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LIBRERA EDITORA PLATENSE

y al cuidado de
ENRIQUE H. BONATTO

LIBRERA EDITORA PLATENSE


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IMPRESO EN LA ARGENTINA Queda

hecho el depsito que marca la ley 11.723


A Ada PELLEGRINI GRINOVER
y Jos Carlos BARBOSA MOREIRA,
como testimonio de afectuosa
confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA,
caritas de azucena,
que nos hacen ver las
cosas desde otra luz.
TABLA DE CONTENIDO

Prtico ..............................................................................................
1

CAPTULO PRIMERO.
EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL
(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS).
I. Enclave y precisiones. II. El juez y la verdad jurdica objeti
va. Su problemtica hoy. III. Eficacia (racionalizacin) de la
gestin o administracin de la prueba. IV. Las grandes l
neas y ias preocupaciones centrales. V. Apreciacin de Ja
prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un
modo adecuado. VI. Primeras conclusiones ............................
9

CAPTULO SEGUNDO.
GESTIN Y EVALUACIN DE LA PRUEBA.
I. Insistencia en la significacin prctica del tema. II. Gestin
probatoria (puntos de ajuste). III. Valoracin (matices) ..
37

CAPTULO TERCERO.
HACIA UNA VISIN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA
PRUEBA.
(La Cooperacin con el rgano, sin refugiarse en el solo inters de la
parte).
I. Ideas dominantes. II. Visin individualista. III. Replan
teo solidarista. IV. Conclusiones ...........................................
55

CAPTULO CUARTO. PRUEBA


SORPRESIVA.
I. La vigencia activa de las partes. II. El 'iura curia novit' y sus
lmites. III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de
direccin y sentencales) no deben 'sorprender' a las partes, afec-

IX
tando su defensa. IV. La prueba que se incorpora al expediente en el
contexto de esos estndares. V. Conclusin 65

CAPTULO QUINTO.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA.
A) Visin general desde el vrtice del artculo 1625 del proyecto
de Unificacin de la legislacin civil y comercial. I. Enmar-
camiento del tema. II. Alternativa que se propone. III.
Fundamentos. IV. Primeras conclusiones. B) Prudente
morigeracin de las posiciones extremas. I. Una disidencia
interesante. II. Enderredor del tema de fondo. III. La
voz de los ministros de la Corte Suprema. IV. Retorno a
un nuevo equilibrio. C) Hacia un compendio (en trnsito)
de guas orientadoras. I. Cierre y sntesis ...........................................
77

CAPTULO SEXTO.
EL JUEZ ANTE LA PRUEBA.
I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. II. Durante la
gestin probatoria. A) Tendencias. B) Resguardo de las de
claraciones. C) Seales de orientacin. III. En el acto sen-
tencial. A) Ganar conviccin. B) Dificultades ......................................
101

CAPTULO SPTIMO.
SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIN
MALEABLE.
I. A qu apuntamos. II. Los carriles apropiados. III. El
apoyo de las presunciones en determinados procesos. IV. Elas
ticidad en su captacin. V. Litigios con matices espinosos.
Jurisprudencia de vanguardia. VI. Los dilemas probatorios.
VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. VIII. Puntuali-
zaciones complementarias .................................................................
121

CAPTULO OCTAVO.
EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA
MERITADO ERRNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO.
I. La determinacin de alzarse contra ese fallo. II. Plan tctico.
Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. III. Precisio
nes. IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. V.
Muestras de la tendencia revisora. VI. Valoracin inadecua
da y por tal descalificable en la instancia extraordinaria.
VII. Observaciones de inters. VIII. Final ........................................
141

X
CAPTULO NOVENO.
EL ABOGADO INVESTIGADOR.
I. El proceso clsico romnico-germnico.y la sociedad actual.
II. Aperturas. III. Posibilidades. Hacia otro tipo de pro
ceso? ......................................................................................

CAPTULO DCIMO.
LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora).
I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. II. Cmo se
comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones proba-
torias: 1) Definicin esencial precisa y de motivacin adecuada;
2) La excepcin se hace regla cuando estn directamente com-
prometidas las garantas constitucionales; 3) Qu es lo que los
jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distri-
bucin de la carga de la prueba; 5) Vinculacin con el exceso
ritual; 6) En particular, matices de repercusin prctica.
III. Exigencias y cualidades para or el absurdo y la arbitra
riedad denunciados en el recurso extraordinario. IV. Ter
minacin ..................................................................................

CAPTULO UNDCIMO.
LA CASACIN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA.
I. Sana crtica y prueba en conciencia. II. Precisiones y armo
nizacin de principios en conflicto. III. Apreciacin. IV.
Testigos. V. Informes. VI. Documental. VIL El com
portamiento de las partes durante el proceso. VIII. Poderes-
deberes y cargos. Lmites. IX. De nuevo sobre 'la insufi
ciencia' .............................. ' .......................................................

CAPTULO DCIMOSEGUNDO.
LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).
I. Introduccin. II. Despliegue complementario de lo expuesto
en el captulo noveno. III. Los contactos del Tribunal con la
materia probatoria: a) En jurisdiccin ordinaria; b) A travs del
recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso
extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de
la sentencia arbitraria. IV. La Corte Suprema y lo nuclear de
la prueba (los estndares: las grandes lneas-guas de la
jurisprudencia). V. Precisiones que ayudan a
la mejor preparacin tcnica de los escritos en los que se pro
pone el control o revisin de la prueba ................................................
215

CAPTULO DCIMO TERCERO.


LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II).
I. Prosecucin. II. El Tribunal ante la Prueba. 111. Com
prensin anticipada. IV. Prueba adquirida por medios ilci
tos. (Los 'frutos del rbol venenoso'). V. Desarrollos juris
prudenciales ..................................................................................... 24

CAPTULO DCIMO CUARTO. A


MODO DE CIERRE.
I. Conclusiones vlidas para la altura actual ..........................................
257

ndice de Autores .........................................................................................


263
ndice Analtico .........................................................................................
267
Obras Jurdicas del Autor ..........................................................................
271
PRTICO

El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el


procesalista no puede dejar de transitar.
El eminente profesor de Pars ROGER PERROT dir que es 'el
alma del proceso' y a develar numerosas de sus incgnitas y
dificultades ms ariscas, le brind horas de honda y lcida reflexin
nuestro siempre recordado don SANTIAGO SENTS MELENDO.
La presente etapa en las ideas fundantes la muestra al igual
que al horizonte general del Derecho en una situacin de
transicin, de ajuste, de reformulacin; lo que significa de 'buscar su
lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos,
encuadres y prcticas remozados en los acoples de los nuevos
registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una
sugerente actualizacin.
De ver y sentir de otro modo con otras
perspectivas-fenmenos para cuyo anlisis hubo siempre
predisposicin a un dilogo ms sereno.
En los ltimos aos, en cambio, se relativizan ciertos principios
antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un
rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una
pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o
neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una
nueva dimensin social, ms compleja, de perfil diferente,
acentuadamente especializados que salen de los moldes clsicos de
uso general.

1
AUGUSTO M. MORELLO

II

El mtodo de pensamiento tambin hubo de mudar en mira de


capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques
interdisciplinarios (visin finalista no slo conceptualista y de
tcnica formal) ms humanos, lo que quiere decir ms a la medida
del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas
sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos
(demandas) traducen la preocupacin por obtener resultados tiles,
respuestas valiosas.
O lo que es igual y la observacin abraza a la Justicia del
Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la
conciliacin y el arbitraje que persiste y machaca por un servicio
eficiente, ms prximo y comprensible.
Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia participa-tivo y
real se suma la decisiva gravitacin^ de una indita luminosidad
constitucional para el enfoque, tratamiento y solucin de los temas
del pretorio.
Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven
vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las
sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo,
Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San
Jos de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y
efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemtica del
proceso judicial y arbitral.

III

Todo ello acontece en el especfico campo instrumental.


Aunque no solo en l. Es por el contrario, un comn denominador del
conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas
puede quedar marginada de esa evolucin envolvente, de registros
homogneos. Que se reali-menta recprocamente en laboreo
compartido, interactuando con el derecho privado econmico y en
otras reas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo,
proteccin del con-

2
LA PRUEBA

sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) segn


lo venimos puntualizando en la ltima dcada, con particular
insistencia.
Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transicin se agote en
su propio y lgico devenir, cediendo el paso a una ulterior de
consolidacin, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa
para las consecuencias de una aplicacin del Derecho 'sin
sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo
imprevisible, de esa punzante y recurrente 'clusula' rebus sic
stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado
como manifestacin compartida de proyectos, voluntades e intereses,
enlazados con equidad y justicia en un objetivo comn.
De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por
la que pujan los empeos del presente.
No tenemos dudas de que ello ha de ser seguramente lo
ser la natural decantacin de un sinnmero de causas e
imponderables factores que gravan el horizonte jurdico (y no slo el
de l) de estas horas, la mayora exgenos al 'debate judicial en s''.
Porque son de esencia sociolgica, poltica, cultural, moral, que
disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible'2 a fin
de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio y los
desafos de la tradicin y el progreso 3.
Aceptamos, con estas pinceladas, que tambin la de la prueba
sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversacin y
permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia,


Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias.
2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de
Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no
avanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101.
3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor,
Torino, 1990, p. 40 y sigtes.

3
AUGUSTO M. MORELLO

IV

Hemos recordado en otros lugares ms puntuales * la fina


ponderacin, la difcil armonizacin que postula el Alto Tribunal
Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente
moderacin: la sustraccin judiciable de las cuestiones polticas, la
preservacin de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las
facultades implcitas y los poderes inherentes, la coordinacin, es
decir una armonizacin ingeniosa de cooperacin y no de
enfrentamiento entre el Poder Central y las alicadas posiciones
federalistas (que estn reclamando un solidario sustento
econmico-financiero de interaccin, tangible, superador de
coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardas), entre otras
manifestaciones de la lnea 'de friccin' en la que necesariamente se
mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble
respetuoso del conjunto de las instituciones 5.
Algo as acontece con la articulacin de los principios y
estndares que gobiernan (o deberan gobernar) la realidad de la
gestin y evaluacin probatoria.
Lo veremos de modo ms concreto y sistemtico en los tramos
pertinentes de esta obra.

La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqu de la


reunin de diversos 'materiales' (la expresin, apropiada, es de
COUTURE) que en estos aos hemos ido acopiando en la escarpada
cuesta de 'la prueba' columna sustentadora del derecho
procesal. Son estudios (muchos de ellos inditos), de data reciente,
que van dibujando una nueva estacin en

4 En la obra en colaboracin con los doctores Gualberto Lucas SOSA


y Roberto Ornar BERIZONCE, Cdigos procesales en lo civil y comercial de
la Provincia de Buenos Aires y la Nacin, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed.,
1991, v. V-A, 588, nota 38 y passim.
5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizs
valga para los engranajes del federalismo.

4
LA PRUEBA

las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan
atrayente problemtica ha venido profesando el autor.
Cabe sealar que casi contemporneamente, "la Prueba" se
explcita en clave y diagrama sistemtico en la segunda edicin de
"Cdigos. . ." (vol. V-A), esa obra en comn, para nosotros tan grata
y enriquecedora.
Mas en ella se produce la conjuncin de plurales pareceres,
bsicamente coincidentes, de los tres autores los doctores
Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe
los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente
arribar a soluciones de compromiso, "de trmino medio" y propsito
uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales ms
trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y
marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras
proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales
acerca de la teora y prctica del proceso, sin embargo recortan ms
acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros.
De otro lado, destinar a la exposicin de ese tpico por cierto
importantsimo una cobertura desproporcionada en la extensin de
los comentarios, o los exmenes ms agotadores en torno de sus
renovadas manifestaciones, resquebrajara la armona del conjunto.
Una atendible razn de equilibrio interior aconsejaba, por
consiguiente, guardar proporciones y prudentes lmites.
Queda por apuntar todava que, adems, esta difusin cuasi
autnoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por
cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta
cuestin permite su necesaria y conveniente-rectificacin, o la
adecuacin de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al
cabo de estudios y experiencias ms afinadas, se verifican yerros o
desinterpretaciones que corresponde corregir.
O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el
despliegue ms amplio y profundo de aquello que tan slo estaba
insinuado; en germen, en el parecer singular.
Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando

5
AUGUSTO M. MORELLO

nos zambullimos en el anlisis crtico de la jurisprudencia de la


Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o del sistema ca-satorio
histricamente ms jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia
de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace
y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan
(tambin para 'la prueba') una superacin de frmulas y esquemas
antes ms cerrados y ahora ms permeables y porosos a la realidad.
Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal:
abiertos, funcionales.
Es que se 'palpa' un nuevo afn de 'libertad' en el proceso: en la
posicin activa y creadora del juez; en el ejercicio personal
(equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y
'facultades implcitas'; en la valoracin de la prueba; en el avance de
posiciones que porfan por resultados ms sensibles y eficaces; o
expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el
mrito, se la sienta ms humana y til.
Comprubase igualmente, en el 'status' del juez, como si ste
viviese una paradoja: a mayor independencia, ms compromiso en
lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad
social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas
puntualizaciones.
Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas
insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia,
bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas,
sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionndolo en un
'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante
e infecundo.
Y el A bogado pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el
actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la
profesin, porfiando, de su lado, para pertrecharse de
conocimientos, especializacin, con ansias por la excelencia, para
ingresar al siglo XXI, en el cual el valor mximo seguramente ha de
ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en
aptitud de competir.

6
LA PRUEBA

Reciclaje continuo, entrenamiento ms arduo, le harn llenar


espacios en el marco de la participacin, tambin en la Justicia
Privada (conciliacin, arbitraje).
Los objetivos son por cierto claros, pues adems de ofrecer una
perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio
mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas lneas del
pensamiento, de la legislacin y especialmente de la jurisprudencia,
que se abren como opciones o alternativas modernas para el
tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta
destacarlo, de las ms importantes de las que se asientan en su
seductora problemtica.
Entonces, emerge en ese horizonte la cuestin de la medida, de
las fronteras, siempre mviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros,
Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI

Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas


Jurdicas que generosamente los acogieron en su estructura
originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada,
colectiva, ms sistemtica en la compaa de sus afines; quizs ms
comprensibles con la ayuda que recprocamente se prestan al
compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego
para el autor) de consulta ms cmoda y accesible.
Formuladas las advertencias que preceden ser el lector juez
final e inapelable de nuestras meditaciones quien una vez ms
habr de decidir si el intento se reviste de deseada justificacin.

Mar del Plata, otoo de 1991.

Augusto Mario MORELLO

7
CAPITULO PRIMERO

EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL


(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS)

SUMARIO: I. Enclave y precisiones. II. El juez y la verdad jurdica objetiva. Su


problemtica hoy. III. Eficacia (racionalizacin) de la gestin o
administracin de la prueba. IV. Las grandes lneas y las
preocupaciones centrales. V. Apreciacin de la prueba y deber
constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. VI.
Primeras conclusiones.

I. ENCLAVE Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se


concentran en esa rea fundamental del proceso, son motivo de una
preocupada consideracin que porfa, afanosamente, en un tiempo de
movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla
en una fase de transicin 1, por alcanzar mtodos de racionalizacin
en la bsqueda de la verdad, estabilizacin de la prctica de la
prueba y mejores logros en la evaluacin de sus resultados.
Procuraremos en la compaa de algunas de las opiniones
modernas ms trascendentes y los balances que arrojan los riltimos
Congresos Internacionales de Derecho Procesal en el examen y
respuesta a cuestiones que en este

1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y funcin de juzgar. (Una lectura


de la crisis de la administracin de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte
Suprema en accin, Platense-Abeledo-Perrot, 1989.

9
AUGUSTO M. MORELLO

sector revisten hoy capital significacin 2, mostrar las grandes


matizaciones de un cuadro en incesante recreacin.
Importar, sin embargo, formular con carcter previo ciertas
advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos
del derecho de la prueba en s, que operan como referentes de subida
gravitacin.
1) En primer lugar y desde la vertiente sociolgica del derecho3
que colorea el conjunto de las tpicas, la experiencia pone de
manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar.
A) El rol determinante de los fenmenos econmicos o de
derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de
conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como
controversias que determinan una nueva manera de adecuacin,
flexibilizacin o adaptacin del ropaje jurdico, tributario de la lgica
interior a que responden desde sus respectivas vertientes los ncleos
de esos problemas 4.

2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en


Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; dem Note per
una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, nms. 2-3, p. 237.
Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la
polmica entre el "mito" y el "valor" en la teorizacin del proceso civil, sea
respecto de la interpretacin de una norma o bien cuando se propone una
determinada reforma, lo que es particularmente vlido para la disciplina de
la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho
de la prueba" (Op. cit., en ltimo trmino, p. 238); MORELLO, Justicia y
eficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht,
Pases Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, nm.
5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap.
IV, p. 13). [Infra, cap. II].
3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participacin y
proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario nm. 5528,
agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su
originaria lozana: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo de
Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Npoli, 1965.
4 MORELLO, Augusto Mario, Evolucin y actualidad del derecho de
los contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot,
1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusar las auto-citas frecuentes que respon-

10
LA PRUEBA

Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas


inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan
procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos,
diramos clsicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen
desbordados por otras connotaciones que los hacen ms sofisticados
o dominados por cierta categora de rebeldas o dificultades que
desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde
luego, resolverlos desde el horizonte jurdico6; b) el rol decisivo que,
en esa nueva problemtica, le est acordado vgr. a la prueba pericial,
que ha pasado (en nueva concepcin) de simple y secundario auxiliar
en carriles tcnicos complementarios, a una posicin decisiva, que
pesa y desplaza el enfoque jurdico7. Queremos decir, que se le hace
muy difcil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo
de fallar que la que ya viene calibrada no slo en su matiz tcnico
sino, adems y principalmente, en su conformacin jurdica por la
propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situacin interactuante en


distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo
global, un ajuste homogneo.
5 La explosin de los derechos civiles en diversas categoras de nue-
vos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses
difusos, el creciente desafo a la inmutabilidad de los modelos y las ur-
gencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones
contemporneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los
monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el pro-
blema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard,
664.
6 La cuestin lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad
de conocimientos cientficos y tcnicos integradores del especfico jurdico;
de ello ms adelante nos ocupamos en el texto.
7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y
masifi-cacin social. Tecnologa y derecho privado, p. 101, Madrid, Civtas,
1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor co-
adyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos,
Der., v. 121, p. 964.

11
AUGUSTO M. MORELLO

B) Un estado de informacin del ciudadano comn acerca de las


cuestiones de derecho, mucho ms general y profundo que el que
pocas dcadas atrs exhiba y le era exi-gible. La altura de la
estructura social, la cada vez ms acentuada participacin en el nivel
de elaboracin de las decisiones comunes, una actitud ms realista y
concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los
mensajes de la insistente doctrina que rige y se expande en funcin
docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores
jurdicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la
definicin jurisdiccional: meditacin, arbitraje, o sentencia) y el
activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el
modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando
un relieve ms acentuado en la tutela de los denominados intereses
difusos y los derechos del consumidor, ingresndose a ligas,
asociaciones, entidades promotoras de esa informacin concerniente
a los medios administrativos y vas judiciales que aseguran, en con-
creto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislacin en
general o especfica, etc.).
2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gnico
del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido
trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de
manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador
imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada
ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate
de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de
juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal.
Quedando' l, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo
probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que deba
trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera
incompatible con la verdad jurdica objetiva. Y con la certeza moral
de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las
carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a
un desemboque inhspito y disfuncional. Que saba no se corres-

12
LA PRUEBA

ponda con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las


circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente
comprobadas, sino formalmente demostradas.
El profesor de Pars Roger PERROT, en clara sntesis, pudo
sealar en Wrzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a
espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los
litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es sta una imagen
actualmente caduca. Que si el rgano judicial no puede decidir ms
all de las pretensiones de las partes, el juez moderno est llamado,
sin embargo, a desempear un incanjeabe papel en la bsqueda de
prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer
todo lo posible para descubrirla). Tarea sta que cada vez se mani-
fiesta ms como el resultado de una colaboracin inteligente y activa
entre el juez y las partes.
3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado
esfuerzo evidenciar cmo con rasgos ms o menos marcados en notas
enrgicas, en el fondo comn del derecho comparado se ha erigido,
cual premisa fundamental, la de que es obligacin de los litigantes
aportar su concurso a la manifestacin de la verdad. Premisa que
irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habra
aparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como una
pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros das, acot el
profesor francs, "se ha tomado acabada conciencia de que la
administracin de justicia es un servicio pblico que impone a cada
ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no
canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atae
como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los
justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea
requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello
va la cobertura de un inters el del Servicio de Justicia de cuya
gestin eficaz y resultado valioso es responsable el juez".
4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho
constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del
ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta

13
AUGUSTO M. MORELLO

como el de mayor importancia en la dinmica de la garanta del


artculo 18 de la Ley Fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al igual que textos
expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de
numerosos pases, recrea, de continuo, los principios o reglas
relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen
esos datos de la experiencia sociolgica y de los actuales
requerimientos del trfico.
Si la Constitucin italiana estampa como emblema que es
inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va
de suyo que no se acceder a una proteccin judicial cabal, adecuada,
eficaz, de esa garanta fundamental, si no se la desplaza de lo
'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles
cambios de la poltica jurdica y de lo que de ella hoy se espera,
segn las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de
Justicia, modernamente, le est asignado al derecho de la prueba.
5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen,
racionalmente, lmites.
Aqu tambin cabe formular una reserva en la esquina del
derecho procesal y en la prctica de sus instituciones, que acaso no
haya merecido la suficiente atencin pese a que reviste cardinal
envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto
muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar
con ellos un mundo abarcador y simultneo. Es, entonces, cuando
interactuando de un modo recproco, pueden perder el necesario
equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretacin
armonizante segn la cual el orden de esos valores o el peso o
significacin de alguno de ellos respecto de otros, volver a
articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de
que las respectivas fronteras se respeten 8.

