Impuesto a las ganancias. Cuestiones generales.

Ganancia neta y neta sujeta a

impuesto. Ganancias provenientes de la exportacin de bienes producidos,
manufacturados, tratados o comprados en el pas. Remisin de bienes realizada
por entidades del extranjero. Vinculacin econmica. Prueba. Precios de
transferencia. Requisitos. Comparacin. Precio mayorista ms bajo de la plaza del
vendedor, sin la incidencia de gastos propios efectuados en el mercado interno
Volkswagen Argentina S.A

Tribunal Fiscal de la Nacin, sala B

Buenos Aires, diciembre 11 de 2009.

I. Se renen los miembros de la Sala B de este Tribunal Fiscal de la Nacin, Dres. Agustn Torres (Vocal de la
Cuarta Nominacin), Carlos A. Porta (vocal de la Quinta Nominacin) y Juan P. Castro (Vocal de la Sexta
Nominacin) a fin de resolver el Expediente N 24.921-1, caratulado "VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A.
S/apelacin".

El Dr. Castro, dijo:

I.- Que a fs. 47/78 se interpone recurso de apelacin contra la resolucin de la AFIF-DGI de fecha 27/12/2004 en
virtud,cle la cual se.impugna _la declaracin jurada,d9 recurrente del Impuesto a las Ganancias del periodo fiscal
1998, cleterniiiandble de ofici el resultado neto final (quebranto) en la suma de pesos quince millones
novecientos cuarenta mil doscientos sesenta y ocho con cuarenta centavos ($ 15.940.268,40), establecindose un
saldo a favor de la contribuyente de pesos trece mil dieciocho con sesenta centavos ($ 13.018.64).

Que, la resolucin apelada reconoce su origen en una verificacin llevada a cabo por el Organismo fiscal en uso de
atribuciones que le son propias, de la que surge que la contribuyente realiza como actividad principal la fabricacin
y comercializacin de vehculos automotores, repuestos y accesorios para los mismos y que durante el ejercicio
bajo anlisis realiz operaciones de exportacin a la empresa Volkswagen do Brasil a travs de la firma Cotia
Trading S.A, habiendo suscripto con fecha 30/7/1997 un contrato entre las tres firmas a efectos de regular la
exportacin de vehculos de propia fabricacin de la responsable, con una vigencia de 120 das prorrogables,
aportando la rubrada un contrato de prrroga de fecha 7/8/1998 por 450 das. El rea fiscalizadora corrobor que
el 45% de la facturacin de la encartada en el perodo en cuestin, esta representado por la venta de vehculos de
propia produccin, de los cuales el 70% constituyen operaciones de exportacin y solo el 30% representan ventas
en el mercado local y que del anlisis efectuado por los inspectores, las ventas en el mercado interno arrojan una
ganancia bruta que implica un 0,3% sobre las ventas mientras que las exportaciones originan una prdida bruta
de caso un 6% de las operaciones.

Que, el Fisco Nacional consider a las partes intervinientes en el citado contrato como "Empresas Asociadas", ya
que las contratantes estn en sus relaciones comerciales y/o financieras unidas por condiciones aceptadas o
impuestas que difieren de las que seran acordadas entre partes independientes y que, al quedar configurada la
vinculacin, corresponda la aplicacin de las previsiones del art. 8 de la ley del gravamen respecto a tomar el
precio mayorista en el lugar de destino de los bienes exportados, y que ante la imposibilidad de aplicar los mismo,
toda vez que no resulta posible la localizacin de empresas independientes comparables, corresponda utilizar el
precio mayorista al que alude el art. 11 del decreto reglamentario de la ley del tributo, el precio mayorista de la
plaza del vendedor, en el caso de autos, el precio de venta a concesionarios locales.

Que en razn de ello, el Ente Fiscal concluy que la actora habra declarado precios de exportacin sensiblemente
inferiores a los de venta en plaza a concesionarios del pas.

Que, la apelante manifiesta que el cmulo de exportaciones a Brasil fueron realizadas en el marco del decreto
2677/1991 y de la ley 21932, cuya finalidad era impulsar las exportaciones de la industria automotriz con el fin de
compensar las importaciones que las empresas terminales realicen para sus lneas de fabricacin, por que
entiende que no puede dejar de ponderarse para una justa decisin de la causa el contexto comercial en que se
desenvuelve el intercambio exportador del sector con aquel pas, esto es, el rgimen de importaciones y
exportaciones compensadas.

Que, siendo ello s, entiende que no habra tenido sentido manipular a la baja el precio de las exportaciones al
Brasil por cuanto ese menor precio se habra de traducir en una menor cuanta en el monto de importacin desde
ese pas al nuestro y, adems, hubiera redundado en una menor devolucin o reintegro del IVA por las
exportaciones realizadas.
Que, por otra parte, sostiene que los precios mayoristas del lugar de destino estaban informados por la autoridad
brasilea antes del dictado del acto administrativo apelado y que, a pesar de ello, no existi el nimo por parte de
la AFIP de enmendar la errnea base fctica adoptada para justificar la aplicacin del art. 11 del decreto
reglamentario, incurriendo deliberadamente en una omisin que deslegitima la resolucin que puede ser calificada
de arbitraria y nula.

Que, seala tambin que el Fisco Nacional hizo caso omiso del despliegue probatorio efectuado en sede
administrativa, lo que a su criterio evidencia la ausente vocacin del Fisco de someterse a los dictados de la
verdad material.

Que, manifiesta que ya en oportunidad de presentar el descargo ante el organismo fiscal, cuestion la calificacin
de "empresas asociadas" que el juez administrativo atribuya a Volkswagen Argentina S.A con respecto a Cotia
Trading S.A, importador de los vehculos en dicho perodo fiscal, sin pretender ciertamente ocultar la vinculacin
que la une con Volkswagen do Brasil S.A, a base de las normas del propio Tratado para Evitar la Doble Imposicin
suscripto con aquel pas y ratificado por la ley 22675 que define el concepto perfectamente en una norma superior
a la ley interna (art. 8 de la Ley del Impuesto a las Ganancias).

Que, sostiene que el Fisco Nacional incurre en error a partir de la premisa de la presunta vinculacin con Cotia
Trading S.A para tener por procedente la aplicacin del art. 8 de la ley del impuesto, siendo que el legislador
propone un proceso inverso, esto es, acreditado que el precio de exportacin es menor al precio mayorista en la
plaza del importador, recin entonces supone la existencia de vinculacin econmica.

Que tambin se agravia de que el Fisco Nacional sostenga que la aqu recurrente y su homnima de Brasil,
ejercieron el control sobre la firma Cotia Trading S.A a partir de los trminos de los convenios de venta y
exportacin suscriptos con la misma. Al respecto seala que dicha empresa suscribi libremente los acuerdos
aludidos porque le convenan y luego se limit a cumplirlos, lo que en modo alguno implica ejercer sobre aqulla el
control de las decisiones societarias. Ms aun, seala que no emerge de las actuaciones un solo elemento
probatorio del supuesto control ejercido sobre la voluntad de aquella firma parra que suscribiera los contratos en
cuestin o sobre la existencia de una connivencia tendiente al fraude a la ley fiscal.

Que, seala, adems, que el fallo "Eduardo Loussinian" de la Corte Suprema de Justicia, del 20/9/1983, que el
Fisco Nacional cita en apoyo de su postura en el acto apelado, no favorece a la tesis determinativa, en cuanto el
mismo asienta una doctrina legal contraria a la pretensin fiscal, en cuanto concluye que es necesario en primer
lugar acreditar que el precio de la exportacin es inferior al precio mayorista en el lugar de destino de la
exportacin para que se disparen los efectos descriptos en el art.8 de la ley del gravamen y que es indispensable
esa prueba como elemento previo a todo ajuste porque, aun mediando vinculacin econmica, como sostiene el
Organismo Fiscal, si el precio ha sido fijado libremente entre las partes conforme intereses contrario, a ese precio
debe estarse.

Que, no obstante, indica que el propio Fisco reconoce supinamente que se apart del texto legal del art. 8 de la
ley del tributo vigente para el ao 1998, por considerar que presentaba cierta dificultad la aplicacin del
procedimiento prescripto por la norma al caso de marras, en funcin de las caractersticas distintivas del sector
automotriz.

Que, en consecuencia, afirma que ello lleva necesariamente a la violacin de la ley y a la creacin de una norma
"ad hoc" para el caso, configurndose una violacin al principio de realidad.

Que, adems, sostiene que el Fisco introduce al principio de "empresas comparables", el que tampoco est
contemplado en el art. 8 ya citado, sino en el art. 15 de la misma ley y solo a partir de la vigencia de la ley 25239,
es decir, que no resulta aplicable al caso de autos.

Que, tambin se agravia de la calificacin de oligoplica respecto de la actividad de la recurrente en connivencia

con la de otras empresas del ramo, atribuyndoles una concertacin que impedira el establecimiento de un precio
mayorista en el lugar de destino. Al respecto, sostiene que la existencia de ese hipottico oligopolio no est
probado y afirma que se trata de una excusa "in extremis" usada por el Fisco para apartarse abiertamente del
texto de la ley aplicable, alegando que el Organismo Fiscal no puede sostener que no existen empresas
independientes en el mercado automotriz del Mercosur, salvo que sostenga el mismo tiempo que la actora
mantiene una concertacin de precio ilcita con sus competidores (Ford, Fiat, Renault, etc.).

Que, advierte que el apartamiento de la ley por parte del Fisco Nacional se evidencia injustificado si se tiene en
cuenta que la ley manda, con el fin de establecer parmetros de comparacin del precio de exportacin,
confeccionar coeficientes con los resultados de empresas independientes del mismo ramo o de "similar actividad",
intento que tampoco el Fisco procur realizar tomando otras empresas de produccin industrial que habra
permitido esa elaboracin antes que acudir al sucedneo del decreto reglamentario, con un facilismo llamativo.
Que, insiste en que ha quedado demostrado con la prueba producida en sede administrativa, que existan precios
mayoristas en la plaza del importador, lo que obliga a aplicar la metodologa prevista en el art. 8 de la ley del
tributo y que la vinculacin econmica con la empresa Cotia Trading. S.A era inexistente, ello a travs del informe
rendido por la Direccin Nacional de Impuestos.

Que, asimismo, sostiene que de las conclusiones vertidas en la prueba pericial contable puede considerarse com o
probado que las operaciones de exportacin fueron efectuadas directamente con Cotia Trading; que el precio
mayorista en la plaza local y el precio de exportacin de los vehculos GOL y POLO no son comparables entre s
por tener caractersticas y costos diferenciales; que los gastos de administracin y comercializacin atribuibles en
el mercado local tienen una incidencia del orden del 10,73% sobre el precio de venta mayorista, situacin que no
ha sido contemplada por la inspeccin; que los precios mayoristas de Brasil, detrados el margen de utilidad, los
gatos e impuestos, son anlogos a los precios mayoristas de los mismos vehculos verificados en la Argentina.
Agrega, que de conformidad con la pericial realizada por un experto en comercio exterior puede tenerse por
probado que la composicin de precios mayoristas en el Brasil contiene componentes diferentes a los locales; que
el precio mayorista local no es comparable con el precio de exportacin ya que en ste no se incluyen conceptos
inherentes a aqul, entre otros, el Impuesto a los Ingresos Brutos, y que adems en la exportacin existen gastos
(fletes, seguros, etc.) que establecen valores diferenciales.

Que, alega que el acto determinativo apelado no contiene una crtica razonada y fundada de las conclusiones que
surgen de las pericias, lo que interpreta como un consentimiento con sus conclusiones.

Que, efecta un anlisis del art. 8 de la Ley del Impuesto a las Ganancias y concluye que su aplicacin ha sido
distorsionada en su interpretacin por el Fisco Nacional, sealando que dicha norma nicamente presume la
vinculacin econmica entre vendedor y comprador exterior si el precio mayorista en la plaza del importador es
superior al precio pactado en la exportacin y no al revs como lo hace la determinacin en crisis. Asimismo,
agrega que la ley no habilita a recurrir al precio mayorista de la plaza del vendedor como s lo haca, con
manifiesto exceso, el art. 11 del decreto reglamentario vigente entonces.

Que, advierte que tampoco la regla del Convenio con Brasil favorece la postura adoptada por la Administracin,
por cuanto exige de manera concurrente en su art. 9, para tener por acreditada la vinculacin de empresa, que
una de ellas participe directa o indirectamente en la direccin, control o capital de la otra situada en el otro Estado
contratante, cuestin que, dice, no ocurre en el caso de Cotia; y, adems, que en sus relaciones comerciales o
financieras estn unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieren de las que sern acordadas por
empresas independientes.

Que, en definitiva, concluye que la administracin no ha probado que las exportaciones del perodo hayan sido
transadas a precios interiores al precio normal del mercado mayorista en el pas de destino, exigencia tanto del
Tratado como del art. 8 de la ley del gravamen, ni tampoco la vinculacin econmica entre la contribuyente y la
firma Cotia.

Que, retoma la actora su agravio referido al exceso reglamentario incurrido por el art. 11 del decreto
reglamentario, citando a Giuliani Fonrouge y Navarrine, en cuanto sostiene que dicha norma se extralimita en
cuanto establece que verificada la existencia de conjunto econmico, la DGI podr reajustar el precio tomando el
mayorista de la plaza del vendedor en los casos de exportacin, siendo que la ley siempre se refiere al precio
mayorista del extranjero.

Que, al respecto, agrega que la ley 25063, en su art. 4, punto b, vigente a partir del 31/12/98, debi incorporar al
texto del art. 8 de la ley del gravamen, inc. a, prr. 2, la facultad para que esa Administracin tomara el precio
mayorista en el lugar de origen, es decir, le dio marco legal al art. 11 del reglamento, reconociendo as de modo
explcito el exceso reglamentario en que all se incurra.

