You are on page 1of 13

THEMIS 58

Revista de Derecho

EL ROL DEL JUEZ EN EL SIGLO XXI*

Richard A. Posner**

A pesar de que los artfices detrs de las


normas son los legisladores, no son ellos
quienes inciden de manera directa sobre
el derecho material de los particulares.
Tan grave responsabilidad est en manos
de los jueces, quienes aplican el Derecho
abstracto para solucionar casos concretos.
Sin embargo, dicha aplicacin del
Derecho no alcanzar su objetivo si es que
antes no se ha delimitado cul es el rol que
debe cumplir el juez en nuestra sociedad
contempornea. Debe limitarse a leer,
interpretar y aplicar la ley o debe traer
a la mesa lo que cosecha de sus propias
reflexiones e ideales?

En el presente artculo, el autor expone


las distintas concepciones que han
acompaado al rol judicial a travs del
tiempo y presenta una reflexin en torno
a cul ser la ms adecuada para los
inicios de este siglo tan pragmtico e
informatizado. Aplicando un razonamiento Richard A. Posner
inductivo tan caracterstico del sistema
anglosajn, el autor se autoanaliza como
juez norteamericano para luego exponer
consideraciones ms abstractas acerca del
rol que deben cumplir los jueces en nuestra
actualidad social.

*
El presente artculo fue publicado originalmente bajo el ttulo The role of the judge in the twenty-first century en Boston
University Law Review 86. 2006. La traduccin fue realizada por Jorge Luis Morelli, miembro de la comisin de Contenido de
THEMIS. Agradecemos al doctor Jorge Lazarte, abogado, Magster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de
Vittoria y asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados, por la supervisin de la traduccin.
**
Juez de la Corte de Apelacin del Cuarto Circuito de los Estados Unidos de Amrica; Senior Lecturer de la Universidad de Chicago.
El autor agradece a Meghan Maloney por su asistencia tan colaboradora en la investigacin y a Ward Farnsworth, Andrei Shleifer y
a Adrian Vermeule por sus valiosos comentarios en una versin previa.
199
THEMIS 58 I. Suprema probablemente no puede ser agrandada
Revista de Derecho
o dividida en absoluto. Considere el dilema del
En mi propia forma jovial y desdeosa, reconoc Noveno Circuito, en donde veinticuatro de sus
cuatro tipos de juicios: primero, el cogitativo, de y cortes federales de apelacin solamente estn en
por la reflexin y la prediccin del futuro: segundo, California.
el aleatorio, de y por los dados; tercero, el intuitivo,
de y por los sentimientos o las corazonadas; y Cuando se alcanza el punto de quiebre, la
cuarto, el idiota, de y por un idiota; y en esa misma Judicatura Federal girar a la fuerza hacia el modelo
forma jovial y desdeosa, encontr los ltimos tres europeo de cortes especializadas, puesto que la
como solamente una variante de ellos mismos, los especializacin permite acomodar ms o menos
resultados de procesos todos ellos ajenos a los sin esfuerzo una cantidad indefinida de carga
buenos juicios1. procesal: uno puede tener tantas cortes como
ramas del derecho existen, y si cada una tiene un
Hay ciertas ambigedades interesantes en el ttulo dominio exclusivo, entonces la multiplicacin de
de este simposio y de mi charla. El rol del juez cortes no crea superposiciones y tampoco una
puede referirse al rol que los jueces cumplen en resultante necesidad para encontrar mtodos
la realidad o el rol que deberan cumplir, lo cual que resuelvan conflictos de competencia. Existen
puede ser diferente. Puede referirse al rol que los costos significantes en la especializacin, como he
jueces norteamericanos cumplen en las cortes sostenido en otro momento3, pero son tolerables
norteamericanas particulares o a un concepto ms si la presin generada por la carga procesal
abstracto del rol judicial Y la referencia en el ttulo previene un sistema de cortes generales con
al Siglo XXI no vale nada o es que los participantes (como consecuencia) jurisdicciones superpuestas.
de este simposio esperan proyectar cambios en el
rol judicial? Y, en tercer lugar, parece que la inteligencia
artificial, avanzando por fin tras dcadas de
Me alegra tener aqu el suficiente espacio que partidas en falso, empezar a alterar las prcticas
dichas ambigedades, tal vez deliberadamente, judiciales. Estamos familiarizados con la forma
generan. Hablar sobre los roles que las distintas cmo Amazon.com crea y modifica los perfiles de
escuelas de pensamiento legal le asignan a los los lectores, y algunos estamos familiarizados con
jueces norteamericanos de apelacin, as como el data mining, que es el mismo procedimiento
tambin indicar y describir cul pienso yo es la empleado cuando se cuelgan las resoluciones
ms realista y qu cambios podran ser deseables. judiciales en Internet la computadora identifica
Concluir con una sugerencia, que nuestros jueces patrones y los actualiza conforme se recibe la
deben ser menos formalistas y ms pragmticos. nueva informacin. Espero con entusiasmo el
No tratar de predecir el futuro, excepto para da en que las computadoras creen perfiles de
demostrar tres puntos obvios. El primero es que las filosofas de los jueces, partiendo de sus
el rpido y continuo avance en la ciencia les har opiniones y sus declaraciones pblicas, para
la vida ms difcil a los jueces. Vivimos en una era actualizarlos continuamente conforme los
de constante cambio tecnolgico que arrojar jueces emitan opiniones adicionales. Los perfiles
problemas tcnicos y cientficos difciles para los permitiran a los abogados y a los jueves predecir
jueces, para los cuales muy pocos de ellos (de el comportamiento judicial de forma ms precisa,
nosotros, debera decir) estn preparados debido y ayudar a los jueces a mantener consistencia con
al excesivo nfasis retrico de la educacin legal sus decisiones previas cuando as lo quieran.
y el contexto cientfico dbil de la mayora de
estudiantes de derecho. II.

El segundo punto es que si la carga procesal federal Suficiente sobre el futuro; hay suficiente que
contina creciendo y eso es meramente posible, no pensar respecto al presente, a pesar de sentir
inevitable2 las restricciones en las cortes federales cierta extraeza al hablar de Jueces de Apelacin
de apelacin como ahora estn constituidas, puesto que soy uno de ellos. Las biografas son ms
incluyendo a la Corte Suprema, pueden volverse confiables que las autobiografas, y uno no consulta
ms agudas, inclusive insoportables. Hay enormes a los gatos sobre los principios de la anatoma felina.
costos de eficiencia cuando las cortes de apelacin Al mismo tiempo, me sorprende lo poco realista
se expanden. Tambin hay un determinado que son las concepciones de la gente sobre el juez,
nmero de circuitos en los cuales la Jurisdiccin incluyendo abogados acadmicos distinguidos,
Federal de Apelacin puede ser dividida, y la Corte como Ronald Dworkin y la Facultad de Derecho

