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APUNTES DE
DERECHO
PENAL
Profesor: Rodrigo Cerda

(Parte General)

Fabiola Gajardo Urrutia


Univ. Santo Toms, Talca

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APUNTES DE CLASES.
Derecho Penal Parte General
Profesor: Rodrigo Cerda San Martn.

CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.

1.- Concepto de fuente.


Segn el profesor Alfredo Etcheberry la expresin fuente de derecho tiene un
doble sentido. Por una parte designa al rgano de donde el derecho brota: quien crea o
produce el derecho. Por otra parte, se llama tambin fuente de derecho a la forma de
concrecin que asume la norma jurdica. As, puede decirse que el Estado es fuente de
derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente
de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurdica se manifiesta
concretamente bajo la forma de una ley.1
En cuanto a rgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente
la autoridad legislativa, esto es, la nacin jurdicamente organizada, por medio de sus
representantes, es fuente de derecho penal.
Como forma de concrecin de la norma jurdica, no hay ms fuente de derecho
penal que la ley. Otras formas de concrecin que suelen tener importancia en las
dems ramas del ordenamiento jurdico, no son fuentes de derecho penal, as ocurre
con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.
Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos
fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creacin, cuenta con distintas fuentes, sin
perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarqua. En la actualidad, y quiz en
el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el
derecho penal cuente con fuentes mltiples de creacin, se tiene que ir desarrollando
como una necesidad del sistema jurdico.
Seala, adems, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la
fuente directa nica del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la
costumbre, la analoga a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto
complemento del ordenamiento jurdico, en la misma forma que lo es la doctrina.
2.- La Ley como nica fuente del Derecho Penal.
Seala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en
el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o
legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito
ni es posible la imposicin de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta)
que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, adems, la clase de castigo a que se
encuentra sometido.4
Este principio expresa de la manera ms enftica posible la funcin de garanta
que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los lmites de un
campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a
fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella y slo ella le dir
precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposicin de una
1
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin
revisada y actualizada, diciembre de 2001, pgina 65.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin,
diciembre de 2003, pgina 87.
3
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin
actualizada, diciembre de 2001, pgina 141.
4
Artculo 19 N 3 inciso final de la CPR.

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pena, hasta dnde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso,
la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someter si toma el
riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.
2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.
Slo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es,
aquella que se ha formado con sujecin a las normas constitucionales sobre la materia.
La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carcter penal expreso,
basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. As
ocurre por ejemplo con el artculo 240 inciso 2 del CPC, que establece y sanciona una
figura de desacato.
2.1.1.- Situacin de los Decretos con Fuerza de Ley.
Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no
constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegacin de facultades
realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los
artculos 32 N 3 y 61 inciso 2 de la CPR se desprende que la delegacin no puede
extenderse a materias comprendidas por las garantas constitucionales, entre las que
se contiene el principio de legalidad o reserva.5
En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitucin de 1925 y antes de la
reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a travs de delegacin de
facultades, as ocurri por ejemplo con el DFL N 4, de 1960, sobre Servicios
Elctricos, el DFL N 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema
reconoci que los DFL tenan la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran
fuente de derecho penal. Para ello se sostena que le estaba vedado inmiscuirse en las
facultades de otros poderes pblicos, y que la costumbre constitucional haba validado
su legitimidad.
El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prcticas para
decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habra significado dejar sin
efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, econmicas, etc., con el
consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales
no atentaban contra las garantas constitucionales, ni se pretenda darles efecto
retroactivo, la conveniencia prctica de admitir la validez de dichas disposiciones
pareca mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad
jurdica chilena esta clase de leyes irregulares ha sido considerada fuente vlida de
derecho penal.
2.1.2.- Situacin de los Decretos Leyes.
Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un perodo de
crisis constitucional, en el que los rganos del Poder Legislativo han cesado de
funcionar.
Tambin se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son,
por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se
trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son,
justamente, el producto de una situacin en la que el orden constitucional se ha
derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible
vulnerarla.
Lo que ocurre es que en tales perodos existen de todas maneras unas
relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen
que hacerlo mediante actos completamente anmalos, cuya vigencia slo depende de
la medida en que las autoridades estn en condiciones de imponerlos coactivamente.
5
En este sentido Cury, ob cit, pgina 146; y Politoff, Matus y Ramrez en Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, enero de 2004, pgina 95.
6
Ob cit, pgina 81.

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Por lo tanto, su imperio es una cuestin de hecho, que, como tal, no admite una
valoracin jurdica. Mientras persiste la situacin irregular, esta clase de preceptos se
cumplen o no, pero su validez est fuera de discusin, puesto que no hay una norma
fundamental a la cual referirla.
La cuestin surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces s
es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administracin de
hecho, incluidos los DL de que se sirvi provisoriamente para ordenar las relaciones
sociales mientras ostentaba el poder.
De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de
existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan
de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio.
Aade el profesor Cury7 que si el perodo de anormalidad ha sido prolongado,
las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y
estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurdicas
autnticas, que resulta prcticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta
razn seala que la conducta legislativa ms sana pareciera consistir en efectuar un
examen conjunto de los DL, descartando, sin ms, todos aquellos cuyo
desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un
procedimiento jurdicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto ltimo
no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no
deben recibir aplicacin.
Politoff, Matus y Ramrez8, por su parte, afirman que es intil negar que las
complicadas circunstancias polticas de la etapa de transicin dieron lugar a una
situacin en que la pretensin de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos
leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos
que estuvieran en contradiccin con los derechos fundamentales, resultaba una
solucin impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razn a la situacin de necesidad y
como fruto del consenso, la frmula que de hecho se ha empleado es la de mantener
esas regulaciones, procurando, a travs de reformas y, eventualmente, de una
interpretacin que refleje los valores que inspiran a un Estado democrtico de derecho,
que ellas pierdan su connotacin original de producto de un rgimen de fuerza.
Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurdicos:
polticos, sociales, histricos, filosficos, o del ms prctico y prosaico sometimiento a
una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo
general, si el perodo de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas
instituciones ha sido la de un reconocimiento tcito del imperio de los decretos leyes.
Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusin la validez y vigencia de los
mismos, tanto durante el rgimen de facto como una vez retornada la normalidad
constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta tambin que lo mismo puede decirse del
Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situacin,
aunque sea de un modo tcito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes
regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente. 10
2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria
como fuentes mediatas.
Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos
legislativos cuya jerarqua es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos,
ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser
en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde
7
Ob cit, pginas 148 y 149.
8
Ob cit, pagina 96.
9
Ob cit, pgina 82.
10
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, pgina 89.

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luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia


es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o,
incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos
procedentes de esos otros mbitos jurdicos, cuyo sentido exacto est determinado
hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.
Por ejemplo el artculo 197 inciso 2 del CP que sanciona la falsificacin de
instrumentos privados mercantiles; pues, si por obra de la costumbre comercial
surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que estn expresamente
contemplados en la legislacin comercial escrita, su falsificacin debiera castigarse con
arreglo a esa disposicin, cuya pena es ms severa que la contemplada para la
falsedad de un instrumento privado cualquiera.
En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una
funcin ms ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes
penales en blanco, que analizaremos a continuacin.
2.1.4.- Las leyes penales en blanco.
Se denomina completa una ley penal que contiene tanto la hiptesis, o
descripcin de la conducta incriminada, como la sancin, es decir, el castigo previsto
para quien incurriere en aquel comportamiento.
Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que
se limitan a fijar una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de
completarla con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la
conducta punible.
La razn de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que
resultara inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la
prohibicin est sujeta a cambios o supone precisiones tcnicas que slo pueden
ofrecerse por instancias que poseen la informacin pertinente.
Como decamos al principio de este apartado, la ley penal ordinariamente
describe la hiptesis de hecho y establece la consecuencia jurdica para el evento de
que la hiptesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no
asumen esta forma, sino que nicamente sealan la sancin, y dejan entregada a otra
ley o a las autoridades administrativas la determinacin precisa de la conducta punible.
As ocurre en el artculo 318 del CP.
Otros artculos del CP siguen una lnea semejante, pero sealan al menos el
ncleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias slo vendrn a dar una mayor
precisin circunstancial a la conducta sancionada, as sucede con el artculo 314 del CP.
Otro ejemplo importante es la Ley N 19.366, que sanciona el trfico ilcito de
estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios, no slo para determinar las sustancias sujetas a su control, sino
tambin para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como la
competente autorizacin.
El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad,
esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad.
El artculo 19 N 3 inciso octavo de la CPR dispone que ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en
ella.12
11
Citado por Etcheberry, ob cit, pgina 83.
12
Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino
que tan slo la limita, subrayando ms bien el principio de tipicidad. Si recurrimos a la historia del
establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisin de Estudios de la Constitucin de 1980 al
discutir el alcance que debera darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales
en blanco, no tendran cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como frmula consagratoria
de aquel principio, la siguiente: Ninguna ley podr establecer penas, sin que la conducta que se pretende
sancionar est expresa y completamente descrita en ella. El texto definitivo, sin embargo, no incluye el

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Segn el profesor Etcheberry13 se establece una prohibicin absoluta de


disociar la descripcin de la conducta (tipificacin) por un lado, y la imposicin de
pena, por otro: ambas deberan brotar directamente de la ley penal.
El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos
sepan, con tanta precisin y claridad como sea posible, cules son las conductas cuya
ejecucin u omisin, segn el caso, trae aparejada la imposicin de una pena. No
basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da
cuenta, al propio tiempo, de cules son ellas mediante una descripcin de sus rasgos
esenciales.
El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distincin original de
Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas ltimas no se suscitara
problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para
determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley
del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que
resulta ser fuente, tanto de la descripcin de la conducta como de la pena
correspondiente.
En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se
remite, para la descripcin de la conducta punible, a un ordenamiento jurdico de
inferior jerarqua que la ley, Etcheberry 14 comenta que han sido aceptadas por la
doctrina con cautela, dentro de ciertos lmites, y as se distingue entre leyes
parcialmente en blanco y totalmente en blanco. En las primeras existe una
descripcin, aunque incompleta, de la conducta, que comprendera por lo menos la
esencia de la accin (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa slo la
determinacin ms precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripcin
legal carecera de toda determinacin, y se remitira ntegramente a la reglamentacin
administrativa. Concluye que estas ltimas no podran ser consideradas conformes con
la Constitucin, pero s las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de
validez, la funcin de garanta que cumple el principio de la reserva en su triple accin,
y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las
atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2)
que en ningn caso pretenda establecer una incriminacin retroactiva, y 3) que
formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de
toda ley penal.
El profesor Cury15 seala que sostener que las leyes penales en blanco
impropias son una simple aplicacin de tcnicas legislativas sin gran trascendencia
prctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas tcnicos generados
por la ley penal en blanco se presentan cuando el complemento se encuentra
abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de
jerarqua inferior. As por ejemplo, los que surgen si la disposicin integrativa no se
dicta o se deroga despus de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que
provoca su modificacin.
Tambin pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias est
completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposicin
complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no
se exige una determinacin rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera
de las punitivas. Ms bien se piensa que tcnicamente es deseable acentuar su
generalidad, evitando as lagunas en la regulacin de la institucin respectiva.
El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma
instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de

adverbio completamente, limitndose a exigir que la conducta est expresamente descrita en la ley.
13
Ob cit, pgina 84.
14
Ob cit, pgina 85.
15
Ob cit, pginas 152 y siguientes.

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ambas categoras deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro est, de
acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas.
Aade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con
reenvo interno, donde el complemento se confa a otro artculo del mismo texto
legal o externo, en que la disposicin complementaria se encuentra en otra ley
formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisin se
efecta entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Cdigo Penal o
leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenan.
Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solucin satisfactoria es
preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales
que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese gnero de
disposiciones slo es aceptable cuando rene caractersticas capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una
pena penal. As como que el ncleo de stos ha sido decidido inmediatamente por los
representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del
mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el
arbitrio del legislador al dictarlos, a saber:
1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la accin u
omisin que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,
abandonando a la disposicin complementaria slo la precisin de las condiciones en
que ello ocurrir.
2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior
jerarqua, debe determinar por s misma la sancin aplicable; a aquella slo puede
abandonar la precisin de las circunstancias bajo las cuales la conducta ser
castigada.16
3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una
publicidad semejante a la de sta (publicacin en el Diario Oficial), aun cuando se
encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarqua inferior que, en
otras circunstancias, no estara sometido a ese trmite.
4.- El rgano al cual se confa la dictacin del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.
5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley
en blanco, rige para ella la exigencia de determinacin del hecho. Es decir, debe
precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que est prohibido,
describindolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada.
Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales
normas se ajustan al texto de la Constitucin, cuando el ncleo de la conducta que se
sanciona est expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de donde
debiera seguirse que slo se deja a las normas de rango inferior la misin de
pormenorizar los conceptos contemplados en la ley.
Politoff, Matus y Ramrez,17 se refieren tambin a la ley penal en blanco al
revs, que el profesor Luis Rodrguez Collao denomina ley penal en blanco
irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible,
pero entrega su sancin a una potestad normativa de jerarqua inferior. Afirman que se
trata de una tcnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto
a la legalidad de la pena, no parece admitir excepcin (artculo 19 N 3 inciso 7 de la
CPR).
A pesar de ello el artculo 21 del CP remite la determinacin de la pena de
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal al Reglamento
Carcelario, sin fijar su lmite mximo ni las modalidades de su aplicacin.
Afortunadamente, la disposicin en cuestin carece en el presente de aplicabilidad, al
16
Artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR.
17
Ob cit, pgina 98.

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no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulacin


a que alude el artculo 21 del CP.
Por ltimo, el profesor Rodrguez menciona tambin las leyes penales
abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es
entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad.
2.2.- Prohibicin de la analoga in malam parten.
El principio de legalidad se manifiesta aqu en la prohibicin de analoga. Si se
prohbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn contenidas en una
ley formal, con mayor razn ha de vedarse la creacin de ellas mediante un
razonamiento analgico.
Dice Maggiore que la analoga es la aplicacin de un principio jurdico que
establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero
jurdicamente semejante al primero.18
Segn Roxin19 la analoga en la transposicin de una regla jurdica a un caso no
regulado por la ley por la va de un argumento de semejanza.
Normalmente admitida en otras ramas del derecho, ac se encuentra prohibida.
Ha dicho nuestra Corte Suprema20 que las leyes penales son de derecho estricto y su
aplicacin no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador.
No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analoga in bonam
partem, al efecto deca Carrara: Por analoga no se puede extender la pena de un
caso a otro: por analoga se debe extender de un caso a otro la excusa. En nuestro
pas ha sido discutida su validez: as Etcheberry 21 sostiene que la analoga, tanto en lo
favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley
penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen
hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada accin del hombre, el
derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o
no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un
hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intrprete debe ir contra al ley
para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analoga absuelva a un
individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violar el principio
constitucional, pero s violar la ley.
Para Cury22 la analoga se encuentra prohibida, en virtud del principio de
reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lcito
acudir a ella en beneficio del autor.
Esta conclusin la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes,
pues tanto los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR, como el 18 del CP
disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es
establecer penas o castigar. Por consiguiente, nada obsta a la construccin
analgica de eximentes, cuya consecuencia ser excluir el castigo, lo mismo sirve
para la elaboracin analgica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitucin como
la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal ms benigna. Ahora
bien, si en esto ha querido hacerse excepcin al principio de reserva para beneficio del
imputado, uno puede pensar lcitamente que pertenece al espritu general de la
legislacin hacerlo imperar nicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por
ltimo, el derecho penal, est encargado de proteger no a la comunidad, sino al
individuo que se rebela en su contra.

18
Citado por Etcheberry, ob cit, pgina 112.
19
Citado por Politoff, Matus y Ramrez, ob cit, pgina 99.
20
SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2 parte, sec 4 , p.135.
21
Ob cit, p.114.
22
Ob cit, p.180.

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3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal.


3.1. La costumbre.
El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como
fuente de punibilidad.
Para Etcheberry23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro
sistema jurdico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jams, desde luego,
fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede s tener el valor de fuente mediata,
cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del
derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relacin a esas
instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se
tratar siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusin
de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.
Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurdica influye
en la vigencia o en la modalidad de aplicacin prctica del derecho. Cita como ejemplo
la impunidad prctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como
delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas.
Por ltimo, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales
que se remiten a las buenas costumbres, por ejemplo para describir una conducta
delictiva. Aqu se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a
estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se
trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve nicamente de
elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripcin y
una sancin creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es
fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal.
3.2.- La jurisprudencia.
Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los
casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello
incide la aplicacin del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del
artculo 3 del CC.
Politoff, Matus y Ramrez24 exponen que el juez no puede producir delitos o
penas, pero su funcin de intrprete de la ley, particularmente en la determinacin del
sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales,
le concede sobre todo por la reiteracin de un criterio interpretativo, en
jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de produccin derivada
del derecho penal.
No ocurre lo mismo con los pases de derecho consuetudinario, como el
common law anglosajn, donde el precedente es vinculante.
3.3.- La doctrina.
Constituida por la opinin de los juristas (dogmtica penal), no tiene tampoco
en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide
en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener
influencia legislativa.
A decir de Hassemer:25 Las aportaciones de la dogmtica jurdico-penal
concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo
de vinculacin no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculacin a la ley y apenas
pueden precisarse sus lmites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran
importancia para la actividad prctica decisoria del juez penal y para los inculpados.
3.4.- Los Tratados Internacionales.
Aunque los tratados siguen una tramitacin similar a la de las leyes y se
publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del
23
Ob cit, pgina 87.
24
Ob cit, p.105.
25
Citado por Politoff, Matus y Ramrez, ob cit, p.106.

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derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni


imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares
obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislacin interna para
sancionar penalmente las conductas que ellos indican. As sucede, por ejemplo, con la
Convencin de Viena de 1988, sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes.
No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso
respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de
conflicto con la legislacin interna chilena, primara esta ltima, pues resta todo el
mbito donde dicho conflicto no se produce. Es el caso del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, tambin conocido como Cdigo Bustamante, de gran
importancia al momento de resolver problemas de extradicin y otros derivados de la
aplicacin de la ley en el espacio.
Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional
han sostenido la primaca de la Constitucin sobre las disposiciones de los tratados
internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratndose de tratados
sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artculo 5 inciso 2 de la CPR, stos
tendran una jerarqua superior a la de la ley comn. De ello se sigue que una norma
de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en
contradiccin con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de
derechos humanos, tendra que ceder su validez frente a ste.
Esta interpretacin ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artculo
250 inciso 2 del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los
delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o
no puedan ser amnistiados.

4.- La potestad penal del Estado.


El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el
Estado, en forma exclusiva, de precisar cules son las conductas que se prohben y las
penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos.
Desde luego, el ejercicio de aquella potestad compromete tanto al rgano
legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado
de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sancin y de establecer
las penas con que han de ser sancionadas; al rgano jurisdiccional, en cuanto le
corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al
ejecutivo, por ltimo, en cuanto tiene a su cargo la aplicacin efectiva de la condena
impuesta por el rgano jurisdiccional. Adems, a partir del ao 2000 tiene un papel
importante en la investigacin y persecucin penal el Ministerio Pblico, concebido
constitucionalmente como organismo estatal autnomo.
Como en las tres etapas recin indicadas estn en juego la dignidad y los
derechos de la persona, el ordenamiento jurdico establece una serie de garantas para
proteger al individuo frente a las prerrogativas de que gozan los rganos del Estado.
Tales garantas se traducen en verdaderos lmites a la actuacin de dichos rganos y
tienen un sentido no slo garantista, en los trminos ya explicados, sino que incluso
juegan un papel determinante en orden a la legitimacin de las propias actuaciones del
Estado en el mbito penal.
As como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervencin
penal dependa de factores estrictamente funcionales (retribucin, prevencin general,
prevencin especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposicin de
una pena no slo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos,
sino bsicamente y, para algunos, exclusivamente por el hecho de respetarse las
garantas que el ordenamiento jurdico establece a favor del individuo. Porque la pena
es, en s misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la
libertad, la propiedad y los derechos polticos) y slo puede tener justificacin en la

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medida en que el costo de tal afliccin sea el mnimo, tomando como parmetro de
medicin el grado de afectacin de la dignidad de quien debe soportar el castigo.
4.1.- Lmites de la potestad penal.26
Al hablar de lmites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido
amplio, a todos aquellos resguardos (o garantas individuales) que los rganos del
Estado (legisladores, polica, ministerio pblico, tribunales penales y gendarmera),
deben respetar cuando actan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido
restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, especficamente, al
rgano legislativo en su labor de conminacin abstracta de las conductas que l estima
merecedoras de castigo.
Dentro de tales garantas se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que
poseen un carcter bsicamente instrumental (los denominados lmites formales de
la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones
concretas) y aquellas que poseen un carcter marcadamente sustantivo (los
denominados lmites materiales de la potestad penal, como son los principios de
lesividad, imputacin subjetiva, intervencin mnima y proporcionalidad).
Desde luego, para el cumplimiento de los propsitos garantistas que hemos
destacado, es indispensable que aquellos lmites figuren en textos de jerarqua
superior al rango simplemente legal, por ser sta la nica forma de asegurar su
respeto por parte de las autoridades que ejercen la funcin legislativa. As se explica la
tendencia uniforme en el derecho comparado que apunta a incorporar, cada vez
con mayor detalle y rigurosidad, las garantas penales en el ordenamiento
constitucional de cada pas.
De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relacin
de subordinacin respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier
modificacin sustancial que experimente la Constitucin debera ser seguido de una
completa reformulacin de la normativa penal. Y, en un campo ms restringido,
cualquier propsito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe
necesariamente respetar la totalidad de los lmites que las normas constitucionales
establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva.
El estudio que a continuacin se comenta es propio o natural a un Estado de
Derecho, Social y Democrtico.
De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurdico que es producto
de la manifestacin de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no
a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el
ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo.
La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo
estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre sus sbditos y
proteger los intereses que stos califican como fundamentales (bienes jurdicos).
Afirma el profesor Mario Garrido 27 que el derecho penal no es un instrumento para
asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y slo en cuanto su empleo
aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.
La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de sancionar al ms
amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve
compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas
conminndolas con sancin, y aplicar esa sancin en su caso, debe hacerlo en forma
que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano.
En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de
reserva; El Estado social, el de intervencin mnima y el de proteccin de bienes

26
En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Catlica de Valparaso Luis Rodrguez Collao, en su
apunte Sobre la Potestad Penal del Estado, materiales de clases.
27
Ob cit, p.30

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jurdicos; el Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad,


proporcionalidad y resocializacin.
4.2.- Fuentes de los lmites de la potestad penal.
Hasta la dcada de los aos cuarenta, los lmites de la potestad penal solan
figurar nicamente y de modo bastante somero en los textos constitucionales de
cada pas. Desde fines de esa dcada, en cambio, se hizo costumbre incluir esas
mismas garantas y con un desarrollo notablemente mayor en los instrumentos
internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre
tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre (DUDH) de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).
Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos
humanos desde la reforma constitucional de1989, en razn a lo sealado en el artculo
5 inciso 2 de la CPR. Su establecimiento se realiz con el propsito de robustecer las
garantas constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los
rganos del Estado, elevando a jerarqua constitucional las disposiciones de los
tratados sobre derechos humanos.
4.3.- Lmites formales de la potestad penal: las manifestaciones del
principio de legalidad.
Estos lmites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de
carcter formal, porque dicen relacin con la manera como el Estado ejerce su facultad
de castigar: slo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecucin del hecho
describe a esa conducta como delito y precisa cul es la pena que debe aplicarse a
quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en
las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
El principio de legalidad constituye el lmite fundamental que la propia nocin de
Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantas que,
genricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente ms all de lo que le permite la ley.
Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicacin de una pena. De ah que, para
evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaracin vaca de
contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposicin del castigo rena
varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquella sea
escrita, previa a la realizacin del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es,
que establezca claramente las caractersticas del hecho que se pretende sancionar.
Si bien es comn, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene
antecedentes en el medioevo y, aun, en la antigedad clsica prima el criterio
segn el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del
movimiento liberal que triunfa en la Revolucin Francesa. 28 En este sentido, y aun
cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurdica, como
presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de
prevencin general, aqul ha de ser visto antes que nada como un instrumento de
garanta del individuo frente a la actuacin de los poderes estatales. De lo que se trata,
en efecto, es de establecer un lmite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en
cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reaccin penal establecida en una
ley, nica expresin legtima de la voluntad popular.
Como instrumento de garanta, el principio de legalidad penal no slo acta
como un lmite frente a la actividad del rgano jurisdiccional, sino que tambin limita la
actuacin del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
28
El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogi de la Revolucin Francesa,
que lo consagr en el artculo 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 1789.

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administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque


sus actos sern siempre de jerarqua inferior a la de las leyes penales; y el legislador,
por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque,
por ejemplo, en virtud de aquel principio le est vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres
campos fundamentales del ordenamiento jurdico-penal: desde el punto de vista del
derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de
la pena (la llamada garanta criminal y penal); desde el punto de vista del derecho
penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y
del procedimiento (la llamada garanta procesal) y desde el punto de vista del derecho
penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de
ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garanta de ejecucin).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyeccin, la doctrina suele distinguir
cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de
ley, principio de irretroactividad, principio de exclusin de la analoga y principio de
taxatividad.
4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex scripta).
Implica que la ley (ordinaria)29 es la nica fuente admisible en el campo del
derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificacin de delitos y al
establecimiento de sanciones.
Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente
dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las
formalidades y en el procedimiento sealado para su formacin por la Constitucin
Poltica.
4.3.2.- El principio de exclusin de la analoga (lex stricta).
Implica que en el mbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilizacin del
procedimiento analgico. La connotacin garantista del principio de legalidad,
obviamente, impide aplicar analgicamente las normas que fundamentan la
responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razn de determinadas
circunstancias.
4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex praevia).
Implica que las leyes penales slo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que
este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento poltico del
principio de legalidad, es innegable que aqul cumple tambin un importante rol como
garanta relativa a la imputacin subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no
ser responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever
al momento de actuar.
Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es ms
favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no slo a los hechos posteriores, sino
tambin a aquellos actos realizados antes de su promulgacin.30
4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinacin ( lex
stricta).
Implica que las leyes penales han de ser redactadas en trminos estrictos y
precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situacin que pretenden
regular. El principio de legalidad, por cierto, carecera de toda eficacia si bastara con
29
En Espaa las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgnica, lo que implica una
exigencia de qurum ms elevado que el normal, para los efectos de su aprobacin.
30
Artculos 19 N 3 inciso 7 de la CPR y 18 del CP.

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cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en


una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que sta precisara ntidamente el hecho
sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un
complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y
se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminacin no d lugar
a ms de una interpretacin acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en
la medida, tambin, en que esta ltima se exprese a travs de un verbo
autodenotativo, es decir, que indique por s mismo cul es el comportamiento humano
que trasunta.
Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de
determinacin, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su
naturaleza, duracin y modalidades de ejecucin.
Este principio busca seguridad jurdica (el ciudadano conoce con anticipacin las
conductas prohibidas) y garanta poltica (el estado no puede amenazar a las personas
con otras penas que las que han sido previamente determinadas).
4.4.- Consagracin constitucional de la legalidad penal.
La Constitucin chilena consagra la totalidad de las garantas que van implcitas
en al idea de legalidad penal.
El artculo 19 N 3 inciso 7 de la CPR, en efecto, dispone que ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin... Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta
al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantas criminal y penal).
Consagra, asimismo, la llamada garanta jurisdiccional, al disponer en su inciso
5, que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado; hace suya, de ese modo, la exigencia de
legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las
sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.
Si bien es cierto que la Constitucin no menciona expresamente la garanta de
ejecucin, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garanta penal, puesto que si
la sancin ha de estar prevista en el texto de una ley, lgico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a
la forma en que sta ha de ser aplicada o ejecutada. Adems, puesto que la ejecucin
penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garanta y de la autoridad
administrativa, sta queda indudablemente, sometida al requerimiento genrico de
legalidad contenido en el artculo 7 inciso 1 de la propia Constitucin.
Finalmente los incisos 7 y 8 del N 3 del artculo 19 de la CPR garantizan el
principio de reserva de ley, de exclusin de analoga, de retroactividad y taxatividad.

4.5.- Excepciones al principio de legalidad.31


Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algn modo
afectan al imputado, toda vez que desplazan la garanta del mbito legislativo al
jurisdiccional.
Se consideran como excepciones al principio de legalidad las medidas de
seguridad, la analoga a favor del imputado, los tipos abiertos y las clusulas
generales.
4.5.1.- Medidas de seguridad.
Se utilizan por el Estado para prevenir la comisin de delitos; no responden al
principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera
peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera
de prevenir la realizacin de hechos ilcitos.
A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecucin de un hecho, la
medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un
31
Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes.

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sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta as el cumplimiento del


mandato de determinacin por parte del legislador, lo que permite sostener a la
doctrina que las medidas en cuestin se contraponen al principio de legalidad. Esa
dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que
somete a un sujeto a tratamiento mdico (drogadicto, loco o demente), que puede
provocar su internacin en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,
ya que la medida queda sujeta a la duracin del tratamiento indicado por los
facultativos.
Para superar en parte esta situacin se propone exigir al legislador, cuando
adopte una medida de esta ndole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de
trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinacin en su
duracin; en todo caso, nicamente podr aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se
evidencie por la comisin de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros
trminos, procederan exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como
predelictuales.32
4.5.2.- Analoga in bonam partem.
Ya sealamos que el principio de legalidad en nuestro derecho impide la
posibilidad de aplicar una ley por analoga en contra del afectado; no obstante, no
existe prohibicin para emplear la analoga en su favor, porque no se afectan sus
derechos ni sus garantas.
Para una mejor comprensin del tema, el profesor Garrido efecta una
necesaria distincin entre la aplicacin de una ley por analoga (integracin legal) y la
interpretacin de una ley por analoga.
La interpretacin por analoga es la bsqueda de un sentido del texto legal
que se halle dentro de su sentido literal posible, as por ejemplo cuando se habla de
descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser anlogo a los
descendientes. O sea, interpretar por analoga una norma penal es aplicarla en uno de
los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es anlogo al
que tambin tienen otras disposiciones legales semejantes.
En tanto que la aplicacin analgica de una ley es algo distinto: en el hecho
es salvar vacos legales, crear una norma jurdica inexistente para un caso
determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en
el mbito penal est prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicacin por
analoga supone el uso de una norma penal en una situacin categricamente no
comprendida por ella en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su
texto -, pero anloga a otra situacin s comprendida por esa norma (como pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro,
situacin no considerada en el artculo 390 del CP, pero muy semejante a la hiptesis
de la muerte que un cnyuge le causa al otro, que s comprende).
En esta oportunidad no nos interesa la interpretacin por analoga de la ley,
que es legtima.
La aplicacin analgica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e
in malam partem. La analoga in malam partem va en contra del imputado, porque
autoriza la creacin de figuras penales inexistentes o la agravacin de su punibilidad,
restringiendo las zonas de libertad individual y contraponindose al principio de
legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analoga in bonam partem, al contrario,
restringe el mbito de lo punible y ampla los espacios de libertad de las personas
(reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificacin o de atenuacin de
culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos
normativos teleolgicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad.
4.5.3.- Tipos abiertos.
32
En Chile la aplicacin de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el prrafo 1
del Ttulo VII del CPP.

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Si la regla es la determinacin de los tipos penales, excepcionalmente puede


suceder que resulte difcil el cumplimiento de tal obligacin y no se haga una
descripcin esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el
intrprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de
complementos que el jurista debe proveer.
Si bien esta labor la deben cumplir normalmente los jueces, en los tipos
abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garanta del principio de legalidad, debido
a que la descripcin legal carece de la determinacin adecuada del ncleo fundamental
de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no slo cuantitativamente,
sino cualitativamente.
Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N 16 del artculo 494 del
CP.
Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisin
impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posicin de garante
y los segundos con la determinacin de qu se entiende por falta de cuidado, qu
constituye la esencia de la negligencia e imprudencia.
4.5.4.- Clusulas generales.
Se emplean, a veces, en la configuracin de los tipos penales, frmulas
generalizadoras en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de casos, con
fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las
cambiantes exigencias poltico-criminales.
As ocurri en la Ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, al utilizar
expresiones como contra la soberana nacional, la seguridad pblica, el orden
constitucional y semejantes.
Se critica esta tcnica legislativa; su ambigedad para determinar las
actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad.
No obstante, es inevitable reconocer que hasta el momento no se ha encontrado
otra manera de legislar ms satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.
4.6.- Lmites materiales de la potestad penal.
4.6.1.- El principio de intervencin mnima.
Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privacin o limitacin de
alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervencin del Estado en
esta materia slo es legtima a condicin de que no se extienda ms all de lo
estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuacin, cual es la
proteccin del orden social a travs de al tutela de los bienes jurdicos fundamentales
para la convivencia de los individuos.
Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligacin de aplicar una poltica social
positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa
poltica no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas
de orden civil y administrativo aconsejables, y slo cuando stos fracasan ha de
recurrir a la sancin penal.
Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar
nicamente cuando se han agotado los dems medios que pueden emplearse para
evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el
orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de l, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que
pierde su calidad de recurso de excepcin. Al generalizar su aplicacin el Estado se
coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para
castigar a todos los responsables.

33
Citado por Garrido, ob cit, p.40.

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El derecho penal tiene, por tanto, el carcter de ltima ratio, de recurso


extremo.
La idea de intervencin mnima est presente en una serie de postulados que, en
estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervencin penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el
llamado principio non bis in idem.
a.- Utilidad de la intervencin penal.
Si el derecho penal de un estado social se legitima slo cuando protege a la
sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por no
contribuir al propsito de evitar la comisin de delitos.
Desde que la conminacin con pena de una conducta deja de ser til para la proteccin
de un bien jurdico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su
aplicacin no cumplira con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurdicos para
mantener una coexistencia pacfica.
b.- Subsidiariedad del derecho penal.
Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propsito de proteger
a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto
sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de
economa social coherente con la lgica del concepto de Estado democrtico que debe
buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ah que la legitimidad
de la pena estar condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos
lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aqulla
asume un rol estrictamente subsidiario.
c.- fragmentariedad del derecho penal.
El postulado del carcter fragmentario del derecho penal significa que ste no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos individuales o
colectivos, sino slo las modalidades ms graves o peligrosas para ellos. La pena es el
medio coercitivo ms grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de
reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social.
Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,
laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones)
entre los miembros de la comunidad y de stos con el Estado, y es el incumplimiento o
infraccin de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El
incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una
conducta antijurdica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para
elevarla a la categora de delito. Esta seleccin depende de los bienes jurdicos en
juego y de la forma cmo se atenta en contra de los mismos. Entonces es slo una
porcin de lo antijurdico lo que recoge el derecho penal.
El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las dems reas del
derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurdico porque se contrapone al
ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias,
etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sancin a la
transgresin de esa proteccin.
Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de
lo que es antijurdico, le da el carcter de un derecho fragmentario. En consecuencia,
si bien todo delito es antijurdico, no todo hecho antijurdico es delito.
d.- Principio non bis in idem.
Con esta frmula la dogmtica penal alude al principio segn el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sancin; o una misma circunstancia, de doble
ponderacin. Esta exigencia supone, en primer trmino, la necesidad de reestablecer
un marco penal nico para cada conducta, de manera que su autor no se vea
expuesto, por ejemplo, a la imposicin conjunta de una sancin penal y de una sancin
administrativa. Supone, tambin, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente

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en ms de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aqul no sea considerado para
decidir cul es el delito que se configura y, adems, para agravar la responsabilidad
del autor del delito.
4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad).
Este postulado, llamado tambin de necesaria afectacin de bienes jurdicos,
implica que la intervencin penal es legtima slo en cuanto efectivamente se oriente a
la tutela de un bien jurdico valioso, es decir, de un inters, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un lmite a la actividad del
legislador, ya que ste slo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten
un inters que rena las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda
as descartada la posibilidad de que el rgano legislativo utilice la va penal para
proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideolgicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurdico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple
peligro a que se vean expuestos los bienes jurdicos, en especial aquellos de mayor
entidad, justifica la intervencin penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectacin del bien jurdico sea el nico antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar nicamente el disvalor que va implcito en la afectacin del bien
jurdico (comnmente denominado disvalor de resultado), sino que tambin ha de
tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuacin del delincuente (disvalor de
accin). De ah que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurdico
deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo sern nicamente aquellas que
revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas
a la proteccin de un mismo bien jurdico, no todas tengan necesariamente que
conminarse con idntica pena (lgicamente, tendrn una sancin ms severa aquellas
que atenten ms gravemente en contra de dicho inters).
4.6.3.- El principio de imputacin subjetiva.
Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposicin de
una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al
autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado
(imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un
margen razonable de libertad para optar entre la actuacin delictiva y un
comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden
resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser
racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurdico.
No es suficiente, entonces, la constatacin de que la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribucin
objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reaccin penal del Estado; tampoco
determina la necesidad de tal reaccin. Es preciso, adems, que ese hecho se le
pueda reprochar.
La exigencia de imputacin subjetiva tiene tres importantes proyecciones a
nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo:
a.- El principio de responsabilidad personal.
Segn este postulado las consecuencias del delito slo pueden hacerse efectivas
en el individuo que hubiere tenido intervencin personal en el hecho (no pudiendo
afectar a terceros) y slo en un individuo de la especie humana, descartndose la
posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.
b.- El principio de responsabilidad por el hecho.

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Implica que las personas slo han de responder penalmente por las conductas
que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o
por condiciones de ndole personal.
c.- El principio de inocencia o la presuncin de inocencia.
Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal,
mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras,
las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitacin de
derechos personales), slo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya
establecido la culpabilidad de su autor.
4.6.4.- El principio de proporcionalidad.
Esta representado por la necesaria proporcin o equivalencia que ha de existir
entre la gravedad del hecho que motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta
ltima. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los
postulados de intervencin mnima, de lesividad y de imputacin subjetiva, porque la
proporcin entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los
criterios que dan vida a esos tres principios.
El principio de imputacin subjetiva, en efecto, exige que slo pueda culparse al
autor de la lesin por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parmetros que
han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, tambin deben ser
utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o
aplicar una pena, siempre habr de considerarse la posicin anmica del sujeto; el
grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de
libertad con que aqul hubiere actuado.
Asimismo, desde el punto de vista de la lesin al bien jurdico (lesividad), la
importancia que ste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del
mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervencin penal,
tambin son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la
aplicacin de una pena.34
4.6.5.- Principio de resocializacin.
Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicacin se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separacin de su ambiente familiar
y laboral. De modo que en la ejecucin de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es ms prxima: su
familia, su trabajo, sus amistades. En ese mbito ha de entenderse el concepto de
resocializacin, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad
(participacin social). La resocializacin no es un sistema destinado a la manipulacin
del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de all que las medidas
que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento. 35
El carcter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la
conveniencia de emplear medidas alternativas, cuya aplicacin debera generalizarse,
de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarn a constituir
un sistema subsidiario, que, como ltimo y extremo recurso punitivo, se usarn nica
y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en
este sentido las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y
acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. Tambin lo
es la mediacin utilizada en algunos pases para evitar que los conflictos
interpersonales degeneren en asuntos penales.
4.7.- Consagracin constitucional de estos lmites de la potestad penal
del Estado.
34
Artculo 69 del CP.
35
En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.