Que, por ello, plantea no solo la inaplicabilidad al caso del mentado art. 11, sino que tambin deja planteada la
lesin al principio de legalidad en que incurre la norma y la violacin del art. 31 de la CN. que consagra el orden
jerrquico de las normas positivas, con la consiguiente invalidez constitucional del texto reglamentario.

Que, plantea adems una colisin con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994,
suscripto por la Argentina en el marco del GATT, ratificado por la ley 24425, en el que se establecen las reglas
universales de valoracin a base del "valor real" de la mercadera, excluyendo la aplicacin de valores arbitrarios o
ficticios, lo que considera ha sido violado por la administracin Fiscal al considerar como valor de la mercadera a
los precios mayoristas en el lugar en lugar del vendedor.

Que, retoma la cuestin referida a la jurisprudencia de la Corte que invoca el Fisco en el acto apelado (fallo
"Eduardo Loussinian S.A ya citado), sealando que en dicho precedente el Alto Tribunal concluy que si se
demostraba la no vinculacin entre el importador y el exportador extranjero no corresponda efectuar ajuste
alguno de precios pese a mediar una vinculacin especial entre ellos. Afirma que el mismo no es directamente
aplicable al presente y que se treta de jurisprudencia para un caso concreto resuelto en contra del propio Fisco
Nacional, aclarando que el Convenio para evitar doble imposicin con el Brasil, en su art. 9, dispone de manera
diferente a dicha jurisprudencia.

Que insiste en que ni en funcin de dicho precedente, ni por el Convenio citado, puede calificarse a la
contribuyente de empresa asociada o controlante de Cotia Trading, por no existir control sobre la voluntad
societaria de esta ltima.

Que, contina analizando el memorando 102/2002 de la Direccin Nacional de Impuestos que cita en el acto
determinativo apelado. Al respecto, indica que en el mismo se refera a una consulta vinculada con el art. 8 de la
ley del tributo para los perodos 1996 y 1997 acerca de la real vinculacin de una empresa automotriz con la
misma firma Cotia, en el que se expresaba que no se adverta la misma, si bien hace mencin al fallo de la Corte
antes citado como una herramienta que permita considerar verificada esa vinculacin y hace notar que el art. 8
contiene una presuncin iuris tamtum, sujeta a demostracin en contrario por el exportador. No obstante, insiste
la recurrente en que conforme al Tratado celebrado con al Brasil, debe estarse a la definicin de empresa
vinculada o asociada o controlante que emerge del decreto 615/1997, referido al Rgimen Especial del rea
Aduanera aplicable a la Tierra del Fuego, y que la actora considera que establece una definicin de empresa
vinculada, y no de los preceptos del fallo "Loussianian".

Que, por otra parte, considera que el Fisco Nacional pas por alto la participacin de la empresa Cotia en el
negocio que agregaba ventajas a la marca por el servicio tcnico y el servicio logstico que sta prestaba de
acuerdo a los trminos del contrato que la una a Volkswagen Argentina y su par de Brasil. Agrega que dicha
empresa posea ventajas vinculadas con las importaciones, habiendo realizado fuertes inversiones en
infraestructura portuaria beneficiadas con ventajas tributarias y financieras, que le permitan diferir hasta sesenta
das el impuesto a la circulacin de mercaderas y servicios, obteniendo adems un reintegro de un porcentaje del
precio de venta a la terminal brasilera.

Que, en funcin de ello, asevera que a la empresa Cotia le convena efectuar la transaccin al precio real ms alto
de los vehculos importados porque la cuanta de la importacin se relacionaba directamente con el beneficio
promocional a obtener. Alega que no se observa que el contrato celebrado con dicha empresa resulte anmalo o,
como se afirma en el acto apelado, con un contenido que no hubiera sido acordado entre partes independientes.

Que, por ltimo, plantea la nulidad de la resolucin apelada, por considerar que no se sustenta en los
antecedentes probados de la causa e incurre en cambio en la omisin de aplicar las normas atinentes conforme su
prelacin constitucional. Asimismo, sostiene que padece de arbitrariedad y que la cuanta del ajuste no responde a
comparaciones de extremos homogneos, todo lo cual determina que el acto apelado sea nulo de nulidad absoluta
e insanable.

Que, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

II. Que, a fs. 91/143 la representacin fiscal contesta el traslado del recurso interpuesto.

Que, con relacin a la litis sostiene que la filiales del Grupo Volkswagen ejercen efectivamente el control de las
operaciones concertada con la empresa Cotia, en funcin de los vnculos especiales resultantes de prcticas
comerciales cuyas caractersticas no pueden considerarse celebradas entre partes independientes.

Que, manifiesta que la norma de la ley del gravamen es muy amplia en lo que a vinculacin econmica se refiere,
no limitndose -como seala errneamente la actora- al control por participacin en el capital.

Que, sostiene con apoyo en lo resuelto en la causa "Eduardo Loussinian S.A" por la Cmara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal, el 8/7/1982, que la vinculacin econmica puede darse aun sin existir un nexo
jurdico de subordinacin orgnica y que las pautas rectoras que ofrece el fallo dictado por la Excma. Corte en
dicho precedente, incluyen entre otras a la celebracin de convenios de integracin como ha sucedido en el
presente caso.

Que, afirma que los anlisis efectuados por el Organismo Fiscal permitieron concluir que entre Volkswagen
Argentina, Volkswagen Brasil y Cotia Trading. S.A existen relaciones contractuales de forma tal que las empresas
del grupo Volkswagen tienen el control de las operaciones concertadas con Cotia, que es utilizada a fin de
perfeccionar las maniobras de distorsin de precios en la exportacin de automviles, para tributar en menos la
ganancia de fuente argentina.

Que, explica que la empresa Cotia esta subordinada al grupo Volkswagen en funcin de vnculos especiales
resultantes de prcticas comerciales y relaciones contractuales que, por sus caractersticas, no pueden
considerarse de modo alguno como celebradas entre partes independientes, surgiendo del mismo el escaso riesgo
asumido por Cotia como la limitacin de las actividades llevadas a cabo por ella, las que est subordinadas y
delimitadas por las de Volkswagen.
Que, explica que aunque se trate de empresas jurdicamente independientes no implica que no se encuentran
sometidas a un control e inters comn que las define como vinculadas econmicamente, como empresas
asociadas.

Que, expresa que ni el art. 9 del Convenio para evitar la doble imposicin celebrado con Brasil, no la legislacin
vigente a la poca de los hechos, prevn una definicin acerca de la participacin directa o indirecta en la
direccin, control o capital, razn por la cual corresponde adoptar el significado atribuido por la legislacin fiscal y
leyes internas que delimiten dichos trminos.

Que, afirma que la demostracin de la existencia de una vinculacin econmica permite al Fisco la aplicacin de la
presuncin legal.

Que, asimismo, seala Volkswagen Argentina present sucesivos quebrantos y que las operaciones de exportacin
o le generaban prdida o su ganancia era sensiblemente inferior a la del mercado interno.

Que, seala que en el caso de autos el anlisis comparativo de los precios se dificult ya que los valores
consignados en las exportaciones con vehculos de otras marcas que podran encuadrarse en segmentos de
mercado similares (autos medianos) poseen componentes que hacen a la fijacin del precio distintos (vg. los de la
marca, posicionamiento en el mercado, preferencia del pblico, etc.).

Que, indica que adems el precio mayorista no es de pblico y notorio conocimiento, ya que debe tenerse en
cuenta que Volkswagen Brasil y Cotia son distribuidores exclusivos de la marca, que no existen en el mercado
otros competidores con quien comparar, por lo cual la solucin a este punto la brinda el art. 11 del reglamento de
la ley del gravamen.

Que, expresa que el precio pactado surge de la documentacin comercial de la empresa bajo fiscalizacin, pero en
cuanto al precio mayorista en Brasil, el nico valor de referencia es la misma exportacin desde la Argentina,
tratndose de valores de reventa de los mismos vehculos objeto de las exportaciones que se analizan, razn por
la cual se tomaron como referentes los precios de la empresa local a los concesionarios argentinos.

Que, advierte que las alegaciones efectuadas por la actora sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del art. 11 de
la ley del gravamen no pueden tener acogida alguna ante esta instancia jurisdiccional.

Que, sostiene que se equivoca la actora al considerar que los precios de exportacin no son homogneos con los
mayoristas del lugar de destino u origen por considerar que estos ltimos contienen costos y gastos locales (FOB
en lugar de CIF), de las unidades exportadas es el valor FOB, por lo que la comparacin de precios debe ser
efectuada sobre ste y no sobre otro que no fue utilizado por la recurrente.

Que, expresa que tampoco puede prosperar la postura de la contribuyente en que no se encuentran discriminados
por fuera del precio sino que integran el precio mayorista que el es que la norma manda a tomar, no
correspondiendo en consecuencia su exclusin.

Que, afirma que considerar como lo propone la actora el valor CIF como valor de exportacin, implicara reconocer
un valor ficticio.

Que, con relacin al planteo de nulidad de la resolucin recurrida, manifiesta que el mismo carece de justificacin,
consistiendo en meras apreciaciones subjetivas propias de quien ha obtenido una resolucin que no favorece a sus
intereses. Alega que no existe vicio alguno que afecte la regularidad del acto determinativo, el que se encuentra
debidamente fundado, solicitando el rechazo del planteo de arbitrariedad y falta de razonabilidad en la
fundamentacin del procedimiento, por cuanto considera que ste se ha ajustado a las previsiones legales.

Que, se opone a la prueba de la parte actora y hace reserva del caso federal.

III. Que, a fs. 149 este Tribunal resolvi no hacer lugar a la oposicin a la prueba que formulara el Fisco Nacional,
proveyndose las medidas probatorias propuestas por la recurrente.

Que, a fs. 429 se declar la clausura del perodo de instruccin, elevndose la causa a consideracin de la Sala B a
fs. 579, la que de inmediato la puso para alegar.

Que, a fs. 581/587 y 588/590, la que de inmediato la puso para alegar.

Que, finalmente, a fs. 596 se llamaron los autos para sentencia.

IV. Que, cabe sealar, que para la procedencia de una nulidad interesa que exista un vicio o violacin de una
forma procesal o la omisin de un acto que origina el incumplimiento del propsito perseguido por la ley y que
pueda dar lugar a la indefensin, por lo que las nulidades procesales son inadmisibles cuando no se indican las
defensas de las que se habra visto privado de oponer el impugnante, debiendo adems ser fundadas en un
inters jurdico, ya que no pueden invocarse por la nulidad misma, razn por la cual deben ofrecerse elementos
que acrediten, en principio, el perjuicio sufrido, si se quiere que la anulacin de lo actuado pueda tener lugar (ver
en tal sentido "Asociacin del Magisterio de Enseanza Tcnica - AMET c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/
amparo", CSJN, 5/10/95, Fallos 316:1798; "Aquirres, Mirta R. c/ La Rioja, Provincia de y otros s/ daos y
perjuicios", CSJN, 6/02/01, Fallos 324:151; "Simijosky, Juan c/ EN (AMGE) s/ personal militar y civil de las FFAA y
de Seg. Causa 31321/94", C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 9/10/96, entre otros).

Que, respecto de lo estrictamente formal, la resolucin determinativa de autos, en cuanto acto administrativo,
aparece satisfaciendo acabadamente los requisitos estatuidos por el art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos.

Que, en definitiva, se observa que los agravios de la actora son argumentos que hacen a su disconformidad con la
forma en que resolviera el juez administrativo, debiendo tenerse presente que la mera discrepancia con la decisin
del Fisco, en cuanto a la interpretacin de los hechos ocurridos y la aplicabilidad de la ley, es una circunstancia
que hace al fondo mismo de la cuestin sometida a decisin de este Tribunal y excede el marco de la nulidad
planteada.

V. Que, el art. 8 de la ley del impuesto vigente a la sazn dispona en lo que aqu interesa que "La determinacin
de las ganancias que derivan de la exportacin e importacin de bienes se regir por los siguientes principios: a)
Las ganancias provenientes de la exportacin de bienes producidos, manufacturados, tratados o comprados en el
pas, son totalmente de fuente argentina. La ganancia neta se establecer deduciendo del precio de venta el costo
de tales bienes, los gastos de transporte y seguros hasta el lugar de destino, la comisin y gastos de venta y los
gastos incurridos en la Repblica, en cuanto sean necesarios para obtener la ganancia gravada. Cuando no se fije
el precio o el pactado sea inferior al precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino, se considerar, salvo
prueba en contrario, que existe vinculacin econmica entre el exportador del pas y el importador del exterior,
correspondiendo tomar dicho precio mayorista en el lugar de destino a los efectos de determinar el valor de los
productos exportados.

"En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, corresponde aplicar el precio mayorista vigente
en el lugar de origen o destino, segn el caso, y ste no fuera de pblico y notorio conocimiento o que existan
dudas sobre si corresponde a igual o anloga mercadera que la importada o exportada, y otra razn que dificulte
la comparacin, se tomar como base para el clculo de las utilidades de fuente argentina los coeficientes de
resultados obtenidos por empresas independientes que se dedican a idntica o similar actividad. A falta de idntica
o similar actividad, se faculta a la Direccin General Impositiva a aplicar el por ciento neto que establezca la
misma, a base de ramos que presenten ciertas analogas con el que se considera".

Que, como se sostuviera en oportunidad de sentencia el 16 de noviembre de 2006, en la causa 21.224-I,

"Laboratorios Bag S.A s/ apelacin - Impuesto a las Ganancias", de esta Sala B, el art. 8 de la Ley del Impuesto a
las Ganancias, en su redaccin anterior a la reforma dispuesta por la ley 25063 (B.O 30/12/1998), dispona que en
el caso de importaciones, cuando el precio mayorista vigente en el lugar de origen ms, en su caso, los gastos de
transporte y seguro hasta la Repblica Argentina, se considerar, salvo prueba en contrario, que existe vinculacin
entre el importador del pas y el exportador del exterior, constituyendo la diferencia, ganancia neta de fuente
argentina para este ltimo. Similares regulaciones se aplicaban a las exportaciones, con efecto inverso sobre los
precios concertados.

