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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

A TEORIA GERAL DA PROVA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL DE


2015

A general theory of evidence in CPC/2015


Revista de Processo | vol. 263/2017 | p. 55 - 75 | Jan / 2017
DTR\2016\24926
___________________________________________________________________________
Aluisio Gonalves de Castro Mendes
Ps-Doutor pela Universidade de Regensburg, Alemanha. Doutor em Direito pela
Universidade Federal do Paran (UFPR). Mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Direito
pela Johann Wolfgang Goethe Universitt (Frankfurt am Main, Alemanha). Especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade de Braslia (UnB). Professor nos cursos de
graduao e ps-graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
aluisiomendes@terra.com.br

Haroldo Loureno
Doutorando e Mestre em Direito Processual na Universidade Estcio de S (UNESA). Mestre
em Educao (Universidade de Jan Espanha). Ps-graduado em Processo Constitucional
(UERJ) e Processo Civil (UFF). Professor de Direito Processual Civil na Universidade Federal
do Rio Janeiro (UFRJ), da Fundao Getlio Vargas (FGV), da Escola da Magistratura do Rio
de Janeiro (EMERJ), da Escola Nacional da Magistratura (ENFAM). Advogado.
haroldoaldasilva@hotmail.com

rea do Direito: Processual

Resumo: O presente artigo busca investigar a teoria geral das provas conforme o Cdigo
de Processo Civil de 2015, analisando as hipteses de dinamizao do nus da prova, as
demandas probatrias autnomas, entre outras inovaes introduzidas na legislao
processual brasileira.

Palavras-chave: Teoria Geral da Prova - CPC/2015 - Principais inovaes.

Abstract: This paper investigates the general theory of evidence in the new Brazilian Civil
Procedure Code (2015), analyzing the burden of proof, autonomous evidential demands,
among other innovations in the Brazilian Procedural Law.

Keywords: General Theory of Evidence - CPC/2015 - Main inovations.

Sumrio:
1Notas introdutrias - 2Eficcia das inovaes probatrias trazidas pelo CPC/2015 - 3Do
direito constitucional prova. Fundamentao das decises - 4As fases da prova. Prova
produzida e obtida - 5Provas tpicas e atpicas - 6Destinatrio da prova. Princpio do livre
convencimento motivado ou da persuaso racional do juiz em termos de valorao das
provas - 7nus da prova. Princpio da comunho da prova - 8Distribuies do nus da
prova - 9Produo probatria pelo juzo - 10Prova emprestada - 11Prova por estatstica ou

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

por amostragem - 12Das demandas probatrias autnomas - 13Concluso - 14Referncias


bibliogrficas

1 Notas introdutrias

O Direito Probatrio sempre foi essencial e, com a novel legislao processual, ganha mais
relevncia ainda, eis que assegura um devido processo legal, o acesso justia e a
efetividade dos direitos.

A prova permite que o juiz, bem como as partes, possam ter uma maior tranquilidade para
emitir um juzo de valor e compreender a deciso. , portanto, um instituto essencial para
a manuteno do Estado Democrtico de Direito e primordial para a consagrao da ideia
de um processo justo, em consonncia com um modelo constitucional de processo,
evitando decises arbitrrias e no fundamentadas.

A prova deve ser compreendida como todo elemento trazido ao processo que possa
colaborar na formao da cognio do juiz a respeito da veracidade das alegaes fticas
controvertidas e relevantes. Alm do mais, possui ntima relao com o princpio do
contraditrio, por viabilizar a participao no procedimento de formao da deciso, como
afirma a parte final do art. 369 do Cdigo de Processo Civil de 2015 (CPC/2015
(LGL\2015\1656)).

A doutrina, com toda a razo, afirma que a prova a alma do processo de conhecimento 1
e, devido a essa essencialidade, o Direito Probatrio tem passado por significativas
mudanas, principalmente pelas construes doutrinrias e jurisprudenciais.

2 Eficcia das inovaes probatrias trazidas pelo CPC/2015

Cumpre, logo de incio, ressaltar que as inovaes probatrias trazidas pelo CPC/2015
(LGL\2015\1656) somente tero plena eficcia s provas que tenham sido requeridas ou
determinadas de ofcio a partir da data de incio da sua vigncia, ou seja, o que importa
que a atividade probatria tenha se iniciado ou tenha sido reaberta com a vigncia da nova
legislao, como determina o art. 1047 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).2

Trata-se de uma exceo regra geral prevista no art. 1046 do CPC/2015


(LGL\2015\1656) de que a norma processual superveniente tem uma eficcia imediata aos
processos pendentes.

Nesse sentido, por exemplo, tendo sido requerida a produo de prova testemunhal na
vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973 (CPC/1973 (LGL\1973\5)), mesmo que a
audincia de instruo se realize na vigncia do CPC/2015 (LGL\2015\1656), as regras
procedimentais sero as do CPC/1973 (LGL\1973\5).

