RIASSUNTO DEL LIBRO GAMBARO MORELLO: LEZIONI DI DIRITTO CIVILE

CAPITOLO 1: BUONA FEDE E RESPONSABILITA NELLA FORMAZIONE DEL

CONTRATTO
1.1IL DOVERE DI BUONA FEDE
1.1.1la buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto
Le parti, nello svolgimento delle trattative devono comportarsi secondo buona fede, la cui
clausola generale espressa dallart. 1337c.c. (Art. 1337. Trattative e responsabilit
precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto,
devono comportarsi secondo buona fede). Questa clausola generale attribuisce al giudice il
potere di sindacare la condotta delle parti nella fase che precede la conclusione del contratto
anche in assenza di specifiche disposizioni di legge. La buona fede espressa dallart. 1337c.c. si
caratterizza per poter essere intesa in senso sia oggettivo(sinonimo di correttezza) sia
soggettivo(sinonimo di ignoranza di ledere diritto altrui) sia di culpa in contrahendo(divieto di
tenere un comportamento contraddittorio).

1.1.2.Le conseguenze della violazione del dovere di buona fede

La vittima di una scorrettezza precontrattuale pu chiedere sia il risarcimento del danno,
conservando il contratto ex art.1337c.c., oppure pu avere interesse a rinnegarlo chiedendo
oltre al risarcimento del danno anche lannullamento o la dichiarazione di nullit del contratto ex
art. 1338c.c.( Art. 1338. Conoscenza delle cause d'invalidit. La parte che, conoscendo o
dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha data notizia
all'altra parte tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua
colpa, nella validit del contratto). Tuttavia si ritiene che lannullamento o la dichiarazione di
nullit del contratto siano ammissibili nei soli casi previsti dalla legge(Art. 1440. Dolo incidente.
Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto valido, bench senza di
essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei
danni.). Fuori da questi casi, la vittima pu chiedere solo il risarcimento del danno. Le SU della
Corte di Cassazione hanno escluso che la violazione di un obbligo di condotta precontrattuale
possa determinare la nullit del contratto fuori dei casi previsti dalla legge (Caso: Fin. Com. Valori
vs. San Paolo IMI). Nella sentenza possiamo leggere: La violazione dei doveri di informazione del
cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti
autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario pu dar luogo a responsabilit
PRECONTRATTUALE. Con obbligo di risarcimento dei danni. In nessun caso, in difetto di
previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento pu
per determinare la nullit del contratto di intermediazione o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dellart 1418.

1.1.3.Esclusione e limitazione del dovere di buona fede

Durante le trattative o nella formazione del contratto, le parti possono avere interesse a
escludere o limitare il reciproco DOVERE DI BFEDE mediante apposite intese precontrattuali. Non
chiaro in che limiti ci possibile e per questo la questione stata affrontata dalla
giurisprudenza nel caso P.X. vs MIN. ECONOMIA E FINANZE (Tribunale di Salerno): Devono
ritenersi nulle le clausole inserite nei contratti pubblici che si risolvano in un ESONERO
dellamministrazione dalla responsabilit contrattuale e precontrattuale non soltanto con
riferimento allesonero per dolo o colpa grave, bens anche per colpa lieve. Principi UNIDROIT:
il dovere di buona fede non pu essere escluso o limitato, ma questa soluzione sembra essere
troppo rigorosa perci meglio ammettere che le parti NON possano ESCLUDERE DEL TUTTO il
dovere di buona fede, ma che siano libere di limitarlo. Es: parti libere di escludere la
responsabilit in caso di recesso ingiustificato dalle trattative.

1.2 LA RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE

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 1.2.1 ambito di applicazione
La responsabilit precontrattuale ha vari ambiti di applicazione: 1) in caso di mancata
conclusione del contratto (es: recesso da una trattativa senza giustificato motivo). 2) in caso di
conclusione di un contratto invalido o inefficace (es: aver causato linvalidit o inefficacia del
contratto; contratto annullabile per dolo determinante del consenso). 3) in caso di conclusione di
un contratto valido ed efficace, ma non conveniente o meno conveniente di quanto sperato (es:
violazione di obbligo di buona fede non di tale intensit da determinare linvalidit del contratto
dolo incidente)

1.2.2 Natura
Bisogna poi chiedersi quale sia la natura della responsabilit precontrattuale:
1)extracontrattuale: con prescrizione in 5 anni. La giurisprudenza, anche quella della Cassazione
unanime allattribuire natura extracontrattuale alla responsabilit precontrattuale. 2)
contrattuale: con prescrizione in 10 anni. a favore di questa natura si era pronunciato il Tribunale
di MILANO, stabilendo che la responsabilit da prospetto ha natura precontrattuale e che la
responsabilit precontrattuale ha natura contrattuale. Per la cassazione, nella sentenza
Tessival vs Banco di Napoli ha stabilito che: 1)la responsabilit da prospetto diversa dalla
responsabilit precontrattuale; 2)la responsabilit precontrattuale ha natura extracontrattuale.
Ora c unapposita disciplina nel TUF.

1.2.3 Danno risarcibile

La vittima di una scorrettezza precontrattuale pu pretendere solo il risarcimento di un danno
commisurato al suo interesse negativo (cd. Danno da affidamento). Non pu pretendere il
risarcimento di un danno commisurato al suo interesse positivo (danno da aspettativa). ESEMPI:
INTERESSE NEGATIVO: interesse a non confidare nella validit del contratto concluso.
-Danno emergente: spese e obbligazioni assunte confidando nella futura conclusione o
validit del cntr.
-Lucro cessante: quanto la vittima avrebbe guadagnato da occasioni alternative che ha
trascurato per aver confidato nella futura conclusione o nella validit del contratto.
INTERESSE POSITIVO: interesse a ottenere lesecuzione del contratto.
Sulla responsabilit precontrattuale si espressa la corte di cassazione stabilendo che
risarcibile a titolo di responsabilit precontrattuale anche quanto la vittima avrebbe guadagnato
con un contratto diverso da quello sulla cui conclusione e validit essa ha confidato. E onere
della vittima della scorrettezza precontrattuale provare che, se non avesse confidato nella
validit o nella futura conclusione del contratto, avrebbe concluso lo stesso o altro contratto con
un terzo. Tuttavia se la vittima un lavoratore autonomo o subordinato, si presume che essa
avrebbe potuto realizzare un guadagno impiegando diversamente il proprio lavoro. In ogni caso
la vittima della violazione del dover precontrattuale di buona fede ha lonere di mitigare il danno
(art 1227,2 : Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando l'ordinaria diligenza). Ci espresso da diverse sentenze:
MONTEDISON VS DIPIETRO: un disoccupato era stato indotto da Montedison a confidare in
una futura assunzione come operaio specializzato. La cassazioneha confermato che Montedison
dovesse risarcire quanto loperaio avrebbe guadagnato da altre occupazioni alternative sulla
base della sola prova delliscrizione alle liste di collocamento (ma solo per il periodo di iscrizione
effettiva; per i periodi di mancata iscrizione, si presunse che loperaio avesse trovato un lavoro
alternativo o avesse negligentemente tralasciato di cercarlo)
CRESPI VS AIRAGHI: la CASSAZIONE esclude che lAiraghi possa avere il risarcimento del
maggior canone convenuto nel nuovo contratto concluso con un terzo per coprirsi del fatto che il
precedente concluso con lintermediario fosse inefficace. Diversamente, verrebbe tutelato
linteresse positivo dellAiraghi, visto che verrebbe messo in una posizione equivalente a quella
in cui si sarebbe trovato se il contratto concluso fosse stato valido e efficace. Al max: si poteva
pretendere il risarcimento della differenza tra il canone convenuto nel nuovo contratto e il
canone che sarebbe stato convenuto in altro contratto che ha trascurato di concludere per aver
confidato nella validit ed efficacia del contratto concluso con lintermediario (questa sarebbe
una tutela del solo interesse negativo). Da qui deriva la massima
MASSIMA: il danno risarcibile a titolo di interesse negativo sarebbe consistente sia nelle
spese inutilmente sostenute, nel corso delle trattative, in vista della conclusione del contratto,
sia nella perdita di ulteriori occasioni per la mancata conclusione, nei riguardi di altri possibili

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stipulanti, di un contratto dello stesso oggetto, altrettanto o pi vantaggioso di quello non
concluso. forti critiche in dottrina, poich se un contraente trascura un affare confidando nella
conclusione di un altro meno conveniente si occupa in modo negligente e irragionevole, pertanto
non merita tutela. Questa massima frutto in realt della corruzione di unaltra massima.

1.2.4.Linteresse positivo come limite del danno da affidamento

La vittima di una scorrettezza precontrattuale non pu pretendere di essere messa per effetto
del risarcimento in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovata se il cntr fosse stato
validamente concluso; diversamente otterrebbe un arricchimento ingiustificato. Il danno
commisurato allinteresse negativo non pu essere superiore allinteresse positivo. Caso
particolare: se la vittima della scorrettezza precontrattuale aveva un interesse non patrimoniale
alla conclusione del contratto. Qui linteresse positivo (esaudire il proprio sogno e lavorare come
docente nella scuola pubblica) solo apparentemente inferiore allinteresse negativo (interesse
a mantenere il vecchio posto di lavoro, anche se meglio retribuito), pertanto il primo non pu
essere invocato come limite del secondo.

1.3 LA RESPONSABILITA IN CASO DI MANCATA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

1.3.1 la formazione progressiva del contratto
Vediamo i casi pi importanti di responsabilit precontrattuale; la prima recesso ingiustificato
dalle trattative. Ma ora bisogna individuare il momento della conclusione del contratto concluso
a seguito di trattative. Art. 1326 Conclusione del contratto: Il contratto concluso nel momento
in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte), perch entrambe
le parti contribuiscono alla formazione del contenuto del futuro contratto. Queste dichiarazioni
sono contenute in vari documenti, dette puntuazioni. Per la giurisprudenza odierna il contratto
concluso nel momento in cui sussiste la comune intenzione delle parti di essere giuridicamente
vincolante. Laccertamento di questo stato soggettivo compete al giudice di merito e non
censurabile in sede di legittimit e compete allinterpretazione del giudice (Art. 1362. Intenzione
dei contraenti. Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune
intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. // Per determinare la comune
intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla
conclusione del contratto). Per una corretta interpretazione della comune intenzione delle parti
ammessa la prova testimoniale e le presunzioni semplici. Tali puntuazioni possono essere
complete(definisce tutti gli elementi discussi durante le trattative. Da qui si deve presumere,
salva prova contraria, la comune intenzione di concludere il contratto) e incomplete (il giudice
presume, salvo prova contraria, linesistenza di una volont comune di concludere il contratto).

1.3.2 i diversi tipi di responsabilit

Come regola generale ciascuna parte libera di recedere dalle trattative sino alla conclusione
del contratto senza incorrere in alcuna responsabilit. In via eccezionale, la parte che recede pu
incorrere in responsabilit quando ha tenuto una condotta caratterizzata dal dolo o dalla colpa o
quando questo sia dovuto a recesso ingiustificato. Incorre in questo secondo tipo di
responsabilit la parte che recede dalle trattative senza giustificato motivo dopo che controparte
ha confidato legittimamente nella futura conclusione del contratto. La funzione della
responsabilit per recesso ingiustificato dalle trattative di spostare sulla parte che recede il
rischio della mancata conclusione del contratto. Inoltre questa responsabilit risponde a una
esigenza di equit, dal momento che essa consente le conseguenze negative del recesso non
rimangano sulla parte che ha modificato la propria posizione confidando legittimamente nella
futura conclusione del contratto. Da qui la parte che recede dalle trattative non incorre in
responsabilit se sussiste un giustificato motivo del recesso. Non chiaro se la semplice
ricezione di unofferta pi conveniente costituisca giustificato motivo del recesso.

1.3.3. il danno commisurato allinteresse negativo

Nella responsabilit precontrattuale fondata sulla prova del dolo o della colpa, sono risarcibili
tutte le spese sostenute e le perdite subite durante tutto il corso delle trattative a condizione ce
vi sia un nesso di causalit con la condotta illecita del convenuto. Risarcibili solo le spese
sostenute e perdite subite a partire dal momento in cui si fatto affidamento sulla conclusione
del contratto e non quelle sostenute prima, visto che ciascuna parte in questa fase si assume il
rischio di non riuscire quanto investito nelle trattative nel caso in cui queste non andassero a

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 buon fine. La funzione di questa responsabilit non consiste nel sanzionare il convenuto per aver
tenuto una condotta illecita; ci dovuto al fatto che il recesso e lecito.

1.3.4. il danno commisurato allinteresse positivo

Generalmente il danno va commisurato allinteresse negativo ma in alcuni casi valutabile
allinteresse positivo. In primo luogo il convenuto pu essere condannato a risarcire a
controparte il suo danno quando egli non aveva il diritto di non concludere un contratto. Ad
esempio Il privato che riesce a dimostrare che avrebbe certamente concluso il contratto se la PA
non avesse adottato un provvedimento illegittimo nellaggiudicazione di un bando, pu
pretendere il risarcimento di quanto avrebbe guadagnato dalla conclusione del contratto. Per se
il provvedimento era legittimo ma scorretto allora sar risarcito solo linteresse negativo.

1.4. LA RESPONSABILITA IN CASO DI VIOLAZIONE DI UN OBBLIGO DI INFORMAZIONE

1.4.1. ambito di applicazione
Durante le trattative e nella formazione del contratto le parti sono anche soggette ad obblighi di
informazione, i quali, sono regolati da diverse disposizioni specifiche mentre altri sono deducibili
dallart.1337c.c. . La violazione di un obbligo dinformazione pu consistere in: 1) Dichiarazione
inesatta o reticenza sleale; 2) Responsabilit per dolo, per colpa, incolpevole. Ci pu
comportare lannullamento del contratto o lobbligo di risarcire il danno. Unulteriore norma che
regolamenta lobbligo di informazione ex art.1428 Rilevanza dell'errore. L'errore causa di
annullamento del contratto quando essenziale ed riconoscibile dall'altro contraente .Da ci
deriva che ciascuna parte deve informare laltra del fatto che caduta in errore. In mancanza, il
contratto annullabile e la parte che non ha adempiuto allobbligo di informazione deve risarcire
laltra per il danno subito per aver confidato nella validit del contratto. Lobbligo di risarcimento
escluso nel solo caso in cui lerrore fosse anche inescusabile. Inoltre ciascuna parte obbligata
a non indurre intenzionalmente controparte o a non lasciarla slealmente in errore. Nel primo
caso abbiamo il dolo omissivo(reticenza sleale) o commissivo(indurre intenzionalmente la
controparte in errore) ma in ogni caso se il dolo stato determinante , la vittima pu chiedere
sia lannullamento sia il risarcimento del danno. Se il dolo stato solo incidente pu chiedere
solo il risarcimento del danno. Nel caso in cui la colposa induzione in errore sia imputabile a un
terzo, la giurisprudenza ammette la responsabilit extracontrattuale ex art. 2043. Quando invece
la colposa induzione in errore sui motivi o sul valore del bene sia imputabile a una delle parti, la
giurisprudenza non accorda un qualche rimedio alla parte indotta in errore.

1.4.2. il danno risarcibile in caso di annullamento del contratto

In caso di annullamento del contratto, la parte indotta o lasciata slealmente in errore pu
chiedere il risarcimento del danno subito per aver confidato nella sua validit ex art.1338.
Questa parte pu chiedere a risarcimento sia danno emergente che lucro cessante che
costituisce il risarcimento integrale ma in ci il danno commisurato allinteresse negativo non
deve superare linteresse positivo.

1.4.3 il danno risarcibile in caso di mantenimento del contratto

- In caso di contratto valido ed efficace ma non conveniente o meno conveniente di quanto
sperato la giurisprudenza italiana afferma che: il danno risarcibile deve essere commisurato al
minor vantaggio o al maggior aggravio economico causato dalla condotta scorretta del
convenuto. A tal proposito torna utile la distinzione tra tutela dellinteresse positivo e negativo.
La tutela allinteresse positivo presuppone che la vittima ottenga il risarcimento della differenza
tra il valore ipotetico e valore reale della partecipazione. La tutela dellinteresse positivo
disponibile quando la veridicit e completezza dellinformazione sia oggetto di una garanzia di
legge. Per interesse negativo deve invece intendersi linteresse a conoscere il vero stato delle
cose. Da qui due scenari; se correttamente informata la vittima non avrebbe concluso il
contratto; nel secondo scenario se correttamente informata la vittima avrebbe concluso il
contratto a condizioni pi favorevoli. In caso di vizio determinante, la vittima della violazione
deve essere messa per effetto del risarcimento nella posizione in cui si sarebbe trovata se non
avesse concluso il contratto. ES: 800 (prezzo pagato) 500 (valore reale) = 300 (si tratta di una
tutela per equivalente, anche se non c annullamento del contratto.

1.4.4. il caso del vizio solamente incidente

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Nel caso in cui il vizio sia solamente incidente, ovvero quando la vittima della violazione
dellobbligo di informazione, avrebbe comunque concluso il contratto anche se a condizioni pi
favorevoli. Da qui possono derivare due diversi scenari:
a)Se la vittima riesce a dimostrare a quali condizioni diverse avrebbe concluso il contratto:
il danno risarcibile pari alla differenza tra il prezzo reale (pagato) e quello che sarebbe stato
pagato se fosse stato noto il vero stato delle cose (prezzo ipotetico). Se il prezzo non ancora
stato pagato, pu pretendere la riduzione dellimporto. [prezzo reale prezzo ipotetico= danno
risarcibile // riduzione del prezzo da pagare]
b)Se la vittima non riesce a dimostrare le diverse condizioni ci sono due diversi criteri di
calcolo del danno: 1) prezzo promesso/pagato valore reale del bene (come nel caso di vizio
determinante del consenso. 2) prezzo pagato prezzo ipotetico calcolato in f(x) del rapporto tra
valore ipotetico/valore reale del bene .

1.4.5. il caso in cui esista un mercato liquido ed efficiente del bene

Quando la vittima della violazione di un obbligo dinformazione ha acquistato il bene su un
mercato liquido ed efficiente caratterizzato dalla frequenza degli scambi. Per definizione infatti,
in un mercato liquido, il prezzo di un bene sempre uguale al valore del bene. Il proprietario pu
vendere il bene a un prezzo che riflette tutte le informazioni disponibili su quel bene. Questo
perch in qualsiasi momento pu vendere il bene a un prezzo che riflette tutte le informazioni
disponibili su quel dato bene. Se la vittima della violazione dellobbligo di informazione avendo
conosciuto il vero stato delle cose, avesse comunque acquistato il bene, essa avrebbe pagato un
prezzo ipotetico pari al valore del bene dato il vero stato delle cose (VALORE REALE). Un caso
molto importante TESSIVAL VS BANCO DI NAPOLI: Se il bene stato venduto ad un prezzo
diverso a causa delle cattive informazioni, va risarcito il danno ingiusto subito dallacquirente. La
CASSAZIONE stabilisce anche 2 diversi CRITERI per calcolare il danno:
1)prezzo valore reale del bene dato il vero stato delle cosa
2)prezzo convenuto prezzo che sarebbe stato convenuto noto il vero stato delle cose
In alcuni casi questi criteri possono portare a risultati diversi.

1.4.6. il caso in cui il valore del bene sia diminuito nel tempo
Se il bene perde valore tra la conclusione del contratto, la scoperta del vizio e lesercizio della
domanda giudiziale per fattori indipendenti dalla violazione dellobbligo dinformazione il danno
risarcibile pari alla differenza tra prezzo pagato/promesso il valore del bene al momento della
conclusione del contratto. Diversamente la vittima della violazione riuscirebbe a trasferire sulla
controparte rischi indipendenti dalla violazione dellobbligo di informazione, che ha liberamente
assunto. Questo vale sia per vizio incidente che determinante. Se si sostenesse che se il vizio
determinante la vittima dovrebbe poter trasferire sulla controparte tutte le conseguenze
negative dellaffare: il danno risarcibile sarebbe determinato sulla base di un criterio di causalit
naturale, e la controparte sarebbe una sorta di assicuratore della vittima. La vittima sarebbe
cos posta in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovata se non avesse subito la
violazione, non dovendo sopportare rischi a cui sarebbe comunque stata esposta. A questa
disciplina esiste uneccezione; in caso di dolo determinante il consenso, la vittima pu
pretendere: lannullamento del danno pi un risarcimento pari alla differenza tra prezzo
pagato/promesso ma non anche i danni successivi, perch dalla scoperta del vizio, la vittima si
assunta il rischio che il valore del bene diminuisse ulteriormente a causa di fattori indipendenti
dalla violazione dellobbligo di informazione. Su questa disciplina vi sono due sentenze
contrastanti:
FREEDOM LAND: ESCLUSO dal RISARCIMENTO il rischio di perdita di valore assunto
dallinvestitore, perch si PRESUME che anche con le informazioni corrette ci sarebbe stato
linvestimento in azioni.
ERGETON VS ITALEASE: COMPRESE ne RISARCIMENTO anche le conseguenze negative
dellinvestimento, perch si PRESUME che non ci sarebbe stato investimento con delle
informazioni corrette.

1.4.7. il caso in cui il valore del bene sia aumentato nel tempo
Nel caso in cui il valore del bene sia aumentato nel tempo a causa di fattori indipendenti dalla
violazione dellobbligo di informazione, la regola generale che il danno deve essere
commisurato al valore del bene al momento della conclusione del contratto. Non si pu
pretendere che il danno subito dalla vittima per violazione di obblighi di informazione sia
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compensato con quanto la vittima ha guadagnato a causa di un aumento del valore del bene che
non stato causato dalla stessa violazione.

CAPITOLO 2: LA PROPOSTA IRREVOCABILE E LOPZIONE

2.1 LA REGOLA GENERALE DELLA REVOCABILITA DELLA PROPOSTA NELLA FORMAZIONE

DEL CONTRATTO. LA PROPOSTA IRREVOCABILE E LOPZIONE COME NEGOZI PREPARATORI O
STRUMENTALI.
2.1.1
Nel diritto italiano, la proposta pu essere revocata finch il contratto non stato concluso
(1328,1), anche prima che sia spirato ll termine stabilito dal proponente per laccettazione o il
termine ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi perch
unaccettazione possa considerarsi tempestiva (1326,2). La libert di revocare la proposta prima
che laccettazione porti a perfezionamento il contratto, risponde al principio dellintegrit e
attualit del valore del proponente fino al momento della conclusione del contratto. A tutela
dellaffidamento del destinatario della proposta, chiamato spesso oblato preposto lart.
1328(Tuttavia, se l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia
della revoca, il proponente tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subte per
l'iniziata esecuzione del contratto). Se la revoca viola il principio di buona fede, il proponente
sar responsabile ex art. 1337. Il termine stabilito dal proponente per laccettazione o quello
ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi, un termine di
caducazione della proposta ma non di sua irrevocabilit.

2.1.2.
Per il perfezionamento del contratto vige, la regola della recezione, secondo la quale ex Art.
1326. Conclusione del contratto. 1) Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la
proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. Oltre a questa regola segue quella
espressa dallart. 1334/35: Art. 1335. Presunzione di conoscenza. La proposta, l'accettazione, la
loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute
nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato,
senza sua colpa, nell'impossibilit di averne notizia.
Art. 1334. Efficacia degli atti unilaterali. Gli atti unilaterali producono effetto dal momento
in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati. La giurisprudenza ha
negli anni consolidato il principio della spedizione o emissione: ha consolidato negli anni il
PRINCIPIO DELLA SPEDIZIONE/EMISSIONE. Nella formazione del contratto tra persone lontane la
revoca della proposta comunicata per lettera impedisce la conclusione del contratto se spedita
allaccettante prima che il proponente ricevesse laccettazione. Mentre per la efficacia della
revoca dellaccettazione, la legge pone laccento sul momento finale, per la revoca della
proposta laccento posto sul momento iniziale. Questo orientamento, accettato anche da una
parte della dottrina, vede la revoca come un atto indirizzato non recettizio che produce i suoi
effetti dal momento della spedizione. Ci per incompatibile con gli articoli 1334 e 1335 in
quanto, proposta, accettazione, revoca si reputano conosciute nel momento in cui giungono
allindirizzo del destinatario. Una sentenza della Cassazione del 2000, si cosi discostata dai
precedenti giudiziali affermando che: Rileva il momento della ricezione, non quello della
spedizione. Questa soluzione pi aderente al principio dellaffidamento, risponde meglio alle
esigenze di garanzia e certezza dei traffici commerciali che sarebbero seriamente compromesse
se si consentisse al proponente di fornire la prova di aver affidato a terzi, prima di ricevere
laccettazione, lincarico di comunicare la revoca della proposta/spedire la revoca allaccettante.
Critiche apportate alla sentenza perch diverge dalla posting/mailing rule anglosassone e anche
dai principi di UNIDROIT. Per questa sentenza ha il pregio di uniformare la regola della recezione
cui prima la revoca della proposta era sottratta. Un fatto caratterizzante il nostro ordinamento
che vi sono stati introdotti alcuni principi internazionali: 1) proposta e accettazione producono i
loro effetti quando pervengono al destinatario; 2) la proposta pu essere revocata se perviene al
destinatario prima che questi spedisca laccettazione; 3) la revoca dellaccettazione deve
pervenire prima o contemporaneamente allaccettazione; 4) la proposta irrevocabile pu essere
ritirata con atto che pervenga prima o contemporaneamente alla proposta al destinatario.

2.1.3.

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 Nella disciplina della revocabilit della proposta, una norma di fondamentale importanza
lart. 1329 sulla proposta irrevocabile chiamata anche proposta ferma. 1)Se il proponente si
obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca senza effetto.
2)Nell'ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacit del
proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell'affare o altre circostanze
escludano tale efficacia. E lart. 1331 prevede il patto o contratto di opzione: 1)Quando le parti
convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facolt di
accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli
effetti previsti dall'articolo 1329. 2)Se per l'accettazione non stato fissato un termine, questo
pu essere stabilito dal giudice. Gli effetti di entrambi gli istituti, linefficacia della revoca o della
dichiarazione, ci consente di distinguere la proposta irrevocabile e lopzione dagli altri negozi
strumentali o preparatori: 1)contratto preliminare(che obbliga a concludere un contratto
definitivo, che richiede cmq un comportamento dei promittenti); 2)patto di prelazione(impone
non di alienare il bene, ma di offrire al prelazionario lacquisto se decider di vendere);
3)impegni precontrattuali (comunque non possono dare vita ad un contratto).

2.2. la proposta irrevocabile: effetti, funzione e natura. Le proposte irrevocabili ex lege o per
natura.
2.2.1
La proposta irrevocabile stata introdotta nel codice del 1942 secondo cui: revocabilit
della proposta fino al perfezionamento del contratto; in dubbio se si potesse rinunciare al potere
di revoca e quali effetti avrebbe potuto avere; in dubbio se lopzione fosse un contratto
condizionato condicio iuris (valido) o si volim (nullo). Oggi vi sono poi alcuni casi di
irrevocabilit della proposta: -Art. 1333. Contratto con obbligazioni del solo proponente.
1)La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il
proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata. 2)Il
destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In
mancanza di tale rifiuto il contratto concluso.
-Art. 1887. Efficacia della proposta. La proposta scritta diretta all'assicuratore rimane
ferma per il termine di quindici giorni, o di trenta giorni quando occorre una visita medica. Il
termine decorre dalla data della consegna o della spedizione della proposta.
-Art. 732. Diritto di prelazione. 1)Il coerede, che vuol alienare a un estraneo la sua
quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri
coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere esercitato nel termine di
due mesi dall'ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di
riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa, finch dura lo stato di
comunione ereditaria. 2)Se i coeredi che intendono esercitare il diritto di riscatto sono pi, la
quota assegnata a tutti in parti uguali.

2.2.2.
Leffetto di una proposta irrevocabile non la creazione di un obbligo a mantenere ferma la
proposta al quale conseguirebbe in caso di violazione, il risarcimento del danno, ma il sorgere
della soggezione del proponente allaccettazione fino alla scadenza del termine fissato, con il
correlato potere delloblato. La proposta irrevocabile comporta dunque una privazione ex lege
del potere di revoca della proposta. Diverso, naturalmente, il caso del ritiro della proposta
irrevocabile, ammesso nei medesimi termini previsti per la proposta semplice ossia se viene a
conoscenza del destinatario prima che gli pervenga la proposta. In dottrina si dice che
limpegnativit della proposta irrevocabile avrebbe carattere reale.

2.2.3.
Lulteriore effetto della proposta ferma dato dalla sopravvivenza dellefficacia della
proposta irrevocabile alla morte o alla sopravvenuta incapacit del proponente. La proposta
irrevocabile resta infatti accettabile fino alla data fissata dal proponente, anche se questi sia nel
frattempo deceduto o divenuto incapace. Tale regola non opera quando la natura dellaffare
esclude tale efficacia. Secondo una parte della dottrina, il riferimento normativa permette di
sottrarre alla regola generale dellart. 1329. Per parte della dottrina si pu sottrarre alla regola
dellart 1329 anche la proposta fatta nellinteresse del proponente o presupponente una sua
particolare situazione, ovvero quella in cui le altre circostanze sembra sovrapporsi a quello della
natura dellaffare e si ricadrebbe ancora nellipotesi del contratto caratterizzato dallintuitus
7
personae. Allora le altre circostanze (1329,2) impedienti la sopravvivenza della proposta ferma
consisterebbero espressa previsione della caducazione della proposta in caso di morte o di
incapacit sopravvenuta! Per la ratio della sopravvivenza della proposta contrattuale
irrevocabile sembra autorizzare che la caducazione potrebbe essere indicata anche in modo
implicito.

2.2.4.
La funzione della proposta irrevocabile quindi quella di agevolare e stimolare linteresse
delloblato concedendogli un adeguato spatium deliberandi, senza subire il rischio di veder
vanificati, con la revoca, il tempo e le risorse finanziarie spesi per lesame dellaffare.
Lirrevocabilit della proposta consente al destinatario di effettuare le indagini necessarie,
cercare finanziamenti, impostare trattative contrattuali con terzi, confidando nella stabilit
dellofferta.

2.2.5.
Sulla natura giuridica della proposta irrevocabile la dottrina pu essere distinta in due
orientamenti: 1)proposta costituita in due atti(proposta semplice + rinuncia al diritto di revoca);
2) negozio unilaterale unico e non componibile; allinterno di questo secondo orientamento, se
ne raccolgono diversi: 1)promessa unilaterale (non adottata in giurisprudenza), 2)negozio
giuridico, 3)proposta caratterizzata dalla irrevocabilit. A queste diverse qualificazioni, si
aggiunge quella della dottrina secondo cui la proposta irrevocabile unopzione gratuita
concessa dal soggetto che si vincola alla irretrattabilit della dichiarazione.

2.3 CARATTERISTICHE NECESSARIE DELLA FATTISPECIE DELLA PROPOSTA IRREVOCABILE. LA

PROPOSTA FERMA SENZA TERMINE DI IRREVOCABILITA. LA QUESTIONE DELLA SOPRAVVIVENZA
DELLA PROPOSTA COME SEMPLICCE E REVOCABILE UNA VOLTA DECORSO IL TERMINE DI
IRREVOCABILITA FISSATO DAL PROPONENTE. ACCETTAZIONE TARDIVA O DIFFORME,
CONTROPROPOSTA.
2.3.1.
Notevoli divergenze si riscontrano in dottrina e in giurisprudenza in merito alla
riconduzione di concrete ipotesi di proposte irrevocabili alla fattispecie dellart. 1329 e alla
discussa sopravvivenza della proposta oltre il termine dirrevocabilit. Sotto il primo profilo non si
dubita che la proposta debba contenere tutti gli elementi essenziali del contratto, si discute
invece sulla essenzialit della fissazione del termine di irrevocabilit. V per segnalato che per
le nostre corti, la prefissione di un termine per laccettazione della proposta non sufficiente a
rendere la proposta irrevocabile infatti si deve riscontrare un esplicito impegno o una inequivoca
espressione nel senso che la proposta irrevocabile fino al termine fissato dal proponente.
Dottrina e giurisprudenza si sono cosi divise tra chi sostiene che il proponente pu limitare nel
tempo il proprio potere di revoca e che la mancata indicazione del termine fa degradare a
proposta semplice e revocabile la proposta irrevocabile.

2.3.2.
Perch la proposta sia considerata irrevocabile, occorre quindi che emerga chiaramente,
che il proponente vuole tenerla ferma ed occorre, che il proponente indichi il termine fino al
quale la proposte resta ferma. Questa caratterizzazione capace di risolvere problemi
qualificatori di fattispecie, rispondendo allesigenza di certezza del diritto, ma rischia di tradire
laffidamento che loblato ragionevolmente ripone sulla sua revocabilit. Da un lato,
lirrevocabilit desumibile dalle circostanze, dallaltro lato, la mancata indicazione di un
termine dirrevocabilit non comporta limpossibilit di una sua determinazione. Lorientamento
che per fa si che la mancata fissazione del termine travolge completamente la clausola di
irrevocabilit, sembra essere eccessivamente distruttiva. A questo proposito si espressa la
corte di Cassazione: SSUU N.2103/75: la fissazione di un termine di irrevocabilit presupposto
essenziale della validit del vincolo. A sostegno di questa previsione ci sarebbe lart 1329,1 che
parla di un certo tempo durante il quale la revoca della proposta non ha effetto. NB: solo il
proponente pu vincolarsi. Quindi: necessario che emerga chiaramente che il proponente vuole
tenere ferma la proposta e che venga indicato il termine entro cui la proposta irrevocabile.

8
 2.3.3.
Un problema contrastato concerne la sopravvivenza della proposta irrevocabile, come
proposta semplice, quando sia inutilmente decorso il termine dirrevocabilit. Aderendo alla tesi
della doppia dichiarazione si potrebbe giungere alla conclusione per cui, la proposta sopravvive
come semplice fino al termine allart. 1326. Seguendo la tesi unitaria, il termine di irrevocabilit,
si presumono coincidenti, salvo che diversamente emerga dallinterpretazione della volont del
proponente.

2.3.4.
Per quanto appena detto, laccettazione tardiva della proposta irrevocabile pu essere
ritenuta efficace dal proponente, purch egli ne dia immediatamente avviso allaltra parte. Ci si
deve invece chiedere, cosa accade se loblato di una proposta ferma emette unaccettazione non
conforme o contro-propone un diverso regolamento contrattuale. La giurisprudenza ritiene che la
controproposta equivalendo a nuova proposta, implichi una rinuncia implicita alla proposta
irrevocabile.

2.4 LA FRUSTRAZIONE DELLEFFETTO DI IRREVOCABILITA DELLA PROPOSTA E LA

RESPONSABILITA DEL PROPONENTE. LA RESPONSABILITA DELLOBLATO. LECCESSIVA
ONEROSITA SOPRAVVENUTA DELLA PRESTAZIONE.
2.4.1.
Merita approfondimento la fattispecie della proposta volta alla conclusione di un contratto
ad effetti reali. Ci si chiede quali siano le conseguenze giuridiche del perimento o della
distruzione, del bene oggetto del contratto, o della sua trasformazione in un bene diverso. Se
ci avviene dopo laccettazione, si applicano le norme relative al contratto concluso per
determinare se limpossibilit della prestazione sia imputabile al proponente e ravvisarne profili
di responsabilit contrattuale. Se il bene viene alienato dopo laccettazione allora la
responsabilit del proponente ha natura contrattuale.

2.4.2.
Per quanto riguarda la proposta ferma di acquisto, il soggetto che si propone
irrevocabilmente come acquirente, sar assoggettato allacquisto con laccettazione del
destinatario ritualmente effettuata e sar tenuto al pagamento del corrispettivo, sempre che il
bene ancora esista in capo allaccettante. Se loblato accetta, pur avendo nel frattempo alienato
il bene ad un terzo, lart. 1479 impedisce di ritenere nullo il contratto cosi perfezionatosi: al
proponente spetter di chiedere la risoluzione del contratto oltre al risarcimento del danno.
Quando il bene sia perito o trasformato, il contratto finale dovr considerarsi nullo. Per il caso di
proposta ferma di vendita: 1) se il perimento o la distruzione del bene avvengono durante il
periodo di irrevocabilit: il proponente responsabile precontrattualmente (1338) se si comporta
in malafede nella formazione del contratto. Anche quando perimento/distruzione sono
involontari/non colpevoli, il proponente deve tempestivamente avvisare loblato del venir meno
delloggetto della prestazione.
2)in caso di alienazione del bene al terzo: la proposta irrevocabile non ha efficacia esterna
anche se il terzo in malafede. C responsabilit risarcitoria del proponente/concedente
dellopzione e delleventuale corresponsabilit del terzo in malafede. In caso di accettazione post
alienazione del bene oggetto, il contratto risolubile da parte dellaccettante ex art 1479 (salvo
che non gli venga comunque procurata la propriet del bene). Da qui possono delinearsi due
scenari: 1) se non accetto perch so dellalienazione del bene egli pu agire per il risarcimento
ex 1337; 2) se accetto sapendo dellalienazione il proponente deve procurare la propriet del
bene allaccettante, altrimenti questi potr chiedere sia la risoluzione che il risarcimento.

2.4.3.
Un diverso problema si pone nellipotesi in cui il bene risulti deteriorato, alterato, modificato
o abbia perduto il valore economico che aveva alla data della proposta. Se il destinatario ha gi
accettato la proposta, egli potr agire in base alle norme che disciplinano la vendita per la
risoluzione del contratto o per la riduzione del corrispettivo. Se il destinatario non la accetta,
9
sarebbe ipotizzabile una sua richiesta di risarcimento del danno ex art. 1337, dovendosi provare
la scorrettezza del proponente. Se infine, il bene totalmente diverso da quello della proposta ci
sono 2 soluzioni. 1)risoluzione perch c stata consegna di aliud pro alio. 2) nullit per
mancanza delloggetto o dellaccordo delle parti sulloggetto.

2.4.4.
Le considerazioni appena svolte ci permettono di risolvere anche lipotesi di proposta
irrevocabile avente per oggetto un bene parzialmente altrui.si tratta di applicare direttamente le
norme sulla vendita, quando loblato abbia accettato nellignoranza della situazione reale; di
ricorrere invece agli art. 1337/38 quando loblato non accetti la proposta.

2.4.5.
Resta da verificare se lemissione di una proposta sia fonte di obbligazioni in capo alloblato.
La risposta apparentemente semplice, poich , non trattandosi di contratto ma di atto o
negozio, la proposta non crea obbligazioni.