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El artculo 1 de la CPR, ubicado dentro del captulo denominado Bases de la


Institucionalidad, dispone: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
Si bien es cierto que la inclusin de este precepto obedece a la reaccin del
constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la
humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de
ser restringido al simple propsito de reafirmar la vigencia de los derechos
fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho ms vastas,
porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual
quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio bsico del
ordenamiento jurdico, esto es, le confiere un sentido propio, condicionando su
interpretacin y aplicacin; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo
tiempo, un lmite) de la actuacin de los poderes pblicos.
Este ltimo aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el
artculo 5, inciso 2 de la CPR dispone que el ejercicio de la soberana reconoce
como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, aadiendo, enseguida, que es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en preceptos
autnomos y estrechamente vinculados con la nocin de Estado de Derecho,
constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y
que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes;
ni por el rgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco,
por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmticas. Y si lo anterior
es vlido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurdico, lo es especialmente
en relacin con el derecho penal, cuyo contenido es el que ms estrechamente se
vincula con el mbito de proteccin inherente a la dignidad de la persona.
El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las
garantas que normalmente se proponen como lmites al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado.
Desde luego, est presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones
que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad
(determinacin o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que
tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley
y, ms aun, una ley previa y determinada est tambin la idea de certidumbre
acerca de la materia de la prohibicin, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las
personas conforme a su condicin de seres humanos, capaces de prever las
consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsin.
Subyace, tambin, la idea de dignidad humana en el principio de intervencin
mnima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un
atentado en contra de la dignidad del individuo, lgico es que el Estado, conforme al
imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones
para su pleno desarrollo, reserve la aplicacin de aqul instrumento coercitivo,
nicamente para aquellas situaciones lmites en las cuales no quede otro camino que
utilizar el recurso a la pena.
Es esta, tambin, la idea que est presente en la relacin dignidad humana
proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervencin
penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado,
obliga a ste a no ir ms all de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a
la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, tambin
est presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtencin de

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fines sociales, peligro este ltimo que slo se evita en la medida en que haya
correspondencia entre la infraccin y el castigo.
Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en
cuenta, en primer trmino, que el ser humano, por su condicin de tal, posee un
ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede
penetrar y que ese ncleo, por cierto, no se respetara si se castigaran simples
actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el
resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad
punitiva, exige que sta se ejercite del modo ms restrictivo posible, y la medida de
esto ltimo, slo puede darla el hecho de existir un bien jurdico necesitado de
proteccin.
Pero la idea de dignidad humana no slo se proyecta sobre el tema del bien
jurdico del modo anteriormente descrito, sino que tambin se manifiesta en el proceso
de seleccin de los intereses que se consideran dignos de proteccin y en la forma en
que el legislador penal asume dicha proteccin. La plena vigencia del principio de
dignidad de la persona exige, en efecto, que slo sean elevados a la categora de
bienes jurdicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten
necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuacin en la vida social. Y limita, tambin, la libertad del legislador
en cuanto slo puede considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente
operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.
En relacin con el principio de imputacin subjetiva, por ltimo, todas las
manifestaciones que en torno a l suele destacar la doctrina, tienen como base el
imperativo de tratar al ser humano conforme a su condicin de tal. En otras palabras,
de considerar que sus actos siempre estn presididos por una finalidad y no tratarlo
como simple causa mecnica de unos resultados que se consideran indeseables
(exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la
ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento
(imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son
mecnicos, sino que estn siempre presididos por una motivacin (exigibilidad) y de no
responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio
(principio de responsabilidad personal).
En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los lmites
materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los lmites formales), tienen
sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la
dignidad humana.
Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad
como el de imputacin subjetiva tienen, entre nosotros, una consagracin especfica en
la norma del artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR, el cual prohbe al legislador presumir
de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lgica de presumir
una entidad eminentemente jurdica (como es la responsabilidad), debe
necesariamente entenderse que la norma est referida, no a la responsabilidad en s
misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los
elementos de la nocin de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad.
Existe, asimismo, consagracin expresa de los principios de responsabilidad
personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artculo 19 N 3 inciso final de
la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una
conducta. Y un reconocimiento, tambin expreso, del principio de presuncin de
inocencia en el artculo 14 prrafo segundo del PIDCP, y en el artculo 8 prrafo
segundo de la CADH.

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4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal. 36


La necesidad de una modernizacin completa y sistemtica de nuestro Cdigo
Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en da provenir de los
tiempos remotos, reclamada con ms o menos nfasis por buena parte de la doctrina
nacional, que recoja no slo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la
evolucin de nuestra comunidad tanto internamente como en su cada vez mayor
vinculacin a un mundo estrechamente interrelacionado es cada vez ms urgente.
Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas
por el Cdigo Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en
tantas otras leyes penales especiales, permite no slo justificar la necesidad de una
pronta sistematizacin y modernizacin del Cdigo, sino tambin demuestra que,
aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscar formas de
adecuar la legislacin a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersin
normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva.
El considerando 2 del Decreto N 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo ao, que crea la
Comisin Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada Comisin de Estudio
Para la Elaboracin de un Anteproyecto de Cdigo Penal o Comisin Foro Penal pone
especial nfasis en lo anterior, al sealar que un Nuevo Cdigo Penal se hace necesario
si se toman en cuenta factores como la antigedad y parcial caducidad de buena parte
de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la
descodificacin, dispersin y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la
legislacin penal actual. A lo que agrega que para su ptimo funcionamiento, el
nuevo sistema procesal penal requiere una revisin integral de la legislacin penal
vigente.
Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la
mencionada Comisin Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un
anteproyecto de Cdigo Penal para la Nacin.
La Comisin aprob los siguientes principios orientadores de la reforma
penal:
a.- La proliferacin excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona
tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal.
b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente
graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios
disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las
conductas prohibidas.
c.- Slo la ley puede imponer una sancin penal, debiendo describir claramente
las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analoga
a hechos que no renan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se
permite, sin embargo, la analoga que favorece al imputado.
d.- Las sanciones penales slo se aplicarn a hechos ocurridos con posterioridad
a su publicacin, salvo que sus disposiciones redunden en un tratamiento ms
favorable para el hechor, por supresin o mitigacin de la sancin. El hechor ser odo
en lo que respecta a la apreciacin de la ley que le sea ms favorable, sin que su
opinin deba seguirse obligatoriamente por el tribunal.
e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto
jurdico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al
menos las mismas garantas y derechos que rigen para stos. Tanto el catlogo de
conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos
gravosos que los vigentes para los adultos.
36
Jean Pierre Matus Acua, en artculo denominado El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de
Nuevo Cdigo Penal, publicado en el Boletn del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho
de la Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo, ao 2 N 5, enero de 2004, pginas 5 y siguientes.

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f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o correccin, no podrn


aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la
norma, y slo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilcito en
condiciones en que a cualquier persona hubiese sido exigible evitarlo. No podr
aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad
o correccin. La aplicacin de medidas de seguridad y proteccin debe estar sujeta a
garantas y controles equivalentes a los vigentes para las penas.
g.- No podr imponerse pena por pensamientos, intenciones, opiniones o
estados, caractersticas o circunstancias de las personas, sino slo por conductas
perjudiciales, graves y socialmente intolerables.
h.- Asimismo, no podr imponerse pena por conductas realizadas en privado
que no afecten a terceros.
i.- No podr imponerse pena sino a aqullos que hayan realizado los hechos
tipificados por la ley como delitos, con intencin, aceptacin, previsin o al menos
imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas
aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que
a su respecto puede encontrarse el hechor.
j.- Tampoco podr imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta
delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisin, por encontrarse en grave
riesgo, en extrema necesidad, en situacin de error invencible de cualquier naturaleza
o en otras circunstancias semejantes.
k.- La ley deber prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales
alternativas para que el tribunal que debe imponer sancin pueda aplicar, en
naturaleza, duracin o monto, la ms apropiada para cada caso.
l.- No podrn establecerse penas ni medidas de seguridad o correccin que
tengan carcter cruel, inhumano o degradante.
m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilacin, marcacin
y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la
persona.
n.- Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas y, respecto de las
temporales, su duracin mxima no debe extenderse a un perodo que importe privar
al condenado de la posibilidad efectiva de reinsercin social.
.- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aqullas que por su
monto resulten confiscatorias en relacin con el patrimonio del sancionado. La ley debe
establecer un sistema que impida que la aplicacin de las penas pecuniarias produzca
efectos discriminatorios.
o.- La aplicacin de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por
consiguiente, slo pueden propender a la educacin o tratamiento del condenado
cuando ste libre y voluntariamente consienta en ello. Debern ser controladas y
revisadas peridicamente por parte de una instancia judicial.
p.- Deber evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad
de corta duracin procedindose a la supresin o adecuacin de los tipos penales que
exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposicin de penas de estas
caractersticas en los casos concretos. En estos casos, se deben aplicar penas
alternativas que no signifiquen encierro.
q.- El Estado deber crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en
su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas
consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad y proveer un
adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a
permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros,
o a cumplir penas en reclusin domiciliaria.

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Es pretensin de la Comisin materializar estos principios en textos positivos


por corresponder ms o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal
chileno. Tambin se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradicin jurdica,
considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema
que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia
ms influyentes, no innovando slo por innovar, conservando las soluciones legales
que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen
inconvenientes prcticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias
penales.
Por ltimo, se tomar en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero,
particularmente en Espaa y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las
diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.

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CAPITULO II: Teora y dogmtica de la ley penal.

5.- La ley penal. Temas de inters.


Las leyes penales, como toda ley de orden pblico, tienen carcter imperativo y,
por consiguiente, en ese orden no presentan mayores alternativas. No obstante,
merecen un anlisis particular lo relativo a su interpretacin, su aplicacin en el
espacio, en el tiempo y en relacin a las personas.
Pues bien, esos sern los temas de los que nos ocuparemos en las pginas que
siguen.

6.- Interpretacin de la ley penal.


6.1.- Necesidad de la interpretacin.
Nos seala el profesor Cury37 que interpretar, en sentido estricto, significa
comprender, esto es, un proceso espiritual, mediante el cual un espritu pensante
responde al mensaje de otro espritu, que le habla a travs de formas representativas.
Conforme a esto, la interpretacin es una forma de conocimiento que presenta
la particularidad de suponer tres trminos:
La manifestacin espiritual;
La forma representativa a travs de la cual aquella se exterioriza; y
El intrprete.
Esto provoca dificultades, pues como la manifestacin espiritual cuyo sentido se
trata de aprehender slo es accesible al intrprete a travs de la intermediacin de la
forma representativa empleada para expresarla (lenguaje oral o escrito, lenguaje
musical, representacin plstica, actuacin, etc.), la posibilidad de comprensin de
aqulla est determinada por la mayor o menor perfeccin del instrumento empleado a
fin de exteriorizarla y por la mayor o menor correccin con que su autor se haya valido
de l. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera
considerablemente de lo pensado por el autor, cosa que tratndose de la interpretacin
de la ley suscita problemas de gran significacin.
Agrega, que vale la pena subrayar que las leyes slo forman una parte de las
mltiples manifestaciones del espritu humano que requieren de interpretacin. No slo
el texto sagrado, la obra literaria y la de arte en general tienen que ser entendidos,
sino tambin el acontecimiento histrico o la conducta prctica de un hombre
cualquiera.38
Como ya se seal en el mdulo 3, el estudio dogmtico del derecho penal
consiste en la interpretacin, aclaracin, anlisis y sistematizacin de las normas que
lo integran. Luego, la primera y principal obligacin del dogmtico es la interpretacin
de las leyes penales, la determinacin de su alcance y aplicacin a las situaciones
concretas que se producen en la vida social.
Toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y
aparentemente claro en su proposicin lingstica. La necesidad de la interpretacin no
37
Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin
segunda edicin diciembre de 2001, pg. 160.
38
Resulta especialmente interesante el ltimo comentario del profesor Cury, en cuanto manifiesta que el
comportamiento humano tambin puede ser objeto de interpretacin. Hemos podido constatar ese aserto en la
aplicacin del nuevo sistema de justicia criminal. En efecto, los jueces penales utilizan los conocimientos
cientficamente afianzados, las reglas de la lgica formal y las mximas de la experiencia (lgica informal)
para establecer los hechos, compuestos por comportamientos humanos que, al momento de aplicar la ley
penal al caso concreto, requieren tambin de interpretacin.
Como tendremos oportunidad de estudiar ms adelante, en todo delito se distingue una faz objetiva (accin,
tipicidad y antijuridicidad) y una faz subjetiva (culpabilidad), pues bien tratndose de esta ltima,
normalmente la prueba en juicio slo la toca indirectamente, es decir, slo se proporcionan elementos base
para inferir tal elemento. Profundizaremos sobre este punto al momento de analizar la teora del delito.

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depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley, sino de la determinacin de la


efectiva correspondencia entre el precepto genrico y el caso concreto. As, pues, toda
ley necesita ser interpretada, ya que slo despus de ello puede aplicrsela y,
consiguientemente, cumplir su funcin de regular la vida social.
Aade el profesor Cury39 que las particularidades que rodean la generacin de
las normas jurdicas acrecientan las dificultades en su comprensin. En efecto, al
menos actualmente, las leyes no son jams la creacin de una voluntad individual. En
el proceso de su gestacin interviene una pluralidad de organismos, que, a su vez,
estn compuestas por un nmero crecido de personas. Como se ha sealado con toda
razn, incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de
lo aprobado por la mayora, contribuyeron, sin embargo, a la formacin del precepto,
aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organizacin se expresara
contando con el qurum necesario para ello. Si se piensa, adems, que las palabras en
pocas oportunidades tienen un significado unvoco, se vern las enormes dificultades
que existen para determinar con exactitud el contenido del mensaje que efectivamente
pretenda transmitir ese ente ideal y multifactico al cual en el presente denominamos
legislador (en el sentido de autor de la ley).
De otro lado, el precepto legal se encuentra inserto, generalmente, en un
conjunto de disposiciones, y stas en un sistema que, como es obvio, constituye una
totalidad orgnica, que a su vez integra el ordenamiento jurdico. En consecuencia,
resulta imperativo entender tal precepto dentro de ese entorno para establecer su
exacto sentido.
Adems, en la interpretacin de la norma penal se deben considerar los
objetivos de poltica criminal que le son inherentes.
Seala el profesor Garrido que el alcance de una norma 40 habitualmente es
susceptible de alternativas, debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de
su aplicacin se pretenden: el derecho penal est orientado hacia consecuencias
socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas
consecuencias; en nuestro pas se debe partir de la nocin de un Estado de Derecho
Democrtico, en el que el ius puniendi est sujeto a limitaciones inherentes a su
estructura orgnica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarn enmarcadas
en el mbito de la CPR y de los pactos internacionales aprobados por Chile en los que
se establecen derechos inherentes del individuo. 41 De suerte que el sentido de la ley
debe ser determinado con criterios poltico-criminales y de respeto a los derechos
fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatacin de
esos derechos y garantas.
La labor interpretativa no se puede limitar a entender gramaticalmente sus
expresiones o su alcance conforme a la lgica, debe desentraarse, adems, su
finalidad a travs de un anlisis normativo y poltico criminal; un simple estudio lgico-
gramatical de su texto resulta claramente insuficiente. Por otra parte, el alcance de la
ley no puede ser esttico, inamovible, sino que debe estar en armona con los cambios
de la realidad y de las expectativas sociales.
Concluye diciendo el profesor Garrido42 que en el mundo cambiante del presente
es imperativo modificar la concepcin de la naturaleza de la ley penal, que no es
dogma neutral, sino instrumento jurdico social que pretende objetivos.
La interpretacin de la ley represiva est limitada por el principio de legalidad (o
de reserva), pues se sabe que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas

39
Ob. Cit., pg. 163.
40
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin
primera edicin, diciembre de 2003, pgina 92.
41
Artculo 5 inciso segundo CPR.
42
Ob. Cit., pg. 93.

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caractersticas obligan a una interpretacin que deje al margen la posibilidad de


aplicarla por analoga (salvo in bonam partem).
6.2.- Clases de interpretacin.
Se acostumbra clasificar la interpretacin desde diferentes aspectos, podemos
destacar los siguientes:
a.- En atencin a los sujetos que la realizan, se distingue entre interpretacin
autntica, judicial y doctrinal. Esta clasificacin la analizaremos en detalle a
continuacin.
b.- Atendiendo a sus resultados se divide en interpretacin declarativa,
restrictiva y extensiva.
c.- De acuerdo al sistema o mtodo empleado se clasifica en interpretacin
gramatical (literal o filolgica), sistemtica, teleolgica e histrica. Estos verdaderos
procedimientos o recursos interpretativos sern estudiados con ocasin de la
interpretacin judicial
d.- En razn de la voluntad a que atender, se diferencia la interpretacin
subjetiva (que consiste en determinar cul fue la voluntad del legislador cuando dict
el precepto y estarse a ella, de manera que conforme a esa visin deberan
solucionarse los problemas que actualmente se enfrentan, que bien pudo no haberlos
imaginado aquel legislador) de la interpretacin objetiva (que propugna que debe
considerarse la voluntad de la ley, a veces diversa a la del legislador. Esa voluntad, la
de la ley, es la que correspondera dilucidar).
e.- Tambin se hace referencia a la interpretacin progresiva, que recordando
las expresiones de Mezger y Maggiore, consistira, segn el primero, en la adaptacin
de la ley a las necesidades y concepciones del presente, y, segn el segundo, la labor
del intrprete es hacer actual a la ley.
6.2.1.- Interpretacin autntica (Ley interpretativa).
Es la que realiza el legislador a travs de una ley respecto de otro texto legal,
texto cuyo alcance es susceptible de sentidos alternativos.
En nuestro ordenamiento el Cdigo Civil alude explcitamente a este recurso de
interpretacin, estableciendo en su artculo 3 que es el legislador a quien corresponde
interpretar o explicar la ley de un modo generalmente obligatorio; regla que
complementa en el artculo 9, que dispone que las leyes que se limitan a interpretar
otras se entienden incorporadas en stas; por consiguiente, entran a regir desde la
vigencia de la ley interpretada.
La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a sealar
como autntico uno de los sentidos que tena la interpretada, marginando los otros que
dentro de su tenor era posible darle, aclaracin que se entiende forma parte de la ley
interpretada (Novoa).
Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretacin tiene o no
efectos favorables para el imputado, pues si no lo beneficia consideran que debera
regir hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada (Etcheberry;
Cousio). Para ellos este verdadero efecto retroactivo de las leyes penales
interpretativas es inaceptable en atencin a la vigencia constitucional del principio de
legalidad.
Segn Garrido43 esta opinin no cuenta con respaldo terico convincente, toda
vez que tratndose de una ley interpretativa, no hace otra cosa que determinar, entre
las hiptesis probables del texto de otra ley, que una de ellas es la verdadera; en otros
trminos, se est declarando que esta ley tena uno de los alcances que su tenor literal
abarcaba desde que entr en vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo problema de
aplicacin retroactiva. En el mismo sentido se pronuncia Cury 44, quien adems seala
que como la decisin respecto a la calidad de ley interpretativa corresponde a los
43
Ob. Cit, pgs. 95 y 96.
44
Ob. Cit., pg. 171.

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tribunales, no se divisa la forma en que su aplicacin retroactiva vulnerara el principio


de reserva, puesto que la interpretacin efectuada por la ley tambin hubiese podido
ser realizada lcitamente por el juez aunque aqulla no se hubiere dictado.
El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para
estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o
supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los
diversos alcances que podan reconocrsele, escoger uno de ellos para precisar que es
el autntico. Si sobrepasa este ltimo nivel, la nueva ley deja de ser interpretativa,
aunque se haya empleado tal denominacin al dictarla, y se transforma en una ley
modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos por los principios
generales.
Como ya se seal, la determinacin de si una ley es o no interpretativa es
facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia que haya o no
recibido esa denominacin.
En el Cdigo Penal se dan diversos casos de interpretacin autntica. As, en el
artculo 260 que reputa empleados pblicos, para el solo efecto de determinados
delitos funcionarios, a las personas que seala; el artculo 275 que define las loteras;
el artculo 439 se consigna lo que debe entenderse por violencia o intimidacin; el
artculo 440 N 1, lo que se debe entender por escalamiento; el artculo 12 N 1
determina lo que es la alevosa.
6.2.2.- Interpretacin judicial.
Es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. En
el caso de las sentencias definitivas observamos esta interpretacin principalmente en
su fundamentacin.
Esta interpretacin tiene sus propias limitaciones, pues el artculo 3 inciso
segundo del Cdigo Civil precisa que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de suerte
que la interpretacin que en esas resoluciones se haga slo tienen consecuencias en
las situaciones respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es efectivo
que jurdicamente es as, las sentencias judiciales en el hecho tienen trascendencia en
la interpretacin de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el
tiempo esa interpretacin se considere como el recto sentido de la ley.
En este sentido los profesores Politoff, Matus y Ramrez anotan que la entrada
en vigencia del CPP en todo el territorio nacional permitir revertir de alguna manera
esta situacin, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando
existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores.45
Si bien el intrprete, en general, es libre para escoger el mtodo de
interpretacin, tradicionalmente se ha sostenido que los tribunales no lo son, pues los
artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil sealan un conjunto de reglas que deben
respetar. De all que se habla de cuatro clases de interpretacin: a) la gramatical
(filolgica o literal); b) la sistemtica; c) la teleolgica; y d) la histrica.
El profesor Garrido precisa que en verdad se trata de varios procedimientos que
permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de mtodos distintos de
interpretacin. En conjunto todos sirven sucesiva o simultneamente, no se excluyen
unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son
complementarios y conforman un grupo de instrumentos normativos muy tiles para el
jurista.
En el mismo sentido Cury sostiene que los distintos momentos del proceso
hermenutico, as como los diferentes recursos de que el intrprete puede valerse con
respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como elementos o instrumentos
45
Politoff L, Sergio, Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno.
Parte General. Editorial Jurdica de Chile, primera edicin enero de 2004, pg. 110.

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aislados y relativamente autosuficientes situados en una relacin de subsidiariedad.


Jams ser posible aprehender el sentido profundo de una norma desde una sola
perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques.
La doctrina considera que los instrumentos de interpretacin en referencia, en
la actualidad, estn superados, porque el decisivo hoy en da lo constituye la finalidad
del precepto jurdico-penal en el momento de su aplicacin. 46
a.- El elemento gramatical (literal o filolgico).
Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacerse al analizar
un precepto es determinar el alcance de su tenor literal.
El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las
palabras y expresiones que emplea (artculo 19 CC), lo que explica que el CC en su
artculo 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse en su sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas; que si se trata de palabras
tcnicas de una ciencia o arte, han de entenderse en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
El anlisis filolgico-idiomtico es elemental: si una palabra ha sido definida por
la ley (como sucede con la nocin de arma, cuyo significado se indica en el artculo
132 del CP), se ha de estar a esa definicin, salvo que aparezca que evidentemente ha
sido usada en un sentido distinto. Los trminos tcnicos han de entenderse en el
alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia o arte. En los dems casos
se estar al sentido natural y obvio de los trminos empleados por el legislador.
Una opinin muy difundida sostiene que el sentido natural y obvio de las
palabras corresponde a las definiciones que proporciona el Diccionario de la Real
Academia Espaola, ms los profesores Cury, Garrido y Etcheberry, entre otros,
piensan que ello no es as, por el contrario estiman que el artculo 20 hace referencia
al significado que tienen las palabras segn el uso corriente de las personas, no
aquellas que doctamente les asigna la Real Academia.
El sentido natural y obvio se aviene mejor con el sentido popular que tiene la
expresin; ms cuando el precepto agrega para completar la idea: segn el uso
general de las mismas.
Por lo dems, la experiencia seala que buena parte de los vocablos que se
emplean en el idioma diario en nuestro pas no tienen el alcance que les confiere la
referida Academia.
No obstante lo sealado, la jurisprudencia se ha servido invariablemente del
Diccionario de la Academia para fijar el sentido natural y obvio de las palabras. Segn
Cury47 en ello se expresa la tendencia al positivismo literalista de los tribunales, que
procuran encontrar soluciones escritas para los problemas, eludiendo su
responsabilidad en la determinacin del sentido de la ley. De acuerdo a nuestra
experiencia, pensamos que los jueces penales buscan comprender las expresiones de
la norma a la luz de lo que estiman la mejor doctrina y jurisprudencia y no tanto en
razn de los significados aportados por los diccionarios.
En el procedimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que la ley no contiene
vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfiere en el sentido
formulado y el intrprete no puede dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de
la redaccin normativa) alegando su errnea o intil inclusin. En la ley cada palabra
vale.
El procedimiento gramatical se puede considerar como el primer paso para
establecer parcialmente el sentido literal del precepto, pues a pesar de lo expresado
por el artculo 19, es insuficiente por s solo. Por ello el artculo 22 del CC dispuso que

46
Maurach-Zipf, ob. Cit, Tomo I, p. 148.
47
Ob. Cit. Pg. 172.

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el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Para determinar el tenor literal jurdico de un precepto no su tenor literal
semntico -, necesariamente debe interrelacionarse la disposicin con el contexto de la
ley; es una adecuada forma de lograrlo (elemento sistemtico).
Siguiendo a Cury, cuando se habla de interpretacin jurdica, no interesa tanto
el significado gramatical de las palabras empleadas por el precepto, sino su alcance
normativo, que es diverso a los aspectos meramente idiomticos. A lo que el artculo
19 del CC se refiere es al significado semntico-jurdico de la norma. Las disposiciones
penales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valorizacin segn sea la
concepcin que se tenga de su naturaleza), las que slo pueden aprehenderse
mediante un proceso de interpretacin jurdico-semntico, que debe complementarse
necesariamente con el teleolgico para precisar su tenor literal.
b.- Procedimiento teleolgico (axiolgico).
El artculo 19 inciso segundo del CC prescribe que para interpretar una
expresin obscura de la ley se puede recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella, o la historia fidedigna de su establecimiento.
Como se indic anteriormente, lo normal ser que no obstante el claro tenor
literal de la ley, su sentido, la ratio legis, normalmente no se desprender de ese
tenor, haciendo imperativa la necesidad de acudir al telos, al fin u objetivo que
persigue, que precisar cul es aquella voluntad soberana que contiene. El
procedimiento teleolgico corona el proceso interpretativo, porque pone de relieve los
fines y puntos de vista valorativos (axiolgicos).
En esencia, la norma jurdica es precisamente esa voluntad, y no las simples
expresiones o el alcance semntico de stas. La labor de interpretacin no es un mero
proceso lgico-jurdico; se trata de un proceso de comprensin del precepto, en el
cual la lgica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente.
La intencin o espritu el telos se debe encontrar primeramente en la propia
ley, que no es el artculo o la disposicin aislada, sino el conjunto del texto del que
forma parte. Ese conjunto ilustra el sentido de la disposicin individual. De modo que
el recurso sistemtico, adems de vincularse con el recurso gramatical, debe
relacionarse con el teleolgico; el sentido de la ley puede determinar el alcance
gramatical de las expresiones como tambin y principalmente la finalidad de una
disposicin.
Cury48 profundiza sobre el tema sealando que la ley, en este sentido, no es
slo un precepto, sino una voluntad manifestada que frecuentemente es menester
precisar mediante la apreciacin de una variedad de exteriorizaciones. Aqu, sobre todo
cobran significacin las disposiciones constitucionales cuyo sentido condiciona el de la
totalidad del ordenamiento jurdico.
Politoff, Matus y Ramrez agregan que el carcter teleolgico de la
interpretacin se expresa asimismo en la significacin del bien jurdico tutelado como
elemento fundamental para la comprensin de los ingredientes de las distintas figuras
legales. De las distintas posibilidades de interpretacin de un elemento del tipo legal
slo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccin del bien
jurdico especfico que la ley quiere amparar.49

c.- Interpretacin histrica.


La historia fidedigna de su establecimiento es otro recurso que permite
determinar el sentido de la ley. Esa historian la conforman los antecedentes que
motivaron su dictacin, las condiciones socioculturales de la poca, cmo se promovi
su dictacin, los trabajos preparatorios, su mensaje o exposicin de motivos, las
48
Ob. Cit., pg. 174.
49
Ob. Cit., pg. 113.

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discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado
que se tuvo en cuenta, etc.
Estos antecedentes deben ser fidedignos, no meras referencias, suposiciones
o recuerdos, Cury afirma que deben ser comprobables. Pueden incorporarse a esta
historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la
materia por su posible repercusin en los bienes jurdicos protegidos; tambin las
nuevas contingencias polticas, sociales, cientficas y culturales en general, que
suministran nuevos bienes jurdicos susceptibles de tener cabida (interpretacin
progresista). til es resaltar que son insuficientes las opiniones de los redactores, que
frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso
debe tenerse en cuenta que, con su promulgacin, la ley se desprende de manera
definitiva del mbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente
jurdica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su funcin actual. De
manera que la interpretacin histrica no tiene generalmente carcter decisivo, pero s
sirve de refuerzo a otros criterios.
d.- Procedimiento analgico.
El analgico es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una
ley; consiste en dar a una disposicin aquel sentido entre los distintos que fluyen de su
tenor, que tambin tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la
que es objeto del anlisis. 50 En otros trminos, se le reconoce a una norma cuya
literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que otras normas semejantes
poseen, metodologa que podra desprenderse del artculo 22 inciso 2 del CC.
El profesor Garrido expone que no debe confundirse esta situacin con la
aplicacin analgica de una ley que cumple la funcin de llenar vacos legales, y no es
una forma de interpretar sus textos. La analoga crea judicialmente una norma jurdica
inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al que se pretende
aplicar, en virtud de que es anlogo al reglado por esa ley; la analoga est prohibida
en materia penal cuando va en perjuicio del imputado. El lmite extremo del intrprete
es el sentido literal posible del precepto, el que no se puede sobrepasar. 51
No puede, por ejemplo, el tribunal crear un delito extendiendo un precepto
penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a una norma penal inexistente. En
sntesis, la aplicacin analgica de la ley est prohibida, pero no as el recurso
analgico, como medio de interpretacin jurdica, que est unnimemente aceptado
por la doctrina.
6.2.3.- Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
Considerando los resultados de la interpretacin, es frecuente la clasificacin
sealada, pero se trata de denominaciones discutibles desde un punto de vista tcnico.
Se dice que la interpretacin es declarativa cuando el sentido que tiene el
precepto es exactamente el mismo que fluye de su tenor literal; es restrictiva cuando
ese sentido es ms restringido que aquel que aparentemente posee su tenor
gramatical, y extensiva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es ms amplio
que el que se desprende de su texto.
En verdad, la ley tiene un solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo,
sino de darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretacin ya
comentadas.
En el pasado se pretendi vincular esta clasificacin con el principio procesal
no penal indubio pro reo. A saber, cuando la norma perjudicaba al imputado deba
ser entendida restrictivamente, y cuando lo beneficiaba, extensivamente.
Afirma el profesor Garrido que ese sistema de aplicacin de la ley est
prohibido, pues el artculo 23 del Cdigo Civil dispone expresamente que lo favorable u
odioso de una disposicin no debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su
50
Welzel citado por Garrido, ob. cit., pg. 101.
51
Jescheck citado por Garrido, ob. Cit., pg. 102.

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interpretacin. Aade que la extensin que debe darse a toda ley se determinar por
su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Agrega Cury que la interpretacin slo interpreta, no extiende ni restringe. Por
eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un nmero mayor de
casos que los que aparecan de su pura consideracin literal, nada obsta para que se la
aplique a todos ellos, sin que eso importe violacin alguna al principio de legalidad.
La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretacin
extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la integracin de la ley (su
aplicacin por analoga), o sea a la aplicacin de una norma a un caso abiertamente no
comprendido en su sentido, pero anlogo a alguno s abarcado.
6.2.4.- Interpretacin doctrinaria o privada.
Es la realizada por los estudiosos del derecho penal (opinio doctorum); no tiene
carcter oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que
carezca de importancia; al contrario, en buena parte el sistema legal se perfecciona a
la luz de esta interpretacin. Si bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el
legislador le ha reconocido mrito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pueden
fundamentar en ella sus resoluciones, como lo seala el artculo 342 letra d) del CPP,
en cuanto dispone que la sentencia definitiva contendr: Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo.
De este modo, resulta evidente que el sistema de los autores ms respetados
ejerce una influencia considerable sobre la interpretacin judicial, condicionndola
indirectamente.
Es preciso advertir eso s que, a causa de que la actividad doctrinal no est
determinada por la necesidad de resolver un caso actual y de que se la efecta con
mayor independencia respecto de los textos legales, su interpretacin tiende a ser, por
una parte, ms flexible que la judicial, y por la otra, ms sistemtica, esto es, ms
abstracta, general y unitaria. Por eso mismo, sin embargo, un estrecho intercambio
entre ambas resulta enriquecedor para cada una de ellas: la interpretacin judicial
gana en contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los progresos
experimentados por la ciencia, y sta ltima obtiene de aqulla el material al que se
aplican sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su construccin. Al
propio tiempo, con todo, las dos actividades tienen que conservar la posicin derivada
de sus puntos de partida. Una ciencia de caso por caso concluye reducida a simple
comentario. A su vez, una jurisprudencia de puros conceptos y abstracciones se
expone a incurrir en las mayores injusticias.52
6.2.5.-Interpretacin de las leyes penales en blanco.53
Como la ley en blanco es de carcter penal, su interpretacin tiene que cumplir
todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase.
En estos casos los problemas surgen cuando se trata de interpretar la
disposicin complementaria en su conexin con el tipo en blanco.
Usualmente, en efecto, la disposicin complementaria no tiene slo por finalidad
cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayora de los casos persigue
primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra ndole
extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hiptesis, la disposicin no es penal
por su origen, sino que inviste esa naturaleza slo cuando cumple la funcin de
integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede, como
es obvio, generar dificultades.
As cuando la disposicin complementaria forma parte de la ley penal en blanco,
no es admisible cerrar las lagunas que deja su texto mediante una integracin
analgica.
52
Cury, ob. Cit., pg. 178.
53
Cury, ob. Cit., pgs. 184 a 186.

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Cualquiera sea el procedimiento que se adopte en materia de interpretacin, la


del tipo ya integrado debe realizarse de acuerdo con los criterios que presiden la de la
ley en blanco. Por consiguiente, si se sigue el mtodo subjetivo, la voluntad del autor
de dicha ley prevalece sobre la del de la disposicin complementaria. A su vez, cuando
se decide por una interpretacin teleolgica, son los fines de la ley en blanco,
deducidos de ella misma y de su posicin en el contexto del ordenamiento jurdico, los
que predominan. Si esto resulta imposible, sea porque el contraste entre ambas
normas es tan categrico que lo impide, sea porque la ley en blanco no proporciona
unos puntos de apoyo suficientemente slidos para la tarea hermenutica por
ejemplo, no precisa el bien jurdico no queda sino optar por la inconstitucionalidad
del tipo resultante, demostrada por esta situacin.
Las leyes en blanco admiten una interpretacin autntica, como cualquier otra.
Pero ha de tenerse en cuenta que la expresin legislador contenida en el artculo 3
del CC est empleada en su sentido estricto y, por lo tanto, ella reserva la facultad de
hacer interpretacin autntica a la ley formal. Consiguientemente, cuando se trata de
leyes en blanco propias no es interpretacin autntica la que pretenda efectuar del tipo
la disposicin complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarqua puede,
ciertamente, aclarar o explicar el sentido de las normas integrativas de una ley en
blanco que ella misma ha dictado previamente. Pero, por una parte, al hacerlo tiene
que cuidarse de no sobrepasar los lmites impuestos a sus facultades por la
Constitucin y el propio tipo en blanco formal y, por la otra, lo que prescriba en este
sentido no tendr jams efecto retroactivo, aunque pretenda expresamente drselo.
6.2.6.- El concurso aparente de leyes penales.
El denominado concurso aparente de leyes es un problema principalmente
interpretativo y debera ser estudiado en esta oportunidad, sin embargo se suele
analizar con ocasin de los concursos de delitos, ya que su inteligencia adecuada
requiere un conocimiento previo sobre la naturaleza y efectos del autntico concurso
de delitos.
Hay concurso aparente cuando un hecho determinado, lgica y formalmente,
aparece cubierto por varios tipos penales, pero su contenido de injusto es determinado
completamente por uno solo de ellos, atendidas sus circunstancias y el bien jurdico
que ha puesto en peligro o ha lesionado.
Se trata de un delito que, en apariencia y a primera vista, es posible
encuadrarlo tambin en otra u otras figuras penales.
Para resolver este problema de interpretacin la doctrina ha establecido ciertos
principios que permiten dilucidar en cul de los tipos en conflicto debe adecuarse el
hecho examinado.

7.- La ley penal en el tiempo.


7.1.- La irretroactividad de la ley penal.
Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cul ser
la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el
momento en que ste se perpetr y aquel en que se dict la sentencia definitiva. Las
expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinnimas; puede suceder que la
primera no sea la aplicable al caso, pero s la segunda, que no est vigente por haber
sido derogada o modificada.
Lo normal es que la ley rija desde su promulgacin hasta su derogacin, y
deber aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia.
En virtud del principio de legalidad todo delito debe juzgarse con la ley que
estaba vigente al tiempo de su ejecucin. De este modo, se margina, por regla
general, la ley dictada con posterioridad, porque la ley penal no tiene efecto
retroactivo.