1
HUTCHESON, Joseph C. Jr. The Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Decision. The Cornell Law Quarterly 14.
1929. pp. 274, 275-276.
2
POSNER, Richard A. The federal courts: challenge and reform. 1996. pp. 53-64.
3
Ibd. pp. 244-270.
200
de Harvard entera, a excepcin por supuesto de La concepcin formalista del juzgamiento que THEMIS 58
Revista de Derecho
Charles Fried quienes nunca han sido jueces4. tan crudamente describe Roberts est retocada
Ese problema se debe, en parte, al hecho de que en versiones para pblicos acadmicos. Ninguna
los jueces deliberan en secreto, aunque sera ms persona seria cree que las reglas que aplican los
preciso decir que el hecho de que no deliberan jueces, particularmente los jueces de apelacin
mucho es el verdadero secreto. La deliberacin y ms particularmente los Jueces de la Corte
judicial est sobrevalorada. Los jueces ingleses Suprema de los Estados Unidos, les han sido
tradicionalmente ni siquiera deliberaban, puesto dadas de la misma manera como las reglas
que ello hubiera implicado violar el principio del bisbol son dadas al rbitro. Las reglas son
gobernante de la oralidad, por medio del cual creadas por los jueces mismos. Son creadas de
toda actuacin judicial deba realizarse en pblico materiales que incluyen lenguaje constitucional
para que su comportamiento sea monitoreado5; y estatutario, as como casos previos, pero estos
por lo tanto, existen esas opiniones en serie
materiales convencionales para la toma de
que desconciertan al estudiante de derecho
decisin judicial rpidamente se agotan cuando
norteamericano y tal vez al ingls tambin. Eso fue
surge un caso interesante; en esos casos, los
llevar la antipata hacia la deliberacin demasiado
materiales convencionales pueden influir, pero
lejos. La deliberacin judicial, en el ms modesto
sentido de averiguar los puntos de vista de cada no determinan el resultado. Para decidirlos, los
juez antes de que la decisin sea tomada, para as formalistas necesitan un meta-principio, como
evitar la redundancia y de ser posible incorporar las el originalismo o el textualismo, o la concepcin
sugerencias de cada juez en un slo documento, es moral de la Constitucin de Dworkin9, o el concepto
un avance por encima de las opiniones en serie. La de representacin-revalorizante de Ely10, o la
deliberacin judicial es sobrevalorada por aquellos libertad activa de Breyer11. Estos principios
(principalmente profesores) que creen que la no se encuentran en los materiales ortodoxos
discusin prolongada entre jueces con puntos de (aunque eso es, invariablemente, lo que simulan);
vista fuertemente dismiles es productiva. son impuestos. Y no hay medida para arbitrar
entre ellos, slo contestaciones eternas. Eso no
Las concepciones principales del rol judicial excluye la posibilidad que uno de ellos es correcto,
son los puntos de un tringulo equiltero. Son pero si no hay forma de determinar cul es el
el formalismo, la poltica y el pragmatismo. El correcto, la eleccin entre ellos es racionalmente
formalismo es la concepcin convencional, uno indeterminada.
podra decir hasta la oficial. Fue expresada, asumo
que irnicamente, de una manera especialmente
poco convencedora por ese talentoso abogado En el extremo opuesto del formalismo est el ac-
John Roberts en su triunfal audiencia de titudalismo. En su versin ms cruda, esta es la
confirmacin para ser Presidente de la Corte idea de que los jueces y los Vocales Supremos de-
Suprema. l dijo que el juez, incluso si es Juez de ciden segn sus preferencias polticas, por lo que
la Corte Suprema de Estados Unidos, es slo un si sabes si son Demcratas o Republicanos podrs
rbitro, que decide las bolas de los strikes6I. Roberts predecir sus decisiones; una versin ms refinada
estaba actualizando, para un siglo loco por los sustituye la ideologa por afiliacin a partidos
deportes, la visin de Alexander Hamilton acerca
del juez como el que ejercita el juicio pero no la
voluntad7, y la perspectiva de Blackstone acerca de
polticos12. Es incuestionablemente verdad que
hay jueces y Vocales Supremos liberales y conser-
vadores, y si sabes a qu campo pertenece un de-
Richard A. Posner
los jueces como orculos de la ley8. terminado juez, sabrs bastante acerca de cmo l

4
Un notable ejemplo del irrealismo de la Facultad de Derecho de Harvard sobre los jueces es el famoso Time Chart of the Justices,
en: Henry M. Hart, Jr. The Supreme Court, 1958 Term - Foreword: The Time Chart of the Justices. Harvard Law Review 73. 1959. Para
crticas, ver: POSNER, Richard A. The Supreme Court, 2004 Term - Foreword: A Political Court. Harvard Law Review 119. 2005. pp.
31 y 34.
5
MARTINEAU, Robert J. Appellate justice in England and the United States: a comparative analysis. 1990. pp. 101-103.
6
Confirmation Hearing on the Nomination of John G. Roberts, Jr. To Be Chief Justice of the United States: Hearing Before the S.
Comm. on the Judiciary. 109th Cong. 55 (2005) (statement of John G. Roberts, Jr.).
I
Nota del traductor: En ingles, calling balls from strikes.
7
HAMILTON, Alexander. The federalist 78. J.R. Pole. 2005. p. 412.
8
BLACKSTONE, William. Commentaries 69.
9
Ver: DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American constitution. 1996.
10
Ver: HART ELY, John. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 1980. pp. 87-104.
11
Ver: BREYER, Stephen. Active liberty: interpreting our democratic constitution. 2005.
12
Ver: SEGAL, Jeffrey A. & Harold J. SPAETH. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. 2002. pp. 86-97. Para una re-
visin a fondo, y una crtica penetrante, ver: CROSS, Frank B. Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate
Interdisciplinary Ignorance. North Western University Law Review 92. 1997. pp. 251 y 279-309.
201
THEMIS 58 o ella se incline a votar13. Pero no lo sabes todo; tus refuta los ms extremos reclamos de realismo. La
Revista de Derecho
predicciones sern muy por debajo del cien por toma de decisin judicial es influenciada por el
ciento de exactas,14 tan slo porque muchos de los precedente, pero tambin por la ideologa y otros
casos no involucran grandes intereses polticos o factores. El crecimiento de precedentes en un
ideolgicos, inclusive a nivel de la Corte Suprema. rea no aparenta restringir la discrecin judicial; si
Pero, es impactante notar que el resultado de los algo, el desarrollo de la ley puede incrementar esa
casos de la Corte Suprema pueda predecirse de discrecin16.
manera ms exacta utilizando un puado de vari-
ables, ninguna de las cuales involucra doctrina o El pragmatismo incluye al formalismo como un
decisin legal, que utilizando un equipo de exper- caso especial, porque cuando los materiales
tos en derecho constitucional15. legales convencionales apuntan fuertemente
hacia un resultado particular (texto estatutario
La tercera concepcin del rol del juez, y la que es claro, precedentes numerosos, reciente y
parece ms descriptiva de los Juzgados de en el punto, etc.) usualmente habr razones
Apelacin norteamericanos, es la pragmtica. En pragmticas convincentes para elegir ese
esta concepcin, el imperativo judicial es decidir resultado. En circunstancias particulares, un
casos, con despacho razonable, de la mejor forma formalismo minucioso puede ser la mejor
que uno pueda, incluso en lo que llamo los casos estrategia pragmtica17. Casi siempre hay una
interesantes aquellos en los que el material zona de razonabilidad en cada una de las formas
convencional de la toma de decisin judicial en que puede ser defendida persuasivamente
simplemente no har el truco. Para el juez, el deber una decisin, o por lo menos plausiblemente,
de decidir el caso y hacerlo, por otra parte, con utilizando los recursos de la retrica judicial. Pero
despacho razonable es lo primario. Las preferencias la zona puede ser estrecha o ancha estrecha
polticas de uno harn el truco en algunos casos, cuando el anlisis formalista otorga una decisin
como ha demostrado la escuela actitudalista, satisfactoria, ancha cuando no lo hace. Dentro de la
pero no siempre, porque estn destinados a zona, una decisin no puede ser catalogada como
ser templados por otras preocupaciones. Estas correcta o incorrecta; la verdad simplemente
incluyen la viabilidad de una intervencin judicial no est en la figura. Entonces, el pragmatismo
particular dada la limitacin del conocimiento y de tambin comprende el actitudalismo como un
los poderes de las cortes, el efecto en la estabilidad caso especial, porque cuando la zona es ancha,
de la ley y la reputacin de la corte si su actitud las predicciones ideolgicas frecuentemente, e
hacia textos precedentes y estatutarios es vista inevitablemente, darn forma a la decisin.
como demasiado caballeresca, y el deseo del juez
por consistencia ideolgica (lo que es diferente Los abogados acadmicos tienen gran dificultad
a la preferencia poltica, aunque muchas veces en aceptar la concepcin pragmtica del proceso
los correlacionen). Lindquist y Cross ofrecen un judicial. El juez no escoge sus casos o la secuencia
juicioso resumen basado en un estudio emprico en la que le son presentados, y no disfruta del lujo
de adherencia al precedente: de una agenda desocupada para decidirlos, y por
todas estas razones l debe actuar sin prueba o
El precedente parece tener un efecto mode- certitud o garanta de la verdad. Los profesores
radamente constrictor a la libertad judicial. Las de derecho eligen sus tpicos y no necesitan
asociaciones de ideologa y resultado en los casos presentar un libro o un artculo para publicacin
previstos midieron apoyo por las hiptesis realistas, hasta que estn satisfechos con que es correcto.
pero el estudio de casos a primera impresin Esa es una razn por la que muchos profesores