Que, por su parte, luego de la reforma, el art. 8 dispone que "lo dispuesto en este artculo ser de aplicacin aun
en aquellos casos en los que no se verifique vinculacin econmica". Adems, la presuncin ya no recae sobre la
vinculacin econmica, sino en la existencia de ganancias gravadas de fuente argentina en idntica medida de los
importes ajustados.

Que, corresponde tener en cuenta que la apertura de los mercados y la rpida movilidad de los factores de la
produccin han incrementado las transacciones internacionales. Con respecto a las operaciones del mercado
internacional, las legislaciones impositivas en particular en el impuesto a la Renta trataron, mucho antes de que
irrumpiera el fenmeno de la globalizacin, de prever las maniobras que pudieran efectuar los contribuyentes
mediante alteraciones en los precios.

Que, en esta lnea, las alteraciones en los precios ocurran y ocurren en gran medida entre empresas vinculadas y
se exteriorizan en precios que no reflejan la realidad del mercado. Por ejemplo, sobrefacturando el producto o el
servicio exportado desde un pas de baja fiscalidad a pases de ms alta fiscalidad, o a la inversa. Estos artificios,
que a no dudarlo representan una prdida de ingresos para los Fiscos, en muchos casos resultaron, no obstante la
previsin legal apuntada, difciles de probar, sobre todo e las transacciones de orden internacional, impidiendo en
consecuencia otorgrseles el tratamiento tributario que les hubiera correspondido de acuerdo con la realidad
econmica.
Que, como tiene dicho la doctrina, la carencia de informacin sobre precios comparables constituye la principal
restriccin para la determinacin del ajuste del precio y, en la mayora de los casos, la posibilidad de comparacin
para ciertos bienes o servicios, que en el caso de terceras parte, no existe debido a sus especificidades y
particularidades. En ese sentido, encontramos que el art. 8 de la ley del impuesto propende a justipreciar el
resultado de la determinacin de la ganancia neta conforme a determinados parmetros previstos en dichas
normas.

Que, el dispositivo aplicado por el organismo mereci tratamiento jurisprudencial en el caso "Eduardo Loussinian
S.A (hoy Sudamericana de Intercambio S.A)", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia de fecha
20/9/1983, donde se dijera que "7)

Que la norma cuya inteligencia se controvierte reconoce como antecedente el precepto similar que en la ley 11682
sobre impuesto a los rditos introdujo el decreto 18229/1943, sancionado tras el Consejo de la Comisin Honoraria
Asesora del Gobierno Nacional creada por decreto 1877/1943".

"En el dictamen elevado al seor ministro de hacienda dicha Comisin fund su propuesta en estos trminos: 'Otro
problema de evasin que ha merecido especial cuidado es el que se produce en el caso de contribuyentes
vinculados... Como es sabido, la ley de Rditos grava todas las rentas producidas en el pas, o sea, de fuente
argentina. En materia de ganancias provenientes de la comercializacin de bienes importados o exportados, la ley
se atiene al concepto genrico de la fuente, cuyo rasgo distintivo est dado por el precio corrientes de venta
atribuible a los bienes que entran o sales del pas, ndice que demarcar el trmite desde donde alcanza el
impuesto. Esto resulta perfectamente claro y razonable... en el caso de las exportaciones, el gravamen llegar
hasta el lmite del precio normal por el cual se venden las mercaderas del extranjero. Resulta, sin embargo, que
segn manifestaciones formuladas por funcionarios de la Direccin de Rditos, existen casos en que ciertas
compaas vinculadas con empresas extranjeras pretenden derivar o disimular las utilidades que obtienen en el
pas para eximirse total o parcialmente de pagar el impuesto. La evasin se produce acomodando los precios de
compra en el caso del importador, a los precios de venta, en el caso del exportador, a lmites tales, que
prcticamente la comercializacin realizada en el pas, no produce utilidades. Tambin se suele fijar una comisin
exigua a las empresas argentinas afiliadas, de manera de reducir la ganancia...' (Ministerio de Hacienda de la
Nacin: 'Modificacin de leyes impositivas y creacin de nuevos gravmenes', Buenos Aires, 1944, p. 212)".

"8) Que de manera concordante con tales expresiones, el comentario oficial del decreto 18229/1943 explicaba as
el mecanismo instituido en su art. 7: 'Las disposiciones generales que en materia de fuente contiene la ley en
vigor no alcanzan, en ciertas circunstancias a establecer en forma expresa el tratamiento impositivo que
corresponde otorgar a los beneficios que obtienen las empresas que trafican con entidades establecidas en el
exterior, a las cuales se hallan vinculadas econmicamente, constituyendo muchas veces verdaderas comunidades
de intereses con aqullas y, en definitiva dependientes de un ente central "holding" residente tambin en el
exterior'".

"Sin duda que est en el espritu de la ley 11682, que cada entidad tribute en el pas el impuesto que corresponde
a las utilidades de fuente argentina que obtenga, No obstante, la falta de norma legales expresa que establezcan
con claridad y precisin hasta qu o des qu limite las utilidades provenientes de la exportacin o importacin,
respectivamente, deben considerarse de fuente local, ha provocado una serie de cuestiones entre el Fisco y los
contribuyentes y aun no sera difcil que estas mismas lagunar legales motivaran interpretaciones judiciales
contrarias a los principios generales de la imposicin a la renta, generalmente admitidos como vlidos".

"Este problema en materia de fuente de rditos no se presenta con las entidades independientes porque al tratar
stas sobre la base de los precios corrientes en el mercado dejan ya establecidos los lmites de imposicin".

"... Concretando, puede expresarse que en estos casos el libre juego de la oferta y la demanda hace que los
precios fijados sean los del mercado mayorista, cuyo lmite separa satisfactoriamente la fuente argentina de la
fornea, segn lo tiene aceptado la doctrina imperante en la materia".

"Ahora bien, cuando las entidades, exportadora e importadora o viceversa, que entran en la negociacin estn
ligadas econmicamente, a tal punto de constituir una comunidad de intereses, suele acontecer, segn lo ha
comprobado la Direccin del Impuesto a los Rditos, que los precios de venta fijados no son los corrientes en
plaza -para el caso los del mercado mayorista, como se ha visto-, sino que son precios arbitrarios y ms o menos
variables, segn convenga al inters comn".

"En este terreno, si se aceptaran como vlidos impositivamente los precios as fijados, resultara una verdadera
injusticia impositiva que atentara contra las bases mismas en que descansa la imposicin, ya que cada entidad
con slo alterar los precisos a su arbitrio abonara el impuesto que se propusiera".
"Esta situacin, inadmisible de todo punto de vista, requiere normas expresas que, siguiendo el espritu que
informa la ley en vigor, sealen un procedimiento preciso de correccin impositiva y eviten toda discusin sobre el
particular".

"Como se ve, no se persigue fijar las utilidades de fuente argentina desconociendo la realidad econmica en cada
caso particular, como acontecera si el precio del mercado mayorista fuere obligatorio para todas las entidades,
libres y ligadas. No, lo que se quiere obtener mediante la disposicin proyectada es, simplemente, evitar una
forma de evasin del impuesto, que implica una verdadera trasgresin violatoria del espritu de la ley vigente".

"Por otra parte, con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte el criterio expuesto no se encuentra subordinado a
un juicio adverso a la validez de las obligaciones asumidas por las partes (Fallos 211:1254; 219:115; 249:256 -
Rey. LL- t. 52 - p. 287; t. 63 - p. 517; t. 105 - p. 776-), y no importa cuestionar la eficacia que atribuyen las
normas del derecho comn (Fallos 253:218; 259:141 - LL - t. 111 - p. 213; Rey. LL- t. XXV - p. 814 - sum. 45-)".

"10) Que toda vez que el art. 8 de la ley 20628 persigue evitar una forma especfica de sustraccin al Impuesto a
las Ganancias de beneficios de fuente argentina la vinculacin econmica a la que alude no puede sino referirse a
la existencia entre importador y exportador extranjero de una comunidad de intereses, en la que la gestin del
primero, ciertamente, importa satisfacer un fin u objetivo comn".

Que, en esa oportunidad -por encima de la literalidad de la norma analizada- el Mximo Tribunal se habla
expedido en el sentido de que, demostrada la inexistencia de vinculacin econmica, el art. 8 de la ley 20828 no
autorizaba a exigir que se justifiquen las razones a las que obedece el mayor precio pagado por el importador
nacional con respecto al vigente en el lugar de origen ms los gastos de transporte y seguro.

Que, en efecto, tal como lo seala el Dr. Torres en ocasin de fallar la causa "Laboratorios Bag S.A", ut supra
citada, "Este Tribunal puso nfasis en la diferencia entre el precio fijado para la operacin de exportacin y el
mayorista vigente en el lugar de destino sobre la vinculacin econmica entre las partes pero el ms Alto Tribunal
escogi la perspectiva de la operatoria entre afiliadas o vinculadas...".

Que, en esta lnea, tambin conviene memorar que la interpretacin de la Corte, a su vez, deriv en una
aclaracin reglamentaria a travs del art. 11 (hoy no vigente) del decreto 1344/1998 a fin de precisar que los
ajustes previstos en el art. 8 de la ley del gravamen requeran de la comprobacin previa de la existencia de
vinculacin econmica.

Que, en el caso de autos, la vinculacin econmica entre las partes se encuentra controvertida por la recurrente.

VI. Que, conforme se desprende de las presentes actuaciones, la recurrente realiza como actividad principal la
fabricacin y comercializacin de vehculos automotores, repuestos y accesorios, habiendo observado la
fiscalizacin que la misma realiz operaciones de exportacin a la empresa Volkswagen do Brasil a travs de la
firma Cotia Trading S.A de aqul pas.

Que, la principal accionista de la contribuyente es Volkswagen A.G de la Repblica Federal de Alemania, la que
posee el 99,99% del capital societario.

Que, Volkswagen do Brasil, por su parte, es una empresa brasilea que manufactura y revende automotores de la
marca Volkswagen, siendo una subsidiaria controlada por Volkswagen A.G de Alemania, que -como se expresara-
es la principal accionista de la aqu recurrente.

Que, por otra parte, lo empresa Cotia Trading S.A, es una empresa de Brasil que se dedica a brindar soluciones de
comercio exterior a travs de la prestacin de servicios administrativos, financieros y logsticos.

Que, tal como se observa en las actuaciones administrativas que corren por separado (ver cuerpo Contrato de
Exportacin), las tres empresas antes nombradas suscribieron un contrato para la exportacin de vehculos de
fabricacin de la firma argentina hacia el Brasil.

Que, del citado convenio (cuya traduccin al idioma espaol obra glosada a fs. 9 y stes. del cuerpo "Contrato de
Exportacin" de los antecedentes administrativos) surge que Volkswagen de Brasil posee los derechos en aqul
pas para distribuir los vehculos de la marca Volkswagen y sus respectivos repuestos, a travs de su red de
concesionarios (ver primer prrafo a continuacin del ttulo "Considerando que:" del citado contrato); que la citada
empresa autoriza a la firma Cotia Trading S.A, con carcter temporario, personal, intransferible y en forma
exclusiva, a importar de Volkswagen Argentina esos vehculos para vendrselos directamente a Volkswagen Brasil
(ver clusula 1 del referido convenio), prohibindose expresamente a la empresa Cotia la cesin, sustitucin o
transferencia total o parcial del convenio o cualquiera de los derechos u obligaciones inherentes al mismo,
inclusive a raz de reorganizaciones societarias sin el expreso consentimiento de Volkswagen Brasil (clusula 18).
Asimismo, del citado contrato surge que es Volkswagen Brasil quien le fija a la empresa Cotia las cantidades
mensuales de vehculos a importar hacia aquel pas (ver clusula 3), asumiendo Volkswagen do Brasil y
Volkswagen Argentina el pago de los vehculos y los gastos ocurridos por Cotia en caso de que las unidades
facturadas a la misma no pudieran ser exportadas a Brasil en algn supuesto de fuerza mayor o alteraciones de
las legislaciones vigentes en ambos pases (ver clusula 8).

Que, asimismo, Volkswagen Brasil se compromete a efectuar la compra dentro de 90 das de almacenados los
autos en la zona primaria aduanera de Paraguan y, en caso de que ello ocurriera, se obliga a adquirirlos a la
vista, prohibiendo que Cotia los pueda vender a un tercero (clusula 16). Tambin se fija en dicho acuerdo que
Cotia abona los vehculos a Volkswagen Argentina y le cobra a Volkswagen do Brasil el valor pagado, los costos de
importacin y nacionalizacin y el costo administrativo operacional (clusula 13), teniendo Volkswagen Brasil el
derecho de auditar las planillas de los costos y gastos incurridos por Cotia en cualquier oportunidad que lo crea
necesario (clusula 4.5) y el derecho a solicitar la oportunidad en que Cotia debe proceder a nacionalizar los
vehculos despus de su llegada al territorio de Brasil (clusula 11).

Que, si bien se fija en dicho convenio que Cotia es la nica responsable por cualquier dao ocurrido en los
vehculos cuando hubieren sido recibidos por ella, cabe advertir que por el citado contrato dicha empresa est
obligada a contratar un seguro para los autos en una compaa idnea que debe ser previamente aceptada por
Volkswagen Brasil (ver clusula 4.2.1), remitindole copia de la pliza. Asimismo se establece que esta ltima
empresa (Volkswagen do Brasil) es enteramente responsable en caso de que a raz de una revisin aduanera la
valoracin sea objeto de discusin (clusula 8.3), como as tambin asegura los certificados de los vehculos y su
aprobacin en el registro pertinente, respecto a emisin de ruidos y gases (clusula 8.2). Adems, se establece
que los vehculos sern importados al Brasil con sus respectivas identificaciones, dando cumplimiento con las
disposiciones legales de aquel pas, para lo cual Volkswagen Brasil compromete su asistencia (clsula 9), como
tambin a la obtencin de los datos tcnicos necesarios para la comprobacin de la certificacin de seguridad o de
emisiones en cualquier oportunidad, siempre que fuere requerido por las autoridades competentes (clusula 10).