2.4.6.
Ci si chiede se applicabile un rimedio risolutorio per il caso di eccessiva onerosit della
prestazione intervenuta dopo lemissione della proposta. NO: il proponente pu cautelarsi
comunicando alloblato le sopravvenienze accorse e agire sul contratto gi concluso. NO: perch
la proposta irrevocabile non un contratto. SI: assimilazione della proposta irrevocabile
allopzione , quindi applicabili i suoi rimedi. Non vi quindi una sola soluzione.

2.5. LOPZIONE E LAUTONOMIA DELLE PARTI NEL PERSEGUIMENTO DELLE LORO RISPETTIVE
ESIGENZE
2.5.1.
Col lopzione le parti convengono che una di esse rimanga vincolata dalla propria
dichiarazione e laltra abbia la facolt di accettarla o meno, con effetto di inefficacia di
ritrattazione del concedente. Anche se diffusa la definizione dellopzione come patto sulla
irrevocabilit della proposta, il contenuto del contratto normalmente pi ampio: generalmente
entrambe le parti concordano il contenuto del futuro contratto, modi e tempi per lesercizio
dellopzione, la corresponsione di un premio.

2.5.2
Qualche esempio: CALL OPTION- allesercizio dellopzione, vi leffetto traslativo della
propriet di un bene dal concedente lopzione allaltra parte. Il premio pagato pu essere
computato al prezzo finale (ma le parti possono decidere diversamente).

2.5.3.
Le parti possono stabilire che lopzionario eserciti lopzione solo alla data di scadenza del
termine convenuto oppure in un certo arco temporale oppure in qualsiasi momento compreso tra
la data di concessione dellopzione e fino allo scadere di un dato termine. Se il termine non
stato convenzionalmente fissato, ciascuna parte potr chiedere al giudice di determinarlo.

2.5.4.
Molto diffusa la concessione di opzioni quando si compravendono partecipazione
societarie. Se tizio vende a caio una parte della sua partecipazione, che conferisce a caio il
controllo societario, nel contratto di vendita tizio pu riservarsi unopzione per vendere anche la
residua sua partecipazione nella societ. PUT OPTION: lopzionario lalienante; il concedente
lacquirente. Se si esercita lopzione, la propriet del bene trasferita dallopzionario alienante al
cedente che dovr pagare il prezzo pattuito.

2.5.5. 2.5.6.
Il contratto di opzione pu essere finalizzato alla conclusione di qualsiasi tipo contrattuale:
locazione, somministrazione, appalto, mutuo. Si tratta infatti di uno strumento neutro che pu
addirittura essere usato per contratti di tipo preliminare. La sua versatilit trova poi conferma
anche nel fatto che lo stesso legislatore ad usarlo nei vari settori dellordinamento.

2.5.7.
10
 Quindi la definizione di opzione come patto sulla irrevocabilit della proposta quindi molto
stretta, poich la dichiarazione dellopzione non coincide con una proposta, dato che c una
comune determinazione delle parti. Pu al massimo essere considerata come proposta nel senso
che esprime una volont completa e impegnativa del concedente, con carattere per
irrevocabile.

2.6. LA NATURA DELLOPZIONE

2.6.1.
Prima del codice civile del 1942, il contratto dopzione era gi conosciuto, ma solamente
nella prassi, in quanto la fattispecie non era legislativamente prevista. In Italia i primi studi
vennero fatti a seguito di una sentenza: Bocconi vs Rinascente. Da questo derivarono varie
qualificazioni del contratto di opzione, secondo cui era un contratto sospensivamente
condizionato, considerato valido o nullo.

2.6.2.
La struttura del contratto dopzione indica chiaramente che il contratto finale si perfeziona
solo con l'accettazione, ossia con un elemento costitutivo del contratto, e non invece che il
contratto finale gi concluso: dopo l'entrata in vigore del codice, la qualificazione del contratto
d'opzione, in termini di contratto finale condizionato andata perdendo.

2.6.3.
La distinzione dell'opzione dalla proposta ferma si basa sulla loro diversit quoad naturam,
essendo per la tradizionale dottrina, medesimo l'effetto. In giurisprudenza, la distinzione pare
poggiare esclusivamente sulla struttura unilaterale o bilaterale. Su tale differenza si espressa
anche la corte di cassazione che ha cosi dichiarato:1)proposta irrevocabile: una parte
unilateralmente fa una proposta e promette di mantenerla ferma per un certo lasso di tempo.
L'irrevocabilit dipende dalla volont del proponente.
2)opzione: due parti convengono che una di esse sia vincolata dalla dichiarazione mentre
laltra libera di accettarla o meno. L'irrevocabilit dipende dalla volont delle parti. Ci si chiede
allora come possano coesistere gli art. 1331 e 1329. Una teoria si basa sul fatto che la proposta
irrevocabile risulta essere gratuita, mentre l'opzione onerosa.

2.6.4.
Lopzione gi un contratto in cui le parti decidono che una di esse sar assoggettata alla
futura conclusione di un altro contratto, mentre laltra libera di decidere se perfezionarlo o no,
esercitando lopzione. Da qui l'opzione un contratto che attribuisce allopzionario attribuito il
diritto di costituire il rapporto contrattuale finale mediante una propria dichiarazione di volont.
E quindi un contratto autonomo produttivo di propri effetti (es pagamento del premio) ma
strumentale al perfezionamento del contratto finale. Il contenuto del contratto finale gi
compreso nel contratto di opzione il quale deve essere completo. In proposito la giurisprudenza,
ha affermato la necessit di una completa determinazione del contenuto del contratto di
opzione. Ma la sua determinabilit appare naturalmente, sufficiente, e la dottrina tutta in
questo senso: basta quindi che le parti prevedano i criteri sulla cui base, si possano identificare
le prestazione o che esse demandino ad un terzo la determinazione dell'oggetto.
2.6.5.
La completezza della dichiarazione consente di distinguere l'opzione dai meri accordi
precontrattuali o dagli accordi preparatori in senso stretto. In tal senso si espresso il tribunale
di Bari: a quanto gi detto aggiunge che il patto di opzione si risolve in un contratto strumentale,
gratuito o oneroso, destinato a realizzare ed esaurire la sua funzione con il perfezionamento del
contratto finale. Questo ha funzione di negozio preparatorio ma non assorbito dal contratto
finale.

2.7. LACCORDO DELLE PARTI. LA CAUSA DEL CONTRATTO D'OPZIONE. TESI DELLA SUA
NATURA NECESSARIAMENTE ONEROSA.
2.7.1.
Occorre sempre Da tenere presente che la conclusione del patto dopzione immediata,
mentre quella del contratto finale successiva. Si segnala anche che la parte proponente del
contratto d'opzione, non necessariamente coincide con la parte concedente l'opzione. Il
contratto dopzione pu concludersi o in presenza di entrambe le parti o anche a distanza,
11
tramite lo scambio di una proposta di opzione e di unaccettazione dopzione. Proposta e
accettazione dovranno avere necessariamente la forma scritta se tale forma richiesta per il
contratto finale (se si ammette anche lopzione gratuita, la forma sarebbe richiesta solo per la
proposta). Il contratto finale si perfezioner con l'esercizio dell'opzione, il quale dovr rispettare
la forma prevista per il contratto finale.

2.7.2.
Ci si chiede poi se l'art. 1333 possa essere applicabile all'opzione gratuita. (Art. 1333.
Contratto con obbligazioni del solo proponente. 1)La proposta diretta a concludere un
contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente irrevocabile appena giunge a
conoscenza della parte alla quale destinata. 2)Il destinatario pu rifiutare la proposta nel
termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto
concluso). Per la giurisprudenza no, perch per perfezionare il contratto di opzione ci vuole il
consenso di entrambe le parti. ES: Tribunale di MILANO (1986): per qualificare una proposta
come offerta irrevocabile o opzione, bisogna cercare se esiste unaccettazione della controparte,
e solo in questo caso sar possibile riconoscere la convenzione richiesta dallart 1331.

2.7.3.
Secondo alcuni autori non possibile applicarlo allopzione perch non sovrapponibile con
lart 1331, dato che rappresentano due tecniche diverse di perfezionamento del contratto.
Quindi anche nel caso di opzione gratuita, sono necessarie due manifestazioni di volont
espresse. Secondo altri autori invece, possibile che lopzione gratuita si perfezioni con il
meccanismo della proposta seguita dal mancato rifiuto. In questo caso dubbio se nel caso
pratico si tratti di proposta irrevocabile o di opzione; ad esempio per riconoscere se si tratta di
unopzione, si pu verificare se lirrevocabilit discende da un accordo delle parti.

2.7.4.
Secondo Rodolfo Sacco lopzione si appoggia ad una causa onerosa, perch la
convenzione di cui allart 1331 segnalerebbe la rilevanza e lessenzialit dellespressione di
entrambe le dichiarazioni. Si presuppone limpegno allirrevocabilit dietro una
repromissione/controproposta del beneficiario. Nel caso di impegno assunto senza corrispettivo,
disciplina dellart 1329. Alcuni studiosi dicono che la proposta irrevocabile una fattispecie di
opzione gratuita proposta dal soggetto che si vincola allirrevocabilit. Quanto alla
giurisprudenza v segnalata la sentenza della Corte D'Appello di Milano: a differenza che nella
proposta irrevocabile ove la fonte della irretrattabilit costituita dalla volont unilaterale del
proponente e dalla fissazione di un termine nell'opzione tale irretrattabilit deriva da una vera e
propria convenzione tra proponente e controparte, ossia un incontro di volont tra queste parti.
Secondo il tribunale di milano quindi la put option non gratuita nonostante la mancata
pattuizione di un premio

2.7.5.
Nonostante la tesi dellonerosit necessaria dellopzione sia accattivante, rimangono alcune
perplessit. Nel nostro ordinamento non si trovano ostacoli a conoscere la versione gratuita di
contratti che non sono legislativamente onerosi, e sono ammessi anche i contratti gratuiti atipici,
se supportati da causa apprezzabile per cui anche il contraente sacrificato tragga vantaggi
economici dalla conclusione del contratto (ad esempio: opzione come clausola in un contratto
oneroso). Nulla anche vieta che questo accordo si formi secondo lart 1333. Per, se
ammettessimo lopzione gratuita, se il termine per laccettazione fosse molto lungo, il lungo
sacrificio del concedente non giustificato visto che il contratto oneroso eventuale (solo se
esercitata lopzione).

2.8. GLI EFFETTI DELLOPZIONE: IL RAPPORTO GIURIDICO IN PENDENZA DEL TERMINE PER
LESERCIZIO DELLOPZIONE. LOPPONIBILITA AI TERZI DELLOPZIONE E LA SUA TRASCRIVIBILITA.
2.8.1.
Dalla proposta irrevocabile scaturiscono, durante il periodo di irrevocabilit, solo obblighi
strumentali dalla cui violazione discende la frustrazione dellinteresse delloblato alla conclusione
del contratto e che la responsabilit in cui pu incorrere il proponente quella degli art
1337,1338 (responsabilit precontrattuale). Per la dottrina lo stesso ragionamento deve essere
fatto con riguardo allopzione. per alcuni la responsabilit non ha natura precontrattuale (che
12
presuppone il risarcimento del solo interesse negativo), consolidando la tesi della responsabilit
ex contractu del concedente lopzione. A nulla rileva che la conclusione del contratto finale sia
eventuale, dato che gi stato concluso il patto di opzione. Secondo la cassazione,
successivamente alla stipulazione del contratto di opzione, incorre in responsabilit
precontrattuale, da far valere in giudizio con apposita domanda di accertamento, lopzionario
che ingeneri nella controparte il ragionevole affidamento nel perfezionamento del contratto
definitivo e invece non intenda accettarne la conclusione.

2.8.2.
Per identificare gli obblighi delle parti tra la stipulazione del contratto di opzione e
lesercizio del diritto bisogner accertare, se non stabiliti nel contratto di opzione, caso per caso.
Genericamente sorgono obblighi di buona fede (tra cui il dovere del concedente di comportarsi
secondo correttezza) e in particolare di doveri di protezione (che discendono da Art. 1175.
Comportamento secondo correttezza. Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le
regole della correttezza) volti a consentire lattuazione del risultato cui lobbligazione principale
preordinata e preservare ciascuna parte del rapporto obbligatorio da attivit della controparte
pregiudizievoli dei rispettivi interessi (es. obblighi di custodia, segreto, cooperazione). Applicabili
anche Art. 1374. Integrazione del contratto. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in
mancanza, secondo gli usi e l'equit. Art. 1375. Esecuzione di buona fede. Il contratto deve
essere eseguito secondo buona fede.

2.8.3.
pacifica l'opinione che il contratto di opzione non abbia l'effetto di far perdere al
concedente il potere di disposizione del bene. Lalienazione del bene oggetto del contratto finale
da parte del concedente inadempimento contrattuale, ma il contratto concluso col terzo
valido ed efficacie. Art. 1372. Efficacia del contratto. Il contratto ha forza di legge tra le parti. Art.
1379. Divieto di alienazione. Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le
parti, e non valido se non contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde a un
apprezzabile interesse di una delle parti. Strettamente connesso a quello appena indicato il
tema della trascrivibilit nei registri immobiliari di proposte irrevocabili o contratti di opzione. A
tal proposito prevale l'opinione negativa; non possibile trascrivere visto che il contratto di
opzione non previsto tra le ipotesi tassative di trascrizione ex art 2643 e visto anche che non si
produce nessun immediato effetto traslativo (non esistono quindi ragioni giuridiche di
trascrivibilit). In dottrina prevale la tesi della rilevanza esterna del contratto di opzione e della
sua trascrivibilit. Le critiche sostengono che sono trascrivibili solo gli atti che producono effetti
traslativi di diritti reali immobiliari, il cui effetto in questo caso si verifica solo con lesercizio
dellopzione. La dottrina che non riconosce lopzione come contratto autonomi, nega la
trascrivibilit sia del patto di opzione che della proposta irrevocabile, in quanto sostengono che
la trascrizione possa avvenire solo quando tutti gli elementi essenziali ai fini della completezza
del contratto si siano verificati. Alcuni problemi sono stati causati dallArt. 2645-bis. Trascrizione
di contratti preliminari, che sembra offrire un chance alla trascrizione dei contratti dopzione.
Contro questa tesi per si sono espressi molti studiosi, che sostengono la tassativit degli atti
trascrivibili e che non vi sia la stessa ratio di base, visto che si tratta di due contratti diversi.

2.8.4.
Appare comunque difficile sostenere lefficacia esterna del contratto di opzione, per
garantire la sicurezza e certezza dei traffici giuridici. Prevale la posizione del terzo acquirente.
Pi che una tutela reale dellopzionario, sarebbe efficace una tutela preventiva, per mezzo della
richiesta di provvedimenti cautelari che impediscano il trasferimento del bene al terzo; oppure la
tutela potrebbe essere attuata convenzionalmente, ad esempio decidendo che il bene oggetto
venga depositato presso un terzo di fiducia.

2.9. VIZI DEL CONTRATTO E PATOLOGIE DEL RAPPORTO. IN PARTICOLARE: ECCESSIVA

ONEROSITA SOPRAVVENUTA.
2.9.1.
Nell'affrontare la disciplina dell'opzione in caso di vizi del contratto opportuno tener
sempre presente la duplice rilevanza del contratto di opzione come fattispecie autonoma rispetto
al contratto finale. Il rilievo dell'autonomia essenziale nel considerare le ipotesi di nullit e
13
annullabilit del contratto di opzione e di sua risolubilit o rescissione; lo pure
nell'identificazione degli obblighi delle parti nel periodo di irrevocabilit. Il necessario
collegamento con il contratto definitivo, comporta ulteriori conseguenze, diverse e variabili a
seconda delle situazioni concrete nelle quali, l'invalidit, l'annullabilit, la risolubilit o
l'inadempimento si rivelino e vengano fatti valere. In generale pu dirsi che la nullit,
lannullamento e la risoluzione del contratto di opzione comportano linefficacia assoluta dellatto
di esercizio dellopzione e la stessa inesistenza del contratto finale. Problema dellannullabilit o
risolubilit del contratto finale perfezionatosi con lesercizio dellopzione qualora
successivamente vengano fatti valere lannullamento o la risoluzione del contratto di opzione. Vi
saranno diverse conseguenze a seconda che la causa di annullabilit, nullit, risoluzione
vengano fatte valere dal concedente o dal beneficiario sul contratto di opzione o sul contratto
definitivo e, in relazione al momento in cui il vizio emerge e viene percepito dalle parti, potranno
essere opposte exceptio doli o laltrui acquiescenza allesecuzione. Diverse saranno anche le
conseguenze nei confronti dei terzi. Ad esempio opzione il cui termine di scadenza di 5 anni
per lacquisto di un bene determinato potrebbe non essere risolubile per inadempimento
contrattuale del concedente che disponga del bene o che su di esso costituisca dei vincoli,
perch non vi certezza che il disponente, alla scadenza dellopzione, non ritorni ad avere la
piena disponibilit del bene stesso. Anche se il bene diventasse indisponibile nelle more
dellirrevocabilit, pu ipotizzarsi che esso ritorni disponibile alla scadenza dellopzione. Anche la
sopravventa onerosit della prestazione del concedente emera dopo la concessione dellopzione
ptrebbe venir meno.

2.9.2. - 2.9.3.
Sullapplicabilit degli Art. 1467.( Contratto con prestazioni corrispettive. 1)Nei contratti a
esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle
parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e
imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, con
gli effetti stabiliti dall'articolo 1458.2)La risoluzione non pu essere domandata se la
sopravvenuta onerosit rientra nell'alea normale del contratto. 3)La parte contro la quale
domandata la risoluzione pu evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto.)e l' Art. 1468.( Contratto con obbligazioni di una sola parte. Nell'ipotesi prevista
dall'articolo precedente se si tratta di un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto
obbligazioni, questa pu chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione
nelle modalit di esecuzione, sufficienti per ricondurla ad equit.) si registra una certa
confusione tra i casi di risoluzione che attengono al contratto di opzione, i quali ovviamente
potranno incidere sul contratto finale allo stesso collegato, ed i casi di risoluzione che attengono
al regolamento contrattuale finale. Generalmente lopzione viene considerata come contratto
unilaterale, rendendo quindi impossibile lapplicazione dellart 1467. E prevalente lopinione che
si debba ricorrere allart 1467 o 1468 a seconda che il contratto finale sia a prestazioni
corrispettive o con prestazioni a carico di una sola parte, dal momento che lonerosit deve
riguardare le prestazioni oggetto del contratto finale. Quando lopzione volta alla conclusione
di un contratto finale a prestazioni corrispettive, anche se lopzione sia gratuita, si applicher
sempre lart 1467. Se il contratto finale prevede obbligazioni a carico di una sola delle parti, cio
il concedente lopzione, sar possibile applicare lart 1468, con possibile applicazione della
riduzione ad equit della prestazione, indipendentemente dalla unilateralit o bilateralit del
contratto di opzione. Su questo dottrina e giurisprudenza sono non univoche, ma ammettono la
possibilit di impugnare ex art 1467 o 1468 il contratto anche prima dellesercizio dellopzione
da parte del beneficiario, fondando questa soluzione sull'autonomia di fattispecie, pur se inserita
nel procedimento formativo del contratto finale. Ci sono per alcune osservazioni:
1)non avrebbe senso applicare il rimedio direttamente al contratto di opzione perch
comporterebbe una anticipata considerazione di un regolamento patrimoniale che ancora in
fieri, sicch bisognerebbe attendere il perfezionamento del contratto finale
2)ai fini del perfezionamento del contratto definitivo vi incertezza sullentrata in vigore del
regolamento contrattuale su cui il vizio incide.
La conseguenza di ci che il termine di prescrizione dellazione di fa decorrere dalla data
di perfezionamento del contratto finale anche se, quanto allesistenza del vizio, il giudizio va
effettuato con riguardo al momento in cui il concedente ha concluso il contratto di opzione.
Soluzione ragionevole se si tiene conto che spesso la facile oscillazione dei prezzi o la lunga
durata del termine per lesercizio dellopzione possono permettere che si recuperi loriginario
14
equilibrio delle parti. Per non trascurabile il fatto che il concedente ha bisogno di chiarezza in
merito alla validit e vincolativit del contratto finale. Si dovrebbe quindi permettere al
concedente di agire ex 1467 o 1468 quando le circostanze CONCRETE inducano a considerare
DEFINITIVA la situazione di ONEROSITA della sua prestazione. Ad evitare azioni strumentali volte
esclusivamente alla liberazione anticipata dal vincolo, il beneficiario potrebbe opporgli la carenza
di interesse attuale o lexceptio doli. Il contratto di opzione non pu definirsi aleatorio per natura,
per rappresenta unALEA normale, variabile in relazione ai diversi elementi che rilevano nella
individuazione della distribuzione del rischio contrattuale, e unalea per volont delle parti che
non agevole distinguere da quella normale. Ovviamente lalea variabile caso per caso. Su ci
si espressa anche la giurisprudenza la quale riconosce una gradazione dellaleatoriet
impressa dalle parti al contratto, e in particolare la tesi per cui i contraenti possono assumersi
reciprocamente o unilateralmente determinati rischi di sopravvenienze, modificando lo schema
tipico del contratto commutativo e rendendolo per certi aspetti aleatorio, con leffetto di
escludere, nel caso in cui si verifichino le sopravvenienze considerate dalle parti, lapplicabilit
dei rimedi ri-equilibratori. (maggiore efficienza di questo principio nei casi concreti).

2.10. LA CIRCOLAZIONE DELLOPZIONE: LOPZIONE PER PERSONA DA NOMINARE, A FAVORE

DEL TERZO, LA CESSIONE DELLOPZIONE
2.10.1.
La configurabilit di un'opzione per se o per persona da nominare ammessa tanto in
giurisprudenza quanto indottrina, non ritenendosi sussistenti ragioni per escludere l'applicabilit
del contratto di opzione ai principi dell'art. 1401(. Riserva di nomina del contraente. Nel
momento della conclusione del contratto una parte pu riservarsi la facolt di nominare
successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal
contratto stesso). dunque possibile che il concedente o il beneficiario si riservino di indicare o
la persona che si assumer il vincolo di irrevocabilit o che godr del diritto di opzione. Nel
contratto per persona da nominare infatti dato alle parti stabilire un termine entro cui
nominare un terzo. Si tratta dunque di non confondere il momento in cui il terzo accetta la
nomina, con quello in cui questi esercita l'opzione, concludendo il contratto finale. Ci si pu
chiedere se sia ammissibile indicare come termine per la nomina o l'accettazione del terzo, lo
stesso termine in cui l'opzione pu essere esercitata. In tal senso orientata la Cassazione nel
1998 stabilendo che: il contratto per persona da nominare destinato a produrre i suoi effetti tra
le parti originarie non solo in caso di mancata nomina, ma anche quando questa non venga
compiuta entro il termine convenuto. In presenza (nella specie) di un contratto di opzione di
acquisto di quote di srl che conferisca ad una parte la potest di accettare anche per persona da
nominare la proposta di vendita irrevocabilmente formata dalla controparte, il momento
definitivo dell'effetto traslativo segnata dall'accettazione dello stipulante, mentre linefficacia
della contestuale electio amici (per difetto di adesione o di pregressa valida procura delleletto)
comporta, al pari della mancata nomina del terzo, il consolidarsi delliniziale posizione negoziale
dello stipulante medesimo nella sua globale consistenza.

2.10.2.
Sempre in considerazione del carattere generale della norma e della sua applicabilit a
qualsiasi tipo di contratto, si riconosce anche l'opzione a favore di terzo ex art. 1411 (Contratto a
favore di terzi. 1)E' valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia
interesse. 2)Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della
stipulazione. Questa per pu essere revocata o modificata dallo stipulante, finch il terzo non
abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne profittare. 3)In caso di revoca
della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello
stipulante salvo che diversamente risulti dalla volont delle parti o dalla natura del contratto). Si
ritiene che lopzione a favore di terzi sia applicabile sia ai contratti con effetti obbligatori sia a
quelli con effetti reali. In tal senso la cassazione si espressa nel 2003 stabilendo che: il
soggetto promittente, con il contratto dopzione, resta gi vincolato dalla sua dichiarazione di
irrevocabile proposta contrattuale sicch il terzo beneficiario, libero di accettarla, deve solo
accettare perch a suo favore si producano gli effetti del contratto, per la conclusione del quale
lopzione stata accordata. Problemi riguardanti il 3comma prevede che nel caso in cui la
prestazione consista nel diritto a perfezionare un determinato contratto, rilevante sapere per il
concedente quale sar la persona che diventer sua controparte contrattuale. Se nulla
specificato dalla stipulazione, si tratter di verificare se lopzione concessa (rifiutata o revocata)
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possa considerarsi per natura destinata solo ad un soggetto determinato (il terzo) o se
lopzionario (futura controparte) sia indifferente per il concedente.

2.10.3.
Non oggetto di dubbi che il contratto di opzione sia, in via generale, suscettibile di essere
ceduto per atto tra vivi ai sensi dell'art. 1406 (Nozione di cessione del contratto: Ciascuna parte
pu sostituire a s un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive,
se queste non sono state ancora eseguite, purch l'altra parte vi consenta.). Secondo la dottrina
il contratto d'opzione (anche gratutia) cedibile purch esista il consenso del concedente. A
volte pu essere lo stesso concedente a dichiararne la cedibilit in sede di stipulazione del
contratto (es stock options) oppure la sua incedibilit per un determinato periodo. Ovviamente la
circolazione dellopzione pi facile se il concedente a dichiararlo preventivamente. La
circolazione del contratto di opzione sicuramente resa pi agevole quando il consenso del
contraente ceduto gi espresso preventivamente ai sensi dell'art. 1407 (Forma. 1)Se una parte
ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a s un terzo nei rapporti derivanti dal
contratto, la sostituzione efficace nei suoi confronti dal momento in cui le stata notificata o in
cui essa l'ha accettata. 2)Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale
inserita la clausola all'ordine o altra equivalente, la girata del documento produce la
sostituzione del giratario nella posizione del girante. Per alcuni lopzione gratuita incedibile
visto lintuitus personae (ma ci andrebbe verificato nel caso concreto). Da qui deriva che
lopzione cedibile se lo anche il contratto finale alla cui conclusione tende; non possibile
trasferire il diritto di opzione senza cedere anche il contratto di opzione. Anzi, cessioni del solo
diritto di opzione dovranno essere qualificate come cessione del contratto di opzione stesso.

CAPITOLO 3: LA PRELAZIONE
3.1. NOZIONE
La prelazione un diritto (ex lege o per contratto) di un soggetto ad essere preferito ad altri
soggetti e pu riguardare sia lacquisto di un bene sia il recupero di un credito. Da qui deriva che
la prelazione regolata da una disciplina differente a seconda che questa derivi da un diritto o
un credito. 1) disciplina del CREDITO: diritto riconosciuto ad uno o pi creditori privilegiati di
vedere soddisfatto il proprio credito prima degli altri creditori. Eccezione alla par condicio
creditorum, che disciplinata dalla legge ma non consente applicazioni estensive o analogiche.
2) DIRITTO attribuito ad un soggetto di essere preferito ad altri a parit di condizioni ove si
decida di concludere un determinato contratto ovvero di procedere alla vendita di un
determinato bene. Diritto solo ad essere preferito rispetto ad altri anche se il proprietario rimane
libero di decidere se vendere il bene o no.
3.2. PRELAZIONE LEGALE O CONVENZIONALE
La prelazione normalmente delineata, pu essere distinta n due tipi: 1) Prelazione LEGALE:
prevista e disciplinata direttamente dalla legge a favore di determinati soggetti, a certe
condizioni (es prelazione agraria del coltivatore diretto). Tutela specifici interessi ritenuti
meritevoli. Ha efficacia reale (la prelazione segue il bene stesso), per cui il prelazionario dispone
di rimedi opponibili erga omnes per il caso in cui non venga posto in condizione di esercitare il
suo diritto. Possibile lazione di riscatto del bene, tutela in forma specifica. 2) Prelazione
VOLONTARIA: rientra nellalveo dellautonomia privata. Accordo avente ad oggetto la
concessione, a titolo oneroso o gratuito, per atto inter vivos o mortis causa, del diritto ad essere
preferiti a terzi. Attribuito al titolare un diritto potestativo, essendo il concedente sottoposto alla
volont del prelazionario nel concludere, a parit di condizioni, il contratto per il quale la
preferenza stata accordata.
Ha effetti obbligatori, e pertanto gli unici rimedi sono di tipo risarcitorio.

3.2.a. LA PRELAZIONE E LA PROCEDURA FALLIMENTARE

Esiste un ambito nel quale il diritto di prelazione (volontaria) viene limitato in ragione di
tutela di interessi superiori : procedura fallimentare,anche se lesclusione dibattuta in dottrina
e giurisprudenza. La corte di Cassazione, si espressa dicendo: prevale la soccombenza
dellinteresse del prelazionario rispetto ad altri interessi superiori presenti in ambito fallimentare.
La prevalenza della procedura fallimentare su un patto di prelazione deriverebbe dalla natura
pubblicistica dellattivit svolta dagli organi fallimentari in tutela e a favore della par condicio
creditorum. La dottrina invece, si espressa contrariamente dicendo che: lesercizio della
prelazione potrebbe ritardare o danneggiare il soddisfacimento dei diritti dei creditori, che
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meritano maggiore attenzione e tutela rispetto al titolare della prelazione. Ulteriori studiosi si
sono poi espressi stabilendo che lesclusione della prelazione tutela lesigenza di garantire la pi
ampia partecipazione alla gara, perch la prelazione sarebbe di intralcio allefficiente regolazione
della procedura (sapendo che c il prelazionario, in molti non parteciperebbero alla gara. Contro
questi si schierata una dottrina contraria, che secondo cui il prelazionario non si pone in
conflitto con gli altri creditori, in quanto egli non ha un diritto assoluto alla sottoscrizione di un
contratto o allacquisto, ma solo il diritto di essere preferito a parit di condizioni. I creditori
potranno cmq essere soddisfatti dal ricavato della vendita (poco rileva se ad acquistare sia il
prelazionario o un terzo) perch linteresse degli organi fallimentari vendere al miglior prezzo
per ottenere maggior guadagno possibile, e tale esigenza sarebbe cmq garantita, dato che il
diritto del prelazionario si perfezionerebbe con lasta, e dovr acquistare al prezzo determinato
nella stessa.
Va rilevato infine che la stessa giurisprudenza ha mutato il suo orientamento a seguito di
una sentenza della Cassazione: REVIREMENT. Caso di affitto di azienda che per effetto dellart 80
l. fall. doveva considerarsi proseguito in sede fallimentare essendo il curatore subentrato nella
posizione contrattuale del fallito. La vendita con prelazione al gi affittuario dellazienda
compatibile con le procedure liquidative dellattivo e della vendita in particolare. Nel 2006
stata proprio introdotta nella l. fall, unipotesi di prelazione convenzionale proprio in favore
dellaffittuario dellazienda (art 104 bis Affitto dell'azienda o di rami dell'azienda). La norma
sullaffitto dazienda stata introdotta per favorire possibilit di recupero, conservazione e
riallocazione delle componenti attive dellimpresa. Un riconoscimento legislativo all'attivit
interpretativa svolta dalla giurisprudenza si ha con il dlgs. 5/2006 che ha introdotto nella legge
fallimentare un'ipotesi di prelazione convenzionale proprio in favore dell'affittuario dell'azienda.
Tali previsioni meritano alcune chiarificazioni in rapporto con la l.n.223/1991 la quale gi
prevedeva la prelazione per laffittuario di unazienda che avesse i requisiti per approfittare della
cassa integrazione guadagni, o occupasse almeno 15 dipendenti. Questa prelazione era legale
(non discrezionale da parte degli organi fallimentari). Da ci deriva che il diritto del prelazionario
sorge nel momento in cui si determinato il prezzo di vendita e quindi dopo l'espletamento della
gara il curatore, nel termina di dieci giorni dovr comunicare le condizioni di vendita e il prezzo
al prelazionario, che avr cinque giorni di tempo per esercitare il suo diritto e acquistare
lazienda. Al fine di chiarire con esattezza l'ambito temporale in cui pu essere esercitato il
diritto di prelazione, la Cassazione ha cosi statuito: la determinazione di cui parla la legge
riferita alla nozione di prezzo, per tale intendendosi quello risultante dalla convergenza della
volont dellacquirente con quella del venditore (anche se la vendita coattiva). La prelazione
costituisce uno strumento per lindividuazione preferenziale dellacquirente a parit di condizioni
rispetto agli altri offerenti, e non anche uno strumento per la preventiva determinazioni di tali
condizioni in sovrapposizione al meccanismo di vendita coattiva del quale invece postula
lesaurimento. In caso di violazione del diritto di prelazione dottrina e concordano di escludere,
sia nella prelazione legale , sia in quella convenzionale., che esista un diritto di riscatto da parte
del prelazionario. Nulla autorizza a configurare il diritto di prelazione come avente carattere reale
(con rimedi erga omnes invece che pretese azionabili nei soli riguardi del venditore). Lacquisto
del terzo legittimo e con pieni effetti, a meno che la legge non disponga differentemente. Il
prelazionario leso potr ottenere il risarcimento del danno che provi di aver subito.

3.3. NATURA GIURIDICA DELLA PRELAZIONE CONVENZIONALE ED ELEMENTI COSTITUTIVI

DELLA STESSA
Bench la prelazione convenzionale manca di una disciplina legale di riferimento, dottrina e
giurisprudenza sono concordi nel delineare e trattare gli elementi costitutivi e caratterizzanti la
prelazione convenzionale. Ci, partendo dalla natura della stessa, che un argomento ancora
dibattuto. Inizialmente si tentato di ricondurre il patto entro l'alveo del preliminare unilaterale
sottoposto a condizione sospensiva potestativa che il promittente addivenga alla decisione di
contrarre e il prelazionario accetti le condizioni comunicategli, uguali a quelle fatte dal terzo
offerente. Questa tesi stata criticata perch, dal patto di prelazione non deriva lobbligo di
stipulare un contratto ma solo di preferire il prelazionario rispetto a terzi, a parit di condizioni,
solo qualora il promittente decida di stipulare un determinato contratto. Il contratto preliminare
invece ha come effetto principale obbligare a stipulare un contratto definitivo. Inoltre la
condizione sarebbe nulla in quanto meramente potestativa (Art. 1355. Condizione meramente
potestativa. nulla l'alienazione di un diritto o l'assunzione di un obbligo subordinata a una
condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volont dell'alienante o,
17
rispettivamente da quella del debitore). Una ulteriore teoria quella della assimilazione del patto
di prelazione al diritto di opzione. Anche questa teoria stata respinta perch nella prelazione il
promittente libero di concludere o meno il contratto per cui ha concesso la preferenza; nel
contratto di opzione il concedente invece si obbliga a concludere il contratto finale, di cui
nellopzione sono stati predeterminati tutti gli elementi necessari. Parte della dottrina per
sostiene per poco produttivo cercare una qualificazione univoca dei patti di prelazione e per
questo risulta pi importante cercare di individuare le caratteristiche tipiche del patto di
prelazione:1) il patto di prelazione ha natura obbligatoria che ha effetto solo tra le parti, senza
possibilit di opposizione a terzi (e di esecuzione specifica ex art 2932). 2) dal patto di prelazione
scaturiscono due obbligazioni: una negativa per cui loblato si obbliga a non concludere un
contratto a meno che non abbia ricevuto un rifiuto dal prelazionario, e una positiva che consiste
nel dover informare il prelazionario dellofferta ricevuta da terzi e della sua volont di vendere.
La giurisprudenza costante in questa direzione. 3) non essenziale predeterminare la durata
del patto. Da qui si espressa anche la corte di Cassazione, stabilendo che non stabilire un
termine per il patto di prelazione non contrario al divieto di rapporti obbligatori senza
limitazioni di tempo, in quanto il proprietario cmq pu disporre del bene oggetto della prelazione
e pu venderlo alle condizioni che preferisce: sar solo limitato nel scegliere il compratore a
parit di condizioni; se per le condizioni son fissate dal venditore, il compratore di norma per
lui indifferente.

3.4. LA NATURA DELLA DENUNTIATIO ED ESEGUIBILITA IN FORMA SPECIFICA DELLOBBLIGO

DI PREFERIRE.
La denuntiatio quello strumento con cui il concedente della prelazione comunica al
prelazionario le condizioni offerte da un terzo per la stipula del contratto, per permettergli di
esercitare il suo diritto.
E una proposta contrattuale (che se accettata comporta la conclusione del contratto; per
questo dovrebbe contenere tutti gli elementi essenziali del contratto) o una semplice
comunicazione (denuntiatio come atto che fa conoscere al prelazionario che si deciso di
disporre del bene, ed strumentale in relazione alla realizzazione dellinteresse creditorio)? A
questa domanda ha risposto la giurisprudenza, che per rimasta oscillante tra le due ipotesi.
Da qui in conclusione, la denuntiatio pu essere una proposta (volendo anche irrevocabile), ma
anche una pura comunicazione, perch tutto dipende dalla volont delle parti. Secondo la
cassazione nella prelazione convenzionale linterpretazione del patto, anche con riferimento alla
denuntiatio, una quaestio voluntatis da risolvere secondo i normali canoni ermeneutici ex art
1362 e ss. Un ulteriore aspetto di fondamentale importanza, riguarda quelli che sono i rimedi che
sono concessi al prelazionario in caso di violazione del suo diritto. Secondo la giurisprudenza,
tale violazione equiparabile ad un inadempimento in caso di conclusione di un contratto con un
terzo, negandosi autonoma rilevanza allomissione della denuntiatio quale causa di
inadempimento dellobbligo di preferire. sicuramente per c inadempimento: quando il
promittente concluda con il terzo omettendo la denuntiatio o in caso di conclusione col terzo
senza attendere il termine dato al beneficiare per accettare. Una caratteristica della prelazione
comunque il fatto che essa non ha efficacia erga omnes e quindi saranno previsti solo rimedi
risarcitori che possono comportare in certi casi la restituzione del bene; Se infatti, il promittente,
accettata la proposta/DENUNTIATIO da parte del prelazionario, che per stipula un contratto con
un terzo possibile lesecuzione in forma specifica da parte del prelazionario se lacquisto del
terzo non perfezionato. La cassazione ha stabilito anche che se non possibile lesecuzione
specifica, si deve ritenere Iimplicita la domanda di reintegrazione per equivalente in denaro. Ci si
chiede se allora il patto di prelazione sia trascrivibile. A tale domanda ha provato a dare risposta
la Cassazione, sostenendo che la prelazione assimilabile al contratto preliminare ove
sussistenti le condizioni normative previste, per cui trascrivibile. A tale teoria per sono state
poste diverse obiezioni: 1) contratto preliminare individuabile unobbligazione esistente
rispetto alla quale ha senso assicurare un effetto prenotativo, il quale non viceversa collegabile
al patto di prelazione, non essendoci alcun accordo preventivo, e quindi nessun obbligo per un
futuro trasferimento; 2) la fattispecie in esame non rientra nelle previsioni dell Art. 2645-bis.
Trascrizione di contratti preliminari. Non esiste alcun contratto ad effetti reali traslativo o
costitutivo. 3) No applicabilit dellart 2645 bis in quanto laccordo era sottoscritto con semplice
scrittura privata. Secondo alcuni studiosi poi, il prelazionario potrebbe agire contro il terzo
acquirente secondo responsabilit extracontrattuale. Questa tesi per si pone in contrasto con la

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relativit degli effetti contrattuali. Rimane fermo che il prelazionario possa agire ex art 2932
qualora il promittente, nelle more della decisione a seguito della denuntiatio, stipuli con un terzo.