13
Ver: CARP, Robert A. y Ronald STIDHAM. Judicial process in America. 2001. pp. 292-296; CROSS, supra note 12, pp. 275-79.
14
Ver: SUNSTEIN, Cass R. y otros. Are judges political?: An empirical analysis of the federal judiciary. 2006. pp. 47-57; CROSS, Frank B.
Decision making in the U.S. Circuit Courts of Appeals. California Law Review 91. 2003. pp. 1457 y 1479-1482; CROSS, supra note 12,
pp. 285-311; GOLDMAN, Sheldon. Voting Behavior on the United States Courts of Appeals Revisited. American Political Science
Review 69. 1975. pp. 491 y 496-498; PINELLO, Daniel R. Linking Party to Judicial Ideology in American Courts: A Meta-Analysis. The
Justice System Journal 20. 1999. pp. 219 y 240-243; TATE, C. Neal y Roger HANDBERG. Time Binding and Theory Building in Personal
Attribute Models of Supreme Court Voting Behavior, 1916-88, American Journal of Political Science 35. 1991. pp. 460 y 473-477.
15
Ver: RUGER, Theodore W. y otros. The Supreme Court Forecasting Project: Legal and Political Science Approaches to Predicting
Supreme Court Decision making. Columbia Law Review 104. 2004. p. 1150. Las variables fueron (1) circuito de origen; (2) rea
de tema del caso; (3) tipo de demandante (ejemplo: los Estados Unidos, un empleador, etc.); (4) tipo de demandado; (5) direccin
ideolgica (liberal o conservador) del juez de primera instancia; y (6) si el demandante argumentaba que una ley o prctica es
inconstitucional. p. 1163. Para una versin condensada, revisada por colegas, del estudio, ver generalmente: MARTIN, Andrew D. y
otros. Competing Approaches to Predicting Supreme Court Decision Making. Perspectives on Politics 2. 2004. p. 761.
16
LINDQUIST, Stefanie A. y Frank B. CROSS. Empirically Testing Dworkins Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent. New
York University Law Review 80. 2005. pp. 1156 y 1205-1206.
17
Ver: POSNER, Richard A. Frontiers of legal theory. 2001. pp. 219-220.
202
de derecho insisten, en contra de toda evidencia, judiciales ms diversos y menos polticos, y estn THEMIS 58
Revista de Derecho
que los jueces realmente s deciden incluso los ms restringidos por la amenaza de ser contradichos
casos difciles basndose en los materiales legales (aunque no las cortes supremas estatales, cuando
ortodoxos. Otra razn es que esos materiales se deciden casos de leyes estatales). El derecho
son los que los profesores conocen (usualmente comn es un caso interesante. Como es creado
mucho mejor que los jueces, porque generalmente por un juez, debe ser incluso menos apegado a
el profesor de derecho se especializa en uno o dos la ley que la adjudicacin constitucional, pero
campos del derecho), y hay una renuencia natural no lo es. Es ms estable, ms objetivo, y menos
en admitir (incluso a uno mismo) que uno carece parecido a la legislacin que la ley constitucional.
de las herramientas necesarias para comprender Las razones son que lidia, principalmente, con
los objetos de estudio de uno. temas en los que hay un alto grado de consenso
en la sociedad y en la jurisdiccin, y porque hay
Entonces, en contra de la analoga del rbitro una especie de proceso competitivo en el trabajo
del Presidente de la Corte Suprema, Roberts los mismos problemas surgen en el derecho
inici la historia de los tres rbitros a quienes les comn de cada uno de los estados, y mientras las
preguntaron acerca de la epistemologa de las resoluciones divergen constantemente al inicio,
bolas y los strikes. El primer rbitro explica que los el consenso emerge gradualmente mientras los
decide segn lo que son, el segundo los decide jueces no comprometidos comparan las diferentes
segn lo que ve, y el tercero contesta que no hay resoluciones en oferta.
bolas o strikes hasta que l los decide. El profesor
de derecho es el primer rbitro. El juez modesto y El rol judicial es tambin diferente en una carrera
formalista, quien no se ilusiona con que su mtodo judicial el sistema en los pases de Europa
ceda ante la verdad demostrable, es el segundo Continental, Japn, y en efecto la mayora de
rbitro. Los casos de decisin judicial abierta es pases del mundo en la cual un juez empieza su
el tercer rbitro; su actividad es creacin ms que carrera justo despus de graduarse de la escuela de
descubrimiento. derecho y progresa, como en el servicio civil normal,
a puestos judiciales ms y ms responsables. De
En la perspectiva que estoy exponiendo, hecho, los jueces en esos sistemas judiciales son
cuando los jueces de apelacin deciden casos trabajadores civiles. Su progreso depende de
abiertamente son actores polticos legisladores cmo satisfagan las expectativas de sus superiores,
operando bajo ciertas constricciones que no y el resultado es la especie de toma de decisin
vinculan a los legisladores oficiales, pero que disciplinada, dcil, modesta y caracterstica de los
adems, dependiendo del ejercicio del cargo trabajadores civiles. En nuestras jurisdicciones,
y otros factores, disfrutan de cierta libertad de y particularmente en el sistema de las cortes
accin que los legisladores oficiales no gozan federales con su entrada lateral a posiciones que
(los Jueces de la Corte Suprema, cuando deciden conlleva al ejercicio de un cargo por toda una
casos constitucionales, son como legisladores vida, el rol ejercido por el juez est destinado
en un sistema en el cual no hay poder judicial a diferenciarse y ser ms libre, especialmente
que invalide estatutos y los legisladores, una vez dado el individualismo que es tan caracterstico

Richard A. Posner
electos, no puedan removerse). Una diferencia a los norteamericanos. Similarmente, los jueces
importante es que, como una prctica comn, los elegidos demuestran menos independencia
jueces no pueden decirle al gobierno qu hacer; poltica que los no elegidos18.
esa es la leccin de los decretos reguladores, tales
como los que requieren autobs para el colegio, Al sugerir que los jueces de apelacin
ahora mayormente abandonados porque los norteamericanos son legisladores constreidos,
jueces han aprendido que no tienen suficientes yo no soy de la perspectiva de H. L. A. Hart y otros
capacidades para ser capaces de administrar jueces, respecto a que los jueces legislan slo
programas de gobierno de manera efectiva. Slo despus de tratar y fallar de decidir el caso en
pueden decirle al gobierno qu no hacer. Pero referencia a los materiales legales ortodoxos de
ese es un poder real, especialmente cuando el (principalmente) texto y precedente. Sin duda,
gobierno es detenido en su camino por la Corte muchos s proceden de esta manera, pero muchos
Suprema en nombre de nuestra muy difcil-de- otros revierten la secuencia. Empiezan por hacer
enmendar Constitucin. el juicio legislativo en funcin de la decisin que
vaya a tener mejores consecuencias sera, en
Por supuesto, la Corte Suprema no es una tpica otras palabras, buena poltica y luego ver si dicho
corte norteamericana. Las cortes federales de juicio est bloqueado por los materiales ortodoxos.
apelacin y las cortes estatales tienen registros En efecto, esto corresponde de una mejor manera