Que, si bien en el presente caso no se evidencia vinculacin patrimonial entre las empresas del grupo Volkswagen
(Volkswagen do Brasil y Volkswagen Argentina) y la firma Cotia Trading S.A en cuanto a la existencia de
accionistas comunes, las clusulas del contrato antes reseadas permiten sostener que las mismas distan de
asemejarse a las que habra sido pactadas entre partes independientes.

Que, en efecto, como se viera, es Volkswagen do Brasil la que fija las cantidades a comprar y las caractersticas de
los modelos a importar, hacindose exclusiva de la totalidad de la compra, supervisando adarme toda la
operatoria, esto es, Cotia no corre ningn riesgo de venta de estos productos, ya que de una u otra manera, le
sern abonados ntegramente.

Que, a esta altura, cabe recordar que de acuerdo con lo normado por los arts. 2 y 164 de la ley procedimental,
este Tribunal est llamado a establecer la verdad de los hechos y resolver el caso an independientemente de lo
alegado por las partes, a fin de determinar la verdadera realidad econmica, prescindiendo en la consideracin del
hecho imponible de las formas y estructuras jurdicas inadecuadas aplicadas por la contribuyente a fin de
desentraar la verdadera intencin real de la misma.

Que, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema al referirse a la ley n. 11683. t.o. en 1998 (12 del
texto ordenado anterior), en la determinacin del hecho imponible se debe atender a la sustancia y no a las
formas jurdicas de los actos involucrados, o sea que los artificios usados por los contribuyentes no deben
prevalecer sobre la realidad que encubren (Fallos 271:359, entre otros), y que la interpretacin judicial debe
establecer la versin tcnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenutica
sistemtica razonable y discreta que responda a su espritu para lograr soluciones justas y adecuadas al
reconocimiento de los derechos (Fallos 263:453), debiendo prevalecer la razn del derecho por sobre el ritualismo
jurdico formal, sustitutiva de la sustancia que define la justicia, sea sta favorable al fisco o al contribuyente
(Fallos 307:118).

Que, ello permite compartir las conclusiones a las que arribaran los inspectores firmantes del informe de fs. 1/6
del cuerpo de antecedentes "Consulta Vinculacin" en cuanto a que independientemente de lo que ocurre en la faz
documental (donde Volkswagen Argentina factura a Cotia a nombre propio y luego sta factura a Volkswagen do
Brasil), la verdadera operacin de exportacin es llevada a cabo entre Volkswagen Argentina y Volkswagen do
Brasil, resultando la firma Cotia Trading S.A una empresa que se limita al transporte de los vehculos entre ambos
pases, lo que lleva a afirmar que la transaccin es llevada a cabo, entonces, entre partes vinculadas, habida
cuenta que la principal accionista de la contribuyente argentina es Volkswagen A.G de la Repblica Federal de
Alemania, la que posee el 99,99% del capital societario, en tanto que Volkswagen do Brasil es una subsidiaria
controlada por Volkswagen A.G de Alemania.

VII. Que, por su parte, conforme surge del informe de inspeccin obrante a fs. 51 y sgtes. del cuerpo "Papeles de
Trabajo" (tambin obrante e fs. 151 y sgtes. del Cuerpo Principal n. 1) de las actuaciones administrativas que
corren por separado, el Fisco Nacional ha observado que las ventas de vehculos de propia produccin de la
recurrente representan el 45% de su facturacin, que las exportaciones de la contribuyente constituyen un 70%
del volumen total operado por la empresa en tanto que las ventas en el mercado local alcanzan slo el 30%,
sealando la fiscalizacin que las ventas en el mercado interno arrojan una ganancia bruta de $ 589.782 (que
implica un 0,3% sobre las ventas), mientras que las exportaciones originan una prdida bruta de $ 26.425.659
(casi un 6% de las operaciones).

Que, asimismo, los inspectores hacen referencia a la opinin tcnica del cuerpo de Ingenieros de la DGI, cuyo
informe obra a fa. 442 y ates. del cuerpo "Informe Tcnico de Ingeniera", del que surge que no existen
diferencias tcnicas entre los vehculos fabricados por la recurrente para los mercados argentino y brasileo, razn
por la que afirman que la diferencia de precios de comercializacin en uno y otro mercado radique, entre otros
factores, en las caractersticas tcnicas y de equipamiento bsico de los mismos, resaltando que en algunos casos
(modelos GOL), los precios de venta de los modelos para Brasil son inferiores no slo a su equivalente para la
Argentina sino al costo de fabricacin de los mismos.

Que, en definitiva, la Administracin Fiscal concluy
realizadas en el mercado local y las que surgen de las
de maniobras tendientes a trasladar ganancias de
diferencias fsicas que pudieran existir dentro de cada
disparidad de precios observada.
que la desigualdad de precios observada entre las ventas
operaciones de exportacin, permiten presumir la existencia
fuente argentina a fiscos extranjeros, en razn que las
modelo de los vehculos exportados al Brasil, no ameritan la

Que, el Organismo Fiscal consider de aplicacin las previsiones del art. 8 de la Ley del Impuesto a las Ganancias
(t.o. vigente a la sazn) y, ante la imposibilidad de tomar el precio mayorista en el lugar de destino de los bienes
exportados, hizo aplicacin del art. 11 del decreto reglamentario de la ley del tributo.

Que, corresponde entonces analizar si el Fisco Nacional ajusto su accionar a la normativa citada.

Que, cabe recordar que el art. 8 de la ley del impuesto vigente a la sazn dispona en lo que aqu interesa que "La
determinacin de las ganancias que derivan de la exportacin e importacin de bienes se regir por los siguientes
principios: a) Las ganancias provenientes de la exportacin de bienes producidos, manufacturados, tratados o
comprados en el pas, son totalmente de fuente argentina... Cuando no se fije el precio o el pactado sea inferior al
precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino, se considerar, salvo prueba en contrario, que existe
vinculacin econmica entre el exportador del pas y el importador del exterior, correspondiendo tomar dicho
precio mayorista en el lugar de destino a los efectos de determinar el valor de los productos exportados.

"En los casos en que, de acuerdo con las disposiciones anteriores, corresponda aplicar el precio mayorista vigente
en el lugar de origen o destino, segn el caso, y ste no fuera de pblico y notorio conocimiento o que existan
dudas sobre si corresponde a igual o anloga mercadera que la importada o exportada, u otra razn que dificulte
la comparacin, se tomar como base para el clculo de las utilidades de fuente argentina los coeficientes de
resultados obtenidos por empresas independientes que se dedican a idntica o similar actividad. A falta de idntica
o similar actividad, se faculta a la Direccin General Impositiva a aplicar el por ciento neto que establezca la
misma, a base de ramos que presenten ciertas analogas con el que se considera".

Que, por su parte, el art. 11 del decreto reglamentario de la ley del tributo, vigente para el periodo en anlisis,
expresaba que "Verificada la existencia de vinculacin econmica entre las partes contratantes (art. 8 de la ley) ...
podr tambin establecer el valor atribuible a los productos objeto de la transaccin, tomando el precio mayorista
de la plaza del vendedor en los casos de exportacin...".

Que, el Juez administrativo en ocasin de la vista que le corriera a la contribuyente (ver fs. 175 y stes. del cuerpo
principal de las actuaciones administrativas) funda el ajuste en la diferencia existente entre el precio de
exportacin y el precio de venta en plaza del vendedor, segn los datos obtenidos de la circularizacin efectuada a
clientes de la recurrente en el pas, es decir, hizo aplicacin en forma directa del art. 11 del decreto reglamentario,
pasando por alto la norma del art. 8 de la ley del tributo que remite en primer trmino a la comparacin al precio
de venta mayorista vigente en el lugar de destino.

Que, en dicho acto, el funcionario actuante no explica ni sustenta la razn de tal proceder, limitndose a sealar
que el Departamento de Operaciones Internacionales del Organismo Fiscalizador consider que al quedar
configurada la vinculacin, corresponda la aplicacin del art. 8 de la ley, respecto de tomar el precio mayorista en
el lugar de destino de los bienes exportados, agregando que ante la imposibilidad de tomar el precio mayorista en
el lugar de destino de los bienes exportados, ya sea por ser stos inexistentes o por no ser de pblico y notorio
conocimiento, corresponda utilizar el precio mayorista al que alude el art. 11 de la reglamentacin.

Que, ms all de dicha manifestacin, cabe insistir que el Juez administrativo a lo largo de le resolucin de la vista
no expresa ni afirma si ha existido o no la imposibilidad de tomar los precios mayoristas del lugar de destino, ni
explica las razones por las cuales se toma los precios mayoristas de la plaza del vendedor.

Que, en el informe del Departamento de Operaciones Internacionales obrante a fs. 20/36 del cuerpo "Consulta
Vinculacin" de las actuaciones administrativas, se concluye que en funcin de la vinculacin existente entre las
empresas resultan de aplicacin las disposiciones del art. 8 de la Ley del Impuesto a In Ganancias texto vigente
al 31/12/1998, agregando que para el caso que precio mayorista vigente en el lugar de destino no sea de pblico
y notorio conocimiento o existiendo razonables dudas de que el mismo pudiera corresponder a igual o anloga
mercadera que la exportada desde la Repblica Argentina, dificultando la comparacin a la que alude el citado
art. 8, podra l Organismo Fiscal establecer el valor de las exportaciones mediante el precio mayorista de la plaza
del vendedor.

Que, como se ve, el dictaminante consider que corresponda en primer trmino seguir la norma del art. 8 de la
Ley y slo en el supuesto que se justificara por alguna de las razones que expresa, podra el Fisco Nacional aplicar
el art. 11 del decreto reglamentario.

Que, es recin en el acto determinativo que el Juez administrativo expresa dejar de lado los precios mayoristas
informados por el Fisco Brasileo por tratarse de los valores de reventa de los mismos vehculos objeto de las
exportaciones que se analizan.

Que, si bien dicho argumento aparece prima facie como plausible, agotar el procedimiento del art. 8 de la ley del
tributo, esto es, proceder a tomar como obtenidos por empresas independientes que se dedican a idntica o
similar actividad.

Que, el funcionario fiscal argumenta que esto ltimo tampoco resultaba aplicable en funcin de "...las
caractersticas distintivas del propio sector automotriz, por cuanto a partir del tratado que dio origen al Mercosur,
la regin se ha convertido en un espacio importante para la competencia oligoplica global de esta industria..."
"...que evidencia como comn denominador la realizacin de operaciones con o entre empresas situadas en la
regin que no son independientes entre s...".

Que, esta ltima apreciacin del Juez administrativo aparece desprovista de todo sustento fctico probatorio,
como un argumento terico al slo efecto de justificar el ajuste proyectado por la inspeccin en base a los precios
del mercado local y a habilitar as la aplicacin del art. 11 del decreto reglamentario.

Que, tampoco, el Organismo Fiscal ha comprobado si, tal como lo propiciaba el dictamen del Departamento de
Operaciones Internacionales, la prdida bruta en el rubro exportaciones corresponda slo a las operaciones con
Brasil y si dicho resultado poda, razonablemente, considerarse una consecuencia de la existencia de condiciones
especiales pactadas o impuestas entre las partes vinculadas que entre partes independientes no se hubieren
concertado.

Que, por otra parte, los precios tomados por el Organismo Fiscal, a la luz de la prueba producida en autos, han
sido cuestionados por la recurrente con razonable precisin y fuerza convictiva, en cuanto a la razonabilidad de
comparar los precios pactados con un adquirente que compra el 70% de la produccin de vehculos con el precio
establecido para los concesionarios locales que adquieren el 30% restante y adems, porque el precio mayorista
local incluye costos directos o indirectos de produccin-comercializacin (ms los tributos locales), los que no
inciden en la exportacin. Por lo cual, su comparacin carece de homogeneidad (ver el informe pericial contable
producido a fs. 370/372 de autos).

Que, por su parte, ello se ve confirmado por la pericial econmica agregada a fs. 411/424 vta. de autos, donde los
expertos en forma conjunta concluyen que un volumen de compra significativo permita al proveedor obtener
reducciones de costos que podran ser parcialmente trasladados al cliente, va descuento por volumen, a los
afectos de incentivar tal comportamiento por parte de este ltimo. Asimismo, agregan que no slo debe atenderse
a la estrategia comercial sino que debera evaluarse tambin en otros sentidos, como por ejemplo economas de
escala en la produccin.

Que, lo mismo ocurre con la pericia en comercio internacional producida en sede administrativa (ver fs. 292 y stes.
del Cuerpo Principal n. 2 de las actuaciones administrativas, el cual corre agregado por cuerda al 1er. Cuerpo de
los autos principales), donde la experta en comercio internacional concluye que el precio mayorista para los
concesionarios no resulta comparable con el precio de exportacin por una confluencia de factores, entre ellos:
que al precio de exportacin se le deducen los subsidios, desgravaciones, reembolsos y otras ventajas a la
exportacin en tanto que en el precio mayorista local estn incluidos los costos e impuestos que no se trasladan al
precio de exportacin (Impuesto a los Ingresos Brutos, costos indirectos de comercializacin, costos de publicidad,
costo de seguros, costos de garantas, costos de distribucin). Agrega la experta que adems para el ao 1998 la
existencia de un dlar preferencial de $ 1,20 por dlar con ms el 30% de las inversiones comprometidas en
bienes de capital a los efectos del cmputo para las compensaciones entre importaciones y exportaciones dentro
del rgimen automotriz vigente a esa fecha. Por lo expuesto, concluye la experta que la metodologa aplicada por
la inspeccin no compara trminos homogneos en materia de precios mayoristas locales y precios de
exportacin.
Que, en funcin de lo hasta aqu expuesto, cabe revocar el acto apelado, con costas, por no observarse en el caso
concreto (a diferencia de lo acontecido en el precedente "Laboratorios Bag S.A" ya citado) elementos que
permitan apartarse del principio objetivo de la derrota.