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentacin de los derechos cons-


titucionales (Teora del orden de los derechos), pgs. 108 y sigtes., Ed
Depalma, 1986.

14
LA PRUEBA

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin conjuga esas reglas


de un modo inteligente y mutativo.
Baste recordar que no corresponde privilegiar ningn exceso
ritual manifiesto en la interpretacin o valoracin peculiar de la
prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el
aislamiento de unos medios en relacin a otros. Pues se sustrae as a
la sumatoria global una fuerza de conviccin tal que slo logran si
estn conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes.
Segn un mtodo evaluativo, que observe las reglas de la sana crtica
y los dictados de la experiencia9.
6) Por ltimo, en una panormica que desde luego dista de ser
exhaustiva, tambin irrumpe en el escenario de la prueba la cua de
la informtica, con una indita categora de espinosas cuestiones que
desafan las posturas clsicas en uso. Toda la estructura legal,
doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba
documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un
cuadro de situacin mvil que arriba a otros puertos, en los que
seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" 10.

9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494;


v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone,
Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, Ma
ra C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?,
5? y 6?, entre otros.
10 ALEGRA, Hctor, Nuevas fronteras de la documentacin, la for
ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660;
VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la
informtica jurdica en la Repblica Argentina, Juris. Arg., semanario del
2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la
informacin por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal,
1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, cit., 2? ed. 1991,
v. V-A, 588.
De all que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dir:
"casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polmico y
no constituye imprudencia profetizar, que ms cerca o ms tarde, varios de
sus tpicos asomarn al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar
por ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razn de
las peculiaridades de la materia litigiosa), el rgimen de la

15
AUGUSTO AA. MORELLO

Pensamos que los desarrollos de la teora general de la prueba,


al igual que el examen y consideracin de las fuentes y medios
probatorios en particular, perderan la necesaria perspectiva si se
omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en
los pargrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada,
la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo
rostro del derecho de la prueba.
Dentro de ese contexto, es que queremos formular las
reflexiones que siguen.

II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURDICA OBJETIVA.


SU PROBLEMTICA HOY.

Interesa sealar, al menos en su grandes orientaciones, dentro


del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acpite de este
pargrafo.
A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestin que
desde siempre ha suscitado una ardorosa polmica y que,

distribucin de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las


funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap.
VII); sobre contenidos y lmites del deber de informacin atribuido a los
terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesin para no
hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de
instruccin y que, en ciertos ngulos siempre aseguran espacio libre en
torno de filosofas contrastantes" (ver infra, dem).
Para concluir: "todo indica que jams cesar por completo el debate
referente a la extensin de los poderes instructorios ejecutables de oficio por
el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretacin del derecho
positivo, denota verdadera oposicin difcilmente reductible de
actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.).
Precisamente el porqu de esta investigacin y la coincidencia en que
(es de esperar) das ms o das menos, habr de procederse a un nuevo
'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. ltimo).
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Os temas fundamentis do direito
bra-sileiro nos aos 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito
Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.

16
LA PRUEBA

como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin


institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la
decisin o al menos a la mxima aproximacin concreta a ella.
No son pocas ni desdeables las opiniones que, v.gcia., en el
derecho italiano, se manifiestan en otra posicin segn la cual el
proceso no tiende o no debe tender al acerta-mento de la verdad
del hecho.
No es cuestin crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio
"investigar" la verdad de los hechos o las afirmaciones, bien que
se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos
relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el
otro que el proceso es, ante todo, un mtodo de conocimiento de la
verdad aunque predomine en ese pensamiento clsico la idea de que
debe estar orientado hacia la investigacin de la verdad ".
Desde distinta mira (y acaso en drstica simplificacin) se
subraya que el proceso civil tiene una finalidad bsica: resolver el
conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente,
del valor de la pacificacin social, y en razn de que el derecho
procesal que lo regula es consecuencia de la supresin de la justicia
privada.
Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyeccin
sociolgica, particularmente en los ltimos aos y en los EE. UU. de
Amrica gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un
mtodo no el nico de resolver conflictos o disputas, y que, por
tanto, la funcin de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las
partes a lograrlo 12.

11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en ltimo trmino, p. 240 y nm. 5),


acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histrico;
La gnesis lgica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso
civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema.
12 TARUFFO, Michele, ibdem, p. 240, nota 7, menciona amplia biblio-
grafa corroborante del pas americano del norte, aunque no deja de pun-
tualizar igualmente que la concepcin que dibuja el proceso slo como un
mtodo de solucin de conflictos es fuertemente criticada desde varios
flancos, sea porque la nocin antropolgica de "disputa" en el fondo tiene un
fundamento individualista, cuanto, desde otro ngulo, porque lo que

17
AUGUSTO M. MORELLO

Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el


ltimo registro (con lneas sociolgicas tan fuertes), que la "verdad de
los hechos" no constituye un fin autnomo y necesario del proceso,
toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a travs
de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin
embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" 13,
habida cuenta que como lo evidencia el fenmeno de la prueba legal
o el de la limitacin probatoria, el contraste sobre los hechos bien
puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de
los hechos controvertidos 14.
Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solucin del
conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho",
pues dentro de este enclave es ms importante que la disputa se
resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este ltimo que
as se ubica en un plano secundario.
No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros
entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso
la objetiva y justa aplicacin de la norma de derecho a una
situacin fctica (fattie specie) concreta est necesitada de
adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propsito
simultneo de conseguir la

importa no es tanto (o slo) la solucin del conflicto sino el producto de la


calidad de la justicia que se obtenga segn criterios normativos. As como lo
que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin tocante a la
bondad (constitucional y justa) de la respuesta, segn una interpretacin
valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa.
13 Advertir el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido
encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los
carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema
habla constantemente de "verdad jurdica objetiva" (ver notas 20 y 40,
infra).
14 Ibdem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es slo uno de
los posibles criterios para resolver el conflicto fctico. El legislador puede
dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia
de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones
jurdicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).

18
LA PRUEBA

solucin del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de


l, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de
componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus
decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la
motivacin o fundamentacin del fallo (la correcta, justa y objetiva
aplicacin del derecho a las circunstancias comprobadas de la
causa)15.
Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo
cardinal,6 la decisiva observacin de Jerome F RANK

15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria


(CS) en el ancho y mvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en
torno a ese "deber" del rgano, que sin excesos crticos, rituales, ni vicios
trascendentes en la lgica de la prctica y necesidad probatoria, respeta los
hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son
rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes
activos de los jueces. En la mxima aproximacin a la verdad de los mis-
mos, sin cuya acreditacin la vestimenta jurdica ser siempre aparente al no
poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentacin constitucional.
Faltara conviccin a la obligacin de motivar el fallo y el producto final no
sera legtimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia,
defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed.
Abele-do-Perrot, 1977, dem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del
proceso, v. 3, p. 783, 359 Ed. Hammurabi, 1987; dem. El recurso extraor-
dinario, p. 187, nms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987).
16 Ese deber del rgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la
prctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente
a su realizacin mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas
crticamente en la sentencia, en una evaluacin de conjunto, no en forma
parcial o aislada, sino integrndolas armnicamente en sumatoria; (puede
consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de
Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX,
"Zarabozo, Luis", 24-4-1986 La Ley, 1987, v. A, p. 114, etc.).
Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS,
"Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v.
306, p. 1290 entre muchsimos otros. La sentencia decide en derecho, pero
antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En
ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte
dialctico que busca la persuasin del destinatario; b) en alguna medida
tiene un "rol demostrativo"; c) en trminos absolutos, muchas veces si no
siempre pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal
conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el

19
AUGUSTO M. MORELLO

segn la cual ninguna decisin es justa si est fundada sobre un


acertamento errado de los hechos 17.
Es as como queda entreabierta con meridiana claridad la
respuesta que slo concibe que la decisin de fondo constituir una
aplicacin eficazmente vlida de la ley cuando objetivamente se
encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar
que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con
arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente
orientado. En esa investigacin o descubrimiento de la "verdad"
radica el "principio lgico" del proceso 18.
El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos
parmetros diversos: A) De privilegiarse al mximo el principio de
verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo,
pues el contenido de la decisin (independientemente de las
alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad",
consintindose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de
providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos
socialistas por razones ideolgicas o filosficas.
B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en
rol tributario de otros que se reputan subordinantes en particular el
principio dispositivo su necesaria conciliacin determina la
restriccin y lmites del acertamento de los hechos o del "poder de
indagacin" de los jueces, que slo podrn concurrir de un modo
complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y
teora del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975).
17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice,
Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un
anlisis de la correlacin entre la exigencia de verdad, principio de legalidad
y motivacin constitucional de la sentencia que resalta su medular
significacin.
18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pen-
samiento de CHIOVENDA.

20
LA PRUEBA

Si bien esta ltima es la posicin ms coherente con los


fundamentos y presupuestos ideolgicos de nuestro sistema procesal,
no dejar de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos
relevantes para la adecuada sentencia en el mrito est colocada
como uno de los fines fundamentales del proceso. Precis T ARUFFO:
"representa una condicin necesaria de la justicia de la decisin y
presupuesto de la actuacin objetiva del derecho en el caso concreto".
Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las
normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso
concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo
constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha
verificado realmente el supuesto fctico abstractamente calificado en
la norma, quedar igualmente incierto que esas normas hayan sido
correctamente actuadas.
Desde luego que, eventualmente, existir siempre un margen de
insatisfaccin entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de
los hechos, lo que de por s genera un margen de error (relevante
aunque obviamente no sea el nico) en la aplicacin de la ley en la
sentencia 19.
Ese criterio es aqu dominante, habida cuenta que tal
emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, toda vez que la interpretacin de las normas procesales no
puede prevalecer sobre la necesidad de dar primaca a la verdad
jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por
un excesivo rigor formal20.

III. EFICACIA (RACIONALIZACIN) DE LA GESTIN O


ADMINISTRACIN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad


de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos
integrados por la contribucin activa del

19 TARUFFO, Michele, ibdem, p. 245 (ver infra, Cap. VII).


20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de
Fuerza Area)", abril 22-987, entre muchos otros.

21
AUGUSTO M. MORELLO

juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposicin del


litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa
"verdad".
Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal
mecanismo, entre otros que se predican a esos propsitos y
representan lneas de tendencias:
la reduccin de las reglas de exclusin de los medios de
prueba.
la introduccin de instrumentos que aseguren la adquisicin
de la prueba.
la extensin del poder de iniciativa instructoria del juez.
la adopcin de un mtodo eficaz para la asuncin y prctica
de la prueba21.
el criterio de libre valoracin de la prueba.
Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el
descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia
de reglas de exclusin contrasta en lnea de principios con esa
finalidad.
Empero, como se postul en el Congreso de Utrechtn, el
desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el
pliegue armnico de la interrelacin de los otros valores que
convergen en el fenmeno del conflicto judicial y su razonable
respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstraccin o una
categorizacin absoluta que por tal es irreal o de imposible logro
de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de
certeza racionalizar el concepto de verdad judicial M.

21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insisti


sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht,
Pases Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Efi-
ciencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus re-
ferencias.
22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV.
23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30.

22
LA PRUEBA

Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la


nocin de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con
general consenso, en que esta posicin es idnea pues constituye un
mtodo racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad",
verdad por lo dems controlable por las partes, minorizando o
reduciendo notablemente el mbito de discrecionalidad acordado al
juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa rea
interpretacin de hechos y evolucin de prueba en el proceso
civil se opera en las instancias extraordinarias a travs de las
descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la
arbitrariedad (injra, Caps. XI-XIII) .
Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del co-
nocimiento del judicante mediante la lgica de su motivacin
decisoria y criterio racional [reglas de la sana crtica, art. 386, Cd.
Proc], de evaluacin) con el control del fundamento del juicio de
hecho, en el Tribunal de Casacin24.
La "degeneracin" del rgimen de libres convicciones cuando el
rgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de
las clsicas recurrentes olas de la historia judicial (el cclico corsi y
ricorsi), produce el alza o revalorizacin del mtodo de la prueba
legal, "como remedio o contencin de ese exceso, porfindose en la
vuelta al equilibrio de la racionalizacin del razonamiento del juez"
25
.
Es evidente que como le acontece a la mayora de las ins-
tituciones en su especfico funcionamiento y en el interactuar en el
campo operativo de oros principios que entran en conflicto o friccin
*, en este cuadrante la regulacin de las exclusiones de la prueba se
endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden
superior), como en el caso de la proteccin del secreto o la
proscripcin de la prueba ilcita;

24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casacin, en Los re-


cursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, nms. 403 y sigtes.
25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257.
26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece
relaciones de jerarquas de valores, que en la prctica impiden su menos-
cabo para articularse en un plexo armonizante.

23
AUGUSTO M. MORELLO

o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la


prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-cin y a la
contratacin "sin documentos", se abra un nuevo desafo a la
imposibilidad prctica de proveerse del documento y de estimarse
que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar
gobernndose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel
relevante del comercio, en torno del cual se est tejiendo un nuevo
captulo de la seguridad dinmica de los negocios.
Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o
principios probatorios que guan la gestin de su prctica.
El reciente Cdigo Judicial de la Repblica de Panam, en estas
aguas, los consagra expresamente:
a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;
b ) Sana crtica en la apreciacin de la prueba;
c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin li-
mitaciones ni restricciones. Investigacin del derecho extranjero de
oficio por el juez;
d) Eliminacin de las posiciones. Declaracin de parte, libre y
cruzada, sujeta a la sana crtica, a solicitud de parte o de oficio;
careos entre las partes y entre stas y los testigos, de oficio o a
solicitud de parte.
e) La conducta de las partes constituye un indicio en el
proceso;
f) Los hechos notorios no requieren prueba;
g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones
dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del dere
cho anglosajn)27.
27 FABREGA P., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panam,
Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundacin de Cultura Universitaria,
nm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV.
No es diferente la orientacin del Cdigo Venezolano sancionado en
diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real puntualiza RENGEL

24
LA PRUEBA

IV. LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES


CENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal


(Wrzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales
concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia
y mayor intensidad el inters del estudioso 28.
A) En primer lugar y siempre con la advertencia de que
existen diferencias o enfoques dispares segn los pases y aun dentro
de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de
entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovacin, el
posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en
una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes,
reservas o lmites, el esquema originario con relacin a la prueba
documental la mayor parte de los informes particulares postularon la
observancia del principio de conocimiento y contralor N con igual-

ROMBERG, al explicar la filosofa y objetivos del nuevo Cdigo ha de


fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su
plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialctico, propio del
contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probato-
rios y de apreciacin ampliados, pueda llegar a la conviccin plena de la
verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas pro-
cesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arstides, El nuevo Cdigo de proce-
dimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit.,
1986, nm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos
pertenece.
28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII
Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983,
Wrzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und
verfassungs-mafiige Ordnung, edicin de Walther J. HABSCHEID,
Gieseking-Verlag-Be-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francs), a quien
seguimos n los desarrollos de este captulo.
29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tnica ms in-
tensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recproco y la
igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la prctica o realizacin
de la prueba porque es all donde cobra relieve el resultado del proceso (ver
BARBOSA MOREIRA, Jos C, La igualdad de las partes en el pro-

25
AUGUSTO M. AAORELLO

ciad de condiciones para su examen y crtica. Las dificultades se


centran en la produccin forzada o adquisicin de tales piezas o
documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de
producir esa incorporacin demuestra que por estar el documento en
poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la
cuestin de saber si el juez puede constreir a aqullos a su
exhibicin y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a
la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese
procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todava tiene
vigencia el principio tan prolijamente examinado por C OUTURE, del
tierno tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, nm. 2, p.


115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad
formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las
condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y
se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover
la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la
igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en
todas las fases de realizacin de la prueba, siendo exigible garantizar la
observancia de los principios denunciados, bien que con los
condicionamientos y lmites que supone la prevalencia de valores superio-
res. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez
que, sin generarla, puede indirectamente servir a la correccin de des-
equilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque
sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el rgano judicial
asumira el papel que le es evidentemente extrao de abogado. El juez
no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por s mismo y para el
proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de
su actuacin pueda ocasionar un beneficio a la parte ms veraz". (Ob. cit., p.
121, dem, Breves reflexiones sobre a iniciativa oficial en materia de
prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984;
MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto
por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido
vigencia la enseanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El
principio de neutralidad del juez en los derechos francs y uruguayo, Revista
de Derecho Procesal Argentina, ao 1955, 1? y 2? parte, pgina 213.

26
LA PRUEBA

Se replic que tal manera de razonar parece actualmente


anacrnica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de
Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirti que "nunca es bueno
que el juez expida una decisin que sepa alejada de la verdad,
simplemente porque una parte o un tercero no han querido
desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con
la simulacin. El derecho a la prueba exige que el juez pueda
apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad
los documentos que parecen decisivos a la solucin del proceso. La
lectura de los informes nacionales destac PERROT en su relato
generales, por ende, edificante" M.
B) Se observa tambin como lnea de poltica jurdica
homognea, que en razn de ser diferentes las medidas de instruccin
que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales
recientes (Informes belga, portugus y francs) resaltan la tendencia
del legislador a esforzarse en organizar su ejecucin simultnea,
teniendo en cuenta que: a) toda medida de instruccin retarda el
desenlace del litigio y entraa gastos considerables; b) es
imprescindible la apreciacin de las ventajas de su recepcin en
funcin de la pertinencia de los hechos objeto de la medida
probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la
pertinencia (idoneidad especfica o utilidad propia de ese medio) en
cuanto a incidir en la acreditacin de las afirmaciones o hechos
condvicentes a la solucin del litigio y c) el reconocimiento al juez
de poderes expresos o implcitos de los que se halla investido a

30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, nm. 6. Otro aspecto complicante es


el de las modalidades de la produccin forzada de tales documentos, acerca
de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciacin o
discre-cionalidad del juez, utilizando frmulas muy maleables, llegando a
dispensar al detentador de esas piezas si ste justifica la existencia de una
"razn importante" (Cd. Proc. Griego, art. 450, parg. 1) o un
"impedimento legtimo" (art. 188 del nuevo Cdigo Procesal Civil francs
de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado
posibilitarn arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado
presentar el documento, bien que la cuestin sea discutida. (Ver infra, cap.
VII).

27
AUGUSTO AA. MORELLO

fin de ordenar de oficio las medidas de instruccin que le parezcan


oportunas, si bien con ciertas reservas que tambin muestran que
tales poderes de oficio estn lejos de ser umversalmente admitidos31.
Reviste significacin la importancia que se adjudic a la
posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a
ttulo conservatorio (Portugal, art. 520, Cd. Proc. Civil; Japn, art.
343; Turqua, art. 368; Blgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351;
Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo
Cd. Proc. Civil), posibilidad sta que no se circunscribe al Juez de
Primera Instancia, hallndose muy extensamente practicada en estas
horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la
construccin inmobiliaria M.
C) Mereci un anlisis exhaustivo lo que atae al valor de las
pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a travs
de su conocimiento privado y al margen de las medidas de
instruccin previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los
interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana
espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podra prohibirse
al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos
notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia comn
(allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aqulla que tiene un
alcance general, destacndose adems, siempre en ese carril de las
fuentes de informacin, el saber tcnico o cientfico, no slo jurdico
sino de otras disciplinas, del judicante, cuya diramos necesidad
viene hacindose cada vez ms imperiosa,

31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, nms. 9 y sigtes.


32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, nm. 12, al final. Es obvio que con
respecto a una interrogacin conexa y que concierne al plazo mximo de
proposicin y produccin de las medidas de prueba, lo que responde a la
estructuracin abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legisla-
ciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las
sentencias, concedindose solamente por excepcin la posibilidad de pre-
sentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296,
Z.P.O.). [en el derecho continental].

28
LA PRUEBA

como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el


sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que
resultan de ello33.
D) Qued planteada tambin la cuestin de saber en
razn de la modernizacin de las tcnicas de reproduccin
(cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios
pueden ser utilizados, y en su caso con qu lmites, como do
cumentos de prueba. En general se constat una cierta reti
cencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante
las cuales se obtuvo la reproduccin. Y aun concediendo que
la misma fue obtenida lcitamente, se hizo notar que la juris
prudencia "por instinto" desconfa de la tcnica a raz de que
puede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas,
el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil francs procura que
las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prue
ba computable si han sido establecidas por el juez.
E) No menos subyugante result el tratamiento de la
proteccin de los secretos, no slo profesionales (mdicos,
abogados) sino igualmente (como en Japn) el secreto de la
empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el
respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mien
tras algunos pases consagran normas que acuerdan un carc-
tes absoluto a esa proteccin, otros en cambio autorizan al
depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo
establece e) artculo 458 del Cdigo Penal belga, es al llama
do a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con-

33 Tocante a la gravitacin de las conclusiones del experto, en diversos


pases se verifica una inquietud de diversificacin para evitar, en la medida
posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e
igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa
que en el ms reciente Congreso de Utrecht (Pases Bajos, 1987) fue en-
salzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual
finalidad: en Francia, en consideracin a la naturaleza, complejidad o cuan-
ta del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede li-
mitarse a recabar del tcnico una simple consulta oral, u otro tipo de
constataciones que excluyan una opinin o dictamen (PERROT, Roger, ob.
cit., p. 107, nm. 18) (ver infra, Cap. IX).