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El fundamento de este principio de irretroactividad es la seguridad jurdica, el


ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de
que contraviene el ordenamiento jurdico y debe estar en condiciones de conocer las
consecuencias que ello le acarrear; para que as suceda la ley que se le aplicar tiene
que haber sido promulgada con anterioridad a la comisin del hecho. Si la ley es
posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad
de adquirirlo. Nadie estara seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y,
de serlo, cules seran sus consecuencias penales.54
En sntesis, segn Maurach y Zipf la prohibicin de efecto retroactivo se puede
reconducir a dos orgenes independientes. Desde el punto de vista del derecho pblico,
es decisivo para su puesta en vigencia el reconocimiento de una esfera individual de
prescindencia estatal, del quehacer libre y sin prohibiciones: nadie puede ser
sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realizacin, eran
irrelevantes para el derecho penal; nadie puede sufrir penas ms severas que las
conminadas al momento del hecho. Desde el punto de vista de la poltica criminal, el
principio aparece justificado por la falta de sentido de una pena retroactivamente
aplicada: tal pena no es compensacin de culpabilidad, porque no se conecta a
culpabilidad alguna, y tampoco puede operar preventivamente, porque al tiempo de
comisin faltaba la coaccin inhibitoria de la conminacin penal. 55
La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho nacional est
consagrado con carcter general en el artculo 9 inciso 1 del CC y el Cdigo Penal lo
precisa en el artculo 18 al disponer: Ningn delito se castigar con otra pena que la
que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin. Ms en materia
penal este principio tiene consagracin constitucional, as el artculo 19 N 3 inciso
penltimo de la CPR contempla la misma regla jurdica. Con ello la irretroactividad de
la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los legisladores, a
quienes se les prohbe dictar leyes penales con efectos retroactivos.
Es preciso advertir que la premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado
por la ley vigente al tiempo de su ejecucin rige nicamente para las normas
sustantivas, no as respecto de las leyes procesales. Las normas de procedimiento
penal se rigen por los principios propios de toda norma procesal, entre ellos el de
tempus regit actum, en cuya virtud la ley que se aplica a cada acto procesal es
aquellas que est vigente en ese momento.56
7.2.- Excepcionalidad de la retroactividad de la ley penal.
Sealan Maurach y Zipf que la estricta observancia de la prohibicin de la
retroactividad encuentra su lmite all donde al ratio de la irretroactividad, a saber, la
proteccin del autor frente a penas que lo arrollan, se trueque en lo opuesto. Toda
reforma legal constituye la sea de un vuelco valorativo; mediante el decaimiento o la
atenuacin de la conminacin de pena, el legislador da a conocer que ha revisado su
hasta entonces ms estricta concepcin, para reemplazarla por otra menos severa. Si
tambin en estos casos se quisiera insistir en la vigencia de la prohibicin de
retroactividad, ello significara que el autor debera ser condenado, segn una
concepcin jurdica que el propio legislador ya no sustenta. Con el fin de prevenir esta
violacin de la justicia material, se ha previsto la retroactividad obligatoria de la ley
ms favorable.57

54
En este sentido Maurach, citado por Garrido, ob cit, pg. 106.
55
Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte General 1. Editorial Atrea, Buenos Aires, 1994, pg.
196.
56
El artculo 11 del CPP seala Las leyes procesales penales sern aplicables a los procedimientos ya
iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al
imputado.
57
Ob. Cit., pgs. 200 y 201.

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En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19 N 3 inciso penltimo de la CPR


dispone: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado. A su vez, el artculo 18 incisos 2 y 3 del CP establecen: Si
despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de
toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare despus de ejecutoriada al
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o nica instancia, deber modificarla de oficio
o a peticin de parte.
Ambas disposiciones se explican por s mismas; en ellas se establece una
excepcin a la irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El artculo
18 del CP se encarga de sealar en qu circunstancias el texto cumple con la condicin
de ser ms favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una menos rigorosa.
El beneficio se extiende a los condenados por sentencia firme conforme a la primitiva
ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de nica o primera
instancia que dict la sentencia proceda a modificarla, de oficio o a peticin de parte,
para ajustarla a la nueva ley.
Es til hacer un examen ms detenido de las condiciones que requiere la nueva
ley para su aplicacin retroactiva. En primer trmino hay que precisar qu es lo que se
entiende por ley ms favorable para el afectado, enseguida qu significa otra ley en
algunas situaciones complejas, como sucede con las que autorizan la adopcin de
medidas de seguridad o con las leyes penales en blanco. Otro punto que es necesario
aclarar es en qu momento se entiende cometido el delito.
7.2.1- Ley ms favorable.
Es ms favorable aquella que exime al hecho de toda pena o le aplica una
menos rigorosa.
La primera hiptesis no ofrece dificultades: si la ley posterior exime de toda
sancin al hecho ste deja de ser delictivo. Es la segunda de las alternativas sealadas
la que merece explicaciones.
La nocin de pena menos rigorosa no suscita dudas si la sancin que establece
la nueva ley es de igual naturaleza que la que impona la ley anterior, pero menor en
su monto o duracin; ms ello puede no ser as o, de serlo, puede la nueva pena ir
acompaada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como ms favorable. Por
ejemplo una pena de presidio es reemplazada por una de confinamiento; o la ley
posterior aumenta la pena pero rebaja el plazo de prescripcin o viceversa; o que la
ley antigua contemple un marco penal cuyo extremo superior es ms alto que el
conminado por la nueva, pero que sea ms bajo en el extremo inferior.
Seala el profesor Garrido58 que lo autorizado es aplicar la ley ms favorable,
sea la anterior o la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. No est permitido
que el tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que seleccione
determinados preceptos de una y otra y los aplique en conjunto creando, en el hecho,
una tercera ley para el caso de que se trata. Agrega, que en ese caso el juez se
transforma en legislador, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por los
cuerpos colegisladores.
Afirma, en segundo lugar que no corresponde determinar en abstracto cul es
la ley ms favorable; esta seleccin debe hacerse siempre para el caso concreto al cual
se va a aplicar, y la har el tribunal, no el inculpado, pero nada impide que ste pueda
ser escuchado.

58
Ob. Cit. Pg. 108.

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Segn el profesor Cury59, en la mayor parte de los casos, para resolver el


problema bastar con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores
que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinacin de la pena
en conformidad a cada una de las leyes en conflicto. Aade que, en la prctica, esto
significa que el tribunal debe hacer dos borradores de sentencia uno sobre la base de
cada ley -, a fin de establecer cul de ellas conduce a un resultado ms favorable para
el imputado.
En sntesis, podemos entender como ley ms favorable aquella que, en la
situacin fctica de que se trate, al ser aplicada, deje al imputado desde un punto
jurdico material en mejor situacin. Dentro de esos parmetros se acepta, aunque no
constituye un criterio absoluto, que las penas privativas de libertad son ms graves
que las de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benignidad al
examinar la sancin principal, se consideren adems las sanciones accesorias; que
deben tenerse en consideracin para estos efectos las causales que eximan de
responsabilidad y las circunstancias que la modifiquen o la agraven, segn los casos.
7.2.2.- Peculiaridades que puede plantear la ley ms favorable.
Esta situacin de eventual retroactividad slo puede darse cuando hay leyes
sucesivas, sobre la misma materia, dictadas en tiempos distintos. En nuestro pas esto
sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometi el hecho, si con
posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la
reemplaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relacin a ese hecho, si es
ms favorable para el afectado que la primitiva, sin que tenga trascendencia la
oportunidad o poca en que se promulgue. El artculo 18 inciso 3 lo deja en claro; en
efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecucin del
hecho y la sentencia de trmino 60 que condene a su autor, o despus de dictada esta
ltima, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situacin. La diferencia
en uno y otro caso consiste en que el tribunal deber tenerla en consideracin al emitir
su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la sentencia, en tanto que si
promulgada con posterioridad tendr que examinar si corresponde modificar la
sentencia ya dictada, aunque se est cumpliendo o ya se haya cumplido. En estas
alternativas es convincente la tesis de Etcheberry, que tambin acoge Cury, en el
sentido que ha de tenerse en cuenta que el inciso 3 del artculo 18 est limitado en su
aplicacin a las hiptesis en que la sentencia condenatoria ya dictada est produciendo
algn efecto, y no a aquellas en que la modificacin del fallo no producira ningn
efecto prctico. Exponen que como se impone a los tribunales la obligacin de obrar de
oficio y sin establecer lmite alguno, todos se encontraran en la necesidad, cada vez
que se promulga una ley que de una u otra manera pudiese beneficiar a los
condenados, de revisar indefinidamente la totalidad de los fallos que hubieren dictado
aplicando el texto legal antiguo y pudieren resultar afectados por la nueva norma.
Naturalmente, esto implica una falta de economa procesal.61
Puede suceder que la nueva ley presente algunas modalidades especiales:
a.- Ley intermedia.
Es aquella ms favorable para el procesado que se promulga despus de
cometido el delito y que se deroga o se pone trmino a su vigencia antes de que haya
recado sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no rega cuando ocurri
el evento injusto y cuando se dict sentencia a su respecto. No obstante lo expresado,
si esa ley es ms favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay
consenso en ese sentido, no slo por razones de justicia material, sino porque el
59
Ob. Cit., pg. 210.
60
Siguiendo al profesor Etcheberry, entendemos por sentencia de trmino aquella definitiva y ejecutoriada,
respecto de la cual no se encuentra pendiente ni es posible interponer ya recurso alguno, excepto el de
revisin. Tambin se ha dicho que el la que pone fin a la ltima instancia del juicio.
61
Cury, ob. Cit., pg. 212.

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artculo 18 exige como nica condicin para que la ley pueda aplicarse que se haya
promulgado despus de la ejecucin del delito y no que est vigente en esa
oportunidad.
En la hiptesis descrita hay por lo menos tres leyes en juego: la que se
encontraba promulgada al tiempo de la ejecucin del hecho, la promulgada y
derogada en el perodo comprendido entre la ejecucin del delito y la dictacin de la
sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta ltima
resolucin. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley
ms favorable y aplicarla en la especie.
b.- Ley temporal.
Es aquella cuya vigencia est determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y
a su trmino. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya
vigencia se limita en el tiempo a un perodo determinado (das, meses), y aquella
temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad est
determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una
sequa, una epidemia). Leyes de esta ndole se dictan con el objetivo de reforzar la
proteccin de ciertos bienes jurdicos en casos de emergencia; por consiguiente,
superada la misma, pierden razn de ser y el ordenamiento jurdico general y
permanente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales no sean ms
favorables para el imputado, sino ms drsticas en sus sanciones. La opinin
mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su
vigencia, aunque sean objeto de investigacin o de sentencia con posterioridad a ese
perodo. Transcurrida la emergencia no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea
ms favorable en relacin a los delitos perpetrados durante la emergencia, como
tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de trmino dictadas en ese
lapso conforme a la ley temporal, porque se frustraran los objetivos perseguidos por
esta normativa; adems la ley ordinaria o general no ha sido promulgada con
posterioridad a la ejecucin del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es
distinto.62
La retroactividad de la ley penal ms favorable tiene su fundamento en que el
legislador, al dictar una nueva ley ms benigna, recoge la revalorizacin que la
sociedad hace del acto calificado como punible, por ello lo despenaliza o lo sanciona en
forma menos rigurosa, situacin que no se da en la ley temporal, donde lo que
determina el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se
la ejecut, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una
modificacin de tales circunstancias, no a una revalorizacin del hecho que se perpetr
cuando ellas todava persistan.

c.- Irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad y


correccin.
Comenta el profesor Cury63 que durante largo tiempo ha prevalecido en
doctrina, prctica y legislaciones una tendencia a sustraer las leyes que establecen
medidas de seguridad y correccin a la limitacin de irretroactividad que es propia de
las leyes penales. El fundamento de este criterio consiste en que tales medidas no
constituyen sanciones, sino que obran en beneficio del afectado.
Sin embargo, muchas veces las medidas de seguridad estn destinadas
predominantemente a proteger la sociedad contra las tendencias peligrosas del sujeto,
en tanto que por su naturaleza tienen poco que ver con la resocializacin de ste. Por
eso se ha propuesto diferenciar las situaciones, otorgando efecto retroactivo a las leyes

62
Garrido, ob. Cit., pgs. 111 y 112
63
Ob. Cit., pg. 216.

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creadoras de medidas en las cuales prevalece la finalidad curativa y educadora y


negndoselo cuando las que instituyen tienen principalmente objetivos aseguradores.64
De acuerdo con este criterio las medidas de seguridad y correccin, en cuanto
importan una intromisin coactiva en la libertad del individuo a veces mucho ms
enrgica que la de la pena -, participan inevitablemente de un carcter punitivo que es
intil tratar de soslayar. Y este no slo es verdad respecto de las que son
fundamentalmente aseguradoras, sino tambin de las que persiguen resocializar al
afectado.
d.- Leyes penales en blanco.
Es opinin mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e impropias, se
rigen por los mismos principios que las leyes penales generales, o sea el de la
irretroactividad absoluta, salvo cuando la ley posterior es ms favorable para el
inculpado. De modo que si el texto complementario de la norma legal que sanciona un
hecho tpico se modifica a favor del acusado, ese texto complementario puede tener
aplicacin con efecto retroactivo.
Sin embargo, si la modificacin se hace respecto del texto complementario por
una jerarqua legislativa inferior, podra estimarse improcedente su efecto retroactivo.
7.2.3.- Momento en que se entiende cometido el delito.
El artculo 18 inciso 1 se refiere a la ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin (a la del delito) para indicar cul es la vigente y en su inciso 2, haciendo
referencia a la ley posterior expresa: Si despus de cometido el delito.... se
promulgare otra ley.... De suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes
(la vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se perpetr el
delito.
La doctrina ofrece dos criterios para determinar cundo se perpetr el delito: a)
considerar tal el momento en que se realiz la accin delictiva; o b) aqul en que se
produce el resultado.
Seala el profesor Garrido65 que para optar por alguno de los dos criterios es
necesario adoptar posicin sobre la naturaleza ontolgica del delito.
El autor citado entiende que se trata de un comportamiento humano, del actuar
de una o ms personas, sin perjuicio de que para efectos sistemticos se d o no
preeminencia a uno o ms de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan tener sobre la
naturaleza jurdica del delito culposo o del delito de omisin. Al adoptar esa posicin
procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta
humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su
estructura. Siempre importa un devenir temporal y puede segn sea ms simple o
ms complejo su desarrollo alcanzar distintas etapas de concrecin: tentativa,
frustracin y consumacin. En otros trminos tiene un tiempo de iniciacin y otro de
consumacin, aunque conforma un todo unitario.
De este modo, cuando se hace referencia a la ley vigente al tiempo de la
perpetracin del delito, se entiende que es aquella que rige en el momento en que se
inici la ejecucin de la accin ilcita por el autor; es decir, el tiempo anterior
corresponde al perodo que precede a todo el perodo que dura su realizacin, contado
hacia atrs desde el inicio de la accin (el anterior a la realizacin de un acto que
pueda calificarse como de tentativa), y no as el que precede a la ltima actividad
personal del autor, como lo afirma parte de la doctrina (Etcheberry y Cury), o al de su
consumacin (Novoa).
En efecto, Cury66 explica que en los delitos instantneos el momento de
ejecucin del delito se corresponde con el momento de la realizacin del ltimo acto de
64
En este sentido Jimnez de Azua citado por Cury, ob. Cit., pg. 216.
65
Ob. Cit., pg. 114.
66
Ob. Cit., pg. 217.

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ejecucin, no con el de la produccin del resultado consumativo. En los delitos


continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos
vinculados en unidad jurdica, debe aplicarse, por eso, la ley ms favorable de entre
las que hayan estado vigentes durante la realizacin de la serie. En los delitos de
omisin decide el momento en que el autor debiera haber actuado.
Con el delito habitual existe una dificultad que destaca Etcheberry. La accin
propia de ste no se perfecciona con la sola ejecucin material de los distintos actos,
sino con la configuracin del requisito subjetivo de la habitualidad, que usualmente se
presentar despus de la realizacin de varios hechos y en ningn caso antes del
segundo de ellos. Por esto Etcheberry estima que para los efectos de la ley aplicable
slo podr considerarse aquella que est vigente al momento de perfeccionarse ese
elemento del delito y las que sean promulgadas posteriormente. Finalmente, en los
casos de autora mediata, el momento de la comisin es aquel en que se acta sobre el
instrumento.
Concluye Garrido sosteniendo que ley posterior es aquella que se promulga una
vez que se dio comienzo a la ejecucin del hecho. De manera que no ofrece mayor
relevancia la modalidad de que el resultado en algunos delitos se produzca
tardamente, o cuando la consumacin requiere de una serie de actos sucesivamente
realizados en un tiempo ms o menos prolongado; tal es el caso del delito continuado
o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de su perpetracin es aquella que
rega cuando se dio inicio a la ejecucin.
Aade, que ley vigente es aquella promulgada con anterioridad a la iniciacin de
la comisin del delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos
legales promulgados despus de ese momento son los posteriores.
Otro sector doctrinario estima que la ley posterior a que se refiere el artculo 18
es la promulgada con posterioridad al ltimo acto de ejecucin del autor.
Algunas formas de realizacin y de participacin pueden plantear dudas de
acuerdo a esta ltima tesis. En el caso de la instigacin, que es un comportamiento
accesorio al del autor realizador, hiptesis en que corresponder considerar el tiempo
en que se inici la actividad delictiva por este ltimo para determinar la ley vigente en
aquel momento, y no as a la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la
situacin del cmplice: respecto de los actos ejecutados por ste con anterioridad a la
comisin del delito, no indican cul es la ley vigente ni cul la posterior, para cuya
determinacin es imperativo considerar la perpetracin del delito por el autor.
Existen criterios que analizan el problema de la aplicacin de la ley ms
favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que no se trata tanto de determinar
naturalsticamente en qu momento se cometi efectivamente el hecho como de
precisar qu partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a efectos de
fijar el momento en que aqul se considera cometido. 67 Segn el pensamiento de estos
autores, dichas partes pueden ser distintas segn la institucin jurdica a aplicar. Si se
trata de determinar la imputabilidad del sujeto, habr que considerar la ley vigente al
tiempo en que exterioriz su voluntad de delinquir; en otras circunstancias deber
considerarse la ley vigente al tiempo de ejecucin del hecho o del momento en que se
caus el resultado.
7.3.- Vigencia y promulgacin de la ley ms favorable.
Vigencia y promulgacin de la ley son dos nociones que el Cdigo Penal
diferencia en el artculo 18. Una ley puede estar promulgada, pero no significa que est
vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero difiere su vigencia para
un tiempo posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla tengan
tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas para
aplicarlas o respetarlas.

67
Sinz Cantero, citado por Garrido, ob. Cit., pg.115.

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No obstante, la aplicacin de la ley penal ms favorable queda sujeta a que se


haya promulgado; por consiguiente no ofrece mayor inters la fecha de su vigencia.
Aunque no est vigente, si est promulgada, se aplicar en beneficio del procesado
cuando le es ms favorable.68
7.4.- La ley ms favorable y sus efectos.
El artculo 18 inciso final fija lmites a los efectos de la aplicacin de la ley
posterior ms favorable; seala que en ningn caso la aplicacin de este artculo
modificar las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las
indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.
En la nocin de indemnizaciones se comprenden las reparaciones pecuniarias
cuyo pago se dispone en la sentencia penal, concepto que se extiende al de las
restituciones y a la cancelacin de las costas procesales y personales. De manera que
si stas han sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisin. Las multas no son
indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepcin de este inciso final.

8.- La ley penal y las personas.


8.1.- Igualdad ante la ley.
Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden cometer delitos
tanto los nacionales de un pas como los extranjeros, y el asunto es resolver si todos
ellos quedan sujetos a las normas penales.
8.1.1.- Enunciacin del principio.
En sustancia es un problema de igualdad ante la ley, as nuestra CPR dispone
en su artculo 19 N 2 que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, que ni la
ley ni la autoridad pueden hacer diferencias arbitrarias. Por consiguiente a la ley penal
no le est permitido infringir tal mandato, que, por lo dems, es el que inspira todo el
ordenamiento jurdico nacional.
Correlativo con esta igualdad, el CC en su artculo 14 establece que la ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los extranjeros,
disposicin que para enfatizar la igualdad ante la ley penal repite en lo esencial el
artculo 5 del CP.
8.1.2.- Excepciones.
Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurdico,
siguiendo una tradicin mantenida en todas las legislaciones, establece ciertas
excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza
especial, como es la soberana de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de
altas funciones dentro del pas.
Puede sostenerse que no hay excepciones de ndole personal respecto a la igual
sujecin a la ley penal por todos los habitantes, pero existen algunas situaciones de
naturaleza funcional en que ello no sucede, que encuentren su fuente en el derecho
internacional y en el derecho comn, que persiguen el respeto de la soberana de otras
naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones pblicas.
a.- Excepciones establecidas por el Derecho Internacional.
a.1.- Los Jefes de Estados extranjeros.
Histricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogido, el excluir al
Jefe de un Estado, porque inviste la soberana de ese Estado, de la ley penal
extranjera. En consecuencia, no podra aplicrsele el derecho penal del pas que visita,
por cuanto atentara en contra de esa soberana.
En pocas pasadas se estimaba que el soberano en su pas no estaba sujeto al
imperio de la ley porque se le reputaba fuente de esa ley. Dichas concepciones han
variado en el sentido de que slo tiene inmunidad de jurisdiccin, sin perjuicio de que
excepcionalmente y para determinados delitos pueda continuar rigiendo el principio de
que no son punibles en razn de su persona.
68
En este sentido Cury, ob. Cit, pg. 211; Garrido, ob. Cit., pg. 116.

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El Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante, en


el artculo 297 consagra a favor de los Jefes de Estado inmunidad de jurisdiccin sin
distinguir si se trata de una visita oficial o no.
a.2.- Los representantes diplomticos.
Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes
diplomticos (embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y
dems representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es un
principio de cortesa, aunque los tratados internacionales 69 consagran esa inmunidad y
la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como tambin a sus
empleados extranjeros.
a.3.- Los agentes consulares extranjeros.
La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada por D.S. N
709, de 1968, otorg inmunidad jurisdiccional a los cnsules extranjeros por los actos
que realicen en el ejercicio de sus cargos, como tambin inmunidad personal respecto
de las infracciones comunes.
En el caso de los diplomticos y de los cnsules, como se trata de una
inmunidad de jurisdiccin, el hecho sigue siendo punible, pero el pas donde ejercen
sus funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar
a dicha inmunidad.

b.- Excepciones establecidas por el Derecho Interno.


b.1.- Inmunidad parlamentaria.
En la tradicin institucional del pas se ha mantenido, pero la CPR la restringi
en parte en su artculo 58: Los diputados y senadores slo son inviolables por las
opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisin (inciso 1). Esta inmunidad garantiza a los
parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeo de su actividad
legislativa, evitando que se puedan ver afectados por querellas criminales en que se
les impute la comisin de delitos de expresin en que fcilmente podran incurrir en
tales circunstancias.
Los incisos siguientes del artculo 58 citado disponen: Ningn diputado o
senador, desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin,
segn el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza
previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta
resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema..
En caso de ser arrestado algn diputado o senador por delito flagrante, ser
puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo, con la
informacin sumaria correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, conforme a lo
dispuesto en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a
formacin de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y
sujeto al juez competente.70
b.2.- Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema.
El artculo 324 del COT establece en su inciso 1 que los jueces estn sujetos a
la responsabilidad penal por toda prevaricacin o grave infraccin de cualquiera de los
deberes que las leyes les imponen; y el inciso 2 agrega: Esta disposicin no es
aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia
de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida
administracin de justicia.
69
Artculo 298 del Cdigo Bustamante y la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, aprobada
por Chile el ao 1968, DS. N 666.
70
Ver artculos 416 y siguientes del CPP.

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Por otra parte, la Constitucin en su artculo 76, en el inciso 1, en forma muy


semejante seala que los jueces son personalmente responsables por los delitos que
all enumera y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de
sus funciones; agrega en su inciso 2 que tratndose de los miembros de la Corte
Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad.
En el COT se estableci a favor de los miembros del Supremo Tribunal una
verdadera inviolabilidad por los delitos funcionales all indicados, a la cual no hara
referencia la Constitucin. Por miembros de la Corte Suprema se entienden tanto los
Ministros que la integran como su Fiscal.
b.3.- El Presidente de la Repblica.
La Constitucin del ao 1833 en su artculo 83 estableca a favor del Presidente,
durante el perodo de su gobierno y dentro del ao siguiente a su vencimiento,
inmunidad respecto de determinados delitos. Pero las Constituciones posteriores no
establecieron ningn tipo de inmunidad que beneficiara al Presidente; tampoco lo
acogieron a garantas procesales en relacin a los posibles delitos comunes que se le
podran imputar.
La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano
consiste en que la causa que se sigue en su contra debe ser instruida por un Ministro
de la Corte de Apelaciones respectiva, y que est sujeto al denominado juicio
poltico, reglado en los artculos 48 N 2 y 49 N 1 de la CPR, por los actos de su
administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. Esta ltima acusacin
puede ser deducida mientras est en funciones o dentro de los seis meses siguientes a
la expiracin de su perodo presidencial.
La doctrina nacional ha representado los peligros de esta situacin por las
consecuencias poltico-institucionales que de ella podran derivarse.
b.4.- Los miembros del Tribunal Constitucional.
No gozan de inmunidad en el ordenamiento jurdico vigente. En la Constitucin
del ao 1925 se les otorgaba inviolabilidad por las opiniones que manifestaran o los
votos que emitieran en el desempeo de sus funciones, pero no existe una disposicin
anloga en la CPR de 1980.
Sin embargo, la Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgnica
Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el artculo 21, a favor de sus
miembros, una garanta procesal, en el sentido que desde el da de su designacin no
puede ser puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente
haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte
Suprema.
En caso de ser arrestado algn miembro del Tribunal por delito flagrante, ser
puesto inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones de Santiago, con la
informacin sumaria correspondiente. El Tribunal proceder, entonces, a declarar si ha
lugar o no a la formacin de causa.
b.5.- Otras garantas procesales consagradas por el sistema.
Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a asegurar la
seriedad de las acciones penales que se deduzcan en contra de determinadas
autoridades, que algunos califican como privilegios, pero que en realidad no tienen ese
carcter. No son privilegios porque no pretenden proteger a las personas como
individuos, sino amparar la funcin pblica que ejercen. Se trata de procedimientos
(antejuicios) que han de seguirse previamente para perseguir penalmente a una
persona que inviste la calidad de autoridad pblica. Por ejemplo, en el desafuero de los
parlamentarios y respecto de los intendentes y gobernadores.

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La querella de captulos, por su parte, tiene por objeto hacer efectiva la


responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio
Pblico por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren
una infraccin penada por la ley. Se encuentra reglamentada en los artculos 424 y
siguientes del CPP.
Si se declaran, por sentencia firme, admisibles todos o alguno de los captulos
de acusacin, el funcionario capitulado quedar suspendido en el ejercicio de sus
funciones y el procedimiento penal continuar de acuerdo a las reglas generales. En
caso contrario, declarados inadmisibles todos los captulos de la acusacin, tal
resolucin producir los efectos de sobreseimiento definitivo.
Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley;
tampoco constituyen una inviolabilidad, toda vez que cumplidos los trmites que en
cada caso se indican, si se admite algn captulo de la acusacin, corresponde
proceder criminalmente en contra de los responsables, de la misma forma que debe
hacerlo respecto a cualquier particular.

9.- El territorio y la ley penal.


9.1.- La ley penal y el espacio.
La comisin de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse
en otro, que el sujeto que lo realiz se fugue del territorio del pas o que haya venido
del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se
perpetr. Cuando alguna de esas alternativas se da, se plantean problemas de
competencia entre los tribunales dentro del pas, pero cuando suceden en territorios de
distintos Estados sobrevienen algunas complejidades al producirse problemas de
soberana. El ius puniendi es una manifestacin de la soberana del Estado, que puede
extenderse no slo al territorio que detenta, sino tambin sobre todos sus nacionales,
cualquiera sea el pas donde se encuentren.
Por consiguiente, en alternativas como las sealadas se crea un doble
problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales sern competentes para
conocer del delito y castigar a los responsables, y segundo, cul es la ley aplicable: la
del que instruye el proceso, la de aqul en que se cometi el hecho o la del pas cuya
nacionalidad detenta el delincuente.
Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento jurdico
nacional, que se denominan en conjunto derecho internacional penal; en realidad son
normas de derecho interno y no de derecho internacional cuyo objetivo es precisar
la aplicacin de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales que
la hacen aplicable extraterritorialmente.
El principio territorial es el general; dentro del territorio de cada Estado rige la
ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurdico y no
geogrfico. Este principio tiene como fundamento la soberana, que importa una doble
limitacin. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado estn sujetos al
ejercicio de su ius puniendi, de manera que quedan bajo la competencia de sus
tribunales, que aplican su ley penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer a
su vez de los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco puede
aplicarse a tales situaciones.
Los dems principios constituyen excepciones al de territorialidad, vale decir, el
Estado puede renunciar a juzgar delitos cometidos en su territorio, pero puede tambin
disponer que juzgar delitos cometidos fuera de l.
Aquellos principios son los siguientes:
a.- El real o de defensa, segn el cual se aplica la ley nacional a los delitos
cometidos en el extranjero que afectan a bienes jurdicos ubicados en el territorio del
pas;

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b.- El de nacionalidad, que permite la aplicacin de la ley del Estado a sus


nacionales aunque delincan fuera del pas, y
c.- El universal, conforme al cual la ley de cada Estado es aplicable al sujeto
que se encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinqui ni su
nacionalidad.
9.2.- El principio de territorialidad.
Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del territorio de un
Estado, quedan sometidos a la jurisdiccin de ese Estado, bien que los autores o las
vctimas sean nacionales de otro pas, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar
en un Estado distinto, o los responsables hayan huido del lugar donde delinquieron. Al
quedar los autores sujetos a la jurisdiccin del Estado en que cometieron los delitos, la
legislacin de este Estado es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberana que
se extiende a todos los lugares donde el Estado ejerce su funcin ejecutiva y
legislativa, est consagrado en el artculo 5 del CP al sealar: La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Los
delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Cdigo. Dicho precepto, al sealar que la ley penal es
obligatoria para todos los habitantes, implcitamente alude a los delitos que se
cometen dentro del territorio, como se desprende de lo expresado al referirse al mar
territorial y adyacente y del tenor del artculo 6, en cuanto dispone que los delitos
cometidos fuera del territorio de la Repblica por chilenos o extranjeros, no sern
castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.
Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe hacerse un
comentario sobre qu se entiende por territorio y cul es el lugar de comisin del
delito.
9.2.1.- Territorio nacional.
Es una nocin de ndole jurdica y no fsica; comprende todo espacio donde
Chile ejerce su soberana, sea terrestre, areo, martimo, lacustre o fluvial. Se
acostumbra distinguir entre territorio natural y territorio ficto.
a.- Territorio natural.
a.1.- Territorio terrestre.
Est integrado por la superficie terrestre dentro de los lmites que precisa el
derecho poltico, y comprende tanto la tierra misma como los ros, lagos, islas sobre
los cuales el Estado ejerce soberana, y tambin el subsuelo de los espacios
terrestre, fluvial y lacustre.
Los lugares del referido territorio en que funcionan representaciones de pases
extranjeros u organizaciones internacionales, son tambin territorio nacional. No
conforman una situacin de extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si
bien frecuentemente gozan de inviolabilidad, sta es una extensin o manifestacin de
la inmunidad que la cortesa internacional acostumbra conferir a los agentes
diplomticos.
a.2.- Territorio martimo.
Segn ya qued anotado, la soberana nacional reconoce jurisdiccin penal
sobre el mar territorial o adyacente. Como se trata de conceptos definidos
jurdicamente, debemos estarnos a tal precisin.
El artculo 593 del CC. distingue entre el mar comprendido en una distancia de
doce millas marinas desde las respectivas lneas de base, que denomina territorial, y
el que existe en la extensin de veinticuatro millas marinas medidas en la misma
forma; este ltimo se designa zona contigua, y sobre l Chile se reserva el derecho
de polica para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las
leyes fiscales.

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El artculo 596 del CC se refiere, adems, al mar adyacente hasta las doscientas
millas contadas desde las lneas bases, que denomina zona econmica exclusiva para
efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo.
Segn Garrido71 el artculo 5 del CP homologa los trminos territorial y
adyacente, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere slo al
territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensin que quedara, en
consecuencia, bajo la jurisdiccin penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce
millas marinas que se comprenderan en la zona contigua, se tendra nicamente un
derecho de polica internacional y fiscal.
Etcheberry72 agrega que el citado artculo 596 del CC ampla el significado de la
expresin mar adyacente para comprender dentro de ste la extensin sealada. Sin
embargo, el ejercicio de la soberana en esta zona aparece aun ms restringido que en
relacin con la zona contigua, lo que se desprende de su propia denominacin: zona
econmica exclusiva. Se trata, en sntesis, del derecho exclusivo para realizar todas
las actividades destinadas a la exploracin y explotacin de los recursos naturales del
mar mismo, su lecho y subsuelo y la plataforma continental. No se afirma la
jurisdiccin de los tribunales chilenos ni el imperio de la ley chilena en tan vasta zona
para los efectos penales.
a.3.- El espacio areo.
Esto es, aquel ubicado sobre el territorio, en sus alcances sealados
precedentemente, tambin conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de la Ley
N 18.916 (Cdigo Aeronutico) se planteaban dudas sobre la extensin del referido
espacio, pues el DFL N 221, ya derogado, se refera al espacio atmosfrico,
limitndolo as al de la capa atmosfrica; pero en la actualidad el Cdigo Aeronutico
super la situacin declarando en su artculo 1 que en el espacio areo sobre el
territorio nacional, Chile tiene la soberana exclusiva.
b.- Territorio ficticio.
Est constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberana
nacional, y, por consiguiente, su facultad de castigar. Los fundamentos de esta
decisin son diversos; entre otros, confirmar su soberana por razones de alta poltica,
ampliar el mbito de aplicacin del ordenamiento jurdico a lugares no sujetos a la
soberana de ningn Estado, pero que requieren de intervencin jurisdiccional.

b.1.- Las naves y las aeronaves.


El artculo 6 N 4 del COT se refiere a los crmenes y simples delitos cometidos
a bordo de una nave y los deja sujetos a la ley chilena cuando se trata de un buque
chileno en alta mar o de un buque de guerra surto en aguas de otra potencia. Los
delitos cometidos a bordo de cualquier nave chilena, sea mercante o de guerra, en alta
mar, estn bajo la tuicin de la ley nacional. Las naves de guerra, cuando estn en
aguas de otro pas, quedan sujetas a al ley nacional, de modo que siempre son
territorio nacional; no as las mercantes, que quedan sometidas a la legislacin de ese
otro pas. El COT mantiene una denominacin que la doctrina ha reemplazado por la
de nave privada o pblica.
El Cdigo Aeronutico hace aplicables a las aeronaves los mismos principios
antes sealados (artculo 5); la aeronave pblica chilena siempre es territorio
nacional, la civil chilena slo cuando est en espacio areo nacional, internacional o en
el de alta mar.

71
Ob. Cit., pgs. 128 y 129.
72
Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin tercera
edicin, diciembre de 2001, pg. 119.

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Estos principios han tenido que ser complementados por la naturaleza de las
aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio areo
sobre tierra de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito
se cometi a bordo mientras volaba en espacio areo sujeto a la soberana de otro
pas, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no
es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se
encuentra en espacio areo no sujeto a la jurisdiccin nacional, salvo el caso que la
aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el inters nacional. 73
b.2.- Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas.
El artculo 3 en sus incisos 1 y 2 N 1 del Cdigo de Justicia Militar dispone:
Los Tribunales Militares de la Repblica tienen jurisdiccin sobre los chilenos y
extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdiccin militar que sobrevengan
en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdiccin para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1 Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente pro las
armas chilenas.
De modo que en territorios ocupados militarmente pro fuerzas armadas
nacionales, los delitos de jurisdiccin militar que cometan chilenos o extranjeros,
quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales militares chilenos, y ha de
entenderse que deben aplicar la ley nacional.
9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito.
El lugar de comisin del delito tiene importancia, entre otros rubros, para
determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripcin de la accin
penal a la cual dan origen, y la ley que deber emplearse para su juzgamiento. No
obstante, el legislador no ha sealado cul es ese lugar, lo que puede explicarse
porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetnea y
sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que
esto no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias
desaparecen, y es en estas hiptesis donde la determinacin del lugar de comisin del
hecho adquiere trascendencia.
En el narcotrfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un
pas o regin, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto sucede
con los delitos de ndole econmica, cuya ejecucin se inicia en un lugar y se consuma
en otro diverso. La complejidad del proceso de ejecucin de una gran estafa permite
que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados delitos a
distancia.
Para poder determinar la competencia relativa se debe establecer el lugar de
comisin del delito. Rige al efecto lo previsto por el artculo 157 inciso 3 del COT: El
delito se considerar cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecucin,
norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha cometido dentro del pas, pero
el resultado se produce fuera de l, como sucede con el caso del individuo que en la
frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el pas
vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los artculos 5 y 6
del CP.
Seala el profesor Garrido74 que la doctrina ofrece tres criterios para resolver
problemas como el indicado:
a.- El de la actividad, que, dando preeminencia a la accin delictiva,
entiende cometido el delito en el pas donde aqulla se inici, criterio adoptado por el
artculo 157 del COT para determinar la competencia de los tribunales en los delitos
cometidos dentro del territorio de nuestro pas.
73
En este sentido Garrido, ob. Cit., pg. 131.
74
Ob. Cit., pg. 133.