El Dr. Torres dijo:

1.1) Que comparto el relato de la causa que formula el preopinante y adhiero al punto IV de su considerando, en
cuanto desestima el aparente planteo de nulidad. Con relacin al fondo, voto en su mismo sentido por los
argumentos que expongo a continuacin.

1.2) Que segn resulta de autos Volkswagen Argentina S.A es una empresa automotriz constituida y radicada en
nuestro pas cuyo accionista con el 99,99% del capital social es Volkswagen AG. (de Repblica Federal de
Alemania). Su actividad es la importacin de materiales, partes y automviles y sus repuestos, principalmente en
proveniencia de entidades vinculadas residentes en el exterior; la produccin local automviles, cajas de cambio,
motores y repuestos; la venta en el mercado local de automviles y repuestos (importados y de propia
produccin) y la exportacin de motores, cajas de cambio, automviles y repuestos producidos en el pas, en alta
proporcin con destino a Volkswagen do Brasil Ltda. Las operaciones de exportacin a Brasil se hacan en el ao
del ajuste, a travs de la empresa brasilea Cotia Trading S.A., una empresa de servicios administrativos,
financieros y, fundamentalmente, operaciones de logstica compleja.

Que durante la fiscalizacin la inspeccin actuante observ que durante el ao fiscal ajustado (1998) la apelante
haba efectuado un volumen importante de operaciones de exportacin a su afiliada brasilea, cuyo capital
tambin es en un 99,99% de la comn casa matriz alemana.

Que luce en los antecedentes administrativos el detalle de las operaciones de exportacin con nmero de
despacho, mercadera exportada, valor FOB, destino y registracin contable.

Que en el marco del Convenio con Brasil para evitar la doble imposicin se requiri al Fisco brasileo informacin
sobre los precios mayoristas con que se comercializa en ese pas a los automviles objeto de inspeccin y,
tambin, informacin de las mencionadas sociedades brasileras (Cotia y Volkswagen).

Que tambin en los antecedentes corre la informacin obtenida de los clientes domsticos de la actora en el
cuerpo de circularizacin a los mismos.

Que el Departamento de Operaciones Internacionales de la apelada consider que en el marco del Convenio para
evitar la Doble Imposicin celebrado con Brasil, las filiales argentina y brasilera de Volkswagen A.G y, tambin,
Cotia Trading S.A encuadraban en el concepto de empresas asociadas ya que en sus relaciones comerciales y
financieras estaban unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieren de las que seran acordadas entre
partes independientes. Y por eso, al quedar configurada la vinculacin entendi aplicable el art. 8 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias, y atento la dificultad para tomar el precio mayorista en el lugar de destino de los bienes
exportados consider que corresponda utilizar el precio mayorista en origen al que alude el art. 11 del decreto
reglamentario.

Que a los fines de establecer una comparacin entre los automviles producidos y comercializados en el pas y los
exportados por la empresa a Brasil, se realiz un informe tcnico de ingeniero, cuya calidad el suscripto resalta, y
que obra en tres cuerpos en los antecedentes administrativos.

Que la inspeccin actuante como asimismo el rea de Operaciones Internacionales, entendieron -en opinin que,
adelanto, comparto- que la verdadera operacin de exportacin es llevada a cabo entre Volkswagen Argentina S.A
y Volkswagen do Brasil Ltda., donde Cotia es una empresa dedicada al transporte de vehculos entre ambos
pases, siendo las transacciones realmente efectuadas entre esas partes vinculadas -ambas filiales de la misma
casa matriz alemana-, ms all de como figuren en su manifestacin documental (facturacin de Volkswagen
Argentina S.A a Cotia, a nombre propio, y posterior facturacin de Cotia a la Volkswagen do Brasil Ltda.).

Que teniendo en cuenta el Informe de Ingeniera el rgano recaudador consider la diferencia existente entre el
precio de exportacin y el precio de venta en plaza de la vendedora, de los modelos de autos Polo Classic Sport,
Polo Classic 1.8 y Gol 1.6 PL, vendidos al Brasil en 1998. Una vez relevada la informacin de exportacin a Brasil
agrupando los vehculos por modelo y precio de venta, con el resultado de la circularizacin a las agencias
concesionarias domsticas, el Fisco confeccion papeles de trabajo tomando como precios de compra a
Volkswagen Argentina S.A los de la agencia Del Ro Automotores S.A por tratarse -se opin- de los precios ms
bajos de adquisicin. A los precios as obtenidos se los corrigi en funcin de las diferencias de valor justificadas
por el Informe de Ingeniera para cada modelo y, una vez establecida la cifra correspondiente al valor del modelo
local, se la compar con el precio operado en la exportacin. La diferencia del precio as determinada se multiplic
por las unidades exportadas de cada modelo y su resultado se tradujo en una reduccin en $ 39.012.269,40 del
quebranto declarado para ese ao (en el cual incidan incrementndolo quebrantos de arrastre).
2) Que en consecuencia, el ncleo de la cuestin planteada consiste en examinar la procedencia del ajuste de la
prdida en monto imponible declarado por Volkswagen Argentina S.A para el ao 1998, originado en la correccin
de los precios de exportacin de ciertos modelos de vehculos vendidos a su coafiliada Volkswagen do Brasil S.A, a
travs de Cotia Trading S.A.

Que para llegar a la solucin que aqu se desaprueba, el Fisco Nacional subsumi esas operaciones de alcance
internacional en la hiptesis del art. 8, inc. a, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, desarrollando el ajuste con
base en art. 11 de la reglamentacin vigente al tiempo de los hechos.

Que tanto la actora como su coafiliada brasilera son empresas asociadas por el origen comn de los capitales a lo
que debe agregarse criterios de direccin comn, e influencias recprocas que inciden decisivamente en sus
transacciones.

3) Que la cuestin planteada es novedosa y compleja por lo que ser examinada en sucesivos pasos.

4) Que en primer trmino indicar cuales son los distintos grupos de normas que acuden espontneamente para
su solucin.

Que si la controversia girara alrededor del beneficio anmalamente desplazado por una sociedad domiciliada en el
pas, a travs del precio de transferencia por exportaciones de bienes, o de intangibles o de prestaciones de
servicios, a otra domiciliada en Brasil, cuando ambas son asociadas porque las mismas personas participan directa
o indirectamente en la direccin, control y capital de ellas, la cuestin debe ventilarse por la legislacin nacional
pertinente y por el art. 9 del Convenio Argentino- Brasilero para evitar la Doble Imposicin, prevenir el fraude
fiscal e internacional y proveer a la Asistencia Administrativa, aprobado por la ley 22675 (B.O. 17/11/1982). Si, en
cambio, se trata de un establecimiento permanente embarcado en una transaccin de equivalente anomala
propone la solucin el art. 14 de la ley del impuesto (que dio origen a varias familias de prestigiosos fallos) y el art
7, prr. 2, de ese mismo Convenio (con remisin interna a los criterios del art. 9) cuando aqul y su casa matriz
se encuentran situados en cada uno de los Estados vinculados por ese Acuerdo. Es decir, las normas del Convenio
Argentino Brasilero deben integrarse, en aplicacin directa y principal, con los preceptos nacionales relativos al
gravamen en la fuente o en el domicilio de cada una de la sociedades, o, en algunos casos puntuales, por reenvo
recepticio, supuesto en el que prevalece el principio o el concepto convencional (por ejemplo: rentas inmobiliarias
o el alcance del criterio de atribucin de la renta para los establecimientos permanentes gravados en el pas de la
fuente). Y, subsidiariamente, con los criterios interpretativos -Comentarios- sentados por la OCDE para las
mencionadas disposiciones convencionales.

Que, no obstante la superioridad del Tratado en el orden de prelacin de fuentes, en el caso de la Argentina
cuando se trata de una sociedad domiciliada en el pas asociada o afiliada a otra extranjera residente (matriz o
filial de la casa central argentina) de un pas vinculado por convencin, hay aplicacin directa -de los entonces
prrs. 2, 3 y 4- del art. 14 y el art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y su reglamentacin. Esto es, el
dispositivo fiscal est jerrquicamente estructurado y muy lejos de ser un amontonamiento de disposiciones, como
se menta en el acto recurrido. El rgimen de las sucursales y otros establecimientos estables se regula -previo
reenvo interno convencional, esto del art. 7, prr. 2, a los criterios del art. 9- por el art. 14 y prr. 2 del art. 15
de la ley del impuesto y su reglamentacin.

Que distinto es el mbito del art. 8 (antes 9) de la Ley de Impuesto a las Ganancias, una antigua norma
introducida a la Ley de Impuesto a los Rditos en el ao 1943 que ha sufrido en los ltimos aos numerosas
modificaciones. Inicialmente se traataba de una aplicacin especfica del momento de vinculacin previsto por el
art. 5 de la ley principio de la fuente- al que se enlazaba una especial hiptesis abreviada de base, de ganancia
neta. As rezaba el art. 8, en su inc. a, que las ganancias provenientes de la exportacin de bienes producidos,
manufacturados, tratados o comprados en el pas eran (y son) de fuente argentina, previndose que la ganancia
neta estableca deduciendo del precio de venta el costo de los bienes, los gastos de transporte y seguro hasta el
lugar de destino, la comisin y gastos de venta, y los gastos incurridos en la Repblica en cuanto fueren
necesarios para obtener la ganancia gravada. La ley -en la exportacin- trataba claramente de evitar las
maniobras de subfacturacin. Por eso, estableca una regla vinculada al precio de venta por la cual cuando ste no
se fijare, o se pactase en un montante inferior al mayorista vigente en el lugar de destino, se presuma iuris
tantum que haba vinculacin entre el exportador del pas y el importador extranjero, correspondiendo tomar
como precio de venta el precio mayorista en el lugar de destino, a los efectos de determinar el valor de los
productos exportados consecuentemente, la ganancia neta de exportacin. Que en relacin a la otra clusula de
ese artculo, que muestra la relacin especular entre exportaciones e importaciones, esto es el inc. b, este Tribunal
al sentenciar la causa "Eduardo Loussinian S.A.C.I.F.I.A" (Derecho Fiscal, t. XXIX, p. 256) haba puesto el nfasis
en la diferencia de precio que suscitaba la presencia de la vinculacin econmica y la consecuente distorsin de
valores en perjuicio de la fuente argentina. Esta sentencia fue comprendida en el sentido que profundamente
albergaba por Alberto T. Lpez en el artculo que publicara en el Derecho Fiscal (t. XXIX, p. 1057). Pero hoy, como
entonces, debe insistirse una vez ms que no solo deba acreditarse la no vinculacin, sino que tambin poda
justificarse la diferencia de precio. La interesante disidencia del Maestro Nicols J. Scotti en "Yamazato Hnos.
S.R.L" (Sala C, 5/5/1972) muestra con elocuencia la incidencia del lmite en el principio jurisdiccional sobre la base
imponible.

Que el art. 8 contempla, entonces, la hiptesis, como sealaba Raimondi (Derecho Fiscal, t. XXXIII, p. 251) del
exportador argentino que subfactura, que simula haber vendido por un precio inferior al que realmente convino. El
monto subfacturado es inequvocamente ganancia de fuente argentina, y para detectar esa omisin la sola llave
que habilita la reconstruccin de la utilidad por los mtodos de esa regla y su reglamentacin, es la comparacin
entre el precio pactado y el precio de venta mayorista vigente en el lugar de destino.

Que el art. 8 en estas ltimas dos dcadas recibi modificaciones para recuperar su eficacia protectora de la
fuente y, paralelamente, acompaar las modificaciones de los arts. 14 y 15 desde la adopcin del principio de
renta mundial. Pero, precisamente, esta modificacin, concretada y reglamentada en un lapso llamativamente
extenso, acota el alcance del precepto. Porque si el residente argentino -la sociedad constituida o radicada en el
pas- se encuentra alcanzado por el principio de renta mundial, esta regla resulta de dificultosa compatibilidad
cuando la empresa est establecida en un pas con el que hay convencin negociada, dado que es ganancia
empresaria gravada en Argentina toda renta no atribuible (con intensidad o no que se preconiza para pases en
vas de desarrollo) a un establecimiento permanente del exterior (en cualesquiera de sus manifestaciones, esto es
lugar fijo de negocios donde la empresa ejerce en todo o en parte su actividad; obrajes o representante
dependiente). Es decir, que aquel concepto de fuente, incluso con la extensin temporal con que lo precis Scotti,
es hoy insuficiente. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que para los beneficiarlos de ganancia empresaria de
fuente argentina, cuando son establecimientos permanentes de casas matrices del exterior, su relacin y
consecuencias con la sociedad dominante se encuentra reglada por el art. 14 del Impuesto a las Ganancias. Queda
s la utilidad de la regla para los supuestos de operaciones con pases no vinculados por convenciones (excepto
fuente-fuente), y como efecto sombra para cuantificar en qu medida las ganancias constituyen las cuasi-cdulas
domstica o de rentas exteriores a los fines que le son propios (v.g. cmputos de quebrantos de una u otra
naturaleza).

5) Que como se ver ms abajo, la localizacin de la actividad empresaria en nuestros pases del Mercosur
convoca en el permetro normativo del dispositivo fiscal (de normas fiscales y convencionales) que rige la cuestin,
tanto las normas comunitarias de ese proceso de integracin como el Rgimen Especial reglamentario para la
Industria Automotriz que resulta de la ley 21932, decreto reglamentario 2677/1991 y Protocolo 21.

6) Que refirindose a las normas convencionales aplicables y a los criterios interpretativos de la OCDE, la
Administracin Fiscal en el acto recurrido las describe como un "conglomerado de normas".

Que como se seala supra hay por lo menos dos grupos de normas que concurren espontneamente a la solucin
de la controversia, segn como se configure la fattispecie.