O protesto genrico por provas, realizado na petio inicial ou na contestao ofertada


antes da vigncia do CPC/2015 (LGL\2015\1656), no implica requerimento de prova para
fins do art. 1047.3

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De igual modo, invalidado o ato processual praticado luz do CPC/1973 (LGL\1973\5), a


sua repetio observar o regramento do CPC/2015 (LGL\2015\1656), salvo nos casos de
incidncia do art. 1047 e no que refere s disposies revogadas relativas ao procedimento
sumrio, aos procedimentos especiais e s cautelares (art. 1046, 1. do CPC/2015
(LGL\2015\1656)).4

3 Do direito constitucional prova. Fundamentao das decises

bem difundida a tese de que a prova um direito com status constitucional,


principalmente por fora da constitucionalizao do processo civil.

Ressalte-se que tal anlise no se constitui como uma novidade doutrinria, pelo contrrio.
J se afirma, h considervel tempo, que h um direito constitucional prova, que poderia
ser extrado do princpio do devido processo legal 5 e nos seus desdobramentos, como o
acesso justia, garantindo sua efetividade,6 pois seria condio sine qua non para a
realizao do direito constitucional de ao.

A relevncia das regras sobre o nus da prova na concretizao dos direitos fundamentais
levou Canotilho a propor o deslocamento do direito prova "do estrito campo
jusprocessualstico para o localizar no terreno constitucional",7 identificando uma carncia
de estudos nessa perspectiva.

Nessa linha, h quem afirme que a fundamentao da deciso uma forma de controle e
fiscalizao da atividade jurisdicional pela sociedade e de participao popular na
administrao da justia,8 sendo assim, a fundamentao da deciso essencial ao
Direito Probatrio.

de rigor, tambm, que, concluda a instruo, o juiz forme seu convencimento segundo o
princpio da persuaso racional,9 mencionando na sua deciso como se convenceu a
respeito da existncia ou inexistncia dos fatos, na forma do art. 489, 1. do CPC/2015
(LGL\2015\1656).

4 As fases da prova. Prova produzida e obtida

O procedimento probatrio observa uma sequncia logicamente ordenada de atos, dividida


em quatro fases: propositura, admisso, produo e valorao. 10

A propositura, como sugere a nomenclatura, o momento em que as partes indicam, de


forma especificada, os meios de prova que pretendem utilizar para contriburem na
formao da convico do juiz.

Deve ser feita no primeiro ato de postulao, ou seja, o autor, na sua petio inicial (art.
319), o ru, na contestao (art. 336) ou, em caso de revelia, nas providncias
preliminares (art. 348). As provas documentais devem ser apresentadas na primeira
oportunidade (art. 434).

O juzo de admisso deve ocorrer, em regra, na deciso de saneamento do processo (art.

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357), que dispe sobre os meios de provas que devem ser utilizados no processo.

A produo a realizao das provas deferidas para a insero nos autos do processo. Em
regra, as provas orais sero produzidas na AIJ (art. 361), havendo, contudo, excees
como o depoimento de pessoas enfermas (art. 449, pargrafo nico) ou egrgias (art.
454).

Cumpre registrar que o magistrado passa a ter o poder de alterar a ordem de produo dos
meios de prova (art. 139, VI do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), como se observa da redao
do art. 361, onde passa a constar a expresso preferencialmente permitindo a alterao
da ordem, desde que fundamentadamente.

A alterao da ordem probatria pode se mostrar extremamente salutar ao processo.


Basta se imaginar um processo sobre responsabilidade civil subjetiva, onde a prova do
dano seja pericial, mas a prova da culpa e do nexo causal seja testemunhal, sendo possvel
comear pela prova testemunhal, pois pode ser que nem precise da percia, caso se conclua
que no houve, sequer, nexo de causalidade.

A valorao ser feita na deciso, quando o magistrado demonstrar que fora teve a
prova na formao do seu convencimento.11

5 Provas tpicas e atpicas

Admitem-se, no processo civil, todos os meios de provas, como se extrai do art. 369 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656).

H meios de prova tpicos (ata notarial, documental, testemunhal, pericial etc.), como
tambm os atpicos, ou seja, no previstos expressamente, como meios de prova, na
legislao, como a prova por amostragem, ciberntica, reconstituio de fatos etc.

6 Destinatrio da prova. Princpio do livre convencimento motivado ou da


persuaso racional do juiz em termos de valorao das provas

fato notrio que os tribunais, em geral, enfatizavam, luz do Cdigo de Processo Civil de
1973, a liberdade do juiz na escolha dos meios de prova e na sua valorao, acentuando-se
que o magistrado seria o destinatrio da prova.

H que se dar o devido temperamento para a afirmao outrora corrente. O destinatrio da


prova, a rigor, so todos os sujeitos do processo, que da prova podero fazer o respectivo
uso.12

O magistrado, de primeiro ou segundo grau, deve conduzir o processo, tanto que pode
indeferir provas inteis ou protelatrias (art. 370, pargrafo nico do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), bem como dever apreciar e valorar as provas existentes (art. 371 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

de se acentuar, contudo, que, consoante com a doutrina, o novo Cdigo de Processo Civil
acentuou o esprito de colaborao entre todos os sujeitos do processo, bem como previu

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expressamente a possibilidade de negcio processual (art. 190 do CPC/2015


(LGL\2015\1656)), de modo mais amplo do que o fizera o estatuto anterior, que, por sua
vez, j admitia que as partes alterassem a prpria distribuio do nus da prova, nos
termos do art. 333, pargrafo nico, com a ressalva apenas das hipteses previstas nos
respectivos incisos.