29
AUGUSTO M. AAORELLO

ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto,


l debe guardar el secreto o revelarlo"34.
Se asocia a la franja anterior del rispido tpico del uso de los
medios de informacin o prueba que una parte se hubiera procurado
en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma
ilcita35. (Ver infra, Cap. IX).
Al respecto, fue "impresionante" lo destac el relator
general la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no
es sorprendente. Esta categrica postura se refleja inclusive en el
artculo 32 de la Constitucin portuguesa de 1976, que considera
nulas las pruebas obtenidas por medios ilcitos en materia penal, si
bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a
la materia civil. A su vez, la Constitucin griega de 1975 prohibe
formalmente la violencia psicolgica o corporal sobre las panes o los
testigos, ofreciendo la jurisprudencia al igual que la muy reciente
nuestra36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas
por medio de grabaciones realizadas sin la aprobacin de aquel cuya
voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana
cuya proteccin ha sido asegurada por el artculo 2o de la
Constitucin griega, citada.
Sin embargo, no se ha silenciado la discusin acerca de si una
prueba obtenida en condiciones ilcitas no debera ser admitida, no
obstante, en nombre de la verdad, salvando la

34 PERROT, Roger, ibdem, p. 110, nm. 25.


35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCA LIMA, Alcides De, A efi-
cacia do meio de prova ilcito no Cdigo de Processo Civil brasileiro, en
Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundacin de Cultura Universitaria,
nm. 3, p. 321, Montevideo, 1986.
36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios
ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigacin.
Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre l una sentencia
judicial, compromete la buena administracin de justicia, al pretender cons-
tituirla en beneficiara del hecho ilcito. Sin embargo, la regla aludida (la
exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas) no
escapa a una aplicacin matizada por los factores concurrentes. Es decir que
no juega de modo automtico e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre
17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).

30
LA PRUEBA

posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (ver


infra, Cap. IX).

V. APRECIACIN DE LA PRUEBA Y DEBER


CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN
MODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de


mrito, la lnea predominante vertida en los informes nacionales
insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciacin del juez,
bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta
precisin respecto de la extensin de tales poderes, y sobre todo,
cules los lmites que son impuestos a fin de hacer controlable tan
determinante aspecto del decisorio.
En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas
jurdicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los
que los preceptos especficos enuncian que un acto autntico o una
informacin emanada de un registro pblico se impone
necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carcter
de prueba definitiva.
No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la
confesin judicial, no se excluye la apreciacin del juez. El informe
turco, en Wrzburg, destac que nada le prohibe interpretarla para
determinar su alcance, en relacin a la solucin del litigio.
Otro dique de contencin emana del principio de contradiccin,
en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de
oficio pueda recaudar el rgano, deben ser sometidas a un debate
contradictorio controlante entre los contendientes. As lo exige, por
lo dems, la Convencin Europea de Derechos del Hombre, segn
previsin del artculo 69. Las partes siempre deben ser odas o
citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no
puede transformarse en un poder arbitrario37.

37 PERROT, Roger, ibdem, p. 113, nm. 30.

31
AUGUSTO AA. AAORELLO

Pero lo ms rescatable, por el nfasis compartido que se puso en


su significacin, como razonado y convincente freno de contencin
de la arbitrariedad, residi en el deber de motivacin de la sentencia,
tema convocante entre nosotros 38. El conjunto de los informes y el
debate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez
debe justificar siempre su decisin con la ayuda o a travs de una
motivacin coherente. Est obligado a explicarse sobre las razones
que lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese ttulo, la motivacin
constituye una de las ms tiles garantas contra una eventual
arbitrariedad del rgano. De all que las fundamentaciones implcitas
o genricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de la
apreciacin sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda,
obviamente, la evaluacin de todas las pruebas adquiridas, sino de
aqullas importantes o decisivas para la solucin.
Finalmente, no ser ocioso puntualizar que las ideas que se
arropan en las exposiciones y en los debates de los dos ltimos
Congresos Internacionales de Derecho Procesal (Wrz-burg y
Utrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez de
primera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia
preliminar de fijacin de hechos y proposicin de prueba, en la que,
dominando el principio de inmediacin, las posibilidades directas de
esclarecimiento son evidentemente ms factibles de alcanzar 3' y con
ello, ob-

38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casacin


en la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de la
lgica coherencia en la evaluacin crtica de la prueba en la Corte Federal) ,
mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y
extraordinario del artculo 14 de la ley 48 (Ada, 1852-1880, 364),
respectivamente. (Vase SAGS, Nstor P., El recaudo de la
funda-mentacin, como condicin de la sentencia constitucional, Der., v. 97,
p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentencia
vlida. Contenido y motivacin, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781;
CHICHIZO-LA. Mario I., Requisitos constitucionales para una sentencia
vlida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra, Caps. XI-XIII].
39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar tema siempre
recurrente y que ha cobrado primera significacin en los ltimos Congre-

32
LA PRUEBA

viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento


moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor
razonabilidad al deber constitucional de fundamen-tacin o
motivacin del fallo.

VI. PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planos


constitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse en
uno de los vrtices ms lgidos de la tutela efectiva de los derechos y
en donde hace pie, en concreto, la garanta de la defensa en juicio.
2) Sus ajustes y desplazamientos en curso, en una indita
fase de transicin del derecho en general y de la teora de la labor
creadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa se
espejan en presupuestos y condicionantes socioeconmicos, sin cuya
adecuada e inteligente recepcin crtica quedan desvirtuados sus
avances y lmites.
3) De un juez activo y no slo en la primera instancia, pues
ello tambin pesa como deber de los cuerpos colegiados intermedios
y an de la propia C. Suprema40 no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal arroja experiencias no siempre


uniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligente
protagonismo judicial, participacin activa y mxima cooperacin de los
profesionales y de las partes, su resultado de consoMdacin saneamiento y
delimitacin de los hechos bsicos controvertidos, es posible. No puede
haber una palabra de consenso general porque el destino de un instituto
procesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contexto
social, poltico, econmico o cultural con el cua 1 l est convocado a actuar.
(Confr. BARBOSA MOREIRA, Jos C, Saneamiento del proceso y audiencia
preliminar, Relato general presentado a las IX Tornadas de Derecho
Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985,
en separata, p. 30, con sus referencias).
40 Lo determinante es dar primaca a la verdad jurdica objetiva, de
modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor forma 1
(CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril

33
AUGUSTO AA. MORELLO

los poderes de esclarecimiento y en la bsqueda de la verdad


objetiva, que debe recabar al mximo (hasta donde pueda sin
colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y su
cooperacin funcional para el resultado de la justicia; de ello depende
el fin valioso de la jurisdiccin. Que no puede quedar conformada
negativamente con una produccin formalmente impecable pero
intrnsecamente divorciada de las circunstancias que tienen que
comprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompase
con el norte de la misin judicial, que es hacer justicia, segn la
sabia y vigente leccin de nuestro ms Alto Tribunal.
4) En esa tarea determinante y decisiva pesan tambin,
obviamente, los lmites que impidan el asentamiento de una librrima
discrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas
(seguridad dinmica real), la bsqueda y acceso lcito a los medios
probatorios y el respeto a la debida lgica de los hechos conducentes
para lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que la
hagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo una
profunda y adecuada motivacin de los aspectos probatorios.
5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de Primera
Instancia como operador mximo en la actividad del hallazgo de la
verdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en el
horizonte dominante de los sistemas procesales la estructuracin del
proceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar de
saneamiento y fijacin de los hechos controvertidos, adquiere una
entonacin determinante porque pone en su mximo registro la
presencia protagnica del juez director activo y el principio de in-
mediacin.

21 de 1987). Es paradigmtico el ejemplo del Alto Tribunal, operando como


un verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de
1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 de
diciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivit istrutto-ria nel
giudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p.
250].

34
LA PRUEBA

()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de la


Primera Instancia, alojndose en la audiencia preliminar, un ndice
revelador de la racionalizacin de la gestin probatoria es el de la
pertinencia de aquellos medios que son tiles o idneos para que, sin
minorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no se
malogre en la sobrecarga disfuncional del rgano.
7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el
juez de arribar a la plena conviccin. Envuelto en un haz de
impresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio de
la prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar ser siempre
el ms complejo de todos. Aquel que, como deca BOSSUET,
constituye "la verdadera perfeccin del entendimiento" (PERROT) .
[Ver infra, Cap. VII].
Convendr en las pginas que siguen diversificar las reas
estticas de aquellas manifestaciones ms atractivas en el actual
proceso de reacomodacin y los aspectos en que su 'modernizacin*
emerge llamativamente.41
En los lugares respectivos captulos V. VI y VII. infra
desarrollaremos lo que aqu se ha mostrado slo de modo
anticipatorio.

41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por s be-


neficioso conformarse con buscar un rendimiento mayor de lo que tenemos.
Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el ms
intensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio)
diligencias de investigacin de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamente
nulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUOZ SABAT, Lluis, Hacia una
'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, Revista
Jurdica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurstica
(comprobacin de datos) tcnica de facilitacin de la probtica. La
recaudacin de informacin que muchas veces el accionante no puede
obtener por s mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio del
imperium de la Jurisdiccin. La jurisprudencia espaola, a regaadientes,
tambin viene adaptndose a los nuevos tiempos para reconocer, con
sencillez, que 'la parte que se encuentre en posesin de la contabilidad
que es comn (por haberlo as acordado las partes) est obligada a su
exhibicin al otro partcipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia de
Barcelona.

35
CAPITULO SEGUNDO GESTIN Y

EVALUACIN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Insistencia en la significacin prctica del tema. II. Gestin


probatoria. (Puntos en ajuste). III. Valoracin (Matices).

I. INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIN PRACTICA DEL


TEMA.

En el captulo anterior nos ocup la importancia y actualidad del


'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de
las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de la
compaa y enseanzas de SENTS MELENDO, sabemos de su
enamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fciles y
estabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en las
elaboraciones continuas, anlisis rectificatorios y desplazamiento de
exposiciones que aparentemente tenan slidas races \ Ajustes que
dicta la expe-

1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen que


contiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und
verjas-sungsmafiige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID,
Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA,
J. C, O juiz e a prova, Revista de Processo, nm. 35 (1984), pp. 178-184,
dem, Algunos problemas actuis da prova civil, Revista de Processo, San
Pablo, nm. 53 (1989), pp. 122-133. dem, O problema da 'diviso do
trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, Revista de Processo,
nm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una riforma del
diritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, nms. 2-3, 1986, p. 237.
DENTI, Virtorio, Scientificit della prova e libera valutazione del giu-dice,
en Un progetto per la giustizia avile, p. 66, II Mulino, Bologna, 1982. DEVIS
ECHANDA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p.

37
AUGUSTO M. MORELLO

riencia del derecho vivo, ante los desafos al sistema judicial


escriturario tradicional, divorciado de los mejores principios
jurdicos la inmediacin, la bsqueda de la verdad objetiva, la
desformalizacin, la proscripcin del exceso ritual manifiesto, el
ejercicio activo de los poderes de esclarecimiento, pese a la gua
de constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansias
colectivas de su profunda modernizacin.
Sola repetir SENTS MELENDO que los juicios se ganan (o se
pierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemas
legales (del derecho romanstico continental el nuestro) , el del
Common law y el de los (ex) pases socialistas del Este.
En el derecho anglosajn el tema de las evidencias2 es de suma
importancia en el terreno probatorio. Las pelculas y los videos
muestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de
'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad del
hallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Pblico), de las pruebas
(evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostracin en el
jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto culpable, inocente
se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lgico
que conduce a travs de las 'evidencias' a la conviccin.
Quienes hayan visto la excelente produccin Mi secreto me
condena (Reserval of fortune), habrn quedado atrapados por la
extraordinaria reconstruccin de ese caso tan pu-blicitado sobre la
base de un autntico expediente judicial. El libro de Alan
DERSHOWITZ, en las imgenes del actor (el inteligente abogado)
Ron S ILVER, muestra con naturalidad

277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRN GUI-
LLEN, Vctor, Doctrina general del derecho procesal (hacia una teora y ley
procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplsima
bibliografa (prueba civil, penal), Editorial Bosch, Barcelona, 1990;
FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Cdigo de Processo Civil
austraco nos ltimos 75 aos (en portugus), Revista de Processo, Sao
Paulo, nm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118.
2 Ver en Cdigos, cit., v. V-A, 588 el aporte del doctor Guido San-
tiago TAWIL.

38
LA PRUEBA

el esfuerzo jurdico e interdisciplinario, investgativo, en equipo


desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de
culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficcin el astro premiado
con el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) .
En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTS,
se expecta esta admonicin: "el caso se gana con la investigacin (la
prueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes de
informacin y los medios de prueba (ms que la tcnica del recurso
aunque ante el mximo tribunal Estatal fue ste exitoso) . Tambin
queda claro en ese film:
1) el valor de la jurisprudencia y de qu manera ella incide; 2)
cmo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes",
reconocen o admiten excepciones, segn las caractersticas de cada
caso; 39) que las 'debilidades' parciales en la evaluacin de los
medios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivador
del fallo, desembocndose en que una mala construccin intelectual y
lgica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusin
vlida; 4) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas,
principios o derecho comn o local, sin que los mismos afecten las
garantas constitucionales o el derecho federal, no se est ante una
cuestin federal y lo as resuelto (en principio) no es impugnable por
la va del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal de
Washington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelacin',
contiene en lo que respecta a la evaluacin de la prueba y a la refor-
mulacin y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestro
recurso de revisin en dosis excepcionales, por cierno, pero
indicativas de un imprescindible control de los fundamentos.
Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en una
trama vital de la litis, ncleo en el que convergen, a la hora de la
composicin, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedido
a la suerte de la pretensin o de la defensa. Y as inclusive en el
control de la casacin (por el

39
AUGUSTO M. MORELLO

absurdo) , o aun de la debida lgica y constitucional motivacin del


fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema
(infra, Caps. XI-XIII) .

II. GESTIN PROBATORIA. (PUNTOS EN AJUSTE).

A) En nuestro presente el inters se centra en un mejor


aprovechamiento de las fuentes de prueba 3, lo que esquematiza en
tres carriles:
1. Determinacin de la prueba utilizable.
2. Introduccin de esa prueba, el trnsito de las fuentes
(SENTS MELENDO) a travs de medios (medidas) y una eficaz
gestin probatoria.
3. Resultado: extraer las mejores conclusiones certeza-verdad
jurdica objetiva-conviccin de la actividad probatoria.
Cabe recordar, sin embargo, las enormes dificultades de desentraar
el significado profundo de mltiples fracciones de este arisco territorio y
peculiarmente el modo de satisfacer tareas que no son de simple ni lineal
contextura en su arma-

3 Fuentes y medio de prueba. La dicotoma de CARNELUTT, que tanto


alababa SENTS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados
(en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaracin es medio de
prueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse por
orden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios
para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal;
mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros,
ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986).
Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso
(SENTS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo,
realidad dinmica como la vida, que se va haciendo, que busca y
describe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y el
acceso (o la aproximacin ms fiel) a la verdad jurdica objetiva. Sin incurrir
en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarla
valorando la prueba aportada, o la que l adquiri para el proceso con rigor
lgico y sentido comn. As es como har justicia en el caso [ver infra, Cap.
VIII].

40
LA PRUEBA

do prctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboracin de


diversos implicados y un sagaz y protagnico rol de instruccin y
evaluacin sicolgica y crtica por el lado del juez.
B) En ese marco nos parece til puntualizar lo que sigue:
a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse
en lneas muy generales a travs de alguna o combinadas
estrategias o frmulas prcticas de operar.
gestin normal (principio dispositivo extremo: por las
partes).
gestin moderna (colaboracin de los tres sujetos) .
gestin solidarista: poderes interactuantes amplios y visin
de acompaamiento activo (sin omisin) de la carga-deber de la
parte en suministrar la prueba 4.
Criterio, el ltimo, que se va afirmando en la jurisprudencia en
controversias tcnicamente complejas en sus implicaciones fcticas,
o de arduo encasillamiento jurdico, o en donde las partes (alguna o
ambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar y
modo, trama del acto, estado de nimo o factores similares afinan o
cualifican la situacin de principal y ms cmodo aportante de
prueba (procesos de simulacin y fraude, predominio del experto
fundamentalmente econmico financiero respecto del profano,
responsabilidades mdicas o de los denominados profesionales
liberales, etc.) . El deber de colaboracin hacia el rgano colorea de
manera singular la carga de probar.
Un ejemplo corroborar mejor lo que dejamos expuesto: "La
parte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero
aduce simulado, tiene el deber moral cuyo incumplimiento apareja
consecuencias jurdicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5 apart. 3*?,
Cdigo Procesal; MORF.LLO, Hacia una visin solidarista de la
carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7) de aportar las
explicaciones y elementos

4 Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III].

41
AUGUSTO M. MORELLO

demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YEZ,


Prueba de los terceros en la simulacin de los actos jurdicos, Juris.
Arg., 1970, v. 8, p. 503, nm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v.
II, p. 372, nm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZNICO, Estudio de las
obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCN, Cdigo Procesal Civil, v.
III, p. 155; RIVERA, Accin de simulacin, Der., v. 60, p. 917, nms.
5 y 14; Cm. nac. civil, Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D,
p. 372; -D.J., 1989, v. 1, p. 16-; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia",
Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, v.
I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "Lpez", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cm.
Junn, 12-3-86, y dems precedentes que dichos tratadistas y
Tribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobre
los hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabra admitir que
en tal caso las contradijese (doc. CS, Fallos, v. 308, p. 72, La Ley,
1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entre
otros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el
procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823;
MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, v.
A, p. 873" 5.
b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado por
problemas concretos (venimos insistiendo desde aos sobre este
particular nada secundario) debe (David LASCA-NO) dar solucin
completa, definitiva y til al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo,
saben que integran su bagaje razonador (con sujecin a un mtodo
dialctico yien la tensin de su actividad) que no se circunscribe a la
demostracin sino que, con mayor apertura y plasticidad apela,
adems, a la tcnica de argumentar (PERELMAN) .
No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo
(modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se

5 Cm. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel de


Garbar, Chaj y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctor
Rafael M. Gonzlez Arzac, consid. 5?, D. I., v. 1990-2, p. 618 (La Ley,
1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII].

42
LA PRUEBA

construyen los juicios y se extravierte inter proceso la conviccin que


acuerda validez, razn y sentido a la sentencia.
c) El juez necesita6 adquirir, de ser posible (y de l
depende mucho que ello se materialice), "plena" certeza
(MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmacin que
de ellos hacen las partes: SERRA DOMNGUEZ) para formar su
conviccin y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonada
mente, es decir, analizando crticamente el material (deter
minante, decisivo, conducente, que es relevante para ese ca
so) ; y dando razones (F AIRN GUILLEN) 7.
En qu medida o cul conviccin: plena, o suficiente (bastante)
?; la mnima necesaria para no tener dudas que obstan a estar en
claro. A saber a qu atenerse respecto del entramado fctico del
litigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro).
d) No todos los medios tienen la misma idoneidad;
existen grados de eficacia probatoria.
Cuentan los de ms alta evidencia hasta los de la ms tenue.
Subjetivamente, los registros o estados de conviccin son asimismo
graduables; de la potencia interior (por haber

6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" no slo de las partes


sealndose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un
hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las partes
o a las dos) tendr que imputar las consecuencias desfavorables de esa falta
de prueba. Ahora bien: si la prueba se practic, poco importa su origen
(quin prob). Como 'seala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho no
aumenta ni disminuye el valor segn quien la haya trado, aqul a quien
pesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe ante la duda y falta de
prueba expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomience
el proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista de
Processo, nm. 35 (1984), pp. 181-182).
7 Coincide la doctrina con ese dualismo: "existiendo hechos contro-
vertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, adems, que esos
hechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es el
que no es extrao a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente,
es tambin capaz de influir en la decisin del litigio" (CALMN DE PASSOS, J.
J., Comentarios a o Cdigo do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense).

43
AUGUSTO M. MORELLO

accedido a la verdad absoluta) a la aproximacin conjetural (tanteos


y desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categrico) .
El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura y creble
sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asir
y coordinar luego de la gestin o prctica probatoria el peso real
de los hechos conducentes. Y a su comprensin, segn operen,
concretamente en esta particular y especfica controversia a definir.
A veces basta un punto intermedio: as en el proceso cautelar, la
probabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendr,
en otro momento o no la plena certeza.
e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobre
la base de motivos (directos o indirectos) suficientes.
Las fuentes de prueba estn necesitadas de un puente
transportador: los medios tcnicos o medidas de prueba, que hacen
de pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no slo esa "historia", sino
adems y por no ser un proceso esttico sino abierto, lo que se va
haciendo. Se le irn acoplando otros elementos o evidencias durante
su trayectoria hacia adelante8; as la cuestin de la prdida del poder
adquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido del
proceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mrito, debe eva-
luarlos.
En este estadio de conclusin el juez hace
intelectual-mente muchas cosas: sabe que debe verificar la
correspondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) pero
examina hechos (circunstancias, conductas, fenmenos, problemas) .
Sopesa en funcin abarcadura (en sumatoria y sntesis) el conjunto
de principios pertinentes, lcitos, las mximas de experiencia; se vale
prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo,
etc., idneos a los fines de alcanzar la certeza.
8 MORELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed.
Platense-Abeledo-Perrot, 1990.