18
Ver: BRACE, Paul R. & Melinda GANN HALL. The Interplay of Preferences, Case Facts, Context, and Rules in the Politics of Judicial
Choice. Journal of Political Science 59. 1997. pp. 1206 y 1221.
203
THEMIS 58 que la perspectiva de Hart respecto a qu piensan de preferencias de una persona, as como todo
Revista de Derecho
los jueces de su propio trabajo (aunque no el mundo20; es slo que la funcin no tiene
pondra mucho peso en la autoconciencia judicial muchos de los argumentos usuales, a lo que se
para parafrasear la crtica al Rey Lear por parte refieren los economistas como las preferencias,
de una de sus malas hijas, los jueces se conocen que se encuentran en la funcin de utilidad del
a s mismos tan slo delicadamente). Ellos no trabajador tpico. Claramente, una que permanece
llegan a un punto en un caso difcil en el cual es el ocio, y en la edad del Secretario Legal las
dicen que la ley se ha agotado y ahora har un oportunidades de una carrera judicial ociosa son
poco de legislacin; lo que hace un juez (corto de abundantes. Aun as, la mayora de jueces trabajan
usurpacin palpable), es, por definicin, la ley. bastante fuerte, y muchos trabajan realmente
muy fuerte demasiado fuerte, en cierto nmero
III. de instancias; pinsese en Harry Blackmun Para
qu trabajan tan fuerte?. Para cierta celebridad,
Pero decir que los jueces de apelacin son pero muchos estn contentos con trabajar en la
legisladores, en la mayora de los casos no nos oscuridad. Creo que la mayora de jueces (tengo
dice nada acerca de sus preferencias legislativas en mente particularmente a los jueces federales
y de las polticas que promulgan, incluso en los de apelacin, la porcin de la Judicatura que
ms casos interesantes. La cuestin respecto a qu mejor conozco) son guiados en su rendimiento
determina las decisiones y otros comportamientos judicial primordialmente por dos objetivos ms
de la gente cuyo empleo est estructurado para interesantes que un deseo por el ocio o una sed por
eliminar los incentivos usuales que guan a los ser clebre. Uno es el deseo de cambiar el mundo
trabajadores resulta desconcertante. Los jueces para mejor (que para el cnico es simplemente
federales, salvo grave indisciplina, no pueden el deseo para ejercer el poder y la habilidad de
ser removidos de sus cargos, y no pueden recibir ejercitar inclusive un poder modesto es en efecto
un salario de acuerdo a la cantidad de casos que uno de los beneficios de ser juez). El otro es jugar
vean, ni pueden ser exiliados a jurisdicciones el juego judicial.
judiciales indeseables, ni recibir pagos extra. Sus
poderes vis--visII uno con el otro (por ejemplo, Djenme abordar el segundo punto primero. La
presidir una corte, hacer informes jurdicos, o ser mayora de quienes se vuelven jueces federales
promovido a Presidente de la Corte Suprema) son lo hacen porque creen que disfrutarn ser juez,
determinados por jerarqua, y las oportunidades incluso en casos donde es certero que su decisin
de ser promovido son tan limitadas que ni se no tendr ningn impacto social. Para disfrutar ser
piensa en ellas (incluyendo a los Vocales de la juez en esos casos tienes que disfrutar un proceso,
Corte Suprema, salvo en la medida que un Vocal un protocolo, que incluye (para un juez de
Supremo sea candidato a Presidente de la Corte apelacin) leer informes y escuchar informes orales
Suprema). La evaluacin objetiva de los Jueces de (muchos de nosotros disfrutamos el ir y venir con
Apelacin, que a su vez traera duras crticas que los abogados), negociar con otros jueces, formular
puedan avergonzar a los jueces y hagan que se reglas y estndares, reconocer las limitaciones
comporten, es terriblemente difcil19, en parte por polticas e institucionales y las oportunidades
su habilidad de esconderse detrs de sus clrigos de adjudicacin, disfrutar la comedia humana
legales y en parte porque el criterio de un buen revelada en casos, y escribir (ahora comnmente
juez es contradicho y evaluado por las preferencias es supervisar la redaccin de) opiniones judiciales,
polticas del evaluador, frecuentemente conta- de conformidad con ciertos principios retricos
minantes. que involucran, en primer lugar, el manejo de
materiales legales ortodoxos y el discreto teje de
Aun as, no tiene sentido que el comportamiento ellas en consideraciones polticas.
judicial no est determinado por incentivos. Sin
incentivos hay parlisis: esa es la triste historia del Un elemento extremadamente importante del
(mtico) burro de Burilan, quien, equidistante a dos protocolo judicial, incluso que lo define, es lo
pilas de heno de igual tamao y calidad se muri que Aristteles llamaba la justicia correctiva. Eso
de hambre porque no tena bases racionales para significa juzgar el caso y no a las partes21, una
preferir una de la otra. aspiracin cuya expresin simblica en estatuas de
la justicia como una diosa con los ojos vendados
Los jueces tienen una funcin de utilidad, a lo y en la juramentacin judicial que requiere que
que se refieren los economistas con el sistema los jueces tomen decisiones sin respecto a las

II
Nota del traductor: Frente a frente.
19
Ver: Symposium, Empirical Measures of Judicial Performance. Florida State University Law Review 32. 2005. p. 1001.
20
POSNER, Richard A. Overcoming Law. 1995. pp. 109-144; FOXALL, Gordon R. What Judges Maximize: Toward an Economic Psy-
chology of the Judicial Utility Function. Liverpool Law Review 25. 2004. pp. 177 y 182-85.
204
personas. Es tambin el sentido esencial del y con otras cortes23. Por ejemplo, se espera que los THEMIS 58
Revista de Derecho
principio de derecho. Significa abstraerse de las jueces sean ms audaces cuando la legislatura est
caractersticas particulares de los litigantes su en las manos de sus aliados ideolgicos porque
atractivo personal, su lugar en la comunidad, su entonces sus incentivos son menos probables a
patrimonio o pobreza, sus afiliaciones polticas, ser nulificados por la aprobacin de nuevas leyes o
su raza, sexo, etnicidad y as en adelante y enmiendas. No considero que este elemento de la
vindolas ms bien como representativas de funcin judicial de utilidad sea igual de importante
posiciones o intereses abstractos: la vctima que los argumentos estratgicos de la escuela; la
negligente, el conductor temerario, el copiador de mayora de los jueces no saben o no piensan mucho
trabajo registrado, as en adelante. En la analoga en las reacciones legislativas a sus decisiones24.
de Roberts, el juez, como el rbitro, no tiene Pero es un elemento y uno que es consistente con
preferencias entre los competidores, esto es, entre el factor poder en el juzgamiento lo cierto es que
los litigantes individuales. Esa parte de la analoga los jueces s quieren cambiar el mundo para mejor,
es sonada; donde falla es que niega implcitamente segn lo que ellos entiendan por mejor, dentro de
que los jueces tienen y pueden (frecuentemente la discrecionalidad que el relajado e indisciplinado
deberan) implementar preferencias entre reglas, o sistema judicial norteamericano les da.
entre litigantes vistos como partes representativas
(el fiscal, no el Sr. X; el criminal acusado, no el Sr.Y), Lo que estoy llamando protocolo puede
como los rbitros no pueden (aunque realmente s igualmente ser llamado un juego. Uno no juega
pueden, y lo hacen, un poco). ajedrez sino ests preparado para jugar segn las
reglas. Las reglas de las que hablo en relacin al
Si no te gusta el protocolo que he descrito, o si proceso judicial no son reglas legales; no estoy
el Senado cree que no te gusta, es improbable hacindole eco a John Roberts. Son las reglas de
llegar a ser juez federal. Otra funcin importante articulacin y comportamiento.
del proceso de confirmacin en el ambiente hoy
altamente politizado22 es cortar los extremos IV.
ideolgicos. El efecto es limitar el alcance poltico
de la Judicatura. Imaginen lo diferente que sera Pero todava tengo que confrontar la cuestin
la composicin y el resultado del Congreso si tan realmente difcil. Porque incluso el cumplimiento a
slo personas de una corriente poltica certificada todo corazn de las reglas de juego deja a los jueces
fueran permitidas a postular al Congreso. de apelacin con una discrecin alta en muchos
casos25. La cuestin es qu determina el juicio
Esta es, por cierto, un ejemplo interesante de discrecional del juez. El hecho de que va a tener
cmo las cortes estn constreidas por medios y que hacer una determinacin legislativa, aunque
no por la ley: mientras ms temerarias las cortes, conciente de que su alcance legislativo es distinto
ms estrecho ser el rango del cual el Congreso al de los legisladores oficiales (ms estrechas en
confirmar una nominacin judicial. Ese ejemplo, ciertos aspectos pero ms amplias en otros), no
nos permite de vuelta dar un vistazo a la teora le dice a l o a nosotros ante qu determinacin
del juzgamiento estratgico, una teora explorada estamos entre las posibles decisiones que tomar.

Richard A. Posner
por economistas y cientficos polticos atrados Dentro de la zona discrecional, por otra parte,
por teoras de juego (no la teora de las reglas del los objetivos gemelos del juez para mejorar el
juego judicial que he estado discutiendo). Ellas mundo y jugar el juego judicial se unen. Pero no
modelan el proceso judicial en una contienda con es una unin feliz; en vez, es un matrimonio por
la legislatura y el Ejecutivo, con colegas judiciales, conveniencia, porque la regla que permite (o tal

