, de oficio,
mormente porque ir auxiliar no novo processo (evitando-se repetio de atos
desnecessrios) requerer essa prova emprestada, obviamente devendo haver ateno ao
contraditrio da produo da prova emprestada (ingresso nos autos destino),
manifestando-se o ru sobre este emprstimo antes mesmo da manifestao a respeito
da prova propriamente dita.

72 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento 2117623-


32.2015.8.26.0000. Relator Jos Aparcio Coelho Prado Neto. DJ 25.11.2015: Agravo de
Instrumento. Ao de Indenizao por Danos Morais e Materiais. Compra e Venda de
Imvel Deferida a penhora de bem imvel de propriedade da executada Deciso que
indeferiu o pedido de utilizao de prova emprestada, consistente no laudo pericial de
engenharia para verificao de existncia de vcios construtivos do empreendimento

Pgina 28
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

imobilirio sub judice Inconformismo do autor. Alegao de que o laudo de


engenharia produzido em outro processo que envolve os mesmos rus refere-se
mesma situao ftica em debate nos autos. Descabimento Laudo pericial elaborado
em outro processo que, ainda que verse sobre caso assemelhado, envolve apenas os
mesmos rus, o que inviabiliza a sua adoo para formao do convencimento do
Julgador, ainda que os casos sejam assemelhados, diante da violao do princpio do
contraditrio. Recurso desprovido.

73 BRASIL. Tribunal de Justia do Mato Grosso. Apelao 000115-96.2006.8.11.0044.


Relator Rubens de Oliveira Santos Filho. DJ 20.05.2015 Apelao cvel Julgamento
conforme o estado do processo Possibilidade Prova oral Cerceamento de defesa
no caracterizado (...) Prova emprestada Partes parcialmente coincidentes
Contraditrio atendido Admissivilidade (...)

74 Caso a utilizao da prova seja de processo envolvendo terceiro no existe qualquer


impedimento em utilizao da prova, haja vista a situao de igualdade entre as partes
com relao ao contraditrio (RIVAROLI, Bruna Valentini Barbiero. A prova emprestada
no NCPC de 2015. Grandes temas do novo CPC (LGL\2015\1656) Direito Probatrio.
Marco Felix Jobim e William Santos Ferreira (coords.). Salvador: JusPodivm, 2015, p.
409).

75 Ementa: Prova emprestada Ao de indenizao. Deciso que negou pedido de


prova emprestada. No participao da autora na produo da prova. Inadmissibilidade.
Deferimento que implicaria manifesto cerceamento do direito de defesa, ante, por
exemplo, a impossibilidade de formular quesitos e indicar assistente tcnico. Ausncia de
dificuldade ou impossibilidade de realizar a prova nos autos. Deciso mantida. Recurso
desprovido (Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento 2191254-
09.2015.8.26.0000. Relator Theodureto Camargo. DJ 17.11.2015).

76 LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Direito Prova e Motivao da sentena. A prova


do Direito Processual Civil estudos em homenagem ao professor Joo Batista Lopes.
Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques e Medeiros Neto e Ricardo Augusto de Castro
(coords.). So Paulo: Verbatim, 2013.

77 TARUFFO, Michele. A prova. Trad. Joo Gabriel Couto. So Paulo: Marcial Pons, 2014,
p.120.

79 Assentado que o juiz no pode valer-se exclusivamente de suas impresses pessoais


ou critrios eminentemente subjetivos na admissibilidade e apreciao das provas, tem-
se, como corolrio, que a ideia de hierarquia das provas no estranha ao sistema
(LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed., So Paulo: RT, 2007, p.
56).

80 Na medida em que o juiz, apesar de reconhecer a ilicitude da prova, chega a


conhecer os fatos objeto de tal prova vedada, parece-nos evidente que o julgado poder

Pgina 29
A prova emprestada e o risco de ficar
eternamente vinculado a uma inadequada
instruo probatria

ter sua parcialidade afetada em virtude de tal contato (MEDEIROS NETO, Elias Marques
de. Proibio da prova ilcita no processo civil brasileiro. So Paulo: Fiuza, 2010, p. 124).

81 De qualquer forma, claro que a prova emprestada poder no receber a mesma


valorao da obtida no processo em que foi originalmente produzida. As circunstncias
do segundo processo, as particularidades do emprstimo e mesmo a variao na
efetivao do contraditrio pode impor valorao diferente prova, caso comparada com
a fora que lhe foi atribuda no primeiro processo. Tudo isso, logicamente, dever ser
adequadamente examinado e motivado pelo juiz do segundo processo, considerando-se
a necessidade de convico judicial e de motivao das decises (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil. 7. ed. So Paulo: RT,
2008, p. 292).

14 prova material; demonstrao; comprovao; documento comprobatrio;


documentao; justificao (MELLO, Maria Chaves de. Dicionrio Jurdico. 8. ed. So
Paulo: Mtodo, 2008, p. 677).

78 LOPES, Joo Batista. A prova no Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2007,
p. 65.

Pgina 30