3.5. PRELAZIONE CONVENZIONALE ATIPICA

I patti di prelazione atipica sono patti che abbiano le caratteristiche della prelazione ma che
contengono clausole che possono prevedere a carico dei contraenti obblighi e diritti
qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli normalmente attribuiti dai patti di
prelazione. Sono patti validi. Tale qualificazione si riferisce in particolare ad un caso della corte di
Cassazione del 1964 in cui nel caso si discuteva sulla validit e sulla natura della denuntiatio.
Non esiste una generale e completa regolamentazione della prelazione convenzionale,
prevedendo il codice solo alcune ipotesi di prelazione legale. Chi ha assunto lobbligo di preferire
un determinato soggetto nella conclusione di un affare tenuto a comunicare i termini
dellofferta pervenutagli da terzi affinch il titolare del diritto di preferenza possa decidere se gli
convenga o no avvalersi del diritto. Per non si esclude che possano essere stipulati patti che,
pur essendo assimilabili ai patti di prelazione, divergano da essi determinando a carico/a favore
dei contraenti, obblighi quantitativamente e qualitativamente diversi. Non vi sono limitazioni ex
lege allautonomia delle parti. V per ricordato che bisogna valutare se le singole clausole sono
o meno lecite.

3.6 LA CLAUSOLA DI PRELAZIONE SOCIETARIA

Un ulteriore tipo di clausola prelazionaria, pu essere quella inserita nell'atto costitutivo di
una societ a responsabilit limitata, e che comporta l'obbligo di un socio, che voglia vendere la
propria quota, ad offrirla agli altri soci prima di poterla alienare a terzi. quindi una clausola
limitativa della circolazione di azioni. Il fine di questa clausola ovviamente quello di tutela della
compagine sociale rispetto all'ingresso di terzi. In questo modo il legislatore tutela tale possibilit
concedendo ai soci la scelta dell'acquisto e solo in caso di rifiuto allora possibile prevedere il
principio di libera alienabilit delle quote. In questo modo si tutelano i singoli soci. In tempi
recenti, sia la dottrina che la giurisprudenza, affermano che la clausola di prelazione v
ricondotta nell'alveo delle prelazioni convenzionali seppur con qualche particolarit. La tesi che
tale tipologia di prelazione possa essere equiparata a quelle legali, non trova fondamento, ci in
quanto la stessa legittima solo la possibilit per i soci di optare per una limitazione della
circolazione delle partecipaioni societarie. Da qui possiamo quindi scindere la prelazione
consentita ex lege (convenzionale) e prelazione in senso tecnico (sancita dal legislatore), anche
se tale doppia anima ha comportato diverse problematiche.

3.6.a. LE CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DEL PATTO DI PRELAZIONE

Se da un lato l'efficacia della prelazione societaria largamente condivisa, non altrettanto
si pu dire in relazione ai suoi rimedi in caso di mancato rispetto del patto da parte del socio, che
quindi aliena le sue azioni direttamente a terzi. Sotto questo profilo dobbiamo distinguere 2
posizioni, quella della societ e quella dei singoli soci. Se infatti facilmente constatabile che per
la societ l'alienazione a terzi di azione inopponibile alla stessa, cosi non vale per i soci, sulla
cui opponibilit si formano diverse tesi. C' infatti chi sostiene che da parte dei soci possa essere
richiesta la nullit del trasferimento; chi invece ritiene che questi possano ritenerlo inefficacie.
Questa inefficacia potr poi essere o inter partes (in quanto si avr la non iscrizione del terzo nel
libro dei soci) o assoluta (produce effetti sia nei confronti dei soci che della societ). A favore di
questa tesi si schierato il tribunale di Roma. Possiamo comunque concludere che non vi una
soluzione unitaria, in quanto tutto dipender dal contenuto delle singole clausole.

3.7 PRELAZIONI LEGALI: PRELAZIONE AGRARIA

Accanto alle prelazioni convenzionali troviamo anche le c.d. prelazioni legali, che si
differenziano dalle precedenti perch sono legislativamente previste e regolate, ci dovuto al
fatto che attribuiscono al prelazionario un diritto di natura reale su un bene. Tra i diversi tipi di
prelazione legale abbiamo la prelazione agraria che conferisce priorit o preferenza a carico del
prelazionario nellacquisto di fondi rustici. La sua ratio v ricercata nei principi di solidariet
sociale e costituzionale che tutelano il lavoratore coltivatore. Tale ratio per dibattuta in
dottrina. Secondo la Cassazione la funzione della norma quella di favorire la continuazione
dellimpresa agricola gi stabilita sul fondo (ed nullo questo acquisto se rivolto a realizzare un
diverso intento). Perch questa disciplina possa essere valida per sono necessari alcuni requisiti
soggettivi: 1) essere un coltivatore diretto: qualifica in relazione al requisito della coltivazione
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abituale, attribuita anche a chi svolge altra attivit lavorativa principale, posto che non
richiesto che lattivit di coltivazione sia esercitata professionalmente o che costituisca la
principale fonte di reddito del coltivatore. Lattivit basta che sia svolta in modo stabile e
continuativo, prevalentemente con lavoro proprio o dei componenti della propria famiglia,
traendo dalla propria attivit un reddito (anche se secondario). 2) fondo coltivato per almeno un
biennio: anche senza alcun titolo giuridico. Basta provare lavvenuta coltivazione per quel
periodo di tempo .3)mancata alienazione del fondo durante il biennio. 4) sussistenza di una
determinata forza lavorativa: essa deve essere proporzionale allestensione del fondo acquistato:
il legislatore richiede che la superficie del fondo per il quale potrebbe esercitarsi la prelazione,
sommata a quella dei fondi gi posseduti, non deve essere superiore alla superficie che lattivit
lavorativa del coltivatore e dei suoi familiari non sarebbe in grado di coltivare. Pu poi accadere
che la prelazione spetti a pi soggetti (nel caso di uno o pi fondi), ed in tale ipotesi si
configurano 3 possibilit: 1)pi coltivatori di un fondo, legati al proprietario con un unico
contratto. Prelazione congiunta. 2)pi fondi su ognuno dei quali stanziato un coltivatore. Sia
prelazione ad ogni coltivatore per il fondo da lui lavorato, sia prelazione congiunta su tutti i fondi
posti in vendita. 3)comunione ereditaria tra gli eredi del de cuius cui non seguita la divisione
(NB: eredi anche coltivatori). In tali casi il proprietario deve notificare al coltivatore la proposta di
alienazione indicandone il prezzo. Il coltivatore deve esercitare il suo diritto nel termine di trenta
giorni. Qualora il proprietario non provveda a tale notificazione o il prezzo indicato sia superiore a
quello risultante dal contratto di compravendita il prelazionario pu, entro un anno dalla
trascrizione del contratto di compravendita, riscattare il fondo dallacquirente e da ogni
successivo avente causa. Se non c formale denuntiatio, ci influisce solo sulla decorrenza del
termine e non sul diritto di riscatto. Ove il diritto di prelazione sia stato esercitato, il pagamento
deve essere effettuato entro tre mesi decorrenti dal 30esimo giorno dallavvenuta notifica da
parte del proprietario, salva diversa pattuizione delle parti. Solo con il pagamento si perfeziona
lacquisto, essendo irrilevante la formazione dellaccordo (quindi se non adempiuto lobbligo di
pagare nel termine, si perde la prelazione e anche il diritto di riscatto). Sulla forma della
denuntiatio la corte di cassazione inizialmente si era espressa stabilendo che potesse essere
fatta in qualsiasi forma ma a seguito della sentenza revirement, la forma scritta stata
dichiarata forma ad substantiam, pena di nullit.

3.8. LA PRELAZIONE DEL LOCATARIO

Si tratta di immobili urbani ad uso non abitativo, in particolare ad uso commerciale (l
392/1978).
Lo scopo quello di tutelare lavviamento e la conservazione di piccole e medie imprese
che sul contatto con i clienti traggono il loro reddito (alberghi, ristoranti..). Questo scopo ha
anche di pubblico interesse. Si vuole favorire la concentrazione in mano allo stesso titolare
dellimmobile e della titolarit dellimpresa.
Si ha un immobile urbano non solo quando ledificio posto allinterno del centro abitato,
ma ogniqualvolta in un immobile vengano svolte attivit tipicamente urbane e non agricole. E
lattivit commerciale, industriale o turistica che giustifica la qualificazione di urbano. nella
comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in denaro, le altre
condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e linvito ad esercitare o meno
la prelazione. Il conduttore deve esercitare il diritto entro sessanta giorni dalla ricezione della
comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo
condizioni uguali a quelle fornitegli. Ove non diversamente indicato, se esercitato il diritto di
prelazione, il pagamento del prezzo deve essere fatto entro trenta giorni decorrenti dal 60esimo
giorno successivo alla notificazione della comunicazione da parte del proprietario,
contestualmente alla stipulazione del contratto di compravendita o preliminare. Se non stata
fatta la denuntiatio o se il proprietario ha indicato un prezzo superiore, il conduttore ha sei mesi
per trascrivere il contratto, riscattare limmobile dallacquirente e dagli altri dante causa. Ma
cosa succede se il prelazionario ha la prelazione su un bene facente parte di un fabbricato pi
ampio, qualora il proprietario decida di vendere tutto limmobile? Secondo la dottrina e
giurisprudenza sono unanimi nel non ammettere la prelazione urbana alla vendita in blocco.
Diverso il caso della vendita cumulativa: vendita che ha ad oggetto non lintero edificio ma
solo alcune delle unit immobiliari che ne fanno parte. In tal caso per stabilire se vi sia
prelazione e diritto di riscatto o no, bisogna valutare se loggetto della compravendita,
considerato nel suo complesso, costituisca o meno un complesso immobiliare che, nello stato in
cui si trova, sia dotato di una propria individualit giuridica, strutturale, oggettiva, effettiva. Da
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questa disciplina si ottenuta una estensione della prelazione legale anche per i conduttori di
immobili ad uso abitativo (L 431/1998). In questo caso per lesercizio del diritto strettamente
legato con la disdetta del contratto di locazione. La prelazione opera solo nel momento in cui e a
condizione che sia data disdetta (motivata dalla vendita dellappartamento) del contratto di
locazione da parte del locatore.

3.9 PRELAZIONE SUI BENI CULTURALI

Questa prelazione ha natura giuridica di diritto pubblico ed quindi diversa dalle altre
prelazioni legali. Pu essere esercitata dal consiglio di stato. il diritto di prelazione a favore dello
stato nelle alienazioni a titolo oneroso di cose di interesse artistico e storico costituisce
espressione di un potere statale di supremazia per il conseguimento dellinteresse pubblico alla
conservazione e al generale godimento di determinati beni e si esercita per mezzo di un atto
amministrativo che affievolisce il diritto del privato, rendendo la relativa situazione giuridica
tutelabile davanti al giudice amministrativo. Ove si contesti la legittimit di tale esercizio, la
giurisdizione spetta al giudice ordinario essendo la controversia attinente alla tutela del diritto
soggettivo di propriet. La PA interessata, nel processo di espropriazione, non obbligata a
motivare latto, derivando la motivazione direttamente dalla legge, che fonda le ragioni nel
diritto della collettivit di godere di quel bene.

CAPITOLO 4: IL CONTRATTO PRELIMINARE

4.1. IL CONTRATTO PRELIMINARE E IL SUO AMBITO DI OPERATIVITA

Nel codice civile non c una definizione di contratto preliminare, ma una menzione in vari
articoli. Particolare disciplina pu essere ritrovata nel d.lgs. 122/2005 Disposizioni per la tutela
dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire a norma della l 210/2004. Da tali
norme deriva la definizione di contatto preliminare, ovvero: contratto con cui le parti si
impegnano a concludere nel futuro un contratto definitivo. particolarmente diffuso in ambito
immobiliare (ma pu essere usato per ogni tipo di contratto, salvo eccezioni espresse), dove
segna la scissione tra titulus e modus adquirendi. Il motivo per cui le parti stipulano il contratto
preliminare quello di differire dagli effetti traslative del contratto finale; in caso di
inadempimento possono ottenere una pronuncia costitutiva che produca gli effetti del cntr non
concluso, trasferendo il diritto reale in capo al promissario acquirente (possibile anche
trascrivere il cntr preliminare e la domanda giudiziale ex art 2932, che danno una tutela reale al
contraente). Lesigenza di differire la conclusione del contratto pu essere variamente motivata,
resta il fatto che il contratto preliminare permette di fermare laffare, consentendo alle parti di
ottenere i necessari finanziamenti, di procedere agli opportuni controlli. Si dice che la funzione
sia, sommariamente, controllare le sopravvenienze. Un particolare tipo di preliminare il
preliminare unilaterale: Che obbliga una sola parte e pu avere una funzione prossima a quella
dellopzione, anche se in questo caso il contratto si perfeziona con lesercizio dellopzione,
mentre nel caso del preliminare va comunque stipulato il definitivo. La giurisprudenza
comunque propensa ad ammettere la validit del contratto preliminare con riferimento a tutti i
contratti anche se la Cassazione si espressa pi volte escludendo da questa disciplina la
donazione. Sulla medesima questione intervenuta la dottrina stabilendo che il preliminare di
donazione sarebbe valido ma andrebbe qualificato come donazione, mentre quello che viene
definito come contratto definitivo sarebbe un atto di trasferimento solutorio. Si discute se sia
possibile concludere il preliminare di un contratto reale La dottrina pi convincente ne ammette
la possibilit, non essendo esclusa da alcuna norma imperativa.

4.2. I REQUISITI DEL CONTRATTO PRELIMINARE E I PROBLEMI INERENTI LA SUA

QUALIFICAZIONE
Per poter essere valido, il contratto preliminare necessita degli elementi necessari ex art.
1325. Elemento di maggior importanza sicuramente il termine. Se le parti non abbiano
provveduto ad indicare il termine per la conclusione del definitivo, trover applicazione lart.
1183(Tempo dell'adempimento. 1)Se non determinato il tempo in cui la prestazione deve
essere eseguita, il creditore pu esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virt degli usi o
per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario un
termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, stabilito dal giudice. 2)Se il termine per
l'adempimento rimesso alla volont del debitore, spetta ugualmente al giudice di stabilirlo
secondo le circostanze; se rimesso alla volont del creditore, il termine pu essere fissato su
21
istanza del debitore che intende liberarsi). Non infatti condivisibile lorientamento della
giurisprudenza per cui la mancanza del termine esprima la volont di non vincolarsi. La
valutazione della volont di vincolarsi deve essere desunta dai fatti da parte del giudice di
merito, decisione non censurabile in sede di legittimit se correttamente e congruamente
motivata. La sussistenza o meno della volont di vincolarsi modifica i rimedi risarcitori: se
abbiamo un contratto preliminare, ci sar responsabilit contrattuale, se invece siamo nella fase
delle trattative, solo una responsabilit ex 1337. La Cassazione nel 2010 ha confermato il ricorso
allart 1183 quando non sia previsto il termine per la conclusione del contratto definitivo, la corte
censura la decisione che aveva negato la conclusione di un contratto preliminare nonostante
numerose dichiarazioni testimoniali avessero confermato che il contratto definitivo avrebbe
dovuto decorrere dal gennaio 2002 e che tra le parti era stato raggiunto un accordo su tutti gli
elementi essenziali del contratto. In questo caso vi era stata una carenza dei giudici di merito
nella verifica in concreto della effettiva volont delle parti di vincolarsi. La volont di vincolarsi
segna lo spartiacque tra contratto preliminare e le semplici trattative. Secondo una ricostruzione
preferibile, necessario che le parti del preliminare abbiano raggiunto il consenso su tutti gli
elementi essenziali del contratto e che abbiano ovviamente inteso di vincolarsi. Secondo alcuni
autori i preliminari si distinguono tra:
-Preliminari APERTI: lasciano ancora un margine di flessibilit alle parti e pur consentendo la
tutela del contraente adempiente sono insuscettibili di esecuzione in forma specifica.
-Preliminari CHIUSI: definiti in tutti i loro aspetti.
Per valutare se le parti abbiano inteso di stipulare un contratto preliminare, possono essere
di ausilio le espressioni letterali (es promette di vendere), il pagamento di una somma a titolo
di caparra, la clausola di riserva di nomina, il comportamento complessivo delle parti. Non ci si
basa quindi sul solo dato letterale.

4.3. IL PRELIMINARE DI PRELIMINARE.

Sorge poi il problema della validit di un preliminare di preliminare, ovvero, un accordo
delle parti che si impegnano a concludere in futuro un contratto preliminare. Questa non una
questione solo teorica, dato che le agenzie immobiliari usano questo tipo di contratti quando si
pongono da mediatore. La fase critica quella iniziale in cui il venditore (agenzia) sottoscrive
una proposta di acquisto del potenziale acquirente. In una recente sentenza della Cassazione i
giudici hanno escluso la validit di tale accordo, riconducendo quindi laccordo tra agenzia e
acquirente alla fase delle trattative, rendendolo nullo per difetto di causa (non meritevole di
tutela linteresse ad obbligarsi di obbligarsi, in quanto produttivo di inutili complicazioni). In
realt alcune utilit pratiche potrebbero esserci: ad esempio le parti bloccano laffare (e il
mediatore intanto si tutela) con un contratto che di solito assume le vesti di un contratto
preliminare aperto, mentre il successivo preliminare pu rispondere allesigenza di fissare
ulteriori elementi del contratto o di tenerne in considerazione nuove esigenze. Il secondo
contratto pu anche essere redatto in forma solenne ai fini della trascrizione (e se non contiene
nuovi elementi, pu essere solo una riproduzione del primo). Per molti si dovrebbe sacrificare il
secondo contratto, in quanto inutile, salvando il primo. Una redazione attenta dei moduli redatti
dal mediatore potrebbe risolvere il problema (ance la consegna effettiva della caparra) potrebbe
corroborare lassunzione di un impegno.
4.4. I RAPORTI TRA CONTRATTO PRELIMINARE E CONTRATTO DEFINITIVO. VIZI DELLA COSA E
RIMEDI ESPERIBILI.
Dal contratto preliminare nasce lobbligo di stipulare il contratto definitivo. La natura
obbligata di tale secondo contratto ha condotto la dottrina a riflettere sulla sua natura, e su
quale sia il vero contratto come espressione dellautonomia privata. Secondo alcuni autori nel
contratto definitivo vi una doppia causa. Quella tipica che il contratto avrebbe se non fosse
preceduto da un preliminare e una solutoria. Qualora la parte concluda il definitivo per
adempiere ad un preliminare invalido, si pu configurare una ipotesi di annullabilit per errore di
diritto; se per la parte era consapevole della nullit del preliminare e ha inteso comunque
concludere un definitivo, bisogna ritenere che la causa solutoria venga con ci superata e che il
contratto possa reggersi sulla causa propria di quello definitivo. Una ricostruzione particolare dei
rapporti tra i due contratti riguarda lipotesi della rescissione del contratto concluso in stato di
necessit o bisogno la cui azione si prescrive entro un anno dalla conclusione del contratto e non
possibile porta in via di eccezione. Secondo la giurisprudenza possibile chiedere la
rescissione tanto del preliminare quanto del definitivo, e deve pertanto essere riconosciuto un
duplice termine di prescrizione. Problemi particolari possono nascere quando il contratto
22
definitivo presenta delle clausole difformi rispetto al preliminare. -Se il definitivo viene letto
come una mera riproposizione del preliminare, le prestazioni ulteriori previste nel definitivo
devono essere considerate non dovute.
-le parti per potrebbero aver deciso di modificare il contenuto degli obblighi
precedentemente assunti in sede di stipulazione del contratto definitivo.
Bisogna quindi interpretare la volont delle parti. La Cassazione in alcune sentenze afferma
che le disposizioni del definitivo assorbono quelle del preliminare se non diversamente disposto,
mentre in altre dice che gli obblighi e diritti non riprodotti non vengono comunque meno. Il
problema della conformit del contratto definitivo a quanto previsto nel preliminare si pone con
riferimento anche ai poteri del giudice. La giurisprudenza ha sostenuto la tesi della intangibilit
del preliminare, secondo cui il giudice non potrebbe incidere sul contenuto del contratto
definitivo, che non pu essere altro che quello previsto dalle parti in sede di preliminare. Tale
approccio poi mutato: ora si dice che il giudice non deve raccontare nella sentenza ci che le
parti dichiararono quando contrassero, e nullaltro; devono inventariare ci che le parti, oggi,
tenuto conto di tutte le circostanze, si debbono reciprocamente. Ulteriore tipo di preliminare il
preliminare di compravendita, allinterno del quale il promissario acquirente che non voglia
risolvere il contratto pu agire ex 2932 e chiedere contestualmente e cumulativamente la
riduzione del prezzo per vizi del bene (richiedibile anche se il bene gravato da oneri o diritti
reali o ipoteca)cos come pu chiedere leliminazione degli stessi ad opera e a spese del
promissario venditore. In caso di inadempimento della controparte poi possibile
- Se stata prevista la caparra: trattenerla/chiederne il doppio e recedere oppure
-chiedere la risoluzione per inadempimento e il risarcimento dei danni patiti.
I due rimedi, anche per le sezioni unite, non sono cumulabili perch incompatibili.

4.5. CONTRATTO PRELIMINARE AD EFFETTI ANTICIPATI

La locuzione si riferisce allipotesi in cui alcuni degli effetti del contratto definitivo che le
parti si impegnano a concludere con il preliminare vengono anticipati. Tale fattispecie
frequente nelle compravendite immobiliari; come ad esempio lacquirente che pu voler
cominciare lavori di ristrutturazione prima che si verifichi leffetto traslativo. Su questa si
espressa anche la Cassazione, ricostruendone la fattispecie e stabilendo che un meccanismo
attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene
realizzato non per mezzo di un singolo contratto, bensi attraverso una pluralit coordinata di
contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno finalizzato ad un
unico regolamento dei reciproci interessi.

4.6. CONTRATTO PRELIMINARE E CLAUSOLA PER PERSONA DA NOMINARE

Nel contratto per persona da nominare il C.C. dice che la nomina debba avvenire entro tre
giorni dalla stipulazione del contratto (o altro termine deciso dalle parti). Se non c nomina, il
contratto ha effetto tra le parti originare; se c nomina e accettazione, gli effetti si producono et
Tunc in capo al nominato. Sono possibili diverse combinazioni:
a1)preliminare per persona da nominare: il cntr sovente fissa il termine alla stipula del
definitivo. Per la giurisprudenza la electio amici pu farsi con domanda di esecuzione in forma
specifica (e qualora sia fatta dal terzo nominato, essa vale anche come accettazione).
a2)preliminare di definitivo per persona da nominare: la nomina pu intervenire solo con la
stipulazione del definitivo (e quindi il terzo nominato non potr agire ex 2932). In questo caso il
promissario acquirente lunico titolare del cntr preliminare e una electio anticipata non pu
valere ai fini del definitivo e non pu far subentrare il terzo nominato nel cntr preliminare.
b1)preliminare con consenso preventivo alla sua cessione: la cessione pu aver luogo
PRIMA della stipulazione del definitivo. In questo caso per gli effetti in capo al terzo si
produrranno ex Nunc e il cedente titolare del rapporto nel periodo tra conclusione del
preliminare e sua cessione.
b2)preliminare con consenso preventivo alla cessione del definitivo
c1)preliminare a favore di terzo: in questo caso il terzo non diventa parte del cntr ma
acquista nelle condizioni previste dalla legge il diritto alla controprestazione e in questo caso
agire anche ex art 2932. Il terzo beneficiario, secondo la giurisprudenza, pu anche essere
nominato successivamente alla stipula.
c2)preliminare di un definitivo a favore di terzo
Il preliminare per persona da nominare pu essere posto in essere dal promissario
acquirente per fermare laffare per poi rivendere il bene a prezzo pi alto (speculando), evitando
23
di pagare gli oneri tributari legati ad un doppio trasferimento. Vi per un dubbio se il termine
per la nomina, fissata in sede di definitivo, molto lontana nel tempo; c chi ritiene che possa
configurarsi come cessione.

4.7. TRASCRIZIONE DEL PRELIMINARE

Con il contratto preliminare le parti assumo lobbligo di concludere nel futuro un contratto,
poich, quindi, anche il contratto preliminare strumentale alla conclusione di un contratto ad
effetti reali ha effetti meramente obbligatori, se ne sempre esclusa la trascrivibilit. La tutela
prevista era solo il risarcimento, con frustrazione dellinteresse ad ottenere il bene oggetto del
preliminare. Oggi invece vi una maggiore protezione al promissario acquirente del bene
immobile grazie ad una riforma che ha costruito la difesa del promissario acquirente su due assi:
1)TRASCRIVIBILITA del preliminare che protegge il promissario acquirente rispetto agli atti
di disposizione del bene e agli atti esecutivi posti in essere nelle more tra la stipula del
preliminare e quella del definitivo.
Lart 2645 bis stabilisce che sono trascrivibili solo i contratti preliminari che abbiano ad
oggetto la conclusione dei contratti contemplati nellart 2643 n 1-4 anche se sottoposti a
condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione. Per poter essere trascritto,
necessario lATTO PUBBLICO o la SCRITTURA PRIVATA CON SOTTOSCRIZIONE AUTENTICATA o
ACCERTATA GIUDIZIALMENTE ( + requisiti ex art 2645 bis e 2649). Art. 2645-bis. Trascrizione
di contratti preliminari. 2. La trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca
comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che
accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari
predetti, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la
trascrizione del contratto preliminare. La tutela limitata nel tempo: la trascrizione non produce
pi effetto se entro un anno dalla data convenuta per la conclusione del definitivo e in ogni caso
entro tre anni dalla trascrizione, non venga eseguita: trascrizione del definitivo, della domanda
giudiziale o di altro atto che costituisca unesecuzione del preliminare. LArt. 2825-bis.
( Ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare. Stabilisce la prevalenza delliscrizione
ipotecaria sui preliminari precedentemente trascritti.
2)PRIVILEGIO dei crediti del promissario acquirente sul bene immobile oggetto del
preliminare in caso di mancata esecuzione del contratto preliminare. Prevede una deroga
allefficacia prenotativa del preliminare, stabilendo la prevalenza delliscrizione ipotecaria avente
le caratteristiche indicate sui preliminari precedentemente trascritti. Art. 2775-bis. (Credito per
mancata esecuzione di contratti preliminari. 1)Nel caso di mancata esecuzione del contratto
preliminare trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis, i crediti del promissario acquirente che ne
conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare,
sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del
contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di
risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del
pignoramento o al momento dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi. 2)Il privilegio non
opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa a mutui erogati al promissario acquirente
per l'acquisto del bene immobile nonch ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'articolo
2825-bis.) La trascrizione ha efficacia costitutiva del privilegio, anche se lultimo tra i privilegi
sugli immobili. Questo privilegio opererebbe anche in caso di fallimento del promittente
venditore. Come si risolve il conflitto tra creditore privilegiato ex art 2775bis e creditore
garantito da ipoteca sullimmobile oggetto del preliminare iscritta prima della trascrizione del
preliminare rimasto ineseguito? Art. 2748. Efficacia del privilegio speciale rispetto al pegno e alle
ipoteche. 2)I creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se
la legge non dispone diversamente. Le sezioni unite della corte di Cassazione sottolineata
lultima parte se la legge non dispone diversamente. Questa diversa disposizione pu derivare
non solo da un precetto esplicito ma anche dallordinamento nel suo complesso. Quindi non vige
la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche bens quella della prior in tempore potior in
jure, che pervade lintero sistema della pubblicit facendo conseguire che lipoteca trascritta
prima della costituzione del privilegio deve prevalere su questultimo.

4.8. IL PRELIMINARE DI IMMOBILI DA COSTRUIRE CENNI

Oltre alla modifica del 1997, un ulteriore potenziamento della tutela del promissario
acquirente, si avuta grazie al DLGS 122/2005. La disciplina in esso contenuto si applica a
diversi schemi negoziali se hanno o possono avere leffetto di trasferire a titolo oneroso e in via
24
 non immediata la propriet o altro diritto reale su edifici la cui costruzione non sia ancora stata
iniziata o non completata. Tra le varie fattispecie viene in rilievo il contratto preliminare. Lart. 1
delimita il campo di applicazione soggettivo, individuando lacquirente persona fisica da un
parte, e dallaltra il costruttore imprenditore. Da qui seguono quelli che sono i vari meccanismi
attraverso cui si snoda la protezione del promissario:
1)formalismo informativo per il contenuto del contratto preliminare con il quale si indicano i
diversi elementi che devono esservi contenuti
2)obbligo del costruttore di procurarsi e consegnare al promissario acquirente una
FIDEIUSSIONE a garanzia delle somme riscosse prima del trasferimento della propriet/altro
diritto reale.
3)in caso di fallimento del costruttore, il promissario acquirente PRIMA della decisione del
curatore sullo scioglimento o proseguimento del contratto pu decidere di escutere la
fideiussione e sciogliere il contratto.
4)qualora si debba procedere alla vendita allincanto dellimmobile gi consegnato
allacquirente che ne ha fatto abitazione principale, a questi riconosciuto un diritto di
prelazione, non assistito dal riscatto, anche qualora abbia gi escusso la fideiussione.
5)esclusa la revocatoria fallimentare
6)istituito il fondo di solidariet per assicurare indennizzo agli acquirenti che abbiano subito
perdite per una crisi del costruttore prima dellentrata in vigore di tale normativa.
7)obbligo per il costruttore a consegnare allacquirente una polizza assicurativa indennitaria
decennale per coprire i danni materiali e diretti allimmobile, compresi i danni ai terzi.

CAPITOLO 5: ASIMMETRIE CONTRATTUALI E REGOLE DI EQUILIBRIO

5.1 LE ASIMMETRIE NEI RAPPORTI CONTRATTUALI

5.1.1. LE ASIMMETRIE: TIPOLOGIE ED EFFETTI
Lo sviluppo della legislazione degli ultimi anni ha posto lattenzione di alcuni studiosi su
diversi temi, uno tra questi quello della asimmetria contrattuale. Con asimmetria contrattuale,
ci riferiamo al riconoscimento, nellambito della dinamica contrattuale, di situazioni in cui sussite
ad identificabile una posizione di disparit di forza fra i contraenti, frutto, della diversa natura
dei contraenti coinvolti e che potrebbe quindi portare a favorire una parte (la pi forte) nei
confronti dellaltra. Per questo si reso necessario intervenire introducendo contrappesi volti a
reagire al verificarsi di abusi per rimuovere gli effetti pregiudizievoli. Un problema di questa
disciplina per, che non riguarda alcune categorie di contratti, ma rappresenta la generale
situazione tipica. Il problema per non tanto leffettiva disparit, bensi gli effetti della stessa,
che portano cosi ad un abuso di questa disparit. Per poter analizzare meglio le asimmetrie,
necessario approfondirele meglio, analizzandone le tipologie e gli effetti:
1) Asimmetria informativa: la disparit di accesso delle parti alle informazioni relative agli
aspetti normativi ed economici del contratto. Tale disparit pu poi riguardare sia i dati in se che
la loro comprensibilit.
2) Asimmetria tecnica: disparit di cognizioni tecniche relative ai vari settori economici.
apparentemente simile alla prima asimmetria ma se ne distingue in quanto riguarda laccesso
alle informazioni di un dato settore economico.
3) Asimmetria di potere economico: si vuole intendere la vera e propria forza economica
dellimpresa , alle sue dimensioni e alla sua quota di mercato.
Ma quali sono gli effetti di tali asimmetrie?
-Effetto essenziale: potere di predisposizione e di determinazione unilaterale degli elementi
dellaccordo. Si forma cosi una situazione di prendere o lasciare, per cui una parte non pu fare
altro che aderire.

5.1.2. PREDISPOSIZIONI E CONTRATTAZIONE DI MASSA

Una delle principali caratteristiche della contrattazione odierna, il ricorso a moduli
standard predisposti dalloperatore economico al fine di una loro utilizzazione nei confronti di una
generalit di partners. Tale modalit di gestione dellattivit di contrattazione volta ad ottenere
una serie di risultati: 1)consente una semplificazione dellattivit di trattativa; 2) maggior
rapidit nella conclusione degli affari; 3) garantisce una prevenzione e gestione dei rischi;
4)tendenziale riduzione dei costi; 5) facilitazione dellattivit di impresa.

25
 5.2. ASIMMETRIE DI MERCATO E REGOLE DI RIEQUILIBRIO: LO SVILUPPO DELLA
LEGISLAZIONE E DELLELABORAZIONE DOTTRINALE.
5.2.1 LA DISCIPLINA DELLE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO
Nel codice gli unici articoli che parlano della tutela delladerente e della standardizzazione
del contratto sono gli articoli 1341, 1342, 1370. La finalit tutelare laderente, tenuto conto che
aderire ad un contratto senza le trattative su questo, potrebbe portargli sgradite sorprese.(Art.
1341. Condizioni generali di contratto. 1)Le condizioni generali di contratto predisposte da uno
dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto
questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. 2)In ogni caso
non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che
stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilit, facolt di
recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro
contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre eccezioni, restrizioni alla libert
contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole
compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorit giudiziaria. Art. 1342. Contratto
concluso mediante moduli o formulari. 1)Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di
moduli o formulari , predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti
contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del
formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state
cancellate. 2)Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente. Art.
1370. Interpretazione contro l'autore della clausola. Le clausole inserite nelle condizioni generali
di contratto o in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a
favore dell'altro). La finalit di queste norme quello di tutelare la parte aderente, tenuto conto
che ladesione a un testo da altri predisposto, e la mancanza di trattative su questo, potrebbero
comportare qualche sgradita sorpresa alla parte debole. Da qui infatti ricaviamo che tali norme
hanno un CAMPO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVA(non richiesta alcuna qualificazione delle parti.
Si pu applicare quindi ai rapporti imprenditore consumatore ma anche impresa impresa e
consumatore consumatore) e un
CAMPO DI APPLICAZIONE OGGETTIVA(devono concorrere questi due aspetti).

5.2.2. I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

Il consumatore pu essere solo persona fisica (orientamento consolidato anche grazie alla
CDG EU). Non sono considerati consumatori, pertanto: consumatori imprenditori (piccole
imprese, artigiani), persone giuridiche ed enti di fatto (es ONLUS). Numerosi sono stati gli
interventi legislativi che hanno introdotto disposizioni sui contratti col consumatore, che
traggono origine dalle direttive europee. Gli obiettivi di tale normativa sono:
-introdurre un livello minimo di tutela per le parti non professionali
-regolare i singoli mercati per garantire maggiore concorrenzialit e quindi efficienza.
Centrale leliminazione dei cd. Gaps informativi e delle asimmetri che espongono il
consumatore al rischio di abusi della controparte professionale. le conseguenze di un mancato
intervento sarebbero distorsioni dellattivit commerciale e del mercato. Si parla quindi del
contratto del consumatore come di un paradigma contrattuale. Le normative introdotte in tal
senso, infatti si caratterizzano sia in senso orizzontale che verticale, ovvero sia applicabili a tutti
che in diversi settori.
1)Introdotto nel 1996 il capo XIVbis al libro IV, rubricato Dei contratti del consumatore,
concernente le clausole abusive (oggi vessatorie) nei contratti stipulati con i consumatori. Il
legislatore ha individuato un elenco esemplificativo, di cui per possibile dare prova contraria
in ordine alla loro vessatoriet (ovvero provare che non venga determinato un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi). Prima era stabilita linefficacia di tali clausole, ma secondo
lodierno CODICE DEL CONSUMO, esse sono NULLE.
2)DLGS 164/2007: A)stabilisce che le pratiche commerciali scorrette sono vietate. Una
pratica SCORRETTA quando contraria alla diligenza professionale, o falsa o idonea a falsare
in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio. B)In particolare
sono vietate le pratiche INGANNEVOLI e AGGRESSIVE. C) previsto anche un elenco di pratiche
commerciali (aggressive e ingannevoli) considerate IN OGNI CASO SCORRETTE (quindi non
possibile la prova contraria).
3)CODICE DEL CONSUMO, DLGS 206/2005: finalizzato a riordinare e semplificare la
normativa sulla tutela dei consumatori, in coordinamento con i principi europei. Ha gi subito

26
modifiche (ES: nuova disciplina sul commercio a distanza, ampliati i diritti del consumatore,
introdotta lazione collettiva risarcitoria).