21
POSNER, Richard A. Law, pragmatism, and democracy. 2003. pp. 284-86. Esfuerzos para darle un sentido sustantivo a la justicia
correctiva son recientes y desde mi punto de vista no son exitosas, y en ningn caso irrelevantes a esta discusin.
22
Est altamente politizado, en el escenario de las sentencias de segunda instancia, por la insistencia de la Corte Suprema en en-
volverse en controversias altamente emocionales, y al hacerlo de la manera ms provocativa posible a travs de retrica agresiva,
disentimientos violentos, y, luego, citaciones promiscuas a decisiones extranjeras.
23
Ver: EPSTEIN, Lee y Jack KNIGHT. The choices justices make. 1998. pp. 10-18; RODRGUEZ, Daniel B. y Mathew D. McCUBBINS. The
Judiciary and the Role of Law: A Positive Political Theory Perspective. En: Handbook on political economy (WEINGAST, Barry y
Donald WITTMAN. A publicarse en 2006, disponible en: http://ssrn.com/ abstract=875025); CROSS, Op cit. pp. 320-321; DAUGHETY,
Andrew F. y Jennifer F. REINGANUM. Speaking Up: A Model of Judicial Dissent and Discretionary Review. The Supreme Court
Economic Review 14. 2006. pp. 1 y 2-7; ESKRIDGE, William N. Jr. Overriding Supreme Court Statutory Interpretation Decisions. Yale
Law Journal 101 1991. pp. 331 y 372-389; FRIEDMAN, Barry. The Politics of Judicial Review. Texas Law Review 84. 2005. pp. 257 y
280-329; McNOLLGAST. Politics and the Courts: A Positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law. Southern California Law
Review 68. 1995. pp. 1631-1633.
24
En el caso de los juicios con jurado, la discrecin ms relevante es la de los hechos, dada las limitaciones de la revisin de descu-
brimientos de hecho en la apelacin. No discuto la discrecin respecto a los hechos aqu.
25
Para evidencia emprica contra otra prediccin de la escuela estratgica, ver: CROSS, Frank. Appellate Court Adherence to Prec-
edent. Journal of Empirical Legal Studies 2. 2005. pp. 369 y 398-404.
205
THEMIS 58 vez ordena) que el juez legisle en el rea abierta ms o menos cimientos coherentes de creencias
Revista de Derecho
provoca una unin inquieta con las otras reglas acerca de cuestiones sociales, econmicas y
del juego, que buscan distinguir el rol judicial del polticas, o ms precisamente tal vez, una visin
legislativo sobre la base del distinguido protocolo del mundo que da forma a nuestras respuestas
judicial esbozado arriba. a esas cuestiones. Nuestros partidos polticos
principales son coaliciones y por lo tanto carecen
La confirmacin del Senado reduce el rango de de ideologas coherentes. Un juez puede inclinarse
decisiones discrecionales que son probables ms hacia el conjunto de polticas asociadas con
de tomarse, pero tal vez no muy bien, porque el Partido Demcrata o ms hacia el conjunto
una corte invariablemente est compuesta asociado con el Partido Republicano, pero ningn
por jueces asignados en tiempos diferentes y partido es ideolgicamente consistente; es por
por lo tanto frecuentemente en circunstancias eso que la afiliacin a partidos polticos tiene slo
polticas distintas. La corriente principal cambia un valor limitado en la prediccin de decisiones
en el tiempo, y esto tiende a expandir la distancia judiciales incluso en el rea abierta.
ideolgica entre los jueces ms extremos de una
corte. Cada juez puede bien haber estado en la La ideologa hace un mejor papel en la prediccin,
corriente principal cuando fue asignado, aunque como uno esperara, que la afiliacin a partidos
tal vez no est en la corriente principal actual. polticos. Esto es demostrado en un estudio por
Ward Farnsworth.27 De una muestra conformada
En el rea abierta, los votos de un juez son por jueces de cortes federales de apelacin,
determinados, yo creo, por dos tipos de descubri una alta correlacin positiva entre qu
preferencias. Una es sistmica, y la otra individual. tan seguido un juez vota de manera no-unnime
El juez tiene un acercamiento judicial total, o (por lo tanto cierra) en casos de crmenes
constitucionales y en casos violacin a la ley penal,
de manera ms grandiosa una filosofa judicial
pero una baja correlacin entre los votos de jueces
(originalismo, activismo liberal, derechos de los
distintos. Algunos jueces tienen una inclinacin
estados, ley natural, etc.), pero tambin reacciona
pro-gobierno, otros una inclinacin pro-acusado,
a las circunstancias particulares de cada caso. Los
y esto conduce sus votos en casos discutidos, ya
jueces que no quieran ser llamados desobedientes
sea que el caso surja bajo la Constitucin o bajo
u orientados al resultado se enorgullecen
una ley, aunque desde un punto formal y legal,
(ninguno ms que el Vocal Supremo Scalia) de ser
el texto de la ley aplicada debera conducirnos
guiados por un acercamiento que reemplaza sus
al resultado y hay diferencias textuales inmensas
reacciones a las igualdades de un caso individual. entre la Constitucin y las leyes.
Los acercamientos, sin embargo, son tan
maleables que es difcil saber si son mucho ms Dada la importancia de la ideologa en las decisiones
que racionalizaciones de decisiones tomadas en de los jueces de apelacin inclusive debajo del
otros campos sin reconocer. Uno puede identificar nivel de la Corte Suprema28, debo considerar las
casos en los que el Vocal Supremo Scalia vot por fuentes de las ideologas de los jueces, una cuestin
un resultado por el que no habra votado como fascinante y muy poco estudiada. Las fuentes
un legislador. En general, sin embargo, sus votos principales, yo considero, son los valores morales
son cercanamente conformes a sus preferencias y religiosos. Estos, a su vez, son producto de una
polticas, y esto me parece incluso ms verdad educacin progresiva, sobresalientes experiencias
para varios de los otros Vocales Supremos. de vida y caractersticas personales (que pueden
determinar esas experiencias) tales como raza,
Entonces hemos reducido nuestra investigacin sexo y etnicidad; y tambin de temperamento, lo
a los casos en que el voto de los jueces es que da forma no slo a los valores sino tambin
determinado no por su filosofa judicial, y no por los las disposiciones, tales como la timidez o la
materiales ortodoxos para tomar la decisin, sino audacia, que influencia la respuesta de los jueces
por qu? Tendencias polticas no es del todo a los casos. En el fondo, entonces, las fuentes de la
correcto, porque implica partidismo, contrario ideologa son tanto cognitivas como psicolgicas,
al principio de justicia correctiva. En adicin, la pero yo creo que dominan las psicolgicas, porque
mayora de nuestros jueces no se identifican con un la psicologa ejerce una gran influencia en la auto-
partido poltico, excepto tal vez en algunos casos interpretacin de la experiencia29, incluyendo los
de redistribucin y en el caso de Bush v. Gore26. pesos asignados a las posibles consecuencias de
Ideologa es mejor. Ideologa es un cuerpo de decidir un caso de una manera u otra.

26
531 U.S. 98 (2000).
27
FARNSWORTH, Ward. The Role of Law in Close Cases: Some Evidence from the Federal Courts of Appeals. Boston University Law
Review 86. 2006. p. 1083.
28
Un estudio anterior por Farnsworth alcanz resultados virtualmente idnticos para votos de los Jueces de la Corte Suprema. FARNSWORTH,
Ward, Signatures of Ideology: The Case of the Supreme Courts Criminal Docket. Michigan Law Review 104. 2005. pp. 67 y 69-73.
206
La naturaleza de la bsqueda en la que me colegas)31, y por Gordon Allport32, los cuales THEMIS 58
Revista de Derecho
embarco fue explicada muchos aos atrs por Jan distinguan entre personalidades autoritarias y no
Deutsch: autoritarias, generando una enorme literatura en la
psicologa social33. Adorno y Allport eran curiosos
La Corte, a diferencia del Congreso, no es un respecto a si el prejuicio tiene causas psicolgicas
sistema social; la tarea de un Vocal Supremo es subyacentes. Pensaron que s que era producto
mucho ms un proyecto individual que grupal; de un desajuste. Incluso antes, el realista legal
y la influencia de otros Vocales Supremos y Jerome Frank haba atribuido el formalismo legal a
de la institucin en un nuevo miembro de la desarrollos psicolgicos arrestados34. La conclusin
Corte es correspondientemente limitada, a un de estas incursiones en las races psicolgicas de
extremo ms alto que lo que es verdad para un la ideologa fue, dificultosamente, esa manera de
Congresista, por lo tanto, la bsqueda por factores pensar rgida, dicotmica y convencional asociada
que efectivamente impongan restricciones a la con actitudes deferenciadas y jerrquicas hacia
discrecin del Vocal Supremo individual debe autoridades polticas y de otra ndole estaba
llevarse ms all del reino de su experiencia enraizada en problemas infantiles con los padres
laboral hacia aquel de su aprendizaje, tanto de uno. Y esta personalidad autoritaria formada en
formal como informal. Tal investigacin, una rama la niez predispuso a la persona sea a prejuicios
del estudio de la socializacin poltica, podra irracionales (Adorno y Allport) o a una falta de
rentablemente iniciarse con una examinacin voluntad de interpretar la ley flexiblemente
del impacto del entrenamiento profesional de para que guarde paso con las condiciones y
ciertos Vocales Supremos. Por ejemplo, hasta qu entendimientos sociales cambiantes (Frank).
punto puede la perspectiva de un Vocal Supremo
particular, respecto al rango de discrecin que Luego de dcadas de mayor investigacin, el
puede ejercitar legtimamente, puede adscribirse vnculo entre la personalidad autoritaria y el
a un entrenamiento profesional que fue ante todo desajuste ha sido largamente cortado35. La gente
polticamente orientado? s vara en su actitud hacia la autoridad, pero
la variacin no es correlato de diferencias en
() la salud mental o en las relaciones del infante
con sus padres. Las diferentes actitudes reflejan
Mientras que las decisiones de la Corte pierden diferentes creencias, y diferentes creencias reflejan
cada vez ms la apariencia de lgica que aprendizajes distintos (como conjetur Deutsch)
histricamente ha constituido la base para la de los padres, los profesores, los compaeros, de
aceptacin pblica, los estudios de las diferencias experiencias personales, y as en adelante36.
institucionales entre el Congreso y las Cortes,
y del extremo en el cual los Vocales Supremos Este acercamiento desde el aprendizaje social no
han internalizado las restricciones en su poder es del todo convincente. La razn es que la gente
implcitas en esas diferencias institucionales, que ha sido expuesta a informacin y argumentos
podra, por lo tanto, servir gradualmente para similares frecuentemente reacciona de manera
reemplazar apariencias con realidad, podra con distinta. La personalidad, ms que simplemente