44
LA PRUEBA

Adems y bsicamente ese dctil cometido no lo hace (no lo


debe hacer) slo como perito de derecho. Es un operador humano y
ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lgica, la psicologa y,
ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia.
La armonizacin y equilibrio de su manejo remata en un buen
mtodo de razonar9.
Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida
(ORTEGA y MARAS) : y que, por suerte, tiene compaas, aunque a
veces no son, por s solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios,
y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y mltiples)
[ver infra, Cap. VII].
f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos.
Estrategias y tcticas. Humores y fastidios (CARRI) .
Procesos simples y de alta complejidad. Tcnicas procesales
diversificadas. Cargas, cooperacin y colaboraciones distintas.
Tambin los poderes instructores, oficiosos 10 del rgano cobran
resonancia o se repliegan, ensordinndose. Ms frecuente esto ltimo
que la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damos, por recibida inconmovible una modalidad


terminolgica, una posicin o doctrina, quizs explicacin propedutica c
moda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su tc
nica; empero, sometidas a requerimientos ms exigentes conducen a verifi
car que se cuenta nada ms que con un panorama que denota insuficien
te reflexin sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difcil que es contra
riar usos inveterados tanto como que toda simplificacin es peligrosa,
no obstante que ese anlisis nos persuada de la necesidad de obrar pru
dentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar en
matices que permiten visualizar los fenmenos particulares desde otra pti
ca o con nuevas implicancias.
10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, Jos C, O problema da 'divisao do trabal-
ho' entre juiz e partes: aspectos terminolgicos, Revista de Processo, nm.
41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propsito de la mxima
o principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art.
378, CPN.

45
AUGUSTO M. MORELLO

Segn unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda


la ley al juez: la distribucin de la carga de la prueba (art. 377, Cd.
Procesal)
g) Alegacin y fijacin de los hechos, por "voluntad" de las
partes se corresponde con la controlable soberana en ese horizonte,
de la apreciacin y mrito de la prueba por los jueces de instancia.
Hasta dnde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se trueca
en ilgica (arbitrariedad-absurdo).
h) Sntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante:
verificacin de afirmaciones; apreciacin crtica de hechos;
valoracin de conductas (comportamientos) ; calificacin de
resultados; la manera en que habrn de proyectarse sus efectos.
La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvolos
del pulmn) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustra
el otro. De all que, entre otras derivaciones, las cuestiones
de hecho y de derecho (el gran tema en Casacin) cons
tituyen las cuentas que se encadenan en los fundamentos del
fallo. '
]'
El correcto encuadramiento normativo descansa en una idnea
fijacin y caracterizacin de los hechos. Estos sern siempre
decisivos en el orbe jurdico11.

III. VALORACIN (MATICES).

Cabe, nos parece, ms que reducirse a tericos "sistemas" de


apreciacin de la prueba, referirnos al compendio de pautas que,
interactuantes, recortan "un modelo" teido rJor innumerables
matices12:

11 La construccin de la doctrina de la sentencia arbitraria y el im-


prescindible control racional de la fallida motivacin de las sentencias defi-
nitivas que se apartan, en la evaluacin de la prueba, de esos parmetros, es
elocuente confirmacin de lo expuesto en el texto.
12 Cfr. PETZOLD-PERNA, Hermn, Sobre el razonamiento jurdico,
Anuario de Filosofa Jurdica y Social. Asociacin Argentina de Derecho
Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, nm. 8 (1990), pp. 247-257.

46
LA PRUEBA

lp) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada


(tpico). En ellos juegan, para la libertad del intrprete, los conceptos
jurdicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela por
los flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasa
que se evada del zumo lgico que destila lo recaudado (la gestin)
con la prueba y su correcta apreciacin, se precipita en el absurdo o
en el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra,
Caps. XI-XIII].
Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en
la utilizacin del silogismo judicial, asentarse en la sana crtica
(libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligente
equilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema a su sana
discrecin (art. 280, Cd. Procesal versin de la ley 23.774)
rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa norma
aprehende.
2?) La experiencia y la prctica convergen en un mtodo que
asocia, combina e interrelaciona captacin, comprensin, criterios
deductivos-inductivos y, por aadidura, la fenomenologa tpica
(problematizacin de cuestiones). El conjunto en el nivel de la
elaboracin final del juicio, actividad intelectual, y su tcnica de
razonamiento que adems, como es jurdica, responde a una lgica
propia (LEVI) .
Acerca del razonamiento jurdico, se puntualiza que no es
posible hablar de una nica interpretacin "verdadera" o "exacta"
elegida entre varias otras, subrayndose la conveniencia de no
adherir a ninguna posicin reduccionista o extremadamente simplista
o pragmtica, ni a un escepticismo jurdico o agnosticismo
axiolgico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores
(los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo
y el trasfon-do rector del derecho natural en las sucesivas
adaptaciones a cada circunstancia histrico-geogrfica reconocen y
ponen en prctica.
Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN en que
"todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercen
los jueces en sus sentencias examinando

47
AUGUSTO M. MORELLO

y evaluando la prueba practicada es concedido con vista a una


cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de
apreciacin con relacin a la manera de ejercerlo (en miras de llegar
a la 'certeza' o, mejor 'verdad jurdica objetiva' como predica nuestra
CS) . Empero, ningn derecho se puede ejercer en una forma
irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" u.
3) En la rbita de la prueba taln de Aquiles de la
bondad del servicio se desnudan la compatibilizacin de los
extremos y la trascendencia de los lmites: aceleracin-tiem
po real de prctica de la prueba; investigacin-amplitud de
la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y res
pecto de las posiciones de las partes; distribucin y nece
sidad de probar; cooperacin solidarista a favor del proceso
y de la informacin del juez; desarrollos probatorios que se
despliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a la
controversia; pruebas ilcitamente adquiridas-demostracin
de la verdad. Acaso en esta ltima parcela esa tensin se ve
con mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la
materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos
intereses fundamentales de la sociedad (o valores y principios
del proceso) como son el de una rpida ejecucin de la ley
y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales
de sus miembros (de las partes) a raz de Ja aplicacin de
mtodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyen
una de sus manifestaciones axiolgicamente negativas) por
quienes se encuentran encargados de resguardar su cumpli
miento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de
1986). %
Criterios de aproximacin, frmulas de atenuacin, medida de
lo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco
"elstico" de la ley, pero en la decisin ltima de la conciencia del
juez (inclusive para valerse en

13 PETZOLD-PERNA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, del


Trabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit,
Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42.

48
LA PRUEBA

cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2 o,


Cd. Procesal) y tambin aqu asumiendo, muchas veces con
dificultad y soledad extremas, el desafo de conciliar lo inconciliable,
en que el juez Benjamn N. CARDOZO hallaba una de las funciones
esenciales del Poder Judicial14.
Calificacin, seleccin, fijacin de hechos y axiologa en la
adjudicacin de consecuencias y sus alcances, estableciendo valores
mediante la aplicacin de las normas del derecho que, segn su
parecer, ha de regirlos.
Se trata de un conjunto que se hace ncleo segn las
particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorren
una avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en el
mundo pensante del juez primero se intuye
(CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al que
se quiere como solucin; luego se aportan, didcticamente, las
razones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces las
obiter dictum, lo que est fuera del foco debatido, aunque es
corroborante "o de mayor abundamiento".
As es como se forma el "buen criterio de la apreciacin", y se
mueve la brjula interior de quien el juez-contempla, analiza,
discrimina y al razonar sobre todo ello est en aptitud de satisfacer el
deber de decidir la causa (art. 34, inc. 2o, Cd. Procesal).
No es otro el camino por el que discurre la operacin sicolgica
e intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurdico
cuyo norte tambin lo es del servicio es hacer justicia 15.

14 CS, D. 104 XXX "Dromi, Jos R. (Ministro de O. y S. P. de la


Nacin s/avocacin en autos 'Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional' ",
setiembre 6-990, consid. 5? de la mayora (La Ley, suplemento diario del
17-10-1990).
15 No dejar de ser oportuno acotar igualmente que "el descubri-
miento" "la investigacin" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por
el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otros
fines ms trascendentales del proceso, de entre los cuales el focal es el
de hacer justicia; la gestin probatoria sirve, por ende, para po-

49
AUGUSTO M. MORELLO

Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o que


deje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vaco )6.
El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos.
El nmero elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federal
con sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causales
concernientes a fallas en el rea de la prueba, es la mejor evidencia
de este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra,
Caps. XII-XIII].
Los dficit probatorios (incorreccin infraccin en la tarea
especfica) canalizan:
1. Por omisin de prueba decisiva (esencial, determinante) ;
2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y
correlacin intelectiva (autocontradiccin) de las medidas
practicadas: a) no se respeta la lgica interior, experiencia e identidad
tcnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (ley
procesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria lcidamente analtica,
el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en la
respuesta, la versin final no es la creble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisin justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSA
MOREIRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1).
16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia a
realizar la oralidad en la asuncin de la prueba y las diversas mani-
festaciones modernas que recortan un sistema o modelo en torno de la
reconstruccin de una situacin acaecida, que ha de reflejarse lo ms exac-
tamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario
(confr. ampliamente, TARUFPO, Michele, Modelli di prova e di
procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam,
Padova, 1990, n? 2, pp. 420448, con sus referencias). Cada sistema el del
derecho continental o el del common law responde, obviamente, a matices
singulares que no ignoran, por supuesto, vrtices comunes o semejanzas fun-
cionales evidentes.

50
LA PRUEBA

3. La bsqueda tiende a la reconstruccin ingeniosa (no slo


hacia atrs) de lo acontecido segn lo afirmado, dentro de los lmites
flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que no
excluye el cmputo necesario de indicios y las presunciones lgicas
que de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgador
cuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de la
audiencia (principio de contradiccin) pero sin inventar frenos o
neutralidades que la ley del proceso no establece ".
Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maestro de
Montevideo GELSI BIDART: "ningn juez tendra que dejar de
considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la
dicte". La zancadilla ms frecuente y nefasta para el logro de esa
finalidad se da, sin hesitacin, en las vicisitudes que sobrevienen
riesgos y tensiones del abogado por medio en el difcil escenario
de la prueba.
En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamiento
de disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento,
y de l a la conviccin.
Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces
normas positivas, cargadas de un insuperable matiz terico o
doctrinal, se precian de modo casi absoluto sin poder
conseguirlo en querer suministrar guas seguras en el
comportamiento del trmite y de la formacin del juicio sentencial
tal el artculo 377, CPN18.

17 Cftar. MORELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990; dem, La reforma de la justicia.
Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim.
18 Artculo 377. Carga de la prueba. Incumbir la carga de la prue-a
la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurdico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho que
invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido
probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin
jurdica materia del litigio (ley 22.434).
A su vez la norma del artculo 378 desaprovechada en la prctica
dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deber

51
AUGUSTO M. MORELLO

Tal propsito muchas veces es de imposible observancia y se ve


superado o desplazado en la vorgine de la propia dinmica'9 de los
actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas ms
acomodadas a la realidad. De all la conveniencia de considerar
nuevas explicaciones que en la diversa configuracin de los casos,
brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafn
operativo ms adecuado a las particularidades de espinosos litigios
complejos 'actuales' (como los que provocan las acciones de res-
ponsabilidad de los profesionales del obrar mdico) e igualmente
utilizables en otras reas de controversias.
Es lo que luego de la esquemtica enunciacin anterior
intentaremos elucidar en los captulos siguientes.
Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en
rededor de la problemtica de la prueba sus zonas ms agudas y en
permanente reelaboracin por la presin de los desplazamientos y las
continuas incorporaciones de enfoques nuevos lejos de constituir
interpretaciones o posiciones definitivas, son slo resultados
provisorios. En este momento se consideran las mejores (o los que
superan con mayor facilidad las crticas) , se coincide en sus
explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamos
procurando traducir) ; compactan la argumentacin ms adecuada y
frtil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada su
vigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseador de la
teora de recambio. [Ver infra, Cap. XIV].
Ninguna de las teoras 'muere del todo', ni tampoco aun las ms
explicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por las
que emergen, se apagan del todo.
Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de
los operadores el trmite de lo que dibuj el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el
juez disponga... de oficio".
19 Lase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en los
desarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el
Captulo siguiente, nota 11.

52
LA PRUEBA

'reemplazo' tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo que


irrumpe, brota de una manera pragmtica.
Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teoras
renovadoras el mismo fenmeno de la prueba gestin y evaluacin
en una ptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez
que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento
de las teoras anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que
responde mejor que otros a problemas importantes) x, requiere un
tiempo de transicin hasta ganarse el consenso. Y as
sucesivamente.
A la hora del balance, tambin la ciencia como las personas
individualmente y las generaciones que integramos, se formula la
ms estresante de las preguntas: qu es lo que hered y qu es en
un registro diferente que quiso ser superador' lo que transmitir 21.
Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se
asume lo vigente y se lo lleva a otro confn.
La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse.

20 Una recepcin amplia de los medios novedosos que la ciencia y


la tcnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto,
tales posibilidades. Vase FALCN, Enrique M., Fronteras de la prue
ba, Revista Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Tucumn, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relacin a
los medios de prueba especficos, no especialmente enumerados en los
Cdigos: la fotografa, fotocopia, cinematografa, campos magnticos (cin
tas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142
y sigtes. nros. 6 y 7.
El artculo 1023 del Proyect de Ley de Unificacin de la legislacin
civil y comercial contempla, expresamente, con relacin a los 'libros de
comercio', su eventual sustitucin por la utilizacin de 'ordenadores u otros
medios mecnicos', magnticos o electrnicos que permitan la indi-
vidualizacin de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras
y acreedoras y su posterior verificacin (art. 1023).
21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los
temas tabes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigracin, las
relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE,
Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Ja
pn, traduccin de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nacin, junio
25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el
nuevo Derecho deber tomar posicin; decir su palabra.

53
CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISIN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA


PRUEBA
(La cooperacin con el rgano, sin refugiarse en el solo inters de
la parte)

SUMARIO: I. Ideas dominantes. II. Visin indivdualista. III. Replanteo


solidarista. IV. Conclusiones.

I. IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicndose


en torno a una teora general de la carga de la prueba.
19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia
procesal la superacin de las clsicas explicaciones que asentaban la
carga probatoria segn el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo
oneroso estaba en cabeza del actor) \
En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de
distribucin que atienda a la posicin en que se encuentra cada parte
respecto de la norma jurdica cuyas consecuencias le son favorables
en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurdico pedido, asume la
prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma
sustancial fundante de su pretensin. En este orden, el artculo 377
del Cdigo Pro-

1 El artculo 116 del Cdigo Procesal civil, que rigi en la provincia de


Buenos Aires desde 1905 hasta la sancin de la ley 7425, estableca:
"El que afirma est obligado a probar, de manera que el actor debe
probar su accin y el demandado sus excepciones".

55
AUGUSTO M. MORELLO

cesal vigente se adscribe a tal orientacin doctrinaria al "imponer"


(entendindose este verbo en la acepcin de un imperativo que hace
al propio inters) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de
hecho" de la disposicin que invocara como fundamento de su
pretensin, defensa o excepcin 2.
29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al
estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse
con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurdicas
que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la
prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho
corresponde a quien tiene inters en afirmar su existencia en razn de
que le sern favorables las consecuencias jurdicas3.
39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o
insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso,
habr de acudirse a las reglas de distribucin de la carga probatoria,
reglas stas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones
que en la actualidad estn reflejados en el artculo 377 del Cdigo
Procesal4.
49) El entramado precedente recala en una nocin basilar: las
reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cd. Proc.) estn
dirigidas al juez, quien deber tenerlas en cuenta al sentenciar en los
supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben
conocer su distribucin

2 El actual artculo 375 del Cdigo Procesal civil de la provincia de


Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cd. Proc. Nac.):
"Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o tribunal no
tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o
excepcin".
3 Entre otras, Cm. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra
c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78.
4 Cm. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/
Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177.

56
LA PRUEBA

antes de que se haya constituido el proceso, sea en funcin de la


ndole del asunto a someter a decisin del rgano jurisdiccional:
condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativa
aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de
su pretensin 5, sea, en nuestra opinin, y ya dentro de los desarrollos
del litigio, en consideracin de la objetiva condicin favorable en
suministrar la prctica de la prueba.
5o) Cerrando este circuito de aproximacin, la violacin al
principio procesal que regula la carga de la prueba se hace
controlable en casacin, cuando el sentenciante de grado invierte
irregularmente el referido onus probandi6.

II. VISIN INDIVIDUALISTA.

La caracterizacin precedente, que reconoce una amplia


evolucin en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados
entre la verncula7, no deja sin embargo de continuar afiliada a una
visin acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de
modo principal cuando no excluyente, en el polo referencial del
inters de las partes, que opera as como nica polea de impulso y
transmisin del principio dispositivo y de una conceptuacin
privatstica del quehacer judicial.

5 Cm. apelaciones civil y com., Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal


Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153.
6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federacin Mdica de la
Provincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917.
7 Dentro del pensamiento moderno, en la lnea abierta por Mi-CHELLI
y ROSENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La
Rocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Cdigo de Procedimientos Civil y
Comercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDA, Teora General
de la prueba judicial, Zavala, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La prueba
en el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino E., Derecho
Procesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361.

57
AUGUSTO M. MORELLO

De suerte que quedan pospuestos (o en una posicin demasiado


subalterna) otros valores que, segn entendemos, igualmente deben
ser rescatados, hacindoselos jugar en una interpretacin
armonizante, con la significacin que ellos en verdad revisten y que
permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas
circunstancias cobra registro decisivo.
Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que
"obliga" dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del
proceso, es decir como carga tcnica de un ms acentuado rigor a
aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar
la prueba.
Acontece en mltiples situaciones controvertidas que existe
indudable disparidad para satisfacer los riesgos de produccin de una
prueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas de
orientacin (supra, I.) , indicaran, a prio-ri, que es una y no la otra
respecto de la cual la asuncin probatoria estara dada en primer
lugar.
Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el
banco de ensayo de lo que acontece en el trfico judicial en
materia contractual, de vicios del acto jurdico, simulacin o fraude,
de prestacin de servicios, entre muchas similares que por el
conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de
aportar la prueba, ser el medio que dispone el ms adecuado,
econmico o de directo acceso y realizacin, etc., a una sola le es
ms cmodo proponerla y practicarla y no as a la otra ni al propio
rgano jurisdiccional. Por consiguiente "debera" aqulla desplegar,
en este tramo, la conducta diligente y til al resultado eficaz de su
necesario aporte.
Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto
parecera imputada por la norma como adjudica-taria.
Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del
principio de cooperacin (o de efectiva colaboracin) que a su vez se
radica en el ms comprensivo y de ma-

58
LA PRUEBA

yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena


fe.
Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos com-
portamientos que se limitan a la fcil negativa (tratndose, v.gr., de
la remisin de mercaderas, una vez fijadas las pautas de la venta, de
la factura para postular la ausencia de convencin sobre el precio) 8 o
el omitir, como espectador ms que como partcipe necesario, lo que
la jurisdiccin aguardaba de ese litigante.
O bien, tratndose de relaciones profesionales tan delicadas
como las que pueden originar la responsabilidad por mala prctica
mdica y que han dado lugar a una profunda innovacin en el
proyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opcin
por una perspectiva disfuncional cuando poda contribuir a una
mayor acentuacin de esa colaboracin, lo que a su vez permitira al
juzgador un manejo de la situacin litigiosa, y de sus eventuales
consecuencias 9 (infra, Captulos V y VII).

8 Vase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en la


Cm. nac. com., Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero
18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196.
Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha de conjugarse
adems y de una forma principal con lo que tambin modernamente
acota los lmites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi
posicin, brindando a la otra ms de lo que tolera el adecuado juego,
razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas las
cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservndose
rigurosamente el trptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la
parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la
jurisdiccin arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la funcin de juzgar. Lo
puede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egosmo' lo debe pagar quien lo
practique. El tema es difcil y de sutiles contornos, y se instala en las zonas
grises, de frontera o de colisin. (Cftar. por todos, EISNER, Isidoro, Sanciones
por inconducta procesal y defensa en juicio, La Ley, 18-2-91, p. 3).
9 MORELLO, La responsabilidad civil de los profesionales liberales
y la prueba de a culpa (A propsito del art. 1625 del Proyecto de Unifi-

59
AUGUSTO M. MOR ELLO

III. REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensin social en que se inserta hoy el conjunto de las


manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso
judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagnico no slo a la
voluntad y al inters de las partes (que desde el ngulo de mira de la
prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso
contrario, soportar las consecuencias de la omisin o indebida
atencin de ese imperativo) , pues ello no tendra otro destino que
agotarse en una perspectiva al cabo egosta. Porque deja navegando a
la jurisdiccin en un mar de dudas, o sin arribar a la conviccin o
certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado)
en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores
condiciones de traducir su cooperacin al resultado trascendente del
servicio slo se escud en la quiebra de la misma, [infra, Cap. IX].
En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo
manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de
acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el
demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a
aqullos10.
Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del
caso y a la conducta obrada por las partes, reparar en la quiebra del
deber de cooperacin, hacindolo jugar contra el infractor al
representar un mdulo de utilizacin razonablemente adecuado para
arribar a la acreditacin de las afirmaciones controvertidas.
Expresndolo con las palabras del

cacin de la legislacin civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896;


(infra, Cap. V).
Siguiendo la frtil enseanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM,
Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, nm.
373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos
Tribu-nais", 1986.
10 SCBA, L. 33.672, "Unin Obrera Metalrgica c/Cavalo Hnos",
Der., v. 113, p. 137.
f
60
LA PRUEBA

artculo 163, inciso 5o, apartado 2" del Cdigo Procesal, esa falta de
cooperacin activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta
observada por las partes durante la sustancia-cin del proceso y
podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las
pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones" ".