5.2.3. IL TERZO CONTRATTO

Accanto alla categoria del contratto dei consumatori, assume rilievo anche un la categoria
dei contratti fra professionisti, contratti che caratterizzerebbero essi stessi di per se un nuovo
paradigma, un nuovo modello di contratto, il c.d. terzo contratto. Questo tipo di contratto
sarebbe applicabile ai rapporti tra contraenti professionali, in cui uno forte e laltro
debole/meno forte (B2b). Nel campo del diritto europeo e dellUNIDROIT si parla gi di gross
disparity per delineare il terzo contratto. I campi di applicazione di questo potrebbero essere:
1)SUBFORNITURA: contratti generalmente conclusi da imprese satelliti che lavorano
continuamente e il pi delle volte in modo esclusivo per una o pi imprese di maggiori
dimensioni (cd indotto). Rischio che limpresa maggiore abusi di quella minore. Si vuole
riportare equilibrio a livello normativo ed economico.
nullit del patto tra subfornitore e committente che riservi ad uno di essi la facolt di
modificare unilateralmente una o pi clausole dellaccordo che gli attribuisca la facolt di
recesso senza congruo preavviso. nullo anche il patto con cui il subfornitore disponga a favore
del committente e senza congruo corrispettivo, di diritti di privativa industriale o intellettuale.
2)FRANCHISING: a tutela dellaffiliante, il contratto deve essere in forma scritta ad
substantiam. Vi sono anche obblighi informativi, durata minima del contratto, contenuto minimo
del contratto. Per quanto riguarda i rimedi, possibile chiedere lannullamento nel caso in cui la
controparte abbia fornito false informazioni, rimanendo salva la possibilit di chiedere il
risarcimento del danno.
3)MUTUI IMMOBILIARI: contratti che di solito prevedono la restituzione della somma per un
periodo pi o meno ventennale. Per spesso questi contratti hanno clausole che disincentivano
la restituizione anticipata della somma dovuta. Legge 40/2007: principio della libera estinzione
anticipata dei mutui dei mutui.
Il mutuario deve essere persona fisica (non applicabile solo al consumatore, ma anche a
chi si serve di questo contratto per costruzione/ristrutturazione di immobili adibiti ad uso
commerciale/ professionale).

5.3.LA TESI DEL CONTRATTO ASIMMETRICO

Tale locuzione viene oggi utilizzata per indicare un nuovo paradigma contrattuale governato
da regole diverse dal contratto di diritto comune (1321 e ss. CC). Volendo innanzitutto
individuare la fattispecie in esame, possiamo affermare che questa venga utilizzata al fine di
raggruppare eterogenee situazioni contrattuali caratterizzate da quella fisiologica disparit di
potere nella dinamica delle parti. Nel perimetro di tale affermazione sarebbe racchiuso sia il
contratto del consumatore sia il terzo contratto. Questo tipo di contratto sarebbe applicabile ai
rapporti tra contraenti professionali, in cui uno forte e laltro DEBOLE/MENO FORTE (B2b).

5.4. LE DISCIPLINE DEI CONTRATTI ASIMMETRICI B2C.

La disamina delle normative in materia di contratti dei consumatori consente di individuare
alcuni profili di evidente importanza che potrebbero costituire i nuovi istituti o principi di tale
settore. In particolare rileviamo tre rilevanti istituti: 1)equilibrio; 2)trasparenza;3)riensamento.

5.4.1.LEQUILIBRIO
Sistema di controllo sulla proporzionalit tra diritti e doveri discendenti dalla stipulazione
(grande novit). Si vuole garantire una protezione sostanziale al consumatore, dato che la
violazione del limite imperativo del SIGNIFICATIVO SQUILIBRIO pu determinare la NULLITA del
contratto. Lo squilibrio deve essere normativo, relativo alla non corrispondenza tra diritti e gli
obblighi cui son tenute le parti nellesecuzione del contratto. Non sempre agevole individuare
criteri chiari e precisi che permettano di distinguere lequilibrio normativo e quello solo
economico, essendo il primo strumentale al secondo. La normativa si affianca alle previsioni
degli art 1341 e 1342, ma non le sostituisce. Tuttavia gli art del CC hanno lo scopo di rendere
laderente informato e consapevole delle clausole di contratto che non ha contribuito a formare,
mentre la nuova disciplina europea consente di dichiarare nulle le clausole vessatorie anche se
perfettamente conosciute dal consumatore (forte limite allautonomia contrattuale del
professionista). Art 33 cod. cons: clausole vessatorie nel contratto tra professionista e
consumatore. Le clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un
27
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Al comma 2, lart 33
elenca una serie di clausole che si PRESUMONO VESSATORIE salvo PROVA CONTRARIA. Art 34
cod. cons: accertamento della vessatoriet delle clausole. 1)La vessatoriet di una clausola
valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo
riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del
contratto medesimo o di un altro collegato da cui dipende. 2)La valutazione del carattere
vessatorio della clausola non attiene alla determinazione delloggetto del contratto n
alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in
modo chiaro e comprensibile.3)Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di
legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni
internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli stati membri dellUE o lUE. 4)Non sono
vessatorie le clausole o gli elementi della clausola che siano stati oggetto di trattativa
individuale. 5)Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti
per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista
lonere di provare che le clausole, o gli elementi della clausola, malgrado siano dal medesimo
unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.
Lesenzione data dalle trattative esclusa per clausole che abbiano per effetto di:
1)escludere o limitare la responsabilit del professionista in caso di morte o danno alla persona
del consumatore, risultante da un fatto o omissione del professionista; 2)escludere o limitare le
azioni dei consumatore contro il professionista o un terzo in caso di inadempimento; 3)prevedere
ladesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilit di
conoscere prima della conclusione del contratto. Per ci che attiene alla trattativa, lart. 34
sembra protendere verso il senso formale: mera discussione anche se si conclude con ladesione
della clausola predisposta dal professionista. Cos la norma facilmente eludibile, basta infatti
che il professionista finga di essere disposto a trattare, anche se non esistono alternative alla
vessatoriet per il consumatore. Da questo punto di vista allora meglio preferire il senso
sostanziale: la trattativa codeterminazione del contenuto del contratto; deve esserci una
partecipazione attiva del consumatore nella predisposizione della clausola.

5.4.2.LE REGOLE DI TRASPARENZA

La trasparenza intesa come garanzia di conoscenza/conoscibilit concreta dei termini del
contratto o delloperazione conclusa, e di certezza nello svolgimento del relativo rapporto.
Termine usato soprattutto nel settore bancario, caratterizzato da un elevato tecnicismo che ha
spesso ostacolato lequilibrio nel rapporto contrattuale. La trasparenza pu poi essere intesa
come una nuova clausola generale da cui discendono diverse disposizioni: 1) le prescrizioni di
forma, volte a garantire un supporto duraturo alla disciplina pattizia di determinati affari; 2)una
serie di obblighi informativi a forma vincolata; 3)prescrizioni di chiarezza e comprensibilit;
4)disposizioni che vietano o limitano il rinvio per relationem.

5.4.2.1. LA FORMA INFORMATIVA

La funzione non garantire una maggiore e adeguata riflessione del consumatore ma
quella di informare lo stesso in merito a dati rilevanti relativi al negozio medesimo. La forma
scritta la forma vincolata funzionale. Il vincolo formale, peraltro, riguarda in alcuni casi il
contratto in s, mentre in altre ipotesi imposto per una serie di dichiarazioni/informazioni
rilevanti che si pongono nella fase precedente, contemporanea o successiva alla conclusione del
contratto: si distingue tra forma dellatto e forma dellattivit. ES: art 47 cod. cons. per i contratti
negoziati fuori dai locali commerciali e a distanza impone lobbligo della forma scritta per
linformazione relativa al diritto di recesso, mentre non richiede forme per la conclusione del
contratto. Sono ancora sottoposti a forma la trattativa e la preparazione del contratto e gli atti
unilaterali modificativi o estintivi di rapporti contrattuali gi costituiti oltre che la loro modalit di
comunicazione. Un particolare tipo di formalismo il Formalismo di ritorno che appare in
controtendenza, ma ha la funzione peculiare di tutelare le classi di operatori giuridici ritenute
deboli, oltre che il favorire la certezza nei rapporti contrattuali e il rispetto di una minima
diligenza da parte del soggetto forte.

5.4.2.2.GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE

Il funzionamento del mercato collegato strettamente alla efficienza e sicurezza dello
scambio di informazioni. Tuttavia normale che si formino asimmetrie informative tra operatori,
che il fattore distorsivo pi significativo del mercato. Lo squilibrio informativo riguarda pi che
28
altro il trattamento giuridico delloperazione posta in essere dalle parti, inteso come il complesso
dei diritti ed obblighi che scaturiscono a carico dei contraenti dopo la conclusione del contratto.
Gli obblighi di informazione permettono che la controparte debole possa avere adeguata
cognizione delle conseguenze economiche e normative derivanti dalloperazione posta in essere.
In ogni caso linformazione non di per s garanzia di maggior tutela: si pone quindi un
problema di COMPRENSIBILITA deli dati economici e normativi oggetto di informazione.

5.4.2.3 LONERE DI CHIAREZZA E COMPRENSIBILITA (NELLA REDAZIONE DELLE

CLAUSOLE)
La legge richiede la predisposizione delle clausole rispettando i requisiti di CHIAREZZA e
COMPRENSIBILITA.(Art 34,2 cod. cons: 2)La valutazione del carattere vessatorio della clausola
non attiene alla determinazione delloggetto del contratto n alladeguatezza del corrispettivo
dei beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. Art.
35,1 cod. cons.: forma e interpretazione:1) Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune
siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo
chiaro e comprensibile. ambito di applicazione limitato, riguardante solo lo clausole presentate
al consumatore per iscritto. Esclusi i contratti tra professionista e consumatore conclusi
verbalmente ma la norma si pu applicare a tutti i contratti (non solo quelli conclusi con
formulari o con il rinvio a condizioni generali). Prima, in assenza di disposizioni specifiche,
qualcuno aveva considerato che il principio di buona fede obbligasse il predisponente a redigere
un testo contrattuale intellegibile al fine di favorire la conoscibilit del regolamento. Art. 35,2
cod. cons: 2)In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale linterpretazione pi favorevole
al consumatore.) In che senso allora bisogna intendere la chiarezza e la comprensibilit? Devono
essere intese non come una endiadi. La chiarezza v intesa come leggibilit.(No caratteri piccoli,
con colori confondibili con lo sfondo, ad es.) La comprensibilit v riferita al contenuto
sostanziale, riguarda il linguaggio. La comprensibilit attiene alloggetto in quanto rapportato ad
un soggetto (non un esiste un contratto di per s comprensibile). La comprensibilit viene
rapportata alla figura media rappresentativa della collettivit: il consumatore. In alcuni ambiti
(assicurazione, intermediazione finanziaria, telefonia) il tecnicismo necessario pu ostacolare
la comprensione. In ogni caso per esso non po tradursi in opacit del testo contrattuale: sar
onere della parte professionale tradurre il significato del contenuto in termini pi comprensibili
per rendere il testo pi accessibile per gli aderenti. Linterpretatio contra partem lunica
sanzione da ricollegare alla mancanza di chiarezza e comprensibilit poste al comma 1? Che
rapporto c tra i commi 1 e 2 dellart 35? Appare pi corretta la posizione di chi ritiene che le
due disposizioni siano autonome perch riguardanti due profili diversi. In particolare, la regola
della interpretazione pi favorevole al consumatore si ritiene sia svincolata dallipotesi di
clausole non redatte in modo chiaro e comprensibili e che si tratti di una delle possibili soluzioni
in caso di ambiguit/intrasparenza. Anche la rubrica dellarticolo infatti parla di forma E
interpretazione, il che fa intuire che si tratti di due regole non coincidenti. La clausola non
chiara o comprensibile allora vessatoria? Parte della dottrina sostiene che la nullit sia lunica
soluzione ammissibile per la non comprensibilit. Si ritiene che la declaratoria di invalidit operi
in modo automatico. Il professionista deve essere punito per la scorrettezza perpetrata a danno
del consumatore, visto che la clausola opaca fonte di per s di squilibrio e iniquit
sostanziale. Altra dottrina dice che la nullit non opererebbe in modo automatico: al massimo la
mancanza di comprensibilit sarebbe il presupposto per lapertura del giudizio di vessatoriet.
Quindi la violazione dellart 35 aprirebbe il controllo sul contenuto e sulla validit dellaccordo;
non detto che il giudizio si concluda con la dichiarazione di vessatoriet della clausola. Per altri
la mancanza di comprensibilit solo un aspetto generale del dovere di comportarsi in buona
fede, la cui violazione farebbe sorgere una responsabilit per culpa in chontraendo.

5.4.2.4. LIMITI ALLA DETERMINAZIONE PER RELATIONEM DEL CONTENUTO DEL CONTRATTO
Ulteriore manifestazione del principio di trasparenza si rinviene in quelle disposizioni che
contengono limiti alla determinazione per relationem del contenuto del contratto. In tal senso va
menzionata la regola secondo cui si presumono vessatorie le clausole che hanno per oggetto o
per effetto di prevedere ladesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di
fatto, la possibilit di conoscere prima del contratto. Su tali clausole sono sorte molte norme, tra
cui lart. 117 t.u.b. il quale ci permette anche esso di individuare lintenzione del legislatore di
ostacolare lautoregolamentazione delle condizioni contrattuali da parte dei contraenti.

29
 5.4.3. IL RIPENSAMENTO
Il diritto di ripensamento un recesso che il legislatore concede al consumatore con
riguardo alle vendite fuori dai locali commerciali, a distanza, a distanze relative ai servizi
finanziari. Sono tutti casi in cui il contraente pu essere sollecitato allacquisto, o casi in cui gli
si vuole garantire, in quanto contraente debole, unadeguata riflessione e determinazione
negoziale. La funzione di questo periodo di riflessione riequilibrare, per quanto possibile, la
posizione delle parti, consentendo al consumatore di valutare, magari con aiuti esterni, laffare
effettuato e magari di tornare sui propri passi.
Per questo istituto differisce dalle altre figure di recesso legale perch:
-Esercizio DISCREZIONALE, no presupposti giustificativi
-GRATUITO
-Diritto ad ESERCIZIO TEMPORALE RISTRETTO, termine di decadenza breve
-Riferito in alcuni casi a PROPOSTE, in altri a CONTRATTI
-In alcuni casi, la pendenza del termine per il ripensamento comporta la SOSPENSIONE
DEGLI EFFETTI del contratto

5.4.3.2. SETTORI
Numerosi sono i settori interessati dallintroduzione del diritto di riesame:
1) Contratti conclusi (o negoziati) con gli investitori: Il diritto di recesso va esercitato entro
sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione dellinvestitore. Durante la decorrenza del
termine per il ripensamento lefficacia sospesa.
2) Contratti negoziati fuori dai locali commerciali: Riguarda i contratti e le proposte
contrattuali aventi ad oggetto la fornitura di beni o servizi, conclusi in qualsiasi forma, stipulati
fuori dai locali commerciali, anche per le offerte effettuate al pubblico tramite mezzo televisivo o
altri mezzi audiovisivi, informatici e telematici
3) Contratti di assicurazione sulla vita: Diritto di recesso entro trenta giorni dal momento in
cui il contraente stato informato che il contratto concluso, a meno che non abbia durata
minore o pari a sei mesi. Esercizio possibile arbitrariamente, vista la natura debole del
contraente. Vista la lunga durata del termine per il ripensamento, si pu configurare uno ius
poenitendi (diritto di pentirsi), pi che un diritto di ripensarci.
4) Contratti relativi a diritti di godimento a tempo parziali su beni immobili: Diritto di
recedere dal contratto entro dieci giorni dalla sua conclusione.
5) Contratti a distanza: Diritto di recedere entro dieci giorni lavorativi, in modo arbitrario e
gratuito.
6) La commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori: Il consumatore ha
un termine di quattordici giorni per recedere dal contratto senza penali e motivazioni. Il termine
esteso a trenta giorni per i contratti a distanza aventi per oggetto assicurazioni sulla vita.
7) Il credito ai consumatori: Il consumatore pu recedere dal contratto di credito entro
quattordici giorni e il termine decorre dalla conclusione del contratto o, se successivo, dal
momento in cui il consumatore riceve tutte le informazioni previste dal TUB. Se il contratto ha
avuto esecuzione in tutto/in parte, il consumatore restituisce il capitale ricevuto e gli interessi
maturati entro trenta gg. Il finanziatore pu pretendere somme ulteriori.

5.4.3.3. IMPOSSIBILITA DI RICONDUZIONE A UNA FIGURA UNITARIA

E impossibile ricondurre queste fattispecie ad una figura unitaria. Questo comporta infatti
grandi difficolt per linterprete. Ad esempio, talvolta si pu recedere dal contratto, ma in altre
anche dalla proposta. Nel nostro codice civile si pu invece recedere solo dal contratto concluso.
Si potrebbe allora ritenere il ripensamento anche come revoca della proposta contrattuale. Un
ulteriore problema posto dal fatto che il ripensamento pu comportare la sospensione degli
effetti contrattuali, mentre il recesso comporta la perdita di efficacia ex nunc del contratto. C
chi sostiene che il diritto di ripensamento sia un diritto di recesso, mentre altri sostengono che il
ripensamento non esercitato sia un secondo e doppio consenso necessario perch il contratto
possa perfezionarsi.

5.5.LE DISCIPLINE DEI CONTRATTI ASIMMETRICI B2B

Abbiamo fino ad ora analizzato i principi che regolano i contratti B2c. vogliamo fare lo
stesso con i contratti B2B.

5.5.1. IL CONTROLLO SULLEQUILIBRIO

30
 Nella legge 192/1998, rinveniamo molteplici disposizioni attinenti al controllo sia
sullequilibrio normativo sia sullequilibrio economico del negozio; cosi almeno si pu desumere
dagli art. 6 e 9. Il primo infatti sanziona a pena di nullit il patto tra subfornitore e committente
che riservi ad uno di essi la facolt di modificare unilateralmente una o pi clausole dellaccordo
o che gli attribuisca la facolt di recesso senza congruo preavviso. Lart.9 , vieta poi labuso da
parte di una o pi imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei
loro riguardi, unimpresa cliente o fornitrice; poi qualificato come dipendenza economica la
situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra
impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi.

5.5.2. LE REGOLE DI TRASPARENZA

Anche in tema di contratti fra imprese si rinvengono disposizioni riconducibili alla vasta
area della c.d. trasparenza. Significativa la disciplina dettata in materia di franchising
(l.129/04). Nellarticolo in questione si ritrovano norme evidentemente volte a garantire alla
parte debole la trasmissione di una serie d informazioni ritenute rilevanti ai fini dellaffare: in
questottica, al fine di garantirne detta trasmissione, il contratto di affiliazione, redatto in forma
scritta a pena di nullit, deve espressamente indicare: 1) lammontare degli investimenti; 2)le
modalit di calcolo delle royalties; 3)la specifica del know-how; 4)le caratteristiche dei servizi
offerti. Non solo; in fase precontrattuale espressamente a carico dellaffiliante, lobbligo
specifico almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di consegnare
allaspirante affiliato, copia completa del contratto da sottoscrivere.

5.5.3. LA PONDERAZIONE PRECONTRATTUALE DEL CONSENSO

Nelle normative riconducibili al c.d. terzo contratto non si rilevano normative inerenti al
diritto di ripensamento. Nonostante ci il legislatore ha voluto pi volte far intendere che
concesso alla parte pi debole il diritto al ripensamento (fase precontrattuale espressamente a
carico dellaffiliante, lobbligo specifico almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un
contratto di consegnare allaspirante affiliato, copia completa del contratto da sottoscrivere).

5.6.CONTRATTI ASIMMETRICI, PARADIGMI CONTRATTUALI E DETERMINAZIONI GIUDIZIALI

Ci si chiede infine se al terzo contratto possa quindi essere riconosciuta la qualifica di
contratto di per se, ovvero di nuovo modello di contratto. Resta poi ancora aperto il dibattito
relativo allautonoma configurazione scientifica e operativa del contratto asimmetrico. Da tale
dibattito emerso che la categoria del contratto asimmetri risulta sicuramente essere pi ampia
di quella dei consumatori, in quanto in essa andrebbero ricomprese altri e diversi rapporti
asimmetrici fra professionale forte e professionale debole e tra impresa forte e impresa debole.

CAPITOLO 6: LOGGETTO E LINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

PARTE 1: LOGGETTO

6.1. LA NOZIONE
Lordinamento italiano ha accolto la definizione di oggetto che era presente gi nel diritto
francese (il contratto doveva avere ad oggetto des chises). Lart 1325 lo enuncia tra gli
elementi essenziali del contratto, e questo deve essere POSSIBILE, LECITO,
DETERMINATO/DETERMINABILE. Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul significato
attribuibile a questa nozione. In base ad un primo significato loggetto un BENE MATERIALE.
A sostegno di questa interpretazione vi lart 1472 che disciplina il passaggio della propriet
quando oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti del fondo, e anche lart 1532 riguardante
la vendita che abbia per oggetto titoli azionari. Loggetto il termine di riferimento del
consenso, lid verso il quale il consenso si manifesta. Secondo la giurisprudenza loggetto che
deve essere determinato e determinato o determinabile costituito dai beni che vengono
scambiati e non dallutilit che le parti conseguono con lo scambio. A questa teoria viene per
mossa una critica secondo cui non in tutti i contratti pu trovarsi un oggetto che sia
rappresentato da un bene. Es: patti di non concorrenza, contratti di lavoro subordinato. Questo
porterebbe parte della dottrina ad individuarlo non nel bene materiale ma nel BENE DOVUTO in
base al contratto e dedotto nella prestazione. Una dottrina risalente dal pensiero di EMILIO BETTI
fa scaturire il pensiero secondo cui loggetto lINTERESSE DELLE PARTI. Pi diffuso il
pensiero secondo cui loggetto identificabile nella PRESTAZIONE del contratto. Tale teoria
supportata da parte del codice civile ma anche da parte della giurisprudenza maggioritaria. Ad
31
es ribadita limpossibilit delloggetto quando vi sia impossibilit giuridica della prestazione al
momento della conclusione del contratto. Un ulteriore indirizzo in dottrina riconducibile al
pensiero di RODOLFO SACCO secondo cui loggetto il CONTENUTO DEL CONTRATTO.
Loggetto sarebbe ci che le parti hanno deciso. Tesi poco accolta in giurisprudenza. Un
orientamento dottrinale anzi distingue loggetto dal contenuto (che pu, estendendone la
concezione, ricomprendere anche latto stesso, oltre alle previsioni fissate dalle parti. Loggetto
quindi piccola parte del contenuto). interessante sapere che in Europa e UNIDROIT, visto che
non possibile dare una definizione unitaria di oggetto, si evitato di cercarne una definizione e
ancor pi di inserirlo tra gli elementi essenziali del contratto.

6.2. LIMPOSSIBILITA
Limpossibilit delloggetto determina la nullit del contratto quando originaria, oggettiva
e assoluta. Lart.1347 c.c. (Art. 1347. Possibilit sopravvenuta dell'oggetto. Il contratto
sottoposto a condizione sospensiva o a termine valido, se la prestazione inizialmente
impossibile diviene possibile prima dell'avveramento della condizione o della scadenza del
termine) prevede che in un contratto sottoposto a termine o a condizione se loggetto diviene
possibile prima della scadenza del termine o del verificarsi della condizione, esso valido. Si
rilevato che limpossibilit deve essere INTRINSECA alla situazione finale che le parti intendono
realizzare e dei mezzi che a tal fine potranno o dovranno essere impiegato, tale da costituire un
impedimento a realizzare quel risultato nei modi previsti dalle parti. La dottrina ha poi specificato
che si ha una impossibilit MATERIALE se la prestazione ha ad oggetto cose IRREALIZZABILI o
INESISTENTI in natura. Un bene futuro invece pu essere dedotto in contratto senza che si tratti
di impossibilit delloggetto (Art. 1472. Vendita di cose future. 1)Nella vendita che ha per
oggetto una cosa futura, l'acquisto della propriet si verifica non appena la cosa viene ad
esistenza. . 2)Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita
nulla, se la cosa non viene ad esistenza). Dottrina e giurisprudenza non ravvisano
limpossibilit quando vi siano difficolt che rendano gravoso o ostacolino il risultato a cui la
prestazione diretta. Qualora la prestazione per, pur essendo possibile, risulti troppo onerosa e
il pretenderla fosse contrario alla buona fede, si ha inesigibilit (le parti per non dovevano
esserne a conoscenza al momento della stipulazione del contratto). Ulteriore tipo di impossibilit
quella ORIGINARIA SOLO PARZIALE. Secondo la dottrina si ritiene il contratto NULLO se risulta
che le parti non lo avrebbero concluso se ne fossero state a conoscenza al momento della
stipulazione del contratto. Diversamente, sar possibile richiedere il risarcimento del danno per
la parte non corrisposta. A questa si aggiunge lIMPOSSIBILITA GIURIDICA che si ha quando una
norma o un provvedimento amministrativo rendono la prestazione impossibile (interpretazione
restrittiva). Va sottolineato che la nozione di prestazione linsieme delle vicende di situazioni
giuridiche contemplate dal contratto, pertanto limpossibilit si presenta raramente e la nullit
per impossibilit il pi delle volte invocato per sfuggire alle conseguenze pi gravi
dellinadempimento.

6.3. LILLICEITA
Ai sensi dellart 1346 loggetto deve essere LECITO, cio non contrario a norme imperative,
ordine pubblico e buon costume (interpretato ex art 1343 che parla della liceit della causa).
Dottrina e giurisprudenza hanno criticato tale orientamento, perch cos non possibile fare una
distinzione tra oggetto e causa. da notare come lIMPOSSIBILITA (inidoneit alla realizzazione
delleffetto giuridico desiderato) sia diversa dalla ILLICEITA (disapprovazione dellordinamento)
anche se per sono sancite entrambe con la nullit.

6.4. OGGETTO DETERMINATO O DETERMINABILE

DETERMINATO: quando la prestazione sufficientemente chiara e definita, pur non
essendo necessario che venga determinata in tutti i suoi aspetti. Maggior rigore richiesto nei
contratti formali.
DETERMINABILE: quando sono indicati i criteri in base ai quali fissare le modalit/quantit
della prestazione oppure sono previsti i procedimenti medianti i quali pervenire al risultato. Caso
del contratto per relationem: contratto imperfetto, a formazione successiva, condizionato o
perfetto. Per altri un contratto perfetto, visto che non vi incertezza n di effetti n del
rapporto. Su ci, la giurisprudenza risulta essere divisa, anche con riguardo allammissione per i
contratti formali: alla fine si optato per ammetterlo, senza distinguere tra determinazione e
determinabilit. La cassazione su ci si espressa, stabilendo che nei contratti per cui
32
richiesta la forma scritta a pena di nullit, loggetto determinabile solo quando pu essere
individuato in base agli elementi contenuti nellatto stesso. No uso di elementi estrinseci, se no
la funzione della forma sarebbe vanificata. Non trova nemmeno applicazione lart 1362 che
permette di valutare il comportamento successivo per individuare la loro comune intenzione. Un
ulteriore tipo di determinazione la DETERMINABILITA LEGALE ovvero quella secondo cui parte
della DOTTRINA, se manca una determinazione espressa (es del prezzo), possono ricorrere le
leggi ad integrarlo (es ex art 1474 prezzo normalmente praticato dal venditore, listini,
mercuriali). Negli altri ordinamenti, la questione di determinabilit soprattutto legata al prezzo.

6.5.L ARBITRAGGIO
(Art. 1349. Determinazione dell'oggetto. 1)Se la determinazione della prestazione dedotta
in contratto deferita a un terzo e non risulta che le parti vollero rimettersi al suo mero arbitrio,
il terzo deve procedere con equo apprezzamento. Se manca la determinazione del terzo o se
questa manifestamente iniqua o erronea, la determinazione fatta dal giudice. 2)La
determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo non si pu impugnare se non provando la sua
mala fede. Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il
contratto nullo. 3)Nel determinare la prestazione, il terzo deve tener conto anche delle
condizioni generali della produzione a cui il contratto eventualmente abbia riferimento.) Lart.
1349 c.c. prevede la possibilit per le parti di deferire ad un terzo la determinazione delloggetto.
In tal senso, dottrina e giurisprudenza distinguono tra arbitrato, perizia contrattuale e
arbitraggio.
ARBITRATO: strumento con cui le parti tendono alla definizione di una controversia. Il lodo
dellarbitro ha natura di sentenza o negozio (se larbitrato irrituale).
-PERIZIA CONTRATTUALE: conferito ad un terzo lincarico di effettuare, in base alle sue
competenze tecniche, accertamenti e constatazioni.
-ARBITRAGGIO: ha ad oggetto rapporti giuridici imperfetti e con esse le parti affidano ad un
terzo arbitratore il compito di determinare loggetto in via sostitutiva alla loro volont.
Per distinguere tra PERIZIA E ARBITRAGGIO la Cassazione intervenuta stabilendo che
larbitratore deve ispirarsi al principio di equit contrattuale e di bilanciamento degli interessi in
gioco. Non arbitrario il suo giudizio, perch rimesso al controllo da parte del giudice
(applicabile lart 1349). Il perito invece deve svolgere una valutazione tecnica utilizzando
conoscenze e criteri specialistici. Non applicabile lart 1349; la perizia pu essere impugnata solo
per errore, violenza o dolo. Larbitraggio si caratterizza poi per il fatto che pu essere diviso in
due tipi:
-ARBITRIUM BONI VIRI: determinazione delloggetto rimessa allequo apprezzamento del
terzo che deve valutare in modo saggio ed equilibrato gli elementi soggettivi ed oggettivi,
conosciuti e conoscibili. Ispirazione ai valori di buona fede, ragionevolezza ed efficienza. E
possibile che intervenga il giudice per iniquit o erroneit manifeste, evidenti.
-MERUM ARBITRIUM: la volont delle parti di sottoporvisi deve risultare espressamente dal
contratto, ed espressione della fiducia nei confronti del terzo. Comunque va fatta una
valutazione imparziale e obiettiva (prima invece che la sua scelta fosse totalmente libera). Non
possibile in caso di mancanza della sua determinazione, il rivolgersi ad un giudice. La sua
decisione pu essere impugnata solo per mala fede (vista la particolare libert di scelta).
Bisogna stare attenti alla scelta dellarbitratore, che potrebbe essere condizionata dalla parte
contrattualmente pi forte e che potrebbe non essere terzo e imparziale.

PARTE 2: LINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

6.6. INTEGRAZIONE LEGALE
Gli art. 1374-1375 disciplinano lintegrazione del contratto. Questi prevedono che le parti
sono vincolate non solo a quanto espresso nel contratto ma anche a tutte le conseguenze che
ne derivano secondo le leggi o, in mancanza, secondo gli usi o equit. (Art. 1374. Integrazione
del contratto. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche
a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e
l'equit. Art. 1375. Esecuzione di buona fede. Il contratto deve essere eseguito secondo buona
fede). Secondo la Cassazione, lart 1374 opera solo quando mancano specifiche previsioni delle
parti. La dottrina: ha per lungo tempo dibattuto se il fenomeno dellintegrazione appartenga al
CONTENUTO o alla DISCIPLINA del contratto. Unipotesi di INTEGRAZIONE LEGALE, secondo parte
della dottrina quella contenuta nellArt. 1339.( Inserzione automatica di clausole. Le clausole, i

33
prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in
sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti).
Su questo punto la GIURISPRUDENZA si pronunciata, creando diversi orientamenti:
-ha considerato estensivamente la nozione di legge (che comunque deve essere
precedente allaccordo. Oggi questa norma ha perso rilievo essendo meno diffusa la fissazione
autoritativa dei prezzi.
-lorientamento tradizionale ha ritenuto che la norma fosse applicabile solo quando
linderogabilit fosse espressamente sancita.
-non convince chi vuole limitare lapplicabilit della norma sulla base della natura principale
o meno della clausola da sostituirsi.
Il PROBLEMA il RAPPORTO tra lart 1339 e Lart. 1419. (Nullit parziale. 1)La nullit
parziale di un contratto o la nullit di singole clausole importa la nullit dell'intero contratto, se
risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che
colpita dalla nullit. 2)La nullit di singole clausole non importa la nullit del contratto, quando le
clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative). Sembra preferibile lidea che vede
queste norme complementari, nel senso che la legge pu o rendere nullo un accordo o sostituire
le clausole nulle per mantenerlo valido.

6.7. USI
Nellintegrazione del contratto gli usi svolgono un ruolo importante. Non solo vincolano le
parti ex Art. 1374 (Integrazione del contratto. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in
mancanza, secondo gli usi e l'equit), ma le clausole duso sono inserite nel contratto se non
risulta che non sono state volute dalle parti ex art. 1340 cc(Clausole d'uso. Le clausole d'uso
s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti). Secondo
parte della DOTTRINA c lesigenza che qualora le clausole duso siano vessatorie, sia
necessaria lapprovazione per iscritto ex 1341. Si suole distinguere tra:
-USI NORMATIVI: equiparati alla legge (1374)
-USI NEGOZIALI: servono per linterpretazione del contratto e per la sua integrazione in caso
di lacuna. Le parti possono escluderne lapplicazione (e se intendono valersene, devono
provarli).
-USI DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE: si sono sviluppati negli ultimi anni. Utilizzati tra le
parti di diversa nazionalit. Raccolti anche in base ai principi UNIDROIT.

6.8. EQUITA
Ex art 1374 lequit un criterio di integrazione del contratto. Non una clausola generale,
in quanto ha carattere prevalentemente economico legato a valutazioni espresse in termini di
misura, quantit e dove le posizioni delle parti vengono in considerazione sotto un profilo
patrimoniale (per questo diversa dalla buonafede). EQUITA NON COGENTE: alle parti che
rimessa la determinazione dellequilibrio nel contratto e il giudice non pu sindacarla.
Espressione della libert contrattuale. Tuttavia nei contratti con il consumatore, questo
maggiormente protetto.

6.9. DOVERI DI PROTEZIONE

Lultima fonte dintegrazione del contratto costituita dalla clausola generale di buona
fede. Essa impone doveri alle parti tali che venga mantenuta integra la loro sfera giuridica. I
doveri dinformazione hanno carattere di reciprocit, a carico sia del debitore che del creditore.
Tali obblighi si concretizzano in obblighi di avviso, segreto, salvataggio e cooperazione. Dubbio
se vi siano ricompresi anche gli obblighi di conservazione (dei diritti e dei beni della persona del
contraente). La violazione dei doveri di protezione pu determinare la risoluzione del contratto.

CAPITOLO 7: I VIZI DELLA VOLONTA

PREMESSA
Linterpretazione e applicazione delle norme sui c.d. vizi della volont hanno, come noto,
subito una profonda trasformazione. Tali vizi sono disciplinati dal legislatore, portando come
rimedio ad essi, lannullamento del contratto. Punto di partenza la constatazione che se non
esistessero norme specifiche in tema di errore, violenza e dolo, i raggiri e la minaccia cosi come
il tacere di fronte ad un errore di controparte, sarebbero tipici esempi della violazione
dellobbligo di agire secondo buona fede e dunque sarebbero sanzionabili.
34
 7.1. IL DOLO
Lart. 1349 afferma che il dolo causa di annullamento quando i raggiri usati da uno dei
contribuenti sono stati tali che, senza di essi, laltra parte non avrebbe contratto. Lart. 1440
invece recita: se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto valido,
bench senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede
risponde dei danni. In entrambe le norme dunque descritto un comportamento di una parte in
una fase che precede la stipula del contratto. Tale comportamento tale da viziare il consenso
dellaltra parte, la quale senza il raggiro non avrebbe concluso il contratto o lo avrebbe concluso
a condizioni diverse. In tema i formazione del negozio giuridico il termine dolo significa inganno.
Costituiscono dolo il raggiro, lartificio ingannevole, o anche la semplice menzogna impiegata per
indurre una persona in errore e determinarla cos a stipulare il negozio. Anche il silenzio pu
essere considerato come dolo, ma solo quando costituisca violazione intenzionale di un obbligo
di chiarire allaltra parte la realt della situazione. Si pu trattare talvolta di un obbligo specifico
imposto dalla legge. Pi spesso si tratta di un obbligo derivante dal generale dovere di
correttezza nelle trattative (art. 1337 c.c.). Occorrer cio che, nelle circostanze concrete il
silenzio appaia come sleale reticenza. Il dolo vizia la volont negoziale in quanto determini un
errore. Perch il dolo sia giuridicamente rilevante, occorre che sia idoneo a indurre in errore una
persona sensata. Il dolo si dice determinante quando tale che, senza di esso, il negozio non
sarebbe stato stipulato. In tal caso il negozio annullabile. Trattandosi di un contratto occorre
per che il dolo provenga dallaltro contraente. Se invece, il dolo proviene da un terzo, pu darsi
che linganno non sia noto al contraente che ne ha tratto vantaggio; in tal caso lesigenza di
tutelare laffidamento di questultimo viene in conflitto con lesigenza di tutelare lingannato. La
legge fa prevalere anche qui la tutela dellaffidamento: perci il contraente ingannato dal terzo
potr impugnare il contratto per dolo solo se la controparte stata i collusione con il terzo o,
quanto meno, stata a conoscenza dellinganno (art. 1439 c.c.). Il dolo rende invalido il
contratto a titolo oneroso anche se ha provocato un errore non essenziale, e rende invalido il
negozio a titolo gratuito anche se ha provocato errore su un motivo non risultante dallatto. Le
conseguenze del dolo non si esauriscono nellinvalidit del negozio: si aggiunge la responsabilit
dellautore del dolo, tenuto a risarcire il danno. Se linganno proviene da un terzo, con la
responsabilit di questo concorre la responsabilit del contraente che, conoscendolo, ne ha
tratto vantaggio. Il dolo si dice incidente quando non determina la stipulazione del negozio, ma si
limita ad influire sul suo contenuto. Il soggetto avrebbe concluso il contratto in ogni caso; ma, se
non fosse stato ingannato, lo avrebbe concluso a condizioni diverse. In casi di questo tipo il
contratto valido, ma lautore del raggiro deve risarcire il danno. Se il dolo proviene dal terzo,
del danno risponde anche i contraente che ne ha tratto vantaggio, se il raggiro gli era noto ( art.
1440 c.c.).

7.2. LA VIOLENZA
In un primo significato il termine violenza designa limpiego diretto della forza per
costringere altri: violenza fisica. In un secondo significato designa la minaccia ingiusta esercitata
allo scopo di costringere un soggetto ad emettere una dichiarazione negoziale che altrimenti non
avrebbe emesso (estorsione: art. 629 c.p.). Il minacciato viene posto di fronte ad
unalternativa: o stipulare un determinato negozio giuridico, oppure andare incontro al male
ingiusto minacciatogli. Se il minacciato cede, considerando il negozio richiestogli come il male
minore, questo annullabile per vizio del consenso. La violenza psichica assoggettata al
medesimo trattamento giuridico anche se esercitata da un terzo (art. 1434 c.c.). In questo
caso la legge non richiede la consapevolezza della controparte del minacciato. La violenza deve
essere di natura tale da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre
s o i suoi beni a un male notevole. Nel valutare lintensit della minaccia e la sua efficacia
causale si ha riguardo allet, al sesso e alla condizione del minacciato (art. 1435 c.c.). La
violenza causa di annullamento del negozio giuridico anche quando il male minacciato riguardi
35
la persona o i beni del coniuge, di un discendente, di un ascendente, o anche di unaltra
persona, salva in quest0ultimo caso la valutazione, da parte del giudice, dellefficacia della
minaccia (art. 1436 c.c.). E necessario poi che la minaccia sia ingiusta. La minaccia di far
valere un diritto lecita quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un negozio strumentale
per la realizzazione del diritto stesso. Ma se la minaccia di far valere un diritto esercitata per
ottenere qualcosa che vada al di l di ci che gi dovuto, e che non costituisca un mero
rafforzamento del diritto, o un giusto compenso per la dilazione o a rinuncia al diritto stesso,
allora essa ingiusta e determina lannullabilit del negozio (art. 1438 c.c.).