Richard A. Posner
el tiempo, hacer posible el descarte de dichos diversas creencias aprendidas, influencia el lugar
smbolos en trminos en los cuales la autoridad dnde encontrar un juez, de acuerdo al espectro
de la Corte ha sido histricamente aceptaba por ideolgico liberal-conservador. Lo que podramos
el pblico30. llamar, en bsqueda de un mejor trmino y
sin intenciones peyorativas o atribuciones a
Uno podra buscar una gua a los albores de una deformidad psicolgica, la personalidad
la accin judicial en libros influyentes de hace autoritaria es repelida por el desorden, la jerarqua
ms de medio siglo por Theodor Adorno (y sus de precios y por lo tanto teme la prdida de

29
Para una discusin iluminante, ver: DOUGLAS, Mary y Aaron WILDAVSKY. Risk and culture: An essay on the selection of technical
and environmental dangers. 1982.
30
DEUTSCH, Jan G., Neutrality, Legitimacy, and the Supreme Court: Some Intersections Between Law and Political Science. Stanford
Law Review 20. 1968. pp. 169 y 260-261. Hubiera puesto mayor peso en escuela informal, temperamento y experiencia, que pon-
dra en escuela forma o entrenamiento profesional, si por el posterior Deutsch significa escuela de Derecho.
31
ADORNO, T.W. y otros. The authoritarian personality. 1950.
32
ALLPORT, Gordon W. The nature of prejudice. 1954.
33
Ver: DOVIDIO, John F. y otros. On the nature of prejudice: Fifty years after Allport. 2005.. STONE, William F. y otros. Strength and
weakness: The authoritarian personality today. 1993.
34
FRANK, Jerome. Law and the modern mind. 1930. pp. 18-20.
35
DUCKITT, John. Personality and Prejudice. En: On the nature of prejudice: Fifty years after Allport. Op Cit. pp. 395 y 401-402;
ALTEMEYER, Bob. Right-wing authoritarianism. 1981. pp. 112-115.
36
ALTEMEYER, Bob. The authoritarian specter. 1996. pp. 76-92 y 146-166.
207
THEMIS 58 control, no le gusta la ambigedad y las relaciones Esta posibilidad crea un potencial dilema para
Revista de Derecho
ambiguas (tales como la salida del ncleo familiar el autoritario/conservador. Al extremo que su
convencional), tiende a la religiosidad (debido a temperamento y (cercanamente vinculado a o
su preocupacin por mantener el orden moral), determinado por) su ideologa lo predispone a
cree en la disciplina, el castigo, y el uso de la valorar el orden, el cumplimiento de las reglas del
fuerza, y es entusiasta en detectar sntomas de juego judicial puede empujar en contra de mover
una tendencia social hacia la anarqua. Si estuviese la ley en la direccin de su ideologa. El juez que
en un estado impresionable en su desarrollo quiere que la gente acepte la autoridad puede
durante los desrdenes de la era de Vietnam, sentirse atrada a aceptar la autoridad del texto y
las proclividades autoritarias probablemente lo del precedente incluso cuando bloquean de otra
habran llevado al campo Republicano, aunque manera resultados ideolgicamente alusivos.
esto no lo comprometera a todos los tablones Robert Bork, Antonin Scalia, y otros miembros
de la plataforma Republicana. Si por el contrario de mente parecida de la Sociedad Federal han
es un rebelde natural un contestatario que odia encontrado la solucin: la elevacin del texto
la autoridad as sea intelectual o poltica y por lo constitucional al principio supremo de orden,
tanto es escptico en el lenguaje ordinario tan siendo correspondiente con la Biblia o el Corn,
distintivo desde el sentido filosfico del mundo y con todos estos textos sagrados compartiendo la
se rebela en contingencia y ambigedad es ms propiedad afortunada a la profunda ambigedad
probable que sea un juez liberal. de sus ambiciones ideolgicas. Esta ambigedad
se debe en parte por su antigedad, lo que hace
Estoy describiendo extremos exagerados al que no encajen bien las condiciones modernas,
punto de lo caricaturesco, as como tambin requiriendo una interpretacin agresiva repre-
ignorando otros ejes ideolgicos en los cuales los sentada como desobediencia.
jueces pueden incurrir los marqueteros libres y
libertinos son menos probables de ser autoritarios, Su doctrina (originalismo) es la instancia extrema
y los colectivistas econmicos y la poltica de de una tendencia ms general para llegar atrs.
lo polticamente correcto son probables de El Vocal Supremo que est fuera de tiempo con
realizarse. Pero probablemente la mayora de los precedentes actuales puede ir detrs de
jueces de hoy pueden ubicarse en algn lugar del ellos, a un anterior cuerpo de casos de leyes (o
espectro que corre de autoritario/conservador texto constitucional) que podr describir como
a no-autoritario/liberal (aunque extraamente el cimiento, el autntico texto Ur que guiarn las
en los extremos) y es probable que la ubicacin decisiones.
del juez sea predecible por sus votos en casos
indeterminados y mientras ms indeterminado, Este es un ejemplo de mala fe en el sentido de Sartre,
mayor valor de prediccin tendr la ubicacin del y es empatado en el extremo liberal del espectro
juez en el espectro. ideolgico por insistencia, muy recientemente en
el libro del Vocal Supremo Breyer, que los jueces
Sin embargo, no debo exagerar ese valor de liberales son tambin intrpretes, no creadores37.
prediccin. Incluso a nivel de la Corte Suprema La articulacin de filosofas judiciales por jueces
no todos los casos se encuentran en el rea en es, tal vez indefectiblemente, en su raz, hipcrita.
el que los materiales convencionales y normas Aparte de las atracciones polticas obvias de
de adjudicacin se acaban. En otros casos una una retrica de certificacin judicial, estamos
fraccin de casos que se incrementan si uno psicolgicamente predispuestos, como ha sido
baja en la jerarqua judicial las reglas del juego argumentado en un interesante artculo por el
judicial (otra que no sea la regla que permite al profesor de derecho Dan Simon, a una confianza
juez ejercer discrecin en el rea abierta) ejercen exagerada en la solvencia y la coherencia de
cada vez ms fuerza. Pero esto trae otro factor en nuestras creencias incluso cuando no podemos
juego: el peso relativo que los jueces particulares defenderlas38. Un factor incluso ms importante
le dan a la motivacin de poder relativa a la que obra es simplemente que los compromisos
motivacin de juego en la funcin judicial de emocionales son iguales o ms vinculantes que
utilidad. Un juez puede tener fuertes convicciones los intelectuales. Pregntate a ti mismo cul sera
ideolgicas pero le da gran peso a las reglas de tu reaccin a la famosa lnea en la que Rudyard
juego que distingue el rol judicial del legislativo, o Kipling expresaba su desprecio hacia la gente que
convicciones ideolgicas dbiles pero un grado de desprecia a los soldados y a la polica al decir que
desdn hacia esas reglas. se burlan de sus propios uniformes39. Es probable