11 As como desde un lateral que integra la posibilidad de que el


rgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones que
se originan durante la estructuracin de la controversia y en esa verdadera
fuente jurgena que es el proceso (MERCADER), lo sealado en el texto
configura una de las manifestaciones que colorean matices destacados del
poder de la jurisdiccin.
Recomendamos el lcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor proba-
torio de la conducta procesal de las partes, La Ley, 1979, v. B, pp.
1048-1053.
No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por s el carc-tes
de fuente probatoria, sino ms bien, como explica el autor rosa-rino, en que
es til en tanto fuente de conviccin, equiparable a un indicio presuncional,
auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misin (que es hacer
justicia) le lleva a apreciar la proyeccin de cooperacin funcional que
corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada
caso en concreto. La posibilidad de la adquisicin de las evidencias no est
limitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho o
dejado de hacer por quien estaba en mejor situacin para llevarlo a cabo,
adecuadamente (conf. CS, Fallos, v. 308 [1], p. 733).
CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Direccin Nacional de
Vialidad".
Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando
DEVIS ECHANDA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba
judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n 4, p. 9,
y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La
prueba. Los grandes ternas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y
434.
La Corte Federal tambin repara en la doctrina del propio acto, segn
sea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a l (vase,
AMADEO, Jos L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual,
Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donde
recuerda el caso "Cantos, Jos M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo
24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestim la oposicin

61
AUGUSTO AA. MORELLO

Creemos que es as como se privilegia una de las ideas-fuerza


dominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que tambin
brinda obviamente una explicacin racional, ms convincente y justa
a los fenmenos jurdicos de mayor gravitacin ".
No puede perderse de vista que el derecho judicial privado
reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de
que el proceso civil en nuestra poca es una institucin del
Estado. "Si este ltimo encarna la organizacin social, el derecho
procesal refleja las ideas ticas, ideolgicas y polticas, que
caracterizan una sociedad" u.
De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes se
agregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muy
sinttica, para columpiarse desde un registro en que el inters de la
parte es todo, a otro en que la atencin se posa en una sumatoria
valiosa, que permite al operador central, el director del proceso M
arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la
Justicia 15.

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria


[consid. 3?]).
12 Vase MORELLO, Augusto Mario, Lo, Flix R., El caso Portillo
(La objecin de conciencia y su necesaria reglamentacin por ley), Juris
prudencia Argentina, n 5625 de junio 21 de 1989, p. 33.
En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliacin entre
libertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario se
muestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza que
predica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville.
13 HABSCHEID, W. J., Les principes fundamentaux du droit
judi-ciaire priv, en Towar fustice with a human face. (The first
Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por Marcel
Storme y Hlene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la cita
corresponde a p. 34.
14 CS, S. 640, "Snchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiem-
bre de 1986, con reenvo a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p.
700; v. 307, p. 622.
15 CS, setiembre 23-1986, "Plcida Fernndez c/M.A.F.A.C, S.A.",
con reenvo a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p.
622.

62
LA PRUEBA

Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso


requiere en el mbito del esclarecimiento probatorio la
conjugacin de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin
exclusin, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente,
queremos decir, a travs de una actitud til segn sus posibilidades
reales de actuacin, lo que significa el no incurrir en una posicin
abusiva por omisin.
Casi parafraseando a la Corte Suprema, diramos que "el
principio dispositivo que impera en la materia... no puede emplearse,
por falta de cooperacin, en perjuicio de la verdad jurdica objetiva
ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia" 16.
El rgano podr as dictar la decisin que corresponda
computando en el sentido negativo las consecuencias de esa
deliberada renuencia ("interesada") que degrada la
comple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefi-
guran una conjuncin inescindible ".

IV. CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanza


sobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a los
anteriormente mencionados, integrndose en la hermenutica de un
balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar
eficiente y justo.
La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la
jurisdiccin prestar el buen servicio de justicia (para lo

16 CS, julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473.
17 Es preferible utilizar la denominacin de Poder Judicial sobre la
que empleamos de manera frecuente "Administracin de Justicia", en virtud
de que buena parte de la doctrina ha sealado que la segunda terminologa
posee una connotacin liberal e individualista derivada de la concepcin de
los revolucionarios franceses, que estimaban la funcin judicial de carcter
secundario frente a los otros dos rganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Hctor,
Los problemas contemporneos del Poder Judicial, en "Problemas actuales
de la Justicia". (Libro homenaje al profesor Guti-rrez-Alviz y Armario,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n? 2).

63
AUGUSTO M. MORELLO

cual no debe malograrse la bsqueda de la verdad esencial o verdad


jurdica objetiva)18, el comportamiento contrario a esa lgica y
diligente cooperacin o colaboracin hacia el rgano, no parece
auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos
pertinentes, en perjuicio de quien hace odos sordos a tales
exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio
inters con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una
concepcin humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la
finalidad esencial de hacer justicia.
Acaso pueda resumirse lo expuesto a travs de una conciliacin
funcional ms intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido de
comunin de propsitos, pero con un despliegue ms afinado de sus
contenidos, conforme al horizonte [pblico] con que hoy se
demandan esos requerimientos 19.

18 dem, nota 15.


19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un
registro ms acorde con los postulados de estas dcadas, del fervoroso
mensaje de Clemente A. DAZ, en torno al plan transformador de la justicia
(Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434).
"En la modesta opinin del autor, el Cdigo Procesal que autnticamente
resume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Cdigo de deberes de
los jueces y de cargas de las partes".

64
CAPITULO CUARTO

PRUEBA SORPRESIVA

SUMARIO: I. La vigilancia activa de las partes. II. El 'iura curia novit' y sus
lmites. III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de direccin y
sentencales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa.
IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos
estndares. V. Conclusin.

I. LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo del


litigio est acotado por varias seales o indicadores que lo alertan a
'no salirse' del camino: tambin, y en contrapartida, a 'no ser
sorprendido' por injerencias extraas, imprevistas, que alteren las
reglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer el
derecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. Tambin
iguales.
a) Por un lado se han de cuidar y vigilar, celosa y ac-
tivamente las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debe
atender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa
gestin, en tiempo tempestivo.
Satisfacer con rigor y adecuadamente las cargas que di-
nmicamente se colocan desde el momento inicial y luego

1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visin solidarista de la carga de la


prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra, Cap. III].
Retngase el juego decisivo en el plafn del juez que brinda el artculo
163, inciso 5?, apartado 2V, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que
despliegan las partes en y durante la estructuracin del proceso [v. el trabajo de
PEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior].

65
AUGUSTO M. MORELLO

se desplazan hacia su lado, segn las variantes que conlleva el juego


interior en la marcha del trmite. Adems, brindar la cooperacin
adicional a la Jurisdiccin, conforme a la realizacin de sus fines y a
un saludable criterio de solidaridad con los resultados tiles y
valiosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio 2.
De all que siempre por va de principio los reproches que
se disparan como agravios de carcter constitucional (quiebra de las
garantas de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado la
debida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir,
etc.), no sern invocables y, correlativamente, no sern audibles,
cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetante
y/o recurrente3.
b) La parte, asimismo, est interesada en controlar (impedir o
alegar) que el decisorio de la Cmara no altere los lmites precisos de
la litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situacin obrante en
la causa4 lo que sucedera si, excediendo sus facultades y poderes la
Alzada incursiona-re en mbitos que estaban firmes o consentidos, es
decir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban
agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensin al
'sorprender' con la acreditacin de circunstancias (ahora)
conducentes, diversas, y que (entonces, durante lo acontecido
mientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eran
innecesarias segn se haba planteado la controversia y otras
'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotar
las hiptesis) acoplar la solucin a

2 Ver infra, Cap. V.


3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478,
1397, entre otros.
4 Ver Mnica WITTHAUS, La decisin que sorprende al litigante.
conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990,
con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO,
Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carcter determinante que
sorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1.

66
LA r

una fundamentacin tctica o normativa slo apare mtica o


notoriamente irreal o autocontradictoria.

II. EL 'IURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aqu cuando (para complicar las cosas) se incor


pora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxi
lio de la libertad de movimientos del Juez de los Jueces y
Tribunales (rganos colegiados) de todas las instancias (en
principio, las ordinarias) cual es la posibilidad de que, es
pecialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jur
dicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anterior
instancia (en la medida que no altere el cuadro de las preten
siones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) .
El Juez conoce el derecho y en su aplicacin no est vinculado
por lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) o
aleguen las partes.
Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el
derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicacin del
referido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco el
derecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de tal
facultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de sus
apropiados lmites, o lo que es igual: sin haberse excedido del mbito
lgico de aplicacin de la aludida regla, habr de concluirse que lo
resuelto de tal forma para dilucidar una cuestin de derecho comn
con fundamentos del mismo carcter, conforma un pronunciamiento,
en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria 5.
b) Importa sealar, sin embargo, que el tema roza, fre
cuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, al
hacer sombras en las garantas constitucionales, sea en las de
la defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art.

5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302:
891, entre muchos.

67
AUGUSTO M. MORELLO

16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurdica (arg. art. 19,


normas de la C. N.) 6 ; esferas en las que los agravios del recurrente
pueden suscitar cuestin federal suficiente para su examen en la
instancia del artculo 14, ley 48, toda vez que ms all de la aparente
ndole procesal de la cuestir a resolver, median causas graves (sic)
que inciden en menos-l cabo de las garantas aludidas y est
demostrada la exigencia! del requisito propio (la relacin directa, art.
15, ley 48, cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final y
laj conculcacin de las mismas.
Es entonces en el cuadrante que vamos analizando. cuando
cobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federal
conforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce o
acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con la
garanta de los artculos 17 y 18 de la Ley Fundamental 7, pues el
Juzgador no puede convertirse en intrprete de la voluntad implcita
de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de
los litigantes8.
c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese
'mpetu' con que la Cmara (montada en poderes expresos o
implcitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y al
debate en s acciones no propuestas; o en el caso de que sta, sin
estar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas por
ejemplo, de prescripcin o de caducidad en controversias de carcter
estrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes.
O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posicin defensiva
de uno de los contradictores, con lo que as invade

6 Ver Fallos: v. 242, p. 505.


7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115.
8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco,
c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968;
B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jess c. Administracin de Aduanas", junio 6
de 1988; "Cohn, Rafael c. Instituto de Cinematografa", marzo 13 de 1990,
4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carcter
determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit.

68
LA PRUEBA

lo que corresponde (o est reservado) a la voluntaria rbita de


actuacin de la parte legitimada (en la lnea que domina el principio
dispositivo) .

III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DE


DIRECCIN Y SENTENCALES) NO DEBEN SORPRENDER'
A LAS PARTES, AFECTANDO SU DEFENSA.

En las hiptesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esa


circulacin interior en la tensin de la regla y excepcin a que
estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y
juego zigzagueante de la estructuracin de los desarrollos del trmite
judicial.
Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situacin o
carcter de la cuestin se erige, en principio o como regla, con
pretensin absoluta, monoltica, para enseguida condicionar tan
categrica presencia con las pertinentes salvedades configurativas de
claras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de
una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro
principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que se
haba presentado en sociedad con una robusta vocacin de rol
preferente. As, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, la
arbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional,
etctera.
No ha de extraar, en este orden de reflexiones, que se sustente
que si bien la determinacin del alcance de las cuestiones
comprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados
de grado que en ellos intervienen 9, tal principio reconoce 'excepcin'
cuando lo decidido con mengua de la defensa en juicio significa
un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el
diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el
pleito10.

9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchsimos otros.


10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros.

69
AUGUSTO M. MORELLO

Ello as, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio,


incompatible con el artculo 18 de la Constitucin Nacional ".
Como se ve y lo sostenemos para el conjunto de las
cuestiones jurdicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' y
han de saber conceder trmino medio con elasticidad o relativizacin
de las posturas extremas se alcanza, en alabable y necesaria
ponderacin, un punto intermedio. Sucede que no todas las
respuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con un
giro dismil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada
puede de aquello que le est vedado; y que se armonizan en la
relacin regla-excepcin.
Si estn en conflicto se agudiza la tensin entre las normas,
principios y valores involucrados comprometidos con afectacin
de la congruencia y los lmites de los poderes de la Alzada. El juicio
de apelacin se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar las
garantas del debido proceso y configurar una arbitrariedad
sorpresiva generadora de una cuestin federal revisable en la Corte
Federal por el carril del recurso extraordinario.

IV. LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE EN


EL CONTEXTO DE ESOS ESTNDARES.

Lo anterior es tambin predicable para la prueba 'sorpresiva', la


que ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente por
el Tribunal, cuando la parte interesada en su gestin declin
practicarla o fue negligente?
a) Cuestin en verdad compleja si las hay, que modernamente
cobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo y
reconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes'
de averiguacin del rgano civil que no

11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y
115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.'\ agosto 30 de 1984;
y el citado "Cohn", marzo 13 de 1990, consid. 6?.

70
LA PRUEBA

es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. La


Jurisdiccin que l personifica, no puede ni debe desentenderse del
resultado no slo til (eficaz) sino justo que arroje el producto
'sentencia'.
La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no slo a
la certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidos
conducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos I2; que los
jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar
los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes insistimos
han hecho o (a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son
controles (los jueces) del 'cmo' los justiciables (en verdad son sus
letrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juego
acotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo audiencia,
bilateralidad, igualdad que plagado de baches y arenas movedizas
suscita la interrogacin en dnde colocar la actual lnea de
frontera?
Agravado por el desplazamiento y reacomodacin de un cuerpo
doctrinal en evolucin, en ese tema en ajuste profundo u.
Avance y contencin: necesidad de los jueces de estar en claro
y llegar a la verdad jurdica objetiva por una parte; igual necesidad
de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas',
por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer sntesis en la
conjugacin de un equilibrio compensador M.
Las partes han de actuar contando con una mnima y deseada
seguridad dinmica durante cada fase o tramo del proceso y en cada
una de las instancias. Sabiendo a qu atenerse.

12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurdica Objetiva, Depalma,


1989, passim.
13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Algunos proble-
mas atuais de prova civil, Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp.
122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3.
14 MORELLO, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en jui-
cio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168.

71
AUGUSTO M. MORELLO

De su lado, tambin el Juez en su conciencia y para fallar,


necesita un cuadro de situacin cierto; empero, la leccin que hemos
recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, y
conformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman,
aportan, o cooperan. Nada ms.
b) No es de ahora el inters por contribuir a dilucidar esa
inesquivable encrucijada a la que arrim agudas puntua-lizaciones el
queridsimo maestro y amigo que fue SENTS MELENDO.
Tambin nos atrap en su tiempo como difana y vigente
la enseanza de BIELSA, acerca de los buenos principios
constitucionales que se alojan en el proceso judicial.
En 1957, en efecto, pona de resalto con acentuado nfasis:
"Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el rgimen de la
prueba, la verdad formal de la 'verdad yeal', y se ha atribuido la
primera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominio
del proceso penal. Esto tiene relacin con el caso fallado por la Corte
Suprema ("Colalillo, Domingo c. Espaa y Ro de la Plata, Compaa
de Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338)
revocando, con toda justicia, un fallo que prescindi de una prueba
por consideraciones de ndole puramente formal, dando al
procedimiento legal un carcter que lo divorcia de la funcin esencial
del juez.
Solamente cuando las pruebas tardas son producto de la
estrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el caso
ocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y la
burocracia como siempre.
El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la
construccin jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (exceso
ritual manifiesto).
Esperamos que el fallo que motiva estas lneas sea un jaln
definitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; y
no slo de la verdad objetiva, sino tambin de la subjetiva, porque es
imposible que un juez no forme en espritu la conviccin de la
justicia ante una prueba evidente que est donde debe estar, aunque
haya llegado tarde

72
LA PRUEBA

para un artculo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial


y que no altera la seguridad jurdica, sino que la une a la justicia" a.
c) Nos preguntamos si, analgicamente, es posible tras
ladar el espacio que recorren el iura curia novit y las deli
cadas facultades-poderes del Tribunal de apelaciones, que
lo constrien a mantenerse en la rbita de su competencia
funcional apelada sin alterar los derechos procesales de las
partes (a la bilateralidad, a ser odos [audiencia], y a la
igualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba.
Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo
inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever para
saber a qu atenerse.
Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscita
manifestaciones que, en la zona de fractura y segn sean las
circunstancias, condicionarn la posible configuracin de una
cuestin federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley
23.774).
A tenor de la significacin y envergadura del eventual agravio a
la defensa (propiedad y seguridad jurdica) que acuerdan
atendibilidad a la potencial revisin del Alto Tribunal.
d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentes
sern extrapolables y podrn aplicarse en la regin de la prue
ba 'sorpresiva' (latu sensu) o aquella que de oficio dispuso
un Tribunal activo, sensible, que tena la necesidad de: l9)
dilucidar lo faltante, equvoco o insuficiente para redondear
las circunstancias compulables de la causa y recin 2) po
der fallar en concreto y de manera justa.
Lejos, pues, de una recepcin mecnica, generalizada, se
desplaza a otra adaptable a cada caso. La gestin o prctica de esa
prueba decisiva, determinante no puede realizarse de manera
sorpresiva; por el contrario, slo ser razo-

15 BIELSA, Rafael (Prculo), La Ley, v. 89 (1957), p. 412, nota al


famoso fallo in re, "Colalillo", cit.; nfasis agregado.

73
AUGUSTO M. MORELLO

nablemente aceptada si se rode en su prctica de la estricta vigencia


de lo que para tal incorporacin requiere el 'debido proceso' adjetivo:
audiencia, bilateralidad, igualdad.
o parece que, en funcin de principio, ella deba proscribirse
con slo levantar argumentos de carcter procesal 'insuficientes'.
Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco del
proceso civil) que el rgano de Alzada, al menos como regla (siempre
a salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficio
aquello que debi ser el fruto normal de la actividad especfica de los
litigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso
singular evidente menoscabo a la posicin del contradictor, salvo que
se le acuerde a ste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar la
prueba mediante idnea y pertinente contrapropuesta.
Si as no fuera, habra que concordar en que la funcin de
juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente no
es as, artculo 36, inciso 29, C. P. N.) del arbitrio de las partes; lo
cual no se conforma con su carcter institucional ni con los valores
paz y justicia que la propia Ley Fundamental, aun para las
controversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Prembulo
proclama con porfiado empeo al organizar y asegurar el Servicio de
Justicia.
El deslinde de los poderes de investigacin que el rgano (y
nuclearmente lo estamos referenciando en Cmara) considera,
fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente,
en quiebra de la igualdad terminara por consagrar un imprudente y
arbitrario criterio que ofendera la igualdad de trato, ingrediente ste
bsico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es
admisible y lo que no se legitima.

Y. CONCLUSIN.

En el conjunto hay una lnea uniforme y dominante que acuerda


razonabilidad (tambin legalidad) a la actividad de partes y jueces.
Mientras no se altere el objeto de la pre-

74
LA PRUEBA

tensin y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore'


prueba sorpresiva en quiebra de la garanta de bilate-ralidad, o sea
sta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en
clave constitucional y en los lmites del debido proceso adjetivo.
El ncleo argumental resulta asimismo desenvuelto por la
Corte, si no en el registro de las 'sorpresas' s en otra manifestacin
negativa, conforme el proceder del juez de primera instancia y
Cmara, cuando "encerraron" a las partes, "en un inslito proceso",
que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificado
al conculcar las garantas de la defensa en juicio y del proceso u,
criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de las
posiciones de los contendientes, que a tenor de las caractersticas
del casse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3


de 1990.
17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' no
han sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma
plataforma fctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay acciones
nuevas ni se introdujo ningn elemento de hecho distinto, tampoco se
calific jurdicamente de modo contradictorio con los hechos o el derecho
invocados. En sntesis: no se viol el derecho de defensa en juicio, porque el
accionado (en el caso) no se defendi o (al menos no debi defenderse) ni
de la gestin de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo,
sino de los hechos alegados en una accin de reintegro (Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El Crculo
S. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991,
voto de la doctora KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI).

75
CAPITULO QUINTO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS


PROFESIONALES LIBERALES Y LA
PRUEBA DE LA CULPA

SUMARIO: A) Visin general desde el vrtice del artculo 1625 del Proyecto de
Unificacin de la legislacin civ y comercial. I. Enmarcamien-to
del tema. II. Alternativa que se propone. III. Fundamentos.
IV. Primeras conclusiones. B) Prudente morigeracin de las po-
siciones extremas. I. Una disidencia interesante. II. En rededor
del tema de fondo. III. La voz de uno de los ministros de la Corte
Suprema. IV. Retorno a un nuevo equilibrio. C) Hacia un
compendio (en trnsito) de guas orientadoras. I. Cierre y sntesis.

A) VISIN GENERAL DESDE EL VRTICE DEL ARTICULO


1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIN DE LA
LEGISLACIN CIVIL Y COMERCIAL.
I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA.

El artculo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relacin a la


responsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificacin de la
legislacin civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de la
Nacin (luego de haber merecido aprobacin en la cmara de origen)
establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesional
la prueba de haber obrado "sin culpa" en los trminos del artculo
514, precepto que tambin ha sido objeto de reforma.
Esta disposicin ha suscitado, como es sabido, un ardoroso
debate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posiciones
diversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a lo
cual y particularmente con relacin a los mdicos, se sienten stos
"agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendencia
conforme a la cual el pa-

77
AUGUSTO M. MORELLO

cente (vctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostracin del


factor subjetivo de la culpa en el obrar del galeno (o latu sensu del
profesional) , como regla.
Quisiramos sumarnos al propsito de contribuir a que el logro de la
reforma se alcance del modo ms racional, sin generar costos sociales
(sectoriales) que al endurecer las posiciones malogren la finalidad
perseguida. Que no es otra que las partes, los profesionales, y la
jurisdiccin, puedan manejarse con mayor seguridad y arribar por ende a la
solucin ms eficaz y justa '.