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b.- El del resultado, que considera determinante la lesin del bien jurdico
protegido, y segn el cual la ley aplicable es la del pas donde se produce el resultado
del hecho, doctrina que crea problemas tratndose de delitos de peligro y tentados.
Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el artculo 302 del Cdigo
Bustamante, que seala como primera regla la siguiente: Cuando los actos de que se
componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede
castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho punible,
precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito. Podra
entenderse aplicable nicamente a los delitos complejos.
c.- El tercer criterio es el de la ubicuidad, segn el cual es competente para
conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el pas en que
se realiz la actividad delictiva como aquel en que se provoc el resultado. Este
sistema cuenta con la adhesin mayoritaria de la doctrina.
9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad.
Segn este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el
delito se comete; puede adoptar dos modalidades; activa, la ley que se aplica al
autor de un delito es la de su pas de origen, y pasiva, se aplica la ley de la
nacionalidad de la vctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley
aplicable, sin que tenga mayor significacin el Estado en que se haya cometido el
hecho.
En Chile se discute si este principio tiene aplicacin, aunque el N 6 del artculo
6 del COT somete a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos cometidos
por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del pas en que delinqui. Esta disposicin establece la aplicacin subsidiaria
del derecho nacional a aquel chileno que regresa al pas sin haber sido juzgado
previamente por su accin delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurdico
lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno.
Cury piensa que esta disposicin consagra de modo subsidiario el principio de
nacionalidad, tanto en su fase activa como pasiva. Novoa comparte este criterio, y
afirma que slo entrega una solucin prctica, dado su carcter supletorio, y
Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del principio real o de defensa,
porque alude a bienes jurdicos de un chileno.
Garrido75 expresa que si bien la disposicin del artculo 6 N 6 del COT ofrece
dudas en cuanto al principio que la respalda, estima que consagra el de nacionalidad
tanto activa como pasiva, aunque sea en carcter supletorio, toda vez que se refiere
exclusivamente a los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de
lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurdicos de chilenos.
Agrega que, de no entenderla as, sera poco explicable que no comprenda tambin a
los delitos cometidos por extranjeros en contra de chilenos.
9.4.- Principio real o de defensa.
Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en el sistema
jurdico-penal nacional; se cita al efecto los N 1, 3 y 5 del artculo 6 del COT, los
N 2 y 3 del C.J.M. y el artculo 106 del CP, que hacen aplicable la ley chilena a los
delitos que se cometen en el extranjero, cuando afectan intereses nacionales. Los
intereses o bienes jurdicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los
individuales, pues cuando de stos se trata quedan comprendidos en el principio de
nacionalidad o personalidad.76
Comenta el profesor Garrido que es cierto que varias de estas disposiciones
pueden plantear dudas en cuanto a la aplicacin estricta del principio; algunas se
refieren slo a los autores chilenos, en tanto que la defensa de intereses no dice

75
Ob cit., pg. 134.
76
En este sentido Bacigalupo, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 135.

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relacin con la persona del realizador, que podra ser chileno o extranjero, sino con los
bienes jurdicos afectados, que tienen que ser nacionales.
Existe acuerdo, no obstante, que en todos estos casos prima el bien jurdico
protegido.
Dentro de las figuras penales sometidas al principio real se encuentran la
falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito
pblico; los delitos cometidos por agentes diplomticos o consulares de Chile en el
exterior en el ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus funciones o
en comisin de servicio contra la soberana del Estado o contra su seguridad, tanto
interior como exterior.
9.5.- Principio Universal.
Consiste en que cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable
de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se
encuentre en su territorio.
Este principio cuenta con la adhesin de la doctrina y de los acuerdos
internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el
terrorismo, el narcotrfico, los fraudes financieros, el lavado de dinero), est dirigido a
evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel
planetario.77
El COT aplica este principio en el artculo 6 N 7, en cuanto dispone que los
delitos de piratera quedan sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a
sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron.
Por su parte el Cdigo Bustamante, en el artculo 308, somete a las leyes
penales del pas captor a quienes hayan participado en los delitos de piratera, trata de
negros y comercio de esclavos, trata de blancas, la destruccin o deterioro de cables
marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aun
como Estados.
Etcheberry seala que algunos de estos hechos, como la trata de esclavos, no
son delitos especficos en Chile, pero que conductas como las indicadas podran
sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra al libertad o contra las
personas.
El N 8 del artculo 6 del COT dispone que quedan sujetos a la jurisdiccin
nacional los delitos cometidos fuera del pas que determinen los tratados
internacionales, lo que constituye aplicacin de este principio, no es infrecuente que
dichos tratados lo adopten respecto de delitos especficos.
9.6.- Valor de la ley penal extranjera.
Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las
sentencias judiciales dictadas pro tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o
cumplirse en Chile, debido al principio de soberana nacional. Son inherentes al Estado
sus facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el mbito espacial de su
jurisdiccin; si dentro de ella aplica una ley de otro Estado o se cumple una sentencia
que no emana de sus tribunales, habra una renuncia a su soberana, lo que resulta
inaceptable. Por lo dems, la CPR establece en el artculo 6 que los rganos del
Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella, y la ley extranjera no ha sido dictada conforme a ella. Adems, el Cdigo
Bustamante, en el artculo 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarn en
su territorio las leyes penales de los dems Estados.
Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad de la vida
internacional y la interdependencia cultural, social, econmica y poltica de los pases,
inevitablemente hace que esas premisas principien a ser objeto de revisin. Evidencia
clara de ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociacin ha ido creando
vnculos que estn modificando tales criterios.
77
Garrido, ob. Cit., pg. 136.

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En Chile, si bien no se acepta la aplicacin directa de la ley extranjera, la


legislacin nacional tcitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas
oportunidades. El artculo 6 del COT en su N 6, al someter a la jurisdiccin de los
tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren
sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente
reconoce la validez de la ley de ese pas para determinar si el hecho es tambin en l
calificado como delictivo y si podra haber sido juzgado.
Como Chile es suscriptor del Cdigo Bustamante, que en su artculo 313
dispone que la prescripcin de la pena se rige por la ley del pas que la impuso, debera
considerar esa ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de extradicin pasiva.
Algo anlogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el
referido artculo 6 N 6 del COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los
delitos que esa disposicin indica, que stos no hayan sido juzgados por los tribunales
de aquel pas, de modo que esa disposicin reconoce valor a la sentencia dictada por
ellos. El Cdigo Bustamante, a su vez, en el artculo 310, expresa que los Estados
contratantes tendrn en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero para
los efectos de la reincidencia. Con todo, por el principio, non bis in idem se tendr que
dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble
juzgamiento y condena.
El artculo 13 del CPP seala que tendrn valor en Chile las sentencias penales
extranjeras y que, en consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero. De este modo se otorga
pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho
fue cometido en Chile o si, por otra causa, est sometido a su jurisdiccin.
Los criterios para hacer excepcin al valor de cosa juzgada de las sentencias
extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a las normas del
derecho chileno, los fija el propio artculo 13 del CPP, pero no responden ya a la idea
de mantener a ultranza la jurisdiccin de los tribunales nacionales, sino ms bien a
consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdiccin, si el juzgamiento
en el extranjero ha obedecido al propsito de sustraer al individuo de su
responsabilidad penal por los delitos de competencia de los tribunales nacionales; y b)
proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si ste lo solicitare
expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con
las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de
intencin de juzgarle seriamente. En estos casos, dispone el inciso segundo del
precepto citado, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le
imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado.
En todo caso la ejecucin en Chile de sentencias penales extranjeras se sujetar
a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Nuestro Estado ha suscrito al respecto un tratado con Brasil, DS
225 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 16 de febrero de 1999, publicado en el
Diario Oficial de 18 de marzo de ese ao, y se ha adherido a la Convencin
Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero, DS 1859
del Ministerio de Relaciones Exteriores de 27 de octubre de 1998, Diario Oficial de 2 de
febrero de 1999, y a la Convencin sobre el traslado de personas condenadas
adoptada por el Consejo de Europa, DS. 1317 del Ministerio de Relaciones Exteriores
de 10 de agosto de 1998, Diario Oficial de 3 de noviembre de ese mismo ao.
En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias
dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada
por el CPP, lo cierto es que dicha hiptesis no es ms que la aplicacin del principio de
reciprocidad a la del apartado anterior, y por tanto rige respecto de los restantes
pases suscriptores de los tratados all mencionados. Adems, siguiendo los dictados

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de la Convencin de Viena sobre trfico ilcito de estupefacientes, de 1988, la ejecucin


en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la
legislacin nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N 19.366, cuyo
artculo 50 dispone: El Ministro de Justicia podr disponer que los extranjeros
condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el
pas propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas.
Para estos efectos, habr de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la
materia.
9.7.- La extradicin.
Finalmente, como tema relacionado, analizaremos someramente la
extradicin, que etimolgicamente quiere decir entrega fuera de las fronteras, y
jurdicamente es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que
lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. 78
Para el profesor Cury la extradicin consiste en la entrega que se hace por un
pas a otro de un individuo que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por
l, a fin de que el ltimo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso
respectivo.79
Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema la defini como el acto mediante el
cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado
donde delinqui, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso.80
La extradicin puede clasificarse en activa y pasiva, la primera dice relacin con
el Estado que reclama al delincuente y la segunda con el Estado que lo entrega.
En cuanto a la regulacin y tramitacin de la extradicin ver Garrido, ob. Cit.,
pginas 138 y siguientes; Cury, ob. Cit., pginas 198 y siguientes; Medina, ob. Cit.,
pgs 153 y siguientes; y Politoff, Matus y Ramrez, ob. Cit., pgs. 145 y siguientes.

CAPITULO III: TEORIA DEL DELITO.


10.- Necesidad de la teora del delito.
Seala el profesor Garrido81 que la teora del delito es imprescindible para la
comprensin global y profundizada del Derecho Penal. Los principios fundamentales y
generales de tal teora deben ser enseados al inicio de esta rama del Derecho; de no
hacerlo as, la legislacin penal aparece como un conjunto de normas casusticamente
reunidas y arbitrariamente concebidas.
Agrega que la nocin de delito establecida en el CP es neutra en cuanto a su
naturaleza misma, y puede de hecho as ha ocurrido - ser considerado como un
efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del
hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son
valederas; aun ms, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como
un comportamiento que infringe una norma prohibitiva o como una conducta
socialmente relevante. Cada matiz va acompaado de consecuencias distintas. Hoy, la
doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia,
con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la
diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se
afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo;
las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse.82

78
Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal, Editorial LexisNexis, primera edicin, marzo de 2004.
79
Ob. Cit, pg. 199.
80
Sentencias de 13 de septiembre de 1954 y de 14 de junio de 1962.
81
Derecho Penal. Parte General. Tomo II Nociones Fundamentales de la Teora del Delito. Editorial
Jurdica de Chile, tercera edicin actualizada, enero de 2003, pgs. 7 y siguientes.
82
Para un estudio ms acabados de las diferencias revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, Causalismo y
Finalismo en Derecho Penal. Tambin en Garrido, ob. Cit., pgs. 17 y siguientes.

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Resalta que la ciencia del Derecho Penal es un mtodo que trata de explicar, en
forma racional, las leyes penales, con el objeto de encontrar soluciones prcticas, no
contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas.
La teora del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos
distintos que integran coetneamente la nocin jurdica de delito: a) el
comportamiento humano, analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones
que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que slo a l se refieren
(mundo normativo del deber ser); y c) la apreciacin axiolgica de tal comportamiento
en su dimensin humana correcta frente a los valores recogidos y considerados
idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad.

11.- Concepto del delito.


De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 del CP es delito toda accin u
omisin voluntaria penada por la ley.
Ms explicativo resulta el concepto que nos proporciona el profesor Cury 83 al
sealar que el delito es una accin u omisin tpicamente antijurdica y culpable.
En efecto, en ella se explicitan todos los elementos del hecho punible.
Aade este autor que el concepto enunciado, descriptivo y formal, se ha
consolidado a partir de Beling, que en 1906 elabora y desarrolla el concepto de tipo y
lo introduce en l. Sin embargo, los rasgos sistemticos fundamentales de los cuales
deriva se encontraban ya configurados en la obra de Liszt. A partir de su formulacin,
ha sido objeto de crticas, especialmente por un sector de la doctrina italiana, que
aspiraba a una nocin dicotmica del hecho punible estructurada sobre la base del
esquema de Carrara, pero en definitiva, se ha impuesto prcticamente en todo el
mbito del derecho enraizado en la tradicin continental europea.
El acuerdo que existe respecto a la definicin del delito no significa que todos le
atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son especialmente debatidas las
relaciones que median entre sus distintos elementos, as como los componentes de
cada uno de ellos. Por tal motivo es frecuente que a partir de un concepto semejante
se desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concretos.
Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teoras del delito
suelen presentar en conjunto ms acuerdos que contrastes, aunque sus antagonismos
sean muy acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un objetivo
comn: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemticos, que los habiliten
para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los casos sometidos a
su decisin.
Ampliando el anlisis a una perspectiva sociolgica, el delito ha sido concebido
como un hecho de relevancia social. Se buscan sus causas, sus consecuencias y los
sistemas de defensa social.
El delito tambin puede ser estudiado como comportamiento del ser humano,
donde lo que interesa determinar es la razn o motivacin de la conducta punible, las
caractersticas del ente delincuente y qu debera hacerse para evitar que lo sea.
Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento
social.
No obstante la importancia que revisten estas concepciones, lo que interesa a
esta disciplina es el estudio del delito como hecho jurdico.84
83
Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin actualizada, diciembre
de 2001, pg. 225.
84
Relacionado con este tema de la determinacin del concepto de delito, podemos mencionar la tradicional
disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo. Como mentor del primero, Carrara, se independiz de un
sistema positivo legal concreto, fundamentndose en un orden captado por la razn y afincado en la ley moral
jurdica, ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurdicos especficos existentes; por lo tanto

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Maurach y Zipf85 distinguen entre el concepto formal y material del delito. En el


primer sentido delito es aquello que el derecho vigente ha definido como tal, lo que no
dice nada respecto al contenido metajurdico, material del mismo. El segundo sentido,
material, parte de la pregunta relativa a qu se puede prohibir en el presente orden
jurdico y social. De la fundamentacin de la justificacin de la pena impuesta por el
Estado se sigue que ste slo puede utilizar al derecho penal como un medio extremo
destinado a proteger los valores comunitarios ms elementales e importantes.
La importancia de la distincin anotada se debe a que ambos conceptos
cumplen funciones completamente diferentes. El concepto formal de delito describe la
extensin concreta de la zona penal y es por ello determinante para la funcin de
garanta de la ley penal. Por el contrario, el concepto material del delito representa la
concepcin de la comunidad sobre aquello que puede ser prohibido mediante una
amenaza de pena, de suerte que es un importante instrumento poltico-criminal.
Aaden que en la actualidad, se utiliza generalmente la breve frmula de la
daosidad social (afectacin de bienes jurdicos) para aprehender el concepto material
de delito. En este sentido son socialmente daosas aquellas conductas que eliminan o
afectan en forma inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad
de la vida social. As, la aplicacin de normas penales es admisible slo cuando la
exijan necesidades esenciales de la proteccin de la colectividad, o bien los intereses
vitales del individuo.
12.- Estructura del delito.
Del concepto doctrinario de delito se desprenden sus elementos fundamentales,
a saber: una conducta humana (accin u omisin), tpica, antijurdica y culpable.
Ya el propio orden en que se enumeran estos elementos permite reconocer que
el delito representa un concepto compuesto de diversos estratos, en dos sentidos. En
primer trmino, con respecto a la propia valoracin, es la vida social la que
primariamente decide si una conducta humana vale como accin; el ordenamiento
jurdico como conjunto decide sobre su prohibicin y el derecho penal determina su
punibilidad (tipicidad). Adems de ello, tambin el objeto de valoracin est
compuesto de varios estratos. No se sanciona el hecho, sino a su autor. La valoracin
del hecho (en cuanto antijurdico, en cuanto tpico) es slo un presupuesto del juicio
que trasciende del hecho a su autor, el autor de un hacer amenazado con una pena es
punible slo si el hecho le puede ser atribuido como una obra propia y libre de su
voluntad.86
Por su parte el profesor Cury87 explicita someramente la estructura del delito de
la siguiente manera:
a.- El delito es, en primer lugar, una accin u omisin, requisito bsico que se
desprende de la definicin legal.
b.- Pero, por supuesto, no toda accin u omisin es delito, sino slo aquella que
se adecua a un tipo penal, es decir, a la descripcin trazada por la ley de los hechos
que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. El

dice Carrara -, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores
humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad
vidamente codiciada por ellos. La tendencia actual es construir una teora del delito partiendo del sistema
jurdico de cada pas, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como nica
fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unvoco; al
contrario admite interpretaciones mltiples, entre las cuales el intrprete debe escoger. De modo que los
principios doctrinarios tienen participacin, junto con la ley, en la formacin de una teora del concepto de
delito.
85
En su obra Derecho Penal. Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, pgs. 212 y siguientes.
86
Maurach y Zipf, ob. Cit., pgs. 224 y 225.
87
Cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin
actualizada, diciembre de 2001, pgs. 226 y siguientes.

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artculo 1 inciso 1 del CP no alude a esta exigencia que, tal como se la expresa, slo
fue formulada mucho despus de su promulgacin. Se la puede deducir, sin embargo,
de la frase penada por la ley, porque es justamente a las conductas descritas por los
tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusin de cualquier otra. Por otra
parte, se encuentra contemplada tambin, a nivel constitucional, en el artculo 19 N 3
inciso 8 de la CPR, en donde se declara que ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.
c.- No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la
accin u omisin que est autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurdico. Por consiguiente,
una conducta tpica slo es antijurdica si no cuenta con tal autorizacin. Este requisito
tampoco puede obtenerse del artculo 1 inciso 1 del CP, el cual ni siquiera lo
menciona en forma implcita. Pero es posible extraerlo del artculo 10 N 4, 5, 6,
7, 10 y 12, primera parte, del CP, con arreglo a los cuales se exime de
responsabilidad al que realiza una accin tpica justificada. Puesto que en tales casos el
autor ha ejecutado voluntariamente una accin u omisin penada por la ley
(tipificada), en ellos la exencin de responsabilidad slo puede explicarse por la
ausencia de un elemento que el artculo 1 inciso 1 no ha mencionado, pero cuyo
concepto puede formularse mediante una elaboracin dogmtica.
d.- El derecho impone la obligacin de respetar los mandatos y prohibiciones
expresados en sus normas, salvo cuando l mismo autoriza la desobediencia. Al que
pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, adems, un reproche personal por
haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al
autor. Slo cuando la accin u omisin tpicamente antijurdica es susceptible de dicho
juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresin
voluntarias empleada por el artculo 1 inciso 1 del CP, de acuerdo con una opinin
que es prcticamente unnime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo
significado.
A continuacin procederemos a estudiar en detalle cada uno de estos
componentes estructurales generales, con la advertencia de que estos elementos no
deben considerarse como partes autnomas, sino como categoras, mediante las
cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque
complejo, de la infraccin punible.
Si bien el estudio no se completa sino con el anlisis de las figuras penales
especiales, una percepcin clara y consistente de las estructuras componentes del
hecho punible habilita no slo al juez, sino tambin a los fiscales del Ministerio Pblico
y rganos auxiliares de la administracin de justicia, para percibir con prontitud dnde
su intervencin es indispensable y dnde, en cambio, superflua y hasta abusiva. La
forma y el orden de subordinacin que se asigna a los elementos del delito es tambin
de importancia fundamental. Quien ha ejecutado una accin atpica tiene derecho a
que no se dirija en su contra un proceso penal, aunque la conducta sea ilcita, pues el
carcter injusto de hechos que no constituyen delito slo puede ser discutido en un
juicio civil. El inculpable (menor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.) que
realiza un acto tpico autorizado por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, en legtima
defensa propia), tiene derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su
conducta ha sido justa y no slo porque no le es reprochable; a que no se le impongan
a causa de ese hecho medidas de seguridad o proteccin y a que no se le impute
responsabilidad civil por lo que hizo, ni a l ni a sus encargados de su cuidado. Por
esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teora del delito no
constituyen abstrusidades acadmicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de
criterios seguros en la solucin de los casos prcticos. No debe exagerrselas cuando

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carecen de ese valor, pero tampoco debe evitrselas si contribuyen a resolver mejor
tales problemas.88
12.1.- El comportamiento humano. Accin y omisin.
En el delito el elemento substancial es la accin u omisin.
Esta afirmacin se controvierte hoy en da. Se afirma que el concepto
fundamental y vinculante para el injusto no es la accin sino el bien jurdico, y el
primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la accin sino la tipicidad. 89
Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito es el bien jurdico y no la
accin, y sta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la tipicidad. Esta
corriente de pensamiento sostiene que Radbruch dej en claro la imposibilidad de
asimilar la nocin de omisin a la accin, y como ambas son formas de cometer el
delito, la accin aparecera slo como una de sus posibilidades.
De otro lado, en los delitos de accin el injusto no est determinado por sta,
sino por el bien jurdico protegido; es este bien el que determina en concreto qu
accin es la prohibida. No cualquiera accin que lo lesione, sino las acciones tpicas (las
descritas por la ley), que son las nicas que interesan al derecho penal, cuando el
resultado le es atribuible objetivamente. De manera que lo relevante seran el bien
jurdico y la tipicidad.
Expresa Garrido que si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algn
fundamento lgico terico de valor, la conclusin que de ello se pretende colegir es
relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el anlisis aparece como realidad
inevitable que el comportamiento humano final es el elemento substancial del delito,
del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para distinguir o seleccionar
esos comportamientos ha de estarse a los bienes jurdicos lesionados o puestos en
peligro, y de que por razones garantistas en un Estado de Derecho es imprescindible
de que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para poder
calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica la naturaleza ntica del injusto: a
saber comportamiento del hombre merecedor de sancin. Siempre el delito es una
conducta humana vinculada a la accin: o se castiga al autor por realizar algo que
supo se concretara en un resultado prohibido (delito de accin) o se castiga por no
haber realizado algo que tena el deber de ejecutar (delito de omisin) o por haber
realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo).
Cosa distinta aunque no secundaria, es considerar si en materia penal
necesariamente se debe partir de una nocin naturalista del comportamiento humano
o si se requiere una nocin jurdica.
En el derecho penal nacional deben descartarse las teoras que no reconocen a
la conducta humana categora de elemento sustancial del delito, por cuanto el artculo
1 se inicia diciendo que el delito es una conducta del hombre (accin u omisin) y la
CPR en el artculo 19 N 3 margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que
ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est.
La circunstancia de que el elemento material del delito es un comportamiento
del ser humano, permite afirmar que el derecho penal nacional es de acto y no de
autor, se impone pena a un sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un
comportamiento puede ser materia de una descripcin, lo que constituye el tipo penal,
en tanto que el modo de ser de una persona es materia difcil de describir con
precisin.
El comportamiento que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que
realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de l
que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comportamiento alude el artculo 1
cuando se refiere a la accin u omisin. Deben descartarse, por consiguiente, los
meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos
88
Cury, ob. Cit., pg. 228 y 229.
89
Bustos y Gmez, citados por Garrido, ob. Cit., pg. 29.

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aun las inclinaciones o disposiciones anmicas. Siendo necesariamente el delito un


comportamiento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenmenos
naturales o por animales no manipulados por l.
12.1.1.- Las diversas concepciones de accin.
Histricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es accin,
que es til tener en cuenta, porque repercuten en la estructura sistemtica del delito.
Esbozaremos las tres nociones que, con variantes, se mantienen en la polmica: la
causal, la final y la social.
a.- Concepcin causal.
Con criterios de orden naturalstico, empleados por las ciencias naturales, se
considera a la accin como un suceso o un evento ms en el mundo de la naturaleza.
Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jimnez de Asa, Cuello Caln,
Eduardo Novoa, conciben la accin como un puro movimiento corporal,
dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante.
Esta alteracin en el mundo exterior se produce conforme a las leyes fsicas de la
causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el
cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a
un proceso causal que se concreta en aqul. La voluntad que integra la accin es
aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a ste carcter de espontneo, y
permite diferenciarlo del provocado por una fuerza fsica extraa al sujeto. El contenido
de la voluntad, o sea si se quera o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se
hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de accin. El que dispara un
revlver y lesiona a un tercero, realiza la accin de lesionar si quiso disparar el arma,
sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la vctima, pues la finalidad
por la que apret el gatillo no forma parte de la accin; segn esta concepcin, ese
aspecto subjetivo integra la culpabilidad.
Conforme al causalismo, la accin puede ser un simple movimiento corporal en
los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos
materiales. En este ltimo caso la accin se integra con el movimiento del cuerpo,
voluntario en el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculacin causal
de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el
objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la accin, integra la
culpabilidad. La accin se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad,
o sea la inervacin necesaria para disponer el movimiento corporal.90
Opina el profesor Garrido que la accin, como nocin causal, est prcticamente
superada en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana
con un fenmeno natural de ndole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se
caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza
movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por
los animales; aqullos se hacen con fines predeterminados, stos instintivamente.
En similar sentido el profesor Cury 91 opina que el concepto causalista resulta
difcil de entender para el nefito, porque es irreal e implica una divisin impracticable
de lo que para la opinin comn es la accin, sustrayndole precisamente lo que en
ella parece ms caracterstico: el propsito de alcanzar determinados objetivos. A
pesar de eso, se generaliz en la ciencia jurdica con facilidad por varias razones. En
primer lugar, se conciliaba con las ideas filosficas y cientficas imperantes, por su
carcter naturalista. La accin, concebida de este modo, tena una consistencia fsica,
era verificable empricamente en la cadena de los fenmenos causales con los cuales
trabajaban las ciencias de la naturaleza. Por tales motivos, confera a la teora del
delito una aparente certeza estructural y desvinculaba su elemento fundamental de
cuestiones metafsicas como la relativa a la libertad del comportamiento humano,
90
Von Liszt citado por Garrido, ob. Cit., pg. 32.
91
Ob. Cit., pgs. 237 y siguientes.

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que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. Desde el punto de vista
dogmtico, a su vez, el concepto causal de accin permiti organizar los componentes
del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con l, la accin es idntica tanto
cuando persigue como finalidad la realizacin del hecho prohibido por la ley (dolo)
como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar
incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese
concepto unitario, referidos, por consiguiente, slo al acontecimiento exterior, y ajenos
tambin a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene
una teora del injusto que es comn a los delitos dolosos y culposos asimismo a los
casos fortuitos los cuales se distinguen nicamente a nivel de la culpabilidad.
La simplicidad del sistema tena que contribuir a la certeza de las decisiones
judiciales y, por ende, a la seguridad jurdica, lo que justificaba la concepcin tambin
desde una perspectiva poltico criminal. Adems, se le atribuy el mrito de postergar
hasta el ltimo momento la indagacin sobre los componentes subjetivos del hecho
punible, cuya dificultad prctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad
en las apreciaciones del juzgador. As por ejemplo, quien ejecuta una conducta que
rene los requisitos objetivos de una causal de justificacin (causal de exclusin de la
antijuridicidad) debe ser absuelto sin ms, aunque al actuar ignorara que en el hecho
concurran tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que
constituye el injusto es, pues, nicamente el desvalor de resultado.
Agrega Cury que esta concepcin fue objetada desde la perspectiva filosfico-
jurdica por su manifiesta irrealidad. La accin, como puro cambio del mundo exterior,
es algo que no existe. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento
relativamente ms fcil de aprehender y, por eso, ms seguro, pero como es falso,
conduce a juicios errneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la
larga, implican tambin incerteza y arbitrariedad.
Desde el punto de vista dogmtico, los inconvenientes del concepto se
manifestaron, sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado
y el frustrado, las formas de la participacin criminal o el injusto de los delitos
culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se
caracteriza la accin prescindiendo de sus componentes subjetivos.
La visin causalista, adems, enfrenta dificultades para explicar la omisin.
Resulta aventurado considerar criterios causales naturalsticos para vincular un
resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch deca que accin y omisin
son dos nociones contrapuestas.
La omisin es una institucin distinta de la accin y se rige por principios que le
son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de accin
fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos
elementos del delito como la antijuridicidad y la culpabilidad y porque parten de
un presupuesto de orden emprico-filosfico discutible, como es el de la causalidad
natural. Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar
satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecucin del delito, como la tentativa y
la frustracin, y no reconoce la posibilidad de la accin con sujeto mltiple como
realidad objetiva.
Comenta Cury que los adherentes a la teora causal de la accin trataron de
superar por distintos medios las objeciones referentes a la tentativa (y al delito
frustrado), que eran las ms decisivas y perturbadoras del sistema tradicional. Se
sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo
(elemento subjetivo del injusto). Cerezo impugna esta construccin sealando que no
es posible que la resolucin delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la
tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado. Aade que una vez adoptado
por el legislador un criterio rector, es decir una concepcin determinada de la
antijuridicidad, habrn de pertenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos

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aquellos elementos que se destaquen como esenciales desde el punto de vista


adoptado. De otra forma, las valoraciones del ordenamiento jurdico seran
contradictorias entre s, y esta contradiccin no sera lgica, sino lgico-objetiva.
Novoa, por su parte, sostiene que la resolucin en la tentativa nada tiene que ver con
el dolo y es slo uno de los elementos que la doctrina conoce como elementos
subjetivos. Esto significa que en el delito tentado y el frustrado el conocimiento de los
hechos pertenecientes al tipo legal y la voluntad de realizarlos, son un elemento
subjetivo del tipo, distinto del dolo. Pero En qu consiste entonces el dolo de la
tentativa y la frustracin? Es el puro conocimiento de la significacin de los hechos
(conciencia de la ilicitud), que un autor causalista como Novoa atribuye al dolo y al
cual, adems, no confiere relevancia jurdica basndose en la ficcin de conocimiento
de la ley? Novoa no lo explica, y tampoco lo hace Politoff.
Tampoco puede decirse, como lo ha hecho Novoa ms tarde, que la tentativa
constituye una situacin excepcional, colocada, por as decirlo, al margen del sistema,
de manera que parecera no importar si encaja o no encaja en l. Por el contrario, la
decisin de castigar la tentativa, caracterstica de los sistemas jurdicos basados en el
principio de culpabilidad, determina por eso mismo el sentido de stos y es una viga
maestra de su estructura. As, resulta imposible calificarla y tratarla como un caso
aislado que admite un enfoque particular.
Por otra parte, existen tipos en que la accin est descrita de tal manera que es
imposible aprehender su significado sino refirindose a la actitud interna del autor. En
el hurto, por ejemplo, la conducta consiste en apropiarse; si slo se contempla el
aspecto objetivo de la accin, es imposible afirmar que lo que se ha presenciado es un
apropiarse. Externamente, en efecto, la apropiacin en el hurto se manifiesta en una
sustraccin; pero esa sustraccin puede estar dirigida subjetivamente a usar de la cosa
para luego restituirla sana y salva al dueo, a destruir la cosa para perjudicarlo, o a
conservarla con el propsito de disponer de ella como si fuera el titular del dominio.
Slo en el ltimo caso el sustraer externo constituye realmente una apropiacin en el
sentido del artculo 432 del CP. Resulta claro, entonces, que la conducta tpica del
hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posesin subjetiva del
agente en el momento de ejecutarla.
La doctrina denomin elementos subjetivos del tipo a estos nimos, tendencias
u objetivos puramente internos, sin cuya consideracin el significado jurdico de la
accin es inaprensible. Al reconocerlos, adems, debi aceptar tambin que, al menos
en algunos delitos, la consideracin externa de la conducta era insuficiente para
apreciar su tipicidad. Por otro lado, qued demostrado que verificar la existencia de
estos elementos subjetivos sin afirmar antes la del dolo constitua un sin sentido; pues,
en efecto, si el autor no ha querido sustraer una cosa ajena, por ejemplo, porque cree
erradamente que la que ha tomado le pertenece, es absurdo preguntarse si se la ha
llevado con el propsito de usarla y devolverla, de destruirla, o de conservarla para s.
b.- Nocin finalista de la accin.
Manifiesta el profesor Garrido que los causalistas mantienen criterios
prejurdicos para explicar la accin, recurriendo a los que son propios de las ciencias
naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fcticos del
mundo material, regido por las leyes de causalidad. Este camino metodolgicamente
equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepcin de la accin como
realidad prejurdica. La accin contina siendo un elemento que el derecho no crea,
que le es anterior y al cual el legislador y la ley slo pueden reconocer como realidad
objetiva, sin ninguna alteracin.
El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido desarrollado
por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin Kaufmann, entre otros.
Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo naturalista y sostiene que la
accin no es causal, sino final.

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Seala Cury92 que el punto de partida filosfico de este nuevo criterio es que el
derecho est sometido a lmites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de
manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber
ser instaurado por la norma jurdica no puede ignorar el ser respecto del cual se
establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo
hace no configurar un ordenamiento autntico, porque el ser no se deja organizar en
una forma que contradice lo que es.
Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por su
estructura ontolgica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Ese trmino
precisa que, como el ordenamiento jurdico no pretende dirigirse al ser en general, sino
a determinadas manifestaciones de l en la realidad, es decir a entes (onto y, de ah,
ontolgico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga
o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la
actividad humana, puesto que no existe nada ms respecto de lo cual sus
prescripciones sean eficaces; luego el ms importante de los lmites a que est sujeto
es la estructura ontolgica de la accin. En consecuencia, el ordenamiento jurdico no
puede decidir arbitrariamente lo que es una accin, sino, por el contrario, est
determinado por lo que la accin realmente es y que, como tal, es independiente y
anterior a lo que el legislador quiere que sea.
Explica Garrido que los hombres no actan de modo ciego, pues prevn o, por
lo menos, estn en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es
provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelacin. El hombre
es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos
mrgenes. Es la finalidad la que da carcter al comportamiento, no la causalidad, que
es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De all
la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.93
Segn esta concepcin, la accin se estructura en dos planos: uno de
naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo
integran la finalidad perseguida, la seleccin de la forma y medios de alcanzarla, el
conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecucin, y la
resolucin de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la
ejecucin del plan antes indicado en el mundo material. La accin finalista se integra
con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material
realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son
ajenos a la accin, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los
causalistas.
Segn Welzel94 la accin humana es ejercicio de la actividad final. La accin es,
por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la
accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En
virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal
modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante
casual de los componentes causales existentes en cada caso.
Citaba Welzel el siguiente ejemplo: cuando el rayo electrocuta a un hombre que
trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se origin
la mxima tensin elctrica que llev a la descarga. Esta tensin pudo haberse
92
Ob. Cit., pgs. 244 y siguientes.
93
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 33.
94
Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin 4 edicin en espaol,
agosto de 2002, pg. 39.

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originado tambin exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que
fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena
infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello.
Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige,
conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que
alcancen el fin previamente determinado. Aqu la constelacin causal se ha ordenado
para la consecucin del fin: compra del arma, averiguacin de la oportunidad, ponerse
al acecho, disparar al objetivo; todos estos son actos dirigidos a un fin, que estn
sujetos a un plan de conjunto.
Como ya se apunt ms arriba, la accin no ha sido creada por el derecho, es
una nocin con naturaleza propia y le preexiste. Si la accin comprende la finalidad, si
forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese
contenido de voluntad sacarse del concepto de accin y trasladarse a la culpabilidad,
porque es la esencia del comportamiento humano. El dolo es voluntad de concrecin,
por consiguiente dolo y finalidad son conceptos sinnimos.
Esta concepcin llev al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo
penal, que consiste en la descripcin que hace la ley de la conducta prohibida.
Se objeta a esta nocin de accin su imposibilidad de explicar adecuadamente
el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad
realizada por el sujeto, lo que llev a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El
resultado muerte de un peatn, causado por la accin de un conductor de un
automvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su
conduccin, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es
meramente causal, queda fuera de su voluntad de realizacin. Otro tanto sucede en el
delito de omisin, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la
finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto.
Welzel responde a estas crticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una
accin final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no as la forma de
realizacin de esa accin; esta ltima, o sea el modo en que se lleva a cabo, s es
trascendente al derecho, porque se concret en la lesin de bienes jurdicos valiosos.
En el caso del sujeto que conduce su vehculo con rapidez con el objetivo de no perder
el avin, realiz una actividad que en s no es injusta, pero lo es la forma como la llev
a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesin del
peatn.
En el delito de omisin, Welzel responde que el sujeto no hace uso de su
posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la accin ordenada por la ley o
esperada por el ordenamiento jurdico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su
potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisin no es no accin a
secas; es no accin con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta ltima
condicin donde accin y omisin cuentan con un elemento comn. En el primer caso,
teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo tambin capacidad
para accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad
corporal comprendidas en la capacidad de direccin finalista de la voluntad.
Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de
accin como nocin prejurdica. Gimbernat y Bockelmann entre otros - analizan la
teora del delito sin el concepto de accin. Consideran que la accin no tendra otro
rol que establecer el mnimo de elementos que determinan la relevancia de un
comportamiento humano para el derecho penal; sobre todo respecto de la
imputacin, porque el injusto penal slo puede consistir en comportamiento que sirva
de base a una posible afirmacin de culpabilidad. Bacigalupo siguiendo a Jakobs,
sostiene que desde este punto de vista la accin es un comportamiento exterior
evitable, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello;

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piensa que esa nocin alcanza a todo actuar final, a toda omisin no consciente y a
todo hecho culposo individual de accin u omisin.95
c.- Nocin social de la accin.
Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (ste con variantes) y Jescheck, el
derecho no puede considerar la accin exclusivamente con criterios naturalsticos u
ontolgicos prejurdicos. Es insuficiente para ello la concepcin de la accin entendida
como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia
de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige
(finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que
provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia
social. La accin es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su
vinculacin con la realidad social. Para Engisch accin es produccin mediante un acto
voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes, y para Maihofer es
todo comportamiento objetivamente dominable con direccin a un resultado social
objetivamente previsible. Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia
a considerar la voluntariedad como elemento de la accin, la que estara integrada por:
un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de
representacin del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir
el comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un
criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que
repercutan en las dems personas o en la comunidad, o sea un resultado
socialmente relevante.
Se objeta esta tesis porque ms que una nocin de accin, lo que hace es
consagrar la doctrina de la imputacin objetiva del resultado, que en esencia tendra
raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante
en la nocin de accin social sera su concepcin objetiva que margina la voluntariedad
del contenido de la accin permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da
una explicacin sobre la naturaleza de la accin, en cuya estructura, como lo precisan
los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo lanza una
piedra en determinada direccin y lesiona a un transente, esa lesin puede atribuirse
al sujeto, porque dirigi libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de
golpear al peatn y porque la lesin inferida tiene trascendencia social y se vincula
causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveracin no precisa si el
sujeto activo pretenda lesionar a la vctima, o lesionar a otra persona y por error lo
confundi con aqulla, o si lanz la piedra para probar sus fuerzas, etc. La nocin de
accin al desvincularla de la subjetividad del sujeto no determina en qu consiste
su actuar.
El objetivo principal de esta teora es la unificacin del concepto de accin, que
permite comprender en ella a la accin, a la omisin y a la falta del cuidado debido. No
tendra otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teora del delito no
ofrecen relieve. Puede definirse la accin desde esta perspectiva como un
comportamiento humano socialmente relevante.
Gmez Bentez seala que en los delitos dolosos el comportamiento humano
socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes
por comisin, en la causacin de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso
causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reaccin esperada. Esta
concepcin de la accin cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creacin
persigue tener una nocin unitaria del comportamiento jurdico penalmente
trascendente.
Se observa a esta posicin que en definitiva lleva a confundir accin con
tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar
descrita por la ley como delito. De all que autores como Gmez Bentez, Cousio Mac-
95
Bacigalupo citado por Garrido, ob. Cit., pg. 34.