37
BREYER y otros. Op cit. 115-20. Para crticas, ver: POSNER, Richard A.. Justice Breyer Throws Down the Gauntlet. Yale Law Journal
115. 2006. p. 1699.
38
Ver: SIMON, Dan. A Psychological Model of Judicial Decision Making. Rutgers Law Journal 30. 1998.
39
KIPLING, Rudyard. Tommy. En: Barrack-room ballads and other verses. Methuen & Co. 1946. En ingles: by saying that they make
mock o uniforms that guard you while you sleep.
208
que tengas una reaccin fuerte, sea de acuerdo o alternativa ms exacta y rpida en circunstancias THEMIS 58
Revista de Derecho
en desacuerdo con Kipling, sin poder establecer la particulares a razonamiento analtico43, incluso
solvencia de tu punto de vista. Si eres altamente si, siendo tcito, no es articulado. Una persona
sofisticado intelectualmente, podras reconocer que sabe cmo manejar una bicicleta no puede
que tu conviccin, por ms fuerte, no puede ser transmitir su know-how en palabras a otra persona
demostrada como correcta, pero (a lo sumo) de manera tal que una persona que sabe cmo
razonable; y sin embargo ese reconocimiento hornear un pastel pueda transmitir su know-how
no debilitar el manejo de tu conviccin sobre al darle a la otra persona una receta detallada.
ti mismo ni ocasionar que rechaces como un Especialmente cuando tienes que tomar una
campo de decisin. Un juez suprimir algunas decisin que depende de varios factores, como en
de sus reacciones emocionales porque no son el common law, podrs tomar una mejor decisin
jugadas permitidas en el juego judicial, tales dependiendo de tu intuicin ms que de intentar
como un gusto personal por un litigante o su evaluar cada factor de manera separada y combinar
abogado. Pero el carcter, en un primer momento las evaluaciones para formar un asesoramiento
cautivante e inarticulable, de una reaccin ulterior44.
emocional no hace que la emocin sea siempre un
campo ilegtimo o malo para la toma de decisin Ntese cmo este acercamiento invierte la
judicial. Recuerden que el juez tiene que decidir el evaluacin normativa del inconsciente ofrecida
caso, incluso si no puede llegar a una decisin por por Adorno, Allport y Frank. Los tres pensaron
silogismos u otros medios algortmicos no porque que el inconsciente ejerce una influencia maligna
sea intelectualmente incompetente sino porque en los puntos de vista de las personas si no son
est lidiando con incertidumbre irreducible. La tratadas en terapia psiquitrica. Pero no debemos
emocin es un tipo de pensamiento, aunque ir al extremo opuesto y suponer la intuicin
comprimido e inarticulado, porque es activado como una gua segura para una toma de decisin
por la informacin40 (un nio corre contra la solvente. Una decisin intuitiva puede ignorar
parte delante de tu auto y viras sin pensamiento factores crticos que permanece fuera del rango
conciente). No es mejor ser despreciado en el de la experiencia de las personas, que informa
mbito de la decisin que en la intuicin, que a la intuicin. Kahan y Braman sealan que los
asemejan, siendo ambas formas preservables de compromisos culturales son previos a las creencias
cognicin. factuales en temas polticos altamente debatibles
() Basndose en una variedad de mecanismos
Muchas de nuestras decisiones son intuitivas, y psicolgicos solapados, los individuos aceptan
algunas personas estn debidamente acreditadas o rechazan reclamos empricos acerca de las
con buena intuicin lo que es un reconocimiento consecuencias de polticas controversiales basadas
de su naturaleza y valor cognitivo. Conforme los en su visin de una buena sociedad45. En el caso
jueces se vuelven ms experimentados en su de gente educada tales como los jueces, estos
trabajo, tienen mayor confianza en su reaccin mecanismos operan ms poderosamente y es
intuitiva ante un caso, y no creo que esta confianza, ms difcil verificar (o falsificar) reclamos empricos
aunque muchas veces mal colocada, sea delirante. con informacin objetiva. Y frecuentemente

Richard A. Posner
La intuicin, explotando el hecho de que la en la prctica del derecho es muy difcil, as
mente inconciente tiene mayor capacidad que como en el caso de reclamos que conciernen el
la mente conciente41, frecuentemente encapsula efecto disuasorio del castigo capital o el riesgo
experiencia altamente relevante. Por lo tanto, a la seguridad nacional de permitir a terroristas
produce conocimiento tcito42 que puede ser una sospechosos obtener un habeas corpus. Los

40
Ver POSNER, Richard A. Frontiers of legal theory. Op. cit. pp. 225-251.
41
DIJKSTERHUIS, Ap y otros. On Making the Right Choice: The Deliberation-Without-Attention Effect, 311 SCI. 2006. pp. 1005 y 1005-
1006.
42
Ver: POLANYI, Michael. The Logic of Tacit Interference. En: Knowing and being. Ed. Marjorie Grene. 1969. pp. 138 y 140-146; LAN-
GLOIS, Richard N. y Mfit M. SABOOGLU. Knowledge and Meliorism in the Evolutionary Theory of F. A. Hayek. En: Evolutionary
economics: program and scope. Ed. Kurt Dopfer. 2001. pp. 231 y 232-241.
43
Ver: DE GROOT, Adriaan D. y Fernand GOBET. Perception and memory in chess: Studies in the heuristics of the professional eye.
1996; POLANYI, Ibd. pp. 144-145; REBER, Arthur S. Implicit learning and tacit knowledge: An essay on the cognitive unconscious.
1993. pp. 45-50; EREV, Ido y otros. The Negative Effect of Probability Assessments on Decision Quality. Organizational Behavior &
Human Decision Processes 55. 1993. pp. 78 y 90-91; SAHDRA, Baljinder y Paul THAGARD. Procedural Knowledge in Molecular Biol-
ogy. Phil. Psychol. 16. 2003. pp. 477 y 491-493.
44
PAWEL LEWICKI y otros. Unconscious Acquisition of Complex Procedural Knowledge. Journal of Experimental Psychology: Learn-
ing, Memory & Cognition 13. 1987; WILSON, Timothy D. y Jonathan W. SCHOOLER. Thinking Too Much: Introspection Can Reduce
the Quality of Preferences and Decisions. Journal of Personality & Social Psychology 60. 1991. pp. 181 y 191.
45
KAHAN, Dan M. y Donald BRAMAN. Cultural Cognition and Public Policy. Yale Law & Policty Review 24. 2006. pp. 149-150; ver
tambin: DOUGLAS y WILDAVSKY, Op cit. pp. 67-82.
209
THEMIS 58 jueces forzosamente caen en sus emociones o de acuerdo al juez. La zona de razonabilidad
Revista de Derecho
sus intuiciones. Practican, en trminos de Kahan y de un juez (el rea en la cual se siente libre para
Braman, cognicin cultural46. decidir un caso de cualquier forma) es probable
que se ensanche con su experiencia judicial,
Los mtodos algortmicos de toma de decisin, mientras ms y ms conocimiento toma cuerpo
al forzar al juzgador a que traiga el mayor rango en intuicin, hasta tener una relacin en forma
de factores relevantes a nivel de conciencia y los de U con sus habilidades intelectuales. Tanto el
integre racionalmente pueden, al extender la ms apto como el menos apto de los jueces de
capacidad analtica de la mente conciente, superar apelacin son proclives a estirar la zona el ms
las limitaciones de la conciencia que hacen a la apto por su facilidad en la manipulacin de los
intuicin frecuentemente un sustituto superior. materiales legales ortodoxos que pueden tener
Tal vez lo que necesiten los jueces para que tomen polticas transversalmente sensibles y la confianza
buenas decisiones, y especficamente para que en sus propias habilidades, el menos apto por su
escapen de ser cegados por consideraciones susceptibilidad a apelaciones emocionales por
que la intuicin ha fallado en comprender, es la consejo o incapacidad de entender las virtudes
intuicin disciplinada por algoritmos, y no por ms bien abstractas de tales consideraciones
razonamiento legal. Pero tal vez los jueces ya han sistmicas que limitan el juicio idiosincrsico como
diseado una estrategia para no quedar ciegos, si estabilidad legal y predictibilidad.
no formales algoritmos, por lo menos s sustitutos
crudos en la forma del proceso adversario y del La zona de razonabilidad tender a ser ms
derecho al disentimiento. El abogado en cada lado estrecha en campos de consenso ideolgico, por
de una apelacin tiene un fuerte incentivo para ejemplo, derecho de contratos, puesto que en
atraer la atencin del juez a cualquier consideracin dichos campos los jueces no necesitan apoyarse
que favorezca su lado, y de igual manera un juez en sus intuiciones; compartiendo precisas
que disiente. El peligro de andar ciegos es, por lo comunes, pueden razonar a un resultado. A mayor
tanto, un argumento posterior para un Sistema abundamiento, la importancia de la estabilidad
Judicial diverso. Mientras ms ancho el rango de en el derecho de contratos es obvia y largamente
experiencias que uno encuentra en un panel de reconocida. La mayora de reglas contractuales
apelacin, es menos probable que el panel pase son reglas por defecto, esto es, reglas sobre las
por alto consideraciones relevantes. cuales las partes pueden contratar, por lo que es
importante que sepan cules son las reglas para
El rol de la emocin y la intuicin como cimientos que puedan redactarse de acuerdo a ellas. Por lo
importantes pero inarticulables de una decisin tanto, otro factor tendiente a volver ms estrecha
judicial es conciliado por la convencin que la zona es la realizacin de que la estabilidad
requiere que un juez explique su decisin en legal es un valor supremo en ciertos campos del
una opinin. Todas las razones obvias para que derecho.
el juez no ofrezca una explicacin en trminos
de una emocin o de una corazonada para una La zona de razonabilidad es ms ancha en casos
parte, una decisin judicial en tales trminos no constitucionales en los cuales las emociones
ofrecera una gua de ayuda para las partes y los de los jueces se encuentran comprometidas,
abogados. Al explicar tal vez no la manera en porque el texto constitucional provee poca gua
que el juez realmente lleg a su decisin pero una y poca emocin, oponiendo consideraciones no
manera en la cual la decisin pueda presentarse pasionales de los factores sistmicos que inducen
como el producto de un proceso analtico, incluso a los jueces a reinar en su discrecin. Ms que
si el resultado opuesto pueda ser igualmente pensar que los jueces pueden ser aporreados a
respetable analticamente se facilita la decisin estar de acuerdo con adoptar una de las teoras
de casos futuros. La primera decisin en una lnea constitucionales para canalizar su discrecin,
de casos puede ser el producto de una emocin deberamos hacer reverencia a lo inevitable, y por
o corazonada inarticulable, pero una vez que se lo tanto si est uno perturbado por el ejercicio de
le da forma articulada y por lo tanto impartiendo una libre e ilimitada discrecin legislativa por los
estabilidad a la ley, o una sentencia de muerte si Jueces de la Corte Suprema, deberamos insistir
los jueces subsecuentes ignoran circunstancias en diversos nombramientos para hacer a la Corte
cambiadas que hacen que la decisin no sea una por primera vez ms representativa y, debido
gua solvente. a su diversidad, menos probable de legislar
agresivamente. La analoga es reducir el riesgo
V. diversificando el portafolio de uno; aqu, es un
portafolio de jueces que no debe diversificarse
El rea en la cual el juez ejercita discrecin variara para reducir la variacin en los resultados.