Apesar de alterao discreta, ao se comparar o art. 371 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)


com o art. 131 do CPC/1973 (LGL\1973\5), percebe-se que foi suprimida a expresso
livremente, denotando-se, com isso, que o legislador pretendeu afastar a errada
compreenso de que a hiptese se aproximaria do sistema da ntima convico. 13 A
doutrina,14 corretamente, sempre diferenciou os sistemas, esclarecendo que o sistema da
livre valorao da prova se diferenciava dos dois outros, ou seja, do sistema da prova legal
e o da ntima convico:

Em relao prova, h basicamente trs sistemas de sua valorao: sistema da prova


legal, sistema da ntima convico e sistema do livre convencimento motivado, tambm
denominado como persuaso racional do juiz.

No sistema legal, a prova previamente valorada pela lei. A lei estabelece, por exemplo,
que para um tipo de direito no se admite tal prova, que a prova somente pode ser de certa
espcie ou mesmo a determinao de como o juiz deve aferir e confrontar as provas
colhidas. A prpria lei valora a prova, ou seja, diz o valor que ela tem ou no tem no
julgamento a ser feito pelo juiz.

Pode-se dizer que o da ntima convico exatamente o inverso do sistema, anteriormente


exposto, da valorao legal. A lei no d qualquer parmetro valorativo em relao
prova produzida e, por sua vez, tambm no exige que o juiz exponha as razes pelas
quais chegou ao convencimento e concluso em relao s provas. Normalmente o
juiz, ao decidir, tem que expor porque se convenceu que uma determinada prova indicava
a verdade e no a outra ele no pode, simplesmente, chegar ao final e dizer que julga
improcedente ou procedente um determinado pedido, pois precisa externar sua
convico. No sistema da ntima convico, todavia, no se exige essa
exposio. Portanto, o juiz valora de forma ntima, subjetiva e sem ter que justificar a sua
concluso.

O sistema do livre convencimento motivado, tambm denominado de persuaso racional


do juiz, o adotado no Brasil. Encontra-se expressamente previsto no artigo 131 do Cdigo
de Processo Civil, ao enunciar que o juiz apreciar livremente a prova. O juiz no fica
vinculado a uma valorao dada pela lei em relao prova, mas tem de expor os motivos
que lhe formaram o convencimento. No fundo, esse princpio est relacionado com a
necessidade de motivao das decises judiciais.

7 nus da prova. Princpio da comunho da prova

O art. 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) disciplina o chamado nus da prova, que no


pode ser confundido com uma obrigao ou um dever.

O nus um imperativo do prprio interesse 15 da parte, sendo um aproveitamento de

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uma possibilidade que beneficiar a parte diligente, que se divide em perfeito e


imperfeito.16

O nus ser perfeito quando o seu descumprimento gerar, necessariamente, um prejuzo,


como a renncia ao direito de recorrer. J o nus imperfeito ocorre quando o seu
descumprimento no gera prejuzo necessariamente, havendo somente a mera
possibilidade de que venha a ocorrer um dano parte que no o cumpriu, como, por
exemplo, a falta de contestao.

Trata-se, portanto, o nus de provar de um nus imperfeito, pois no necessariamente o


prejuzo ocorrer.

Diferencia-se da obrigao, pois esta, quando realizada, beneficiar a parte alheia e, se


no realizada, seu descumprimento dar ensejo a um cumprimento forado. De igual
modo, no se confunde com o dever, pois este uma regra de conduta, que tambm pode
gerar sanes (art. 80 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

O nus da prova se divide em nus subjetivo e objetivo. No nus subjetivo, ir se indagar


quem dever provar. De acordo com o CPC (LGL\2015\1656), adotou-se uma regra
subjetiva e esttica, ou seja, analisa-se a posio da parte em juzo, bem como a natureza
dos fatos, como se observa do caput do art. 373. Ao autor cabe provar o fato constitutivo
do seu direito e, ao ru, os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do
autor.

Ocorre que tal nus tem pouca influncia depois de produzida a prova, pois esta no
pertencer mais s partes que as produziram mas, sim, ao processo, por fora do princpio
da comunho ou aquisio da prova (art. 371, 2 parte).17

De igual modo, nada obsta que, por exemplo, o ru prove a inexistncia do fato
constitutivo do direito do autor, mesmo no sendo nus seu realizar tal prova. Tal situao
denominada pela doutrina como nus da contraprova.18

Por outro lado, como no pode o magistrado se abster de sentenciar, pois nosso
ordenamento veda, na forma do art. 140, o non liquet (abster-se), o julgador ter que se
valer do chamado nus objetivo, que , na verdade, uma regra de julgamento, ou seja, no
momento de julgar a causa, o magistrado ir analisar quem assumiu o risco pela no
produo da prova se o autor no produziu prova sobre o fato constitutivo, seu pedido
ser julgado improcedente; se o ru no conseguiu provar o fato modificativo, impeditivo
ou extintivo do direito do autor, o pedido ser julgado procedente.

8 Distribuies do nus da prova

O nus da prova pode ser distribudo de trs formas: legal (sistema ope legis); judicial (ope
iudicis) e convencional.