1 Vanse con provecho los diversos registros que se propician en torno


a esta cuestin en TRIGO REPRESAS, Flix A., Error de diagnstico y
responsabilidad civil del mdico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de
1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones con-
tractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto de
unificacin de la legislacin civil y comercial, Revista del Derecho Comer-
cial y de las Obligaciones, nms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma;
Mo-SSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneracin en caso de mala
prctica mdica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17;
KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala prctica mdica, Juris. Arg., sema-
nario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones de
medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, v.
C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del mdico en el
Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, La Ley, 1988, v.
B, p. 904; REGGI, Ernesto E., Un enfoque ms sobre la responsabilidad
profesional a la luz del proyecto de unificacin, La Ley, Actualidad, su-
plemento del 1-9-88, p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todas
las manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, mdicos
ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de
"liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestaciones
laborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media la
concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeo:
habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, au-
tonoma tcnica y, en su caso, sujecin a la colegiacin, sumisin a las
normas ticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescin-
dible el ttu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de Abogados
Civilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley,
Actualidad, suplemento del 30-8-88, p. 3 Comisin 2, Responsabilidad por
el ejercicio profesional, Recomendaciones de lege data; nm. 1).

78
LA PRUEBA

II. ALTERNATIVA QUE SE PROPONE.

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privado


que unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto de
esencia y funcin procesal. Que no dejar de revestir este carcter
por hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje 2.
a) La disposicin que pueda concebirse, en refuerzo y para
allanar la aplicacin del rgimen o sistema de responsabilidad
jurdica civil o privada que se est reglamentando, se viste as con el
significado propio que le est asignado al derecho procesal.

2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "regla


de juicio" ms que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como
sealaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso de
que no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de
pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse el
pronunciamiento en el mrito, no existen en los autos suficientes elementos
de conviccin (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II,
p. 105, traduccin de Santiago SENTS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires,
1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, 1984; la
bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros,
recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de la
efectividad de una institucin o eliminar la carga de la prueba innecesaria, en
algunos casos (aqu el referido a las profesiones liberales), la ley sustancial
comienza estableciendo la situacin normal, para luego adjudicar la carga de
la prueba a una u otra parte, segn el contenido de la pretensin y su relacin
con las modalidades de hecho (art. 3616, Cd. Civil), COLOMBO, Carlos ].,
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, v. II, p.
472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debe
verse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la
grupa del desarrollo especfico de la actividad prestada. E! mdico para
exonerarse de responsabi'idad, en contrarrplica de los enjuiciamientos que
se le endilgan hasta el presente y que lo colocaran en una desigual posicin
en el litigio, slo deber demostrar que actu con la eficiencia, prudencia o
idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E.,
Un enfoque ms sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto
de unificacin, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, con
acertadas consideraciones.

79
LA PRUEBA

Fiel instrumento y facilitador (en funcin de servicio) de la ms


adecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de
controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis)
posibilita al operador jurdico principal, el juez, pero no slo a l sino
a las partes y a los abogados y auxiliares en este ltimo rol, el externo
o judicial, por ejemplo saber a qu atenerse y realizar sus tareas del
modo ms adecuado.
b) Entendemos que la Comisin Redactora del Proyecto de
unificacin no ha querido alterar, con relacin a los denominados
profesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se
complementa con las disposiciones generales y los artculos 514 y
521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeo de su actividad
con relacin a las circunstancias de tiempo y lugar encuadran en las
previsiones de los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil vigente3.
c) El desemboque no se ha traducido en una redaccin feliz
sino ms bien irritante para los profesionales, que la han recibido
como si estuviera destinada "directamente" a establecer la presuncin
de haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador
a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional no
demuestra que actu sin culpa usted de entrada lleva las de ganar".
No creemos que ste haya sido el pensamiento ni de los
miembros de la Comisin Redactora, ni tampoco, de los juristas
argentinos que han adherido al texto as redactado. Cuya lectura, en
ese lenguaje tcnico, inducira a consagrar una alternativa que no se
justifica y deja de ser, objetivamente, razonable.
Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observacin de
PUIG BRUTAU, frente a la afirmacin del principio legalista contenido
en los Cdigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales:
"puede tener ms fuerza creadora el

3 Conf. Conclusiones de la Comisin n? 2 del Segundo Encuentro de


Abogados Civiles citado, Recomendaciones de lege ferenda, nms. 1 y 2, La
Ley, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3.

80
LA PRUEBA

valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas


decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposicin
legal cuya razn de ser se ha olvidado" 4.
La dimensin de la norma proyectada que en s reputamos til,
necesaria de establecer (al menos en el estado actual del
conocimiento), en la relacin mdico-paciente, nos parece, sin
embargo, que requiere una traduccin diferente en el carril procesal
que es en el que nos movemos, y no en los trminos con que se
ha dado.
Lo que se quiere consagrar es una pauta o va legal de
cooperacin para mejor atender la carga de probar.
El criterio bsico del artculo 377 del Cdigo Procesal reconoce
un largo y no lineal desarrollo histrico y al cabo representa la
adhesin a una postura que busc superar las resistencias de las
teoras precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posiciones
de los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino en
los presupuestos tcticos de la norma jurdica. De manera tal que
cada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar las
menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicacin
aspira a beneficiarse, sin que interese el carcter constitutivo,
impeditivo o extintivo de tales hechos"5.
De all que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado por
la reforma a travs de estas reglas:

4 PUIG BRUTAU, Jos, Introduccin al derecho civil, p. 257, Ed.


Bosch, Barcelona, 1981. Ser ms penetrante en la docencia de la ley que
es tambin uno de los propsitos que justifican su sancin transitar lo ms
llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las
normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fctico que ellas
aprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala prctica
o un accionar y omisin culposos, lo que no se ajusta a la realidad.
5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, nm. 409,
Abeledo-Perrot, 1972. El entraable SENTS MELENDO (La prueba. Los
grandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurdicas Europa-Amrica,
Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la funcin del juez en se cuadrante
se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que adems, deba contar
con el criterio de la sana crtica para su ms adecuada valoracin,

81
AUGUSTO M. MORELLO

1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de la


relacin con el profesional, el incumplimiento de la prestacin a
cargo de ste y el dao (art. 377, apart. 19).
2) Cada una de las partes deber probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensin, defensa o excepcin (art. 377, apart. 2o, Cd. Procesal).
Corresponde al profesional demostrar que actu con la
eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias
del caso (art. 1625, inc. 2o, C. U.)6. Es decir, adecuadamente.

III. FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisin,


frente a la posicin delicada en que se coloca por regla el paciente,
vctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexiones


que como sealara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTS,
representan "los trminos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexin"
(el camino de la prueba) (Revista Jurdica de Catalunya, Barcelona, 1979, v.
I, p. 238, al final).
6 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de de-
mostrar la incidencia del caso fortuito, extremo ste que es gobernable sin
ninguna ampliacin legal, por el rgimen general del artculo 377 del Cdigo
Procesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en el
trabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos tambin la mencin a las no
siempre conducentes categoras propeduticas de "obligaciones de medio y
de resultado". Y en el ensamb'e de la gravitacin recproca de lo sustancial
con lo procesal: a) se reformula la cuestin de un modo flexible sin generar
una quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo al
profesional un cambio en !a poltica jurdica referida a su responsabilidad
privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino
en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdiccin; y c) se refuerza el
margen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado a
criterios rgidos que, entonces, lo bloqu;aran.

82
LA PRUEBA

ca) de demostrar aspectos cientficos o tcnicas que se le hacen por


dems difciles al accionante referidos al modo de obrar activo o
pasivo del profesional, es que nadie mejor que ste es quien se halla
en aptitud de acreditar de qu manera " se comport especficamente
en las circunstancias del supuesto particular.
Por cierto que siempre existirn dudas respecto de la
distribucin de la carga de la prueba en concreto, y frente a el!as es
como se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobre
este tema7.
Pero es importante sealar que uno de los criterios que se
preconizan, y que regira perfectamente para las profesiones
liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante hara la
prueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema
dificultad que esa misma prueba acarreara si fuese hecha por el
otro litigante".
Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo,
ARRUDA ALVM (segn la jurisprudencia de su pas, que recuerda)
cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalaria
en la accin de indemnizacin (por responsabilidad de un Hospital),
hiptesis en la cual se ha determinado que es a ste a quien le
compete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en orden
y la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aqul8.

7 David LASCANO, prudentemente, en su logradsimo Proyecto de


1935, puntualizaba que siempre habr una parte a quien le incumba probar
ciertos hechos! y que el jiez debe tenerlos presente al resolver, pero
agregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable.
Aplicar sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptado
con ms uniformidad por la doctrina, pero, tambin tendr en cuenta las
situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, que
aconsejen apartarse momentneamente de esos principios. Por estas razones,
conclua, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quin debe
cargar con la prueba. El juez, con amplia discrecin, sujetndose a las
normas de los artculos 377 y 386 del Cdigo Procesal, evaluar,
fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa.
8 ARRUDA ALVIM, Manuat de direito processual civil, 3 ed., refun-
dida, v. II, p. 307, nm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed.
Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986.

83
AUGUSTO M. MORELLG-

Tal pauta legal o gua de orientacin en la praxis reviste capital


importancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar la
Comisin en el mbito del artculo 1625, apartado 2o, criterio ste
que no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera ms
eficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, los
mandatos que contiene el artculo 377 del Cdigo Procesal al cual
viene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general all
contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivacin lgica
facilitadora de su mbito de comprensin.
En el referido artculo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la
parte, como carga tcnica especfica para salvaguardar su propio
inters; y b) al rgano judicial, que es el destinatario final de la
realizacin de la prueba y el que est necesitado de acceder a la
verdad objetiva material, para proceder a la debida motivacin del
pronunciamiento.
Estos parmetros son adecuados a tenor de la propia posicin
de cada litigante, la cual no es esttica, sino dinmica, segn las fases
que estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario se
veran esclarecidos, con la incorporacin de esta pauta legal.
Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayan
el carcter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a la
nocin de carga de la prueba, su distribucin y racionalizacin, es
decir, simplificacin en concreto:
1) En consonancia con las ideas hoy predominantes', se ha
desplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju-

9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulacin que


en tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTI y
quienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de
derivacin, por constituir no solamente un emprendimiento jurdico sino
poltico, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Vase la intro-
duccin de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia,
traduccin de Samuel Amaral, 1988, edicin del Colegio de Abogados de La
Plata; y los debates y conclusiones de los tres ltimos Congresos Inter-
nacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Wrzburg
(1983) y Utrecht (1987). Una muy lcida investigacin que recoge

84
LA PRUEBA

rdico quien es el que recaba la tutela jurisdiccional ms que colocarlo


en el vrtice del operador (juez o abogado) del fenmeno litigioso
involucrado10.
2) Responde solidariamente a la ms conveniente fun
cin razonablemente posible, del lado del consumidor e,
igualmente, del lado del profesional accionado, con los con
currentes beneficios para el rgano destinatario de la prueba.
Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no
es otro que el mdico y no el enfermo el que mejor conoce "cul fue la
situacin al comienzo de la atencin, qu terapia era la ms conveniente de
acuerdo con el diagnstico, qu dificultades se presentaron, con qu medios
tcnicos disponan, cules fueron las causas probables de la frustracin, qu
rol le cupo a la entidad sanatorial" u, la norma insinuada recoge esa
evidencia de la situacin real para reglamentarla en la asignacin de un
deber de cooperacin (carga) que no significa, de por s, atribuir culpa en el
obrar del mdico en el caso.
3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la inci
dencia econmica que tanto CALABRESI n, como ALPA 13 en un

esa filosofa renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria y


humanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso
a la justicia, con prlogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988.
Vase, tambin, La justicia entre dos pocas, obra en coautora con los
doctores BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985.
10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad ci-
vil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El dao
en la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Ga-
briel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y
sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prlogo, p. IV, nms. 2 y sigtes.
11 LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del mdico en el
Proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, La Ley, 1988, v.
B, p. 904, la cita corresponde a p. 908.
12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Cap. IV, traduccin
de foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado tambin por LOREN-
ZETTI, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI.
13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilit dell'impresa e tutela del
consu-matore, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia econmica en los
costos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad
y el

85
AUGUSTO M. MORELLO

contexto ms global y reparando en la dimensin social que lleva hoy


la mayora de los fenmenos jurdicos M, advierten con claridad; y se
montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una toma
de posicin y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de los
mecanismos econmicos, jurdicos y sociolgicos origina un
desplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que se
incluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de un
sistema de justicia adaptado al fin de hacer ms valiosa la prestacin
del servicio.
Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como dato
esencial para asegurar la garanta del acceso eficaz a la jurisdiccin
15
.
Nos parece que desde esta ptica se hace ms comprensible la
razn que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunndose
tambin razones de conveniencia poltica legal, que afianzan la "paz
interior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si,
por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento tcnico y
haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo
reputa estar en posicin para satisfacer la demostracin pertinente.
Lo expuesto, adems, contiene la formulacin de una mxima
de experiencia en el sentido tcnico que puede darse a este concepto,
enunciado por vez primera por STEIN y que FrrriN pretendi
sustituirlo por el de "regla de vida" ,6

avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestacin concreta en el


registro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil,
que requiere reglas de juego actualmente ms razonables para no agudizar el
conflicto y que ganen consenso a priori.
14 MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabili-
dad civil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el compromiso so-
cial de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; dem, Funcin preventiva del
derecho de daos, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988.
15 Vase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas en
nota 13.
16 MUOZ SABAT, Lluis, Clusulas de estabilizacin y mximas de
experiencia, Revista Jurdica de Catalunya, nmero 1, p. 263, Barcelona,
1980.

86
LA PRUEBA

al incorporar una manifestacin real al menos en este estado de la


evolucin de los conocimientos cientficos, en los polos
cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estndar recibido,
permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesional
ingrese al pleito con desventaja que entrara en pugna con uno de los
principios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc.
5o, apart. c, Cd. Procesal) .

IV. PRIMERAS CONCLUSIONES.


Pensamos que la inquietud que traducimos en este captulo
quiz pueda ser til para superar un punto de conflicto.
Desde esta perspectiva, se privilegia la posicin de la parte ms
necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba
pertinente; y al consagrar un especfico deber (carga) de colaboracin
procesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritante
discriminacin (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brinda
una gua legal que ayuda a la solucin ms justa y razonable, en cada
controversia ".
No son distintas ni ajenas nos parece las notas que en
nuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la
jurisdiccin.

B) PRUDENTE MORIGERACIN DE LAS POSICIONES


EXTREMAS.
I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE.
La Corte Suprema una vez ms hubo de intentar bosquejar
(entre las vertiginosas conquistas de la ciencia

17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. nm. 10, con razn
apuntaba la necesidad de "poner la demostracin de ciertos hechos a cargo
del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que)
satisface imperativos de justicia y se inscribe en la bsqueda de la verdad
real, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!a
bastardilla nos corresponde).

87
AUGUSTO M. MORELLO

[y de la tcnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nueva


instalacin de la responsabilidad del mdico), la lnea posicional de
'medio', no de extremo18.
a) La mayora del Alto Tribunal dej la cuestin justiciable en
la vereda; no accedi a su conocimiento, valindose de uno de sus
certiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte un
caso de arbitrariedad que justifique la intervencin de la Corte en
materias que, segn el artculo 14, ley 48, son ajenas a su
competencia extraordinaria".
b) Por el contrario, en minora, el doctor FAYT, admiti el
recurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de la
impugnacin sent ponderadas pautas doctrinarias que podemos
resumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de la
recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho
comn y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero inters
de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho
ms amplio como es el de la responsabilidad civil del mdico, de
modo tal que puede afectar relaciones jurdicas que involucran a
buena parte de la sociedad, existe cuestin federal suficiente para
habilitar el recurso extraordinario.
2) No constituye obstculo a la procedencia del recurso
extraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrente
remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho comn y
procesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de las
partes apartndose de las constancias de la causa, formulando
afirmaciones dogmticas y omitiendo valorar circunstancias
conducentes para la solucin del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vzquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89,


que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, nfasis agregado;
DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431.

88
LA PRUEBA

3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autnomo del


recurso extraordinario, sino el medio idneo de asegurar el
reconocimiento de disposiciones constitucionales.
4) Cuando est en juego la vida o la salud de las personas hay
una natural predisposicin a juzgar con severidad y rigor la actuacin
profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se
pierda de vista que tambin la ciencia mdica tiene sus limitaciones.
5) En el tratamiento clnico o quirrgico de las enfermedades
existe siempre un rea que escapa al clculo ms riguroso o a las
previsiones ms prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campo
de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del
mdico en su adecuada dimensin: es una obligacin de "medios" y
no de "resultado".
6) Tratndose de la responsabilidad del mdico, para que
proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarse
no slo que han existido sino que son consecuencia directa e
inmediata de un obrar negligente de aqul a quien se imputa la
produccin.
Qu reflexiones nos sugiere esta trabajada y criterios
disidencia? Las hilvanamos a continuacin.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO.


Abandonar o reformular ciertas tesis y explicaciones para
satisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos
a una sociedad en evolucin, acentuando todo ello las posibilidades
creadoras del juez, parece no slo necesario sino conveniente; es, sin
duda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos del
pensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovador
w
.

19 Apreciaciones de Bernard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZO


y Roger John TRAYNOR, en la panormica del ms alto relieve judicial de su
pas (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de En-
rique ALONSO y prlogo de GARCA DE ENTERRA, Civitas, Madrid, reimp.

8$
AUGUSTO M. MORELLO

Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevo


puede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo
injusto por una interpretacin de signo contrario, que aun, sin
quererlo, lleve a otra injusticia.
Alguna vez, con su proverbial agudeza, seal CARRI que es
ms fcil hacer la anotacin a una sentencia que el propio fallo.
Parafrasendolo, importa aceptar que una intervencin quirrgica en
el "timing", complejidad, gravitacin de circunstancias de directo y
principal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempre
ms ardua dramtica (en las carencias y angustias de la
'guardia'), la intervencin mdica en s, que la posterior evaluacin
crtica; la serena reflexin del operador jurdico que debe vestir con
el ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano.
No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casi
equivalentes) del lado nico del mdico. No es exacto, ni menos,
justo.
Es que sobre el marco estructuralmente tcnico de las reglas
(incluyendo la de la sana crtica y de la propia expe-iencia
especializada en lo "jurdico"), priva otra ms abarcadura y profunda,
que es la "vital".
Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar
(ms firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muy
distante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente,
que se ha terminado por instalar al mdico en un registro ms
"controlable", al que no se est dispuesto a concederle el 'amn' a lo
que haga cuando est en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesional


ver por todos, VZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de
los profesionales mdicos y abogados (con especial referencia a la carga pro-
batoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografa
all mencionada.

90
LA PRUEBA

III. LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTE


SUPREMA.

Es por dems interesante el propsito del doctor F AYT en la


bsqueda del equilibrio de una razonada ponderacin entre el
conjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar el
criterio del hombre de derecho.
Al rastrear el contenido de la obligacin profesional y sus
tiempos el referido voto acierta lcidamente, a nuestro modo de
ver, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones
de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en la
resolucin denegatoria del recurso extraordinario, referentes a que
hasta ahora nunca se insinu siquiera que aquellas mismas maniobras
(las tcnicas y precau-cionales que constaban en la historia clnica)
no haban tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio citico,
y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de que
solamente en la sentencia de Cmara se introdujo la cuestin de las
supuestas omisiones en la referida historia clnica (y en el parte
quirrgico como factor determinante de la dilucidacin de la
controversia), pues tal causa no haba sido motivo de imputacin con
anterioridad a ese pronunciamiento".
Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el
juez de primera instancia, se sustentaba en la errnea eleccin de la
prtesis como causa de la mayor elongacin, sustento de
responsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cmara"
(consid. 10).
Mas no slo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a
continuacin rueda otra consideracin trascendente: "el a quo,
asimismo, ponder que resultaba esencial determinar si aun en el
caso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito,
igualmente se hubiera producido el dao y que como por las
deficiencias administrativas que censur no era posible conocer si se
haban o no adoptado aquellas prevenciones, el mdico resultaba
responsable de las lesiones".

91
AUGUSTO M. MORELLO

Empero, tal conclusin es pasible de reproches demostrativos


de su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no
dictamin 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino que
por el contrario, dio por sentado que aqullas haban sido adoptadas
por el mdico a fin de evitar lesin en el nervio citico a la que
calific de imprevisible. Fuera de ello, todava subray el doctor
FAYT que no se haban considerado las conclusiones del dictamen
que desechaban la posibilidad de una lesin directa, en razn de que
resultaba 'indudable' que la lesin se haba producido por otros
motivos y por caractersticas de la enfermedad de Parkinson, que es
evolutiva, obliga tambin a traccionar ms all de lo habitual por las
rigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, se
pronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12).
Continuando con sus agudas observaciones, el Ministro
disidente desmenuza las dems evidencias lo manifestado por el
perito neurlogo al responder al cuestionario del Tribunal de
Alzada y con apelacin a la lgica, acota que "de seguirse el hilo
argumental de la sentencia nunca se dara un supuesto de riesgo
jurdico y que la apreciacin del experto no se refiere al concepto
desde un punto de vista jurdico que, en todo caso, pasa por
determinar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas no
si alguna persona en el futuro padecera de cncer o sufrira algn
accidente" (consid. 13).
Las anteriores no fueron las nicas razones que en el voto de
marras desembocan en la declaracin de arbitrariedad. No slo
contina abundando en torno de apreciaciones estrictamente mdicas
(consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si la
resistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en la
hiptesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareas
de elongacin ineludibles para colocar la prtesis (mismo consid. 14),
sino que igualmente, apunta a un diverso pero afn orden de ideas.
Es que tambin aparece como arbitraria la decisin en cuanto a
la 'presuncin' que enuncia y por un doble orden

91
LA PRUEBA

de razones. En primer lugar, porque dicha presuncin no surge de la


ley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes
exigidos por el artculo 163, inciso 5 del CPC. Por el otro, el a quo
no infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia o
negligencia profesional sino que, de la referida presuncin, deduce la
imposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la pericia
empleados por aqul; es decir, derechamente la imposibilidad de
juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la re-
lacin de causalidad como posteriormente fue admitido por el propio
a quo (consid. 15) .
Al cabo, del desarrollo de lo expuesto tambin resulta una
indebida inversin de la carga de probar, violatoria del derecho de
defensa protegido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional; y
ello acontece en una "materia que, como tantas otras, est gobernada,
en el marco de la legislacin actualmente vigente, por 'el principio de
la culpa', la que en hiptesis como la del sub lite, no se presume y
debe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16).