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Iver y Bustos, entre otros, sostengan que la accin no es el elemento fundamental del
delito, sino la tipicidad, aunque Cousio prioriza el bien jurdico.
12.1.2.- La accin y el Derecho Penal Nacional.
Las tres posiciones de la accin comentadas corresponden a las diversas
concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hombre.
Los causalistas la consideran como un evento fsico ms en el mundo de la
naturaleza, junto a los otros sucesos o fenmenos que se observan en l, que debe
ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia
evolucion con el causalismo valorativo).
Los finalistas la estiman como un comportamiento humano y no como un
fenmeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la
voluntariedad es inescindible de la actividad material. La conducta humana se
caracteriza, segn esta concepcin, por ser una actividad externa dirigida por la
voluntad a fines determinados por el sujeto.
Los que adhieren a la concepcin social piensan que la nocin de accin es de
naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas
formas de conducta que interesan al ordenamiento jurdico, como un hacer finalista (el
doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un no hacer la
actividad esperada (la omisin), siempre que esos comportamientos alcancen
trascendencia social.
Existen tambin sectores doctrinarios que niegan importancia a la accin como
elemento del delito, reconocen nicamente al bien jurdico y al tipo penal como sus
elementos fundamentales; criterio este que podra sintetizarse en la nocin sealada
por Jakobs.
Garrido96 piensa que el derecho penal tiene como fin concreto ser instrumento
fundamental de mantencin del ordenamiento jurdico-social en nuestra poca, no
obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el sentido de abolir esta rama
del derecho. En tanto se estructure un derecho penal con el Cdigo vigente, que en su
artculo 1 define al delito como accin u omisin, la conducta del hombre es
elemento fundamental y substancial del delito. Dado que el citado artculo 1 y el
artculo 492 distinguen entre accin y omisin, crear nociones globalizadotas de ambas
posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es
interesante hacer notar que tal tendencia podra contar con un respaldo constitucional
en la actualidad; la CPR en el artculo 19 N 3 inciso final, expresa: Ninguna ley podr
establecer penas sin que la conducta que se sanciona; la nocin conducta debe
entenderse que integra las distintas posibilidades.
Agrega este autor que se hace imperativo para los efectos penales determinar
cundo se habla de accin, qu es lo que se debe entender por tal, y esa es labor de la
dogmtica nacional. As lo han hecho autores nacionales, como Eduardo Novoa, que
adhiere a la concepcin causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que
mantiene esta posicin con algunas particularidades; Cousio basa su visin del delito
en lo que denomina hecho humano y traslada el problema de la accin (comisin) y
de la omisin (no-misin) al tipo penal.
Autores como Novoa pretendieron referirse a la nocin de conducta o de
comportamiento para comprender tanto la accin como la omisin, lo que es
acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos
o resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos penales hay
comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la accin
prohibida como cuando no efecta la esperada, que, como se ha adelantado, no
consiste en un mero no hacer algo, sino en no hacer, pudiendo, la accin que se
espera que el sujeto realice.

96
Ob. Cit., pg. 37.

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La bsqueda de conceptos omnicomprensivos de la accin y de la omisin,


como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario 97. Es una realidad que al
analizar la teora del delito se trata separadamente el tipo de accin y omisin, como el
doloso y el culposo, y ello porque tienen caractersticas diversas y los principios
aplicables a uno no lo son al otro; valga hacer referencia al de la causalidad natural
que rige en los delitos materiales de accin, pero que es inaplicable al de omisin; o a
la finalidad que constituye un elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento
doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La accin y la omisin son categoras
de conductas humanas que tienen su propia identidad y deben ser objeto de
tratamiento jurdico independiente, sin perjuicio del presupuesto de que no son meras
creaciones sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que ste debe respetar
en su estructura fundamental. La omisin existe en el mundo social; as, la falta de
cuidado de los padres respecto del recin nacido, no cumplir con ciertas formalidades,
son realidades no creadas por el derecho, que slo las recoge en su normativa cuando
alcanza relevancia social trascendente.
Aade que en el mbito de la realidad social resulta discutible distinguir lo
objetivo de lo normativo, porque esa realidad se conforma siempre por valoraciones.
Seala Garrido que reconocer a la accin y a la omisin calidad de realidades
preexistentes al derecho no es bice para estimar que al derecho corresponde precisar
y escoger cules son las acciones que le interesan, con qu caractersticas y
modalidades, y desde ese instante se transforman en nociones jurdico-normativas. No
puede el CP considerar, por lo tanto, otra nocin de accin que no sea la de accin
final. Concluye que:
a.- No hay razones valederas para circunscribir el concepto de accin al de una
actividad individual. Social y jurdicamente existen tanto la accin individual como la
del sujeto mltiple. El CP reconoce esta realidad en el artculo 15, en particular en el
N 3 de esta disposicin, como en la descripcin de las distintas figuras del Libro II,
donde normalmente emplea una forma neutra en cuanto al sujeto activo empleando
expresiones como el que de carcter genrico indeterminado.
b.- La accin tanto individual como de sujeto mltiple no se integra con el
resultado o efecto de ella, que es algo distinto e independiente de aqulla.
c.- En la accin se distinguen dos fases. Una subjetiva (interna) y otra objetiva
(externa).
La fase subjetiva la finalidad comprende:
La meta que pretende lograr el sujeto al realizar la accin;
La seleccin de los medios necesarios para alcanzar esta meta;
La aceptacin de los efectos concomitantes de la accin, no perseguidos
pero inherentes a su realizacin; y
La decisin de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el
objetivo.
La fase objetiva est conformada por la realizacin de la actividad material
acordada para concretar el plan. Las simples palabras pueden constituir esta etapa
externa o material, siempre que ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto
para llevar a cabo el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pretende, que entre al
ascensor, en circunstancias de que por falla mecnica ste est detenido varios pisos
ms abajo).
d.- Finalidad es voluntad de concretar la accin y es sinnimo de dolo, que es
voluntad de concretar el tipo, y tipo es la descripcin de la conducta prohibida.
97
Adquiere ms fuerza este predicamento si tenemos a la vista el borrador de la parte general del nuevo
Cdigo Penal, elaborado por la Comisin Foro Penal para el Ministerio de Justicia que, a diciembre de 2003,
conceba en su artculo 1 que Slo son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes expresamente
descritas y penadas en la ley. Aade el inciso 2 Las acciones y omisiones imprudentes slo son punibles
cuando la ley lo disponga excepcionalmente.

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e.- La funcin de la accin no es otra que establecer el mnimo de elementos


que determina la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Sin
perjuicio de ello, el legislador puede optar, para calificar como injusto tal
comportamiento, en dar relevancia a su relacin causal naturalista con el resultado, o
a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anmico de su autor. El
juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilicitud de la conducta,
corresponde entonces a un juicio de valor que precede a la norma jurdica.
f.- Como lo expresa Jakobs, en definitiva la nocin de accin para el derecho es
un comportamiento que el sujeto podra haber evitado si se hubiera motivado para
ello, y es evitable el comportamiento cuando el autor poda dirigirlo finalmente hacia
un objetivo escogido por l mismo. Esta nocin resulta comprensiva de todas las
conductas jurdicamente relevantes; as calza tanto a la accin dolosa, a la culposa,
como a la omisin. Se puede afirmar que a la norma jurdico penal deben interesarle
exclusivamente aquellas actividades que una persona puede realizar o dejar de
realizar (omitir) pero no aquellas que est en la absoluta imposibilidad de evitar o
hacer, toda vez que el concepto de accin y de omisin interesa al derecho penal en
cuanto sirve de fundamento a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos
comportamientos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio
responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribucin penal los denominados
casos de ausencia de accin, como los movimientos reflejos o realizados en estados
de inconsciencia o de ausencia de omisin.

12.1.3.- El sujeto de la accin.


El sujeto de la accin es siempre un ser humano; la posibilidad de que una
persona jurdica sea sujeto de accin es asunto discutido en doctrina. Quedan
descartados como sujetos, por consiguiente, los animales y las fuerzas de la
naturaleza.
La accin puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo. Lo normal sera
que cada accin tuviera un sujeto individual, pero jurdica y socialmente puede darse
la alternativa de una sola accin realizada por varias personas naturales, lo que da
lugar a la accin de sujeto mltiple.
La nocin de accin es neutra en cuanto al sujeto, pues sus elementos son
finalidad y actividad externa dirigida a concretar esa finalidad; ello puede darse con un
individuo o con varios. La circunstancia de que ms de una persona intervenga en la
realizacin de un delito, no significa que se est ante una accin de sujeto mltiple,
puede darse una situacin de intervencin delictiva que no significa otra cosa que
acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola
accin con sujeto mltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad nica
y comn a cada uno de ellos y que se hayan dividido el trabajo necesario para
concretarla. No ha de confundirse esta modalidad de accin con la situacin en que
varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan acciones
independientes que importan en la materialidad colaboracin a la ejecucin de un
hecho determinado, lo que puede dar origen a la llamada autora accesoria y tambin a
la participacin (instigacin y complicidad).
12.1.4.- La ausencia de accin.
Seala el profesor Garrido98 que como la accin es el elemento substancial del
delito doloso y por tal ha de entenderse en su nocin final, o sea como movimiento
corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado. Se circunscribe as
el concepto de accin slo a ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la
caracterstica de ser voluntarias y finales.
98
Ob. Cit., pgs. 40 y siguientes.

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Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son accin, y,
por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de
accin, concepto que puede extenderse a la omisin, como ausencia de omisin en su
caso, toda vez que sta no existe si el sujeto no est en la posibilidad de realizar la
accin mandada o esperada por el ordenamiento jurdico. Se dan tres situaciones en
que se presenta dicha ausencia:
a.- Vis absoluta.
Se denomina tal a la fuerza material fsica irresistible que obliga a un sujeto
a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene que cumplir dos condiciones:
1) ser externa al sujeto, esto es, debe corresponder a un tercero o a una fuerza
natural (aunque algunos discuten esto ltimo), y 2) la fuerza fsica debe ser de tal
intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo
convierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un violentsimo
empujn que lo hace caer sobre un nio a quien lesiona. En esa situacin no ha
mediado de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni menos la
finalidad de golpear al nio, de manera que no hubo accin de lesionar.
No corresponde a la fuerza fsica reglada en el artculo 10 N 9 del Cdigo
Penal, pues la fuerza irresistible a que se refiere es de orden moral, denominada vis
compulsiva, que constituye a veces una causal de inculpabilidad.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de accin, pues las
situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero s puede tenerla en el caso de
la omisin, como sucede cuando se maniata a un guardava para inmovilizarlo durante
su turno. En todos estos casos quien acciona es el que usa la fuerza; el
comportamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se
le instrumentaliza; como dice Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la
fuerza.
Segn el profesor Garrido el N 12 del artculo 10 comprende esta situacin,
pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisin por causa insuperable y lo
exime de responsabilidad, que importa una alusin a la vis absoluta, el que enfrenta
una causa insuperable no incurre en omisin propiamente tal.
b.- Los movimientos reflejos.
Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son
transmitidos por si sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervencin de la voluntad; no constituye accin, por que en ellos la voluntad no
participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epilptico, son
movimientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los denominados de corto
circuito, que corresponden a reacciones inmediatas en que la voluntad acta con
extrema rapidez, como la bofetada que responde a la ofensa grave.
c.- Los estados de inconsciencia.
Como la accin requiere de voluntad final, cuando se est en estado de
inconsciencia, aquella no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueo, en
estado de embriaguez patolgica, por el sonmbulo, no son acciones. Pero pueden
tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio
sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente, el
de provocacin de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para
lesionar a un tercero), adquiere importancia.
Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de
hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin conciencia. Segn el profesor
Garrido99 hay opinin mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psquicas, el
hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se estima que resiste la
ejecucin de actos que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si
cometiere un crimen en tal circunstancia, obrara conforme a sus tendencias, y no slo
99
Ob. Cit., pg.42.

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obedeciendo al hipnotizador. En esta alternativa hay accin por que existe voluntad,
aunque su imputabilidad podra quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden
del hipnotizador sera una fuerza que podra segn el caso calificarse como
irresistible conforme al artculo 10 N 9. Criterios anlogos se aplican a las personas
narcotizadas.
12.1.5.- La accin como ncleo substancial del delito.
En la actualidad existe la tendencia a minimizar el concepto de accin como
elemento fundamental del delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la
simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como
sucedera en los delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio
liberae in causa.
Adems, en los delitos de omisin el movimiento corporal inherente a la nocin
de accin no ofrece ninguna significacin y los delitos de comisin por omisin
adquieren significacin, no por poner en actividad un curso causal, sino por no
interrumpir una cadena causal ya en desarrollo, en la cual el sujeto no ha intervenido.
De modo que la accin no se referira a todas las formas de delito, sino exclusivamente
a los de accin y, aun en este caso, su papel sera muy relativo, pues interesara para
determinar el injusto pero no la culpabilidad; aun ms, en la determinacin del injusto
el objeto o materia prohibida - tiene un papel restringido, pues interesa la accin
nicamente en cuanto tpica, o sea por estar descrita y afectar al bien jurdico
protegido, de donde resultara que la tipicidad y el bien jurdico son los elementos
relevantes. En la culpabilidad sostienen que la accin no tiene rol alguno, porque
aquella no es un reproche a la accin, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de
actuar, sobre si pudo o no exigrsele un comportamiento distinto. Aade el profesor
Garrido que por razones didcticas y en pro del progreso del derecho nacional se debe
tener cautela en el anlisis de nuestras instituciones para lograr la aplicacin de
conceptos actualizados de esta rama jurdica. La nocin de accin est demasiado
incorporada a nuestra prctica penal y desgraciadamente, con criterios causales
naturalistas. Incorporar criterios causal-valorativos y finalistas ser un progreso.
El CP en el artculo 1 precisa que la accin y la omisin son dos elementos del
delito, que constituyen su fundamento bsico. Para efectos sistemticos deben
separarse los conceptos de delitos de accin y de omisin, aunque ontolgicamente se
unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende
una y otra.
En sendas situaciones delitos de accin y de omisin se dan tambin las
alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado debido).
Por comportamiento penalmente relevante se entender en lo sucesivo al
finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un
fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la
modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. As la conducta finalista se
alza como un lmite del tipo penal, que no puede describir como delito una actividad en
que su autor no est en situacin de dirigirlo finalmente.
Segn Cerezo Mir100 slo la conducta finalista aparece como especficamente
humana y puede ser objeto de valoracin jurdica. Una conducta no finalista no puede
ser considerada entonces como conducta humana. La accin final es, por lo tanto, la
primera alternativa del comportamiento humano penal.
La otra alternativa es la omisin, que segn las expresiones de Kaufmann es no
accionar existiendo la posibilidad real de hacerlo, es la no ejecucin por el sujeto de
una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar.

12.2.- El tipo penal y la tipicidad.

100
Citado por Garrido, ob. Cit., pg 44.

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En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se entenda el


conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al sujeto, de lo que
constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran una misma cosa. Esta nocin
vari con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos de delito y tipo penal, no
obstante la ardua discusin que existe sobre los componentes del primero.
12.2.1- Concepto y distincin.
Concepto.
Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamiento humano
socialmente relevante y prohibido (accin u omisin), en su fase subjetiva y objetiva.
El anterior concepto se refiere a lo que normalmente se califica como tipo
sistemtico, a la descripcin de la conducta prohibida. El denominado tipo garanta
se vincula con el principio de legalidad y presupone la comprensin de todos los
presupuestos requeridos para la imposicin de pena, idea ms amplia que la
sistemtica, pero que resulta til para resolver distintas situaciones que plantea el
anlisis del delito, entre ellos el error.
Expresa el profesor Garrido que el enunciado que se ha hecho del tipo penal
importa adoptar posicin en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la
naturaleza del delito, el iter criminis, la participacin, el error. La teora del delito
puede partir de dos premisas distintas:
a) el delito es infraccin de un deber tico social, donde la idea de tipo se
cumple y satisface con la infraccin del mandato de la norma penal, o
b) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, vale decir un
inters socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de tpica la
conducta, la mera infraccin de la norma.101
Distincin entre tipo y tipicidad.
Tipo penal es la descripcin del comportamiento prohibido que hace la ley,
descripcin que es general, abstracta y conceptual; los tipos se describen en la parte
especial del CP. De no emplearse este sistema, debera recurrirse a una casustica
abrumadora. Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el
esquema abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o
cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son cosas
diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta es la realizada en un
momento dado por una persona determinada. El tipo es una abstraccin.
12.2.2.- Evolucin de la nocin de tipo penal.
A principios del siglo XX Beling distingua entre tipo y figura penal; en el tipo
estaban los elementos objetivos del delito, marginando de l la parte subjetiva del
actuar (dolo o culpa). Beling adhera a la corriente causal naturalista en su concepcin
del delito, consideraba a la accin como un movimiento corporal que provocaba
cambios en el mundo externo. Conforme este sistema, la fase externa material de la
accin tipo penal segn Beling era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y la
parte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. As en el delito de
homicidio, el tipo penal comprende nicamente la descripcin de la fase material de
provocar la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no
necesario que se quisiese causar esa muerte, puede as el tipo comprender el caso
fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento
del delito: la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamente
considerado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era antijurdico. La
antijuridicidad se refera exclusivamente a la parte externa del comportamiento; la
fase subjetiva no se consideraba en esa valoracin.
En resumen, dicho mtodo de anlisis del delito es simple: su elemento
substancial y material es la accin, los dems son adjetivizaciones. La accin, como
movimiento corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto
101
Ob. Cit., pg. 46.

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de anlisis objetivamente: si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems


lesiona un bien jurdico, es antijurdica. Por consiguiente, el proceso de anlisis del
injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos volitivos, que se
aprecian en la culpabilidad.
Otra parte de la doctrina de esa poca constat que el injusto penal no era de
naturaleza objetiva, era ms que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad
material), pues lo integraban elementos valorativos como los elementos normativos y
elementos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. As sucede con la
ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, que
se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una
cosa es propia o ajena. De otro lado, el tipo recurre a veces a elementos subjetivos
para describir una conducta, como acontece en el delito de hurto y robo, que alude al
nimo de lucro,102 circunstancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero
interno del sujeto.
Tambin se manifestaron reservas en relacin a la naturaleza meramente
psicolgica de la culpabilidad; parece ms bien de ndole valorativa, porque consiste
en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la
motivacin normal, constituan sus elementos.
Se constat as que los tipos no se podan explicar slo con elementos
objetivos, pues tambin lo integraban elementos de naturaleza normativa, valorativa y
subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Generndose un paso terico necesario para
que los finalistas trasladaran la culpabilidad al tipo penal.
Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo diferencia entre el tipo del
delito y el delito tipo, esquema abstracto sin respaldo legal, pero que se desprende de
la ley y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. De este modo
radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo elemento normativo o subjetivo.
La ltima concepcin de Beling no tuvo acogida en la doctrina, pero su aporte
sobre la nocin de tipo como elemento del delito es innegable.
Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpica no tena
significacin alguna en relacin a la antijuridicidad; para l, el tipo no significaba licitud
o ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado esta nocin no
comprometida y considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi), aunque algunos prefieren un criterio ms extremo y afirman que lo
tpico es antijurdico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un comportamiento
concreto se adecue a un tipo penal, involucra segn la tendencia a que se adhiera
que por el hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que deber
establecerse en definitiva analizando si concurre o no una causal de justificacin; si no
concurre se confirma su antijuridicidad. Otros sectores generalmente los que califican
a las causales de justificacin como elementos negativos del tipo sostienen que la
conducta por ser tpica es antijurdica. De domo que mayoritariamente se piensa que la
tipicidad de una conducta tiene significacin respecto del injusto y no es como deca
Beling un elemento valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.
12.2.3.- Funciones del tipo penal.
a.- Funcin de garanta.
En relacin al principio de reserva o legalidad, lmite formal del ius puniendi
estatal, el tipo penal particulariza dicho principio en cuanto la ley no slo debe
establecer cul es el delito, sino que, por mandato constitucional, 103 la conducta en que
consiste debe estar expresamente descrita en ella.
El principio de tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus
circunstancias por el texto respectivo, con las siguientes consecuencias tutelares:

102
Artculo 432 del CP.
103
Artculo 19 N 3 incisos 7 y 8 de la CPR.

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1.- De los mltiples comportamientos antijurdicos que pueden existir, slo


constituyen delito aquellos que estn expresamente descritos por una ley penal. Los
restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito; en consecuencia,
la funcin del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que
constituir delito.
2.- El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente a la conducta que se
encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas
descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser
castigada penalmente.
b.- Funcin motivadora.
Segn el profesor Garrido104 el tipo penal tiene una funcin motivadora
preventiva en relacin a los miembros de la sociedad, al sealarles cules son los
comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.
c.- Funcin sistemtica.
Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insistir en dos
aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay entre tipo y
antijuridicidad.
El delito es un comportamiento humano que cumple las caractersticas de ser
tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal es descripcin de un comportamiento del
hombre; ese es su objeto y esencia, no la descripcin de un efecto o de un resultado.
Si el delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantneo acaecido
en un momento y lugar; al contrario supone un proceso, es un devenir conductual y no
la descripcin de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el
esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es labor de la
teora del delito precisar desde cundo y hasta cundo ese comportamiento es
relevante para el derecho penal.
Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o
caractersticas que debe cumplir la conducta para ser delictiva. Tipo es la descripcin
abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del
comportamiento tpico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que
consiste en adecuarse a la descripcin tpica; antijuridicidad es la constatacin de no
estar autorizado o permitido por el ordenamiento jurdico el comportamiento tpico en
la forma y circunstancias en que se llev a cabo. Esto ltimo se determina examinando
si concurre en el caso concreto una causal de justificacin.
Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el
primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser tpica una conducta significa
desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o
sea el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y, por ello, es en principio
antijurdica, antijuridicidad que se constata con la comprobacin de que no concurre
ninguna causal de justificacin. De modo que el tipo cumple con una funcin
sistemtica; si la conducta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad
con el ordenamiento jurdico.
La funcin recin sealada presupone aceptar que las causales de justificacin
no forman parte del tipo, el que est integrado nicamente por elementos positivos y
presupone tambin que dichas causales se vinculan con la antijuridicidad.
12.2.4.- Tipo y adecuacin social. El principio de la irrelevancia.
Welzel105 plante que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden
social histrico normal de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en
una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal. No seran tpicas, por ejemplo,
las pequeas ddivas entregadas a los funcionarios pblicos, que podran ser casos de

104
Ob. Cit., pg 49.
105
Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 51

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cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infieren
durante el boxeo, etc.
Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadas socialmente,
carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuacin social es
un criterio interpretativo de todos los tipos penales. Esta tesis ha sido recibida con
muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo
social no podr derogar de hecho el precepto jurdico cuando ms sera posible
considerar el principio como criterio de interpretacin restrictiva de tipos redactados
con amplitud y que extiendan demasiado la prohibicin; en general, los autores se
inclinan por su rechazo.
Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significacin social es un
primer criterio para determinar la atribucin de un comportamiento al tipo, el que
puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo socialmente o
porque lo es en forma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando se aprecia
desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin del comportamiento en la
sociedad, as no se conformara el tipo penal lesiones en las heridas causadas por el
cirujano mientras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado por una
actividad dirigida precisamente a conservarla.

12.2.5.- Estructura del tipo penal doloso.


Ms adelante se analizar la omisin y el delito culposo.
Si el tipo penal es la descripcin de una conducta humana, es natural que
presente dos fases: la objetiva (externa: tipo objetivo) y la subjetiva (interna: tipo
subjetivo).
El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad humana externa o
material generalmente de naturaleza corporal que efecta el sujeto para concretar
el objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se margina de esta fase el
proceso interno o volitivo de la actividad respectiva. Sus elementos son la accin, el
resultado y a veces ciertas caractersticas especiales del autor (en los tipos
denominados especiales).
El tipo subjetivo comprende la descripcin de las exigencias volitivas, relativas
a la voluntariedad de la accin (finalidad, propsito) y a veces cuando el tipo las
contiene referencias a determinados estados anmicos o tendencias del sujeto que
han de concurrir en su ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo en el delito
doloso est integrado por el dolo y os denominados elementos subjetivos del tipo.
12.2.6.- El tipo objetivo en el delito doloso de accin.
Como el tipo penal en esencia es comportamiento humano, selecciona
determinadas conductas y las describe como injustos penales. Normalmente el tipo se
satisface cumpliendo tal cometido, pero, en ciertas situaciones, para estimar
consumado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en un resultado. En este
ltimo caso ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relacin de causalidad
que debe existir entre la actividad humana y ese resultado.
La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica y esquemtica. Ha de
evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero al mismo tiempo ha
de ser comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta.
Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.
Los elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por
los sentidos, es suficiente que se acredite su existencia, tomar conocimiento de su
identidad, no requieren de un razonamiento o valoracin para aprehenderlos.
Los elementos normativos del tipo son aquellos no susceptibles de ser
captados por nuestros sentidos, sino intelectualmente; tienen que ser comprendidos,
porque llevan implcito un juicio de valor, como la condicin de empleado pblico que

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exige el artculo 193 del CP o la amenidad del artculo 432 del mismo cuerpo legal. Los
sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor.
A continuacin analizaremos los elementos del tipo objetivo, esto es: a) El
verbo rector (accin o conducta descrita); b) El resultado de la accin penal; c) La
relacin de causalidad entre la accin y el resultado; y d) Sujetos calificados y delitos
especiales.
a.- La descripcin de la conducta (verbo rector).
Por mandato constitucional se debe describir la conducta que ser objeto de
sancin. La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal el
verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hace
referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. As el artculo 391 del CP expresa
el que mate a otro.
Parece insuficiente la mera mencin de una accin, porque lo que se busca
sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecucin,
el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual
recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades.
Por ejemplo el infanticidio no consiste nicamente en matar a un recin nacido, pues
conforme al artculo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas
despus del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o
madre o sus ascendientes legtimos o ilegtimos.
La accin requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona
no integra la accin, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el
anlisis del tipo. Tambin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurdico
afectado por la actividad injusta. El objeto material de la accin es aquella persona o
cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustrada en el hurto y en el
robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto
activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y las dems que puede
exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la accin o
caractersticas del tipo.
Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan:
En atencin al nmero de acciones o conductas que contienen, se clasifican
en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripcin alude
a una sola accin; es compuesto cuando comprende dos o ms acciones,
cada una punible independientemente.
El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hiptesis mltiple.
Es complejo cuando est conformado por dos o ms acciones punibles que
deben concurrir copulativamente para que se d, como sucede con el robo
con homicidio106, donde tiene que haber una accin de apropiacin de cosa
corporal mueble ajena junto a otra de provocacin de muerte. Es de
hiptesis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas,
pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el
delito de lesiones107, donde la accin puede consistir en herir, golpear o
maltratar de obra; en la usurpacin 108, la accin puede ser ocupar un
inmueble o usurpar un derecho.
Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de
resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipo se satisface con la
realizacin de la accin descrita, como ocurre con la injuria 109 donde es
suficiente proferir la expresin o ejecutar la accin ofensiva. En el delito
material o de resultado, para que el tipo se d es necesario que se
106
Artculo 433 del CP.
107
Artculo 397 del CP.
108
Artculo 457 del CP.
109
Artculo 416 del CP.

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produzca un efecto material independiente de la accin realizada, pero


vinculado causalmente con aquella, como sucede en el homicidio.
Sujeto activo.
El sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la accin descrita por el
tipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer. La
generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos
particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o nmero de ellos. Por excepcin el
tipo penal restringe la posibilidad de ejecucin a determinados individuos, como se
hace en la violacin de secretos110, donde los empleados pblicos son los nicos
sindicados como posibles autores. Estas hiptesis constituyen los denominados tipos
especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben
cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos
del error. Excepcionalmente, tambin el tipo puede requerir para conformarse que sus
autores sean necesariamente varias personas, como ocurre con las asociaciones
ilcitas.111
En cuanto a las personas jurdicas como sujeto activo de los tipos
penales es un tema discutido en doctrina. La pregunta necesaria en este sentido es si
estos entes pueden accionar en el sentido y alcance que a la expresin se le ha dado
respecto del injusto penal.
Comenta el profesor Garrido 112 que en el derecho romano se rechazaba tal
posibilidad; en la Edad Media se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de
delito, criterio que vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin de Savigny, que
sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la ley que carecan de existencia
real, de modo que quienes respondan eran las personas naturales que las
representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la
realidad de las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad propia e independiente
de la de las personas naturales que la integraban, de manera que podan actuar
criminalmente y responder por tales actos.
En nuestro pas el artculo 58 del CPP, en su inciso 2, dispone que La
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.113
Implcitamente se acepta que una persona jurdica puede realizar una accin
delictiva, ms responden penalmente las personas naturales que intervinieron en tal
actividad. Se ha criticado este criterio, pues conforme a la legislacin penal nacional
los entes abstractos no podran estar en tal posibilidad por motivos de ndole
sistemtica. La generalidad de los delitos establecidos en nuestro ordenamiento,
particularmente en el Cdigo Penal, presuponen que los autores de los hechos que
describen son seres humanos.
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la posibilidad de
que estas personas sean sujetos de accin delictiva:
* La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebir que su accin calce
con la nocin de accin final, que presupone procesos volitivos vinculados con la
finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de
los individuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos.
* La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de
tener conciencia de la antijuridicidad de la accin delictiva ; aceptar la responsabilidad
110
Artculo 247 del CP.
111
Artculo 292 del CP.
112
Ob. Cit., pg 56.
113
En similar sentido se pronunciaba el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal. Por su parte el
artculo 5 N 3 de la CADH consagra el principio de la personalidad de las penas al establecer: La pena no
puede trascender de la persona del delincuente.

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penal de las personas jurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana.
* La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera de sentido a su
respecto. Si la sancin penal se concibe como una retribucin, como un castigo, un
ente jurdico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirn seran las personas
naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial,
de resocializacin, sera inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales
sujetos tengan conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la
de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducacin; ello hace dudosa
tambin la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las
recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar
en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concrecin fctica del
principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sancin penal por actos
contrarios al ordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmente dirn
relacin con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancionarlos existe una
amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho.
Pases como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos
normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
La discusin en este punto sigue siendo preocupacin de la doctrina, tanto en
Alemania como en Espaa se considera que debe reglarse en alguna forma la
problemtica que provoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto de
estudio.
Sujeto pasivo de la accin.
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae la actividad
tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la accin es el cargador a
quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto
pasivo del delito, lo es el dueo de la especie, porque es el titular del bien jurdico
lesionado o puesto en peligro.
El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la nocin de
sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la familia, al Estado, a
la sociedad toda, etc.
Objeto de la accin tpica.
Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando se trata de una
persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la accin. El objeto de la accin
es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo
sobre lo que fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero
sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coincidir con el sujeto pasivo del
delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima,
y esta es, a su vez, la titular del bien jurdico salud afectado por la accin. En todo
caso, jurdicamente corresponde distinguir ambas calidades.
El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bien jurdico u objeto
jurdico del delito, esto es, al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin del
delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y dems
anlogos.
El objeto de la accin es una nocin normativa que no siempre coincide
exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces
cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa
mueble y ajena, de modo que la nocin objeto de la accin no escapa a una
concepcin normativa.
Para dejar patente esta distincin jurdica necesaria el profesor Garrido cita y
analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la duea de casa con el transporte
del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrn se lo arrebata, lo que
configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la accin es el

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mandadero, el objeto material de la accin es el bolso de compras, el sujeto pasivo del


delito es la propietaria del bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedad
que la mujer tena sobre esa mercadera.
El tiempo, lugar y modalidades de la accin.
Tambin son modalidades de la accin el tiempo en que sta se ejecuta, su
forma de perpetracin y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre tales
circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo
excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen inters; as
ocurre en el infanticidio donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas
despus del parto; en el homicidio calificado en que el medio empleado ha de ser el
veneno; en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, segn sea habitado o no.
b.- El resultado de la accin penal.
No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En
aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la actividad
provoca, o sea la modificacin que se produce en el mundo material, en el tiempo y en
el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecucin de la accin; debe
ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal.
Como es obvio, toda actividad del hombre es en s un cambio en el mundo de la
naturaleza, pero unas producen, adems, otras alteraciones que recaen en un tercero
o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. As cuando un sujeto dispara
un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la realidad natural, pero
cuando se habla de resultado de la accin no se alude a ese efecto, sino a uno distinto
a la accin misma, como sera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del
disparo.
El resultado ofrece inters para el derecho slo en cuanto es considerado por la
descripcin tpica, y no debe confundirse con el bien jurdico protegido. Toda figura
penal tiene como objetivo la proteccin de un bien jurdico, pero cuando el tipo hace
referencia al resultado de la accin, se trata de la consecuencia que en la realidad
natural provoca el comportamiento del sujeto activo.
En los delitos de resultado no se discuten las hiptesis de tentativa y frustracin
y son los que normalmente admiten como medio de comisin a la omisin.
Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin del bien jurdico y que
recae sobre el objeto de proteccin del delito, del resultado en sentido estricto al
que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el
objeto de la accin que, como se seal es la persona o cosa sobre la cual se ejerce
la actividad humana.
El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdico-penal, requiere
de dos condiciones: que haya sido considerado por la descripcin tpica y debe estar
causalmente conectado o vinculado con la accin.
Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de la produccin de un
resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposicin a los
formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecucin de la conducta descrita.
c.- La relacin de causalidad.
Es un elemento del tipo objetivo necesario nicamente en los delitos de lesin o
materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cundo el suceso
acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una accin realizada por una
persona.
En los delitos de omisin impropia (comisin por omisin) no existe una
causalidad natural, cuando ms podra sostenerse la existencia de una causalidad
normativa, o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesis no se
plantea un problema de causalidad de orden fenomnico, pues desde esta perspectiva
resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del nio que

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cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese


resultado.
El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente
cundo corresponde atribuir un resultado concreto a una accin. En la actualidad, no
obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse
dos recursos al efecto: 1) el establecimiento de una relacin de causalidad entre el
resultado y la accin u omisin, y 2) La aplicacin de ciertos principios de ndole
normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa accin, lo que se
denomina teora de la imputacin objetiva.
Histricamente la imputacin objetiva es consecuencia de la evolucin de un
conjunto de principios de correccin introducidos a la causalidad natural para superar
los problemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causa adecuada, la
humana, la relevante, y otros. La imputacin objetiva no elimina la causalidad, sino
que parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza
entre el comportamiento humano y el resultado; constatada esa vinculacin, rata de
precisar cundo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado,
con criterio objetivo y slo para los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que
la amplitud absurda de una relacin entre accin y resultado, conforme a una ley
natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberan separarse los procesos causales
irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminndose as los
sucesos anormales. De modo que la imputacin objetiva constituye un juicio de valor
del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente
un resultado a una accin, habindose establecido previamente que ese resultado fue
causado materialmente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entonces como
un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de accin, y ello porque no
todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho
penal, atribuirse a la actividad que la causa.
Para ilustrar el tema el profesor Garrido cita un ejemplo: Pedro no respeta el
disco pare que enfrenta y al atravesar el cruce choca con el vehculo conducido por
Juan, quien tena la va libre y con preferencia, resulta lesionado el acompaante de
Pedro. Considerando como simple fenmeno el suceso, los dos vehculos son causa de
las lesiones, necesariamente se requera de ambos para que la colisin se produjera.
Para determinar a quien corresponde atribuir jurdicamente el hecho se requiere una
valoracin objetiva de la situacin, ella nos dice que el conductor que no respet el
signo pare es normativamente responsable. Sin embargo, corresponde apreciar luego
las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento
oportuno: si su vehculo, por ejemplo, sufri una falla mecnica imprevisible, se
tratara de un caso fortuito. 114
c.1.- Establecimiento de la relacin de causalidad.
La relacin de causalidad como elemento del tipo marca el lmite mnimo de la
responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atribursele las consecuencias de
su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los
efectos que escapan a dicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de
su posible responsabilidad.
Lo no causado por el comportamiento del sujeto es, lgicamente, atpico.
No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta
humana, mirada desde una perspectiva fenomnica, es un suceso ms en el mundo
material al que pueden aplicrsele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su
campo de aplicacin es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe
por ahora desconocer. De modo que si bien los actos causados por un comportamiento
traen aparejadas consecuencias para su autor, no toda causacin de un efecto

114
Artculo 10 N 8 del CP.

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involucra responsabilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creador de


tal responsabilidad.
Teoras sobre la relacin de causalidad.
Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuesta adecuada a la
posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una accin, distinguindose dos
grandes tendencias:
Una que se basa en principios de orden natural empleados por las ciencias
experimentales (tendencias generalizadoras), que afirman la equivalencia de
todas las condiciones que concretamente concurren en la produccin de un
resultado (de la conditio sine que non). No diferencia entre causa y
condicin, pues todas las condiciones concurrentes son igualmente
importantes para provocar el resultado que en la realidad material se
produjo; y
Otra que mantenindose en principios naturalsticos incorpora e integra sus
sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas
condicionantes de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho
aparece como ms relevante (tendencias individualizadotas). Separa del
conjunto de condiciones aquella que ofrece mayor trascendencia para la
produccin del resultado y la califica como causa del mismo, o sea, distingue
entre causa y condicin.
Teora de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non).
Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, que el
derecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es, por consiguiente,
un principio de ndole normativo.
Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que
materialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esas condiciones son
equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en la forma que en
la realidad se produjo.
No distingue entre causa y condicin. Las distintas condiciones han sido
igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido
sus causas.
Para determinar si una condicin es causa del resultado se recurre al sistema de
la supresin mental hipottica: si al eliminar mentalmente la condicin desaparece
tambin el efecto, significa que es causa del mismo. Esta regla se complementa con la
mxima quien es causa de la causa, es causa del mal causado.
Sin embargo, aplicada esta teora, sin ms, al derecho penal puede producir
distorsiones que deben ser corregidas. As ocurre con el tradicional ejemplo de la
herida superficial inferida al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente
la herida desaparece el deceso, entonces la herida se constituye en causa de la
muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin la hemofilia de la vctima.
Tambin podra decirse que el armero que fabric la pistola tambin es causa
de la muerte que provoca un tercero que dispara el arma en contra de la vctima.
Criterios correctores de la teora de la equivalencia de las condiciones.
Prohibicin de retroceso. El no retroceso pretende superar el problema
que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al
acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado
perseguido. Por ejemplo: Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le
provoca una simple lesin; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una
ambulancia, por una falla mecnica el vehculo se da vuelta provocando su
muerte. En este caso la prohibicin de retroceso obliga a considerar el hecho
producido en concreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplo
la muerte es consecuencia de un accidente de trnsito y no corresponde
considerar las condiciones precedentes. De este modo se independiza la

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herida inferida a la vctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque


dicha lesin haya sido una condicin del resultado fatal.
Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia fracasa tambin
cuando concurren dos o ms condiciones en forma coetnea, en alternativas
donde cada una poda alcanzar el efecto producido. Por ejemplo, si Juan y
Diego, separadamente cada uno, vierte una dosis mortal de veneno en la
bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la
conducta de Juan o la conducta de Diego, el resultado muerte subsiste, y no
desaparece como correspondera segn la regla de la supresin mental
hipottica. Entonces deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de
Juan y Diego; al obrar as se constata que el resultado de muerte
desaparece, constituyendo la accin de cada uno causa del deceso.
Welzel propona la siguiente frmula: si diversas condiciones pueden ser
suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca,
pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal para el
resultado.115
La doctrina de la causa adecuada.
Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero
incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien
todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden
calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella
que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.116
Un golpe de puo, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para
provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctima se tropieza y muere por el
traumatismo encfalo craneano que sufri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse
a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis pstuma realiza
el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa.
Puntos dbiles de la doctrina:
No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido
naturalstico de la expresin, sino que crea un sistema integrado por juicios
de valor, de naturaleza normativa, fundados en criterios de probabilidad
objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso,
que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un
comportamiento. Ms que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad
de la conducta para provocar el resultado.
Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin de la
causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin del sujeto
activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre
medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno
conocimiento de las circunstancias. Las consecuencias de tales posiciones
pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la
cual se observa la situacin. Entonces la causalidad deja de ser una relacin
objetiva y pasa a ser particularmente relativa.
La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacin es con los cursos
causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el propsito de
eliminar a su acompaante, en un da de tormenta, le recomienda se proteja
bajo el nico rbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando
que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente as sucede se crea una
situacin problemtica. Tanto con la teora de la equivalencia como con la de
la adecuacin habra causalidad. Vinculadas con esto estn las hiptesis en
que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, slo
115
Citado por Garrido, ob. Cit., pg. 65.
116
Maurach, citado por Garrido, ob. Cit., pg. 66.