A distribuio realizada pelo legislador (ope legis) prvia e esttica, sendo invarivel
diante das peculiaridades da causa, por outro lado, a distribuio feita pelo juiz (ope
iudicis) ou pelas partes dinmica, casustica, ou seja, luz das peculiaridades do caso
concreto.

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A atribuio legal encontrada no art. 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o denominado


nus subjetivo como visto, cabendo a cada parte o nus de demonstrar as alegaes
fticas que suscitarem, portanto, leva-se em conta a posio das partes em juzo, a
natureza dos fatos e o interesse em se provar tal fato.

Essa a regra geral que estrutura o processo civil e, diante de tais circunstncias, o mesmo
legislador que criou a regra a modifica, nas chamadas inverses ope legis, em uma
tcnica de redimensionamento das regras do nus da prova.

Novamente, por ser uma redistribuio prevista em lei, apriorstica, independente do


caso concreto e da atuao do juiz. A rigor, no h uma inverso, pois, na verdade, o
legislador cria uma nova regra, excepcionando a regra geral do art. 373 do CPC/2015
(LGL\2015\1656), gerando uma presuno legal relativa.

Talvez o melhor exemplo seja o da prova na propaganda enganosa, prevista no art. 38 do


Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC (LGL\1990\40)), onde o legislador impe a prova
da veracidade e correo da informao ou comunicao a quem a patrocinou e no a
quem a alegou.

No campo das provas cveis, importantssima a consagrao da teoria da distribuio


dinmica do nus da prova19 no ordenamento jurdico brasileiro, onde se autoriza que o
juiz, preenchidos certos requisitos, possa redistribuir o nus da prova caso a caso,
realizada pelo juzo.

Perceba-se, como informado, que a distribuio dinmica tambm pode ser convencional,
mas nesse momento se tratar somente da judicial.

Segundo essa teoria, o nus da prova incumbe a quem tem melhores condies de
produzi-la, diante das circunstncias fticas presentes no caso concreto, flexibilizando-se,
sensivelmente, o sistema esttico e abstratamente consagrado secularmente em nosso
ordenamento.

O sistema esttico e abstrato foi mantido pelo legislador, como se observa do art. 373 em
seus incisos. Contudo, no 1. prev a possibilidade de aplicao da teoria dinmica pelo
juiz no caso concreto, diante de peculiaridades da causa relacionadas impossibilidade ou
excessiva dificuldade de cumprir o encargo; ou maior facilitao da prova do fato
contrrio, desde que em deciso fundamentada e respeitando-se o contraditrio.

Percebe-se que a dinamizao do nus da prova pelo juiz excepcional, dependendo do


reconhecimento dos pressupostos elencados.

O CDC (LGL\1990\40) tambm traz previso de dinamizao do nus da prova por deciso
judicial (ope iudicis), contudo sempre para favorecer o consumidor (art. 6., VIII do CDC
(LGL\1990\40)), porm a dinamizao prevista no art. 373, 1. do CPC/2015
(LGL\2015\1656) no faz tal distino, ou seja, pode ser para o autor ou para o ru.

No se pode confundir a regra que inverte (cria, na verdade, outra regra), com a regra que
autoriza a inverso.20

No caso da propaganda enganosa, o legislador realiza a modificao, ou seja, cria uma


nova regra (art. 38 CDC (LGL\1990\40)). No art. 6., VIII, do CDC (LGL\1990\40), o

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legislador autoriza a inverso. De igual modo, nas hipteses onde o legislador j inverte,
ocorrer uma regra de julgamento (nus objetivo), enquanto nas hipteses onde se
autoriza a distribuio haver uma regra de procedimento.

A aplicao de tal teoria j era admitida pelo STJ em aes civis ambientais,21 na tutela do
idoso,22 bem como em outras hipteses, em uma interpretao sistemtica da legislao
processual.23

Consagra-se, assim, no Brasil um sistema misto, onde poder ser aplicado o sistema
esttico, bem como o sistema dinmico de distribuio do nus da prova.

Havia discusso acerca do momento adequado para essa inverso. Mas o STJ 24 j pacificou
o entendimento de que deve ser na fase de saneamento do processo, a fim de permitir
parte, a quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para
apresentao de provas. Este posicionamento foi consagrado no CPC/2015
(LGL\2015\1656), como se observa do art. 357, III, estabelecendo que a redistribuio do
nus da prova dever ser realizada no saneamento do processo.

Alm disso, o 2. do aludido art. 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) dispe que a deciso
de redistribuio do nus da prova no pode gerar situao em que a desincumbncia do
encargo pela parte seja impossvel ou excessivamente difcil. Em outras palavras, dizer
que, caso a prova seja, na prtica, invivel, diablica, o juiz dever decidir com base em
outras provas eventualmente produzidas, nas regras da experincia e nas presunes.

A deciso que realiza a dinamizao do nus da prova recorrvel por agravo de


instrumento (art. 1.015, XI do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Contudo, a deciso que no
modifica a distribuio irrecorrvel, eis que mantm a regra. Portanto, se for o caso, a
parte interessada dever impugn-la por ocasio da apelao ou das contrarrazes (art.
1009, 1. do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).25

Cabe mencionar que a possibilidade de distribuio diversa do nus da prova ainda


possvel por conveno das partes, o que j era possvel pelo art. 333, pargrafo nico do
CPC/1973 (LGL\1973\5), com as mesmas excees j existentes (quando recair sobre
direito indisponvel da parte ou quando tornar excessivamente difcil a uma parte o
exerccio do direito), como se observa do art. 373, 3., podendo o acordo ser celebrado
antes ou durante a demanda ( 4.).