IV. RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.


a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en un
anlisis que qued en minora y que toca a un tema por dems actual,
en revisin y "fuertemente opinable", como es el de la
responsabilidad de los profesionales (en particular y con mayor
escozor la de los mdicos).
Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal,
aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con
que, desde el derecho comn, en el realismo de hechos determinantes
(arg. art. 902, Cd. Civil), la cuestin es susceptible de ser
encuadrada K.

20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equili-


brio. "Correspondern 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posi-
bilidades' en razn a la posesin de medios idneos de prueba" (CSJN,
"Corones, Gladys M. contra Marval y O'Farrell", 3-7-90, considerando
14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crtica nos
daba

93
AUGUSTO M. MORELLO

En el trasfondo de la posicin crtica por la que se asume la


consideracin del recurso extraordinario con sustento en la doctrina
de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios de
legalidad y de razonabilidad que en su adecuada armonizacin
permiten a un fino judicante determinar cundo "la medida" (y sus
consecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un grado
tal que impide convalidarla como acto constitucionalmente
motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisin de los criterios
con que se ha gobernado la lgica sustancial de tales fundamentos
cuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justicia
concreta final21.
Reubicar, en el contexto actual en que el mdico debe
desarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" el cual
ha de ser visto con otros ojos no determina, imprescindiblemente,
que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil de
los profesionales.
Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderacin
equilibrada. Nos har sentir mejor a los mdicos y a los abogados.
Tambin al destinatario de lo que uno y otro hacen deben hacer,
"responsablemente": el hombre universal,

cuenta COUTURE esta caracterizacin: "Calificacin atribuida a las reglas


que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en
procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lgicas correctas y por
fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad"
(Vocabulario Jurdico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas de
experiencia y el sentido comn son decisivos. Acerca del "principio de
cooperacin", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuis..., p. 124 y
bibliografa, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev.
de Processo, San Pablo, n 53 (1989) pp. 122-133.
21 La tcnica jurdica civil o procesal no est regaada con los
nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptacin o emplazamiento para dar
cabida flexible a una "transicin aceptada por persuasin, convencimiento,
al cabo por adhesin", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debe
hacerse procurando una conciliacin inteligente, no de fractura. Encontrar
una sntesis, como dira CARDOZO: "la moderacin en una tesis que no
puede ser impulsada ms all de sus fronteras lgicas y razonables"
("Nuestra seora del Common Law", en Los diez mejores jueces de la
historia..., cit., p. 69).

94
LA PRUEBA

de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno que


involucra a unos y otros, interactuantes, porque no son
compartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanizacin
o automaticidad en la absorcin de los prodigiosos avances de la
ciencia y de la tcnica que, por el contrario, exigen, imploran, ms
humanizacin y solidaridad.
Uno mismo es el amor
a la tcnica
y el amor a la humanidad.
(HIPCRATES, "Aforismos") n.
b) El tema es difcil y requiere sutil y mensurada pro
porcin en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocar
a priori al mdico en el banquillo de los acusados.
Nos parece atinado rescatar el registro propio del artculo 1109
del Cdigo Civil que no puede quedar arrinconado en el desvn de
las cosas intiles.
De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigu-
rosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recprocamente
dejando de auxiliar al magistrado.
La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese
movimiento de creacin y ajuste contribuye a la clarificacin de las
posiciones, porfa en volver a la serenidad de un punto equidistante
en el que en, "cada caso", jueguen los principios de asuncin de
prueba de un modo ms flexible.
c) Habr que h^cer docencia intensa para explicar y
convencer al profesional mdico de que si por el modo de
actuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le ha
tocado satisfacer su prestacin, es quien se encuentra con un
margen de maniobra ms cmodo y con una capacidad que
supera a la del contrincante (vctima o heredero), no otro
que l estar colocado en el primer lugar a fin de suminis
trarla.

22 RAGUE ARIAS, Mara ]., Entrevista de dos premios Nobel. Conver-


saciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98
p. 137.

95
AUGUSTO M. MORELLO

d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos a


puntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rstica de
aplicacin obligatoria, de donde la doctrina moderna parte,
preferentemente, de la posicin de facilidad probatoria en que se
halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente
en el paciente, intervenido quirrgicamente, respecto del profesional
mdico) precisamente con la incmoda posicin del gravado de dicha
carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163,
inc. 5o, apart. 2, CPN) sin evaluar tambin, adecuadamente, aquellos
supuestos de anormalidad que rebasan los cauces lgicos de la norma
distribuidora" (art. 377, CPN) a.
f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada
por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69;
271 y 277, CPN) *

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIAS


ORIENTADORAS.
I. CIERRE Y SNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, por


ende, no debe extraar que para la dilucidacin de

23 COLERIO, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la


prueba, La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita tambin la primera de
las obras de MUOZ SABAT mencionada precedentemente).
24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los
jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y
afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que si
bien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas en
la litis es materia ajena al mbito del remedio federal, una conocida
jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdiccin de los Tribunales
de Segunda Instancia est limitada por el alcance de los recursos concedidos,
que determina el mbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia de
tal limitacin causa agravio a las garantas constitucionales de la propiedad y
de la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281,
p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 La Ley, v. 83, p. 671; v. 85, p. 486;
v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo

96
LA PRUEBA

la culpa profesional2S, en la compleja evaluacin de las cir-


cunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el
contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantes
dificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Es
muy problemtico pretender manejarse con pautas 'absolutas', contar
con las que se reputaran guas ms confiables.
Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o no
arbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) la
ms afinada demostracin (en el recurso extraordinario) de la
relacin o nexo causal directo entre el obrar del mdico y la muerte
del paciente; d) la posible verificacin de la autocontradiccin (no
cabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmticas),
sobre la base de aseveraciones del recurrente tambin dogmticas; e)
si se omiti o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluacin
consider (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable,
por trascendente, etctera.
Captar esas circunstancias y movilizarlas crticamente en una
trama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencillo
abordaje. Mxime en un campo sensible y fuertemente especializado
en donde presionan los conocimientos cientficos y las tcnicas de
esas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones slo lgicas o
jurdicas.
Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepcin de directivas
generales vlidas para el juego de los indicios o de posibles bases y
conclusiones a obtenerse de manera indirecta. Mtodo adecuado de
comprensin que de todas suertes nece-

36.372-S; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom.


por el Banco Central de la Repblica Argentina (fallada el 23-8-88), en su
actual integracin C. S. "Lpez de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de
1990, consid. 5?, entre otros).
25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la
prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; dem. El mdico y la prueba
de su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. Ahora
LORENZETTI, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daos,
La Ley, febrero 22 de 1991.

97
AUGUSTO M. MORELLO

sanamente requiere de una acreditacin 'suficiente', 'bastante',


aunque, a veces, oblicua.
En su actual integracin la Corte nos muestra ese ejemplo en
donde resaltan los matices y las aludidas dificultades.
1) Por una parte un muy trabajado anlisis del expediente
(como lo hubiera hecho una Cmara tal vez [ms dudoso] una
Casacin dispuesta a abordar el 'juicio de hecho') concluy en que:
Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la
sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditacin del vinculo
existente entre el resultado y la accin en concreto y de ello resulta
el sustento lgico del examen acerca de la adecuacin de una
conducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo
imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la
condena por homicidio culposo (art. 84, Cd. Penal) (voto de los
doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTNEZ, BARRA y OYHANARTE)
.
2) En tanto, para los doctores F AYT, BELLUSCIO y NAZARENO
no caba sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de
arbitrariedad que justifique la intervencin de la Corte, en materias
que, segn el articulo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia
extraordinaria.
3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admiti
la procedibilidad de la impugnacin y tambin la acogi en
su procedencia. Ello as porque: Si bien en principio lo
relativo a la apreciacin de la prueba y la interpretacin del
derecho comn no es revisable por va extraordinaria, esta re
gla no es bice para que el Tribunal conozca en los casos cu
yas particularidades hacen excepcin a ella con base en la
doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con sta se tiende
a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido
proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y consti
tuyan una derivacin razonada del derecho vigente con apli
cacin a las circunstancias comprobadas de la causa.
Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido
el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervencin de la
Corte para anular la sentencia recurrida.

98
LA PRUEBA

Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros"


(causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n 43.127.
b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podr corroborar:
Io) Que la Corte no est dispuesta a desplazar la regla (que
creemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde se
hacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y prueba
es, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) y
ajeno 'por consiguiente' a la instancia del artculo 14 de la ley 48;
29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habra incu
rrido la decisin impugnada demanda una frrea tarea crti
ca en consideracin (adems de sus intrnsecas dificultades)
a que el Alto Tribunal, en principio, ver con malos ojos'
la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, pri
mero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante a
su atendibilidad o procedencia. La demostracin debe ser,
por consiguiente, tcnicamente plena y lograda;
30) Que en el tema en 'ebullicin', las disidencias son
tan significativas como la motivacin que hizo sentencia y;
4o) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela tambin en el
cielo de los Tribunales Superiores, verificacin que no debe extraar
porque como sealara agudamente uno de los ms eminentes Jueces
de la Suprema Corte de los EE.UU. de Amrica, Benjamn N.
CARDOZO "a medida que los aos han pasado y que he reflexionado
ms y ms sobre la naturaleza de la funcin judicial, me he
reconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como
inevitable" M.
5o) No dejar de ser til, por ltimo, diversificar la 'libertad' y
'contencin' con que recprocamente debe actuar

26 La naturaleza de la funcin judicial, Aray, Buenos Aires, 1955, p.


136, cit. por Fernando N. BARRANOOS y VEDIA, Recurso extraordinario y
'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, pgina
184.

99
AUGUSTO M. MORELLO

el Alto Tribunal y para ello basta apuntar con palabras del


Dictamen del Procurador General: "la jurisdiccin originaria que
el Tribunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar
los aspectos fcticos del litigio de la que carece en el presente (por
va apelada: recurso extraordinario queja por su denegatoria),
donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ello
se encuentra subordinada a la demostracin de la arbitrariedad" (in
re, R. 164.XX (R.H.), "Reig Vzquez Ger. y Asociados vs.
Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por el
ex Procurador General, doctor Andrs Jos D'Ales-sio, II, al final) .

100
CAPITULO SEXTO EL JUEZ

ANTE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. II. Durante la gestin


probatoria. A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C)
Seales de orientacin. III. En el acto sentencia!. A) Ganar
conviccin. B) Dificultades.

I. DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador qued en la historia. Su rol es


hoy diligente, interesado en el resultado til de lo que
personalmente haga (ms que en lo que deje de hacer); vigi
la, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activis
ta. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni
distante.
Debe conocer lo que est ocurriendo y eso que sucede, que est
bien hecho y para servir.
Ms acentuado, todava, respecto de la prueba; aos ha, lo
subrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tribunal de la
Nacin '.
b) Seguramente que esa postura del Operador decisi
vo el Juez director dibuja una clara tendencia actual.
En 1983 el sagaz y estudioso procesalista Jos Carlos BARBOSA
MOREIRA expuso sobre este particular: "La

1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberes


de los jueces en el mbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos
Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, v. I, pp.
293-303, con sus referencias.

101
AUGUSTO M. MORELLO

aspiracin a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere,


intuitivamente, la utilizacin ms intensa de los medios de
averiguacin de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajo
ciertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestricta
de la verdad; no por eso dejar de ser exacto, en lnea de principio,
que la justicia de la decisin se condiciona al esclarecimiento tan
completo cuanto pueda ser de la situacin tctica subyacente en el
litigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por las
partes, actuar el juez en el sentido de complementarlos: la
consagracin de la iniciativa oficial en la actividad de la instruccin,
va tomando un lugar comn en los ordenamientos de nuestros das".
Concluyendo con esta observacin: "no parecer tal vez excesivo
considerar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, ha
pasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y los
esfuerzos deben hora concentrarse en la realizacin de condiciones
que estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya les
haban sido atribuidos en abstracto" 2.
La bsqueda de la verdad jurdica objetiva no compati-biliza
con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el rea de la
prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley
adjetiva le provee, con los lmites y la prudencia de no lesionar la
garanta de la defensa (bilatera-lidad, igualdad) ni los valores
superiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que pueden
ser menoscabados.
Si las partes pueden desempear mal v a su inters y costo
(principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, en
cambio, debe atender y satisfacer el suyo que es el de la
jurisdiccin y concierne a un Servicio Pblico de manera efectiva
y eficaz.

2 Tendencias contemporneas de Direito processual civil, Revista de


Processo, Sao Pablo, n? 31 (19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisin en
notas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de las
legislaciones ltimas, as el artculo 10 del Cdigo Procesal Civil francs de
1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de
instruccin legalmente admisibles.

102
LA PRUEBA

c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas un juez


cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficio
ejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderes
deberes se asocian a otras dos coordenadas bsicas. Una, que ya
nos ocupara, la de la cooperacin que los sujetos del proceso han de
brindar al rgano en la medida en que por las posiciones en que las
mismas se hallan en la situacin del trmite, estn en mejor aptitud
de realizar o suministrar lo que corresponde.
Mal se compadece con ese propsito cuando las circunstancias
exigan algo ms que una simple afirmacin o renuencia de quien por
comodidad entendi que incumba a su contraparte el conocimiento
de la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho a
acontecer en el futuro y del cual dependa el nacimiento o
consolidacin del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a una
actitud de pasividad, o nada ms que a la consabida negativa sin
aportar los elementos o documentacin obrante en su poder (y que
resultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantas
otras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque
de presunciones adversas.
El 'pasivo' dej de hacer aquello que poda o, mejor, deba
realizar para la adecuada justificacin y esclarecimiento de hechos
esenciales. [Ver infra, Cap. IX].
Si no 'se ha explicado', si volc la carga en el contrincante que
para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emerge
como un "elemento corroborante de las pruebas y con suficiencia
bastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades
adquirir un eficaz registro de persuasin) .
El otro indicador actual, que se acopla al precedente y se
cohonesta en la misma preocupacin es el que apunta, como lo
veremos en el prximo captulo, a que la doctrina y la jurisprudencia
(al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando la
actitud de facilitacin de la prueba en los casos en los cuales la
exigencia de demostracin cabal de los hechos, conjugada con la
rigurosa observancia de las reglas

103
AUGUSTO AA. MORELLO

legales sobre distribucin del onus probandi, crea el serio riesgo de


bloquear el camino para la justa composicin de la litis. En materia
de responsabilidad civil, del productor por los daos causados por el
producto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta a
la prueba de la culpa y de la relacin de causalidad (mxime en el
campo de la responsabilidad mdica) . "En todas ellas (o similares)
entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda una
por su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia del
sentido comn"3. [Ver supra. Cap. V].

II. DURANTE LA GESTIN PROBATORIA.

A) Tendencias.
a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de
'gestin probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de la
misma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramos
pertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de los
medios, prctica o produccin, utilizacin y evaluacin, para cobrar
fundamental gravitacin en los motivos de la decisin4.
Desde este ngulo y como apunt Roger PERROT es "necesario
que los pleitistas estn en condiciones de administrar la prueba que
se espera de ellos" 5.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201.


4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione della
sen-tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes.
5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; nfasis agregado. Informe general
al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Wrzburg, Alemania
Federal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francs), pp. 95-115, nros. 1-27,
con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria,
Blgica, Grecia, Japn, Brasil, Italia, Portugal y Espaa, en la obra que
rene las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo
(Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmafiige Ordnung, edicin de
Walther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983).

104
LA PRUEBA

b) Colaboracin activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes)


6
.
Aun las Administraciones Pblicas pueden ser obligadas a
producir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a una
dilatacin horizontal y a la vez ms profunda e incisiva, en el 'deber'
de colaboracin de las partes (y terceros) hacia la Jurisdiccin en la
bsqueda de la verdad objetiva.
No puede haber (con la prudencia y especificaciones que
correspondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esa
produccin) escrpulos de 'carcter personal', pues no se trata de
violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente a
un propsito ms valioso y superior, cual es, a la postre, la recta
Administracin de Justicia.
No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho al
silencio'; no est consagrado (fuera y con los alcances propios del art.
919, Cd. Civil) en la ley procesal. De all que, sin atentar contra los
derechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue'
a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a
establecer una autoinculpacin, corresponder examinar y evaluar en
qu medida esa conducta incide en la acreditacin de los hechos.
d) Es por dems filosa y sugerente la cuestin que en razn de
la modernizacin de las tcnicas de reproduccin

6 Entre nosotros tempranamente capt esta necesidad inclusive res-


pecto del actualsimo tema de la colaboracin forzada aun de terceros para
la prueba de la sangre Arrilcar A. MERCADER, en los umbrales de los
aos '40, La jurisdiccin y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano,
La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. }", noviembre 13 de 1990,
La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-ZZINGHI,
Cabal interpretacin de una supuesta garanta constitucional. En esa
importante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor sea
sometido a una investigacin mdica prueba hematolgica consistente en
la extraccin compulsiva de sangre nosotros, desde el ngulo procesal y
en funcin del deber de colaboracin, coincidimos con los fundamentos que
se dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) y
PETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de
1991, con nuestra nota, La obligacin de cooperacin para acceder a la
verdad en el mbito del proceso, p. 15].

105
AUGUSTO M. MORELLO

(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante a


saber si tales medios pueden y en su caso con qu garantas y
lmites ser utilizados como elementos de prueba7.
e) No menos delicada y cada vez ms conflictiva es la
zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de informacin, si
colisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, a
la reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio de
presiones o vas 'non sanctas', aunque lo as obtenido porque es
eficaz esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en el
supuesto de que se trate 8.
f) Verifcase, asimismo, con la finalidad de no retardar,
complicar y hacer ms dilatada y onerosa la fase de la gestin
probatoria, ceir, desde el inicio (el momento en que se programa la
produccin de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relacin
con los hechos en que se debe centrar por su relevancia y
significacin para la suerte del litigio la carga o necesidad de
probar. Para qu probar lo que no tendra incidencia al construirse el
fallo ni sobre las razones que lo motivan?
g) A la vez (subray PERROT sobre la base de los coincidentes
informes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas
judiciales (si bien con cautelas y lmites) el Juez est investido del
poder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que le
parezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (que
nuestros autores vienen destacando con relieve) de que el rgano no
es un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber de
poner todo en escena para descubrir la verdad'.

7 En particular Cdigos, 2? ed., v. V-A, 588, obra que tenemos en


coautora con los doctores BERIZONCE y SOSA.
8 PERROT, ob. cit., n 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, *'R. R.
A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explcito en
su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no haba tomado en
consideracin como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el
accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba
improcedente.

106
LA PRUEBA

h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos


belga, alemn y francs son resueltamente favorables a la audicin
generalizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentes
inhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de informacin del
Juez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepcin que se
tenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista a
una tradicin que por razones de convivencia, de credibilidad o de
unidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personas
unidas estrechamente por vnculos parentales y a la necesidad de
asignar, en concreto, objetividad y garanta a la legalidad del debate.
i) Hemos llamado la atencin, en oportunidades cercanas, en
punto a la casi universal complejidad y especializa-cin (creciente)
de los litigios910, y el modo en que ello repercute en el rea de la
prueba y en los esfuerzos y hbitos de trabajo de los Abogados y
Jueces.
j) La conversin en esa lnea dialogal y exploratoria de la
prueba de confesin (nuestro clsico 'Jure d. como es cierto que. .
.') en el testimonio de la parte (declaracin informal y
circunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida as la
magnfica leccin de CAPPELLETTI de treinta aos atrs, con lo que
hay 'soltura' o evasin de una hermtica y vacua solemnidad. El
dilogo exploratorio rinde ms; en los detalles concretos, pertinentes
y principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'odas' (hearsay, en
los Estados Unidos de Amrica).

B) Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupacin mayor (y en esto de las preocupa-

9-10 MORELLO, Augusto Mario Contrato y proceso,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de manera
esencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyos
interdisciplinarios, acceso al arbitraje, etctera [Ver infra, Cap. IX].

107
AUGUSTO M. MORELLO

ciones diferentes [PERROT] finca quiz el quid de las mudanzas y las


nuevas sintonas respecto de la prueba, mas interesa todava en el
proceso oral de instancia nica) al presente radique en los resguardos
y seguridades con los que documentar (registrar, preservar) el
contenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones de
los peritos.
El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados de
alguna circunstancia destacable o de importancia principal) , no
parece suficiente; se insiste por ello en la obligacin de taquigrafiar,
de usar medios mecnicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos
costoso, la filmacin en video, que puede reproducirse en la Alzada
si la primera instancia, oral y por audiencias se integra con rganos
Colegiados (Cmaras) de Segunda Instancia (tres miembros).
Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado y
tolera un mejor control y revisin (por apelacin y/o Casacin, segn
los singulares ordenamientos) ".
Desde hace aos en Portugal en donde el proceso civil es
'rabiosamente' oral el ilustre Profesor de la Universidad de
Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido y
ahora cuenta ese pas con una modernsima infraestructura que
materializa una larga prdica en su tierra y en numerosos Congresos
Internacionales.
La cuestin volvi a suscitar el inters entre nosotros, en el
'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la bsqueda de
alternativas que permitan superar el registro actual12.
nterin tanto en el Uruguay como en nuestro pas, lo posible
(que razonablemente satisface ese mnimo de garantas

11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio de


Salta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Lo
que decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misin
del Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma de
la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, pginas 48, 74, 84, 137, 145 y
171; con sus referencias).
12 LOUTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso
por audiencia, Doctrina Jurdica (Revista del Foro Salteo), n? 8 (1991),
Salta pp. 5-64, con sus referencias.