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se puede determinar la causa adecuada recurriendo a los aspectos


subjetivos del autor y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo y se
transforma en un tema de previsibilidad del sujeto.
En el fondo no se trata de una teora propiamente causal, sino que constituye
una tesis de la causalidad jurdico-penalmente relevante, que hace depender la
existencia de la relacin causal de la previsibilidad del resultado.
Tesis de la causa jurdicamente relevante.
Estas teoras parten del principio de que una causalidad lgico-naturalista, si
bien establece una vinculacin de ndole fenomnica, no determina una ligazn entre el
comportamiento y su efecto jurdico-penalmente trascendente. Estiman que lo
interesante es precisar cuando un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la
accin adecuada a ese mismo tipo.
La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al
de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una
conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice
mucho al derecho penal, pues esa conducta ser considerada como causa relevante
penalmente hablando cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede adems
comprendida en el tipo penal. As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo
doloso y en el culposo.
En el tipo doloso la constatacin de la causalidad natural es relevante cuando la
conducta tpica aparece como antecedente del resultado tpico.
En el delito culposo lo ser cuando el resultado injusto haya estado en la
posibilidad objetiva de ser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el
resultado a la falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc.
Esta teora constituye el paso previo a la doctrina de la imputacin objetiva, que
desplaz del campo meramente fenomnico el problema de la atribucin del resultado
a la accin, y lo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin al tipo
segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros.
A pesar de lo sealado, la causalidad natural sigue siendo til, ya que
descartada la existencia de una relacin de orden fenomnico entre la actividad y el
resultado, el tipo objetivo queda tambin descartado y hace intil continuar el anlisis
de la posible concurrencia de los dems elementos del delito.
Teora de la imputacin objetiva.
Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a
establecer cundo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede
objetivamente atribursele.
Gira en torno a tres principios fundamentales:
a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los
miembros de la sociedad confan en que los dems respetarn las
reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurdico.
b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir todas
las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes
jurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social. El
estado se limita a reglar el ejercicio de esas actividades para evitar
que el riesgo se concrete. Aquel que respeta estrictamente esa
reglamentacin al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. Conducir
vehculos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar daos
que provoque, porque se han mantenido en el mbito del riesgo
autorizado (al conductor del vehculo que lo mantiene en perfecto
estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el
atropello del ebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).
c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre
que queden comprendidos dentro del mbito de proteccin del tipo

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penal que, normalmente, ampara los bienes jurdicos de algunos


ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.

No es simple precisar los principales criterios que conforman la teora, pues


se encuentra en elaboracin, sin embargo se pueden sealar los siguientes:
1.- Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no
permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que
concreta el resultado tpico. En la primera hiptesis hace atribuibles slo los
resultados jurdicamente desaprobados a aquel que con su comportamiento cre el
peligro de su produccin. La segunda hiptesis se basa en el aumento del riesgo
permitido; as, el transporte areo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que
al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos
inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado tpico
muerto o lesin no podr imputarse al aviador.
2.- Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bien jurdico ya
expuesto a un peligro, si la accin del sujeto se limit a disminuirlo o es de tal
naturaleza que aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso
habra sobrevenido. Alternativas:
* No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de
naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido,
comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado tpico de menor
gravedad, porque la norma penal prohbe causar un dao en un bien jurdico
protegido, pero no impide disminuir el dao a que se puede encontrar expuesto ese
bien. De este modo, actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no
permiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gravedad en que se
concretan.
* Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habra sobrevenido en
todo caso o con alta probabilidad por una situacin de peligro anterior o coetnea que
afectaba a la vctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en
particular en los delitos de accin dolosos.
3.- El principio de la adecuacin. El resultado que no es adecuado al tipo
penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la accin peligrosa. De modo que si el
resultado escapa al mbito de proteccin de la norma penal, no puede imputarse
objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de
que el sujeto ha vulnerado la norma que prohbe realizar la accin, el riesgo
jurdicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero ste se produce
por otros riesgos a los cuales el mbito protector de esa norma no se extiende. Al
individuo que con el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente a la vctima, que
fallece a consecuencia del choque del vehculo en que es transportada al hospital, no
se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital fallece
posteriormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado.
Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida
exactamente con l, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias
las que lo provocan, lo ser. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto
de que se ahogue al caer al ro, y fallece antes al golpear su crneo con un poste del
puente, esa muerte le es imputable, porque la variacin del resultado queda
comprendida en el mbito de posibilidades del plan delicitivo. No ocurre otro tanto si
excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e
ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido
de la accin realizada por el autor.
d.- Sujetos Calificados. Delitos especiales propios e impropios.
Como ya se dijo, excepcionalmente, determinados tipos penales imponen
caractersticas especficas a quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como

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sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos slo por
funcionarios pblicos, como sucede con las malversaciones117, o por miembros de los
tribunales de justicia o abogados, en la prevaricacin.118
Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos
categoras:
Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela
para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricacin.
Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no
calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vnculo parental
es homicidio simple.
Normalmente, estas figuras importan la transgresin de deberes que afectan
exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida con ms
estrictez que en el caso del simple particular.
Como importan la transgresin de un comportamiento especfico para sujetos
que cumplan - a su vez con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas
cualidades o condiciones (juez en la prevaricacin) forman parte del tipo objetivo.
12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de accin.
El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamiento del hombre,
pero no de cualquier comportamiento, slo de aquellos denominados finales, o sea de
la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente
representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la
accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripcin legal.
La circunstancia de que nicamente los comportamientos voluntarios finales del
hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el
derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo,
para alcanzar un objetivo es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo,
y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que
para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea
previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se
concretan en resultados que estn fuera de su previsin y control; son los
denominados casos fortuitos.
El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementos subjetivos del
tipo.
a.- Concepto de dolo.
Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de
un delito.
Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se
identifica con la nocin de finalidad que se expuso al analizar el concepto de accin. El
aspecto interno, subjetivo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo
se integra como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y
querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal,
de que aquello que ejecutar est o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho
lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad
de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello,
un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su
accin, pero no que conozcan su ilicitud.
Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que
el autor tenga de su accin no interesa porque el dolo es slo voluntad de accin
orientada a la realizacin del tipo. 119 Tampoco el comportamiento doloso significa
117
Artculo 233 del CP.
118
Artculos 223 y siguientes del CP.
119
Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pg. 75.

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responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente en el sentido que


puede querer matar - , pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no
supone un juicio de culpabilidad.
Advierte el profesor Garrido que las tendencias causal, naturalista y valorativa
no comparten los puntos de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en
la culpabilidad, y ello porque agregan en su nocin un elemento valorativo, la
conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de
su actividad. El dolo en la nocin causal naturalista no est libre de valoraciones, se
tratara de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene
conciencia de la antijuridicidad de su accin.
Un aspecto tambin discutido en el dolo es la amplitud de conocimiento que
requiere o qu elementos del delito debe comprender. Siguiendo al profesor Garrido 120
resulta suficiente el conocimiento de los elementos objetivos positivos del tipo
(accin, resultado y relacin de causalidad), sin embargo aquellos que participan de la
tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, adems, con el conocimiento de
que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de
justificacin.
b.- Elementos o momentos del dolo.
El dolo en su gestacin requiere de dos momentos copulativos: uno de orden
intelectual, consistente en el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de
naturaleza volitiva, consistente en el querer realizado.
b.1.- El elemento cognoscitivo (intelectual).
Exige que el sujeto activo conozca todas las caractersticas materiales que
conforman la accin descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las
normativas. Deber saber, por consiguiente, cul es la actividad que desarrollar
(naturaleza, forma y medios de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo
y los efectos que provocar. As en el delito de violacin el sujeto debe saber que yace
con una mujer menor de catorce aos de edad, o privada de sentido; en el delito de
hurto, que se apropia de una cosa mueble ajena. No integran este conocimiento los
elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe
comprender tambin las circunstancias especiales del autor o de la vctima, cuando son
elementos del tipo, como la calidad de empleado pblico en el delito funcionario. Es
importante el conocimiento de los elementos normativos y valorarlos conforme a las
alternativas situacionales concretas que se presentan.
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual,
y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad
concurran los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba,
no actu dolosamente. La nocin de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que
se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como tambin de aquello
que est supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar.
b.2.- El elemento volitivo.
Esto es la decisin de concretar el tipo objetivo, la voluntad de realizar la
actividad tpica, que se extiende a la decisin de lograr el objetivo, de emplear los
medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista.
Dolo es voluntad de concrecin, no slo de iniciar algo o de intentarlo. La
voluntad es de realizar ntegramente lo pensado.
Querer el resultado del tipo o sea la accin tpica no involucra que el actor
aspira a eso, que su intencin sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es
suficiente que sepa que si se realiza la accin el resultado se producir con elevado
nivel de probabilidad.

120
Ob. Cit., pg. 76.

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Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean
racionales o anmicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman
parte de l.
Por ello es ms preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de
realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intencin de
lograrlo o los motivos de tal decisin.
c.- Clasificacin del dolo.
En razn de la coincidencia de la intencin del sujeto (aquello que precisamente
persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que
existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin se
distingue entre dolo directo, indirecto y eventual.
c.1.- Dolo directo.
Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, aquello que pretenda, coincide
con el resultado de la accin realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto
alcanzado.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la
mayor o menor probabilidad que tena su accin de plasmarse en tal resultado.
c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras.
El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como
inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que
verdaderamente pretende.
Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de
vista jurdico quiere concretar el tipo.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto
tpico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecucin del fin que
persigue, como un plus inseparable de ste. En el dolo indirecto tiene que existir alta
probabilidad de que sobrevendr la consecuencia no deseada.
c.3.- Dolo eventual.
Esta categora de dolo ha sido siempre controvertida.
Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado
ilcito se lo representa como mera posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situacin del terrorista que tiene orden de
colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se
representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no
lo inhibe para cumplir con su misin. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un
transente, esa lesin debe atribursele a dolo eventual.
Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor
tiene la certidumbre de que el resultado tpico se concretar al realizar la accin,
porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la
ocurrencia del efecto tpico ante el cual queda indiferente.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en
la cual hay previsin de la posibilidad de que se concrete el resultado tpico al ejecutar
la accin, pero la posicin psicolgica del sujeto es diversa a la del que acta con dolo
eventual; en la culpa el que acta nunca queda indiferente ante la eventualidad de un
resultado tpico, siempre lo rechaza, confa en que no sobrevendr, pero esta actitud
anmica debe ir acompaada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe
adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
d.- El dolo y el Cdigo Penal.
El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artculo 2 para diferenciar la
conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han
prestado a diversas interpretaciones: Las acciones u omisiones que cometidas con
dolo o malicia son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el
artculo 1 define el delito como una accin u omisin voluntaria y, adems, en su

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inciso 2 presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definicin de lo que es
delito, sobre el dolo y su posible presuncin y sobre la antijuridicidad.
Seala el profesor Garrido121 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en
que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo dolo por
mandato expreso del artculo 2 en relacin con el artculo 490. El legislador para
referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresin dolo en su
sentido tcnico jurdico, pues usa tambin trminos como malicia, 122 a sabiendas;123
prcticamente no emplea la palabra dolo.
Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia dolo y malicia que se
hace en el artculo 2 no es tal, tanto por aspectos lexicogrficos, pues la conjuncin
o es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el
trmino malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras
oportunidades se refiere a la expresin en su alcance genrico, comprensivo de la
voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la accin (o sea de la
conciencia de la antijuridicidad). As se desprende del artculo 490, donde precisa el
concepto de delito culposo, sealando que es tal el hecho en que si mediara malicia
constituira delito, de lo que se colige por algunos que no slo comprende el resultado
sino el conocimiento de su ilicitud.
En otros trminos, la ley penal no emplea en sentido tcnico nico las palabras
malicia, de propsito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un anlisis
semntico. Lo sealado se plantea con palabras tales como el trmino circunstancias
usado en los artculos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser
interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo.
Se ha pretendido identificar la voz voluntaria con la nocin de dolo, en
especial en el artculo 1, pero tal posicin resulta desvirtuada, de un lado, por el
alcance de la expresin accin que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad,
tanto en su nocin normativa como en su nocin ontolgica prejurdica. De modo que
hablar de accin voluntaria es una tautologa; de otro lado, al vincularla con el inciso
2, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegara a la conclusin
inaceptable, jurdica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los
elementos trascendentes de la accin (el dolo).124
Concluye el profesor Garrido que la palabra voluntaria all empleada alude a la
conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho.
Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad tpica, tiene la
obligacin social de tener conocimiento de aquello que est prohibido o del deber de
cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario.
As las cosas, el dolo en el artculo 1 del CP se desprende del concepto de
accin y omisin y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como
elemento comn a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y
voluntad de realizacin, y en esto consiste el dolo; el trmino voluntaria se debe
vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la
culpabilidad del hecho, pero no en el dolo.

12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo.


Adems del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el
legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anmica; pueden consistir en
motivos o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes,
sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el nimo
121
Ob. Cit., pg. 83.
122
Artculos 221, 224 N 4 del CP.
123
Artculos 212, 223 N 1, 224 N 2 del CP.
124
Artculo 19 N 3 inciso 6 de la CPR: La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

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de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo est constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe
hacerse con un nimo particular: el de lucrar.
La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su
explicacin en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el
conocimiento de la conducta tpica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi
imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio mvil, que es un
estado anmico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad.
La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con
elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparicin de
estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al
tipo se debe a que sin su concurrencia la accin de que se trata pierde trascendencia
penal.
Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo slo se dan en delitos
dolosos; como precisan de una proyeccin psquica especial, conforman generalmente
los denominados delitos de intencin, delitos de trascendencia interna y delitos de
expresin.
Algunos casos de elementos subjetivos del tipo:
a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, adems del dolo, de un mvil a
cumplir que va ms lejos de la simple ejecucin de la accin tpica, encontramos el
nimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr
despus de concretar el tipo, toda vez que ese nimo que consiste en aspirar aumentar
el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y
posterior a la consumacin del delito, que se satisface con la sola existencia del mvil
en el momento del apoderamiento.
b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a
la actividad desplegada, una direccin subjetiva determinada, como sucede en las
modalidades de accin sexual abusiva realizada a travs de tocaciones, que requieren
que el acto tenga significacin sexual y relevancia. 125 Esta exigencia subjetiva adicional
permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento
mdico, por ejemplo.
c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su
declaracin. As ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona
un delito pesquisable de oficio falso. 126 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero,
adems, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto
ocurre con el delito de falso testimonio. 127 Ms como apunta el profesor Garrido este
conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto sta es un elemento
normativo del tipo.
12.2.9.- La atipicidad.
La tipicidad es la primera caracterstica que debe cumplir el comportamiento
humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda
posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva.
Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una
impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los
comportamientos del hombre. La expresin ausencia de tipicidad se refiere a los casos
en que aparentemente un comportamiento podra adecuarse a una descripcin penal, a
pesar de que realmente no queda subsumido en ella.
Establecer si un hecho es tpico o no, requiere de un estudio que no se limita a
su materialidad objetiva, y ello porque el anlisis es de ndole valorativa-normativa.
Las descripciones tpicas no son conjuntos de circunstancias fcticas nicamente, su
125
Artculo 366 ter del CP.
126
Artculo 412 del CP.
127
Artculos 206 y siguientes del CP.

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esencia est en el contenido axiolgico que poseen y que otorga sentido a esas
circunstancias.
Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleolgico. Las
descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores
pretenden deducir exclusivamente del bien jurdico a cuya proteccin tienden, pero el
tipo penal tiene tambin un sentido tico jurdico en s, que no es dable excluir.
Segn el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos
alternativas: a) por exclusin de la dimensin lgico valorativa del tipo por ser el
comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los
elementos objetivos y subjetivos del tipo.
a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser
lesiva de un bien jurdico.
El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y
que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque
encuadre en la descripcin legal penal, no puede ser considerada tpica si la sociedad
normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser
socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos
provocan.
La teora de la adecuacin social entiende que aquellas acciones que entran por
completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un
momento histrico determinado, no pueden realizar ningn tipo de delito. Por ello, no
son tpicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el
ftbol, o los peligros inherentes de la conduccin de vehculos motorizados, areos y
semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mnimos del deber de cuidado
exigido.
Tampoco son tpicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien
jurdico en concreto de modo que no constituyen una trasgresin a la norma penal,
como ocurre con los pequeos obsequios a ciertos servidores pblicos que se
acostumbran en fechas determinadas.
La adecuacin social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran
como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleolgicos de
interpretacin de las normas penales y no son causales de justificacin. Existen
tambin sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de
justificacin, como el ejercicio legtimo de un derecho.
Segn el profesor Garrido,128 generalmente, en estas hiptesis no slo no hay
un peligro contra un bien jurdico valioso, sino que no hay una conducta tpica, aunque
haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se
exterioriz realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar
actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo
subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se
da.
b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo.
Lgicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dar el
tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar:
como el caso fortuito, el consentimiento de la vctima y la fuerza fsica irresistible (que
es ms bien una causal de ausencia de accin).
b.1.- El caso fortuito.
El artculo 10 N 8 del CP exime de responsabilidad al que con ocasin de
ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Esta
disposicin establece la atipicidad del caso fortuito.
A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con
ocasin de la ejecucin de un acto ilcito, el hecho sera tpico. Aceptando as en
128
Ob. Cit., pg. 88.

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nuestro sistema el principio del versari in re ilicita.129 La situacin en anlisis se hace


ms compleja en razn de lo dispuesto en el artculo 71 del CP, que dispone que al no
concurrir la totalidad de los requisitos del artculo 10 N 8, se debe observar lo
dispuesto por el artculo 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De
modo que la lesin o muerte provocada por mero accidente con ocasin de realizar un
hecho antijurdico con la diligencia debida, si bien no podra castigarse como doloso, s
podra castigarse a ttulo de culpa.
Los profesores Cury, Etceheberry y Garrido estiman que esa conclusin es
inadmisible, pues importa aceptar que tanto las consecuencias previsibles como las
imprevisibles seran atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a ttulo de
culpa. Ello en atencin a las siguientes razones:
El artculo 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones
del artculo 10 N 8 se observar lo dispuesto en el artculo 490, lo que
significa que se podr aplicar tal precepto siempre que se den los
presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia
temeraria y, adems, que el hecho constituya un crimen o simple delito
contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser as, no
podr aplicarse el artculo 490, ni calificar como delito culposo el referido
comportamiento y su resultado.
El artculo 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hiptesis del artculo
10 N 8, lo prevenido en el artculo 11 N 1. No es posible considerar como
causal de atenuacin de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las
condiciones requeridas por el artculo 10 N 8 para la exencin de la
responsabilidad.
El artculo 492 inciso 1 resultara inaplicable al interpretar el artculo 71 en
la forma criticada. La primera disposicin citada sanciona al que con
infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia
ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia
constituira un crimen o simple delito contra las personas. La infraccin de
reglamento es un hecho antijurdico (ilcito), de modo que el mal que se
cause en tal circunstancia debera sancionarse conforme con lo dispuesto
por el artculo 490; estara de ms el artculo 492 inciso 1, lo que les
parece absurdo.

El cuasidelito como hecho atpico, sancionado excepcionalmente.


El cuasidelito es un delito culposo, 130 sin embargo, en general, la culpa no se
castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurdicos
ocasionado por culpa del sujeto activo es atpico, y ello por mandato del artculo 10 N
13 en relacin con el artculo 4. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente.
b.2.- El consentimiento de la vctima.
En nuestro pas se ha considerado el consentimiento de la vctima como causal
de justificacin, no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de
atipicidad.
Para Bustos el comportamiento consentido es una vinculacin social
significativa, ligada al transcurso histrico del comportamiento humano y, como tal,
dice relacin con el mbito situacional fijado por el tipo, se tratara de un desvalor del
acto, no del resultado.
Los Cdigos Penales recogen el consentimiento de la vctima como causal de
atipicidad, en general, tratndose de bienes disponibles, entre otros, el patrimonio, la

129
Segn este principio el que realiza un acto antijurdico responde a ttulo de dolo de todas las consecuencias,
aun de las totalmente imprevisibles.
130
Artculos 2 y 490 del CP.

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sexualidad as ocurre en el delito de hurto 131, en el de violacin de morada, 132 donde


el consentimiento de la vctima margina el tipo penal. En otros casos obrara como una
circunstancia que incida en una menor pena, como ocurre con el aborto consentido por
la mujer.133 En general, cuando se trata de bienes jurdicos considerados como no
disponibles la vida, la integridad corporal slo excepcionalmente se estima podra
constituir una causal de justificacin (la dacin de rganos, la ciruga esttica).
Entre los penalistas nacionales, Luis Cousio estima que el consentimiento
puede ser causal de justificacin, pero tambin de atipicidad. Piensa que elimina la
tipicidad cuando la descripcin de la ley penal alude al consentimiento como uno de los
elementos del tipo, sea en forma expresa o tcita; tcita sera en la violacin de
persona mayor de catorce aos,134 en la revelacin de secretos.135 En los dems casos
constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y
que sea l quien d su aquiescencia. Criterio ms o menos anlogo tiene Eduardo
Novoa.
Para que el consentimiento de la vctima opere es insuficiente su solo
consentimiento; se requiere, adems, que el autor obre con conocimiento de la
voluntad del sujeto pasivo.
b.3.- El error. Clases de error y el error de tipo.
Cuando el sujeto activo incurre en error, su accin, que aparentemente
encuadra en la descripcin legal, puede ser atpica.
En materia penal el concepto de error comprende tambin el de ignorancia,
aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situacin; en el
error, se tiene conocimiento pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar
es no saber, errar es conocer mal.

Evolucin del concepto de error.


Primitivamente, y hasta principios del siglo XX, en el derecho penal se
distingua, al igual que en materia civil, entre error de hecho, que recaa sobre las
circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fcticos, y error de
derecho, que recaa sobre el conocimiento de la ley, esto es si exista o no prohibicin
de ejecutar la accin o sobre normas positivas que dijeran relacin con su justificacin.
Como en materia civil el error de derecho era irrelevante 136, tal principio se extenda al
derecho penal, de modo que slo se aceptaba que el de hecho poda tener
consecuencias.
Esta clasificacin hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos del
tipo, particularmente los de naturaleza jurdica, como la ajenidad, la calidad de
empleado pblico, que hicieron imposible establecer una separacin tajante entre
circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, lo que movi a los causalistas
valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que
recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptndose que el error que
recaa en estas ltimas poda asimilarse en sus consecuencias al error de hecho. El que
se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relacin con el derecho de
dominio, lo que permite superar el problema del error en relacin a los elementos
normativos del tipo.

131
Artculo 432 del CP.
132
Artculo 144 del CP.
133
Artculo 342 N 3 del CP.
134
Artculo 361 N 1 del CP.
135
Artculos 246 y 247 del CP.
136
Artculos 8, 706 inciso 3 y 1452 del CC.

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En realidad, la distincin entre error de derecho y de hecho es casi


impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de valoracin
jurdica y podran importar error de derecho. El tipo normalmente tiene elementos de
hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto
a sus repercusiones.
Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de
prohibicin.
El error de tipo.
Este tipo de error parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de
los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o
de todos elementos al realizar la accin objetivamente tpica, se incurre en error y el
dolo queda excluido.
Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia) quedar
subsistente la culpa, y si sta es castigada por la ley, habr cuasidelito. Entonces al
recaer el error en los elementos del tipo objetivo, ello repercute o puede repercutir en
el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que
hizo, o cmo se iba a desarrollar es actividad o de sus consecuencias, no podra darse
el dolo.
En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere realizar el
tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura
penal. En otros trminos, el sujeto, al realizar la accin, ignora o cree errneamente
que no concurre en su conducta un elemento del tipo, por consiguiente no puede haber
dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o
negligencia incurre en el error.
El error de tipo a que se ha hecho referencia es a favor del sujeto activo; pero
existe tambin el denominado error al revs o en contra del sujeto, que se da
cuando ste quiere realizar un acto tpico y por error realiza uno de menor gravedad o
uno atpico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada
apreciacin de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no
obstante, debe responder por su tentativa, por ejemplo Juan, enojado con su socio,
con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere,
comete delito frustrado de lesiones. Es una situacin inversa a la del error de tipo,
donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando
queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad, quera
provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su
muerte.
Consecuencias del error de tipo.
Para determinarlas debemos diferenciar entre el error de tipo esencial y no
esencial.
El error de tipo esencial es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre
aquellos que fundamentan su existencia.
El error de tipo no esencial recae sobre otras circunstancias y no tiene
trascendencia penal.
El error de tipo esencial trae como consecuencia la exclusin del dolo, pero no
siempre de la culpa. Para poder determinar cundo sucede una u otra cosa, debe
distinguirse si el error era vencible o invencible.
El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si
hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo.
En esta hiptesis si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; por consiguiente
el hecho constituir un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendr que responder
el sujeto en tal calidad.

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El error es invencible cuando la persona no estaba en condicin de evitarlo,


cuando estaba fuera de su posibilidad de previsin. En este caso no responde ni de
dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos.

Circunstancias especiales.
El error en el curso causal.
En los delitos de resultado el agente debe tener conocimiento de las alternativas
del curso causal que seguir su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial,
no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Ningn
proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsin, coincide exactamente con lo
esperado por el autor, y ello es as por los permanentes imponderables que rigen toda
la actividad humana.
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la accin tiene prevista una
manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero ste se concreta en realidad
por una va distinta, al sufrir una modificacin el curso previsto. Para que el derecho
penal considere estas variaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello
se distingue entre errores de ndole esencial y no esencial. Cuando conforme a la
representacin del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el mbito
de las posibilidades de su accin, su error excluye el dolo, porque se est ante un error
esencial; si el error no es esencial, no excluye el dolo.
Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputacin
objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el
delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro
material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su
potencialidad causal, de modo que si el peligro que en realidad provoc su actuar no
estaba comprendido en tal posibilidad, habr incurrido en un error esencial; ello
significa, en el plano de la imputacin objetiva, que tampoco le ser atribuible, siempre
que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado
por la conducta.
La desviacin excluye la posibilidad de imputacin objetiva del resultado cuando
existe ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo con la conducta. En
cambio, la desviacin ser irrelevante si el resultado puede atribuirse objetivamente a
la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante
el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsnico, en cuyo caso no parece
haber error en el curso causal sino en el medio empleado por el autor, lo que es
irrelevante para la imputacin objetiva del resultado.
El error en la persona.
La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su
respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener
trascendencia.
Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como l no integra el tipo
no tiene trascendencia; as si el autor pretende sustraer el automvil de Pedro, pero
por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas caractersticas que el otro,
responde a ttulo de dolo por la sustraccin del vehculo, ya que se apropi de un
automvil ajeno. El principio se consagra en el artculo 1 inciso final del CP: El que
cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque
el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender.
La situacin puede variar cuando la persona es el objeto material de la
accin, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violacin, donde
la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer en la vctima, en su corporeidad
de manera directa. Aqu debe distinguirse si el objeto de la accin es o no
intercambiable sin que el tipo penal vare. En principio, rige la misma regla antes

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indicada, el error es inesencial: si el autor quera lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan
al confundirlo con aqul, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que
sanciona el tipo de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la
accin descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de inters en
cuanto a sus consecuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha
intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; por
ejemplo el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo
con aqul. Parece que, de acuerdo a la norma del artculo 1 del CP, el sujeto debe ser
castigado como autor del delito de homicidio simple. En cambio, si queriendo matar a
su padre, por error lo confunde con su madre, dicho error es irrelevante, pues se trata
de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, renen
las mismas condiciones de calificacin: el autor deber responder de parricidio.
El error en el golpe (aberratio ictus).
Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previ seguira
su accin, por ejemplo: dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro.
La aberratio ictus no debe confundirse con el error en la persona, en este ltimo
el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en
error en cuanto a la vctima; aqu dirige su actividad precisamente en contra de la
vctima u objeto escogido, pero al desviarse la direccin de la misma lesiona a otra
persona o a un objeto distinto.
Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general ser que
si no es esencial, resultar intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el
tipo penal. Si el sujeto quera herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego,
que se encontraba cerca, su lesin constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el
tipo es circunstancial quin es la persona, lo que requiere es que se lesione a una
persona.
Los principios que rigen la aptitud de atribucin objetiva del resultado al sujeto,
o sea la imputacin objetiva, pueden hacer variar la situacin. A saber, si el autor
quera lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de ste, que est a su
lado, se atraviesa en la direccin y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual
Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede
atribuirse a quien dispara. La lesin de Diego no es susceptible de atribucin objetiva a
la accin de disparar, el autor responder nicamente de lesiones frustradas a
Francisco.
Conforme al criterio de la imputacin objetiva, en el juicio de experiencia existe
la posibilidad de que el peligro creado por la accin realizada lesione un bien jurdico
de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Segn el profesor
Garrido137 ese es el criterio que se mantiene en la legislacin nacional por el artculo 1
inciso final, que sin hacer distingos de ninguna clase seala que el que comete un
delito responder de l aunque el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio
de que en tal hiptesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto
que agravaran su responsabilidad, pero s las que la atenen. Se trata de un precepto
inspirado en razones de poltica criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese
sentido.
No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se
estima que cuando se produce una desviacin del nexo causal, se da un concurso ideal
entre un delito consumado atribuible a culpa con un delito frustrado doloso.
El profesor Cury afirma que el artculo 1 inciso final no comprende la aberratio
ictus y concluye que en este ltimo caso habra un concurso ideal entre un delito
intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.
El dolus generalis.

137
Ob. Cit., pg. 98.

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Esta situacin se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un


resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el
plan del sujeto, pretendan objetivos distintos; slo el primero tena como fin
consumarlo, los posteriores no.
Un individuo pretende matar a otro estrangulndolo, y cuando cree haberlo
logrado, con la intencin de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda,
y es esta accin la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo haba
conseguido. En otros trminos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad
posterior, no obstante que el autor crey haberla alcanzado con la primera y el
colgamiento era un simple acto de ocultacin.
Parte de la doctrina considera que en esta hiptesis se da un concurso de
homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado
atribuible a culpa.
Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se est ante un proceso
unitario donde el dolo del primer acto abarcara la actividad posterior dolos generalis
-, de manera que existira un delito doloso nico de homicidio. Dejando de lado
aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solucin por medio
de los principios de la imputacin objetiva, pues el resultado muerte posterior quedara
en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva
como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos
por su dolo.
Acto preparatorio que consuma el delito.
Otra situacin de error cuya solucin ofrece dudas es la del sujeto que se
representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar
un acto preparatorio de su ejecucin, consuma el delito.
As ocurre con el mdico que pretende privar de la vida al paciente durante la
operacin, causa, sin proponrselo, su deceso al aplicarle la anestesia.
Bacigalupo piensa que tal situacin queda resuelta con los principios de la
imputacin objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le
es atribuible al mdico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el
resultado es adecuado a su accin.

12.3.- La antijuridicidad.
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatacin debe llevarse a
efecto, metodolgicamente, despus que se ha determinado el carcter tpico de un
comportamiento.
El tipo penal es la descripcin realizada por la ley penal de una conducta lesiva
peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por consiguiente,
a conductas cuya realizacin se prohbe en forma general. Pero el derecho, junto con
establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces
la realizacin de hechos que prohbe; as ocurre, entre otros casos, con la legtima
defensa. De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos rdenes de normas,
por un lado las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo
ajeno y dems semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, y
las permisivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos prohibidos
de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma
imperativa.
Pues bien, las normas permisivas en la teora del delito se denominan causales
de justificacin.
La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se
encuadra en una descripcin legal concurre o no una causal de justificacin, vale decir,
si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecucin.
12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad.

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Se trata de elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio
que marca su evidente diferencia.
El acto tpico es antinormativo y el acto antijurdico es contrario a derecho.
La tipicidad es la contradiccin del acto con la norma penal genrica y la
antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema, considerado en su conjunto,
como un todo.
Establecida la tipicidad del acto aun no es posible afirmar que se est ante un
acto antijurdico, pues corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite esa conducta (causal de justificacin).
La tipicidad importa conculcacin de la norma penal imperativa o prohibitiva. En
cuanto tpico un comportamiento slo lesiona o pone en peligro un bien valioso pero no
infringe la concreta proteccin que ofrece el derecho a ese bien; es la antijuridicidad la
que viene a determinar si tal lesin o peligro constituye o no esa infraccin.
Expresa en profesor Garrido138 que el tipo penal es desvalor de accin, no del
resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor de
resultado, es valoracin de la accin y el resultado en cuanto afecta al bien jurdico
protegido.
12.3.2.- Concepto de antijuridicidad.
Antijuridicidad es la constatacin de que el ordenamiento jurdico no autoriza,
en una situacin especfica, la ejecucin de un comportamiento tpico.
Es la comprobacin de que un acto prohibido por la norma penal no est
excusado por una causal de justificacin.
El comportamiento tpico se presenta as como indicio de la antijuridicidad.
El anlisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la
ejecucin de tal acto est autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta
perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo
que concurra una causal que lo justifique.
En consecuencia, no corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho tpico;
lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique.
12.3.3.- La antijuridicidad como nocin unitaria en el derecho.
Si se tiene una concepcin unitaria del derecho, no hay una especial
antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurdico, de
modo que aquello que para los efectos penales es antijurdico lo es tambin para el
derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos jurdicos que no
estn tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad y el
carcter fragmentario del derecho penal, slo lo que una ley describe como delito es
tpico, y nicamente los actos tpicos son los que deben ser apreciados en su
antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y
tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal
carecen de inters para los efectos delictivos.
La teora de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qu casos y
porqu razones el ordenamiento jurdico permite la ejecucin de un comportamiento
tpico.

12.3.4.- Evolucin del concepto de antijuridicidad.


En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento del
delito, era su esencia misma. Para autores clsicos como Carrara, un acto se convierte
en delito slo cuando choca con la ley. Delito equivala a infraccin de ley.
La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del anlisis
sistemtico de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no dieron relieve a la
antijuridicidad.

138
Ob. Cit., pg. 102.

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Fue Beling quien en su ensayo Doctrina del Delito Tipo incorpor a la


antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista
delito la conducta debe ser adecuada a un delito-tipo, antijurdica y culpable. Por su
parte, Von Liszt distingui entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta
ltima a diferencia de la primera no es contrariedad con la ley, sino contrariedad
con la sociedad (acto antisocial).
Tales principios correspondan a criterios causalistas fundados en una
concepcin dual del delito: lo objetivo (actividad corporal externa y resultado) era
apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los procesos internos del conocimiento y la
voluntad conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase
material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo haba provocado.
Esta estructura dual inici su crisis cuando Max Ernst Mayer llam la atencin
sobre los elementos subjetivos del tipo, circunstancias estas que hacan imposible
determinar la tipicidad de la conducta si no se recurra a ciertos elementos de
naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal, de
manera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad entr en duda. Para los
neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de antijuridicidad no poda excluir
elementos subjetivos que integraban la figura. Principio a sostenerse, entonces, que la
antijuridicidad consideraba preeminentemente pero no absolutamente lo objetivo,
y su fundamento no slo era una norma de valor, sino de determinacin.
As se facilit la llegada del finalismo con la doctrina del injusto personal, que en
definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorpor al tipo penal, lo que junto con
los elementos subjetivos constituyen la fase subjetiva. De modo que el acto en su
integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es la materia valorada en la
antijuridicidad, sin que por ello pierda su carcter de valoracin objetiva, toda vez que
la apreciacin se hace en base a principios generales.
Antijuridicidad es la desaprobacin que hace el derecho de un acto tpico
realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando
se requiere, con un animus o estado psicolgico que le es personal. Por ello se habla
de injusto personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad.
12.3.5.- Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad.
a.- Desvalor de resultado y desvalor de accin.
Conforme al causalismo el injusto est constituido particularmente por el
resultado; la apreciacin de la ilicitud del acto se refera a la concrecin de la conducta
en el mundo fenomnico, comparando su resultado con el derecho (desvalor de
resultado); ello marcaba el carcter objetivo de la antijuridicidad.
La evolucin del concepto se proyect a la constatacin de que ms que el
resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que
llev a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se asentaba en el desvalor de la
accin y no del resultado.
Hoy en da la doctrina mayoritaria sostiene que la antijuridicidad comprende el
desvalor del acto y el desvalor del resultado.
b.- Naturaleza de la antijuridicidad.
Si el precepto penal se concibe como proposicin de valoracin objetiva de
una actividad humana desde el mbito social, se estara ante principios valrico-
jurdicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldra
a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al
ordenamiento sistemtico.
La norma penal puede considerarse tambin como norma de determinacin,
o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con
determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente
adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su participacin en
la comunidad.