7.3. LERRORE
Lerrore consiste in una falsa conoscenza o nellignoranza di situazioni, qualit, rapporti.
Lerrore pu influire sulla formazione del negozio giuridico in diversi modi. Innanzitutto esso pu
cadere sulla dichiarazione (errore ostativo). Ci accade quando, per distrazione o per ignoranza
del significato delle parole o dei segni usati, si dichiara cosa diversa da quella che si vorrebbe.
Oppure lerrore pu cadere su circostanze che influenzano la formazione della volont negoziale
(errore vizio). Di errore in senso tecnico-giuridico si pu parlare solo quando la falsa
rappresentazione si riferisce a fatti presenti o passati. Lerronea previsione di sviluppi futuri , di
regola, irrilevante. Lerrore determina la formazione di un negozio inidoneo alla funzione che gli
propria: quella di strumento concesso a persone ed enti per realizzare autonomamente
programmi economici e dare ai propri interessi lasseto desiderato. Di qui unesigenza di negare
efficacia al negozio viziato da errore. Il dichiarante, con il negozio, regola i propri interessi nei
rapporti con altre persone, le quali fanno affidamento sullassetto negoziale e si regolano di
conseguenza. La legge italiana risolve il problema del trattamento dellerrore nel negozio
facendo prevalere la tutela dellaffidamento nei contratti a titolo oneroso, e facendo prevalere la
tutela del dichiarante nei contratti a titolo gratuito. La tutela dellaffidamento nei contratti a
titolo oneroso non significa che il dichiarante caduto in errore sia sempre vincolato dalla sua
dichiarazione. Se lerrore stato rilevato dallaltra parte, non vi nessun affidamento da tutelare
e il contratto pu essere annullato. La stessa soluzione vale per lipotesi che lerrore non sia
stato rilevato dallaltra parte, ma fosse da questa riconoscibile con la normale diligenza. Ci
significa che la legge impone a ciascuna parte un onere di attenzione allesistenza di eventuali
vizi della volont o della dichiarazione dellaltra parte: solo laffidamento che sia sorto
nonostante questa attenzione merita tutela. Il contratto a titolo oneroso dunque annullabile
solo se lerrore riconoscibile dallaltro contraente (artt. 1428, 1431 c.c.). Lerrore deve essere
anche essenziale, intendendosi con ci un errore che cade sulla natura o sulloggetto del
contratto, sulloggetto della prestazione o, infine, sullidentit o sulle qualit della persona
dellaltro contraente, sempre che luna o le altre possano considerarsi importanti in relazione alla
natura del contratto e alle circostanze (art. 1428 c.c.). Ogni altro errore irrilevante, anche se
stato determinante del consenso. Nei negozi a titolo gratuito laffidamento non trova tutela:
lerrore pu essere causa di invalidit anche se non essenziale e riconoscibile.. occorre pur
sempre che lerrore abbia avuto efficacia causale determinante: perci il negozio resta valido se,
anche in mancanza dellerrore, sarebbe stato stipulato ugualmente. La legge richiede che il
motivo, sul quale cade lerrore, risulti dallatto (art. 787 c.c.). Si consideri lipotesi che un
commerciante acquisti una certa quantit di merce per reintegrare la propria scorta di
magazzino, senza sapere che a ci aveva gi provveduto un suo dipendente. Questo un errore
determinante del consenso: se il commerciante avesse saputo che la scorta era gi stata
reintegrata, non avrebbe acquistato la merce per lui inutile e ingombrante. Tuttavia questo
errore non essenziale, nel senso definito dalla legge (art. 1429 c.c.), perch non cade sulla
natura del contratto, n sulla natura o sulla qualit della merce, n sul prezzo. Lerrore non
essenziale non causa di annullabilit del contratto a titolo oneroso. Si consideri, invece,
lipotesi che alcuno acquisti dellalcool denaturato, credendo che si tratti di alcool puro: qui
lerrore, determinante del consenso, cade sulla qualit delloggetto, ed perci essenziale. Se

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esso anche riconoscibile dl venditore, il contratto potr venire annullato. Resta dunque che gli
errori essenziali costituiscono una categoria compresa entro quella pi ampia degli errori
determinanti del negozio. Ogni errore essenziale anche determinante della dichiarazione
negoziale; viceversa, lerrore determinante della dichiarazione negoziale non sempre
essenziale ai sensi dellart. 1429 c.c. Secondo lart. 1429 c.c. lerrore essenziale pu cadere
sulla natura o sulloggetto del contratto; sullidentit o sulle qualit delloggetto della
prestazione; sullidentit o sulle qualit della persona dellaltro contraente. Lerrore pu cadere
su circostanze di fatto (errore di fatto) oppure sullesistenza o sullinterpretazione di una regola
di diritto (errore di diritto). Anche lerrore di diritto pu essere causa di annullamento del
contratto (purch, trattandosi di contratto a titolo oneroso, esso sia essenziale e riconoscibile).
Lerrore di diritto pu essere causa di annullabilit del contratto a titolo oneroso solo quando si
risolve in errore sulla natura o sulloggetto del contratto, o sulle qualit giuridiche delloggetto o
della persona dellaltro contraente. Lerrore essenziale quando cade sulla natura del contratto,
sulloggetto della prestazione o sulla persona dellaltro contraente, e che in ogni caso pu
derivare sia dallignoranza di fatti, come dallignoranza del diritto. Per rendere invalido il
contratto a titolo oneroso occorre anche che lerrore sia riconoscibile dallaltro contraente.
Lerrore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, una persona di normale
diligenza avrebbe potuto rilevarlo. Per lannullabilit del contratto non necessario che lerrore
sia scusabile. Lerrore-vizio e lerrore sulla dichiarazione sono assoggettati al medesimo regime
giuridico (art. 1433 c.c.). Anche lerrore sulla dichiarazione deve essere essenziale e
riconoscibile, per rendere invalido il contratto a titolo oneroso. Il problema della tutela
dellaffidamento si pone in modo identico tanto nellipotesi di errore-vizio quanto nellipotesi di
errore ostativo. Anche lerrore sulla dichiarazione pu tuttal pi, rendere il contratto annullabile.

7.4.VIOLAZIONE DI OBBLIGHI INFORMATIVI TRA RESPONSABILITA E REGOLE DI VALIDITA ED

IL PROBLEMA DELLA VALUTAZIONE EX ANTE.
Come noto e ricordato, lart. 1337, vi un generale obbligo di comunicare tutte le
circostanze significative e rilevanti ai fini della conclusione del contratto. In questi casi va
sicuramente tenuta presente la qualit dei contraenti e in particolare la loro veste professionale
e dunque se vi sia uno squilibrio nella posizione tra le due parti. Come detto, in tema di dolo, le
uniche informazioni che sicuramente non saranno oggetto di tali obblighi sono quelle
informazione che concernono esclusivamente la sfera della parte informata. Studi di analisi
economica del diritto, hanno inoltre sostenuto che dovrebbero essere sottratti al dovere di
informazione tutti quei dati che la parte si procurata a seguito di investimenti e dunque dopo
aver sopportato dei costi per ottenere linformazione. La parte, investe delle risorse per
procurarsi delle informazioni al fine di stipulare un affare a lui pi conveniente, la contrattazione
porta ad una migliore allocazione delle risorse.

CAPITOLO 8: CONTRATTO A FAVORE DI TERZO

8.1.NOZIONE
Si ha contratto a favore di terzo quando, mediante unapposita pattuizione, A e B
convengono espressamente di attribuire un diritto a C (beneficiario) quale effetto diretto della
stipulazione. Gli effetti del contratto sono deviati a favore di un soggetto che non parte
contrattuale. Il terzo, salvo patto contrario, acquista il diritto nei confronti del promittente in virt
della stipulazione.( Art. 1411. Contratto a favore di terzi. 1)E' valida la stipulazione a favore di un
terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse. 2)Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto
contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa per pu essere revocata o modificata
dallo stipulante, finch il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di
volerne profittare. 3)In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la
prestazione rimane a beneficio dello stipulante salvo che diversamente risulti dalla volont delle
parti o dalla natura del contratto).

8.2. STRUTTURA

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 Il contratto a favore del terzo non configura un contratto tipico, n un contratto autonomo
e diverso rispetto a quello cui accede il patto che mira a deviare gli effetti contrattuali a favore
del terzo. Il contratto a favore del terzo trova la propria giustificazione causale al di fuori del
contratto principale: a riguardo bisogner verificare i rapporti intercorrenti tra stipulante e terzo
beneficiario. Tra le figure tipiche di contratti caratterizzati dal fatto che a beneficiare della
prestazione un terzo, il legislatore prevede: lassicurazione sulla vita, il trasporto di cose, il
deposito nellinteresse del terzo. Ma si reputano altresi ammettere, la transazione a favore di
terzo, il mandato a favore di terzo, nonch la fideussione a favore di terzo. Ricorrente nella prassi
la figura del patto parasociale in favore di terzo.

8.3.IL CONTENUTO DELLA STIPULAZIONE

Il contratto a favore di terzo pu avere il contenuto pi vario, potendo il promittente
assumere verso il terzo unobbligazione sia di dare, sia di facere, sia di non facere. Secondo la
giurisprudenza AMMISSIBILE anche la costituzione o il trasferimento in favore del terzo di un
DIRITTO REALE. Ai fini dellopponibilit verso gli aventi causa dello stipulante, il contratto a
favore del terzo avente effetti reali deve essere trascritto contro il promittente e a favore del
terzo, cos come va trascritta anche la revoca o il rifiuto del terzo di voler profittare del beneficio
pattuito in suo favore. Si ritiene ammissibile anche la stipulazione di un preliminare a favore del
terzo.

8.4. LE PARTI DEL CONTRATTO ED IL TERZO

STIPULANTE: soggetto che contratta a FAVORE del TERZO beneficiario.
PROMITTENTE: colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione in favore
del beneficiario.
BENEFICIARIO: deve essere designato nel contratto, per non necessario che sia un
soggetto determinato, potendosi trattare di un soggetto non giuridicamente esistente (es societ
non ancora costituita da stipulante e promittente. In questo caso i diritti derivanti dal contratto
saranno acquistati al momento della sua costituzione). Non parte del contratto, sicch
potrebbe trattarsi anche di incapace. Va per sottolineato che perch si tratti di contratto a
favore del terzo, bisogna sempre accertare lesistenza di una volont diretta allattribuzione di
un diritto al terzo.

8.5. LINTERESSE DELLO STIPULANTE

(Art. 1411. Contratto a favore di terzi. 1)E' valida la stipulazione a favore di un terzo,
qualora lo stipulante vi abbia interesse). E incerto se questa disposizione sia unapplicazione
dellart 1174 per cui ogni prestazione deve corrispondere ad un interesse del creditore o se
venga richiamato lart 1322 che assicura effetti anche ai contratti atipici purch diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo lordinamento giuridico.
Comunque indubbio che linteresse dello stipulante possa essere donandi causa (con
effetti di una donazione indiretta senza requisiti particolari di forma) o solventi causa. Linteresse
pu essere PATRIMONIALE o NON PATRIMONIALE (quindi anche MORALE). La mancanza
dellinteresse porta alla NULLITA (Art. 1419. Nullit parziale. La nullit parziale di un contratto o
la nullit di singole clausole importa la nullit dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non
lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che colpita dalla nullit.)

8.6. POTERE DI REVOCA O DI MODIFICA DELLO STIPULANTE

Sino a quando il terzo non abbia dichiarato di voler profittare dellattribuzione in suo favore,
lo stipulante pu REVOCARLA O MODIFICARLA con effetto EX TUNC. La dichiarazione di revoca o
modifica un NEGOZIO UNILATERALE RECETTIZIO sia nei confronti del promittente sia del
beneficiario che abbia avuto conoscenza della precedente stipulazione fatta in suo favore. La
revoca ha leffetto di determinare la CADUCAZIONE di un acquisto di un diritto gi entrato nel
patrimonio del terzo. Lo stipulante pu rinunciare al diritto di revoca ed trasmissibile agli eredi
di questo se non ancora intervenuta ladesione da parte del beneficiario. La modificazione (o
anche REVOCA PARZIALE) porta alla riduzione delle prestazioni dovute dal promittente al terzo.
Nel caso in cui il terzo NON dichiari di voler profittare della prestazione di cui reso beneficiario,
il limite temporale per lesercizio del potere di revoca da parte dello stipulante dato dalla
scadenza della prestazione o dalla prescrizione ordinaria.

8.7. LACQUISTO DEL TERZO

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 Ai sensi dellart. 1411 cc, il terzo, salvo patto contrario, acquista immediatamente il diritto
contro il promittente per effetto della mera stipulazione in favore del primo. In altri termini, il
diritto del terzo beneficiario sorge per effetto della sola stipulazione del contratto inter alios. Non
in ogni caso ammesso lacquisto o la dichiarazione di voler profittare limitatamente ad alcune
pattuizioni del contratto, fra promittente e stipulante. ; questa dichiarazione ESTINGUE IL
POTERE DI REVOCA dello stipulante e il POTERE DI RIFIUTO del terzo. Il TERZO pu anche
esercitare il RIFIUTO.

8.8. LADESIONE E IL RIFIUTO DEL TERZO

In caso di INADEMPIMENTO del promittente: il terzo pu esperire contro il promittente
lazione di adempimento, nonch tutti gli altri diritti e azioni basate sullinadempimento di uno
dei contraenti.(Art. 1413. Eccezioni opponibili dal promittente al terzo. Il promittente pu opporre
al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo diritto, ma non quelle
fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante.) Pu anche avvalersi di tutti gli ordinari
rimedi contrattuali previsti in caso di inadempimento dello stipulante. Lo stipulante non ha
facolt di costringere direttamente il promittente alladempimento. Pu per esperire, se vi siano
i presupposti: REVOCATORIA, RISOLUZIONE, RISARCIMENTO DEL DANNO.
Nel caso di RISOLUZIONE del contratto a favore del terzo per inadempimento del
promittente, lattribuzione del diritto al terzo sopravvive solo se la stipulazione disposta in suo
favore sia prevista da una clausola accessoria al contratto. Se invece la stipulazione a favore del
terzo sia lo scopo unico ed esclusivo del contratto principale, il diritto del terzo no sopravvive alla
risoluzione.
Lo stipulante pu anche rifiutarsi di adempiere la sua prestazione a favore del
promittente se questi inadempiente nei confronti del terzo, e pu opporre tutte le eccezioni
basate sul rapporto giuridico dal quale il terzo deriva il proprio diritto.
Art. 1412. Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante. 1)Se la prestazione deve
essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi pu revocare il beneficio anche con
una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare, salvo
che, in quest'ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca. 2)La
prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo
stipulante, purch il beneficio non sia stato revocato o lo stipulante non abbia disposto
diversamente.

8.9. LADESIONE E IL RIFIUTO DEL TERZO

ADESIONE: negozio giuridico UNILATERALE RECETTIZIO. Non ha oneri formali cui
assoggettato il contratto attributivo del diritto. Pu essere manifestata anche con
COMPORTAMENTO CONCLUDENTE ma NON attraverso il SILENZIO.
RIFIUTO: negozio giuridico UNILATERALE RECETTIZIO ma assoggettato allo stesso REGIME
FORMALE del contratto principale.
(Art 1411 3) In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la
prestazione rimane a beneficio dello stipulante salvo che diversamente risulti dalla volont delle
parti o dalla natura del contratto).

CAPITOLO 9: LE SOPRAVVENIENZE
9.1. INTRODUZIONE
Questo tema riguarda tutti i casi in cui il rapporto nato dal contratto subisca TURBATIVE tali
da interferire con lutilit o la convenienze delloperazione. Esclusi i casi di: a) inadempimento
imputabile e b) impossibilit sopravvenuta della prestazione. La TURBATIVA pu riguardare:
a)RAPPORTO DI VALORE tra le prestazioni; b)possibilit di PERSEGUIRE LUTILITA attesa dalla
prestazione. In ogni caso si tratta di ECCEZIONI dei principi fondamentali del contratto:
lONEROSITA SOPRAVVENUTA deroga alla regola generale della RESPONSABILITA
CONTRATTUALE ex Art. 1218. Responsabilit del debitore. Il debitore che non esegue
esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile.
Il debitore infatti viene LIBERATO dal debito nonostante la sua prestazione sia POSSIBILE da
adempiere.
la PRESUPPOSIZIONE deroga al principio dellIRRILEVANZA DEI MOTIVI CONTRATTUALI,
consentendo che ladempimento del contratto venga paralizzato dallIRRAGGIUNGIBILITA dello
39
scopo che uno dei contraenti si proponeva di conseguire. La presupposizione va distinta dal
semplice motivo.
il LEGISLATORE si occupato solo della ECCESSIVA ONEROSITA SOPRAVVENUTA.
lIRRAGGIUNGIBILITA DELLO SCOPO contrattuale non ha disciplina normativa esplicita,
ma la GIURISPRUDENZA la governa attraverso il ricorso allistituto della PRESUPPOSIZIONE.
articolato anche il discorso relativo ai RIMEDI giuridici applicabili.

9.2.ECCESSIVA ONEOSITA SOPRAVVENUTA

9.2.1. NOZIONE
Un eventuale squilibrio di valore tra prestazione e controprestazione non costituisce in s e
per s causa di invalidit del contratto, n determina di regola, lapplicabilit di correttivi
giuridici. Ma quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel tempo, pu accadere
che avvenimenti straordinari, successivi alla stipulazione del contratto e anteriori alla sua
esecuzione, modifichino profondamente il rapporto di valore tra prestazione e controprestazione,
in una misura abnorme, non prevedibile e non compresa nellalea accettata dalle parti. In questi
casi il diritto concede rimedi alla parte per la quale lesecuzione del contratto divenuta
eccessivamente onerosa. Nessun rimedio concesso se leccessiva onerosit sopravvenuta
durante la mora del debitore: ogni aggravio derivante dal ritardo deve pesare sul debitore che ne
responsabile. La fattispecie, per essere integrata, richiede:
-contratto qui habet tractum successivum
-contratto a prestazioni corrispettive
-eccessiva onerosit
-eventi straordinari e imprevedibili che causano lonerosit [Se prevedibile, la parte onerata
non merita tutela. Se questa evenienza non disciplinata, si ritiene che la parte abbia voluto
assumere su di s il rischio.
-onerosit fuori dallalea normale del contratto.
CASSAZIONE
CASO: un Comune stipula un contratto di permuta con una societ privata, dalla quale il
comune aveva acquistatoun terreno contro lobbligo di fornitura di acqua industriale per 20 anni,
per un totale di 200milioni di metri cubisi verifica un problema al depuratore per gli scarichi
abusivi.
La Cassazione rigetta la domanda di onerosit sopravvenuta proposta dal Comune perch:
a)la presenza di scarichi abusivi circostanza prevedibile, soprattutto per il Comune dati i
suoi compiti di controllo del territorio
b)il contratto stabiliva lobbligo di fornitura dellacqua proveniente dal depuratore o altre
fonti (pi costose per il Comune

La semplice lesivit del contratto non spiega conseguenze sulla sua validit stabilit.
Lonerosit sopravvenuta non si risolve nel mero squilibrio contrattuale: questo assume rilevanza
solo in quanto imprevedibile. Analisi degli elementi della fattispecie:
- Si deve trattare di contratti di durata (turbativa sorta in pendenza del rapporto
obbligatorio, non devono essere gi stati prodotti tutti gli effetti del contratto). Si manifesta
preoccupazione per la tutela dellequilibrio convenzionale tra le prestazioni e per gli spostamenti
patrimoniali privi di adeguata giustificazione.
- lart 1467 si applica ai contratti a prestazioni corrispettive. Per LArt. 1468.(Contratto
con obbligazioni di una sola parte. Nell'ipotesi prevista dall'articolo precedente se si tratta di
un contratto nel quale una sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa pu chiedere una
riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle modalit di esecuzione,
sufficienti per ricondurla ad equit). Non sempre facile individuare se si debba applicare il 1467
o 1468. ES: il mutuo costituisce obbligazioni per il solo mutuatario, quindi non sar applicabile il
1467.
se A ha gi ricevuto la controprestazione, ma deve ancora adempiere:
1)applico allobbligazione da adempiere lart 1468 (non applicato dalla GIURISPRUDENZA)
2)meglio distinguere: a)il caso in cui il soggetto debba per adempiere sostenere oneri
maggiori rispetto a quelli originariamente programmati e b)il caso in cui il bene dovuto dal
debitore abbia aumentato il valore di mercato senza che il debitore debba sostenere oneri
economici ulteriori per adempierein questo secondo caso, ammettere linvocazione
dellonerosit sopravvenuta significherebbe permettere al debitore di inseguire utilit inerenti al

40
bene di cui si gi spogliato e che sono gi state remunerate con ladempimento della
controprestazione.
se A ha gi adempiuto e attende la controprestazione: rischio che la controprestazione
perda valore, svilendo la controprestazione stessa. Il legislatore tace, segno di una sua
valutazione di irrilevanza. La GIURISPRUDENZA ritiene che chi abbia gi compiuto la prestazione,
non possa accedere ai rimedi normativi per lonerosit sopravvenuta.
la prestazione di A diventata ECCESSIVAMENTE ONEROSA: sono assimilati i casi di
eccessivo costo rispetto a quello preventivato e quello di decremento di valore della
controprestazione che remuneri il debitore.
Per la CASSAZIONE: non caso di onerosit sopravvenuta lalterazione dellequilibrio
contrattuale tutto a vantaggio di una parte, ma senza pregiudizio aggiuntivo per laltra.
leccessiva onerosit sopravvenuta consiste in una prestazione imprevedibilmente gravosa per
il debitore e non in un vantaggio insperato per il creditore.
Vi una forte difficolt nel definire quando una turbativa possa essere considerata idonea a
generare una ONEROSITA ECCESSIVA, non ci sono indicazioni quantitative affidabili se non a
riguardo dei singoli contratti. Linterprete deve stabilire quando la sopravvenienza SUPERA
lALEA NORMALE del contratto:
-NO le semplici fluttuazioni di mercato
-NO il fatto che un contratto per una parte determini solo perdite e non guadagni
-SI: deve essere causato uno sconvolgimento delloperazione contrattuale, tale che il suo
mantenimento condurrebbe ad esiti economici irrazionali
Un orientamento DOTTRINALE sostiene che c onerosit sopravvenuta quando le turbative
sono a portata GENERALE, nel senso che deve operare presso qualsiasi debitore, cos da operare
una modificazione di valore nel mercato della prestazione. Questa limitazione appare NON
sufficiente: ES Art. 1664. Onerosit o difficolt dell'esecuzione. 3)Se nel corso dell'opera si
manifestano difficolt di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste
dalle parti, che rendano notevolmente pi onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha
diritto a un equo compenso. lonerosit qui riguarda solo il singolo contratto con lappaltatore,
non tutto il mercato.
-si deve trattare di eventi straordinari e imprevedibili:
STRAORDINARIO: inconsueto, anomalo. Ma anche in senso dimensionale: molto grande,
sbalorditivo.
IMPREVEDIBILE: diverso da imprevisto. La tutela accordata solo nel caso ci sia stato un
EVENTO IMPREVISTO E IMPREVEDIBILE. La sopravvenienza perturbativa assume rilevanza solo
quando abbia avuto unincidenza imprevedibile e straordinaria sul singolo concreto rapporto
contrattuale, anche se la sopravvenienza, di per s, non possa dirsi straordinaria e imprevedibile.
Il soggetto che invoca lonerosit sopravvenuta dovr provare quali siano gli eventi che
hanno provocato la turbativa. Su ci si espressa la Cassazione, stabilendo che non basta
provare lo squilibrio tra le prestazioni, ma anche che lo stesso stato causato da un andamento
anomalo del mercato.
-la turbativa deve essere quantitativamente significativa, deve fuoriuscire dallalea normale
del contratto. Il semplice riferimento al tipo negoziale non sufficiente a determinare lalea
normale del contratto. Occorrer lanalisi del contenuto della singola e specifica operazione
economica programmata dalle parti per determinare lalea normale e se la sopravvenienza
debba avere rilevanza risolutoria. Comunque ex art 1469, il rimedio risolutorio non si applica
per i contratti aleatori: contratti in cui incerto se la prestazione di una delle parti debba essere
eseguita o incerta lentit della prestazione dovuta (es: cntr di assicurazione).
Lonerosit sopravvenuta, a parte lesclusione dei contratti aleatori, applicabile al
contratto in generale. In alcuni casi disciplinata con riguardo ad alcuni tipi contrattuali:
appalto, affitto, affitto di fondo rustico.

9.2.2. AMBITO DI APPLICAZIONE

Il rimedio per leccessiva onerosit sopravvenuta ha incontrato, nella giurisprudenza,
applicazioni limitate: con ci confermandosene la natura eccezionale. Lambito di applicazione
nella giurisprudenza limitato, ha natura eccezionale

9.2.3. VALORE DI NORMA DI PRINCIPIO

Lart 1467 ha per valore di principio, risalente ad una antica tradizione codicistica. Non
significa che essa sia norma imperativa: la disciplina dellonerosit sopravenuta derogabile,
41
potendo le parti dar luogo ad un contratto aleatorio. Questo principio discende s
dallinderogabile principio di buona fede, ma non pu desumere da questo la sua inderogabilit.

9.2.4. INFLAZIONE E SVALUTAZIONE

Linflazione quel fenomeno che porta ad un generale e progressivo aumento dei prezzi di
beni e servizi in un dato periodo di tempo, da cui deriva la diminuzione del potere dacquisto
della moneta. Questo crea un problema per i contratti a prestazione corrispettiva in quanto
comporta uno svilimento della controprestazione. Su ci si espressa anche la Cassazione:
- la svalutazione monetaria PUO giustificare la risoluzione del negozio per eccessiva
onerosit quando essa sia imprevedibile e straordinaria
- leccessiva onerosit sopravvenuta configurabile anche quando il contratto sia stato
stipulato allorch linflazione e la svalutazione siano in corso, perch limprevedibilit riguarda
non solo laccadimento ma anche la sua entit.

9.2.5/9.2.6./9.2.7. CASISTICHE MAGGIORI

contratti (soprattutto preliminari)relativi a terreni
contratti di borsa: soprattutto per operazioni speculative dont, su cui sono intervenute le
autorit di settore (Consob, ministero del tesoro). Per la CASSAZIONE:
-NON sono qualificabili come eventi imprevedibili (rispetto ad un negozio ad alea illimitata
circa i rischi della oscillazione del valore dei titoli) i provvedimenti dellautorit no risoluzione.
-la funzione di vigilanza sul mercato borsistico e ladozione di provvedimenti autoritativi
un fatto prevedibile e noto.
3. Art. 1664. Onerosit o difficolt dell'esecuzione. 1)Qualora per effetto di circostanze
imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano
d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo
complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo
medesimo. 2)La revisione pu essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.
3)Se nel corso dell'opera si manifestano difficolt di esecuzione derivanti da cause geologiche,
idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente pi onerosa la prestazione
dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.

9.2.8. I RIMEDI
In caso di eccessiva onerosit sopravvenuta, il legislatore prevede il rimedio della
risoluzione del contratto: si tratta di risoluzione giudiziale, che non si produce automaticamente.
Lonerosit sopravvenuta non rilevabile dufficio e la domanda non pu essere per la prima
volta posta in grado di appello. Di contro alla domanda di adempimento non si pu opporre in via
deccezione lonerosit sopravvenuta. Il fatto che non possa essere posta in via dECCEZIONE,
comporta che fino alla risoluzione del contratto il debitore non liberato dallobbligazione di
adempiere. Quindi chi richiede lonerosit sopravvenuta ha 2 opzioni:
-non adempiere e agire per la risoluzione (rischiando di dover risarcire il danno da
inadempimento)
-adempiere e chiedere la risoluzione qualcuno critica: ma se si riesce ad adempiere
perfettamente, allora non ha senso chiedere la risoluzione ex 1467. In realt chi richiedere la
risoluzione pu evitare di rispondere degli ulteriori danni di inadempimento compiendo
comunque la prestazione. Domandata la risoluzione, la parte CONVENUTA pu offrire la
RICONDUZIONE AD EQUITA del rapporto.

9.3.PRESUPPOSIZIONE
9.3.1. NOZIONE
Listituto della presupposizione non disciplinato dal cc.; si tratta di una figura ammessa
dalla giurisprudenza ed elaborata per risolvere i casi in cui il contratto non riesca ad assolvere la
propria funzione, per vicende, che non rendono in via diretta, impossibile loggetto, ne privano
loperazione contrattuale della funzione sua propria. ES: locazione del balcone per assistere al
passaggio del corteo reale. Se la processione verr annullata, viene meno un presupposto
necessario del contratto. Loggetto possibile, la causa prezzo/godimento del bene non
frustrata, ma rimane alterato il senso delloperazione economica. Ricorre la presupposizione
quando una determinata situazione debba ritenersi, anche in mancanza di un espresso
riferimento ad essa nelle clausole contrattuali, essere stata tenuta presente dai contraenti nella
formazione del consenso come PRESUPPOSTO DETERMINANTE ai fini dellESISTENZA e del
42
PERMANERE del VINCOLO CONTRATTUALE. Necessaria una attivit interpretativa. La valutazione
del fatto riservata al giudice di merito ed incensurabile in sede di legittimit se immune da
vizi logici o giuridici. Listituto della presupposizione serve ad evitare che producano
regolarmente i propri effetti dei contratti che siano perturbati nel loro senso economico da
vicende che le parti non hanno disciplinato espressamente nel testo negoziale pur avendole
considerate come essenziali ai fini delloperazione economica da loro voluta. Non deve divenire il
modo per far rilevare IL MOTIVO contrattuale (distinzione sottile). La presupposizione costituisce
una tecnica per sottrarre allarea del motivo (giuridicamente irrilevante) circostanze che servono
a dare un senso compiuto alloperazione contrattuale: lampliamento del concetto di causa pu
essere un modo concorrente per raggiungere le stesse finalit. Sono diversi per gli effetti:
mancanza della causa = nullit; difetto del presupposto = annullamento/recesso (non
automatici). richiesto che le parti NON si siano immaginate che la circostanza potesse
mancare; deve essere un rischio non considerato e non accollato dalle parti. La presupposizione
deve essere ESCLUSA ogni volta che lanalisi del contratto conduca a ritenere che la circostanza
rientrasse nella sfera dei rischi convenzionalmente posti a carico di una parte.

9.3.2. APPLICAZIONI
Le principali applicazioni dellistituto della presupposizione, hanno riguardato due diversi
tipi di situazioni. 1)contratti relativi a operazioni immobiliari, in cui larea compravenduta abbia
una destinazione urbanistica (originaria o sopravvenuta) diversa da quella presupposta dalle
parti.
2)casi in cui la turbativa riguarda beni diversi rispetto a quelli che formano oggetto
immediato del contratto: vendite di partecipazioni sociali, in ci le azioni assumono valore in
quanto rappresentanti un oggetto mediato, cio lazienda sociale.
3)altre applicazioni, non raccoglibili in classi.
Materia non facilmente sistematizzabile. Bisogna stare attenti a distinguere:
- il difetto originario del presupposto contrattuale: VIZIO DELLATTO. RIMEDI: NULLITA per
difetto di causa o ANNULLABILITA per errore sulloggetto o contenuto del contratto o
INEFFICACIA.
- la turbativa sopravvenuta (turbativa del rapporto obbligatorio): applicato lart 1467.
Tuttavia la GIURISPRUDENZA si discosta da questa applicazione quando ammette di invocare la
presupposizione come semplice eccezione diretta a contrastare la pretesa alladempimento, di
contro alla necessit di svolgere una coerente domanda diretta alleliminazione del vincolo.

9.3.3. TERRENI
Nelle operazioni contrattuali relative ai terreni, la possibilit o meno di destinare questi allo
svolgimento di attivit edificatorie assume evidentemente una centrale importanza dal punto di
vista sia del loro uso, sia dei valori scambiati entro il contratto. In pochi altri casi cosi evidente
la rilevanza del prezzo a significare le caratteristiche proprie delloggetto del contratto: un
prezzo allineato ai valori di aree edificabili denuncia in maniera piuttosto chiara come
ledificabilit costituisca un presupposto tenuto presente dalle parti ed eventualmente privo di
disciplina espressa.

9.3.4. PARTECIPAZIONI SOCIALI

La compravendita di partecipazioni sociali ha come oggetto immediato, lo status socii: essa
si presenta tipicamente nella forma della cessione del contratto, facendo transitare la posizione
di parte del contratto dal cedente al cessionario. In tal modo, per, si opera una descrizione
molto formalizzata del senso economico delloperazione considerata.

9.3.5.LA DISCILINA APPLICABILE

Lassenza di una disciplina codicistica della presupposizione ha fatto sorgere il problema di
definire cosa debba accadere al contratto, laddove il presupposto faccia difetto gi
originariamente o venga meno successivamente alla stipulazione. La materia non pu essere
trattata unitariamente, dovendosi distinguere il caso del difetto originario dei presupposti
contrattuali, da quello del difetto sopravvenuto. Nella prima ipotesi, vi un vizio dellatto e
quindi i rimedi sono lannullabilit e la nullit. Nella seconda ipotesi invece si in presenza di
una turbativa e perci sar applicabile lart. 1467.

9.4. RICONDUZIONE AD EQUITA E RINEGOZIAZIONE DEL CONTRATTO

43
 9.4.1. LOFFERTA DI RICONDUZIONE AD EQUITA NELLART.1467C.C.
Leccessiva onerosit sopravvenuta pu portare a due conseguenze:
- Risoluzione del contratto
- Modifica delle obbligazioni del contratto: se questo prevede obbligazioni di una sola delle
parti (1468) o se si tratta di alcuni contratti tipici (1664, appalto)
Problemi interpretativi:
(Art. 1467. Contratto con prestazioni corrispettive. 3)La parte contro la quale domandata
la risoluzione pu evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto).
Dubbio sulla possibilit di generalizzare il rimedio delladattamento del contratto alle
circostanze mutate, consentendo anche alla parte gravata di formulare conforme domanda. Si
estende anche ai rimedi fruibili in caso di presupposizione?
Dubbio sul contenuto dellofferta di riconduzione ad equit. Sono possibili diverse
ricostruzioni:
1)il rapporto tra le prestazioni deve essere ricondotto a equilibrio sulla base dei valori
correnti di mercato, non essendo sufficiente la rimozione del carattere eccessivo dellonerosit.
CASSAZIONE: per verificare lidoneit dellofferta ad eliminare lo squilibrio economico delle
prestazioni, lindagine del giudice deve essere condotta attenendosi a criteri estimativi oggettivi
di carattere tecnico e non a meri criteri equitativi.
2)il rimedio di riconduzione ad equit ha il limitato scopo di riportare il contratto entro
margini dellalea normale essendo cos compatibile con il mantenimento di un disequilibrio tra le
prestazioni misurate sulla base dei valori economici correnti. In questo senso si esprime anche la
DOTTRINA che ravvisa una differenza tra la offerta di riconduzione ad equit qui esaminata e
quella prevista dallArt. 1450. Offerta di modificazione del contratto. Il contraente contro il quale
domandata la rescissione pu evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per
ricondurlo ad equit. La Cassazione si espressa stabilendo che in tema di risoluzione del
contratto per eccessiva onerosit sopravvenuta, qualora il convenuto in risoluzione offra
incondizionatamente una modifica del contratto, precluso al giudice di merito di accertare la
ricorrenza o meno delleccessiva onerosit. Nel caso in cui il convenuto formuli lofferta di
riduzione indicandone specificamente il quantum, il giudice deve limitarsi ad accogliere o
respingere la domanda senza poterla modificare e NON necessario che sia tale da riportare il
contratto esattamente allequilibrio precedente. Pu il convenuto costituirsi dicendo io contesto
la domanda avversaria di risoluzione per eccessiva onerosit sopravvenuta, se per la stessa
dovesse risultare fondata, che provveda il giudice a stabilire la modifica necessaria per
ricondurre il contratto ad equit?? SI! GIURISPRUDENZA: atteggiamento di apertura. Non
necessario indicare esattamente le clausole da modificare e i limiti entro cui debbano essere
modificate, ma pu rimettersi al giudice per lesatta individuazione delle modifiche stesse, anche
a mezzo di opportune indagini istruttorie. DOTTRINA: critica. Lequit doveva volere come
criterio di valutazione del contenuto dellOFFERTA, NON come criterio per adeguare
giudizialmente il CONTENUTO del cntr.

9.4.2. ADATTAMENTO DEL CONTRATTO: IL DIBATTITO SULLA SUA GENERALIZZABILITA

Esistono due diverse situazioni in cui un contratto pu richiedere un processo di
ADATTAMENTO:
-adattamento NECESSARIO: orientato dallo scopo delle operazioni economiche volute dalle
parti.
-adattamento ALTERNATIVO rispetto allo scioglimento del contratto: il valore di riferimento
il senso economico del contratto
In che misura lecita lattivit di adattamento del contratto al verificarsi di circostanze che
non siano state pattiziamente disciplinate?
si pu immaginare che al verificarsi della turbativa la parte onerata abbia un vero e
proprio diritto di adattamento sulla base di valori prestabiliti (es valori di mercato) potendo far
valere giudizialmente la collegata pretesa caso dellart 1664, appalto.
si pu costruire un obbligo di rinegoziazione in capo alle parti, ricavandolo dal dovere di
buona fede nellesecuzione del contratto. Ma cosa succede se la rinegoziazione non riesca?
-si pu stabilire che mancato laccordo il contratto si sciolga (per la parte avvantaggiata
dalla turbativa potrebbe approfittarne per sciogliere il vincolo e far proprio un vantaggio
acquisito)
-il compito di stabilire il contenuto della modifica passi allAUTORITA GIUDIZIARIA. Stabilito
lobbligo di rinegoziare, lo stesso pu essere visto come un vero e proprio OBLOLIGO A
44
STIPULARE ed il giudice potrebbe emettere una sentenza che tenga luogo del contratto
modificativo che non sia stato autonomamente stipulato dalle parti. risultato poco
soddisfacente. Il giudice manca anche delle adeguate competenze tecniche.
-si pu prevedere che lobbligo di rinegoziare sia fortificato sul piano giuridico solo
attraverso la costruzione di un rimedio RISARCITORIO. Di nuovo occorre lintervento del giudice,
ma in questo caso, al fine di stabilire se il mancato raggiungimento dellaccordo modificativo
possa essere rimproverato ad una delle parti e di condannarla al risarcimento del danno (schema
del DOLO INCIDENTE: accanto alla stabilit del vincolo si colloca la responsabilit, che non
corregge il contenuto del contratto ma pu fungere da strumento di correzione indiretta).