Estos grupos de normas que voy a denominar, inspirndome en Bernard Castagnede de y Salomn Toledano en la
versin de su obra de 1987, como dispositivo fiscal internacional se encuentran constituidos por normas
nacionales, por tratados tributarios y por otras normas supranacionales. En relacin a la complejidad y pluralidad
configurativa, Rafael de Ass Roig seala que a veces en la eleccin de la norma no hacemos referencia a un nico
enunciado normativo. Y expresa "...La eleccin puede proyectarse en un conjunto de enunciados de diferente
alcance y sentido. Adems, pueden darse casos en los que no se trata de enunciados correspondientes a una
norma concreta, siendo necesario construirlo tomando como referencia un conjunto de disposiciones" ("Jueces y
Normas'', Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 103). Es cierto que rige en nuestra materia, desahogadamente, el
principio de territorialidad; la ley nacional excluye la ley extranjera.

El tratado convertido en Derecho Interno es ley nacional. Pero en fiscal internacional, la aplicacin de la norma
convencional incorporada produce indudables efectos reflejos del otro derecho nacional, como ocurre, por
ejemplo, cuando el art. 6 de los convenios atribuye la potestad de gravar las rentas inmobiliarias al pas de la
fuente y es el derecho de fondo de ste el que define y califica los derechos reales. Adems hay definiciones
convencionales que prevalecen sobre el Derecho Interno (v.g. Convenio Argentino-Brasilero, art. 12, inc. 3,
"regala"). Este conjunto complejo de normas y principios caracteriza el dispositivo fiscal internacional. Hay reglas
para la aplicacin de otras reglas (el criterio de residencia para la invocacin del Convenio; los criterios supletorios
del art. 4 para su identificacin; el principio del mejor mtodo para la eleccin del mtodo de reconstruccin en
precios de transferencias); hay criterios interpretativos, y, hoy con una presencia que hace 20 aos no
advertamos, las fuentes informales, aportan guas y criterios cuya trascendencia seala ilustrada doctrina
(Varmerot, Valrie, "Entre esentialisme et existentialisme dans la thorie des sources: les sources non formelles du
droit fiscal", L' Impt, Dalloz, Pars, 2002, p. 139 y ss.). Pienso, principalmente, en la significacin de la
jurisprudencia en materia tributaria y en particular en su funcin armonizadora de impuestos directos en la Unin
Europea (y aqu la pieza maestra:

Philippe, Derouin y Philippe, Martin, "Droit Communautoire et Fiscalit", LITEC, Pars, 2008).
7) Que contrariamente a la posicin del ente recaudador que hace transitar la controversia por el eje del art. 8, inc
a, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, los tratados Instituyentes del Mercado Comn del Sur (Asuncin y Ouro-
Preto), en su relacin con el Convenio Argentino-Brasilero para evitar la doble imposicin plantean una
reorientacin en la perspectiva interpretativa. Observo, desde hace un tiempo, que la interaccin que muestra la
jurisprudencia que exhibe el Tribunal de Luxemburgo entre los tratados que constituyen el sistema comunitario y
las convenciones fiscales, ciertamente, aparecen cuando el esquema progresivo de integracin alcanza el nivel de
mercado comn. Sin embargo, el acuerdo de integracin que tenemos en el MERCOSUR, an cuando no
sobrepaso el nivel de unin tarifaria imperfecta, lleva. Por la vocacin de progresividad del esquema y el acervo
comunitario que protege, a entender los tratados elaborados entre las naciones que los constituyen,
particularmente los que tienen un objeto fiscal, para ser utilizados con preferencia, en el sentido que
paulatinamente y progresivamente se afiance al esquema de un espacio econmico integrado. Esta reflexin lleva
a que en hiptesis como la de autos, la regla convencional deba ser atendida con precedencia lgica y con nfasis
en la proyeccin que produce sobre el sector normativo nacional que le es ms apropiado. En un sentido
exclusivo, por aplicacin del "principio de no discriminacin" -columna del sistema- deban considerarse los valores
en funcin de los precios mayoristas en el pas de destino. Las mercaderas deben concurrir al mercado en
condiciones de competencia y con supresin de elementos normativos distorsivos por va de ajustes en frontera y,
a fortiori, en una reconstruccin de su valor, considerando los de las similares en condiciones contractuales libres y
en el lugar donde sern utilizadas o consumidas. Es aqu donde deben desplegarse los comparables.

Que la tesis del dispositivo fiscal en un sistema de integracin, como el que instituye el Mercosur, consiente ahora
la explicacin de las corrientes ms modernas del derecho; permite ver los diversos acuerdos intrasistmicos -
tratados de integracin y convenciones fiscales en su seno- como un esquema de derecho en red con mltiples
puntos de interrelacin, con una complejidad que presenta la caracterstica de la modernidad; pluralismo y
especificidad en cada uno de sus ncleos de interconexin, especificidad que muestra la rpida modificacin
topolgica de los componentes en cada uno de los centros de articulacin de las redes del sistema y el cambio
rpido, no solo en las situaciones sino en las instituciones jurdicas. Se ha dicho por Valrie Vermerot que es
tiempo de pensar la complejidad por ella misma y no como una simple actualizacin y complicacin de los modelos
simples; se trata de un modo especfico de comprensin de situaciones nuevas que escapan, en razn de su
configuracin particular, a las categoras usuales. La complejidad no depende entonces tanto del nmero o de la
densidad de los elementos que constituyen el subsistema jurdico, sino de la originalidad en la configuracin
topolgica de sus elementos (op, cit. p. 185).

8) Que as como gran parte de los Convenios para evitar la Doble Imposicin, el celebrado por nuestro pas y la
Repblica Federativa de Brasil prev en su art. 3, prr.2, la prevalencia de las definiciones convencionales -por
ejemplo: regala-, sobre las de las normas nacionales. Cuando existe incompatibilidad en otras voces jurdicas,
trminos y categoras tributarias de los sistemas fiscales vinculados por los tratados prevalece el sentido que lo
atribuye el del Estado de la fuente, pero esta perspectiva de precedencia lgica en la interpretacin que le acuerda
el sistema de este pas tanto en su contexto como en consideracin al sistema jurdico en el que est enclavado,
no puede llevar a resultados contradictorios con el objeto propio del Convenio bilateral para evitar la Doble
Imposicin. punto en el que autorizada doctrina sostiene que el recurso establecido por esa disposicin -art. 3,
prr. 2- es practicable solo si -y en la medida de cada caso concreto- tal interpretacin no va contra los principios
enunciados por los arts. 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Complementariamente, los criterios interpretativos desarrollados por la OCDE -documentos preparatorios respecto
a los anteriores al convenio e interpretativos para los posteriores- deben entenderse como un procedimiento
plausible para una interpretacin coherente y armonizada de estos convenios, la cual, a mi juicio, se torna mucho
ms necesaria en una instrumentacin bilateral dentro de un proceso de integracin como el del Mercosur.

En otras palabras, son criterios interpretativos tiles cuyo empleo debe procurarse afianzar.

Que, en consecuencia, para calificar las operaciones de alcance internacional con origen en nuestro pas y
generadoras de renta alcanzada por el impuesto argentino, tanto en la interpretacin de la norma nacional cuanto
para la apreciacin de la totalidad de los hechos configuradores de la fattispecie, resultan de aplicacin los arts. 1
y 2 de la ley 11683.

Que la pertinencia de estos criterios resulta en el caso relevante para examinar la situacin de Cotia Trading S.A
interpuesta en la relacin comercial entre la actora y su asociada de Brasil.

Que, en relacin a este punto, el suscripto participa de la opinin del preopinante en cuanto llega a la conclusin
que la venta internacional tiene como dueos del negocio a las empresas asociadas argentina y brasilera, en
cuanto que la materia fiscal considera solo relevante la intencin emprica buscada por las partes y, sin perjuicio
de que Cotia resulte ser una empresa de logstica cuya presencia resulta de utilidad para remover la incidencia
regional del paradigma de la distancia.

Que a los argumentos expuestos por el preopinante sobre la base de la consulta de "vinculacin" en actuacin
10983-338-2005, que luce en los antecedentes administrativos, debo aadir que en el contrato en portugus que
tengo a las vista, en fs, 8 de esas actuaciones, observo que en el punto 4.2.1 de ese contrato entre Cotia y
Volkswagen do Brasil, se indica que la primera deber mantener seguro respecto de los vehculos en una
compaa idnea aceptada por Volkswagen donde se encuentra testada la frase "indicando a Volkswagen Brasil
como beneficiario", sugestiva expresin que si bien contiene una serie de iniciales o medias firmas al costado no
se encuentra salvada ni en ese texto ni al final del contrato, no obstante, la importancia que el mismo revestira
para tales sociedades. Y que fortalece la percepcin de que los hechos acontecen tal como lo expresa el Dr.
Castro.

9.1) Que las relaciones entre convenciones fiscales bilaterales y el derecho comunitario fueron exploradas ya en
1095 por Jacques Malherbe -profesor de Lovaina- y Dominique Berlin -profesora de Pars- en un interesante
artculo sobre el tema (RTD, abril-junio 1995, ps. 245 y ss.) prosiguindose su estudio por una serie de importante
trabajos entre los que destaco el de Alexandre Maitrot de la Motte, "Souverainait Fiscale et Construction
Communautaire", (L.G.D.J, Pars, 2005) y la magnfica tesis de Emmanuel Raingeard de la Bltiere, sostenida en
Pars el 19 de marzo de 2008 sobre "Las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Derecho Fiscal
Internacional". Esta conexin, en tributacin de las empresas -que es el foco ms prxima a la cuestin en debate-
aparece en la Unin Europea con una tendencia a la aproximacin de las legislaciones; una red de convenciones
acordadas sobre el modelo OCDE para evitar la doble imposicin en impuestos a la renta y al patrimonio que
despliega regionalmente su eficacia a la hora de establecer un importante umbral de neutralidad fiscal, en vista a
la localizacin empresaria y circulacin de ciertos factores e intangibles cuya imposicin (o doble o mltiple
imposicin) incide en decisiones de localizacin. Las tesis de la convergencia de los sistemas fiscales en niveles
superiores de integracin y el ambivalente criterio de subsidiariedad que limita la erosin de la soberana o la
integridad de los poderes fiscales despus de Maastricht, tiene su fruto en el proceso de aproximacin que avanza
de la mano del claro y prestigioso Tribunal de Luxemburgo. Puede decirse que el progreso de la armonizacin de
la fiscalidad empresaria tiene en la jurisprudencia del Alto Tribunal una fuerza de traccin nueva y respetada. Sin
embargo, aunque los convenios de doble imposicin atenan los efectos de las distorsiones fiscales no aseguran el
derecho al libre desplazamiento, el libre acceso al ejercicio de la actividad y la equiparacin de trato. Es por eso
que la funcin de la jurisprudencia cobra esa importancia. As en el asunto 270/1983 "Comisin c/ Francia" el
STJCE se consider incompatible con el ordenamiento comunitario la diferencia de tratamiento que el sistema
francs estableca entre sociedades francesas y establecimientos permanentes a efectos de eliminar la doble
imposicin econmica mediante el avoir fiscal (crdito que acompaa al dividendo distribuido y representa la
incidencia del impuesto societario sobre la proporcin de utilidades gravadas que contiene). En el asunto 250/1995
"Futura" la filial luxemburguesa de una sociedad francesa impugn de la legislacin de ese pas que permita la
traslacin de quebrantos slo s se encontraban relacionados con impuestos locales y el sujeto pasivo llevaba en
Luxemburgo contabilidad que probara las prdidas, discriminacin que resultaba de la admisin por ese pas del
criterio de reparto proporcional para los ingresos del grupo pero no para las prdidas; la exigencia de contabilidad
en supuestos de reparticin fraccionara se consider una prctica restrictiva. Pero es en el asunto 307/1990 "Saint
Gobain" donde se muestra claramente la relacin que hay entre estos temas y los convenios para evitar la doble
imposicin, as como la relacin entre el derecho tributario internacional y el derecho comunitario. Remarcan
Caldern Carrero y Martn Jimnez (en "Manual de Fiscalidad Internacional" dirigido por Teodoro Cordn Ezquerro,
Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2004), la importancia de este caso en el que se aplica la doctrina del leading
case del avoir fiscal a la difcil cuestin en la que un establecimiento permanente recibe rentas de un Estado
distinto a aquel en que est situada y al de su casa matriz, reafirmando la prevalencia del derecho comunitario
sobre legislacin interna de los Estados y sobre los Convenios para evitar la doble imposicin, incluso los
suscriptos con Estados no comunitarios. En esa causa la autoridad fiscal alemana denegaba a Saint- Gobain Z.D.,
una sucursal alemana de la empresa francesa Saint Gobain S.A, la aplicacin de los mtodos para evitar la doble
imposicin econmica previstos en los Convenios con Estados Unidos y Suiza respecto a dividendos percibidos en
procedencia con filiales de esos Estados y concretamente, el derecho al crdito atinente al dividendo proveniente
de la filial americana. Adujo el ente fiscal que la participacin era inferior al 25%, no obstante la extensin
unilateral alemana de la regla para participaciones superiores al 10%, con lo que produca una discriminacin
entre los establecimientos permanentes de sociedades residentes en otro Estado miembro que se encontraban as
en una situacin menos favorable que las sociedades residentes. Con su decisin el Tribunal privilegi la regla de
la no discriminacin del derecho originario comunitario (arts. 43 a 48, antes 52 a 58 del TCE.) sobre los Convenios
de doble imposicin, incluso los suscriptos can terceros Estados. Por mi parte, habiendo investigado el tpico, llego
a la conclusin que las relaciones entre ambos rdenes de tratados (en nuestro pas todos con valor supralegal)
establece sutiles modificaciones incluso en la caracterstica esencial del impuesto (personal o real) pero, en lo que
aqu interesa, indica criterios a la funcin interpretativa y, principalmente, potencia, vigoriza uno de los objetivos
de la convencin bilateral: la transferencia exige la activa colaboracin de ambas administraciones y el intercambio
oportuno y suficiente de informacin pertinente. Naturalmente que los datos transmitidos por la administracin
fiscal de Brasil (art. 26 del Convenio) solo pueden ser solicitados en las condiciones y por la autoridad que indica la
Convencin y, esos datos, que no podrn ser utilizados con otro destino que la fiscalizacin en curso y su secuela
jurisdiccional (judicial o administrativa), gozan en cabeza de los funcionarios nacionales y en la sede jurisdiccional
a su turno, de status de secreto fiscal, esto es debern ser resguardados como se custodia la informacin
domstica con la consecuencia retributiva en caso de difusin indebida. Es por eso que la administracin se
encontraba en posicin de solicitar amplia informacin a Brasil para hacer el ajuste en funcin de los valores en el
otro mercado nacional del Mercosur, el de destino (para asistencia bilateral en Control Fiscal vide. entre otros, la
obra de Najib Gharbi, citada infra),

9.2) Que consta en los antecedentes administrativos informacin producida en la Repblica Federativa de Brasil
como, por ejemplo, la producida por la Gerencia de Impuestos de Volkswagen de Brasil (a.a. cpo. ppal. II, fs.
279/287 y su legalizacin de fs. 288), informe pericial de ese cuerpo, fs. 289, producido a fs. 290 y vta.,
informacin puesta a disposicin de la actora a fs. 298); actuacin n. 1098-339-205, cpo., fiscos extranjeros;
actuacin expeafip 253645/2002 por la que solicita informacin a la Administracin Fiscal de la Repblica
Federativa de Brasil, la que es producida a fs. 8/17 de esas actuaciones; Consulta de Vinculacin de la empresa
Cotia: expediente expeafip 251702/2003, por el que se produce la informacin requerida y, asimismo, se obtiene
en sobre cerrado el contrato entre Cotia y Volkswagen do Brasil, con su pertinente traduccin del portugus.