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Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad


tendra carcter objetivo, consistira en la apreciacin del acto delictivo con criterios
generales e impersonales que no consideraran la posicin subjetiva del sujeto que lo
realiz. La antijuridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores
que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordenamiento jurdico.
En cambio, si la norma penal es de determinacin, la antijuridicidad sera
subjetiva; como el precepto penal est destinado a motivar al individuo, para apreciar
su hecho correspondera evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no
slo su fase externa, sino tambin la subjetiva; ese anlisis permitira establecer qu
lo llev a infringir el mandato.
No obstante lo anterior no parece adecuado sostener que la antijuridicidad es
subjetiva, se trata ms bien de un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia
sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. No
debe confundirse el juicio de valoracin (antijuridicidad), que es de naturaleza
objetiva, con la materia u objeto valorado (la conducta), que est integrada por
elementos subjetivos y objetivos.
c.- Antijuridicidad formal y material.
La antijuridicidad formal est constituida por la simple contradiccin del
comportamiento tpico y el derecho, o sea por su disconformidad con las rdenes o
prohibiciones que imperativamente prescribe; slo considera el desvalor del acto.
En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el
resultado del delito, o sea en la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido,
en el contraste del acto con los intereses sociales. No es simple desobediencia de la
norma jurdica imperativa o prohibitiva.
Sin embargo no se trata de dos clases de antijuridicidad, sino de distintas fases
de una nocin nica. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son
considerados tales por sus efectos, por la lesin que causan en un bien jurdico, sino
por su particular forma de comisin. As, en los delitos contra la propiedad no se
protege al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades
particulares de comisin de tales ataques, quedando fuera de ese espectro un gran
nmero de comportamientos, lesivos y antijurdicos tambin, pero no considerados
como delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas tpicas que no son antijurdicas y, no obstante, han
causado una lesin a un inters valioso y protegido de modo general por el sistema
penal (legtima defensa; estado de necesidad). De manera que la lesividad del
comportamiento tpico no aparece como el principal fundamento de la antijuridicidad,
s lo es la voluntad opuesta al imperativo del derecho.
Lo sostenido no significa desconocer la importancia del desvalor de resultado,
pues tanto el bien jurdico lesionado o puesto en peligro como la intensidad del dao
integran tambin el juicio de antijuridicidad.
Si bien se propugna la preeminencia del acto humano, particularmente de la
voluntad, como fundamento de la valoracin, la lesin o el peligro causado es
trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para establecer los tipos
penales y tambin para que los tribunales interpreten los mismos.
d.- El dolo y la antijuridicidad.
De acuerdo a la concepcin causalista, como el dolo se ubica en la culpabilidad,
la antijuridicidad se limita a la parte objetiva del delito integrada por el
comportamiento externo y el resultado.
Como el finalismo traslad la parte subjetiva de la accin desde la culpabilidad
al tipo penal, el dolo pas a integrar el tipo, junto con el quehacer externo y el
resultado; el tipo as concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la
antijuridicidad.

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12.3.6.- Las causales de justificacin.


Una conducta tpica es antijurdica cuando se constata que no hay una norma
permisiva de ese comportamiento, o sea cuando no concurre en el caso concreto una
causal de justificacin.
Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las que se
fundan en la ausencia de inters, constituidas por el consentimiento del titular del
derecho protegido, y b) las que se fundan en el inters preponderante, que, a su vez,
se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservacin de un derecho, donde se
ubican la legtima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la
actuacin de un derecho, como son el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.
a.- El consentimiento del titular del bien jurdico protegido.
Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificacin porque
en nuestra legislacin no se encuentra reglado; su naturaleza sera la de una causa
supralegal.
Cury sostiene que el consentimiento puede conformar una causal de
justificacin en base a la naturaleza del bien jurdico protegido.
Cousio y Etcheberry expresan que puede ser una justificante en aquellos
delitos donde el bien jurdico protegido es disponible.
En razn de la propia funcin de las causales de justificacin el profesor
Garrido sostiene la posibilidad de causas de justificacin supralegales, no ve
inconveniente para considerar situaciones anlogas a las reguladas en el artculo 10
del CP (analoga in bonam parte).
La doctrina distingue en materia de consentimiento de la vctima entre aquel
que excluye al tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad.
Es causal de exclusin de la tipicidad cuando el tipo penal considera como
elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. Por ejemplo en la
violacin de morada ajena el tipo penal requiere que el autor acte con la oposicin del
morador, sea para entrar o para permanecer en la morada. 139 En el hurto, por su
parte, se exige que la apropiacin de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del
dueo.140
El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito
requieren la lesin de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podra suceder
en el delito de daos, 141 de modo que si este se causa con el acuerdo del dueo del
bien, el acto puede ser tpico, pero no contrario a derecho, pues se permite al
propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla.
Condiciones para que el consentimiento se alce como justificante:
1.- Que el bien jurdico de que se trate est disponible, esto es, que sea
sacrificable. Para ello deben considerarse los intereses en juego, as es diversa la
situacin de aquellos que se vinculan con el individuo, respecto de los otros bienes que
dicen relacin con el Estado o con la sociedad en su conjunto.
2.- Que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en
que consiente, lo que supone en l una capacidad natural para captar el alcance que
logra su manifestacin. Esta capacidad depender del injusto de que se trate; as la
mujer mayor de catorce aos puede disponer de su libertad sexual.
3.- El consentimiento de la vctima debe ser otorgado libremente, como un acto
personal y consciente.
139
Art. 144 CP.
140
Art. 432 CP.
141
Arts. 484 y siguientes CP.

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4.- El consentimiento debe darse antes de la consumacin de la actividad lesiva


del bien jurdico, si se presta con posterioridad no tiene efecto justificante, podr ser
un perdn, que en ciertos casos tiene poder libertador de la pena.
b.- La legtima defensa.
En nuestro CP se encuentra reglamentada como causal eximente de
responsabilidad en el artculo 10 N 4, 5 y 6.
Se trata de una causal de justificacin consistente en ejecutar una accin tpica,
racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada y
dirigida en contra del que se defiende, en contra de sus derechos o en contra de
terceros.
Esta causal de justificacin tiene un fundamento doble, por un lado, constituye
un reflejo del principio de autoproteccin o defensa individual que opera como
una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que sern
repelidos, es una prevencin para que no se realicen acciones contrarias a derecho. En
segundo lugar, se funda en la idea de la confirmacin del derecho o de la
prevalencia del ordenamiento jurdico, cuidando el adecuado equilibrio entre la
defensa del derecho, la proteccin del mismo y el mal que se avecina, debe existir
proporcionalidad.
De los preceptos que la regulan se desprende que la legtima defensa no slo
protege los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la
salud, sino cualquier otro derecho, siempre que est ligado a la persona, como la
propiedad, la libertad sexual, el honor, sean propios, de parientes o de extraos.
Como debe tratarse de la proteccin de derechos vinculados a la persona,
parece quedar excluida de esta causal de justificacin la defensa de bienes colectivos,
comunitarios, supraindividuales, como el orden econmico y el medio ambiente,
aunque se ha discutido su procedencia.
Requisitos de la legtima defensa propia.
Conforme al artculo 10 N 4 del CP, para que opere este tipo permisivo se
requieren tres condiciones, a saber:
1.- Agresin ilegtima.
La existencia de una agresin es sustancial, no puede existir defensa sin
agresin. Se ha dicho que constituye agresin cualquier actividad humana injusta
que pone en peligro a una persona o a un bien jurdico defendible, no se
requiere que sea delito basta que sea antijurdica.
En consecuencia se requiere que la agresin sea real y no imaginaria,
actual o inminente. La agresin comenzada no genera dudas, pero puede ocurrir que
frente a un ataque inminente, que se perciba como inmediato, la persona adelante su
defensa. El sujeto no tiene por que esperar que el ataque se concrete.
Actual es la agresin en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor
exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresin. Mientras subsista la
agresin es posible rechazarla.
De otro lado, la agresin debe ser ilegtima, pero no requiere ser
constitutiva de un delito, se faculta repeler los ataques que contraran el derecho.
Tampoco es permitido defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio
de sus atribuciones por no ser ilegtimos.
Segn el profesor Garrido no constituyen agresin las omisiones y los
comportamientos atribuidos a culpa, ello porque etimolgicamente la expresin
agresin presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien
no hace lo que el ordenamiento jurdico le ordena o aquello que espera que realice,
menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado debido.142

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla.


142
Ob. Cit., pg. 130.

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En primer lugar, debe existir necesidad de defenderse y el medio utilizado debe


verse como imprescindible para repeler la agresin, limitndose a ese objetivo.
Enseguida, el medio empleado para repeler la agresin debe ser racionalmente
necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los
que estn al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las
circunstancias personales como las del hecho mismo.
El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea
apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero ponindose en el lugar
del sujeto que se defendi y en el momento de la agresin.
3.- Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende.
Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo
induzca a adoptar una posicin agresiva.
La agresin que se repele no debe haber sido provocada por la persona que
realiza el acto tpico defensivo. Debemos eso s precisar que en el artculo 10 N 4 lo
que se exige es ausencia de provocacin suficiente, entendiendo por tal la adecuada
para motivar la agresin.
Adems de los requisitos anotados algunos autores exigen en la persona que se
defiende la voluntad de repeler la agresin y no otra motivacin como la venganza o el
resentimiento.

Requisitos de la defensa de parientes.


El CP permite defender a determinados parientes consanguneos y afines, como
asimismo al cnyuge, de las agresiones ilegtimas de que sean objeto siempre que
concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se
exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al
agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que ste ha
provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocacin, lo que no
obsta a que tenga conocimiento de ella.

Requisitos de la defensa de extraos.


Tambin est permitido defender a la persona o los derechos de un extrao,
siempre que exista una agresin ilegtima, que exista necesidad racional del medio
empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible
provocacin suficiente del agredido. Adems, en este caso se requiere de un elemento
negativo de naturaleza subjetiva: no obrar impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegtimo.143

La legtima defensa privilegiada.


Seala el inciso 2 del artculo 10 N 6 del CP que se presume legalmente que
concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5
precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel
que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el N 1 del artculo 440 del
CP, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365 inciso
segundo, 390, 391, 433 y 436 del CP.

c.- El estado de necesidad justificante.144

143
Ver art. 138 del CPP.
144
Art. 10 N 7 del CP.

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Es un estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente puede


conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos.
En doctrina se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y
el exculpante. El justificante se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurdicos
de diverso valor, por ejemplo el mdico que viola la morada ajena para atender a la
embarazada; y el exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se
planteara en la colisin de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar a
otra.
Nuestro CP restringe el estado de necesidad justificante a la evitacin de males
de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo. No se
ponderan bienes, sino que se valoran males, ya que deben ser consideradas las
caractersticas y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se
van a causar al evitarlo.
Se autoriza la proteccin de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida,
integridad corporal, patrimonio), pudiendo el agente cometer actos tpicos siempre que
provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que slo recaigan
en la propiedad ajena.
Requisitos copulativos:
1.- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
La situacin de peligro es el elemento fundamental en esta justificante. Ese mal
que se trata de evitar puede recaer en intereses personales o de extraos y puede
provenir de la accin de terceros, de fuerzas de la naturaleza, de fuerzas vivas o de su
propio actuar, siempre que no haya creado el estado de peligro dolosa o
culposamente.
2.- que ese mal sea mayor que el causado para impedirlo (fundamento: el
inters preponderante). Esto implica una valoracin de los bienes en juego para
determinar cul es sacrificable, cul merece mayor proteccin. Adems, debe ser real
(objetivamente verdadero y no un peligro meramente imaginado), actual o inminente
(no opera frente al peligro futuro); y
3.- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. El
hecho tpico que realiza el agente para evitar el mal que se teme slo puede consistir
en sacrificar la propiedad ajena, no pueden, en consecuencia sacrificarse otros bienes
como la vida, la salud o la libertad.

d.- El cumplimiento de un deber.145


El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurdica, aunque no
necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una
instruccin, pueden ser fuentes hbiles.
Los casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se plantean
conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre
que se cumpla un deber tiene que darse necesariamente una situacin de conflicto. El
profesor Garrido pone el ejemplo del polica que tiene que mantener el orden en la va
pblica y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad fsica de los transentes,
debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden ; el polica
podr coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen
resistencia, porque el deber de velar por el orden pblico en esta hiptesis tiene rango
superior a los de otros deberes.146
La situacin puede ser diversa tratndose de deberes de igual jerarqua, como
sucede en el caso del mdico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a
atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus

145
Art. 10 N 10 del CP.
146
Ob. Cit., pg. 148.

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vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en omisin en la


atencin de los restantes.
Desde ya debemos acotar que se excluye de esta justificante el cumplimiento
de rdenes antijurdicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto
denominado obediencia debida, que corresponde ms bien a una hiptesis de
inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
Requisitos para que proceda la justificante:
1.- En el plano subjetivo es fundamental que el sujeto acte con conciencia de
que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el medio necesario
para dar cumplimiento a la obligacin que pesa sobre l.
2.- El plano objetivo impone dos condiciones: a) que se trate del cumplimiento
de una obligacin jurdica, impuesta por el derecho. La norma a cumplir debe ser
especfica e inmediata, en consecuencia, debe sealar cul es la conducta mandada y a
quin se la encomienda; y b) que el acto tpico realizado quede comprendido en los
lmites de lo necesario para cumplir con el deber. El agente no debe extralimitarse; si
el polica tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su accin en
cuanto procedi a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto tpico debe ser
estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligacin o deber.

e.- Obrar en ejercicio legtimo de un derecho.147


Parece un contrasentido establecer como causal de justificacin (tipo permisivo)
el ejercicio legtimo de un derecho, pues su uso no podr constituir nunca un acto
tpico, y menos antijurdico. No obstante, se ha estimado que la norma resulta
necesaria para regular la forma o manera concreta en que un titular hace uso de su
derecho, para evitar abusos y arbitrariedades. 148

f.- El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o cargo.149


No se trata del ejercicio de un derecho, sino ms bien del cumplimiento del
deber que dichos roles pueden imponer.
En consecuencia, estamos en presencia de casos de conflictos de intereses cuya
ponderacin ha de considerar no slo los bienes jurdicos en juego, sino el conjunto de
valores concurrentes; la interpretacin de esta justificante ha de ser restrictiva, dando
primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano.
Condiciones de procedencia:
1.- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligacin de
actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la
ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como el contrato.
2.- Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento del deber que se le
impone y slo en cuanto el acto tpico aparece como necesario a ese efecto.
3.- El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone
la autoridad que inviste, la profesin que desarrolla o el cargo que desempea.

g.- Incurrir en omisin por causa legtima.150


La omisin por causa legtima constituye una justificante y la omisin por causa
insuperable constituye una causal de atipicidad. En efecto, la imposibilidad de cumplir
con el deber de obrar cuando se debe a causa insuperable no constituye omisin en el
sentido penal, pues para omitir se requiere que se est en la posibilidad de actuar;
cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que

147
Art. 10 N 10 del CP.
148
Ver art. 494 N 20 del CP.
149
Art. 10 N 10 del CP.
150
Art. 10 N 12 del CP.

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jurdicamente no puede estimarse que hay omisin y, por ello, en tal caso faltara la
tipicidad.
En cambio, el sujeto que estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de
hacerlo por razones que el derecho califica como justas constituye una causal de
justificacin (tipo permisivo).
Generalmente la omisin por causa legtima se rige por el principio del conflicto
de intereses, donde prima el preponderante. Sin embargo, hay situaciones donde el
inters preponderante no rige, as sucede con la omisin de socorro sancionada en el
artculo 494 N 14 del CP, o al menos aparece en un plano secundario.

13.- El delito atribuible a culpa.


13.1.- Cuestiones previas.
Comenta el profesor Garrido151 que el delito culposo es un acontecimiento que
surge en el siglo XX como consecuencia de la irrupcin en la actividad humana de la
mecanizacin como cuestin cotidiana e imprescindible. Los recursos tcnico cientficos
junto con ampliar y facilitar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar prcticamente en
todos los aspectos de su vida.
Dicho fenmeno obliga al ordenamiento jurdico a exigir un cuidado mnimo al
hombre en la realizacin de actividades creadoras de riesgos para proteger bienes
jurdicos que, primitivamente, slo eran lesionados pro comportamientos dolosos.
La doctrina causal consider siempre que el tipo y la antijuridicidad tenan
iguales caractersticas en el delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro
se produca en la culpabilidad, vinculando psicolgicamente al acto con su autor, ya
sea a ttulo de dolo o de culpa.
El causalismo valorativo pretendi encontrar en la culpa un sustrato voluntarista
al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin abandonar su esencia
volitiva. Se retrotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a aquel en
que se ejecut el acto, porque en ese momento se ejecut una actividad consciente.
As, al conductor que atropella a un tercero por no contar su vehculo con un buen
sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria, esto
es, cuando en conocimiento de esa falla mecnica, conscientemente se abstuvo de
repararla. En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se
hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si
hubiese sido cuidadoso, si hubiese empleado la diligencia necesaria.
Tal posicin fue criticada sosteniendo que la culpa no es otra cosa que la falta
de cuidado en la realizacin de una actividad, es no emplear el cuidado objetivamente
adecuado a las circunstancias en que se obra.
Para los finalistas la accin, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la
misma: la accin final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los
delitos dolosos comprenden la accin final en la medida que su voluntad est dirigida a
la realizacin de resultados tpicos, en los delitos culposos la accin final no interesa en
cuanto al objetivo que se persegua con su realizacin, sino en cuanto al modo de su
ejecucin, o sea por la falta de cuidado con que se ejecut, que se tradujo en
consecuencias lesivas para bienes jurdicos protegidos por el derecho. De modo que el
finalismo recoge e incorpora as la nocin de falta de cuidado objetivo en al ejecucin
de la accin como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal
posicin permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la
posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el
cuidado debido inherente a la ejecucin de la accin peligrosa.
13.2.- El tipo en el delito culposo.
151
Ob. Cit., pg. 162.

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La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurdicamente esperado


en el comportamiento, consiste en la infraccin de la norma de cuidado, que en el CP
se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia (arts. 491 y 492).
El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para la
realizacin de acciones provocadoras de peligro. Pero se trata de un cuidado de
naturaleza objetiva, que corresponde a aquel que generalmente debe tenerse al
realizar actividades riesgosas, y no aquel cuidado individual que podra poner un sujeto
en particular, pues esto dice relacin con la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo.
13.2.1.- Tipo subjetivo.
Comprende, en primer lugar, la voluntad de realizar la accin, al margen de su
significacin tpica, y, en segundo trmino, como elemento negativo, supone no querer
concretar el hecho tpico, pues de otro modo estaramos frente a un delito doloso.
13.2.2- El tipo objetivo.
Est constituido por la falta del cuidado debido.
Normalmente, la ley penal no precisa el deber de cuidado, debiendo ste ser
deducido del ordenamiento jurdico y, sobre todo, de la situacin concreta que se
analiza. Excepcionalmente, para casos especficos, existen normas que especifican el
cuidado que debe tenerse, particularmente en el trfico vehicular, tales como lmites
de velocidad, uso de pistas de circulacin, formas de enfrentar los cruces, etc.
Adems, debern cumplirse los elementos adicionales que el tipo puede
requerir, as los especiales de la autora, pues determinados delitos culposos slo
pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversacin culposa, donde
se exige en el autor la calidad de funcionario pblico, 152 o en la prevaricacin culposa,
la de ser funcionario judicial.153 Tambin sucede que el tipo requiere a veces de la
produccin de un resultado. En este ltimo caso, el resultado necesariamente deber
ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputacin objetiva), como ocurre
con los cuasidelitos reglados en el artculo 490, en especial el homicidio culposo o las
lesiones culposas.
Se ha controvertido el principio a tener en cuenta para determinar el contenido
del deber de cuidado, o sea si se funda en una norma general o en una individual, que
considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La
doctrina mayoritaria se inclina por una valoracin objetiva, empleando como medida la
diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales
circunstancias, al margen de las condiciones de destreza individuales del realizador de
la accin. La medida del cuidado esperado por el ordenamiento ser la del hombre
medio, pero tambin se considerarn al efecto los posibles conocimientos especiales
no la destreza que tal sujeto haya posedo.154
Para que exista infraccin del cuidado debido es fundamental que el riesgo que
debe precaverse sea susceptible de previsin y evitacin. No interesa al efecto que el
sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la posibilidad de su
representacin y evitacin. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estar ante un caso fortuito. De modo que la imprudencia o falta de
cuidado no es una cuestin psicolgica, sino que es de ndole normativa.
Segn el profesor Garrido debe darse una doble situacin: 155
152
Art. 234 CP.
153
Arts. 224 N 1 y 225 CP.
154
No obstante lo anterior, hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el sujeto
individual, con su capacidad o destreza personal, segn ellos no puede exigirse el mismo deber de diligencia
al conductor corriente que al campen de automovilismo, al cirujano medio que al cirujano excepcional. Se
piensa que debe equipararse la situacin del que tiene conocimientos especiales con el que posee destreza; si
ste ltimo no la emplea, incurre en un comportamiento tpico.
155
Ob. Cit., pg. 169.

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a.- El sujeto ha de tener la obligacin de prever el riesgo (deber interno o


subjetivo de cuidado). Es obligacin de quien realiza una actividad peligrosa advertir
los riesgos que su ejecucin involucra; si no se da esa previsin, resulta ms grave el
descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles
consecuencias de su actuar. El cumplimiento de esta obligacin es lo que da origen a la
denominada culpa inconsciente, en contraposicin a la que se da cuando hay
representacin del riesgo, denominada culpa consciente, caso en que debe haber
confiado en que el peligro no se concretar.
b.- El sujeto debe adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido
por la norma (deber objetivo de cuidado), que se manifiesta de la siguiente forma:
* Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo
permitido.
* Frente al riesgo permitido el sujeto puede ejecutar la conducta con la
prudencia necesaria.
* Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa, de otro modo
aumenta el riesgo sobre el lmite autorizado. El mdico, por ejemplo, antes de operar
deber realizar los exmenes de laboratorio pertinentes para informarse de las
condiciones del paciente.
13.2.3.- El riesgo permitido.
No toda lesin o peligro de lesin de un bien jurdico es constitutivo de un delito
culposo. El ordenamiento jurdico corresponde a una realidad social, y si sta autoriza
mltiples actividades riesgosas, no puede aquel prohibirlas.
Lo nico que espera la sociedad es evitar al mximo la concrecin de tales
riesgos, a travs de la adopcin de determinados cuidados. Cumplidos esos
presupuestos, permite que se creen, y aun se concreten, ciertos peligros. De modo que
el sistema acepta la realizacin de acciones en s peligrosas, dentro de ciertos lmites y
siempre que se emplee en su ejecucin el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas
se lesiona algn bien jurdico, esa lesin es atpica, porque queda comprendida dentro
del riesgo permitido por la sociedad.
13.2.4.- La imputacin objetiva del resultado.
Si el tipo penal requiere de un resultado, ste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda
atribuirse a la infraccin de tal deber.
Esta vinculacin se cumplir si por lo menos concurren dos condiciones: a) el
resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente, y b)
que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la accin cre al infringir la
norma que impone la obligacin de cuidado.
La segunda condicin permite descartar los resultados que no tienen conexin
con la observancia del deber de cuidado, como sucede si conduciendo un automvil a
exceso de velocidad se atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehculo. Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la accin imprudente, cuando el mismo resultado se hubiere concretado
tambin con una conducta no negligente, lo que queda en evidencia en el conocido
ejemplo del anestesista que en lugar de aplicar novocana, que era el medicamento
prescrito para el paciente, le suministra por descuido cocana, provocando su muerte,
deceso que tambin habra sobrevenido si inyectaba novocana, por sus particulares
caractersticas.
Se discute si en la atribucin objetiva del resultado es necesario tener la
seguridad de que al observarse el cuidado exigido aqul no habra sobrevenido o es
suficiente la posibilidad de que as hubiera ocurrido. Nunca podr existir la certeza
categrica de la primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condiciones
propias del sistema normativo, que parte de hiptesis probables. Lo anotado lleva a

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sostener a algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el


peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia.
13.3.- La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo.
La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual
que sucede en el tipo doloso. Consiste en la no concurrencia de una causal de
justificacin. No corresponde hacer distingos entre las causales; segn las
circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. As, quien repeliendo una agresin
ilegtima dispara su arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero
ajeno a la situacin, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal accin puede quedar
justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinacin de
si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrent,
respetara las exigencias del deber de cuidado (normalidad de la situacin).
13.4.- El delito culposo en el Cdigo Penal.
En el sistema nacional no existe una figura genrica o abierta de delito culposo,
sino figuras concretas.
El principio general en la legislacin nacional es que el hecho atribuible a culpa
no es punible, salvo que est expresamente sancionado.156 Sin embargo, cuando lo
hace considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos, al contener
descripciones ms o menos genricas de imprudencia que afectan determinados bienes
jurdicos.157 Tambin existen tipos culposos que no tienen un correlato doloso.158
13.4.1.- Especies de culpa consideradas por el Cdigo Penal.
a.- Imprudencia temeraria.159
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sancin. Es la omisin
de aqul cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una
actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia ms
elemental, pudiendo equipararse al concepto civil de culpa lata, esto es, no observar lo
que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.
b.- Mera imprudencia o negligencia. 160
Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la
temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la
actividad que desarrolla, es ms que una falta de diligencia elemental. Corresponde a
actividades creadoras de riesgo que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se
equiparara a la culpa leve civil.
c.- Mera imprudencia o negligencia con infraccin de reglamento.161
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma
intensidad antes sealada, en la cual concurre, adems, la infraccin de una norma
reglamentaria.
La regla general del artculo 490 es que se castigan slo los hechos que, si
mediara dolo, constituiran crmenes o simples delitos contra las personas, cuando en
ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de
imprudencia temeraria.
Esta norma ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia nacional como
comprensiva exclusivamente de los tipos penales descritos en el Ttulo VIII del Libro II
del CP bajo el epgrafe Crmenes y simples delitos contra las personas y dentro de
ellos slo a los homicidios y lesiones, descartndose la calumnia, la injuria y el

156
Arts. 4 y 10 N 3 CP.
157
Arts. 490 y 492 CP.
158
Arts. 224 N 1, 228 inciso 2, 229, 234, 243 inciso 2, 302, 329, 333 y 337 inciso 2 CP.
159
Art. 490 CP.
160
Art. 491 CP.
161
Art. 492 CP.

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duelo.162 Los hechos que constituyen meras faltas tambin estn excluidos, porque el
artculo 490 limita su alcance a los crmenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el artculo 491 en el caso de
los profesionales del rea de la salud, como los mdicos, cirujanos, dentistas
(flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige
a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias
de sus respectivos oficios. Etcheberry denomina a este grado de culpa como impericia.
El inciso 2 del artculo 491 extiende esta culpa al dueo de animales feroces
que por descuido de su parte causan dao a las personas.
La mera negligencia con infraccin de reglamento se castiga en el artculo 492,
siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisin que, a mediar malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas. A diferencia del tipo del
artculo 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infraccin de reglamento es
suficiente que, aparte de la infraccin, se haya incurrido adems en mera imprudencia
o negligencia. Al hacer referencia a la infraccin de reglamento implcitamente se
comprende la de la ley o de la Constitucin. Estas infracciones pueden ser dolosas o
culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido.
El artculo 492 sanciona especialmente la conduccin culpable de vehculos de
traccin mecnica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad que
sern analizadas en la parte especial.
13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente.
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente, distincin que sirve
para una mejor delimitacin entre en dolo y la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al
realizar la accin, pero confa en que no se concretar el peligro. Esta posicin
psicolgica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo
eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que tambin se representa,
adopta una posicin de indiferencia; su estado psicolgico es que pase lo que pase,
igualmente actuar.
Hay culpa inconsciente cuando una persona no prev el riesgo, siendo
previsible, lo que podra revestir ms gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se
representa el peligro, no est en condiciones de adoptar las medidas de seguridad
adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemticamente la
gravedad de la culpa no est subordinada a la representacin del peligro creado.

13.4.3.- Cuasidelito con resultado mltiple.


Ello sucede normalmente en los accidentes de trnsito, en que pueden fallecer
varias personas y otros tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde
aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se
causaron; adoptar esta ltima posicin importara un concurso ideal de cuasidelitos
que hara procedente aplicar el artculo 75 del CP.

162
Para sostener esta interpretacin restringida se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En
aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa,
precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los
delitos de calumnia e injuria en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia
entiende que debe concurrir el nimo de ofender; b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que
requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no slo debe querer matar a una
persona viva, adems debe querer matarla porque es su pariente o cnyuge. La intencionalidad que exigen
margina la alternativa de culpa; y c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los trminos de
propsito o maliciosamente; tal exigencia implcitamente descarta la hiptesis de culpa, pues la figura
exige una determinada direccin subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo (castracin; mutilacin).

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Bacigalupo opina que si el tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida


por la norma, entonces prohibido slo puede ser comportarse sin cuidado, pero no
causar un resultado, y si es as, no pueden constituir varios cuasidelitos la causacin
de resultados mltiples.

14.- El delito preterintencional.


14.1.- Cuestiones previas.
Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se
concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de ms gravedad y que puede
ser previsto. Por ejemplo el aborto doloso seguido de muerte.
En esta hiptesis el acto nico del delincuente es ejecutado con dolo, pero
provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el
sujeto no se lo represent o habindolo previsto confi en que no sobrevendra.
Tales situaciones no estn regladas por el CP y plantean dudas sobre la forma
de apreciarlas; en ellas concurren coetneamente dolo y culpa; en el ejemplo, dolo
respecto del aborto y culpa en cuanto al resultado ms grave alcanzado. El legislador
en algunas ocasiones consider expresamente la posibilidad de un efecto ms grave
atribuible a culpa; as en los artculos 474 inciso 1 y 479, donde se precisa la pena
pertinente.
14.2.- Concepto.
Siguiendo al profesor Cury podemos decir que obra preterintencionalmente
quien, con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un
resultado tpico ms grave.
El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurdico nico para
ambas figuras o en otro de naturaleza anloga. El segundo efecto o resultado debe
emerger como consecuencia de una misma cadena causal.
Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia ha optado por considerar a la
preterintencin como un concurso ideal de delitos, cuya sancin debe determinarse,
conforme lo indica el artculo 75 del CP, con la pena mayor asignada al delito ms
grave, considerndose tal al que impone pena ms alta.
La doble valoracin del hecho, que distingue entre lo perseguido por el
delincuente, atribuible a dolo, y el resultado ms grave no previsto, imputable a culpa,
es objeto de crtica porque, siendo una sola la posicin psicolgica del sujeto, se
califica coetneamente como dolo y culpa. Sin embargo, se trata de la valoracin de
dos situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la accin y la
culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa accin que se materializ
en un resultado ms grave, de manera que no se aprecia doblemente una misma
situacin, sino dos distintas, no habiendo por ello violacin del principio non bis in
idem.
14.3.- El principio del versari in re illicita.
Consiste en que el sujeto que realiza una actividad injusta no requiere ser
tpica, es suficiente que sea contraria a derecho responde a ttulo de dolo de todos
los efectos o consecuencias tpicas que provoque, aun de lo accidental.
Afirma el profesor Garrido 163 que en un derecho penal garantista que respete los
derechos fundamentales del individuo no es aceptable un principio semejante.
No obstante, se ha sostenido la vigencia de este principio en nuestro sistema de
la lectura de los artculos 10 N 8, 71 y 490 del CP. Se argumenta del siguiente modo:
si la ley exime de responsabilidad a aquel que causa un mal por mero accidente al
ejecutar un acto lcito con la debida diligencia; y el artculo 71 dispone que de no
concurrir todos esos requisitos, se observar lo dispuesto en el artculo 490, esto es
podr ser sancionado por delito atribuible a culpa. Entonces, se puede concluir que la
exencin por la accin ejecutada con la debida diligencia se restringe a los actos
163
Ob. Cit., pg. 179.

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lcitos, ms respecto de uno ilcito, aun con el mayor cuidado debe castigarse como
cuasidelito si afecta a las personas.
Sin embargo la tesis mayoritaria afirma que si no hay culpa no puede aplicarse
el artculo 490, pues se trata de un hecho atpico. De modo que la referencia del
artculo 71 al artculo 490 slo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lcito
incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesin recae sobre las personas.

15.- El delito de omisin.


15.1.- Cuestiones previas.
El artculo 1 del CP define el delito como una accin u omisin voluntaria
penada por la ley, en consecuencia, resulta indiscutible en nuestro sistema la
existencia de tipos penales de accin y de omisin. A ello debe sumarse lo dispuesto
en el artculo 492 del CP, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los delitos
de omisin en contra de las personas, no obstante que el Ttulo VIII del Libro II no
describe ninguno de esa naturaleza; por consiguiente, reconoce implcitamente que los
delitos descritos como de accin en contra de las personas, pueden ser ejecutados por
omisin (omisin impropia).
15.2.- Concepto.
La omisin es la no ejecucin de un obrar esperado por el ordenamiento jurdico
penal.
Hay omisin cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a
una persona la obligacin de realizar una actividad dada o evitar la concrecin de un
peligro determinado.
El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de la accin y la
omisin en la nocin de conducta, entendiendo sta como comportamiento final.
Sera la finalidad el elemento unificador de estos extremos, porque as como la accin
es ejercitar la actividad finalista, la omisin es no hacer aquello que se tena el poder
final de llevar a cabo.
En este sentido Kaufmann defina la omisin como la no accin con posibilidad
concreta de actuar.
Como sea, en nuestro sistema accin y omisin son instituciones plenamente
diferenciables.
En sntesis la omisin punible no es un simple no hacer algo, es no hacer
aquello que se tiene el deber jurdico de realizar, pudiendo hacerlo;
presupone la existencia de una accin mandada o esperada por el
ordenamiento jurdico.
El delito de omisin importa la violacin de una norma preceptiva (imperativa).
Ahora, el deber de actuar normalmente no se encuentra indicado en la norma
penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que en mltiples ocasiones precise ese
deber. Ese mandato, explcito o implcito, impone el deber de actuar en una forma
dada.
Debe distinguirse la nocin de omisin con la de obligacin. Esta ltima es
preexistente a la omisin. Las vinculaciones sociales y el derecho, en general, imponen
al individuo diversos deberes, que en relacin a los jurdicos, tienen su fuente en las
normas de mandato, imperativas; la infraccin a estos mandatos requiere, a veces, de
una sancin para asegurar su cumplimiento.
La circunstancia de que se haya contrado la obligacin y de que no se realice la
actuacin correspondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista
omisin deben concurrir las circunstancias fcticas que coloquen al sujeto ante el
imperativo del cumplimiento de ese deber. En ciertos casos es ms complejo
determinar cundo se incurre en omisin para los efectos penales, sobre todo en los
delitos de omisin impropios: la madre no omite penalmente por el simple hecho de no
alimentar o abrigar a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o

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la vida misma del nio. La omisin a su deber de crianza adquiere trascendencia penal
cuando llega a tal extremo y no antes.

15.3.- Clasificacin de los delitos de omisin.


15.3.1.- Delitos de omisin propios e impropios.
La distincin entre una y otra especie dice relacin con la circunstancia de estar
o no descrito el respectivo tipo penal.
Son delitos propios de omisin aquellos que estn explcitamente descritos
como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la
produccin de un resultado que el sujeto deba evitar, como aquellos que no requieren
tal efecto. Ejemplo de los primeros: los artculos 233, 234 y 239 del CP; y de los
segundos: los artculos 224 Ns 3, 4 y 5, 237 y 494 N 13 del CP, entre otros.
El delito de omisin impropio es aquel que estando descrito como de accin,
la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisin, pero que su
especial estructura admite tambin esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos
de resultado que puede el autor cometerlos abstenindose de realizar una accin que
de l se espera, dejando de cumplir una norma imperativa, conclusin a la que se llega
por interpretacin del tipo penal pertinente. As el delito de homicidio consiste en
matar a otro; la descripcin es de carcter comisivo, importa una accin, pero por va
interpretativa se concluye que tambin se puede matar mediante la no evitacin del
efecto muerte que acarrear un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido
intervencin, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al ciego, a quien
cuida, que siga avanzando cuando est frente al acantilado.
Se ha sostenido que esta clasificacin respondera a la naturaleza de la norma
infringida: el delito propio de omisin a una norma imperativa y el de omisin impropia
a una norma prohibitiva.
15.3.2.- Delitos de omisin propiamente tal y de comisin por omisin.
Si bien normalmente se asimila esta clasificacin a la anterior, los fundamentos
de la distincin no son los mismos. El delito de omisin propiamente tal se consuma
por un mero no hacer la actividad ordenada, entretanto que los de comisin por
omisin consisten en no evitar un resultado tpico; en stos ltimos la omisin consiste
en no impedir la produccin de un efecto injusto.
En el CP existen numerosos delitos propios de omisin, por ejemplo los artculos
134, 224 Ns 3, 4 y 5, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N 2. Tambin
delitos de accin con posibilidad de comisin por omisin: artculos 233, 234, 239,
243, 390, 391, 398.

15.4.- La tipicidad del delito de omisin.


15.4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisin.
a.- El tipo objetivo.
Como este delito consiste en no realizar la actividad ordenada, para que se d
el tipo objetivo se deben cumplir las siguientes circunstancias:
Que se concrete en la realidad la situacin de hecho o de derecho que
impone la obligacin de realizar la actividad de que se trata;
Que no se realice la actividad ordenada; y
Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se
apreciar considerando las circunstancias individuales de la persona en la
cual recae la obligacin, con criterio objetivo y teniendo como baremo la
capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias.
b.- El tipo subjetivo.
Se pueden dar las figuras dolosas y culposas, esta ltima siempre que el tipo lo
permita. De modo que los principios que se sealaron en relacin al dolo y a la culpa
en los delitos de accin rigen para estos tipos.

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El dolo presenta en la omisin ciertas modalidades que le son propias, se


satisface, en efecto, con el elemento cognitivo y no se exige el volitivo. En
consecuencia se integra por:
El conocimiento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a realizar la
accin;
Saber cul es la accin que se espera de l, y
Que est en condiciones de cumplirla.
No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar la
accin.
Puede darse tambin la alternativa de culpa en la omisin propia:
Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situacin
que lo obligara a actuar; y
Cuando cumple con su obligacin, pero sin la diligencia que le era exigible, o
los medios que emplea son inadecuados o defectuosos.
15.4.2.- Tipicidad de los delitos de omisin impropia.
Recordemos que en estos ilcitos la infraccin del deber de ejecutar una accin
evitadora no se encuentra expresada por la ley y slo por la va interpretativa se
homologa a la actividad productora del resultado tpico, que s est descrita por el
legislador.
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisin impropios son
los mismos indicados para los propios de omisin, a saber:
Que se d la situacin de hecho de peligro de un bien jurdico que genera en
el sujeto la obligacin de ejecutar una actividad destinada a evitarlo;
Que no se lleve a cabo la accin destinada a evitar el riesgo;
Que el sujeto haya estado, en el caso especfico, en situacin de realizar la
actividad que de l se esperaba; y
La produccin del resultado tpico que la accin omitida pudo evitar.
Sin embargo, dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un
anlisis ms pormenorizado, en la omisin de la accin ordenada, donde hay que
establecer quin es el obligado a cumplir con el comportamiento evitador del peligro, y
lo son nicamente aquellos que se encuentran en situacin de garantizadores de un
bien jurdico (posicin de garante); y en la produccin de un resultado tpico, donde se
requiere vincular ese resultado con la omisin del sujeto que tena la posicin de
garante.
a.- La posicin de garante.
La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un
bien jurdico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre
determinadas personas que contraen tal obligacin, cuyo origen puede ser diverso.
No debe confundirse la posicin de garante con la obligacin genrica de velar
por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se entiende que se
encuentra en posicin de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a
un bien est obligada a actuar. As la institutriz tiene el deber de proteger a los nios
cuyo cuidado se le encomienda, pero slo se encontrar en concreta posicin de
garante cuando los menores enfrenten un peligro, pues debe evitar los riesgos que
afecten a sus vidas o a su integridad fsica.
El deber de evitacin, como deber genrico, es un elemento de la
antijuridicidad, porque incide en aspectos normativos. Si se incurre en error al
respecto, ese error es de prohibicin, porque importa ausencia de la conciencia de la
obligacin que le afectaba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de
la obligacin inherente a la posicin de garante dicen relacin con elementos del tipo.