GIURISPRUDENZA: tendenziale chiusura. La riconduzione ad equitatem non pu essere
invocata da atri che non sia il convenuto nel giudizio per la risoluzione per eccessiva onerosit
sopravvenuta.
CONTROTENDENZE:
-la GIURISPRUDENZA ammette che lofferta di riconduzione ad equit contenga una delega
sostanziale al giudice affinch ne determini il contenuto
-il LEGISLATORE nellambito della disciplina dellonerosit sopravvenuta nei SINGOLI
CONTRATTI ha in pi casi prediletto tecniche rimediali di tipo CONSERVATIVO anzich risolutorio.
-la GIURISPRUDENZA assume un atteggiamento di apertura rispetto allestensione di tali
forme di tutela anche ai contratti PRELIMINARI volti alla stipulazione di un contratto rientrante
nel novero di quelli sopra ricordati.
-diffusa la tendenza ad introdurre PATTIZIAMENTE clausole di ADATTAMENTO DEL RAPPORTO
al mutamento di circostanze.
- meglio ragionare sui singoli contratti che sul contratto in generale.

9.5. LHARDSHIP NEI PRINCIPI UNIDROIT E NEI PROGETTI DI UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
PRIVATO
Principi UNIDROIT: hanno trovato attenzione sia il tema del rapporto originario tra
prestazioni (gross disparity) che quello della sua alterazione successiva (hardship). Su richiesta
della parte che avrebbe diritto allannullamento del contratto (se laltra parte ha tratto un
ingiusto vantaggio economico, valutato anche in base allo scopo del contratto), il giudice pu
adattare il contratto o le sue clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di
correttezza nel commercio (anche su richiesta della controparte che ha ricevuto lavviso della
domanda di annullamento). Il debitore, anche in caso di hardship, tenuto alladempimento. Si
ha HARDSHIP quando si verificano eventi che alterino sostanzialmente lequilibrio del contratto o
per laccrescimento dei costi della prestazione di una delle parti o per la diminuzione del valore
della controprestazione (se gli eventi si verificano DOPO la stipulazione del contratto, se erano
imprevedibili, estranei alla sfera di controllo della parte svantaggiata e il rischio di tali eventi non
era stato assunto dalla parte svantaggiata). CONSEGUENZE DELLHARDSHIP:
1)la parte svantaggiata pu richiedere la RINEGOZIAZIONE del contratto. Vanno indicati i
MOTIVI della richiesta ed essa va fatta senza ritardo.
2)la richiesta di rinegoziazione non d il diritto di sospendere lesecuzione.
3)se le parti non si accordano entro un termine ragionevole, possono rivolgersi al giudice.
4)il giudice pu o MODIFICARE o RISOLVERE il contratto.
Si pone in primo piano il rimedio CONSERVATIVO, cui pu seguire quello RISOLUTORIO se la
trattativa non ha buon esito.
Principles della COMMISSIONE LANDO: La prestazione va comunque compiuta anche se
diventata pi onerosa. viene introdotta, accanto alla flessibilit del contenuto del contratto nel
caso di mantenimento, anche una flessibilit di effetti nel caso in cui il vincolo sia sciolto. Il
giudice potr far risalire la risoluzione ad una data da lui definita e potr determinare anche le
condizioni della risoluzione (possibile una gestione specifica del problema dei costi di
investimento sostenuti da una delle parti anteriormente alla risoluzione del contratto).
DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE: la prestazione va comunque compiuta anche
se diventata pi onerosa. Si considera lonerosit sopravvenuta in modo similare ai principi
UNIDROIT.

9.6. CONCLUSIONE

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 Il tema delle sopravvenienze manifesta la propria importanza concettuale perch introduce
un vulnus profondo alla nozione del contratto come atto che si perfeziona alla sua conclusione e
che vincola in modo definitivo le parti al rispetto della parola data, vista la sua forza di legge. Al
dovere incondizionato di adempiere si sostituisce il dovere di cooperare per dare attuazione ad
una operazione economica; e lo snaturamento delloperazione economica non rimane senza
riflessi sulla stabilit del contratto. Il dovere di buona fede nellesecuzione del contratto viene ad
assumere una valenza specifica in questi contratti laddove, allopposto, la risoluzione del
contratto rimane un approdo alternativo. Per la RISOLUZIONE rimane il RIMEDIO PRINCIPALE
previsto nel nostro ordinamento nellipotesi di turbativa contrattuale non disciplinata
convenzionalmente dalle parti.

CAPITOLO10: LA SIMULAZIONE

10.1. LA SIMULAZIONE E LE SUE FORME

La dichiarazione negoziale simulata quando il dichiarante e il destinatario di essa sono
daccordo nel non volerne gli effetti. Essa costituisce una mera finzione, destinata ad
ingannare i terzi. Dietro questa dichiarazione apparente sta una controdichiarazione
occulta, che esprime la volont effettiva delle parti. La simulazione pu essere assoluta o
relativa. La simulazione possibile, oltre che nei contratti, nei negozi unilaterali recettizi. In
tal caso la controdichiarazione interviene tra il dichiarante e il destinatario della
dichiarazione. La simulazione non invece realizzabile quando si tratta di dichiarazioni
negoziali non recettizie, cio destinate non gi a persone determinate, bens al pubblico, o
che comunque attengano agli interessi di una pluralit indeterminata di persone. Lo scopo
della simulazione per lo pi quello di recare pregiudizio ai diritti di terzi o di occultare la
violazione di norme imperative. Va considerato, peraltro, che la simulazione pu avere
talvolta uno scopo lecito.

10.1.1. LA SIMULAZIONE ASSOLUTA

La simulazione si dice assoluta quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in
realt non ne vogliono nessuno. In altre termini, si parla di simulazione assoluta quando le parti
concludono un contratto per creare, di fronte a terzi, lapparenza del trasferimento di un diritto
dalluna allaltra, ma, di fatto, non vogliono il trasferimento di tale diritto.

10.1.2. LA SIMULAZIONE RELATIVA

La simulazione si dice relativa quando le parti fingono di porre in essere un negozio, ma in
realt ne vogliono un altro, risultante dalla controdichiarazione. La diversit tra il negozio
apparente (simulato) e quello effettivo (dissimulato) pu stare nella natura del negozio oppure
nelloggetto o nei soggetti. La simulazione si distingue poi in simulazione relativa totale e
simulazione relativa parziale. Nella simulazione relativa totale si configura, in senso stretto, la
contrapposizione sopra evidenziata tra contratto simulato e contratto dissimulato, perch nella
circostanza si confronta tra loro due contratti distinti. Nella simulazione relativa parziale si ha di
una contrapposizione allinterno di uno stesso contratto, perch lintesa simulatoria investe una
o pi clausole contrattuali e, quindi, il contratto dissimulato differisce dal contratto simulato per
contenuto.

10.1.3.LINTERPOSIZIONE FITTIZIA
Come riferito in apertura, infine, linterposizione fittizia una forma di simulazione,
soggettiva, che si realizza quando si raggiunge un accordo simulatorio che concerne lindennit
di una delle parti. In pi occasioni si parlato di interposizione fittizia con riferimento a due casi
in cui un soggetto(interposto) interviene simulatamente(prestanome) a un determinato atto.
Ovvero quando linterposto interviene per: 1)prestare il suo nome per un contratto da
sottoscrivere con un terzo, ovvero, il c.d. interponente, allo scopo di simulare la conclusione
dellaccordo e nulla pi; 2) ricevere un bene dallinterponente e prestare il suo nome a favore di
questultimo nei confronti di tutti i terzi. Ci detto, linterposizione fittizia v distinta per dalla
interposizione reale, la quale si configura quando un soggetto (interposto) agisce come
contraente da un altro soggetto e assume, nei confronti di questultimo, in nome proprio, diritti e
obblighi contrattuali che si impegnato a trasferire, con un atto distinto, a un soggetto ulteriore.

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 10.2. LACCORDO SIMULATORIO E LA CONTRODICHIARAZIONE: DEFINIZIONI E CONFRONTO
Elemento fondamentale della simulazione laccordo simulato, cio lintesa, raggiunta tra
le parti, di dar vita a un negozio simulato. Laccordo simulatorio deve essere distinta dalla c.d.
controdichiarazione, che la dichiarazione in cui si manifesta laccordo simulatorio stesso, ma
che ne costituisce mero elemento di prova, non dovendo consistere in un atto richiesto ad
substantiam perch si possa dire di trovarsi in presenza di simulazione. Infatti, corretto
affermare che laccordo simulatorio copre e accorpa gli elementi del contratto simulato, della
(contro)dichiarazione in cui si specifica che il contratto simulato avr valenza solo per i rapporti
con i terzi e, se del caso, del contratto dissimulato. Ad ogni modo, la ragione per la quale si
propende per la partecipazione del terzo allaccordo simulatorio che, in caso contrario, il
diretto contraente dellinterposto potrebbe esigere dallinterposto, anzich dallinterponente,
lesecuzione del contratto. Su ci la giurisprudenza si espressa ammettendo che il terzo possa
semplicemente aderire a un accordo raggiunto tra interponente e interposto.

10.3.LA NATURA DELLACCORDO SIMULATORIO

Altra questione che interessa laccordo simulatorio quella che attiene alla sua natura,
anchessa alquanto controversa. Infatti per parte della dottrina, laccordo simulatorio avrebbe
natura negoziale; mentre, per unaltra parte della dottrina, consisterebbe in una mera
dichiarazione di scienza. Par unaltra parte della dottrina, laccordo simulatorio configurerebbe
una dichiarazione di scienza, da un lato, perch esso non sarebbe un accordo giuridico in senso
stretto, ovvero inteso come patto conforme allart. 1321, perch lo stesso non sarebbe
comunque espressivo di un atto di volont. In tal senso, ci che realmente conta la
consapevolezza del carattere simulato delle dichiarazioni emesse. Ora chiaro che, se si segue
questa impostazione, indubbiamente laccordo simulatorio degrada da negozio a mera
confessione fra le parti. Daltra parte, se ci muoviamo nel verso secondo cui, laccordo
simulatorio quale insieme/riunione di elementi risulta pi semplice dedurre che esso abbia
natura negoziale e che sia la controdichiarazione a dover essere, al pi, qualificabile come
dichiarazione di scienza. Ci, anche considerato che la controdichiarazione pu consistere in un
documento unilaterale sottoscritto della sola parte contro il cui interesse redatta. Con la
conseguenza che, in questo caso, essa non potrebbe essere utilizzata per asserire che laccordo
simulatorio sia stato risolto.

10.4. GLI EFFETTI DELLA SIMULAZIONE

Anche se la simulazione non si basa necessariamente su un intento fraudolento, essa crea il
problema fondamentale della tutela dei terzi e dei creditori. Con lindicazione di terzi e di
creditori vengono raffigurati quei soggetti che risultano pregiudicati dallaccordo simulatorio. Ci
dovuto dal fatto che la legge tutela sempre i terzi che hanno fidato della realt apparente
dellaccordo. Lo stesso CC prevede diverse norme a tutela di questi soggetti.

10.4.1. GLI EFFETTI DELLA SIMULAZIONE TRA LE ARTI E IL RUOLO DEI CONTRATTI,
SIMULATO E DISSIMULATO, INTER PARTES
Latto simulato non produce nessun effetto fra le parti (art. 1414 c.c.), per la ragione
che esso non effettivamente voluto. Questo significherebbe che la simulazione
configura unipotesi di nullit; ci dovuto anche dal fatto che trae una divergenza tra
dichiarazione e volont. Secondo alcuni autori invece sarebbe pi appropriato dire che
il contratto simulato inefficacie. Ci per diverse ragioni:1)per la scissione tra la
domanda diretta ad accertare la simulazione e la domanda diretta a far dichiarare la
nullit; 2)perch il contratto simulato non sarebbe convertibile n convalidabile; 3)per
il fatto che un negozio non potrebbe essere nullo tra le parti ed efficace per i terzi che
non ne subiscano un pregiudizio; 4)perch la legittimazione ad agire per la
simulazione sarebbe relativa e non assoluta, come nel caso di azione di nullit; 5)per il
fatto che la vicenda simulatoria, in giudizio, potrebbe essere soltanto opposta dalle
parti e che quindi il giudice non potrebbe rilevarla dufficio; 6)perch la simulazione
non integra, di per s, irregolarit del contratto, come violazione di norme imperative,
limpossibilit delloggetto. A seguito di queste ragioni parte della dottrina ritiene che
siamo in presenza di un caso di inefficacia . Ancora oggi la questione dibattuta. Se si
tratta di simulazione relativa, fra le parti ha effetto il diverso contratto che esse hanno
47
voluto effettivamente concludere, purch ne sussistano tutti i requisiti di validit ( art.
1414 c.c.).

10.4.2. GLI EFFETTI DELLA SIMULAZIONE NEI CONFRONTI DI TERZI. IL CONCETTO DI

TERZIETA
Lintesa simulatoria non di per s illecita, quindi non comporta linsorgere di
responsabilit nei confronti di terzi, salvo che non ricorrano i presupposti per
lapplicazione dellart. 2043cc. Ai terzi sempre concesso di far valere, nei confronti
delle parti, la realt nascosta dal negozio simulato (art. 1415 c.c.). ai sensi dellart.
1415 i terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa
pregiudica i kiro diritti. Tale disposizione viene interpretata in senso restrittivo, nel
senso di riconoscere che la simulazione possa essere opposta dal terzo stesso ai
simulanti solo quando essa impedisca concretamente la realizzazione del diritto. In
questo caso, sono ritenuti terzi: 1)gli aventi causa dal simulato alienante, che possono
far valere la simulazione nei confronti del titolare apparente; 2)i legittimari del
simulato alienante; 3)il curatore fallimentare che agisce per la simulazione degli atti
dispositivi compiuti dal fallito; 4)il mandante che agisce per far dichiarare la
simulazione di unintesa tra mandatario con rappresentanza e il terzo. Alcuni terzi
hanno interesse a far prevalere la realt sullapparenza. Ma vi sono anche terzi che
hanno interesse a far prevalere lapparenza.

10.4.3. LA DISCIPLINA DELLA SIMULAZIONE RISPETTO AI CREDITORI E QUELLA DEI

CONFLITTI TRA DI ESSI
Il creditore del simulato alienante pu far dichiarare la simulazione al fine di sottoporre
ad esecuzione forzata il bene apparentemente uscito dal patrimonio del suo debitore.
Lart. di riferimento il 1416cc. Il creditore del simulato acquirente ha linteresse
opposto, cio quello di far prevalere lapparenza sulla realt, in modo da potersi
soddisfare sul bene che apparentemente appartiene al suo debitore. Secondo
lart.1416 per i creditori del simulato alienante si trovano, quindi, nella medesima
posizione dei terzi. Mentre per i creditori del titolare apparente lart. 1416 la
simulazione non pu essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente
che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del
contratto simulato, il principio di fondo che regola tale disciplina analogo a quello
sottostante la disciplina dei terzi acquirenti di buonafede.

10.5.LAZIONE DI SIMULAZIONE E LA DISCILINA DELLA PROVA DELLA SIMULAZIONE

La giurisprudenza ci ha permesso di verificare come lazione di simulazione e la prova
della simulazione sono strettamente correlate e per questo opportuno analizzarle
congiuntamente.

10.5.1. LA QUESTIO DELLA IMPRESCRITTIBILITA/PRESCRIZIONE DELLAZIONE DI

SIMULAZIONE

Come gi detto, la nullit del contratto simulato fa dedurre limprescrittibilit

dellazione di simulazione. Parte della dottrina sostiene che lazione di simulazione sia
solo unazione di accertamento dato che normalmente diretta a fare accertare
giudizialmente linefficacia totale e parziale del contratto e il reale rapporto tra le parti.
La giurisprudenza tende per a distinguere tra lazione di simulazione per la
simulazione assoluta e quella per la simulazione relativa. La distinzione poco
giustificabile in quanto entrambe mirano a verificare la simulazione del contratto. Cosi
per si chiarito che ci che cade in prescrizione, nella simulazione relativa, non il
diritto ad esercitare lazione di simulazione in se, quando tutti i diritti su cui si fonda il
48
contratto dissimulato, che si intende far valere in luogo di quello simulato.
comunque necessario partire dal presupposto che legittimati ad agire in caso di
simulazione sono sia le parti che i terzi della stessa e da ci possiamo osservare che:
1)lesercizio dellazione di simulazione assoluta si intende far accertare la
nullit/inefficacia del contratto simulato e al contempo lesistenza di una diversa
situazione di fatto tra simulanti, sia che venga promossa da un terzo; 2) lesercizio
dellazione di simulazione assoluta si intende far accertare la nullit/inefficacia del
contratto simulato e al contempo lesistenza e la validit del contratto dissimulato,
oppure, se lazione avanzata da un terzo, lesistenza e la validit del contratto
dissimulato; 3)con lesercizio dellazione di simulazione per interposizione fittizia in
senso stretto, si intende far accertare la nullit/inefficacia del contratto simulato e al
contempo lesistenza di una diverse titolarit del bene.
10.5.2. LA PRVA DELLA SIMULAZIONE: LA DISCIPLINA PER I TERZI E QUELLA INTER
PARTES, PER LA SIMULAZIONE ASSOLUTA E LA SIMULAZIONE RELATIVA OGGETTIVA
La disciplina della prova della simulazione contenuta nel CC solo nellart 1417, che
stabilisce: La prova per testimoni della simulazione ammissibile senza limiti, se la
domanda proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l'illiceit
del contratto dissimulato, anche se proposta dalle parti. I terzi pregiudicati dalla
simulazione non incontrano particolari problemi, allorch devono provare lesistenza di
una simulazione, dal momento che possono dimostrarla con qualsiasi mezzo. I
problemi insorgono invece se si tratta della simulazione inter partes la cui disciplina
regolata dallart. 2721 e seguenti. In tal senso di fondamentale importanza lart. 2722
secondo cui: La prova per testimoni non ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o
contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione stata
anteriore o contemporanea. Tale regola per vale solo per le simulazioni assolute. Per
la simulazione relativa infatti, si ritiene che sia da applicare lart. 2725 secondo cui:
Quando secondo la legge o la volont delle parti , un contratto deve essere provato
per iscritto, la prova per testimoni ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3
dell'articolo precedente. La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta
richiesta sotto pena di nullit.

10.5.3. LA PROVA DELLINTERPOSIZIONE FITTIZIA

Diversa disciplina vale poi per quanto attiene alla simulazione relativa soggettiva, alla
quale si applica una disciplina destinata a variare a seconda dellinterprete di turno e a
seconda che i partecipanti allintesa simulatoria siano tre o anche soltanto due. Infatti,
nel primo caso, la volont simulatoria dovrebbe essere condivisa ed espressa
dallinterponente, linterposto e il terzo. Nel secondo caso basterebbe che essa sia
condivisa tra interponente e interposto, potendo il terzo restare ignaro di quanto tra
loro convenuto. Tale differenza porta con se conseguenze non indifferenti ai fini della
dimostrazione dellesistenza della simulazione. Infatti per la giurisprudenza corretto
affermare che, poich lazione di simulazione si vogliono far valere i diritti che nascono
dal contratto dissimulato, allora si devono applicare gli stessi principi giuridici. Da ci,
la differenza rispetto alla simulazione oggettiva che: 1)le parti coinvolte sono tre; 2)
il terzo non ha alcun interesse a sottoscrivere un accordo di questo tipo; 3) la casistica
giudiziale dimostra che molto pi facile imbattersi in controdichiarazioni bilaterali, se
non unilaterali. Tutto questo solo col fine di evitare che il terzo possa richiedere
lesecuzione del contratto. Cosi, proprio per questo, si manifestata una apertura
giurisprudenziale a riconoscere che possano sorgere altre questioni tra interposto e
terzo. Oggi, la disciplina della prova del pactum fiduciae strutturata nel modo
seguente: -per parte della giurisprudenza, essa pu essere data per testimoni e
presunzioni; per altra parte della giurisprudenza: - dato che laccordo richiede la forma
scritta ad substantiam, essa pu essere data per testimoni solo nei casi ex art. 2724.

49
10.6.LAMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA CODICISTICA DELLA SIMULAZIONE
La prima questio riferibile al tema del campo di applicazione della disciplina della
simulazione prevista dal cc quella che investe la simulazione relativa parziale della
clausola sul prezzo. Su questa la giurisprudenza si divisa. Infatti, alcuni giudici sono
giunti ad affermare che il patto con cui si conviene di tenere celata una parte del
prezzo non sarebbe da assoggettarsi alla disciplina del cc. Nella prima ipotesi, si
posto un onere della prova a carico dellinterponente mentre nella seconda, il prezzo
effettivamente voluto, potrebbe essere provato con qualsiasi mezzo. Ci detto, la
logica della giurisprudenza, nella disapplicazione della disciplina prevista dal cc, si
fonda sulle considerazioni che, se e quando laccordo investe solo uno degli elementi
del contratto ostensibile, conservando inalterati tutti gli altri suoi elementi. Con la
conseguenza che esso dovrebbe dirsi simulato, ovvero nullo o annullabile, ma
soltanto inefficacie tra le parti. Senza contare che per quanto concerne la
disapplicazione della sola disciplina probatoria, stato altresi evidenziato che il
requisito della forma sarebbe soddisfatto l dove essa fosse riscontrabile nel contratto
simulato, in luogo a quello dissimulato, in considerazione di una sostanziale unit di
volont, manifestata dalle parti nel porre in essere la fattispecie simulatoria e
delloperativit della simulazione sul piano egli effetti invece che su quello della
validit del contratto apparente. Nondimeno, questi ragionamenti hanno sollevato
critiche, su due motivi. Il primo motivo che non potrebbe dirsi conforme al diritto
limitare lambito di applicazione dellart. 1414 ai soli casi in cui vi sia un contratto
dissimulato di tipo diverso risetto al contratto simulato. Lintento del legislatore
sembrerebbe essere:1)una prima regola, volta a disciplinare la simulazione del
contratto; 2)seconda regola, diretta a coprire tutti i casi in cui due o pi parti
perseguono un obbiettivo occulto nascente da un atto congiunto di autonomia privata;
3)terza regola, interessante i fenomeni simulatori insorgenti da negozi unilaterali. Il
secondo motivo sta nel fatto che quando la dichiarazione simulata contenuta in un
documento, dovrebbe ritenersi insuperabile il richiamo allart. 2722, cosi che la
pattuizione di un prezzo superiore a quello apparente, configura un mero patto
contrario al contenuto di un documento. Pertanto il secondo motivo che pu ritenersi
in astratto compatibile con il ragionamento avviato, configura la soluzione pi
ragionevole e plausibile per la dimostrazione della simulazione dalla clausola sul
prezzo. Va poi, infine, rilevata la questio relativa allambito di applicazione della
disciplina codicistica della simulazione, si estende al problema della simulabilit della
data di un dato negozio. Per quanto riguarda il tema della simulabilit della data,
secondo parte della dottrina, questo elemento, non pu essere oggetto di simulazione
in senso proprio, sia perch si avrebbe a che fare con una dichiarazione di scienza, sia
perch in forza di ci, la creazione in tal senso, in un contratto, di unapparenza
divergente della realt sarebbe piuttosto da catalogare nelle categorie del falso.
Questa sembra essere la tesi maggiormente accreditata, anche se, sembra trascurare
che attraverso simili alterazioni, le parti possono perseguire indirettamente un effetto
dispositivo divergente da quello che risulta dallatto, creando una diversit di effetti
tra le parti e i terzi. Per quanto concerne lapplicabilit della disciplina codicistica agli
atti unilaterali, lart. 1414 prevede che si applichi anche agli atti unilaterali destinati a
una persona determinata, che siano simulati tra il dichiarante e il destintario. Ci si
chiede se tali norme possano poi essere estese alla disciplina dei contratti plurilaterali,
nei quali rientrano i contratti simulati di societ. Di fatto non vi alcun concetto che
impedisce tale estensione.

CAPITOLO 11: LA FIDUCIA E IL TRUST

50
 PREMESSA
Oggi si parla di fiducia in senso tecnico. Tale fiducia deriva dagli studi sul negozio fiduciario,
nato in Germania tra il XIX secolo e il XX; mentre la fiducia del futuro uno strumento giuridico
che intende guardare al trust del common law.

PARTE 1: LA FIDUCIA
11.1. DEFINIZIONE. FIDUCIA ROMANISTICA E FIDUCIA GERMANISTICA
Premesso che il negozio fiduciario non contemplato dal cc, in diritto privato, la nozione di
fiducia designa lattribuzione a un soggetto (fiduciario) di un diritto o di un potere giuridico
limitato dalla cura degli interessi di un altro soggetto (fiduciante o beneficiario). Da ci derivano
le due categorie di fiducia: 1) fiducia romanistica: quel negozio in cui il fiduciante trasferisce al
fiduciario la propriet, piena e illimitata di uno o pi beni, con lintesa che il fiduciario amministri
tali bene e li detenga a garanzia di un debito del fiduciante; 2)fiducia germanistica: quella fiducia
con la quale il fiduciante attribuisce al fiduciario la legittimazione a esercitare, in nome proprio,
un diritto su uno o pi beni, oppure, svolge da meccanismo giuridico diretto a attribuire effetti
reali al pactum fiduciae affinch in caso di violazione dellaccordo, i beni tornino nel patrimonio
del fiduciante. Questo tipo di fiducia per non riconosciuta nel diritto italiano se non nel caso in
cui il fiduciante trasferisce al fiduciario un diritto sotto condizione risolutiva.

11.2. LE APLICAZIONI PRATICHE DELL NEGOZIO FIDUCIARIO

Sono numerose le ipotesi e gli scopi per i quali si ricorre al negozio fiduciario. Secondo
lart.1322cc tali ipotesi sono: mettere al sicuro i beni durante il tempus dubium; attribuire
allamministratore di un turno, un incarico efficace; trasferire beni ai beneficiari prima o dopo la
morte del fiduciario.

11.3. LE CARATTERISTICHE DELLA PROPRIETA FIDUCIARIA DI MATRICE ROMANISTICA

Analizziamo ora la disciplina della fiducia romanistica. Tale la fiducia in cui il fiduciante
trasferisce al fiduciario la propriet dei beni oggetto di fiducia. Trasferimento che consente
comunque un potere dabuso al fiduciario. Il quale pu sempre tradire la fiducia e vendere a
terzi, senza che il fiduciante possa difendersi con azioni reali nei confronti di tali terzi. Anche se il
fiduciante pu sempre chiedere la risoluzione del contratto traslativo, quando il beneficiario violi
il patto di fiducia. In sintesi la regola che il terzo che acquista a titolo oneroso dal fiduciario di
una fiducia romanistica compra un bene fermo restando che il fiduciante pu agire ex art. 1394
per chiedere lannullamento.

11.4. LA FIDUCIA IN ACTION: DISAMINA DEI PROBLEMI OPERATIVI E OSSERVAZIONI SULLA

DISCIPLINA APPLICATA
11.4.1. BREVI CENNI SUL METODO DANALISI
Non si ritiene opportuno analizzare il problema dellidoneit della causa fiduciae (problema
risolto dalla giurisprudenza che ha ammesso nel nostro ordinamento la fiducia romanistica) ne
discutere della distinzione tra fiducia e istituti affini della simulazione. Lapproccio che si vuole
seguire quello di studiare la giurisprudenza e analizzare alcuni leading cases.

11.4.2.SUI RAPPORTI TRA FIDUCIA E SIMULAZIONE E IN PARTICOLARE, SUL DISTINGUO TRA

INTERPOSIZIONE REALE E INTERPOSIZIONE FITTIZIA
E da ricordare come, sul rapporto tra simulazione e fiducia, dottrina e giurisprudenza si
siano pi volte espressi, sostenendone la distinzione, declamando che nel primo caso le parti
vogliono porre in essere il trasferimento fiduciario, mentre nel secondo caso non vogliono il
contratto simulato. I problemi operativi sorgono in relazione tra interposizione fittizia e
interposizione reale. In breve si parla di interposizione reale quando un soggetto agisce come
contraente di un soggetto e assume, nei confronti di questultimo, in nome proprio, diritti e
obblighi contrattuali che si impegnato a trasferire a un soggetto ulteriore. Ci si pu verificare
in due ipotesi: 1)quando linterposto compie un atto che non suppone alcuna qualit speciale
dellagente; 2)quando linterposto compie un atto che richiede nel contraente una posizione
prestabilita, una vocazione determinata, un diritto anteriore, cosi fare unalienazione, una
remissione d debito, la quale suppone nellagente la qualit di proprietario o creditore. Si parla di
51
interposizione fittizia quando linterposto interviene simultaneamente a un determinato atto, per
una duplice finalit:1) prestare il suo nome per un contratto in sottoscrizione con un terzo; 2)per
ricevere un bene dallinterponente e prestare il suo nome a favore di questultimo, nei confronti
di tutti i terzi.

11.4.3.LA DISCIPLINA DELLA PROVA DL PACTUM FIDUCIAE SECONDO LA CASISTICA DELLA

CORTE DI CASSAZIONE
Una questione di fondamentale importanza in tema di fiducia il pactum fiduciae. Il punto
di partenza in tal senso il caso Berri vs. Berri in cui la Corte di Cassazione ha stabilito il
principio secondo il quale alla prova del pactum fiduciae non ostano le reclusioni di cui agli art.
2721 cc e seguenti. Questo perch i mezzi istruttori mirano a individuare la volont reale delle
parti. La corte ha quini stabilito che quando un soggetto sostiene in giudizio lesistenza di un
negozio fiduciario, pu provarla in mancanza di un documento scritto, per testimoni, liberi dai
vincoli posti dallart. 2722 e 2725cc. Tali normative possono poi essere applicate
indifferentemente a negozi aventi per oggetto beni mobili ed immboli.

11.4.4. BREVI OSSERVAZIONI SULLE DECISIONI DELLA SUPREMA CORTE IN TEMA DI PROVA
DEL PACTUM FIDUCIAE
Volendo ora razionalizzare quanto emerge dalle sentenze della corte di Cassazione, si pu
osservare che: 1)tutte le sentenze che si sono pronunciate in merito alla fiducia hanno,
qualificato tale negozio, dapprima qualificato il negozio fiduciario come contratto atipico dotato
di cause fiduciae piuttosto che comeun insieme di due contratti collegati; 2) dallanalisi delle
sentenze risulta un certo contrasto quando ad oggetto del negozio vi sia un bene immobile.
Perch in alcuni casi stata applicata la disciplina del mandato senza rappresentanza, in altri la
disciplina del preliminare.

11.4.5. BREVISSIME CONCLUSIONI SUI RAPPORTI TRA FIDUCIA E SIMULAZIONE

Da quanto detto risulta che per quanto concerne i rapporti tra fiducia e simulazione, vi sia
un forte parallelismo operativo. Si segnala che per far valere in via subordinata luna allaltra,
occorre prestare attenzione a ci che si chiede, agendo in giudizio, per il riconoscimento
dellesistenza di un negozio fiduciario piuttosto che simulato. Su ci si espressa la suprema
corte stabilendo che: in caso di accertato inadempimento del fiduciario, non pu emettersi una
sentenza dichiarativa del diritto di propriet del fiduciante, essendo necessaria una sentenza
costitutiva di tale diritto di pronunciarsi o con statuizione specificatamente esecutiva, ai sensi
dellart. 2932, dellobbligo di ritrasferire, o con statuizione di condanna alladempimento di tale
obbligazione.

11.4.6. FIDUCIA E MANDATO: COMPARAZIONE PRATICA

Come in tema di prova del pactum fiduciae, anche in materia di rapporti tra fiducia e
mandato emerge una certa incoerenza tra le varie decisioni giurisprudenziali. Perch in alcune
sentenze, il negozio fiduciario viene espressamente distinto dal mandato senza rappresentanza.
Cosicch alla fiducia non possono essere applicabili le disposizioni del mandato. Mentre in altre
sentenze i due negozi vengono equiparati con la conseguenza che vengono ritenute applicabili al
negozio fiduciario le norme che disciplinano il mandato senza rappresentanza. Da ci risulta che
la distinzione tra mandato e fiducia non appare cosi solida.

11.4.7. LA FIDUCIA CUM CREDITORE E IL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO

La legittimit del negozio fiduciario non esclude che esso debba essere dichiarato nullo
quando si proponga di eludere norme imperative. Come pu avvenire nel caso della fiducia cum
creditore, che pu talvolta ricadere nel divieto del patto compromissorio ex art. 2744. Va per
osservato che la corte di Cassazione ha cambiato pi volte indirizzo circa gli elementi che

52
devono ricorrere per potersi configurare un patto commissorio vietato. Allo stato attuale, dopo il
pronunciamento della Corte di Cassazione, si ritiene che vi sia patto compromissorio (vietato)
quando loperazione sia strutturata come unalienazione a scopo di garanzia. Detto ci, in
conformit a quanto appena esposto, si segnalano qui due casi in cui la corte, si pronunciata,
in relazione al divieto del patto commissorio. Il primo caso concerneva lacquisto di un bene
immobile presuntivamente effettuato da due coniugi, nei confronti di un terzo, allo scopo di
ottenere un finanziamento nellinteresse altrui. Entrambi inerenti a unasserita violazione dellart.
2744 per interposizione fittizia.

11.4.8.LA FIDUCIA LIBERALITA: ALCUNI PROBLEMI OPERATIVI

Con riferimento alla fiducia liberalit, si dibattuto, in passato, sulla validit degli accordi
che comportino limpegno del fiduciario a trasferire beni, di cui questultimo abbia assunto la
titolarit vis-a-vis i terzi, a beneficiari prescelti dopo la morte del fiduciante. Questi accordi,
infatti, possono orsi in contrasto con il divieto dei patti successori istitutivi dallart. 458; con il
principio della libert del testatore di modificare le sue disposizioni di ultima volont in
qualunque momento prima della morte; e con il divieto secondo il quale solo per testamento
possibile disporre validamente mortis causa. Ragione per la quale si affermato che, un negozio
fiduciario strutturato per le finalit sopra indicate sarebbe nullo per le stesse ragioni per le quali
si afferma la nullit del mandato post mortem.

11.4.9.LA FIDUCIA ESCLUSIVA. I RAPPORTI DEL NEGOZIO FIDUCIARIO CON GLI STRUMENTI
DI TUTELA DEI CREDITORI E CON I DIVIETI LEGISLATIVI
Il negozio fiduciario pu essere utilizzato oltre che per perseguire finalit meritevoli di
tutela, anche per realizzare scopi esclusivi, se non propriamente illeciti. Esso pu essere infatti
usato dal fiduciante per sottrarre beni a suoi creditori e per violare divieti negoziali o normativi.

11.4.9.1. LA FIDUCIA E LAZIONE REVOCATORIA

Per ci che riguarda gli strumenti di tutela dei creditori del fiduciante, va segnalata lazione
revocatoria degli art. 2901 cc. Nondimeno interessante evidenziare che, in una sentenza, la
corte di Cassazione ha stabilito che lazione revocatoria non ammissibile quando sia proposta
contro un atto compiuto dal debitore in ademimento di unobbligazione assunta, in virt del
consenso prestato in esecuzione di un negozio fiduciario, a trasferire un bene a un beneficiario
indicato. La suprema corte statuisce che: soggetto allazione di cui allart. 2901, qualora si
provi il carattere fraudolento del negozio con cui il debitore abbia assunto lobbligo poi
adempiuto.

11.4.9.2.LA FIDUCIA E I DIVIETI LEGISLATIVI

Pi volte la Cassazione stata chiamata a pronunciarsi su accordi fiduciari col solo scopo di
violare la legge., portando per a risultati diversi. In un primo caso la corte ha dichiarato che era
diretta a violare norme di legge, unintesa fiduciaria di azioni preordinata a far risultare esistenti
pi azionisti, quando di fatto il fiduciante era titolare di un unico pacchetto. In un secondo caso,
la corte ha stabilito, che il negozio caratterizzato dal pactum fiduciae in base al quale viene fatto
figurare come assegnatario di un alloggio di cooperativa persona diversa dalleffettivo
acquirente, con patto di ritrasferimento allo scopo di eludere il divieto di partecipazione a pi
cooperative di cui, inficiato non da causa illecita, ma eventualmente da motivo illecito, se
caratterizzato dallattualit. In un terzo caso, la corte ha stabilito che, valido il patto con cui il
fiduciario compra la casa anche per conto del fiduciante che gli fornisce met del denaro, salvo
poi ritrasferirgli, la compropriet del bene una volta scaduto il decennio bianco previsto per
ledilizia popolare.

PARTE 2: IL TRUST

53
 11.1. DEFINIZIONE DI TRUST. CAMPO DI APPLICAZIONE DEL PRESENTE LAVORO
Il diritto italiano non conosce il concetto di trust. Il trust un istituto del sistema giuridico
anglosassone di common law, sorto nell'ambito della giurisdizione di equity, che serve a regolare
una molteplicit di rapporti giuridici di natura patrimoniale (isolamento e protezione di patrimoni,
gestioni patrimoniali controllate ed in materia di successioni, pensionistica, diritto societario e
fiscale). stata introdotta con la convenzione dellaja del 1985 relativa alla legge applicabile ai
trust ed il loro riconoscimento (CAT). Allart. 2 del CAT, il trust, viene riferito a un rapporto
giuridico istituito da una persona, il disponente, con cui dei beni siano posti sotto il controllo di
un trustee nellinteresse di un beneficiario o per un fine determinato. Tale definizione ha ricevuto
forte critica dalla dottrina perch ricomprende altri istituti simili ad esso. Detto ci comunque, il
punto di partenza per lo studio del trust il CAT. Ci detto, si deve osservare che ai sensi dellart.
3 CAT, la convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto. Ci
significa che si andr a studiare solo quei trust istituiti da una persona, che sia titolare prima
dellistituzione del trust, di un diritto reale su uno o pi beni.