Que, adems, en esta instancia se logra una importante informacin producida por va de exhorto diplomtico a la
Secretara General de Justicia de Brasil, Departamento de Recuperacin de Activos y Cooperacin Jurdica
Internacional, que obra en 2 cuerpos anejos al principal en 128 y 134 fojas, a lo que cabe aadir la informacin
producida en Brasil que luce a fs. 433/573 del principal.

10) Que, en consecuencia, habiendo efectuado el Fisco Nacional el ajuste sobre la base de los arts. 8, inc. a, del
Impuesto a las Ganancias y art. 11 de su decreto reglamentario, ha equivocado el camino normativo que, en la
especie, corresponda utilizar para efectuar las correcciones que, por otra parte, tampoco result operativo porque
en la comparacin de los precios de exportacin no se hicieron con los precios de mercado en el pas de destino,
condicin normativa esencial para que esa clusula desplegase sus efectos al tiempo de los hechos. Ya desde esta
ptica la pretensin fiscal no puede prosperar.

11.1) Que, sin embargo, una reconstruccin de los valores de las operaciones en cuestin sobre la base del art. 9
de la Convencin entre Argentina y Brasil y el art. 14, prr. 3 y 15, prrs. 4,5 y 6, y artculo agregado a
continuacin del 15 de la ley de Impuesto a las Ganancias, vigente en 1998, tampoco lleva a que prospere un
ajuste de quebrantos como el que pretende el Fisco Nacional.

Que, en efecto, el prr. 3 del art. 14 consagra la regla del operador independiente para las transacciones
celebradas entre una sociedad comprendida en los incs. a y b del art. 49 de la ley con personas o entidades
vinculadas, constituidas, domiciliadas o ubicadas en el exterior, debiendo, cuando las prestaciones no se ajustasen
a las prcticas del mercado entre entes independientes, ser ajustadas segn las previsiones del art. 15. Esta
disposicin, luego de limitar el alcance del art. 101, en su prr. 3, permite la informacin necesaria referida a
terceros para la determinacin de los precios de transferencia y sus correcciones y establecer el mtodo ms
apropiado para la correccin de acuerdo al tipo de transaccin realizada y establece los criterios de correccin,
entre los cuales se indica la aplicacin de los mtodos de precios comparables entre partes independientes,
precios de reventa fijados entre partes independientes, costo ms beneficios, divisin de ganancias y margen neto
de la transaccin.

Que en la especie resulta tambin aplicable el art. 9 del Convenio con Brasil por el cual los beneficios de la entidad
controlada o asociada anmalamente transferidos a la residente en el otro Estado pueden Ser corregidos
considerando los precios que- seran acordados de no existir esas condiciones.

Que la correccin de los precios de transferencia debe efectuarse en dos pasos: el anlisis funcional y la
comparabilidad de bienes para establecer el precio de plena concurrencia de acuerdo al mtodo ms apropiado.

11.2) Que en primer trmino extraigo como criterio central para el examen de los precios de transferencia la
opinin del prestigioso Consejo de Estado de Francia sentada el 3 de marzo de 1999 in re "Lainire de Picardie"
cuando considera que a estos fines debe examinarse globalmente el comportamiento de conjunto de la
transaccin entre las dos empresas y, en particular, si hay alguna contrapartida prevista que justifique la
diferencia de precio.

11.3) Que me avoco, entonces, al anlisis funcional para la perspectiva de las normas legales y convencionales
citadas ut supra y seleccin de comparables respecto a los hechos que dan lugar a la causa.

Que no ha de creerse que el anlisis funcional es el pariente pobre del examen global tendiente a encontrar el
mtodo apropiado, o la reconstruccin del precio de transferencia y al anlisis de comparabilidad. Es, por el
contrario, un instrumento idneo para establecer el mtodo correcto y encuadrar con exactitud a los comparables,
bien que opera con la colaboracin imprescindible del anlisis econmico.

11.4) Que el anlisis funcional examina el contexto econmico e industrial en el cual una empresa y su grupo
evolucionan teniendo en cuenta, tanto esttica como dinmicamente, la situacin particular de la entidad cuyos
precios de transferencia se objetan y, ello, en consideracin a la creacin de valor por el grupo empresario. Este
anlisis expresa la situacin de la empresa. En la primera visin se muestra en un momento dado la creacin de
valor por la empresa y su grupo; en la segunda se consideran los datos sobre la evolucin y la estrategia seguida
por la empresa En un sentido amplio, el anlisis funcional estudia el estado econmico del mercado y la situacin
del grupo que en el acta; ms estrictamente, analiza la situacin econmica exacta de la empresa en el seno de
su grupo y de su mercado. Busca situar la empresa all, en la cadena de creacin de valor. La Gua de la DGI de
Francia sobre este tpico, publicada en noviembre de 2006, expresa que en el anlisis funcional se interroga sobre
el lugar y el rol econmico de la empresa en el seno de su grupo, y para ello releva las funciones ejercidas, los
riesgos corridos, los activos materiales e intangibles utilizados (Douvier, Gibert, Gelin y Le Boulanger, "Prix de
transfert", Ed. Lefebvre, Pars, 2008). El Informe sobre Precios de Transferencia de la OCDE segn la revisin de
1995 (impresin en francs, OCDE, Pars, 2001), dedica numerosos comentarios a este tpico. A partir del
expuesto en 1.20 donde se lo conceptualiza, se indican una serie de estudios y comparaciones, ya muy difundidas,
hacindose aqu hincapi en las situaciones econmicas enunciadas en comentario 1.30 -comparacin de
mercados teniendo en cuenta los bienes de sustitucin- esto es, caractersticas de la situacin econmica entre
ellos, localizacin geogrfica, dimensin, grado de competitividad, posicin competitiva relativa de compradores y
vendedores, nivel de oferta, poder de compra de los consumidores, costos de produccin (terreno, mano de obra,
capital), costo de transporte. En comentarios 1.31 y 1.32 se aconseja atender la estrategia de las empresas, punto
con difusin suficiente; respecto del que si cabe enfatizar, es el correspondiente a las estrategias de penetracin -
comentario 1.34-, y, fundamentalmente, por la inestabilidad cambiaria de la zona (Mercosur) al finalizar los aos
'90, el comentario 1.41, in fine donde se recomienda tener en cuenta la distribucin entre asociados del riesgo de
cambio (vide, tambin, Najib Gharbi, "Le contrl fiscal des prix de transfert", L'Armattan, Pars, 2005; Herrero
Mallol, Carlos, "Precios de Transferencia Internacionales", Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999; Gotlib, Grabriel y
Vaquero, Fernando, "Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005; y la
compilacin sobre "Precios de Transferencia" dirigida por Cecilia Goldemberg, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007).

Que, a mi juicio, los Comentarios de la Revisin de 1995 -la pertinente en el tiempo- no alcanzaban a mostrar los
efectos de una mundializacin ya amanecida, los problemas que en una economa planteaba su superposicin con
una regionalizacin que avanzaba, en al menos tres esquemas, a una velocidad equivalente y las consecuencias
penosas (particularmente en desigualdad) que el nuevo desempleo permanente causara, con caractersticas
especiales, en procesos de integracin de pases perifricos con cuasi-desarrollo avanzado, como Argentina y
Brasil (Adda, Jacques, "La Mondialisation de l'economie", La Dcouverte, Pars, 2006; Lafay, Grard, "Comprendre
la Mondialisation", Economica, Pars, 2006; Siron, Jean-Marc,"La rgionalisation de l conomie", La Dcouverte,
Pars, 2000; El Mohoub Mouhoud, "Mondialisation et dlocalisation des entreprises", La Dcouverte, Pars, 2006;
Piketty, Thomas, "L'conomie des ingalites", La Decouverte, Pars, 2008), El impacto es estudiado por la
fiscalidad (Heckly, Christiphe, "Fiscalit et Mondialisation", Pars, 2006; Leroy, Marc, "Mondialisation et Fiscalit",
L'Harmattan, Pars, 2006). Por eso debo ser cuidadosamente considerado en el aspecto econmico del anlisis
funcional.

Que, con relacin a esta ltima afirmacin, caben ciertas reflexiones para apreciar luego los hechos del litigio. Y en
su desarrollo me sustento en los autores ya citados y en Lafay y Appleyard y Field (Lafay, Grard, "L'initation a
l'conomie internationale", Econmica, 2 ed., Pars, 2006; Appleyard e Irwin, Dennis R. y Field, Alfred Jr,
"Economa Internacional", Madrid, 1995).

Que como ha sealado Grard Lafay "La conexin de los espacios comunitarios est asegurada por los tipos de
cambio cuyo rol es crucial para orientar la localizacin de producciones, y, por tanto, la creacin empleo; es por
eso que las distorsiones de tipo de cambio falsean las condiciones normales de actividad de las empresas".

Que en funcin a la proximidad de los pases, la propia divergencia entre precios vara segn la naturaleza de las
operaciones; la divergencia ms dbil corresponde a las operaciones financieras -muy mundializadas- de suerte
que los precios de los activos financieros y las variaciones de la tasa de inters a largo plazo depende,
esencialmente, de las anticipaciones en la evolucin futura de las monedas; en cambio, los precios de los
productos manufacturados son susceptibles de diferenciarse fuertemente en razn de la diferenciacin de los
productos y la segmentacin de los mercados nacionales.

Que ensea Lafay que, a veces, el dumping social no es sino en realidad un dumping monetario resultante de la
disparidad de niveles de precios relativos; en efecto, es la estrategia de los pases en desarrollo, a la que se acude
para bajar el nivel relativo de precios mediante el control de cambio o de acumulacin de divisas para evitar el alza
de la tasa de cambio nominal.

Que en la economa internacional moderna algunos modelos, como el de Heckscher- Ontin- Samuelson, explican
que si en un pas el factor trabajo es relativamente abundante su precio relativo (en proporcin al del capital)
tender a ser ms dbil, ms bajo, dando a ese pas una ventaja comparativa en las producciones que utilizan
abundante mano de obra (trabajo intensivo); sin embargo, especializndose en ese tipo de actividades los
productores demandarn mayor mano de obra, ms capital, aumentando el costo de trabajo, y por tanto, el costo
marginal de la produccin. Un proceso evolutivo inverso al de economas capital-intensivas cuyo costo marginal
disminuye. El intercambio se produce, en principio, entre los pases prximos, sin embargo, algunos pases como
Japn, tienden a incrementar su comercio con pases lejanos. Pero la paradoja de la distancia y su ruptura, debida
al incesante progreso tcnico en materia de transporte y a la disminucin de su costo, no se difundi
ampliamente.

Probablemente, y en particular en regiones como nuestro Mercosur, la inercia del intercambio contina a otorgar
importancia a la proximidad (salvo en ciertas materias primas, como la soja, para terceros y distantes pases). Sin
embargo, Como dice Krugman, en el mediano plazo el lazo entre proximidad y volumen aparece como transitorio,
y la mundializacin podra prevalecer sobre la regionalizacin. En materia de mercados oligoplicos actuando en
espacios vecinos y, mejor an, en un proceso de integracin, la teora del dumping recproco de James Brander y
Paul Krugman, muestra sus efectos sobre la desviacin de comercio; dos economas similares, inicialmente
cerradas, que producen a partir de un monopolio u oligopolio nacional bienes similares, con costos similares, no
tendran razn en cambiar. Si los productos fuesen homogneos y los costos de transporte inexistente, el
comportamiento seria equivalente al producido en dos mercados perfectamente integrados. Pero si las firmas
pueden y buscan incrementar sus beneficios aumentando sus ventas sobre el mercado, lo harn a riesgo de bajar
el precio de equilibrio. El comportamiento estratgico, propuesto por Brander y Krugman, supone que las
empresas actan conjeturando que la firma competidora no reaccionar, la mejor solucin para las dos firmas ser
ponerse de acuerdo para mantener el precio de monopolio, solucin que exige un procedimiento creble y
disuasivo de traicionar una baja en el precio, por qu, entonces, se habla de dumping recproco?