H, nesses casos, um negcio jurdico processual tpico (art. 190 do CPC


(LGL\2015\1656)), que poder ser realizado previamente ou no curso do processo. O art.
51, VI, do CDC (LGL\1990\40), cuida da nulidade da conveno que imponha ao
consumidor o nus de provar suas alegaes. Trata-se, de norma especial, embora de
amplo alcance.

9 Produo probatria pelo juzo

Muito j se cogitou sobre o fato de ser o magistrado figura imparcial e desinteressada,


confundindo-se imparcialidade com omisso e neutralidade.26 Contudo, o legislador
nacional no reservou ao julgador o papel de mero espectador.

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A iniciativa probatria , por determinao legal, atribuda ao juiz (modelo inquisitivo) e s


partes (modelo dispositivo ou adversarial).27

No se poderia falar em parcialidade ou violao inrcia, na hiptese de o magistrado


produzir provas de ofcio, eis que ele prprio no sabe qual resultado ser obtido com a
produo da prova, no tendo como ser parcial ou tendencioso.

Trata-se, a rigor, de poder instrutrio do magistrado, que j se encontrava previsto no art.


130 do CPC/1973 (LGL\1973\5) e que mantido no art. 370 do CPC/2015
(LGL\2015\1656).

A interferncia do magistrado na fase probatria no o torna parcial, pelo contrrio: seria


parcial se ficasse inerte.28

Cumpre registrar que, mesmo com essa liberdade na atividade probatria (art. 370 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)), determinada a produo de certa prova, tal ato dever ser
fundamentado (art. 489, 1.), principalmente quando se tratar de deciso que
determinem, por exemplo, a quebra do sigilo bancrio, fiscal e comercial e os limites a que
se sujeitam as partes no arrolamento de testemunhas.

No se mostra razovel a deciso que se limita simplesmente a determinar a expedio de


ofcios a rgo pblicos, sem maiores justificativas, no podendo ser compreendido como
fundamentao adequada ou suficiente determinao de quebra do sigilo bancrio, fiscal
e comercial.

Assevera-se que, apesar de o sigilo bancrio, fiscal e comercial no consubstanciarem


direito absoluto diante da prevalncia do interesse pblico sobre o privado, notadamente,
na apurao de possvel conduta ilcita, essa deciso no pode deixar de ter
fundamentao adequada quanto sua efetiva necessidade.29

10 Prova emprestada

Muito conhecida como prova trasladada, prevista no art. 372 do CPC/2015


(LGL\2015\1656), a prova de um fato, produzida em determinado processo (por
documentos, percia, testemunhas, depoimento pessoal etc.), levada a outra demanda por
meio de prova documental.

Realizada uma percia ou colhido o depoimento pessoal de uma parte, a sua


documentao, ou seja, o laudo pericial ou a ata da audincia, ingressar no processo de
destino como um documento.

Alguns exemplos so muito frequentes, como uma percia realizada nos autos de uma ao
civil pblica, em que uma vtima, por meio de sua ao individual, utiliza essa prova contra
o mesmo ru da ao coletiva,30 ou o de uma testemunha que j morreu.31

H ineditismo em sua previso em lei com o CPC/2015 (LGL\2015\1656). Contudo, o


legislador no regulou exaustivamente a questo, deixando de resolver antigas discusses
acerca do tema, o que ficar a encargo da doutrina e da jurisprudncia.

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

O referido dispositivo utiliza o termo processo, no mencionando expressamente as


provas produzidas em procedimentos administrativos como o inqurito policial, o inqurito
civil e outros procedimentos investigativos. frequente no STJ a afirmao de que as
provas produzidas em inqurito civil tm eficcia probatria relativa para fins de instruo
da ao civil pblica.32

A outra questo, mais relevante de todas, se relaciona com o contraditrio e a identidade


de partes. O legislador no informa se imprescindvel que haja identidade de partes entre
as demandas, nem se o contraditrio deve ser observado no processo de origem, no
processo de destino ou em ambos.

A Corte Especial do STJ33 enfrentou o tema, afirmando que, em razo das reconhecidas
vantagens da prova emprestada no processo civil, recomendvel que essa seja utilizada
sempre que possvel, desde que se mantenha hgida a garantia do contraditrio. No
entanto, a prova emprestada no pode se restringir a processos em que figurem partes
idnticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa
razovel para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditrio
o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que,
assegurado s partes o contraditrio sobre a prova, isto , o direito de se insurgir contra a
prova e de refut-la adequadamente, afigura-se vlido o emprstimo.

Dessa forma, assentou o STJ que, observado o contraditrio no processo de destino da


prova trasladada, no imprescindvel que haja identidade de partes nos dois processos.

Tal prova admissvel em nosso ordenamento observando-se sempre o contraditrio. Se


produzida entre A e B e traslada para outro processo, uma prova totalmente vlida,
guardando a mesma eficcia inicial, desde que incida sobre as mesmas alegaes fticas.
Todavia, se produzida entre A e B e traslada para um processo, com partes totalmente
diferentes, o magistrado dever estar atento a tal fato, para que se propicie o
contraditrio, de modo prvio ao momento da valorao da prova.