46
Ibd. p. 150 (nfasis omitido).
210
VI. jueces internalizan el eslogan los casos difciles THEMIS 58
Revista de Derecho
hacen mal derecho, en el cual difcil guarda el
Si he descrito el proceso judicial de manera significado de apelar a la emocin del juez, no
exacta, la cuestin pendiente es si debera hacerse de difcil. Los jueces se dan cuenta que sucumbir
algo para mejorarlo. Jerome Frank pens que los a ese impulso es lo que puede generar mal
jueces deben someterse a psicoanlisis, como l lo derecho.
hizo; esta es una sugerencia ridcula47 . El profesor
Simon sugiri tcnicas de de-sesgamiento, lo que En Law and the Modern Mind, Jerome Frank
suena un poco ominoso48. Tengo una sugerencia pronunci a Oliver Wendell Holmes como un
ms simple. Si lo jueces en nuestro sistema van a jurista completamente adulto49, refirindose
ser legisladores as como adjudicadores, deberan simplemente a que Holmes reconoca que la
tener un mayor inters en hechos; y lo abogados certidumbre no es la prueba de la certeza50IV.
deberan hacer un mayor esfuerzo por poner Esta fue la famosa separacin de Holmes, acusada
los hechos antes que ellos. No me refiero a los de callosa por sus detractores. Creo que los
hechos del caso, los hechos adjudicativos. Me rasgos de personalidad relevantes de Holmes
refiero al tipo de antecedentes o datos generales son distintos. Creo que, sorprendemente, dado
que influyan en una decisin legislativa. He su linaje distinguido, su xito profesional, su
apuntado a experiencias de vida como un factor presencia comandante, y su proeza en tiempos
que da forma a las decisiones judiciales en lo que de guerra no se tomaba a s mismo muy en serio.
yo llamo el rea abierta. Esas experiencias de Fue de un famoso ingenio, y el ingenio implica
vida prominentemente incluyen encuentros con un sentido vivo de incongruencia, que puede
hechos brutos. Quin podra negar el impacto incluir reconocimiento de la incongruencia entre
en el pensamiento judicial de tales hechos como las pretensiones y los logros de uno. Y si no te
el ignominioso colapso del comunismo y con su
tomas muy en serio a ti mismo no eres apto para
ideologa socialista, los xitos de la desregulacin,
engaarte a ti mismo y pensar que tienes todas
o la emergencia de homosexuales desde el closet y
las respuestas. Y si eres un juez que cree que no
el descubrimiento resultante de que son realmente
tiene todas las respuestas eres menos probable
como otras personas? En vez de apalear en la cabeza
a cuestionar las decisiones de otras ramas del
a los jueces de apelacin con los casos, lo cual es
gobierno. Frank, escribiendo en 1930, en un tiempo
la tcnica estndar de la abogaca en apelacin,
en que la Corte Suprema era rauda en invalidar
los abogados de apelacin seran ms efectivos si,
justo la clase de legislacin social que favoreca,
reconociendo el carcter esencialmente legislativo
de muchas adjudicaciones en apelacin y la quera que los jueces sean ms deferentes, ms
disposicin esencialmente pragmtica de muchos modestos. Pens que esto significaba ser adulto,
de los jueces norteamericanos, hicieran nfasis en pero yo estoy contento con decir ms conciente
los aspectos prcticos del caso y por lo tanto de las de s mismo.
consecuencias de la decisin.
Comparto el deseo de Frank para que nuestras
No creo que debamos preocuparnos mucho Cortes suelten las riendas a las otras ramas. No
que tales hechos de antecedente sean plidos puedo defender esa posicin aqu51. Lo que
puedo sugerir es que ms jueces adoptaran la

Richard A. Posner
comparados a los equidades del caso individual,
para que el juez no formalista est obligado a posicin si fuesen ms conscientes de que las
impartir justicia miope. El valor de un sistema de decisiones que darn forma a la ley son rara vez
precedentes es que obligue, o por lo menos invite el producto de un proceso analtico que puede
a los jueces a pensar acerca del impacto del caso ser evaluado en trminos de verdad y falsedad, o
en futuros litigios. Por otra parte, la mayora de bien o mal. Son personales en un sentido amplio
jueces no son conmovidos (sorprendentemente que precluye asesoramiento objetivo. Como dije
para quienes no son jueces) por la equidad en antes, el reconocimiento al rol de lo personal, lo
casos individuales. Como dijo Hamlet, la mano emocional y lo intuitivo en nuestras decisiones no
que menos trabaja, tiene ms delicado el tactoIII. debilitar la fuerza de estos factores, pero puede
As como los doctores tienden a ser silenciosos inducir vacilacin para imponer la decisin en la
respecto a la enfermedad, los jueces tienden a ser nacin en nombre de la Constitucin. Uno puede
silenciosos respecto a litigantes patticos. Esto es sentir algo muy fuerte sin creer que el sentimiento
cierto respecto a jueces liberales y conservadores, de uno es una base adecuada para restringir el
porque es parte de jugar el juego judicial. Los comportamiento de otras personas.

47
Ver: FRANK. Op cit. pp. 143-47.
48
SIMON. Op cit. p. 138-40.
III
En ingles: the hand of little employment hath the daintier sense.
49
FRANK. Op cit. p. 253.
50
HOLMES, Oliver Wendell. Natural Law. Harvard Law Review 32. 1918. p. 40.
IV
En ingls: [c]ertitude is not the test of certainty.
51
Para una discusin reciente, ver POSNER, Richard A. The Supreme Court, 2004 Term - Foreword: A Political Court. Op. cit.
211