11.2. ELEMENTI DISTINTIVI DEL TRUST: LA SEGREGAZIONE PATRIMONIALE

La caratteristica fondamentale che distingue un trust da un negozio fiduciario la
segregazione patrimoniale dei beni in esso conferiti. Infatti, lart. 2 CAt prevede che i beni in un
trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee. Mentre lart.
11 CAT stabilisce che il riconoscimento di un trust:1)implica quanto meno che i beni del trust
siano separati dal patrimonio personale del trustee; e che 2) qualora la legge applicabile al trust
lo richieda o lo prevedaa)i creditori personali del trustee non possono rivalersi sui beni in trust;
b)i beni in trust siano separati dl patrimonio del trustee in caso di insolvenza o fallimento; c)i
beni in trust non facciano parte del regime matrimoniale o della successione dei beni del trustee.

11.3. LE APPLICAZIONI PRATICHE DEL TRUST, IN ITALIA.

Il CAT sono andati oltre il loro intento originario, che consiste nel redigere una convenzione
che consentisse il riconoscimento del trust. Infatti lart. 13 recita: nessuno stato tenuto a
riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare,
del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono pi strettamente
connessi a stati che non prevedono listituto del trust o la categoria del trust in questione. Norma
che ha permesso di introdurre in Italia i trust interni. In Italia oggi, i trust interni, sono utilizzati
per diverse finalit: 1)pianificare il passaggio intergenerazionale delle ricchezze familiari in
alternativa al testamento; 2)dividere e gestire gli assetti familiari, a favore dei figli, in sede di
separazione o divorzio; 3)amministrare i patrimoni dei soggetti deboli; 4)garantire lemissione
dei prestiti obbligazionari societari; 5)agevolare la liquidazione dei creditori.

11.4. I PROBLEMI GIURIDICI DI DIRITTO CIVILE SOLLEVATI DAI TRUSTS, IN ITALIA: A)LA
QUESTIO DELLAMMISSIBILITA DEI TRUSTS INTERNI
Sui trust interni sono nate diverse teorie, da dottrina e giurisprudenza, in Italia, prima di
uniformarsi a favore del loro riconoscimento. In altri termini, dato per presupposto il
riconoscimento dei trust esterni, si a lungo discusso se fosse ammissibile, istituire un trust i cui
elementi obiettivi, non modificabili, sono connessi a un solo ordinamento giuridico.

11.4.1. CENNI SUL DIBATTITO DOTTRINALE SUL RICONOSCIMENTO DEI TRUSTS INTERNI
Il dibattito insorto nella dottrina sul riconoscimento dei trust interni stato riferito a una
serie di questioni, tra le quali, su tutte: -la natura di diritto internazionale privato della CAT; - il
principio del numero chiuso dei diritti reali; - il testo dellart. 2740cc. Volendo riassumere i
contenuti del dibattito, si pu osservare che la dottrina contraria al riconoscimento dei trust
interni, ha affermato che: 1)il trust dei paesi di common law, fondato sulla dicotomia tra common
law e equity, si scontrerebbe con il nostro principio del numero chiuso dei diritto reali; 2)il trust
sarebbe in contrasto con lart. 2740; 3) nessuno stato tenuto a riconoscere i trust interni;
54
4)lart. 5 CAT esclude lapplicabilit della convenzione quando la legge regolatrice risultante
degli art. 6 e 7 CAT non preveda listituto del trust o la categoria di trust in questione; 5)dato che
la CAT non ha inteso introdurre il trust nel diritto sostanziale degli stati aderenti c.d. non-trust, ha
posto dei limiti entro i quali un trust possa trovare riconoscimento sia i trust che i non-trust. A
queste considerazioni, la dottrina favorevole al riconoscimento dei trust interni ha replicato: 1)la
dicotomia common law-equity, presunta fonte di una duplice propriet in capo ai trust di
common law, non crea alcuna incompatibilit con il numero chiuso dei diritti reali; 2)lart. 2740
non deve ritenersi applicabile ai trust; 3)lart. 13 deve essere inteso non quale fonte di un
divieto di riconoscimento; 4)deve considerarsi improponibile una lettura dellart. 5 CAT da cui si
intenda far scaturire lesclusione dei trust interni; 5) lart. 6 non ha inteso in alcun modo limitare
la libert del settlor in sede di scelta della legge regolatrice del trust, imponendogli di far
riferimento alla legge di uno stato con cui il trust da costituirsi presenti elementi di
collegamento.

11.4.2. LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA (DI MERITO) SUI TRUST INTERNI

Dal canto suo, la giurisprudenza italiana, si pronunciata pi volte circa il riconoscimento
dei trust interni. Riconoscimento che per non avvenuto solo quattro volte. Mentre in tutte le
altre occasioni la Cassazione ne ha sostenuto la ammissibilit. Non solo, ne ha ammesso che,
anche se il trust non riconosciuto dal cc, deve ritenersi comunque come strumento giuridico
legittimamente usufruibile.

11.4.3. UNA BREVISSIMA OSSERVAZIONE CONCLUSIVA SUI RAPPORTI TRA IL TRUST E IL

NUMERO CHIUSO DEI DIRITTI REALI E TRA IL TRUST E LART. 2740CC.
Fermo quanto sopra, si deve evidenziare che il trust non esiste solo negli ordinamenti di
common law. Esiste anche nellordinamento scozzese. In tale ordinamento: 1) sempre stato
chiaro che i beneficiari di un trust vantano slo ed esclusivamente diritti di credito nei confronti
del trustee, e che di conseguenza, il trustee lunico proprietario; 2) stata tempo addietro
illustrata una teoria che spiega in modo lineare, come la responsabilit del trustee sia
perfettamente allineata a norma dellart. 2740.

11.5. I PROBLEMI GIURIDICI DI DIRITTO CIVILE SOLLEVATI DAI TRUSTS IN ITALIA: B) LA

QUESTIO DELLA TRASCRIZIONE DEI TRUSTS INTERNI
Una seconda questione, quella che attiene alla trascrivibilit dei trust interni. Il punto di
partenza di tale disciplina lart. 12 del CAT, che stabilisce: il trustee che desidera registrare i
beni mobili e immobili o i titoli relativi a tali beni, avr la facolt di richiedere liscrizione nella
sua qualit di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli lesistenza del trust, a meno che non sia
vietato dalla legge dello stato nella quale la registrazione deve aver luogo o sia incompatibile
con essa. Che cosa dire dell'ipotesi in cui i diritti conferiti in trust abbiano natura reale ed
oggetto beni immobili? Il riconoscimento dell'istituto nel nostro sistema giuridico in esito
all'entrata in vigore della Convenzione dell'Aja non pu non sortire rilevanti conseguenze anche
a livello pubblicitario. E' il caso di osservare che, ai sensi dell'art.12 della cennata Convenzione,
possibile dare pubblicit al trust, salvo che ci non risulti vietato dall'ordinamento interno del
Paese firmatario. Ne segue la piena esplicazione dell'efficacia traslativa dell'atto istitutivo di trust
che, quando implicasse il trasferimento della propriet di beni immobili, dovrebbe essere
trascritto presso il competente Ufficio del Territorio ex artt. 2643 , 2645 cod.civ.. Naturalmente la
trascrizione dovr essere effettuata contro il settlor ed in favore del trustee. Analogamente
eventuali formalit pregiudizievoli che dovessero colpire il trust dovrebbero essere eseguite a
carico del trustee (Tribunale di Reggio Emilia, 25 marzo 2013). Se le cose dette rappresentano un
dato acquisito, la stessa natura mutevole e varia dell'istituto del trust, modellato non tanto su
rigidi schemi ed astratti concetti, quanto in base alle finalit che con esso il costituente si
propone di perseguire, pone in concreto non indifferenti questioni applicative. Si pensi al trust

55
che preveda la coincidenza tra costituente (settlor) e trustee, individuandosi quale beneficiario
una determinata famiglia costituenda della quale esso costituente faccia parte. Nella fattispecie
il Tribunale di Parma ha statuito nel senso della necessit di dare pubblicit al summenzionato
trust, esigenza che non rinverrebbe alcuna limitazione nel principio dell'unicit del patrimonio di
cui all'art.2740 cod.civ. (Tribunale di Parma (decreto), 21 ottobre 2003). In senso analogo ha
statuito altra Corte di merito, rilevando come non risulti ostativa rispetto alla possibilit di
operare la trascrizione neppure l'assenza di soggettivit del trust (Tribunale di Torino del 10
febbraio 2011). Va notato che questa opinione vale a conferire una maggiore pregnanza alla tesi
volta a valorizzare l'autonomia di una causa fiduciaria, ex se idonea a fondare l'istituto.

11.6. I RAPPORTI TRA IL TRUST E: A)LE NORME IMPERATIVE DEL CODICE CIVILE E; B)
LORDINE PUBBLICO.
Anche il trust come la fiducia soggetto alle norme imperative del codice civile. Cosi, lart
15 CAT stabilisce che: la convenzione non ostacoler lapplicazione delle disposizioni di legge
previste dalle regole di conflitto del foro, allorch non si possa derogare a dette disposizioni
mediante una manifestazione della volont, in particolare nelle seguenti materie: 1)protezione
dei minori e di incapaci; 2)gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; 3)i testamenti e la
devoluzione dei beni successori; 4)il trasferimento di propriet e le garanzie reali; 5)protezione
dei creditori in casi di insolvibilit; 6)protezioni, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona
fede. Tali disposizioni sono poste con il solo scopo di impedire che un trust, violi in Italia, le
norme inderogabili di legge. In altri termini, grazie allart. 15 CAT, il disponente del trust, libero di
scegliere la legge regolatrice, pu regolare il trust e il suo statuto, ma non pu pretendere di
ottenere sempre tutti gli effetti. Effetti che, non pu conseguire, nemmeno quando il trust sia in
violazione: 1) dellart. 16 che recita: la convenzione non pregiudica le disposizioni legislative del
foro che devono essere applicate anche per situazioni internazionali indipendentemente dalla
legge designata dalle regole di conflitto di legge; 2) dellart. 18 che stabilisce: le disposizioni
della convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia
manifestamente incompatibile con lordine pubblico.

11.7. I SOGGETTI DI UN TRUST E I LORO DIRITTI E DOVERI

11.7.1. PREMESSA. GLI SCHEMI POSSIBILI DI UN TRUST (INTERNO)
Il modello base di un trust non presenta particolari differenze dal negozio fiduciario, perch
prevede che il disponente trasferisca un diritto a uno o pi trustee che ne acquistano la titolarit
nellinteresse di uno o pi beneficiari. Non sempre per la struttura trilaterale. Pu infatti
accadere che il settlor si configuri anche come trustee. oppure pu avvenire che il settlor nomini,
se stesso come beneficiario. Infine il settlor pu istruire un trust i cui non vi siano beneficiari
identificati, perch: 1) il trustee chiamato a perseguire uno o pi scopi impersonali; 2)
rimesso al trustee il potere discrezionale di individuarli, come succede normalmente nei c.d.
charitable trusts. Possiamo adesso esaminare le figure che sono interessate dallistituzione di un
express trust e la loro discilina.
11.7.2. IL SETTLOR/DISPONENTE
Il settlor il soggetto che istituisce il trust ed esce immediatamente dalla sua struttura,
dopo che lo ha istituito. Con latto istitutivo, il settlor, pu riservarsi il diritto di revocare il trust;
di rimuovere un trustee e sostituirli con nuovi fiduciari; il diritto di aggiungere, cancellare o
sostituire uno o pi beneficiari. Oppure di riservarsi tali diritti, la cui auto-assegnazione genera
problemi fiscali. Inoltre, egli pu redigere le c.d. letters of wishes. Le letters of wishes non hanno
valore vincolante, ma costituiscono documenti di indirizzo politico, in cui il settlor illustra al
trustee le linee guida dellamministrazione dei beni conferiti in trust.

11.7.3. IL TRUSTEE (E I SUOI DOVERI)

56
 Il ruolo del trustee pu essere rivestito da chiunque, persona fisica, giuridica o
professionista, anche se oggi a gestire il trust fund, sia un soggetto che svolge lattivit di
trusteeship, ci anche perch il trustee si assume obblighi molto onerosi. La maggior parte
delle obbligazioni proprie del trustees sono comuni ai vari tipi di trust. Questi tipi di obbligazioni
possono essere divese in due categorie: equitable duties e i fiduciary duties. Alla prima categoria
vengono ricondotti il dovere di agire secondo diligenza (duty of care) il dovere di registrare le
attivit svolte e fornire il rendiconto ( duty to keep and render account) il dovere di investire il
trust fund (duty to invest) e il dovere di non delegare le proprie funzioni (duty not to delegate).
Nella seconda categoria rientrano invece il dovere di agire in buona fede (good faith) il dovere di
non agire nel proprio interesse o nellinteresse di un terzo senza il consenso informato dei
beneficiari (fiduciary duties) e il dovere di evitare tutte quelle situazioni pratiche che possano
comportare linsorgere di conflitti di interesse.

DUTY OF CARE
Ciascun trustee tenuto ad agire con la diligenza e la perizia che ragionevole attendersi,
nelle circostanze del caso, in considerazione delle sue conoscenze , della sua esperienza
personale e di quanto da costui eventualmente dichiarato ai terzi.

DUTY OF ACCOUNT
Per quanto riguarda il dovere di rendiconto, il trustee ordinariamente soggetto allobbligo
di fornire ai beneficiari tutti i documenti registrati e registrabili inerenti allamministrazione del
trust fund, cosi che questi ultimi possono verificare se si conformato alle disposizioni contenute
nel trust instrument e in che modo ha operato.

DUTY TO INVEST
Inizialmente regolato dal trustee investiment act del 1961, poi disciplinati dal trustee act
del 2000. Prima dellentrata in vigore di questultimo la legge era molto accorta per quanto
concerneva le tecniche di investimento del trust fund, il cui obbiettivo sempre stato quello di
conservare il patrimonio a esso conferito. Oggi, ciascun trustee pu fare qualsiasi investimento
che compirebbe normalmente per se stesso. V per notato che in deroga a quanto detto, ogni
trustee deve, eseguire gli investimenti che intende compiere in modo diversificato.

FIDUCIARY DUTIES
Per quanto riguarda i fiduciary duties, va segnalato che ogni trustee tenuto a rispettare:
1) un general fiduciary duty (obbligo di segregare e mantenere distinto il patrimonio di ogni
singolo trust dal suo patrimonio personale); 2) dovere di attenersi a quanto stabilito nellatto
costitutivo di trust; 3) il dovere di agire personalmente; 4) il dovere di evitare conflitti di
interesse.

11.7.4. I BENEFICIARI ( E I LORO DIRITTI)

Nel caso di trust per beneficiari, essi vengono divisi in due categorie: 1) beneficiario del
reddito a cui settano i frutti civili dei beni originariamente posti in trust; 2) beneficiari finali del
trust, cui sono trasferiti al termine del trust period, i beni facenti parti del trust found. Tale
distinzione rileva sotto diversi aspetti, uno tra i quali quello di durata del trust. Perch un trust
possa essere considerato valido, devono ricorrere almeno tre elementi certi: certainty of
intention, centainty of subject matter, certainty of objects. Questultima, nel caso di beneficiary
trust comporta che i beneficiari, siano identificati o identificabili. Tale idenficazione pu avvenire
tramite latto istitutivo di trust. Tali beneficari sono titolari di una serie di diritti e possono agire
contro i trustees per preservare il valore economico del trust fund, per conservarne il
godimento. A questo si aggiungono unulteriore serie di diritti che sono quelli sopra esposti.

57
 CAPITOLO 12 : I CONTRATTI ATIPICI DI GARANZIA

PREMESSA
Per contratti atipici di garanzia, si intendono quella serie di patti che si inseriscono,
modificandola, nella disciplina dettata in tema di garanzie atipiche reali e personali, ampliando lo
spettro degli strumenti civilistici la cui funzione sia quella di garanzia. Andremo ad analizzarne
diversi tipi.

12.1. PEGNO ROTATIVO

quella fattispecie ampiamente diffusa nella prassi bancaria e finanziaria degli ultimi
decenni, nella quale, attraverso il c.d. patto di rotativit si prevede sin dallorigine la successiva
sostituzione totale o parziale dei beni oggetto di garanzia. Il cosiddetto pegno rotativo quel
contratto costitutivo di garanzia reale con cui un soggetto, al fine di ottenere un'anticipazione
bancaria o di costituirsi una garanzia per i propri debiti presenti ovvero anche futuri, offre come
oggetto di pegno una somma di denaro (non di rado depositata su un libretto di risparmio oppure
merci o titoli non individuati), affinch, una volta scaduto il titolo, la banca con il ricavato dello
strumento finanziario possa acquistare altri e nuovi titoli o strumenti finanziaria da sottopoprre
all'originario vincolo di garanzia reale. Il concetto di garanzia rotativa (e di rotativit della
garanzia) vuol indicare quella forma di garanzia reale che consenta la sostituibilit o mutabilit
nel tempo del suo oggetto senza comportare, ad ogni mutamento, la rinnovazione del
compimento delle modalit richieste per la costituzione del vincolo o per il sorgere del diritto di
prelazione, ovvero senza che tale mutamento dia luogo alle condizioni di revocabilit, ordinaria o
fallimentare, dell'operazione economica in tal modo posta in essere (cos la figura definita da
quella autorevole dottrina che l'ha costruita scientificamente (E. Gabrielli). La caratteristica del
pegno rotativo consiste nella clausola di rotativit, con la quale le parti convengono sulla
possibilit di sostituire il bene originariamente costituito in garanzia, senza che tale sostituzione
comporti novazione del rapporto di garanzia, e sempre che il bene offerto in sostituzione abbia
identico valore. La giurisprudenza oramia consolidata nel riconoscere nega validit ed efficacia
al pegno rotativo. La tesi negativa parte dalla questione se il vincolo di pegno originario possa
trasferirsi su un diverso oggetto e se occorra ripetere le formalit di costituzione del pegno (ad
es. su titoli che scadono). La tesi positiva risale a una sentenza della Corte di Casszione del
1998, che muove dalla considerazione che la cosa data in pegno ha un suo valore, sicch
valido il patto di rotativit a condizione che:-il negozio costitutivo di garanzia abbia data certa;-
contenga l'indicazione della cosa data in pegno;-il valore del bene sostituito nel pegno abbia
identico valore di quello originario.

12.2. IL PEGNO OMNIBUS E IL PROBLEMA DELLA SUFFICIENTE INDICAZIONE DEL CREDITO AI

FINI DELLOPPONIBILITA DELLA PRELAZIONE
Unaltra figura di pegno emerso dalla prassi bancaria il pegno omnibus. una clausola
con cui la banca estende la garanzia su tutti i beni di pertinenza del cliente, che pervengono
allistituto bancario anche dopo la sottoscrizione della clausola in questione, a garanzia di un
credito presente o futuro o equivalente. La peculiarit di questo pegno che sottopone
anticipatamente dei beni, anche futuri, del debitore al vincolo pignoratizio a favore dellistituto di
credito, anche prima che listituto vanter nei confronti del debitore. Tale clausola inserita in un
contratto costitutivo di egno, ha per suscitato non poche perplessit in merito al conflitto
dellart. 2787cc. Tale clausola sarebbe poi incompatibile con il principio di accessoriet del diritto
di garanzia rispetto al credito. Grazie allo studio di questo pegno, deriva che solo qualora la
scrittura avente data certa contenga sufficiente indicazione del credito, la prelazione pu essere
opposta ai terzi.

12.3.LETTERE DI PATRONAGE

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 La lettera di patronage una forma di garanzia personale atipica diffusa prevalentemente
nellambito del sistema delle societ collegate o controllate, che consiste nella dichiarazione
emessa dalla societ controllante a favore di istituti bancari in connessione con lerogazione di
finanziamenti a soggetti sui quali il dichiarante esercita la propria influenza. molto usato dalle
holding per svolgere la propria funzione di assistenza finanziaria alle societ controllate, senza
per ricorrere alle usuali forme di garanzia. un istituto che, nonostante il suo frequente utilizzo,
sfugge a precisi inquadramenti normativi e teorici, in quanto, in realt , non esiste un solo tipo di
lettera ma molteplici tipologie. Nonostante ci per assodato che lo scopo di questa quello
rafforzare nellistituto di credito il convincimento che il patrocinato far fronte ai propri obblighi.
La loro diffusione si avuta anche grazie al fatto che questa viene rilasciata con maggiore
facilit rispetto alle garanzie tipiche previste. Una caratteristica di tali lettere che possono
essere divise in: 1)lettere deboli: lettere con cui il patrocinante si limita ad esternare la propria
posizione di influenza; 2)lettera forte: quando il patrocinante non si limita ad esternare la propria
posizione di influenza ma si assume anche degli impegni.

12.4. IL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA: NATURA NON ACCESSORIA RISPETTO

ALLOBBLIGAZIONE GARANTITA
Il contratto autonomo di garanzia, ex art. 1322, il contratto in base al quale si obbliga a
titolo di garanzia, ad eseguire, a prima o semplice richiesta del beneficiario, la prestazione del
debitore, indipendentemente dallesistenza, dalla validit ed efficacia o dalle vicende del
rapporto principale. La clausola a prima richiesta, impone dunque limpossibilit per il garante di
sollevare in prima istanza, eccezioni di validit ed efficacia dellobbligazione garantita nonch di
eccepire lavvenuto adempimento dellobbligazione da parte del debitore garantito. I caratteri
principali del contratto autonomo di garanzia sono in linea generale sintetizzabili in:1)non
accessoriet con la conseguenza che le vicende relative allobbligazione gravante sul debitore
principale non si ripercuotono su di essa;2)disomogeneit delle prestazioni con la conseguenza
che la prestazione relativa al rapporto obbligatorio principale non coincide necessariamente con
lobbligazione assunta col contratto di fideiussione; 3)funzione indennitaria, ossia di garantire il
creditore contro il rischio di inadempimento del debitore principale attraverso il pagamento di
una somma di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore con la
conseguenza che il garante risponde di debito proprio. Inizialmente veniva considerata come un
istituto discendente da quella della fideussione. In realt questo istituto nato proprio con lo
scopo di fornire unalternativa alle garanzie fideussorie. La caratteristica fondamentale tra i due
istituti lassenza dellelemento dellaccessoriet della garanzia rispetto allobbligazione
garantita. Oggi per il contratto autonomo di garanzia considerato dotato di una propria causa,
laddove per essa si intende la sintesi degli interessi reali perseguiti dalla concreta operazione
negoziale, sebbene questa sia stata in certe occasioni, smentita dalla Cassazione.

12.5. DEROGA AL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO E LE CLAUSOLE CLOSE-OUT NETTING

NELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA (D.LGS. 21 MAGGIO 2004, N.170)
Tale decreto legislativo, regola, come noto, i contratti di garanzia finanziaria che elenca: il
contratto di pegno o di cessione del credito o di trasferimento della propriet di attivit
finanziaria con funzione di garanzia e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente oggetto
attivit finanziarie e volto a garantire ladempimento di obbligazioni finanziarie. Regolamenta
quindi le alienazioni a scopo di garanzia e della fiducia cum creditore. Lart colpisce con nullit
qualunque patto in forza del quale, in caso di mancato pagamento del credito nel termine
stabilito, la propriet della cosa ipotecata o impegnata, passi al creditore. Ci per evitare che
questultimo ricavi un ingiusto arricchimento. Lart 6 del dlgs. per afferma espressamente la
disapplicazione di tale norma, ammettendo quindi il passaggio di propriet. Il decreto, dedica
altresi una forte attenzione agli accordi di close-out netting (clausole di interruzione dei rapporti
e pagamenti del saldo netto). una clausola in forza della quale, al verificarsi di determinate

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condizioni che determinano lescussione della garanzia: 1)le obbligazioni sono immediatamente
esigibili; 2)si calcolano le reciproche posizioni di debito-credito secondo i valori di mercato, con la
liquidazione della differenza a favore del contraente creditore.

CAPITOLO 13 : I CONTRATTI DELLA PRASSI INTERNAZIONALE

INTRODUZIONE
Lintensit e la velocit degli scambi avvenenti nel nostro ordinamento, lo hanno reso
sempre pi permeabile ai modelli giuridici internazionali. Nel tempo, infatti, si sono introdotti
modelli contrattuali non contemplati nel nostro sistema, ci dovuto anche al fatto che si creata
una forte tipizzazione dei contratti tra imprese che hanno portato alla formazione di raccolte e di
usi sempre pi articolati. La diffusione di tali usi ha determinato la diffusione di quello che ha
recentemente denominato il contratto alieno.

PARTE 1: IL CONTRATTO DI SUBAPPALTO INTERNAZIONALE

13.1. LESTENSIONE DEL RISCHIO DI IMPRESA AL SUBAPPALTATORE
Nei contratti di appalto internazionale frequente che lappaltatore si faccia coadiuvare da
imprese specializzate per effettuare in tutto o in parte quei lavori che si impegnato ad eseguire a
favore del proprio committente. Lappaltatore si servir della collaborazione di un altro soggetto,
il subappaltatore, per eseguire la prestazione promessa al committente, realizzando cosi una
cooperazione di tipo verticale tra imprenditori che presuppone lutilizzo del subcontratto. Dal
momento che per il subcontraente non direttamente coinvolto nella relazione del
committente finale, la prassi ha introdotto apposite clausole denominate back to back, il cui
scopo quello di assicurare una coestensione delle sfere giuridiche passive dei contratti di
appalto o subappalto. In tal modo il subappaltatore si trova a garantire lesecuzione della propria
prestazione, alle medesime condizioni, che vedono gi impegnato lappaltatore del committente.
Nella disciplina del back to back rientrano le if and when clauses, con le quali il subcontraente
partecipa pro quota al rischio di insolvenza del committente.

13.2. INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE IF AND WHEN NELLA GIURISPRUDENZA

Le clausole if and when risalgono al codice del 1865 ma soprattutto negli ultimi anni si ha
avuto un forte studio della categoria. Tali clausole hanno indotto la giurisprudenza a dover
chiarire se le parti abbiano con esse inteso condizionare alla prestazione del committente
principale, il pagamento dovuto dallappaltatore al subcontraente, oppure semplicemente
regolare il tempo delladempimento. La scelta di interpretare la clausola if and when, come
condizione ovvero come termine determina non soltanto la variazione della disciplina giuridica
applicabile in caso di inadempimento del committente, ma pu arrivare a modificare la natura
dellintero subappalto da contratto commutativo aleatorio. Si deve tener presente: 1)la
qualificazione della clausola come condizione implica che il rischio di credito della commessa
principale ricada interamente sul subcontraente; 2) la qualificazione della clausola come termine
fa ricadere le conseguenze del possibile inadempimento del committente interamente
sullappaltatore che resta tenuto a pagare il contraente. Lanalisi del panorama internazionale
mette in risalto come le soluzioni interpretative siano tuttaltro che univoche: mentre gran parte
della giurisprudenza americana propende per inquadrare la clausola if and when come un
termine, alcuni arbitrati invece hanno riconosciuto la natura di condizionale. Essa pu poi valere
come clausola che ha lo scopo di traferire da un soggetto ad un altro, il rischio relativo al ritardo
del pagamento da parte del committente principale, esonerando il primo soggetto dalle
eventuali conseguenze di legge. Una sua diversa interpretazione, fa si che questa sia
considerata nulla, siccome volta a snaturare la onerosa e commutativa causa del contratto.
Deve poi essere sempre tenuto presente che deve essere tenuta distinta lipotesi analizzata qui
dalla Cassazione da quella in cui il mancato pagamento del corrispettivo da parte del
committente sia dovuto a causa esclusivamente imputabile allappaltatore, ad esempio per un
suo grave inadempimento nellesecuzione dei lavori qualora ne fosse parzialmente incaricato. In
questo secondo caso, la clausola if and when condiziona la prestazione del pagamento
escludendo o limitando a priori la responsabilit dellappaltatore verso il subappaltatore.

PARTE 2: LEASING
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 Il leasing un contratto trilaterale attraverso il quale unimpresa concedente compra un
bene da un fornitore con lesclusivo scopo di concederlo il locazione finanziaria ad unimpresa
utilizzatrice interessata. Al termine del rapporto, questultima matura un diritto di opzione per
lacquisto del bene che ha in godimento ad un prezzo predeterminato.

13.1. INADEMPIMENTO DELLUTILIZZATORE

Il leasing, bench ampiamente diffuso, risulta comunque essere un contratto atipico, perch
privo di una disciplina organica. Il contributo pi incisivo per la sua disciplina, lo si ha avuto
grazie alla giurisprudenza degli anni 70. Il dibattito pi acceso in materia di leasing riguarda le
conseguenze delle risoluzione anticipata per inadempimento dellutilizzatore. I due orientamenti
che si sono profilati, invocano alternativamente lapplicazione dellart. 1458, cui sarebbe
conseguita limpossibilit per lutilizzatore di ottenere dalla societ di leasing la restituzione dei
canoni gi versati; ovvero dellart. 1526, previsto per la risoluzione della vendita con riserva di
propriet, che avrebbe invece obbligato la societ di leasing alla restituzione delle rate pagate.
Le sezioni unite, individuano una duplicit di modelli di leasing, leasing di godimento e leasing
traslativo; nel primo caso trova applicazione la regola dellart. 1458 mentre nel secondo caso
opera il meccanismo riequilibratore delle prestazioni ex art. 1526. In caso di inadempimento
dellutilizzatore, linterprete dunque, pur in presenza di clausole contrattuali, ha il compito di
effettuare la ricostruzione dellintenzione delle parti nelluno o nellaltro senso, alla luce delle
concrete peculiarit delle singole fattispecie. Seguendo largomentare della cassazione, le
caratteristiche strutturarli del leasing, sono individuabili nella funzione di intermediazione che
limpresa di leasing svolge tra il produttore e lutilizzatore del bene; nel fatto di avere ad oggetto
beni o impianti strumentali allesercizio dellimpresa dellutilizzatore , dei quali
ragionevolmente prevedibile il superamento tecnologico o lesaurimento delle potenzialit di cui
capace nel periodo di durata del contratto; nellinteresse del concedente a realizzare un
impiego remunerativo di capitale finanziario ed in quello dellutilizzatore ad ottenere non gi la
propriet immediata del bene, bensi la disponibilit del bene stesso, senza esborso di capitali
rilevanti, con la conseguente acquisizione del valore di consumazione economica e del potere di
sfruttamento del bene, da lui stesso prescelto per le esigenze della sua impresa, fino alla
pressoch totale obsolescenza di esso; nel ragguaglio dei canoni alla vita economica del bene,
secondo un piano di ammortamento finanziario, al termine del quale, lutilizzatore restituisce
limporto del capitale investito dal concedente presso un terzo, maggiorato dellutile dellimpresa
di leasing e delle spese delloperazione. Con riferimento a questa figura negoziale si osservato
che la prevalenza dello scopo di godimento rispetto alleffetto traslativo della propriet del bene
regala in posizione marginale e sussidiaria, nella valutazione delle parti, il patto di opzione, avuto
riguardo alla previsione di un valore pressoch nullo del bene al termine del contratto. Il leasing
traslativo si ravviserebbe, invece, nel contratto avente ad oggetto beni standardizzati o di
consumo, utilizzabili da qualunque soggetto, ovvero anche macchinari ed impianti, che pur
essendo strumentali allesercizio dellimpresa dellutilizzatore, conservano allo scadere del
contratto, secondo la previsione dei contraenti un considerevole valore economico residuo,
eccedente il prezzo pattuito per lopzione. Le caratteristiche di questa figura, che la differenziano
dal tradizionale leasing sono state cosi individuate: -non vi coincidenza temporale tra il periodo
di consumazione tecnica ed economica de bene; - la volont originaria delle parti diretta a
realizzare, con lo strumento del leasing, il trasferimento della propriet del bene al termine del
rapporto, costituendo lacquisto una situazione di fatto necessitata per lutilizzatore; limporto
globale dei canoni corrisponde al valore del bene in quanto tale e ciascun canone sconta anche
una quota di prezzo ponendosi la vendita come elemento caratteristico causale coessenziale
con la funzione finanziaria; risulta ancora pi evidente lo scopo di garanzia oggettiva. Si poi
ritenuto applicabile al leasing la disposizione dellart 1526 per la vendita con riserva della
propriet.

13.2. SALE AND LEASE BACK E VIOLAZIONE DELLART. 2477 C.C.

Il contratto di sale and lease back, unimpresa vende un bene strumentale di sua propriet
ad una societ finanziaria, la quale ne paga il prezzo e contestualmente lo concede in locazione
alla stessa impresa cedente, a fronte del versamento di un canone periodico e con la possibilit
di riacquisto del bene al termine del contratto, mediante lesercizio di un diritto di opzione. Esso
risponde allesigenza degli operatori economici di ottenere liquidit con immediatezza, mediante
lalienazione di un bene, funzionale allassetto produttivo e non agevolmente collocabile sul
mercato. Si caratterizza rispetto al leasing perch manca la trilateralit del rapporto. Anche nel
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lease back ricorre ci che importa, vale a dire che il bene acquistato dal concedente per essere
dato in leasing. La Cassazione ha precisato che, nella struttura del sale and lease back la
vendita ha lo scopo di leasing e non di garanzia perch nella configurazione sociale costituisce
solo il presupposto necessario della locazione finanziaria.la sale and lease back regolata
dallart. 2477, la cui violazione costituisce una frode in 3 ipotesi: 1)presenza di una situazione di
credito o debito tra la societ finanziaria; 2) difficolt economiche dellimpresa venditrice; 3)
sproporzione tra valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dallacquirente.

PARTE 3: SALE AND PURCHASE AGREEMENT

In questo tipo di contratto, una parte vende allaltra una partecipazione sociale, di regola di
controllo, di una societ per azioni. riconducibile alla categoria dei contratti per la
compravendita di titoli. Il sale and purchase ha 2 nature opposte: da un lato un contratto alieno
costruito sulle categorie giuridiche anglo-americane; per altro verso, prevede sempre una legge
applicabile, che pu essere assai diverso da quello angloamericano.

13.1. CLAUSOLE DI GARANZIA E INDEMNITY CLAUSE

In uno spa le clausole di indemnity obbligano il cedente venditore a versare un determinato
ammontare, lindennizzo appunto, al cessionario al momento del closing, differisca rispetto a
quanto precedentemente dichiarato e garantito. A seconda delle circostanze, il contenuto
dellindemnity pu articolarsi in tre obblighi fondamentali: 1) obbligo di tenere indenne
lacquirente da ogni sopravvivenza passiva che si dovesse verificare; 2)obbligo di tenere indenne
il compratore da ogni insussistenza o minusvalenza; 3)obbligo, residuale di risarcire ogni altra
perdita e danno comunque occorrente alla societ, che non si sarebbero verificati se la realt
delle situazioni fosse stata conforme alle dichiarazioni contenute nelle garanzie contrattuali. Si
pu altresi prevedere che sia corrisposto un indennizzo per circostanze o aspetti non attinenti
alla situazione patrimoniale o finanziaria della societ, ma relativi invece a specifici
comportamenti o impegni del venditore: le clausole di indennizzo non sono necessariamente
collegate ad una semplice assunzione di rischio, ma possono avere ad oggetto anche una vera e
propria obbligazione dellalienante. Lindemnity pu essere versata sia a favore dellacquirente
che della target, soprattutto quando si tratti di partecipazioni totalitarie o di controllo. Uno dei
problemi che deve essere affrontato quello che riguarda la disciplina applicabile ai rapporti tra
le parti in caso di dichiarazioni incomplete o di clausole di garanzia lacunose: si tratta di chiarire
la compatibilit dellindemnit clause con altre fattispecie presenti nel nostro ordinamento.

13.2. NATURA DELLINDENNIZZO (DIFFERENZE TRA INDENNIZO E RISARCIMENTO).

Lindennizzo ha lo scopo di eliminare uno specifico pregiudizio subito dal garantito per
proteggerlo dalleventuale sperequazione tra le prestazioni del contratto. Secondo alcuni, nella
difformit tra la situazione economica effettiva e quella rappresentata e garantita nel spa, non
sarebbe rinvenibile un danno propriamente detto per la target, posto che la societ non risente
di alcuna lesione patrimoniale in seguito alle dichiarazioni inesatte dellalienante. Risulta corretto
ritenere che il versamento di una somma pari alla differenza tra la situazione reale e quella
rappresentata, se destinato al compratore, elimina il danno subito da questultimo; se destinato
invece direttamente della societ, arricchisce il patrimonio sociale dellintero ammontare
corrisposto, ottenendo comunque leffetto di eliminare il pregiudizio dellacquirente. La funzione
della clausola di indemnity pi che rafforzare le ragioni creditorie, risiede nellassunzione del
rischio dimpresa in capo al cedente. Al verificarsi di questo evento dedotto, graver sul
patrimonio di questultimo il pericolo di svalutazione del bene scambiato. Lindennizzo avrebbe
dunque il fine di rimuovere il pregiudizio subito dal garantito quando non si verifichi levento
atteso. Tra indennizzo e risarcimento c poi una differenza dal punto di vista della disciplina: il
secondo pu essere conseguito in forma specifica, lindennizzo pu consistere solo in una
somma. Secondo alcuni per, in determinati casi, indemnity e risarcimento posso anche
coincidereo, in altri casi, possano coesistere, portando un soggetto al pagamento sia delluno
che dellaltro. Ci si chiesti se lindemnity possa avere natura penale; la risposta negativa in
quanto manca una preesistente obbligazione il cui inadempimento vuole sanzionare. Per ci che
attiene al quantum della clausola, nei sistemi di common law, questo lasciato a discrezione
delle parti, in Italia una soluzione del genere non pu esistere in quanto sarebbe causa di nullit.

13.3. DIFFERENZA TRA INDEMNITY E CLAUSOLE DI PRICE ADJUSTAMENT

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 In alcune spa, i contraenti inseriscono una clausola di price adjustament, attraverso la
quale, le eventuali difformit della situazione patrimoniale riscontrate dopo il trasferimento della
target, giustificano una diminuzione del corrispettivo. unipotesi in cui il prezzo non sia ancora
stato determinato durante le trattative o alla conclusione del contratto, motivo per cui le parti
rinviano la sua quantificazione ad un momento posteriore al closing. Da un punto di vista
operativo le clausole di indemnity e price adjustament, hanno funzione analoga perch fungono
da strumenti di riequilibrio in caso di alterazione della prestazione.