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Segn el profesor Garrido164 existen dos caminos para determinar la existencia


de los deberes de evitacin del peligro (posicin de garante). Uno de ndole formalista,
que se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para el
derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que pretende establecer el
contenido substancial que motiva los diferentes criterios que los fundamentan,
denominado criterio de las funciones.
Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como fuentes de
la posicin de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente y a la comunidad de
peligro.
En primer lugar, la ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a
personas vinculadas por una relacin natural, funciones de proteccin de ciertos bienes
jurdicos, como sucede entre padres e hijos y entre cnyuges en cuanto deben
ayudarse mutuamente. Tal vnculo crea en ellos la obligacin de impedir los peligros
que puedan afectar a la vida o integridad fsica del titular de tales derechos, pasa a
deberles proteccin.
El contrato es una fuente importante de la posicin de garante, por ejemplo, la
enfermera adquiere el deber de velar por la seguridad del paciente en lo que se refiere
al mal que padece; fuera de ese lmite no existe ese deber, pues la obligacin de
impedir el riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la funcin
comprendida en el convenio.
El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir
que su concrecin dae bienes jurdicos de terceros; por ejemplo, el conductor que al
atropellar a un peatn lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que
queda expuesto por no recibir atencin oportuna. La vigencia de esta fuente de la
posicin de garante es muy controvertida y no parece que en el sistema nacional tenga
cabida.165
La comunidad de peligro se produce cuando dos o ms personas realizan en
conjunto una actividad creadora de riesgos, en tanto principios ticos como la
solidaridad y lealtad, genera en ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la
posibilidad de un peligro. Tambin merece serias reservas en el medio nacional.
De otro lado, para el criterio de las funciones las fuentes se agrupan en dos
rdenes: a) aquellas que tienen como origen la proteccin de un bien jurdico
determinado; y b) aquellas que corresponden a la obligacin de controlar una fuente
de peligro en particular.
Entre las primeras se comprenden la vinculacin de familia o matrimonio, la
comunidad de peligro y la asuncin voluntaria de una funcin de proteccin. Entre las
segundas, la obligacin de controlar una determinada fuente de peligro, se
comprenden: el hacer precedente (la injerencia); el deber de control de la posibilidad
de peligro que se produce en el mbito del dominio; y la responsabilidad por la
conducta de terceros.
Los peligros creados en el mbito del dominio aluden a los que se generan al
interior de esa rea, como el deber del propietario de instalaciones o maquinarias,
quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que las mismas pueden traer
aparejados para terceros.
164
Ob. Cit., pg. 188.
165
La reparacin con celo del dao o procurar evitar sus consecuencias constituye una atenuante, pero no
ocurre lo mismo con el cumplimiento de un deber; adems, tipos particulares establecidas en el CP, como el
de los artculos 352 y 492, se contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posicin de
garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el
resultado fuera muerte, correspondera imponer al omitente la sancin del homicidio doloso, sin embargo la
ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transente y
luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de auxilio oportuno, se le
castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no de un delito doloso por omisin.

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El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de que la


comunidad confa en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o
que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre stas para
impedir que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurdicos ajenos.
Parte de la doctrina estima que situaciones como las recin mencionadas, en
particular las dos ltimas, extienden el mbito de la obligacin evitadora de riesgos a
extremos poco recomendables, al ampliar la posibilidad de imputar conductas omisivas
a ttulo de dolo, en desmedro de la posibilidad de atribuir tales comportamientos a sus
autores a ttulo de culpa.
b.- La imputacin objetiva del resultado a la omisin del
comportamiento esperado.
Cmo es posible atribuir un determinado efecto material a un no hacer? La
premisa de que quien nada hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es
que no se est ante un problema de causalidad, que es de orden fenomnico, sino de
atribuibilidad, de imputacin, que es de ndole jurdica, y consiste en establecer cundo
se puede atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular. Ello es
posible recurriendo a criterios normativos.
La imputacin objetiva de los delitos de comisin por omisin se funda en un
juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la accin omitida por quien est en
posicin de garante de un bien jurdico determinado, habra evitado el resultado
prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido. Este juicio es
hipottico, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su evitacin, sino la
simple posibilidad. Por ese motivo se habla de causalidad hipottica, y el baremo de
la supresin mental hipottica empleado por la teora de la conditio sine qua non
puede homologarse en la especie, pero no como cuestin de causalidad natural, sino
como criterio normativo: si agregada mentalmente la accin omitida el resultado
podra haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para
imputar ese resultado a la omisin, pero para la imputacin se requiere ms, la mera
evitabilidad no es suficiente.
Establecida la causalidad hipottica, ha de verificarse si el resultado
concretamente acaecido calza en el mbito de proteccin de la norma que impone el
deber de cuidado y la omisin puede equipararse para tal efecto a la accin descrita en
el tipo penal respectivo. La lesin del bien jurdico amparado por el tipo puede ser
consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuidado del sujeto en posicin
de garante (por ejemplo el mdico se encuentra en posicin de garante del paciente,
pero no puede responder del riesgo de colisin del vehculo en que lo hace
transportar), y aun quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesin del
bien jurdico puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no
son atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante.
En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisin, ha de
darse una doble condicin:
La de la causalidad hipottica entre el no hacer y el resultado, y
Ese resultado ha de estar comprendido en el mbito de proteccin de la
norma que impone el deber de evitacin y ser consecuencia de su infraccin.

15.5.- La antijuridicidad en los delitos de omisin.


No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relacin al
delito de accin. De modo que lo all comentado rige en estas figuras. La antijuridicidad
debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no slo ha de existir una situacin
de contradiccin entre el incumplimiento del deber impuesto por la norma con el

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ordenamiento jurdico, sino que tambin ha de existir una lesin o peligro en relacin
al bien jurdico protegido por el tipo penal.
En la prctica se verifica la antijuridicidad de una omisin cuando no concurre
ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificacin.

15.6.- La culpabilidad en la omisin.


Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que sern tratados
en el nmero siguiente.

16.- La culpabilidad.
16.1.- Cuestiones generales.
Se trata de un elemento relativamente nuevo en la historia del derecho penal.
La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carcter
delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor,
a menos que pueda personalmente reprochrsele ese comportamiento, y esto exige,
no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares.
Culpabilidad es reproche del acto a su autor.
16.2.- Concepto.
La culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber realizado una
accin tpica y antijurdica a pesar de que podra haber actuado de otra manera.
Est constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a un
sujeto por la realizacin de un comportamiento tpico.
Existe controversia en la doctrina en cuanto a la determinacin de los factores
de la culpabilidad, algunos se satisfacen con la constatacin de una vinculacin
psicolgica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoracin del sujeto en
relacin a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche.
16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y
culpabilidad de autor.
La culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anmicas especficas que,
en una determinada poca o perodo, el ordenamiento jurdico establece como
presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad
material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas
circunstancias anmicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la
atribucin subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de
poltica criminal.
La culpabilidad formal corresponde a la pregunta qu elementos integran la
culpabilidad?; y la material, debido a qu razones esos elementos son necesarios para
castigar al autor?
Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho
individual, culpabilidad por el acto, que considera slo aquellos factores de la actitud
interna jurdicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la accin
tpica; y la denominada culpabilidad de autor donde el juicio de reproche nace por la
vida del sujeto, se ampla a la total personalidad del autor y su desarrollo.
La culpabilidad por el hecho se funda en el principio filosfico del libre albedro;
el hombre como ser libre puede escoger entre distintas posibilidades de
comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo que ha hecho no por su
modo de ser.
La culpabilidad de autor se identifica con el modo de vida del sujeto, parte de
criterios deterministas; el acto delictivo es una consecuencia de su personalidad y de
sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que repercuten
en su subconsciente, que con posterioridad lo harn reaccionar, en situaciones
determinadas, con comportamientos tpicos; se le reprocha el acto realizado por ser
consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su

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inclinacin adquirida a rebelarse, circunstancial o permanentemente, en contra de los


mandatos o prohibiciones.
Una y otra visin repercute en el concepto que se debe tener sobre la
naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, sta es retributiva; en la
culpabilidad de autor es preventivo especial.
Nuestra legislacin mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero
recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, por ejemplo en los Ns
14, 15 y 16 del artculo 12 del CP, que consideran sucesos y comportamientos
realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder
actualmente.
16.2.2.- La culpabilidad como fundamento, regulador y fin de la pena.
Al decir del profesor Garrido, 166 la culpabilidad se alza en el derecho penal
moderno como su pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su
facultad de castigar en este principio: no puede sancionar si no hay culpa y la pena ha
de adecuarse a esa culpabilidad. Se parte del principio de que la responsabilidad penal
es individual del sujeto que responde del acto tpico e injusto personalmente, y slo en
cuanto es culpable y nicamente hasta el extremo de esa culpabilidad.
La culpabilidad es entonces fundamento de la pena.
Conforme al criterio clsico, el Estado puede sancionar a sus sbditos porque
siendo libres, pudiendo determinarse a su albedro, escogen realizar actos tpicos e
injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un acto realizado
de propia decisin, lo que presupone que son racionalmente normales, que han
alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella. Esto
permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capacidad, como el enajenado
mental, y los que no han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad, como los
menores de edad; en general, a todos los que han obrado sin libertad.
Como la pena se impone al sujeto que no hizo un uso adecuado de su libertad,
se constituye en una retribucin, en un castigo que la sociedad le impone por el mal
causado. Se alza as la culpabilidad como fundamento de la pena y como su
reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo.
Esta concepcin ha sido criticada por partir de un presupuesto no comprobado y
que no es posible demostrar: el libre albedro del ser humano. Nadie puede garantizar
que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. El libre albedro y
el determinismo son posiciones existenciales que constituyen hiptesis por las cuales
puede optarse intelectualmente, pero hasta el momento quedan fuera de lo
demostrable.
16.2.3.- La culpabilidad y la doctrina nacional.
En nuestro pas existe consenso de que la culpabilidad es un elemento del
delito, pero en cuanto a su naturaleza existen diferencias. Para Novoa la culpabilidad
tiene un doble contenido: uno de hecho, constituido por el conocimiento de la norma y
el comportamiento que la contrara; y otro de orden axiolgico, constituido por un
juicio normativo, el reproche que surge por la constatacin de la contradiccin que
existe entre el mandato jurdico con la situacin fctica misma y la forma como fue
captada por el sujeto. Criterio anlogo mantiene Etceheberry, que define la
culpabilidad como la reprochabilidad de una accin tpicamente antijurdica,
determinada por el conocimiento, el nimo y la libertad de su autor. Ambos autores
parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibilidad de escoger
entre diversas alternativas.
Cury se aparta de la concepcin normativa compleja recin sealada y recoge la
teora normativa pura, propia de la doctrina finalista, considerando a la culpabilidad
como juicio de valor del acto tpico y antijurdico en relacin a su autor, quien estaba
en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
166
Ob. Cit., pg. 198.

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16.3.- Elementos de la culpabilidad.


Existe cierto consenso en cuanto a que la culpabilidad se estructura en base a
tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de
otra conducta.
16.3.1.- La Imputabilidad.
En su aspecto formal la imputabilidad implica atribuibilidad, o sea las diversas
condiciones que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche.
En su aspecto substancial denota la capacidad de conocer qu es injusto y de
actuar conforme a tal comprensin. Ello debe vincularse con la influencia del entorno y
la capacidad del individuo de motivarse conforme a sus propias condicionantes.
La doctrina nacional dominante asienta el criterio de la imputabilidad en dos
circunstancias:
La normalidad de las facultades psquicas de las personas en el plano
intelectual, que permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y
La aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensin que adquiere
del mismo.
Imputabilidad es capacidad intelectual, de comprensin y volitiva, de dirigir sus
comportamientos conforme a ese conocimiento. Tambin se ha dicho que es la facultad
de motivacin del sujeto conforme a la norma.
La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son
imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y que slo
excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe
constatarse y establecerse, no la imputabilidad.
En el CP no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero su
exigencia como elemento de la culpabilidad se desprende de varias de sus
disposiciones. El artculo 10 N 1 declara exentos de responsabilidad penal a los locos
o dementes y a los privados totalmente de razn por causas independientes a su
voluntad; en el N 2 seala que los menores de 16 aos se encuentran en igual
condicin , y otro tanto ocurre con el mayor de 16 y menor de 18, a menos que se
declare que obr con discernimiento, artculo 10 N 3. Con esta normativa se
reconoce implcitamente que hay personas inimputables porque carecen de facultades
intelectuales o volitivas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado
el desarrollo adecuado.
De otro lado, el artculo 1 del CP al definir el delito como toda accin u
omisin voluntaria, alude a la culpabilidad, a la conciencia de la antijuridicidad que
slo es posible en aquel que tiene capacidad de comprensin, un imputable.
Refuerza lo expresado el CPP, pues el artculo 340 inciso 1 hace referencia a
una participacin culpable, concepto que al vincularlo con el de hecho punible,
necesariamente debe entenderse en el sentido de que el imputado intervino en un
hecho que conoca como punible, lo que presupone capacidad de comprensin.

16.3.2.- La conciencia de la antijuridicidad.


El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor de que su
accin es contraria a la norma.167
167
Este conocimiento los clsicos lo exigan en el dolo; adems del conocimiento y de la decisin de
concretar el tipo, el autor deba tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordenamiento jurdico.

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Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es


conocimiento conformante del dolo. Recordemos que el aspecto cognoscitivo del dolo
se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en
el hecho concreto el autor debe saber que se est matando a una persona en el delito
de homicidio, que se est apropiando de una especie mueble ajena en el delito de
hurto. La conciencia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relacin con
la ilicitud del actuar. As el que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la
agresin ilegtima, lesionar al atacante (acta con dolo), pero sabe tambin que el
sistema jurdico le permite hacerlo, carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar.
Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestin no hay unidad
de opiniones, pero en el mbito nacional se estima que no se refiere al conocimiento
del precepto jurdico ni a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que
su comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea que est prohibido
por el sistema. No se refiere a la antijuridicidad formal nicamente sino a la material; a
saber, que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido, al modo del hombre
comn.
El profesor Bustos expresa que la conciencia requerida no importa conocimiento
de la ilicitud. Diferencia conocimiento y conciencia, sealando que esta ltima es
consecuencia del aprendizaje social, de la evolucin histrica de un pueblo, est
constituida por valores en los que se cree. La conciencia de la ilicitud dira relacin con
el evento en concreto y con las particularidades de su autor, al cual conforme a su
imputabilidad ser o no posible exigir una determinada comprensin de la
antijuridicidad.
No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su
inmoralidad o antisociabilidad; son ideas conceptualmente independientes.
En cuanto al momento en que se debe tener esta conciencia, no se exige que el
individuo que incurre en el comportamiento tpico tenga un conocimiento de la
antijuridicidad anterior o coetneo al momento en que lo llev a cabo. No es
fundamental una conciencia actual, s debe existir, como mnimo, un conocimiento
potencial en relacin a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de
adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. De manera que hay conciencia tanto
si el sujeto conoca la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que
pudo haberlo sabido. En este ltimo caso, su culpabilidad quedar disminuida, pues de
su parte habra un error vencible que atena la responsabilidad; se sabe que la
culpabilidad es particularmente graduable.
De otro lado la conciencia de la ilicitud puede ser parcial, esto es, se puede
tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho y no del resto, lo que puede
suceder tambin en los casos de concurso ideal. As el sujeto que tiene relacin sexual
con una menor de catorce aos en la ignorancia de que se trata de su hermana
legtima, su conciencia dira relacin con la violacin, pero no con el incesto.
16.3.3.- La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la
motivacin).
El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al autor
de un acto tpico y antijurdico, un comportamiento diverso al que tuvo, o sea una
conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia slo cuando ese autor hubiese
estado en situacin de que pudiera motivarse conforme a la norma. Si no poda
exigrsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle
la misma.
El legislador no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas
heroicas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de
normalidad y considerando las posibilidades de reaccin del hombre medio.
En nuestro CP no se encuentran preceptos que categricamente requieran el
elemento en anlisis, pero una interpretacin sistemtica del mismo obliga a llegar a

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tal conclusin. As el artculo 10 en su N 9 se fundamenta en la imposibilidad del


sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse a determinadas situaciones;
por su parte el artculo 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a
obedecer una orden del superior jerrquico.
16.3.4.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad.
La posibilidad de reprochar al autor un acto tpico y antijurdico, puede quedar
excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad,
esto es, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otro
comportamiento. Como tales elementos son en principio graduables, si alguno de ellos
no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede
atenuar.
La categora de cada uno de estos elementos obliga a que el estudio de la
culpabilidad tenga un orden preciso; as, de no concurrir la imputabilidad, no procede
analizar la conciencia de la antijuridicidad, ya que presupone la capacidad en el sujeto,
y si no se tiene esta ltima, sera irregular que la ley exigiera a una persona una
conducta distinta.
a.- Ausencia de imputabilidad.
Recordemos que en nuestro sistema, adquirida la mayora de edad, la
imputabilidad es la regla general, se presupone la imputabilidad del adulto, su
ausencia es la excepcin. A continuacin analizaremos las causales de inimputabilidad.
a.1.- La locura o demencia.
El artculo 10 N 1 seala que est exento de responsabilidad penal el loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido
No existen en psiquiatra tales afecciones, de modo que corresponde precisar
cul es su alcance normativo penal. Evidentemente se refiere a los enfermos de la
mente, pero no es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro
de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal.
Se puede sostener que el sentido de la disposicin se reduce a los enfermos que
sufren anomalas de orden patolgico o psicolgico que afectan a la lucidez, pues si
obr en un intervalo lcido es imputable. Lucidez es la claridad de razonamiento, de
modo que la expresin locura o demencia alude a los enfermos mentales que carecen
de claridad en su razn o juicio.
Esta interpretacin se confirma con lo sealado en los artculos 455 y siguientes
del CPP relativos al procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas de
seguridad, donde no emplea las expresiones loco o demente, sino las de enajenado
mental, cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su razn, fuera
de s. Tambin utiliza la expresin enajenacin mental el artculo 252 letra c) al
sealar las causales de sobreseimiento temporal.
En consecuencia, las expresiones locura o demencia no deben entenderse en un
sentido mdico-psiquitrico, sino en su sentido normativo, 168 que puede enunciarse
como una amplia alteracin de las facultades intelictivas y volitivas de una persona,
de cierta intensidad y carcter ms o menos permanente, omnicomprensivas tanto del
enfermo mental patolgico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afeccin
que le provoque los efectos psquicos recin indicados.
Desde una perspectiva mdico legal la enfermedad mental es un proceso
patolgico o morboso que trae como resultado una intensa alteracin de la
personalidad del paciente, con cierta permanencia.
Dentro de las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia han
aceptado como posibles causales de inimputabilidad encontramos el grupo de los
denominados trastornos funcionales, que genricamente se conocen como psicosis,
168
Con ello el Juez es libre para calificar como enajenacin todas aquellas manifestaciones psicopticas y
defectos o alteraciones del proceso de socializacin, relevantes en orden a la determinacin de la
imputabilidad de un individuo.

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tales como la paranoia, la esquizofrenia, la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia.


Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que
las sufre se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo;
de no ser as slo atenan la imputabilidad.
Existen tambin las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones
de la personalidad, conocidas con la denominacin genrica de psicopatas, entre las
cuales estn las personalidades esuqizoides, paranoides, la locura moral, que en
general no han sido reconocidas como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de su
consideracin como eximente incompleta.
Otra anormalidad psquica es la neurosis, que consiste en situaciones de
conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan
emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra
determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgnicos, como parlisis,
ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan la aptitud de razonadora y, por ello,
no repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan
provocar efectos psquicos que constituyan prdida o privacin temporal de la razn,
pero no locura o demencia.
En cuanto al intervalo lcido, es decir, la actuacin circunstancialmente lcida,
en uso de la razn, por parte de un enfermo mental constituye una hiptesis discutible
psiquitricamente, porque el que sufre una afeccin psquica, aunque temporalmente
no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante
que en apariencia los sntomas desaparezcan.
a.2.- La privacin temporal total de la razn por causas independientes
de la voluntad.
En el mbito nacional se estima que para que concurra esta causal de
inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, o sea la aptitud de
conocer o comprender y la de obrar de acuerdo a tal comprensin;
normativamente la palabra razn debe equipararse a la expresin juicio.
La prdida del poder razonador debe ser total, si slo es parcial, se dara un
estado de imputabilidad disminuida.
La ausencia de razn debe tener como causa circunstancias ajenas a la
voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito. As
se pretendi impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse
como inimputable.
En las hiptesis de prdida total de la razn quedan comprendidas distintas
causas en cuanto a su fuente. Una impresin intensa, un traumatismo violento,
substancias qumicas como los frmacos, el licor, los alucingenos, pueden ser causa
de ese estado. Indistintamente pueden tambin ser sus fuentes circunstancias
endgenas o exgenas; lo trascendente es que la prdida de razn no tenga su origen
en la propia voluntad del sujeto.
Relacionado con este tema se encuentra la institucin de la actio liberae in
causa (preordenacin delictiva), que se produce cuando el autor de una actividad
tpica intenta evadir su calidad de imputable crendose artificialmente un estado de
prdida total y temporal de la razn en forma dolosa o culposa. Sera dolosa cuando
sabiendo que un determinado alucingeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere
precisamente para atacar a un tercero. Sera culposa si en iguales circunstancias, al
ingerir la droga no prev tal resultado. Acciones como las sealadas se denominan
libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la accin se crea un estado
de inimputabilidad. En este caso la privacin transitoria de razn se convierte en un
medio de comisin del delito.
a.3.- La menor edad.

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Es prctica de todas las legislaciones establecer una edad mnima en que se


margina a una persona de la posibilidad de responder penalmente.
Esta causal es la nica que en la culpabilidad no admite graduacin, se es o no
menor de edad para los efectos de la imputabilidad.
En general, los sistemas sigue o un criterio biolgico, que establece una edad
determinada desde la cual se es imputable, u otro denominado psicolgico, que
considera las circunstancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido
madurez psquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una
edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume que no se es
responsable por carecer del desarrollo mental adecuado.
Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor como
elemento de la responsabilidad y lo proyectan al de la poltica criminal, en cuanto a la
conveniencia en el mbito prctico judicial de excluirlo de la reaccin estatal punitiva.
Nuestro sistema, por ahora, ha adherido al sistema psicolgico, estableciendo
una edad mnima para ser imputable y un perodo intermedio en que la capacidad
penal depende de su discernimiento.
En cuanto a la edad mnima, el artculo 10 N 2 declara, de derecho, que se
encuentra exento de responsabilidad el menor de diecisis aos. Resulta imperativo,
entonces, precisar la edad que el agente tena a la poca del delito y ms
especficamente aun al da en que se agot la actividad personal que le correspondi
en el ilcito, independientemente de la fecha de la consumacin del mismo.
Respecto de la edad intermedia, el artculo 10 N 3 del CP declara inimputable
al mayor de diecisis y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con
discernimiento. Se consagra entonces la inimputabilidad del menor de dieciocho aos,
a menos que se declare que ha obrado con discernimiento.
La naturaleza y alcance del discernimiento ha sido ampliamente discutida, sin
embargo se pueden sealar dos tendencias: la psicolgica o intelectual y la de poltica
criminal o de peligrosidad.
La tendencia intelectual considera que un menor ha obrado con discernimiento
cuando tiene un desarrollo psicolgico que le permite distinguir la licitud o ilicitud de su
actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la doctrina nacional.
La tendencia de la poltica criminal sostiene que el discernimiento debe
identificarse con la posibilidad de rehabilitacin del menor.
Segn el profesor Garrido la praxis judicial mantiene una posicin mixta:
considera la capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurdica
de su conducta, como sus posibilidades de readaptacin, criterio que, no obstante las
crticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de poltica criminal por ahora.
b.- Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de
prohibicin.
Se da esta hiptesis cuando el agente errneamente estima que obra conforme
a derecho, tiene un equivocado concepto de la licitud de su accin.
La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la
persona que lleva a cabo una actividad en la conviccin de que lo hace sin contravenir
el ordenamiento jurdico: no se le puede inculpar por ese hecho, o su culpabilidad se
atena, segn los casos.
No se trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la
conviccin o creencia del sujeto de lo que para l constituye la normatividad; esta
clase de error debe desvincularse de la nocin ignorancia de la ley (error de derecho),
se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el derecho y
no el precepto legal prohbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho.
Se sostiene que esta conciencia corresponde a la de antijuridicidad material no la
formal esto es, al conocimiento del profano de la materia jurdica.
Hay error de prohibicin en dos casos:

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b.1.- El error de prohibicin que consiste en la creencia del


agente de que su comportamiento no contraviene el derecho, cree en la
licitud de su conducta.
b.2.- El error de prohibicin que recae en las causales de
justificacin. A su vez se pueden distinguir las siguientes situaciones:
* El autor sabe que realiza una accin tpica, pero cree que una norma
se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificacin que en realidad
no est consagrada.
* El agente estima que concurren las circunstancias de hecho
confortantes de una causal de justificacin, que en realidad no se dan, y
* El individuo que lleva a cabo la actividad tpica sabiendo que lo es,
pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de
justificacin que efectivamente est considerada en el ordenamiento jurdico,
pero que l extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el
legislador no comprendi.169

La teora del error es una materia que est en permanente revisin, por sus
repercusiones en casi todos los aspectos de la teora del delito, a pesar de que el
anlisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magnitud desde la segunda mitad
del siglo pasado.

Consecuencias del error de prohibicin.


Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el
error de prohibicin: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada una con su
variante. Estas tendencias responden a su vez a la posicin que se adopte sobre la
culpabilidad. Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad
normalmente lo integra (teora normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo
del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la
culpabilidad (teora normativa pura o extrema). El error que afecta a la conciencia de
la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, segn la segunda,
repercute en la culpabilidad.
Por los principios que de desprenden de la legislacin positiva penal, se puede
concluir que las consecuencias del error de prohibicin en el sistema nacional es el que
corresponde a la tesis normativa extrema de la culpabilidad.
Para la teora normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibicin
repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la accin es contraria a
derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que
constituye el segundo elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio de
reproche en que consiste la culpabilidad. De modo que el error de prohibicin, segn
sea su naturaleza, puede excluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo
es previo distinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o
superable). Esta calificacin, en la situacin real y concreta, depender de si puede o
no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo, se trata de un
error vencible; si no era susceptible de evitacin al emplear el cuidado adecuado, el
error es invencible.
El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto tpico e
injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de al ilicitud de su acto.
El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es tpico y
antijurdico, su autor es merecedor de sancin penal, pero permite a veces atenuar la
culpabilidad. No obstante los criterios dismiles, se est ante un error vencible cuando
el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que est contraviniendo el derecho y no
169
Estas dos ltimas situaciones son consideradas mayoritariamente como causales de error en el tipo
permisivo y no de prohibicin.

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realiza todo lo adecuado y a su alcance para adquirir el conocimiento o aclarar sus


posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su deber de informacin, que es una
forma del deber de cuidado.
Una variante de esta doctrina es la llamada teora normativa limitada de la
culpabilidad, que comparte el criterio recin sealado, salvo si el error recae sobre
las circunstancias de hecho de una causal de justificacin, situacin que asimila en
cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidira en los hechos y no en
la conciencia de la licitud de la conducta. Por consiguiente, segn esta tendencia
quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo nicamente
cuando no lo es.
Esta tesis es compatible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos
negativos, constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de
justificacin.
De no aceptarse la tesis de los elementos negativos del tipo, resulta difcil
explicar esta variante de la teora de la culpabilidad normativa.

Nuestra legislacin penal no contiene norma alguna que haga referencia al


error, de modo que slo por va de la sistemtica jurdica se pueden determinar los
criterios que deben seguirse al respecto, y cules son las soluciones ms adecuadas.
Existen en el CP normas que aluden al error y por ello esta institucin debe ser
considerada. En los artculos 224 y 226 se sanciona con pena atenuada al miembro del
tribunal colegiado o unipersonal y al funcionario del Ministerio Pblico, cuando por
ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal
o civil, respectivamente. Para los efectos del error la ignorancia es equivalente al
conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el error de los
funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligacin que pesa
sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito nicamente cuando es inexcusable, o sea
para que haya delito se requiere de un error ms grave que el vencible, y aun en esta
alternativa se exige, adems, que la sentencia sea manifiestamente injusta.
En esas disposiciones se reconoce que el error de derecho tiene trascendencia
penal.
Por otra parte, si se acepta que la voz voluntaria empleada por el artculo 1
del CP se vincula con la conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto
que incurre en error al creer en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o
haber sabido o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta
tesis se complementa en su alcance con el inciso 2 del artculo 1, que presume esa
voluntariedad (presuncin simplemente legal), lo que permite admitir que el
conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, admite prueba en contrario,
acreditando error o ignorancia.
Esta circunstancia demostrara que el error en materia de derecho es distinto en
su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se presume de derecho
conocida, lo que margina toda posibilidad de prueba en contrario; no obstante, aun en
este caso esa presuncin no puede extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de
esa ley.
Si no se acepta la tesis del significado de la expresin voluntaria del artculo
1, hay cierto acuerdo en estimar que conocimiento y conciencia son nociones con
repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en valores, en normas o
principios; lo que se presume conocido por el derecho civil es la ley, y bien se sabe
que la ley puede estar en contradiccin con creencias o valores concretos en una
sociedad. En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al
conocimiento de la ley que sanciona la ejecucin de ese acto.

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Adems, el artculo 11 N 1 del CP permite considerar como causal de


atenuacin el error evitable, en la creencia de que concurre alguno de los elementos de
una eximente que en la materialidad no se da.

c.- Causales de inexigibilidad de otra conducta.


En el CP el artculo 10 N 9 consagra dos circunstancias eximentes de
responsabilidad fundadas en el principio de no exigibilidad, esto es, el miedo
insuperable y la fuerza irresistible.
Adems, en nuestro sistema penal se puede mencionar como tercera causal la
obediencia debida.
c.1.- La fuerza irresistible.
Se trata de la vis compulsiva, es decir, un incentivo exgeno o endgeno de
cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo
compele a la realizacin del acto tpico.
Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral
o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecucin del comportamiento tpico;
en todo caso, la fuerza material en esta hiptesis es algo diferente a la que constituye
vis absoluta. As el que es torturado fsicamente para que falsifique un documento obra
violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a
su hija si no lo hace: ambas hiptesis constituyen casos de vis compulsiva. Distinta es
la situacin del individuo que toma la mano de una persona y con la fuerza fsica se la
hace mover para que haga la alteracin del documento, aqu se trata de vis absoluta.
Para que la vis compulsiva tenga el carcter de exculpante es necesario:
Que sea de naturaleza compulsiva. Puede tener su origen en la actividad de
terceros o de la naturaleza, con tal que provoque una reaccin en el sujeto
imposibilitado de resistir. Aqu se comprende el llamado estado de necesidad
exculpante.
Ser actual o inminente, es decir estmulos recibidos en un momento
determinado y que causan como efecto impulsos que no puede controlar, y
Que alcance una intensidad determinada. La fuerza que impulsa al sujeto
debe tener intensidad suficiente para que ste la sienta irresistible y,
adems, no debe haber estado obligado a resistirla.
c.2.- El miedo insuperable.
Por miedo se entiende un estado emocional de mayor o menor intensidad
producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge
el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad.
El miedo es un estado emotivo intenso que debe distinguirse del simple temor,
aprensin o inquietud; estas ltimas posiciones psicolgicas pueden calificarse como
normales en un estado de nimo tranquilo.
No se hace distincin en cuanto a la fuente del miedo, puede originarse en la
actividad humana, en fenmenos naturales o meras circunstancias. La conducta de
personas agresivas o peligrosas puede provocar miedo, como tambin una tormenta
intensa en la montaa, un temporal en el mar o el ataque de un animal feroz.
Se requieren dos condiciones para que el miedo tenga calidad exculpante:
Que sea insuperable, lo que debe considerarse en trminos normativos, esto
es, aquel que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso.
Debe tratarse de un miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que
una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el
afectado, y
Que el sujeto no tenga la obligacin de soportarlo, o sea que la persona que
sufra el miedo no est obligada a dominarlo.
c.3.- La obediencia debida.

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En nuestro sistema no existe, a nivel general, una circunstancia eximente


fundamentada en la obediencia debida, o al decir de Cury relativa al cumplimiento de
rdenes antijurdicas.
De manera excepcional se recoge el principio de liberar al subordinado de
responsabilidad por el cumplimiento de rdenes de su superior, en el Cdigo de Justicia
Militar, artculos 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y en los
artculos 159 y 226 del CP para los funcionarios pblicos y judiciales, respectivamente.
Para la concurrencia de esta causal de inexigibilidad se requiere:
En el plano objetivo:
La existencia de una relacin de subordinacin en una estructura jerrquica
con vigencia jurdica valedera.
La orden impartida debe quedar dentro del mbito de las funciones que crea
la relacin jurdica de subordinacin y siempre que cumpla con las
formalidades que le sean propias en cuanto a su extensin y comunicacin.
Que no aparezca manifiestamente como ilcita, que su contrariedad con el
derecho no sea evidente.
En el aspecto subjetivo:
El nimo y conciencia del subordinado de que est cumpliendo una orden
legtima, que no es tpica ni contraria a derecho.
En el cumplimiento de una orden antijurdica puede darse de parte del
subalterno una situacin de error que deber ser tratado como tal. As
sucede si estima que es legtimo tanto substancial como formalmente el
mandato que recibe, no sindolo, o que su superior est facultado para
ordenar la realizacin de un acto tpico y antijurdico.

17.- Condiciones de punibilidad.


En ocasiones, no obstante que la conducta del sujeto es tpica, antijurdica y
culpable, de todos modos no es posible aplicarle una pena, por concurrir ciertas
circunstancias que excluyen la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias),
o la no concurrencia de otras que determinadamente exige la ley para hacer factible su
imposicin (condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad).
Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al
comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida, sin perjuicio
de que la figura penal exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar
realmente la sancin. Por ello se afirma que esas condiciones no constituyen elementos
que se vinculen con el merecimiento de la pena, sino con la necesidad de la misma;
razones de poltica criminal pueden aconsejar no aplicarla. Es lo que sucede cuando se
presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una condicin objetiva de
punibilidad o una de procesabilidad.
17.1.- Condicin objetiva de punibilidad.
Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la
naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe concurrir para
que pueda imponerse pena al hecho tpico, antijurdico y culpable. Tal sucede con la
muerte del suicida en el suicidio, 170 donde la conducta del que presta la cooperacin,
conociendo la naturaleza y alcance de su auxilio, es tpica y antijurdica, pero no es
posible castigarla si no sobreviene la muerte del suicida. El efecto muerte del suicida
constituye una condicin objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de un hecho
ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusivamente de la voluntad de
aquel que pretende suicidarse.
17.2.- Condicin de procesabilidad.
Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea posible
ejercitar la accin penal en relacin a determinados delitos. Son independientes de la
170
Art. 393 CP.

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voluntad del autor, y slo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal, de
modo que son presupuestos necesarios para ejercer la accin penal respectiva.
La ms citada de estas condiciones es la declaracin de quiebra del fallido, sin
la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras; 171 otro tanto
sucede con la denuncia de la vctima o de sus parientes inmediatos en los delitos
mencionados en el artculo 54 del CPP.172
17.3.- Excusas legales absolutorias.
Son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de
excluir la imposicin de la pena aunque el comportamiento del sujeto sea tpico,
antijurdico y culpable.
Segn Cury se trata de casos en los cuales la ley se abstiene de castigar,
aunque se den todos los presupuestos para ello, en atencin a consideraciones poltico-
criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Son situaciones
excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposicin a toda costa de un castigo
causara ms perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia
bsicamente justificada.
Pueden ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas en el
precepto que describe el tipo penal o en una disposicin especial diversa.
Entre las ms citadas se puede mencionar la consagrada en el artculo 489 del
CP, que libera de sancin penal a los parientes que en l se enumeran y a los
cnyuges, por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se causen. Se
busca con ello salvaguardar la institucin familiar y es una excepcin personal, por
ende, no aplicable a los extraos que participaren del delito.
Para el profesor Garrido tambin lo es el encubrimiento de pariente
contemplado en el artculo 17 inciso final del CP; sin embargo el profesor Cury la
considera como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la culpabilidad.
Ms discutidas aun como excusas legales absolutorias son el perdn del
ofendido en los delitos de violacin y abuso sexual; 173 la situacin contemplada en el
artculo 430 del CP, que se refiere a la retorsin en las injurias; el pago del documento
en el delito de giro fraudulento de cheque, situacin que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento;174 la exencin de responsabilidad penal por las
opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempeo de sus
cargos, en sesiones de sala o comisin. 175 Todas estas exenciones no encuentran otra
fundamentacin que la inutilidad de la aplicacin de la sancin en relacin al bien
jurdico protegido.

171
Art. 222 de la Ley N 18.175, de Quiebras: Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier
acreedor podr efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguno de los
hechos previstos en los artculos 219, 220 y 221.
Si no se ejerciere accin penal, pero hubiere mrito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia
de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su conocimiento la declaracin de quiebra y
los dems antecedentes que obraren en su poder.
Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Pblico para iniciar de oficio la
investigacin criminal.
172
Ver art. 369 CP.
173
Art. 369 inciso final N 2 CP.
174
Art. 22 inciso 8 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: El pago del cheque, los
intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a
menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo
de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas
prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal.
175
Art. 58 CPR.

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Bibliografa

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