El modelo de Krugman propone una formulacin modernizada del modelo de costo-distancia en la economa de
escala. l introduce la naturaleza de intercambios intra-sectoriales (intra-industriales), la distancia juega una
funcin de barrera natural cuando los productos son homogneos, pero si son diferenciados las firmas distribuidas
en una zona deben satisfacer la demanda de otras regiones y soportar los costos de transporte. Como lo propone
Krugman, los consumidores muestran una preferencia por la variedad de productos, donde el efecto protector de
costo por la distancia se atena. La integracin regional equivale a una baja de costos de distancia y conduce a
transferir industrias (incrementando la mano de obra empleada) desde las regiones industriales del centro a la
periferia.

Siguiendo e Appleyard y Field, agregara que, segn la teora de Linder los niveles salariales de los consumidores
condicionan fuertemente sus gustos. Los gustos de los consumidores representativos de un pas generaran una
demanda de productos a los que las empresas se orientarn para satisfacerla. Por eso, los bienes que produce un
pas reflejan el nivel de ingreso per capita de ese pas. Y, esos bienes forman la base de las exportaciones de ese
pas. Dos pases vecinos pueden importar y exportar bienes de la misma franja. La diferenciacin de los productos
es importante a la hora de explicar el comercio intra-industrial. El flujo bidireccional de un producto, por ejemplo
automviles, se explica porque los fabricantes estn produciendo para el gran mercado masivo de consumidores.
Donde es posible que aquellos con gustos especiales o con niveles de ingresos ms altos que el nivel de ingreso
per capita del pas no consideren satisfecha su demanda e importen del otro las marcas o bienes que quieren.
Cuando Appleyard y Field explican las razones del comercio intra-industrial en una categora de productos que
aqu voy referir automviles de caractersticas similares o con diferencias secundarias- analizan varias razones
posibles para su existencia: la diferenciacin de los productos; los costos de transporte y ubicacin geogrfica; las
economas de escala; el grado de agregacin del producto y las diferentes distribuciones del ingreso entre los
pases, En el caso del Mercosur la dispersin de ingresos por sectores de la sociedad (con una importante
concentracin en el quintn ms alto) y la concentracin de la poblacin en Brasil en el sur del pas y a lo largo de
la Costa Atlntica, en la Argentina en la Pampa Hmeda, nuca que la logstica y el transporte sea un elemento que
incide fuertemente en el intercambio de bienes, como los que se tratan en autos.

11.5) Que en el anlisis funcional del marco econmico en que se desarrollaron las operaciones de exportacin,
cuyos valores motivan la queja del Fisco Nacional, se debe tener en cuenta el marco que a las mismas otorgaba el
rgimen de la ley 21932 referido a la Industria Automotriz cuyo objeto, segn su art. 2, era posibilitar "el
mejoramiento tecnolgico del sector" (inc. b), "permitir la ampliacin y apertura de mercados de exportacin a
travs de nuevos mecanismos de intercambio" (inc. c), e "inducir a una creciente competitividad tanto interna
como externa, con el consiguiente mejoramiento relativo en los niveles de precio al usual" (inc. d).

Que el Anexo VIII del Acuerdo da Complementacin Econmica con Brasil (ACE 14), se refiere a la industria
automotriz. Su objeto es la expansin y diversificacin, dinmica y equilibrada, del intercambio bilateral en ese
sector de la industria, evitando un aumento en los niveles de integracin vertical del sector terminal; reducir los
costos unitarios, aumentar la participacin de partes, piezas y componentes de elevado contenido tecnolgico,
estimular las inversiones y mejorar el balance de divisas. Pero para ello se estableci arancel cero aduanero y se
eliminaron las restricciones o trabas no arancelarias; adems se cre un Grupo de Trabajo Intergubernamental
que no slo supervisaba el cumplimiento de la regulacin del sistema de intercambio sino que promova la
convergencia gradual y progresiva procurando la expansin armnica del comercio bilateral de vehculos
terminados. El sistema es complejo pero de gran importancia, no slo para la evolucin de la industria automotriz
en la regin (art. 21, inc. c), sino para promover la adecuada participacin de la empresa autopartista en el
intercambie bilateral y evitar desplazamientos no deseables en la produccin nacional de cada pas (art. 21, inc.
d); lo cual, es muy visible, redunda no slo en el mantenimiento actualizado de la inversin en tecnologa, sino en
el sostenimiento de nivel de empleo, de capital humano.

Que en virtud del Tratado del Mercosur, del Acuerdo de Complementacin Econmica n. 14 con Brasil (ACE 14),
del Acta para la estabilidad y el crecimiento de la industria automotriz, y la ley 21932, se dict el decreto
2677/1991, cuyo propsito era que el sector automotriz se insertase activa y gradualmente en los mercados
internacionales; que los vehculos y sus componentes se fabricasen a escalas eficientes y en condiciones de
calidad y precios internacionalmente competitivos, que se impulsasen las exportaciones del sector con el fin de
compensar las importaciones que las empresas terminales realizasen para sus lneas de fabricacin, que
participaran activamente las proveedoras de autopartes y que se mantuviese un ritmo de inversiones para que la
industria alcance niveles de eficiencia productividad y tecnologa. Que ese instrumento normativo contemplaba
varios regmenes, entre ellos, en su captulo segundo, el de produccin e importaciones compensadas para las
empresas terminales radicadas en el pas cuyo objetivo, claramente fijado en el art. 8, relativo a la balanza
comercial, prevea que las empresas terminales debera acreditar exportaciones que como mnimo compensasen
uno a uno, en divisas, sus importaciones. Las importaciones y exportaciones seran medidas en valores FOB.
Tambin se indicaba cmo deban computarse las exportaciones (exportaciones de vehculos terminados o
incompletos, autopiezas y matrices para la produccin, autopartes de autopartistas independientes), e incluso, un
cierto porcentaje (40%) de los montos de las inversiones en activos fijos. As, para el clculo de esa balanza se
indicaban, tambin, los componentes de las importaciones (partes, piezas y componentes). Todo ello, sin perjuicio
de una serie de medidas que establecan obligaciones complementarias para la actividad industrial y deberes
formales para el control de esta actividad de intercambio compensado.

11.6) Que, desde esta perspectiva, resulta igualmente pertinente atender a la relacin en el tipo de cambio de las
monedas de los pases involucrados en estas operaciones internacionales, esto es, Argentina y Brasil. Que como
sealo ms arriba, al desplegarse del marco de anlisis econmico, una variacin significativa en los tipos de
incidencia en la corriente de cambio de las monedas nacionales de Argentina y Brasil, debe atenderse por su
incidencia en la corriente de cambio y, consecuentemente, por la modificacin de valores en la exportadora para
no modificar cuantitativamente el componente de sus importaciones y asegurar el nivel de flujo de intercambio
con su afiliada de Brasil. Que con relacin a este punto, Volkswagen Argentina S.A expuso abierta y claramente la
situacin en la memoria en que acompaa el balance para el ao 1998 y que se encuentra agregado a fs. 2 y ss.
del cuerpo Balance Comercial de los antecedentes administrativos. En l se expresa que, si bien en 1998 se
finaliz el ao con un incremento de actividad, hubo comportamientos semestrales diferenciados; que la
desaceleracin de la economa observada en el segundo semestre se debe a la crisis financiera internacional
derivada del default de Rusia durante el tercer trimestre lo que, segn la memoria, se tradujo en un paquete de
medidas fiscales y el cuantioso fondo de auxilio del FMI no logr controlar la crisis que finalmente desemboc en
una modificacin del sistema cambiario, al pasar de un tipo de cambio fijo a un tipo de cambio libre, y la
devaluacin del real frente al dlar de los primeros, das de enero de 1999.

Que en la misma Memoria se analiza la dificultad planteada dentro del Mercosur por la modificacin de la poltica
cambiaria del Brasil; sin embargo, demuestra que la produccin para el mercado local fue de 16.364 unidades, en
tanto que la produccin para exportacin fue de 50.542 unidades, algo menos que en 1997 que fue de 52.202
unidades.

Que segn se expresa textualmente en la pericia econmica, vide fs. 421/421 vta., "El riesgo de mercado asumido
por Volkswagen Argentina est directamente relacionado con las tendencias econmicas de la industria automotriz
en el mercado argentino y al Mercosur. El desenvolvimiento econmico automotriz en el mercado argentino y
Mercosur. El desenvolvimiento econmico del Mercosur, y las asimetras que pudieran surgir entre las dos
principales economas de dicha rea afecta tanto a las ventas locales como las exportaciones. Por lo tanto, las
circunstancias econmicas propias de cada pas afectan de un modo directo el volumen de ventas y los precios en
cada uno de los merados. Dicho esto, se puede inferir que en el corto plazo cada una de las entidades que
comercializa los productos asumir el riesgo-precio de su respectivo mercado. Esta conclusin puede ser extrada
del Anexo III de la prueba pericial contable producida por el Perito Contador Osvaldo Cabrera. En la misma se
observa que, mientras que el precio de transferencia entre VW Argentina y VW Brasil se mantiene constante, el
precio de venta de esta ltima a los concesionarios se reduce, presionando sobre el margen de rentabilidad o,
incluso, tornndolos negativos".

12.1) Que segn resulta del anlisis efectuado en el Considerando 9.1 y de la informacin de la Administracin
Fiscal brasilera, Luego, la utilizacin de comparables externos era posible. Ms an, si las dificultades en la
obtencin de bienes comparables en una contratacin entre partes independientes con clusulas y nivel de
intercambio equivalente no hubiese sido posible, siempre est la alternativa de utilizar el criterio del precio de
reventa o, mejor an, el mtodo del precio de reventa modificado o ajustado (Modified Resale Minus), respecto
del que no cabra la objecin de la relacin entre la coafiliada brasilera y sus agencias distribuidoras, porque este
reparo tambin vale para la eleccin de los precios locales efectuada por la administracin fiscal en la
determinacin apelada.
Que por eso mismo, tambin desde la ptica de los arts. 14 y 15, y 9 del Convenio, la pretensin fiscal debe ser
desestimada, no slo porque no se ajust a alguno de los mtodos tradicionales sino porque la particularidad de la
negociacin (esquema de intercambio compensado, crisis de tipo de cambio y rol de Cotia Trading S.A para
minimizar el efecto de la distancia) llevan a considerar que la diferencia se encontraba justificada por una
"compensation intentionnelle" (OCDE, comentario 1.60), esto es, una ventaja otorgada a una empresa asociada en
el seno de un grupo que, deliberadamente, es compensada por diferentes ventajas recibidas desde la otra
empresa, en el caso, la afiliada brasilera. Y esas ventajas son las que permitieron a la apelante mantener el nivel
de produccin para ventas domsticas y exportaciones, mantener el nivel de ocupacin, mantener el nivel de
demanda de autopartes, y cumplir as con los objetivos del marco normativo, ya aludido, en el que produce esa
industria. Estas ventajas no son slo para la empresa sino, como es palmario, para la economa toda, que, por tal
razn, a travs de la retrotraslacin y difusin permitir la probable imposicin de una mayor materia imponible en
etapas previas pero, sobre todo, la adecuacin a las finalidades econmicas del sistema que se inscribe en
polticas pblicas nacionales y regionales.

12.2) Que en el derecho comparado se desarrollo la teora de la contrapartida econmica, directa o indirecta. En el
primer caso la diferencia de precio se vincula directamente a una ventaja correlativa; una ganancia procurada, un
ahorro realizado o una prdida evitada. En la contrapartida indirecta hay una compensacin global, donde en las
relaciones entre dos empresas la ventaja acordada por una se compensa matemticamente con las ventajas
acordadas por la otra, incluso en ausencia de vnculo de causalidad entre las contraprestaciones. Jrme Mirmal
Thomas nos recuerda el clebre caso decidido el 13 de abril de 1964 por el Consejo de Estado do Francia in re
"Dupont", diciendo que se reconoci la justificacin de una ventaja acordada por la va de una disminucin de los
precios de venta a una empresa extranjera, si esa ventaja conferida era indispensable para la concrecin del
negocio habida cuenta del estado del mercado y de las condiciones de la competencia ("Le Contrle Fiscal des
oprations internationales", L' Harmattan, Pars, 2004). En un caso, ms reciente, resuelto por el Consejo de
Estado de Francia, el 21/02/1990, in re "Socit Dolodet", con proximidad a los hechos de autos la Alta
Jurisdiccin administrativa deba pronunciarse sobre una minoracin en los precios de venta facturados por una
sociedad francesa a otra extranjera. La administracin francesa pretenda establecer esa disminucin en los
valores comparando los precios facturados por la sociedad francesa a la sociedad extranjera con los precios
facturados al conjunto de clientes franceses. El Consejo de Estado rechaz la pretensin de la Administracin
Fiscal sealando que el mtodo elegido por el organismo recaudador en razn de que su carcter global no
permita efectuar una ponderacin en relacin a los productos vendidos a los clientes franceses y a los clientes
extranjeros, y, en consecuencia, la comparacin no se expresaba sobre productos comparables; adems el
mximo Tribunal Administrativo de Francia concluy que el mtodo seguido no haba tenido en cuenta las
especificidades del mercado. Y llevado el Tribunal al anlisis de comparabilidad planteado por la Administracin
Fiscal, de acuerdo a la metodologa de la OCDE, ha dicho que no debe perderse de vista que es en el conjunto de
condiciones que rodean a la transaccin que debe examinarse si la transaccin y la empresa son comparables.

Que, por todo lo expuesto, voto en el sentido de revocar la resolucin apelada, con costas.

El Dr. Porta, dijo:

Que adhiere a la relacin de los hechos efectuada por el Dr. Castro, as como a las conclusiones a las que arriba,
de conformidad con el considerando VI de su voto y lo que el suscripto sostuviera en el Expte. n. 21.224-I,
caratutado "Laboratorios Bag S.A s/ apelacin - Impuesto a las Ganancias" (16/1/06).

Que, en virtud de la votacin que antecede, se resuelve:

Revocar la resolucin apelada, con costas.

Regstrese, notifquese, oportunamente devulvanse los antecedentes administrativos y archvese. Agustn

Torres. Carlos A. Porta. Juan P. Castro. (Sec.: Jos L. Prez).