Por essa trilha, ponto interessante a admissibilidade de prova emprestada sobre


interceptao telefnica.

A interceptao telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, sem o


conhecimento dos interlocutores, munido de uma ordem judicial, nos termos do inc. XII do
art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3), regulamentado pela Lei 9.296/1996, utilizvel para fins
de investigao criminal ou instruo processual penal.

A escuta telefnica a captao de conversa entre duas pessoas, interceptada (ou


gravada) por uma delas ou por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos
interlocutores. Essa prova lcita,34 sobretudo nos casos em que a divulgao do seu
contedo ocorre por motivo justificado, como defesa de interesses legtimos em juzo.

O STJ35 admitiu interceptao telefnica para a instruo no processo civil de competncia


da vara da infncia e juventude, sob o fundamento de que a conduta investigada tambm
era criminosa.

No se admite interceptao telefnica para instruo no processo civil,36 se ausente fato


tipificado como crime. Contudo, realizada no processo penal mediante autorizao judicial,

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

pode ser emprestada ou trasladada para o processo civil, 37 no obstante haver quem
sustente a sua inadmisso, pois seria indiretamente ilcita.38

11 Prova por estatstica ou por amostragem

Trata-se da prova realizada apenas por uma parcela do todo, do conjunto, que deveria ser
considerado, porque a anlise global seria impossvel, de difcil consecuo, altamente
dispendiosa ou desnecessria, bastando a aferio de uma amostra, dos dados
identificados a partir da averiguao de uma parte do conjunto.

Pode-se valer deste tipo de prova, por exemplo, na hiptese referida no art. 100 da Lei
8.078/1990, para se decidir se houve "habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano", ou na hiptese enfrentada pelo STJ relativo ao pagamento de
direitos oriundos da retransmisso de msica em apartamentos de hotel que o valor devido
deveria ser calculado tendo em vista a "mdia de efetiva utilizao dos apartamentos e
que deveria "se proceder a uma pesquisa, por amostragem, que poder ser regional,
visando a estabelecer uma mdia, sem necessidade, obviamente, de que todos os
estabelecimentos sejam diretamente pesquisados",39 ou, ainda, na anlise de um nmero
adequado de amostras de um pea para se concluir que apresenta inadequado
funcionamento.

O Cdigo Modelo de Processos Coletivos, aprovado em 2004, foi pioneiro na previso


expressa desta modalidade de prova, ao estabelecer que so admissveis em juzo todos os
meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por
amostragem.40 Do mesmo modo, o Projeto de Lei 5.139/2009 (nova Lei da Ao Civil
Pblica), prev, no pargrafo nico do art. 20, as provas por amostragem, por estatsticas
e os diagnsticos sociais.41

A prova por amostragem s admissvel quando o objeto da anlise for efetivamente vasto
e os dados colhidos forem representativos do que ocorre em relao ao todo, se
globalmente considerado.

12 Das demandas probatrias autnomas

Nos arts. 381 ao 383 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), so reguladas algumas demandas


probatrias autnomas, aptas a provocar a instaurao de um processo que visa colheita
de provas, no obstante a epgrafe prevista na lei restringir-se produo antecipada de
provas.

H, a rigor, sob o rtulo de produo antecipada de provas, que se tornou um gnero,


quatro espcies de procedimentos:42 demanda cautelar de assegurao da prova, art. 381,
I do CPC/2015 (LGL\2015\1656); demanda de descoberta (discovery ou dislosure), art.
381, II e III do CPC/2015 (LGL\2015\1656); arrolamento de bens (art. 381 1. do
CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e justificao (art. 381 5. do CPC/2015
(LGL\2015\1656)).

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

Inicialmente cumpre registrar o afastamento de tais medidas como cautelares tpicas, at


porque no h tal instituto na legislao atual, sendo tratada no captulo especfico das
provas, sendo prescindvel a existncia de periculum in mora.

No que se refere competncia, a legislao deixa claro que ser do juzo do foro onde a
prova deva ser produzida ou do foro de domiclio do ru (art. 381, 2.), tratando-se de
competncia concorrente, ressaltando que no haver preveno do juzo (art. 61) para
eventual ao que venha a ser proposta (art. 381, 3.), seguindo a linha da
jurisprudncia.43

O 3. do art. 381 justifica-se exatamente para as hipteses em que h urgncia, pois,


como na oitiva antecipada de pessoa idosa que more em outro estado, no se pode
esperar, por exemplo, por uma carta precatria.

Por outro lado, a preveno deve ser aplicvel nas hipteses de identidade de foros,
gerando preveno para se conhecer da ao principal, se esta for necessria,
respeitando-se o princpio da imediatidade, no se justificando a distribuio livre, dentro
da mesma competncia territorial.

O 4. traz interessante previso quanto competncia por delegao, com fulcro no art.
109, 3. e 4. da CF/1988 (LGL\1988\3), desde que na localidade no exista vara
federal44 instalada. A rigor, o dispositivo amplia as hipteses previstas no art. 15 da Lei
5.010/1966, especialmente quanto regra para a justificao destinada a produzir prova
perante a administrao federal, bem como a regra prevista no art. 1.213 do CPC
(LGL\2015\1656).