CAPITOLO 14: LA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO

14.1. INTRODUZIONE
Fra le cause di scioglimento del contratto ammesse dalla legge, ex art. 1372cc, vi la
risoluzione per inadempimento. Tale risoluzione, nel nostro ordinamento, molto complessa e
prevede accanto alla risoluzione giudiziale(1453cc), tre specifiche ipotesi (1454,1456,1457). Al di
fuori di questo sistema, il creditore insoddisfatto ha un generale diritto potestativo sostanziale di
recesso il cui esercizio gli possa permettere di rimuovere il vincolo contrattuale con una
dichiarazione di volont, non esistendo risoluzioni stragiudiziali atipiche. I redattori del nostro CC
hanno creato un modello di risoluzione intermedio tra quello tedesco stragiudiziale e quello
francese che prevede lintervento del giudice. Lattuale trend europeo indirizzato al trend
anglo-tedesco.

14.2. CENNI STORICI

Il diritto romano non conosceva un principio generale di risoluzione per inadempimento. Ci
non cosi sorprendente se si pensa alla sua contraddittoriet con il principio del pacta sunt
servanda. Ci non impedisce per di far ricondurre questa disciplina, in alcuni istituti del diritto
romano. 1)lex commissoria: faceva dipendere lefficacia del contratto dallavvenuto pagamento;
2)lactio redhibitoria: permetteva al compratore di restituire gli schiavi che presentavano vizi
occulti e di recuperare il prezzo pagato; 3) condictio ob rem dati: solo per contratti innominati. In
questi contratti era possibile esperire lazione per ottenere la restituzione di quanto era stato
dato alla controparte in esecuzione di un contratto. I giuristi medioevali hanno poi trovato questi
ed ulteriori indizi a suo favore, ma dallaltro hanno trovato ad opporsi il grosso ostacolo dato dal
contratto di compravendita che esulava dalla risoluzione per inadempimento del compratore o
del venditore. I canonisti hanno ricercato un principio generale di risoluzione, reperendo nel
principio norma frangenti o frangenti fidem fides eidem. Questa regola prevedeva che, quando
uno dei contraenti non adempiva le proprie obbligazioni laltra parte non era tenuta a rispettare i
propri obblighi contrattuali. Successivamente Dumoulin, dallesame di alcuni brani del digesto e
del codex, reput che anche il diritto romano consentisse la risoluzione per inadempimento non
solo per i contratti innominati, ma anche per quelli nominati. Domat e Pothier, sostennero a pi
rirese tale concetto. Listituto vero e proprio per, venne istituito per la prima volta nel codice
napoleonico allart. 1184, secondo cui: la condizione risolutiva sempre sottintesa n contratti
sinallagmatici nel caso in cui una delle parti non soddisfaccia alla sua obbligazione. Tale
disciplina stata poi ripresa dal codice civile del 1942.

14.3. CAMPO DI APPLICAZIONE

Il capo XIV del secondo libro delle obbligazioni, tratta della risoluzione del contratto,
permettendoci di individuare le tre principali cause di risoluzione: inadempimento, impossibilit
sopravvenuta, eccessiva onerosit. La risoluzione fa parte della pi ampia categoria dei rimedi
sinallagmatici, termine utilizzato per designare i diversi mezzi di tutela a disposizione dai
contraenti per reagire ai turbamenti del sinallagma e dellequilibrio delle prestazioni. La
risoluzione per inadempimento diretta a operare nei contratti a prestazioni corrispettive ovvero
in cui, la prestazione di una parte trova remunerazione nella prestazione dellaltra. Dottrina e
giurisprudenza concordano sul fatto che, la risoluzione per inadempimento possa essere
applicato sia per i contratti con effetti obbligatori, sia per i contratti con effetti reali. La
risoluzione per inadempimenti trova applicazione anche riguardo ai contratti plurilaterali. La
nozione di corrispettivit, ricomprende quei casi in cui le prestazioni non sono contrapposte al
fine di attuare uno scambio economico, ma sono semplicemente interdipendenti fra loro. In
questa ipotesi, linadempimento di una delle parti non comporta la risoluzione del contratto
plurilaterale nei confronti delle altre, a meno che la prestazione dovuta non sia essenziale per il
63
conseguimento dello scopo comune. Alcuni dubbi sono sorti rispetto ai contratti modificativi e ai
contratti risolutori di precedenti contratti. Per quanto attiene ai contratti modificativi, essi sono
risolvibili per inadempimento, purch in essi sia individuabile una specifica corrispettivit tra
prestazioni. Per i contratti risolutori, necessario verificarne la possibilit caso per caso. La
risoluzione pu poi essere demandata da una sentenza costitutiva ex. Art. 2932. Alla luce di
quanto detto, la ratio economica della risoluzione per inadempimento chiara: tutelare la
corrispettivit e il rapporto di interdipendenza che lega le prestazioni contrattuali reciproche,
liberando il contraente deluso dallobbligo di adempiere la sua prestazione, allorch venga meno
laspettativa di ricevere la controprestazione. Ci stato individuato nella prevenzione del
pericolo che la prestazione delladempiente rimanga senza corrispettivo; in una funzione
sanatoria a carico del contraente infedele; nella sopravvenuta mancanza di causa; o ancora
quale rimedio per una sopravvenuta anomalia funzionale del contratto.

14.4. LINADEMPIMENTO
Presupposto della risoluzione il grave inadempimento dellaltro contraente. Inoltre si
discusso se sia necessaria la colpa del debitore, oppure se rilevi solo linadempimento in quanto
mancata prestazione. Secondo una prima corrente di pensiero, necessario che
linadempimento sia imputabile al debitore ex art. 1176 e 1218cc; questo perch se
linadempimento fosse incolpevole, darebbe luogo alla risoluzione per impossibilit
sopravvenuta. Altra parte della dottrina invece, nega che la consapevolezza sia presupposto
della risoluzione per inadempimento. Daltro canto, essendo la ratio quella di mantenere
lequilibrio sinallagmatico, ogni turbamento dovrebbe comportare comunque lutilizzabilit del
rimedio risolutorio. Risorge in tal senso il dubbio se lincolpevolezza delladempimento sia o
meno causa di risoluzione, da qui discende il principio secondo cui, ammettere lesenzione
dellinadempimento incolpevole scivola nellirrazionale. Da ci infatti discenderebbe che il
creditore potrebbe approfittare di una qualsiasi manchevolezza dellaltro contraente per
sbarazzarsi del contratto. Lart. 1455 infatti dispone che il contratto non si pu risolvere se
linadempimento di una delle parti ha avuto scarsa importanza. Solo uno sconvolgimento del
sinallagma iniziale causa di risoluzione. Da qui allora nasce il problema riguardo la valutazione
della gravit dellinadempimento. Lunico criterio o elemento oggettivo di valutazione in tal
senso la mancata o inesatta prestazione , mentre da elemento soggettivo funge linteresse
concreto della controparte allesatta e tempestiva prestazione. da notare come, con apposita
clausola, i contraenti possono identificare ex ante gli inadempimenti da considerare non di
scarse rilevanza.

14.5. RISOLUZIONE GIUDIZIALE

Il sistema italiano pone la risoluzione giudiziale come modello generale di risoluzione. Lart.
1453 cc prevede a favore del contraente insoddisfatto la possibilit di chiedere ladempimento o
la risoluzione, salvo in ogni caso, il risarcimento del danno. Quando il creditore agisce in giudizio
per chiedere la risoluzione, se vuole, pu rifiutare ladempimento tardivo ed essere subito libero
di rivolgersi al mercato per cercare altrove lobbligazione rimasta inadempiuta. La domanda
giudiziale volta ad ottenere una sentenza costitutiva che dichiari la risoluzione del contratto
per inadempimento del debitore e, a fronte delle specifiche domande del creditore, condanni il
debitore anche al risarcimento, dei danni e alle eventuali restituzioni conseguenti alloperativit
retroattiva del rimedio. Tuttavia, il contraente non adempiente, pur avendo agito per chiedere
ladempimento, pu mutare la domanda scegliendo nel corso del giudizio la risoluzione (1453cc).
Se per la risoluzione riguarda un contratto plurilaterale, essa comporta la creazione di un litis
consorzio. Il debitore pu per contrastare in vari modi la risoluzione:1)affermando che
linadempimento non grave da causare inadempimento; 2)oppure imputando la responsabilit
dellinadempimento al creditore. I criteri per la valutazione comparativa individuati dalla
giurisprudenza, per limputazione della responsabilit dellinadempimento, sono: 1)priorit

64
cronologica; 2)causalit; 3)proporzionalit. Per ci che attiene allonere della prova in caso di
inadempimento possiamo dire che secondo la giurisprudenza, lattore che agiva per la
risoluzione del contratto doveva provare linadempimento del convenuto, mentre se agiva per
linadempimento doveva solo provare il titolo ed allegare linadempimento senza dover fornire la
prova. Al convenuto spetta lonere di provare la non imputabilit dellinadempimento. Secondo
altra parte della giurisprudenza, questa diversificazione, risulti essere poco razionale.

14.6. RISOLUZIONE DI DIRITTO

La risoluzione di diritto un metodo di risoluzione che per non prevede lintervento del
giudice, e che pu verificarsi in tre ipotesi:
1)la diffida ad adempiere(art.1454): attribuisce ai contraenti uno strumento di autotutela,
prevedendo che alla parte inadempiente laltra possa intimare per iscritto, di adempiere in un
congruo termine che, decorso inutilmente, fa si che il contratto sia dichiarato risoluto. Gli
elementi essenziali della diffida sono la forma scritta, lintimazione di adempimento, la fissazione
di un congruo termine(non inferiore a 15 giorni) e la comminatoria della risoluzione. Il vantaggio
della diffida la sua celerit ed economicit.
2)clausola risolutiva (art.1456):concede la possibilit ai contraenti di pattuire una clausola
risolutiva espressa che permette di risolvere direttamente il contratto in caso di inadempimento
di una o pi obbligazioni specificatamente determinate. In questo caso le parti utilizzano un
criterio pi rigoroso in cui limportanza della prestazione inseguita nelleconomia del contratto
stata predefinita dalle parti ed cosi sottratta al potere del giudice. Nella clausola deve essere
indicata lobbligazione, il cui inadempimento conduce alla risoluzione. La risoluzione avviene di
diritto quando la parte interessata dichiara di avvalersi di una clausola risolutiva espressa. La
clausola risolutiva espressa pu essere fatta valere in via di azione o in via di eccezione: nel
primo caso il giudice, ove accerti la ricorrenza delle condizioni richieste, tenuto a pronunziare
la risoluzione; nel secondo caso deve limitarsi a rigettare la domanda in relazione alla quale
eccezione essa proposta.
3)termine essenziale (art.1457): nel caso del termine essenziale, la risoluzione
automatica. Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi
essenziale, questultima, salvo patto o uso contrario, se vuole esigere lesecuzione della
prestazione nonostante la scadenza del termine, deve dare notizia allaltra parte entro tre giorni.
in mancanza il contratto si intende risoluto di diritto.

14.7. EFFETTI DELLA RISOLUZIONE, CENNI

Al verificarsi di una delle tre condizioni, il contratto si intende risolto con effetto retroattivo
tra le parti. Queste ultime quindi, sono sciolte dagli obblighi contrattuali e le prestazioni eseguite
devono essere restituite. Fanno eccezione i contratti a prestazione continuata o periodica.
Secondo la giurisprudenza, lespressione gi eseguite da intendersi in modo assai rigoroso. La
risoluzione parziale del contratto, deve ritenersi possibili sia per i contratti a prestazione
continuata o periodica, sia per i contratti a prestazione istantanea, caratterizzata da una sua
unicit e non frazionabile. La risoluzione per, non pregiudica i diritti dei terzi (1458cc) sebbene
gli stessi abbiano acquistato a titolo gratuito o siano stati consapevoli dellinadempimento del
loro dante causa. Non rileva lo stato di buona o mala fede del terzo. La protezione del terzo
acquirente ha il fine di favorire linteresse generale della circolazione dei beni, interesse che
potrebbe essere compromesso se una circostanza sopravvenuta, come linadempimento,
potesse incidere sullacquisto di un terzo. La risoluzione comunque elimina il vincolo
contrattuale, ma non ne cancella necessariamente tutti i contenuti. Leffetto retroattivo della
risoluzione correntemente identificato come il tratto distintivo pi caratteristico dellintera
disciplina, quello che meglio fa emergere come essa sia stata presentata ab origine come una
sorta di annullamento del contratto. La retroattivit, comporta linsorgenza dellobbligo di
restituzione della prestazione ricevuta a carico di ciascun contraente. Per quanto concerne la

65
disciplina della restituzione non vi unanimit di opinioni: secondo parte della dottrina
troveranno applicazione le norme che il legislatore ha previsto in tema di ripetizione dellindebito
o restituzioni di arricchimenti e quindi in particolare i frutti e gli interessi sono dovuti, dal giorno
del pagamento se laccipiens era in mala fede, dal giorno della domanda se era in buona fede.
Altra parte della dottrina sostiene invece lautonomia delle azioni restitutorie conseguenti alla
risoluzione rispetto allistituto della ripetizione dellindebito. Oltre al rimedio della risoluzione, il
creditore insoddisfatto potr chiedere il risarcimento dei danni subiti a seguito
dellinadempimento. La dottrina maggioritaria ritiene che tale risarcimento debba coprire il c.d.
interesse positivo. Non manca per, chi reputa che il contraente danneggiato possa scegliere tra
questo risarcimento e il risarcimento dellinteresse negativo.

14.8. LECCEZIONE DI INADEMPIMENTO E LE ECCEZZIONI DILATORIE

I contraenti rischiano non solo di non ricevere la prestazione promessa, ma anche di non
riuscire a recuperare la propria, per caso dinsolvenza dellaltro contraente. A tal fine, il
legislatore ha disposto uno strumento di autotutela con leccezione dinadempimento. Nei
contratti a prestazioni corrispettive ciascuno dei contraenti pu rifiutarsi di adempiere la sua
obbligazione se laltro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria. Il
rifiuto della prestazione viene giudicato contrario a buona fede se linadempimento della parte
nel cui confronto opposta leccezione non grave ovvero ha scarsa importanza in relazione
allinteresse dellaltra (art.1455). Questa eccezione invocabile oltre che per paralizzare la
domanda di adempimento, anche al fine di escludere il diritto della controparte di far accertare e
richiedere la risoluzione del contratto. Tuttavia in giurisprudenza si registrano delle eccezioni
tutte le volte in cui si ammette che lexceptio inadempimenti contractus sia comunque
opponibile alla parte che debba adempiere entro un termine diverso e successivo.

CAPITOLO 15: LA CLAUSOLA PENALE E LA CAPARRA CONFIRMATORIA

15.1. CLAUSOLA PENALE. CONTENUTO. FUNZIONI

Art. 1382. Effetti della clausola penale. 1)La clausola, con cui si conviene che, in caso
d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti tenuto a una
determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione
promessa, se non stata convenuta la risarcibilit del danno ulteriore.2)La penale
dovuta indipendentemente dalla prova del danno. Le clausole penali sono molto
diffuse nella prassi contrattuale nazionale e internazionale.
In queste clausole lintervento del giudice limitato al ricorrere di specifiche
ipotesi:1)quando lobbligazione principale stata eseguita in parte; 2)quando
lammontare della penale sia manifestamente eccessivo (1384); 3) quando pattuito il
risarcimento dei danni ulteriori, perch si apre un normale giudizio (qui viene meno la
funzione dei costi di transazione, ma pu rimanere leffetto sanzionatorio) La clausola
penale si caratterizza per avere diverse finalit:
1)LIQUIDARE preventivamente I DANNI in caso di risoluzione del cntr per
inadempimento. Risparmio di tempo e denaro perch non ci si deve rivolgere al
giudice. Evitati anche gli effetti indesiderati di una giustizia correttiva quando i danni
siano di difficile valutazione.
2)PENA PRIVATA, che sanziona il comportamento di chi abbia dichiarato
espressamente di voler adempiere al contratto. Incentivo ad adempiere (anche se a
volte linadempimento pu essere pi conveniente delladempimento stesso)
3)le parti sono obbligate ad ESPLICITARE CON CHIAREZZA I DANNI che
linadempimento potrebbe comportare, soprattutto per danni non patrimoniali o
idiosincratici. Le parti devono cos aumentare le comunicazioni: aumento dei costi di
negoziazione, ma diminuiscono i rischi di liti e danni sotto/sovrastimati da parte del
giudice.
4)il rischio di una sentenza insoddisfacente per una delle parti viene (equamente)
ripartito tra i contraenti e le parti sono incentivate a negoziare le eventuali
contropartite.
66
15.2. DI CHE COSA STIAMO PARLANDO? QUALCHE ESEMPIO(646-649)
a)Tizio, si accorda con Alfa per organizzare la festa di matrimonio della figlia. La Alfa
dichiara di essere in grado di organizzare levento e compie anche lavori di
ristrutturazione molto costosi nella casa di Tizio, dove la figlia decide di sposarsi. Tizio
sottolinea limportanza del rispetto della data di fine dei lavori. Alfa assicura che finir
i lavori in tempo ed accetta una elevata preliquidazione dei danni(400.000)
giustificata nel contratto della necessit per tizio di ricercare una nuova sede, di
acquistare nuovi addobbi e di supportare i danni di immagine temuti. Per ragioni che
per esulando dalla sfera di controllo di Alfa, questa, non in grado di terminare i
lavori nei tempi previsti ma contesta di dovere la somma stabilita dichiarando che si
tratta di una penale manifestamente eccessiva offrendo di provare che la
riorganizzazione dellevento costata non pi di 100.000 e non si sono avuti danni
dimmagine.
c) un comune e unimpresa di costruzioni pattuiscono che in caso di ritardo nella
consegna dellpera, oggetto di un contratto di appalto prevista per una certa data sia
corrisposta una penale forfettaria e onnicomprensiva di 15.000 per ogni giorno di
ritardo.
d)in un contratto tra un ente pubblico e un appaltatore, si prevede che il ritardo nella
consegna di un ponte che riduce di 5 km lattraversamento di un centro urbano di
medie dimensioni, limpresa pagher 20.000 per ogni giorno di ritardo. Il danno
preliquidato in tale somma perch lattraversamento del ponte sar sottoposto a
pedaggio: e perch i lavori comportano strozzature nel traffico.
d)..

15.3. LA DISCIPLINA DELLA CLAUSOLA PENALE: TRE POSSIBILI MODELLI. CIVIL LAW E
COMMON LAW A CONFRONTO.
La disciplina della clausola penale diversa quando si tratta di contratti con il
consumatore. Questa discilinata dallart.33 del codice del consumo(Clausole
vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore. 2) f) imporre al
consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, il pagamento di
una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente
d'importo manifestamente eccessivo). La penale manifestamente eccessiva si
presume vessatoria e quindi nulla fino a prova contraria. Negli altri ordinamenti:
-FRANCIA: intervento del giudice ammesso anche per valutare i danni ulteriori quando
la penale giudicata irrisoria. I giudici tendono a non riconsiderare i danni preliquidati
e sono considerate penali vere e proprie solo quelle sanzionatorie o con danni liquidati
in modo generico e forfettario.
-GERMANIA: si distingue tra penali in senso proprio con carattere sanzionatorio
[possono essere ridotte dal giudice se eccessive] e preliquidazione dei danni anche
forfettaria, purch i danni siano indicati e previsti [non riducibile dal giudice, se non si
prova che si tratta di penali larvate]. Sempre ammesso il risarcimento del danno
ulteriore (perch la richiesta un principio inderogabile di ordine pubblico).
Nei cntr con professionisti, penali INEFFICACI, preliquidazione dei danni VALIDA.
-COMMON LAW: penalties sono considerate nulle perch irrogano danni punitivi.
Ammesse per le clausole di preliquidazione dei danni.

15.4. BREVE ANALISI DELLESPERIENZA DEI SISTEMI DI COMMON LAW

La distinzione PENALTIES / LIQUIDATED DAMAGES ha avuto una complessa evoluzione.
Il giudice deve distinguere tra di esse, perch producono diversi effetti, infatti le prime
sono UNFORCEABLES (ineseguibili), mentre le seconde sono VALIDE ed eseguibili. Le
regole che disciplinano queste derivano dal Leading case: DUNLOP VS NEW GARAGE
AND MOTOR CO, da cui ricaviamo le semplici regole:
-Si ritiene che le parti abbiano pattuito penalties quando gli importi che dovrebbero
essere pagati in caso di breach of contract sono di ammontare assurdo o iniquo
rispetto a danni ragionevolmente prevedibili; oppure se si tratta di una penale elevata
solo per indurre la controparte ad adempiere (penale in terrorem).
-se il pagamento di una certa somma dipende da un evento predeterminato, le corti
ritengono che sia un danno genuinamente preliquidato. Si presumer una penale
67
invece una somma pi elevata di quella predeterminata o a forfait in relazione a pi
eventi.
-Se si tratta di danni difficilmente valutabili, se le parti sono analitiche in relazione agli
eventi, si valuteranno come genuina preliquidazione dei danni.

15.5. CLAUSOLA PENALE: I PRINCIPALI PROBLEMI DISCUSSI NELLA PRASSI ITALIANA

Nel nostro ordinamento, la disciplina regolata dallArt. 1384.( Riduzione della penale.
La penale pu essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale
stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale manifestamente
eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento)
dal quale per derivano diversi e discussi problemi.
A)lintervento del giudice nel ridurre la penale pu essere disposto dufficio?
Secondo la Cassazione, nel ridurre la penale manifestamente eccessiva ex art 1384, il
giudice possa anche intervenire dufficio (ordine pubblico di protezione). Ci frustra la
volont delle parti di evitare i costi e i tempi del giudizio. Tuttavia necessario che
possa esserci questo intervento perch il rischio di sovrastima/sottostima dei danni
elevato, soprattutto se la parte accetta la penale senza rifletterci o se vi asimmetria
tra le parti contrattuali (consumatore, terzo contratto). Le parti non possono rinunciare
a priori allintervento del giudice con una apposita clausola contrattuale ( e se vi
questo tipo di convenzione, essa nulla).
B)la preliquidazione (genuina) dei danni riducibile?
Se il danno da inadempimento preliquidato in modo analitico, se vi sono calcoli chiari
e precisi, se i criteri sono indicati e ragionevoli, il giudice dovrebbe ESCLUDERE LA
RIDUCIBILITA della penale e non deve rivedere le analisi fatte a suo tempo dalle parti.
Non siamo in presenza di una penale in senso proprio, perch viene meno la finalit di
sanzionare linadempimento. Tuttavia ove lo scenario sia cambiato al momento in cui
si verifica ladempimento, non vi ragione per consentire la riduzione ove, per il
verificarsi di circostanze sopravvenute e non previste, il danno si sia ridotto o azzerato.
La penale acquista ex post la sua normale funzione e potrebbe essere considerata
manifestamente eccessiva.
C)si valutano i danni al momento della conclusione del contrato o al
momento della sua risoluzione per inadempimento?
I danni devono essere valutati al momento della risoluzione del contratto, in base ai
principi generali (quando siamo in presenza di una penale pura) per valutare se
manifestamente eccessiva. Invece quando il danno preliquidato in modo analitico e
non sono intervenuti fattori nuovi non previsti dalle parti che ne riducano
lammontare, la penale non pu essere ridotta.
D)lintervento del giudice: giudizio di equit. semplificazione delle regole di
determinazione dei danni contrattuali?
Lintervento del giudice che accerti se la penale sia manifestamente eccessiva un
giudizio di equit. Obbliga il giudice a verificare linadempimento e il danno (an), ma lo
lascia libero di determinare lammontare del danno (quantum) nel modo ritenuto pi
opportuno (indicando per il percorso logico seguito). La valutazione deve riguardare
solo la manifesta eccessivit, quindi il giudizio si limita alle evidenze sottolineate dalle
parti. Ove la penale fosse ridotta, non potranno richiedersi ulteriori danni (cio quelli
che il giudice ha escluso, ritenendo la penale gi manifestamente eccessiva).
E)penali larvate?
La penale di solito espressa; ci non toglie che possano prevedersi prestazioni
determinate a fronte dellinadempimento di una parte, non definite formalmente come
penali, ma chiaramente tali nella sostanza (perch preliquidano i danni contrattuali e
contengono sanzioni a fronte dellinadempimento).
F)la penale pu essere considerata, talvolta, contraria a principi di ordine
pubblico?
In certi casi la preliquidazione dei danni pu considerarsi illecita perch contraria ai
principi di ordine pubblico di protezione.
G)la penale alternativa allinadempimento?
Se la penale pattuita per il definitivo inadempimento, essa alternativa
allinadempimento. Chiedendo il pagamento, il creditore dichiara implicitamente che
non ha pi interesse alladempimento, ma alla risoluzione del contratto. La scelta
68
irrevocabile. Se si richiede la penale, si rinuncia anche allaccertamento dei danni con i
normali criteri, salvo che sia espressamente convenuta la risarcibilit dei danni
ulteriori.

15.6. CAPARRA CONFIRMATORIA E PENALE

Un punto che merita considerazioni, quello che riguarda la distinzione tra caparra
confirmatoria (Art. 1385) e penale. Nelle sue linee, la disciplina chiara. Tuttavia vi
sono alcuni problemi:
1)Funzioni della caparra confirmatoria. Differenze con la penale. Riducibilit
della caparra?
La caparra ha anche funzione di preliquidazione dei danni in caso di inadempimento.
Chi ha ricevuto la caparra pu trattenerla definitivamente e recedere dal contratto. E
salva la facolt di chiedere ladempimento o la risoluzione del contratto. In tal caso la
caparra ha pi limitata funzione di garantire il pagamento de danni che in caso di
risoluzione, verranno quantificati dal giudice. Secondo la giurisprudenza la caparra non
riducibile dal giudice, anche quando appare manifestamente eccessiva rispetto ai
danni subiti dalla parte adempiente. La ratio di questa disciplina che, chi paga una
determinata somma, non pu non aver ponderato seriamente le conseguenze del suo
comportamento.
Il recesso dellart 1385 quello vero e proprio, per cui pu essere applicato lart
1373: se il contratto ha avuto un principio di esecuzione, il recesso non consentito e
la caparra non pu essere trattenuta.
la caparra contenuta in somme percentuali della prestazione pattuita delle
prestazioni da eseguire.
la caparra pu avere la funzione 1) di preliquidazione dei danni 2) di punire
linadempimento, ma comunque resta NON riducibile.
lintervento del giudice sempre ammesso se si tratta di contratti tra consumatori e
professionista. Anche per i contratti asimmetrici. Per il controllo dellequit dello
scambio o delle clausole che comportano preliquidazione dei danni o penali non pu
essere ammesso in linea generale.
la funzione classica della caparra di confermare la volont di obbligarsi delle parti.
2)Caparre come clausole penali larvate Es: caparre versate in pi riprese e di
molto superiori alle percentuali del corrispettivo versato.
3)Vi deve essere un accordo espresso? S. necessaria una pattuizione espressa
per qualificare la somma versata come caparra. In caso contrario sar interpretata
come cauzione o acconto sul presso.
4)la richiesta di risoluzione esclude il diritto di ritenere la caparra? SSUU: una
volta che stata proposta domanda di risoluzione e di risarcimento integrale del
danno, non pu ritenersi consentita la trasformazione in domanda di recesso con
ritenzione della caparra.
5)Condizione sospensiva di inadempimento e caparra. Si stanno diffondendo
nella prassi le condizioni (sospensive o risolutiva) di inadempimento, specialmente nei
contratti di vendita di immobili con prezzo dilazionato, per assicurare lopponibilit
della condiziona ai terzi con effetto reale, consentendo anche di trattenere la caparra
versata. Se il contratto diviene inefficacie ab origine (per effetto del verificarsi della
condizione di inadempimento) non vi possibilit di trattenere la caparra, n di
richiedere il risarcimento(salvo quanto previsto nell Art. 1359. Avveramento della
condizione. La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa
imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa.) In realt
non si capisce perch non si possa trattenere la caparra, visto che c stato comunque
inadempimento. La caparra risulta comunque essere molto diffusa perch assicura
luscita del contratto (con preliquidazione danni/sanzione per inadempimento)
evitando le inefficienze che lintervento giudiziale di solito comporta.

15.7. LUSCITA PROGRAMMATA DEL CONTRATTO

ALCUNE COSIDERAZIONI PIU GENERALE:
1) Un penetrante intervento del giudice in materia di clausole penali, ancor pi in caso
di caparra confirmatoria, non considerato efficiente; ci dovuto al fatto che porta

69
 come effetti la sottocompensazione dei danni, comportamenti opportunistici, e
notevoli costi legali.
2)La tendenza a riconoscere legittime e non riducibili penali e caparre confirmatorie
negoziate in modo chiaro dalle parti e regolate nel quadro dei contratti rigidi, con
lassistenza legale necessaria, senza dubbio da preferire
3)La propensione a riconoscere la validit di clausole che essendo chiare possono
essere eseguite senza contenzioso e in tempi brevi ormai sempre pi forte.
4)le clausole che consentono unuscita programmata dal contratto, devono essere
considerate efficienti ed analizzate in modo sistematico e approfondito.

CAPITOLO 16: ABUSO DEL DIRITTO: LA DIFFICILE VIA DELLA CONCRETIZZAZIONE

16.1. IL CASO RENAULT. RETIO DECIDENDI ED OBITER DICTA

Labuso del diritto un principio generale dellordinamento giuridico, di costituzione
dottrinale-giurisprudenziale, che stato ampiamente studiato nei suoi aspetti generali, nelle
tecniche argomentative impiegate per definire i contenuti, nella sua valenza operativa. La
giurisprudenza italiana, lo ha applicato in diversi casi. Un caso molto importante in tal senso il
caso Renault, nel quale si deciso che un recesso ad nutum pu ritenersi abusivo, anche se
disciplinato in concreto in modo chiaro ed esaustivo, quando si possa accertare che la parte
avente diritto, ha esercitato in modo anomalo o abnorme il diritto di recesso, accentuandone il
carattere discrezionale con modalit che denunciano, in ultima analisi, una oggettiva e ingiusta
sproporzione tra il vantaggio del titolare del diritto ed i danni alle controparti essendo mancata
una certa procedimentalizzazione nellesercizio del diritto secondo buona fede e correttezza.
Lesercizio abusivo del recesso, comporta per controparte il diritto a chiedere il risarcimento del
danno, non laccertamento dellefficacia del diritto. Questa appare la ratio decidendi della
sentenza. La suprema corte propone ora una definizione di abuso del diritto: gli elementi
costitutivi dellabuso del diritto sono i seguenti: 1)la titolarit di un diritto soggettivo in capo ad
un soggetto; 2)la possibilit che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato
secondo una pluralit di modalit; 3)la circostanza che lesercizio del diritto si sia svolto secondo
le modalit che risultano censurabili rispetto a un criterio di valutazione giuridico o
extragiuridico; 4)la circostanza che, a causa di una tale modalit di esercizio, si verifichi una
sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto e il sacrificio a cui soggetta la
controparte.

16.2. ABUSO DEL DIRITTO: GLI OTTO CASI PROSPETTATI DALLA CASSAZIONE, 18
SETTEMBRE 2009, N.20106
1)in materia societaria la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che, nellambito di
una deliberazione assembleare di scioglimento della societ, labuso del diritto si potrebbe
concretizzare nellabuso di potere da parte della maggioranza che esercita il diritto di voto, dal
quale conseguirebbe poi linvalidit della delibera assembleare assunta. Questa per deve
violare il dovere di buona fede. Quando quindi si dimostra che il potere di voto sia stato
esercitato allo scopo di ledere linteresse di altri soci, si configura un abuso di potere.
2)sempre in ambito societario, si configura un abuso di potere anche quando, in caso di
esclusione del socio dalla societ. Labuso quindi si configura per i medesimi motivi visti nel
punto 1.
3)in giurisprudenza si configura anche il concetto di abuso di personalit giuridica. Quando
un socio non applica le regole sulle societ unipersonali e confonde il patrimonio della societ
con il proprio, pu escludersi il beneficio della responsabilit limitata. Questo caso per molto
controverso e dibattuto.
4)secondo la Cassazione, se una banca recede da un rapporto di apertura di credito, il
recesso, per previsto e ad nutum, pu essere abusivo se assume connotati imprevisti ed
arbitrati, la banca tenuta cosi al risarcimento del danno.

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 5) in materia di mediazione, la giurisprudenza ha affermato che il principio di buona fede
oggettiva deve presiedere tanto alla fase delle trattative, quanto a quella di esecuzione del
contratto. Le parti sono poi tenute ad assumere tutti i comportamenti idonei a conservare gli
interessi dellaltra parte, purch non comporti un apprezzabile sacrificio per le stesse. Anche in
questo caso non si configura un vero e proprio abuso.
6)nei contratti sale and lease back ritenuti contrari al divieto del patto commissorio,
configurandosi quindi come alienazioni a scopo di garanzia, possono forse ritenersi espressione
di un abuso del diritto? E lesercizio abusivo del diritto pu comportare la nullit dl contratto? In
entrambi i casi, sia configurando tali clausole cosi inusuali da modificare il contratto come
unalienazione a scopo di garanzia o meno, loperazione colpita da nullit e quindi risulta
illogico configurare ci come un abuso di diritto.
7) si affronta ora la questione, se in un contratto autonomo di garanzia, le richieste di
pagamento non giustificate da circostanze obbiettive possano concretare un abuso del diritto.
Anche in questo caso per, la giurisprudenza, consente di bloccare, in un contratto autonomo di
garanzia, le richieste di pagamento solo se vi sono prove liquide e prove. Il ricorso al concetto di
abuso potrebbe qui diventare un espediente per bloccare lesecuzione a fronte di
inadempimenti.
8)abuso del diritto come tecnica per giustificare un principio generale antielusivo nel
sistema tributario, sia per la prevalenza del tema , sia per gli interventi della suprema Corte.

16.3. LABUDO DEL DIRITTO COME PRINCIPIO GENERALE ANTIELUSIVO? CRITICITA

Il ricorso allabuso del diritto come principio generale antielusivo ormai consolidato. La
stessa Cassazione ha affermato lesistenza di questo principio, che si concretizza nella possibilit
per lamministrazione finanziaria, di valutare le operazioni economiche compiute dai contribuenti
al fine di verificare se sia stato correttamente esercitato il loro diritto o se, abusando della loro
autonomia contrattuale, siano state compiute operazioni volte, ad eludere norme tributarie. Il
sintomo dellabuso dl diritto consisterebbe nella mancanza di valide ragioni economiche idonee a
giustificare la scelta di determinati contratti o di determinati procedimenti.

16.4. ABUSO DEL DIRITTO E FRODE ALLA LEGGE

facile dimostrare che il problema dellelusione di norme tributarie stato affrontato nel
nostro sistema proponendo di applicare i principi che derivano, sostanzialmente, dalla clausola
generale della frode di legge. Questa peraltro limpostazione accolta dallart. 37/bis d.p.r.
600/1973 che riduce lapplicazione del principio solo a casi determinati. Da questa si
consolidato un orientamento volto a vedere tale regola come applicabile allintero ordinamento.
In realt, lutilizzo dellabuso del diritto come clausola generale antielusiva non solo superfluo,
ma anche fuorviante er diverse ragioni: 1)al centro della frode alla legge sta la norma. La regola,
infatti, quella per cui i negozi, i contratti, i procedimenti in frode alla legge non possono
impedire lapplicazione della norma elusa; 2)nel valutare i comportamenti, i negozi, i contratti, si
pu far riferimento alla regola generale. Occorre accertare se esiste unapprezzabile interesse
delle parti, un apprezzabile interesse aziendale o se, la finalit di chi agisce quella di
aggiramento della norma; 3)la conseguenza dellapplicazione della clausola di frode la
inefficacia del procedimento impiegato per mettere in scacco la norma elusa; 4)la frode alla
legge una clausola generale e quindi potrebbe portare ad eludere una molteplicit di norme.

16.5. ABUSO DEL DIRITTO: CLAUSOLE GENERALI; RINCIPI: LE TECNICHE DI

CONCRETIZZAZIONE
opinione diffusa che labuso del diritto sia un principio difficilmente concretizzabile in
regole chiare e condivise dagli operatori, sia perch nellabuso del diritto vi sono pi dubbi che
certezze, sia per la difficolt di racchiudere ci in un unico principio generale. La stessa
definizione della Cassazione risulta essere incompleta di alcuni elementi ed difficilmente

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applicabile. V perci individuato il processo che sembra necessario, seguire e mettere in opera.
In primo luogo, necessario verificare se un complesso di applicazioni sia stato in effetti messo a
punto e se queste regole applicative siano descrivibili in modo chiaro e preciso. Se ci si
compiuto vuol dire che su certe regole vi ormai il consenso degli operatori. Una regola che
derivi da questo procedimento di concretizzazione di una regola generale, pu quindi essere
ammessa, se sufficientemente specifica e si consolida a sua volta, in aplicazioni condivise e
ben determinate.

16.6. CASI NEI QUALI SI SONO CONSOLIDATE REGOLE SUFFICIENTEMENTE PRECISE

APPLICANDO IL RPINCIPIO DELLABUSO DEL DIRITTO

Ci si chiede se la corte abbia effettivamente raggiunto un grado di

concretizzazione? Si pu riformulare ratio del caso Renault in modo pi adeguato agli
interessi in gioco e applicando correttamente il principio dellabuso del diritto? Si
pu estendere tale regola ad altri casi di esercizio abusivo di diritti potestativi? Si
possono individuare ulteriori casi rispetto a quelli previsti dalla corte? 1)Individuando il
principio generale secondo cui labuso del diritto possibile quando si verifica un
comportamento scorretto dove il focus rappresentato non tanto dal vantaggio non giustificato
della parte che esercita il diritto rispetto al danno abnorme di chi subisce lesercizio
discrezionale. 2)possono certamente configurarsi ulteriori ipotesi in cui tale principio
applicabile. 3) tale vasta applicazione per non deve far presuppore la mancanza di
concretizzazione di altre regole; in molti altri casi infatti esistono gi regole consolidate che in
rapporto a questo principio generale possono causare confusione e per questo non viene
applicato; 4) il processo di applicazione del principio in materia dellelusione tributaria gi
stato avviato; 5) non pu escludersi che il principio possa essere applicato a casi che con
maggiore facilit rientrano nella tradizionale nozione di abuso del diritto.

16.7. CONCLUSIONI

Alcune brevi conclusioni. Il problema quindi, non lesistenza e la validit dl principio, ma la

sua applicazione a una serie di diversi casi e la messa a punto di una serie di regole chiare e
precise che lo disciplinino. La sua concretizzazione per, uno sforzo inutile perch le definizioni
proposte sembrano essere insufficienti a coprire tutte le sue applicazioni.

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