O art. 382 afirma que, na petio, o requerente apresentar as razes que justificam a
necessidade de antecipao da prova e mencionar, com preciso, os fatos, sobre os quais
a prova h de recair. Contudo, tal anlise deve ser casustica, eis que, nem sempre o autor
poder indicar os fatos com a preciso exigida pelo legislador, principalmente nas
hipteses do art. 381, II e III do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

O 1. prev que o juiz determinar, de ofcio ou a requerimento, a citao de


interessados na produo da prova, salvo se inexiste carter contencioso. Cumpre
registrar que tal dispositivo no afasta a necessidade do autor delimitar o polo passivo da
demanda. Por outro lado, o magistrado pode complementar, viabilizando o contraditrio
(art. 9. do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), principalmente para hipteses em que a prova
poder ser oposta em processo judicial ou fora dele.

O STJ j consagrou a tese da denominada assistncia provocada, em caso onde a prova


produzida antecipadamente poderia ser utilizada, posteriormente, contra eventual
denunciada, como uma seguradora, em subsequente processo indenizatrio. 45

O 2. do art. 382 afirma que o magistrado no se pronunciar sobre a ocorrncia ou no


do fato, nem sobre as respectivas consequncias jurdicas. Nesse ponto, digno de nota se
observar as etapas probatrias: propositura, admissibilidade, produo e valorao e,
como se percebe, trata-se de ao probatria autnoma, onde somente ocorrero as trs
primeiras etapas, no havendo valorao da prova, sendo uma prova obtida, mas no
valorada. Ter-se-, a rigor, uma sentena meramente formal.

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

O 3. estabelece que os interessados podero cumular pedidos probatrios, salvo se a


sua produo conjunta acarretar excessiva demora.

O 4. prev que, neste procedimento, no se admitir defesa ou recurso, salvo contra


deciso que indeferir totalmente a produo da prova pleiteada pelo requerente originrio.

Estabelece o art. 383 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) que os autos permanecero em


cartrio por um ms para extrao de cpias e certido pelos interessados, quando ao final
sero entregues ao requerente da medida. Interessante que o legislador ainda pensa na
lgica dos autos fsicos, abstraindo-se dos autos eletrnicos.

Nas hipteses do art. 381, II e III h as demandas para descoberta da prova, figuras
inspiradas nos ordenamentos filiados tradio jurdica do common law,46 onde a parte
necessita da prova para viabilizar a soluo do litgio, como a percia para se aferir o real
valor do aluguel de um imvel comercial, justamente para viabilizar a renovao da
locao, ou a hiptese de se demandar um mdico para se realizar um percia, onde poder
se verificar se houve ou no impercia por parte de tal profissional a justificar o manejo de
ao indenizatria ou, ainda, uma percia para se verificar a origem de um vazamento em
um prdio, apontando o verdadeiro responsvel.

Como se pode perceber, as demandas de descoberta, podem impedir a instaurao de


processos desnecessrios.

A terceira hiptese o arrolamento de bens, podendo ser necessrias somente para listar
bens que no so conhecidos, como no divrcio, onde um dos cnjuges no tem
conhecimento da integralidade dos bens que integram o patrimnio comum, bem como
pode visar a apreenso de tais bens, a partir do seu arrolamento, evitando a dissipao,
nesse caso possuindo ntido carter cautelar.

A ltima hiptese gerar um procedimento de jurisdio voluntria, impulsionado pela


realizao de prova testemunhal, utilizvel para obteno de prova da presena de
requisitos para obteno de algum benefcio previdencirio.

H, ainda, a possibilidade de tal medida assumir o carter no contencioso, no


precisando, em outras palavras, estar ligada a uma demanda futura, podendo se prender
unicamente inteno de documentao de um fato ou de uma relao jurdica, sem
carter contencioso.

13 Concluso

Como se pode perceber, o CPC/2015 (LGL\2015\1656) busca adotar um sistema de


cooperao processual, estabelecendo deveres a todos os participantes da relao jurdica
processual e, principalmente, exigindo que todos caminhem no sentido de uma prestao
jurisdicional tempestiva.

A prova sempre foi uma questo central no processo, essencial para um modelo
constitucional de processo que se pretende estabelecer.

As mudanas criadas no plano legislativo objetivam alteraes, tambm, no plano cultural,

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

envolvendo todos os partcipes do processo.

Aos magistrados de primeiro grau so atribudos mais deveres e responsabilidades, como


o de sanear e organizar o processo e, nesse momento, avaliar se a causa merece uma
dinamizao do nus da prova, o que somente pode ser alcanado com o
comprometimento em relao ao resultado do processo.

As modificaes no mbito da prova se inserem dentro de um conjunto de medidas e


transformaes, no mbito do Processo Civil que se espera, no qual se observe o
contraditrio, as decises judiciais sejam adequadamente fundamentadas e a atividade
jurisdicional seja prestada com qualidade e em um tempo razovel.

14 Referncias bibliogrficas

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

1 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2015, p.
222.

2 Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 2015, p. 311.

3 Enunciado 366 do Frum Permanente de Processualistas Cveis (FPPC).

4 Enunciado 567 do FPPC.

5 NERY Jr., Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal: processo civil, penal e
administrativo. 9. ed. So Paulo: Ed. RT, 2009, p. 77.

6 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Ed. RT,
2001, p. 109-111.

7 CANOTILHO, J. J. Gomes. O nus da prova na jurisdio das liberdades. Estudos sobre


Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004, p. 170. No mesmo sentido: GODINHO,
Renault.A distribuio do nus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista
de Direto da EMERJ, v. 10, n. 38, p. 272, 2007.

8 TARUFFO, Michele. La motivazione dela sentenza civile. Pdua: Cedam, 1975, p. 409.

9 Mais adiante se faro consideraes mais especficas sobre o sistema de valorao da


prova e as alteraes realizadas no art. 371 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), confrontado
com o art. 131 do CPC/1973 (LGL\1973\5).

10 Minoritariamente, no inclui a valorao como parte integrante do procedimento


probatrio: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil cit., 17. ed., p.
388.

11 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 11. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. p. 23.

12 Enunciado 50. Frum Permanente de Processualistas Cveis (FPPC): Os destinatrios da


prova so aqueles que dela podero fazer uso, sejam juzes, partes ou demais
interessados, no sendo a nica funo influir eficazmente na convico do juiz.

13 Sobre tal alterao se dedicar um item especfico.

14 Nesse sentido: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Teoria Geral do Processo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 32 e 33.

15 Consagrada expresso cunhada por: GOLDSCHIMDT, James. Derecho Procesal Civil.


Leonardo Prieto Castro (trad.). Barcelona: Labor, 1936, p. 203.

16 Maiores consideraes: LOURENO, Haroldo. Teoria Dinmica do nus da Prova do

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2015.

17 Sero feitas maiores consideraes sobre tal princpio adiante.

18 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil cit., 17. ed., p. 379.

19 Melhor analisando o tema: LOURENO, Haroldo. Teoria Dinmica do nus da Prova do


Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2015.

20 Fazendo tal distino, por exemplo: CAMBI, Eduardo. Teoria das Cargas Probatrias
Dinmicas. Direito Probatrio. Coord. Fredie Didier Jr. [et al.]. 2 ed. rev. atual. e ampl.
Salvador: Juspodivm, 2016, p. 251.

21 STJ, 2 T., REsp 1.060.753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 01.12.2009.

22 STJ, 3 T., Edcl no Resp 1.286.704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.11.2013.

23 STJ, 4 T., AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
23.10.2012.

24 STJ, 2 T., AgRg no REsp 1.450.473/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
23.09.2014.

25 Nesse sentido: Enunciado 9 FPPC: A deciso que no redistribui o nus da prova no


impugnvel por agravo de instrumento, conforme dispem os arts. 381, 1., e 1.022,
havendo precluso na ausncia de protesto, na forma do art. 1.022, 1. e 2..
LOURENO, Haroldo. Teoria Dinmica do nus da Prova do Novo CPC. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2015, p. 122-123. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito
processual civil. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 122-123.

26 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil cit., 3. ed., p.
421-422.

27 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil, cit., 4. ed., p. 184. No
mesmo sentido: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O juiz e a prova. RePro 35-181;
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Prova cvel. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 48.

28 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito processual coletivo e o anteprojeto brasileiro de


processos coletivos. (Coord.). GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de
Castro; WATANABLE, Kazuo. So Paulo: Ed. RT, 2007. p. 246.

29 STJ, 3 T., REsp 1.028.315/BA, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.06.2011.

30 NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil cit., 3. ed., p.
427.

31 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 2 ,

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A teoria geral da prova no Cdigo de Processo Civil de 2015

p. 65.

32 STJ, 2 T., REsp 1.280.321/MG, rel. Min. Mauro Campbell, j. 06.03.2012.

33 STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2014, DJe
17.06.2014.

34 STF, RE 583.937 QO-RG, rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009.

35 STJ, HC 203.405/MS, 3. T., rel. Min.Sidnei Beneti, j. 28.06.2011, DJe 01.07.2011.

36 DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Ed. Juspodivm,
2015, p. 101.

37 STJ, 3. Seo., MS 14.405-DF, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 26.05.2010.

38 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil cit., 17. ed., p. 387.

39 STJ, 4. T., EDcl no AgRg no Ag 623803 RJ, rel. Min. Min. Massami Uyeda, DJ
17.09.2007.

40 Nesse sentido: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas e meios de


resoluo coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 4. ed. So Paulo: Ed. RT,
2014, p. 421. Do mesmo modo: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. O Anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: viso geral e pontos sensveis. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). So
Paulo: Ed. RT, 2007.

41 Idem.

42 CMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. So Paulo: Atlas, 2015, p.
236-237.

43 Smula 263 TFR: A produo antecipada de provas, por si s, no previne a


competncia para a ao principal.

44 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Competncia Cvel da Justia Federal. 4. ed. So


Paulo: Ed. RT, 2014.

45 STJ, 3 T., REsp 213.556/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.2001.

46 Por exemplo, rule 31 das Civil Procedure Rules da Inglaterra, as quais compem um
Cdigo de Processo Civil para a Inglaterra e Pais de Gales.

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