108
LA PRUEBA

de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante,


con la decisiva colaboracin del Secretario y participacin prudente
y activa de los Abogados de parte, redacten una sinttica pero
necesariamente abarcadora, en concreto, versin de lo ms
significativo de las declaraciones en un acta que, confirmando su
contenido, signen todos los presentes. Cuidar el profesional que no
deje de constar lo que servir para el adecuado esclarecimiento
(certeza) y conviccin de los jueces.

C) Seales de orientacin.
Este tramo gestin, prctica o recepcin de la prueba
muestra, modernamente, varios indicadores y arroja seales de los
desplazamientos que son, por cierto, atrayentes.
1?) El rol protagnico personal, directo, solcito del Juez.
Nada distrado, apartado, ni limitado a las omisiones con que en la
praxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticip
con redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue
Clemente A. DAZ.
Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se
excede) para arribar a la verdad jurdica objetiva. Al conocer desde el
inicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' la
colaboracin de los letrados de las partes. El beneficio es para la
Jurisdiccin. Para lo que en la sentencia se ha de brindar como
solucin valiosa y til.
29) La informalidad flexible en un cometido recproco, porque
en la bsqueda de la prueba sin ella no se asegura la defensa
todas las partes y el juez tienen inters y no son no deben ser
ajenos a su realizacin.
39) La utilizacin funcional idnea de cada medio tcnico, que
en lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos,
suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo,
mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y econmica).

109
AUGUSTO M. MORELLO

59) Ms coordinada y preferente cooperacin en el acuerdo


judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y
abaratar) la recepcin de prueba a rendirse fuera de la jurisdiccin
del Tribunal actuante.
69) En sntesis, un notable sinceramiento de sus prcticas y
hbitos, informalidad que hace maleable la adquisicin apropiada de
la prueba; participacin de los sujetos y control recproco bajo la
direccin dinmica del rgano. Cabe insistir en que si bien el
proceso civil no puede conducirse en trminos rigurosamente
formales con menoscabo de la verdad jurdica objetiva, ello no exime
a los jueces de la aplicacin (moderna e inteligente) estricta de las
normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya
finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en
juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester
para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello
podrn exigir si fuere preciso la adecuada colaboracin de las
partes para el ms eficaz desarrollo de aqul, de manera de evitar el
dictado de sentencias que no son sino la conclusin arbitraria de un
procedimiento errtico y confuso, con el consiguiente dispendio de la
actividad jurisdiccional que ello provoca.
Al superarse en realismo quedan en el camino miedos,
corruptelas, tabes y rigores formales incompatibles con los fines del
proceso y la produccin de la prueba.
Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los seudos
problemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiere
atencin principal e inaplazable.
La prueba alcanza as una proyeccin y una dinmica (a
nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo
'instrumental' y apuntar a resultados tiles), un rostro que antes no
tena en su aguda significacin.

III. EN EL ACTO SENTENCIAL.


A) Ganar conviccin.
a) Ese afn del juez por clarificar en la sentencia los

110
LA PRUEBA

hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente la


conviccin del juicio sentencial.
Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestra
poca, Julin MARAS: "casi nadie se siente obligado a justificar lo
que dice, a 'dar razn' o, inmejorablemente se dice en espaol, a 'dar
cuenta y razn'. Cuando se lee lo que escriben los que presentan
opiniones, doctrinas o teoras, es excepcional que se encuentren
'razones'; justificacin de lo que all se dice; puede estar muy bien,
incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podran
sustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas son
as, que no buscan nuestro asentimiento racional.
El pensamiento tambin el que se anuda en el fallo judicial
consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver
unas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las
juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, se
iluminan recprocamente, permiten as 'com-prenderlas'. Solamente
as puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de
manifiesto, y que llamamos verdad" B.

b) Llega el momento de fallar, decidir el caso:


1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde el
inicio fundamentalmente en el vrtice esencial de la audiencia
preliminar1* estaba ya en 'posesin' del asunto controvertido;
conoca los escritos postulatorios, saba de qu se trataba y estaba n
condiciones de 'dominar' la situa-

13 MARAS, Julin, La divina razn puesta en olvido, La Nacin,


marzo 6 de 1991, p. 7.
14 BERIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las V
Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay,
1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia
preliminar. Sistema y mtodo, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067.
Por cierto que es muy tonificante la concrecin y resultado de la au-
diencia preliminar en la Provincia de Ro Negro, que al interiorizarse en los
buenos hbitos del foro, cuenta con generalizada adhesin y beneplcito.
Habr que continuar apostando a su xito total y perdurable.

111
AUGUSTO M. MORELLO

cin durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de modo


diestro al buen puerto de la sentencia.
2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues
(y repliegues) del trmite escrito, del juez distante e invisi
ble, tomar contacto con las actuaciones ya cerradas (con los
alegatos) es decir con las fases vivas de la gestin probatoria
ya concluidas y entrar al estudio de los autos, a 'desayunarse'
del contenido del litigio que tiene el deber de definir.
Quizs conoci a las partes, acaso asisti a algunas de las
sucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aqullas
(prueba de confesin) o los testigos; o, en su caso, brindaban los
peritos explicaciones. Pero lo ms seguro es que hasta comenzar a
profundizar en el caso para fallarlo, no saba de su existencia y
desarrollo.
3. En aquel modelo (oral) la inmediacin y la con
centracin (y sin son tres jueces los componentes del rgano,
que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan por
escrito y para uso domstico un esquema gua recordatorio de
las contestaciones [ms importantes] concernientes a los as
pectos que permitieron la exhaustiva exploracin 'en ca
liente') dan poco margen de error acerca de una prueba que
ellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchan
do las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados;
en sntesis, dialogando sobre lo pertinente y til15.
El rgimen de la prueba se hace entonces ms informal pero
no ms inseguro, y la libertad de apreciacin registra un modo
amplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediacin
lo que en verdad 'sirve' de la prueba.

15 Represe que en el derecho del Common Law el ncleo es el trial


proceeding (audiencia), particularmente la interrogacin o inquirimiento de
los testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la cross
examination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con la
re-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuis, cit.,
p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio de
la parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la tcnica y los efectos de
!a cross-examination y el xito prctico de las referidas reformas legislativas
inglesa y norteamericana).

112
LA PRUEBA

E! control o revisin de tal decisin, en el rea de los hechos y


la prueba cuando se trata de un tribunal de instancia nica, estar a
cargo eventualmente de la Casacin y en ese amplio corredor podr
jugar, responsablemente, la construccin correctiva de la 'doctrina del
absurdo'. Condicionada a aquella valoracin que por la gravedad o
intensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra como
frustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. As
opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el proceso
laboral, en donde rige el rgimen de valoracin de la prueba en
conciencia (art. 44, ley 7718)16.
4. Si (por el contrario y como es lo usual en el pro
ceso civil y comercial de las reas ms pobladas Provin
cia de Buenos Aires y la Capital Federal) la tarea de
sentenciar se espeja en el anlisis del expediente del trmite
escrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas por
que lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se
hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentra
dos; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas;
contenidas en actas o resmenes levantados por intermedia
rios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el
juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sin
que tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en una
prctica, diramos, difusa e inorgnica.
La no concentracin hace que las diligencias pierdan fuerza
acumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a producir conviccin
directa.
5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno
u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, su
saber, la comprensin y la conciencia de los hechos condu
centes cuando se interioriza el ter de elaboracin del pro
nunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el

16 Cfr. BAOS, Heberto, La apreciacin de la prueba en conciencia,


Aray, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa leccin de MONZN, Mximo
Daniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris.
Arg., 1988, v. IV, p. 774.

113
AUGUSTO M. MORELLO

eje de la evaluacin de la prueba, aquello que da perfil al fenmeno


psicolgico e intelectual de la decisin del juez, sustentada en la
conviccin que suministra la bsqueda y el acceso a la verdad
objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambos
regmenes ".
6. As, la sana crtica (o la crtica racional, en el sistema
de la Provincia de Crdoba) resulta un complejo estimativo
que no corresponde ni se confina a una lgica rigurosa o ab
soluta; ms bien, con flexibilidad y captacin realista de la
penetracin en el anlisis psicolgico de las declaraciones de
las partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los pe
ritos, insertndolas en un cuadro ms amplio.
Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de las
circunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que a
su vez cobran sentido a tenor de su ponderacin segn las reglas de la
experiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, tcnica, arte,
indicadores sociales, opinin pblica y aun el saber y pericia vitales
de las que est dotado de conformidad al nivel cultural del operador
en niveles geogrfico y temporal determinados 18.
7. Cabe sealar, asimismo, que todos esos factores no
pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo en
volvente; juegan en bloque. Como una malla de sostn
del raciocinio motivador con que se fundamenta la senten
cia 19.
Es al fin una exteriorizacin del razonamiento por el absurdo,
el cual, obviamente, merecer ser considerado como

17 Ampliamente, en Cdigos, cit, 2? ed., v. V, 588 y siguientes.


Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724,
mayo 15 de 1991, p. 18.
18 Hace ms de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abo-
gados que son los operadores principales del proceso judicial son 'fu-
gitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRCCOLI, A. A., La
revisin del contrato, Platense, 1976, p. 285).
19 La Corte Suprema en Accin, Platense-Abeledo-Perrot, 1989,
pas-sim, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, captulos
I, II, III y ltimo.

114
LA PRUEBA

correcto y slido fundamento para producir adecuada fuerza de


conviccin (verdad o certeza) sobre la hiptesis concreta examinada,
si hechos, prueba, interpretacin, aplicacin discrecional de
facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador.
La contradiccin, lo torpemente errneo, lo que deforma la
realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no
puede suministrar apropiada motivacin, ni ser el pilar lgico de las
conclusiones del fallo.
Tampoco del derecho que debera regir esa realidad y no slo
su apariencia o equivocada traduccin evaluativa y en cadena de
derivacin sentencial (de all la expansin de la Casacin al control
del juicio de 'hecho' y no slo de derecho; por ejemplo: recurso de
inaplicabilidad de ley, artculos 278 y sigtes. CPBA).
Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de
razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y
buenas costumbres como parmetros limitativos del iter motivador y
libertad psicolgica del Juzgador.
Se alcanza as a comprender cuntas son las vertientes que
circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el
tejido de la decisin judicial.
8. La Corte sabr insistir en que puede (casi debe) conocer en
un planteo que involucra el examen de una cuestin fctica y
probatoria cuando la apreciacin efectuada en la sentencia excede el
lmite de razonabilidad a que est subordinada la valoracin de la
misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino,
Rafael", de octubre 26 de 1989).
Ello suceder, por ejemplo, (en materia penal, donde el
Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el
fallo absolvi al imputado del delito de lesiones culposas haciendo
prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario
reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que
fue aprehendido, mxime cuando su comportamiento durante los he-
chos y despus de ellos no puede interpretarse como el de

115
AUGUSTO M. MORELLO

alguien ajeno a su comisin (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen,


Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) .
Remarcando la necesidad de una evaluacin objetiva y conjunta
de las constancias y presunciones del proceso, si se omiti hacerlo
con las ltimas (cuando en realidad debi examinarlas tambin) , lo
que obligatoriamente llevara a la total eficacia de stas, teniendo en
cuenta su diversidad, correlacin y concordancia; pero no de un
tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo que
introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal
proceder desvirta la esencia de ese medio probatorio (Fallos:
300:932, consid. 39; dem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) .
Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en
descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que
informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo a
extremos que exceden en mucho su fundamentacin constitucional
(del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa
"Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp.
43-45).

B) Dificultades.
a) Lo que importa de manera capital como tan brillantemente
lo demuestra Michele TARUFFO es que esa motivacin, anclada en
los aspectos de la prueba, sea lgica, es decir coherente, que el juez
explique cules han sido las razones que le hicieron preferir 'esas'
pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visin del
conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mrito de la
prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder ve-
rificar si ello ha sido o no racional. Adecuado.
Lo cual constituye el dique de contencin la garanta segura
contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificacin de
una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba lo que se
alcanza a travs del ejercicio del recurso extraordinario por el carril
de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.

116
LA PRUEBA

b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada


'fcil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas
(procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellas
son por dems sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar
la verdad, que intrnsecamente las dificultades del contenido en
cuestin acrecientan las deudas, etc.), todava ms indciles es
igualmente de fcil comprobacin. Que, en fin, esas circunstancias y
modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los
jueces un arduo esfuerzo en la atencin de las cargas y correlativos
deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde
sea posible y las caractersticas apuntadas lo permitan), fijar su
sentido y alcance a fin de que, lgicamente, suministren suficiente
(bastante) fuerza de conviccin, es conclusin igualmente aceptada.
El Juez muchas veces estar en la necesidad de hacer rodeos, de
valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear,
tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una
trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el
operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho,
hasta los lmites ms avanzados de lo razonable, lo imprescindible,
sin lo cual no podra persuadir a los otros (las partes) para iluminar el
meollo objeto de la prueba. La bsqueda (probabilidades,
posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era
inexcusable y forzoso tener en claro, para recin despus poder
juzgar.
c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensancha
miento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren
te de ataque a sentencias que, en la sustentacin de la plata
forma fctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba
decisiva) se reputan errneamente motivadas.
Lo anterior se asocia con una (diramos en expresin que no
quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza
en el tratamiento con que en la difcil labor de evaluar la prueba se
hacen cargo asiduamente los jueces

117
AUGUSTO M. MORELLO

de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad


(o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y
costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario.
Empero, eso que es as, lo sienten y practican, en una gran
generalidad, los abogados argentinos.
Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o est mal
meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la
lgica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones
absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales
como verdaderamente se han acreditado, etc., etc.
Se remarca e insite, en infinidad de casos (tambin con abuso),
en que las reglas de la sana crtica y las pautas de la experiencia han
sido groseramente infringidas y el menoscabo desde ese enclave
fctico a la garanta de la defensa es cierto, ntido y de incidencia
irreparable, medular.
d) Vale aqu recordar que en la bsqueda de una sntesis, de tan
vasta y compleja perspectiva en el anlisis compara-tista y en la
teora y prctica de sistemas probatorios (continental y del common
law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo
epistemolgico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y
controversias jurdicas) por una posicin intermedia; de razonable
equilibrio y flexibilidad principio de elasticidad que no quede
cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas.
Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y
parcelas homogneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias.
Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fctico
juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso
en s; en el otro se atiende a la 'ideologa' del proceso y a la funcin
del judicante en el acto decisorio; no slo la reconstruccin 'objetiva'
de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un
requisito esencial de la decisin justa M.

20 Cfr. las agudas reflexiones de Michele TARUFFO,

Modelli di 118
LA PRUEBA

e) Hemos de subrayar que la consagracin efecti


va de las libertades', de manera decorosa y singular
mente palpable (lquidas y ciertas, apuntaran los juristas
brasileos), involucra adems y siempre la cuestin de sus
[imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo,
con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley
Fundamental.
La afirmacin de las garantas en cada causa o en cada instancia
(en las resoluciones, no slo la de mrito sino las de trmite) se
inspira en "la irrupcin del acto constitucional sobre el ordenamiento
en general obviamente tambin sobre el procesal porque nada
escapa a una evaluacin que se sustenta en 'orden de la Constitucin'
"2I.
Lo que por cierto es aqu aplicable, in totum.
De all la importancia que en estas horas reviste el derecho a la
prueba y la influencia que su adecuada consideracin conlleva
constitucionalmente en la exacta atencin de fundamentar de un
modo satisfactorio adecuado el deber de motivacin de los
fallos.
Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo
en los cinco captulos siguientes con la ilustrativa compaa de la
experiencia de la jurisprudencia de 'punta'.
f) Que no se comprende si se devala la doctrina de
la sentencia arbitraria.
Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece
que hoy por hoy,-es ineliminable. Est all, dibuja una manera
incorporada a nuestra prctica.

prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak,


Cedam, Padova, n 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4.
21 LPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad
negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en donde
cita a CRUZ VILLALN, P., Formacin y evolucin de los derechos fun-
damentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35.
A partir del axioma: "ningn derecho o libertad puede, singularmente,
arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33).

119
AUGUSTO M. MORELLO

Si sustraemos el rea que abarca el recurso extraordinario por


sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria
argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar
con una 'pretendida' vuelta a los 'orgenes' (a la ortodoxia de la
figura).
Parafraseando a MARAS (respecto a que parece imposible
entender a Espaa sin CERVANTES) habr que convenir que la
doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovacin radical,
esencial, en el mbito y juego del recurso extraordinario, dentro del
cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera
novedad, y que discrepante y nada homognea con su perfil clsico
lo condiciona. Es que con grandes diferencias y tambin analogas, le
ha dado otra fisonoma. Ms aun, una vez construido el cuerpo
doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al re-
curso extraordinario sin l. Los profesionales evidentemente 'no
tenan ms remedio que tomar posicin frente a ella'. Era un factor de
su prctica, absolutamente condicionante" 22.
Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso
extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la
doctrina de la sentencia arbitraria.
El recurso extraordinario efectivo y real supone y abraza,
al que circula por el carril (de la revisin) por causa de arbitrariedad
de sentencia. Se trata de una y no la menos significativa
trayectoria de sus aplicaciones, uno de los caminos por donde se
hace experiencia cierta el recurso extraordinario.
Las explicaciones deben pues, conciliarse tambin con esa
constante pues dejndola manca no se entiende ni la historia ni los
roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio.
Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha
desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna
adecuacin de posibilidades, se le han sumado en una irreductible
identificacin.

22 MARAS, Julin, La posibilidad de Cervantes, La Nacin, junio


30 de 1991, secc. 4?, p. 1.

120
CAPITULO SPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS.


INTERPRETACIN MALEABLE

SUMARIO: I. A qu apuntamos. II. Los carriles apropiados. III. El apoyo de


las presunciones en determinados procesos. I,V. Elasticidad en su
captacin. V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de
vanguarda. VI. Los 'dilemas' probatorios. VII. Hacia un
imprescindible sinceramiento. VIII. Puntualizaciones comple-
mentarias.

I. A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, tcnicas, culturales,


ticas, econmicas) han incidido en las complejidades de los litigios
* en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas
adaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales los
operadores, de un modo ms dctil y afinado se ven en la necesidad
de 'trabajar' la prueba a travs de herramientas y opciones del
pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la
conviccin, o adoptar caminos que la faciliten.
No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten
(respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o
divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su

* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal,


Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink
LINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canad), Courts and
lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p.
11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino).

121
AUGUSTO M. MORELLO

sentencia. Pero s, que en novedosas controversias del dinmico


acontecer de nuestros das, operen con otro tipo de elementos, de
evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen,
para decirlo de una vez. hilar delgado'.
Los ejemplos que siguen facilitarn la comprensin de tales
distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la
prueba con la que han de aportar la razonada fundamentacin de su
'dictum', con las garantas debidas a los justiciables. Y, por
supuesto, controlable.

II. LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conduccin activa del proceso por parte del juez no es por


cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades,
ahora que su funcin de juzgar es seguida (por la gente = opinin
pblica) de cerca y en rol crtico.
Los principios que contienen los ordenamientos procesales son
para ser utilizados, y guiar el accionar protagnico del juez. As, el de
economa procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aqul ha de vigilar para
que sea as.
Tambin acontece con el ejercicio adecuado de las medidas
para mejor proveer (art. 36, inc. 2, dem), cuya materializacin tiene,
por cierto, candente repercusin econmica. Apunta al respecto
MUOZ SABAT: "una prueba pericial (o de otra ndole) acordada en
exceso o innecesariamente ser a todas luces un despilfarro
econmico cuya inutilidad devendra adems perfectamente
cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En
casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede
disculparse pero imaginmonos una factura de perito o peritos de va-
rios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una
absolucin en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto
legal en la demanda. Para m, concluye, est claro que el juez habra
incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeo de
sus funciones (art. 411,

122
LA PRUEBA

L. O. P. J.) que le obligara a resarcir los daos y perjuicios


causados" '.
b) En general importa volver a subrayar (lo que destacramos
en lejana oportunidad)2 cmo David LASCANO descrea de la eficacia
y, todava ms, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la
carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su
(relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. No
se trata, pues, de apegarse a rigorismos tericos que recogidos en las
reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el
juicio lgico del judicante 3.
El citado jurista barcelons Lluis MUOZ SABAT4 advierte con
razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez
circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad
a la posicin del juez en lo atinente a la distribucin de la necesidad
de probar.
Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma
apriorstica de aplicacin obligatoria: de donde la doctrina moderna
parte, preferentemente, de la posicin de facilidad probatoria en que
se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es
frecuente en el paciente, intervenido quirrgicamente, respecto del
profesional mdico) precisamente con la incmoda posicin del
gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta
procesal (arg. art. 163, ap. 2, CPN) sin dejar de evaluar tambin,
adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que
rebasan

1 MUOZ SABAT, Lluis, El otro significado de las diligencias para


meor proveer, Revista Jurdica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813.
2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos
Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349.
3 Exposicin de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174;
MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Pla-
tense, 1967, cit., p. 354, nota 349, nfasis agregado.
4 MUOZ SABAT, Lluis, Tcnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona,
1967, p. 48; dem, infra, notas 7, 11 y 13.

123
AUGUSTO AA. MORELLO

los cauces lgicos de la norma distribuidora"5 (art. 377,


CPN).
c) Acaso haya que conjugar en las especiales circunstancias
de cada caso 'carga' (quin tiene necesidad de probar)
de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en
hacer la aportacin de evidencias conforme las posibilidades reales
de cada parte 6.

III. EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN


DETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas


cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la prctica, como
las de determinar la culpa y relacin de causalidad y cuantificar la
existencia de daos y su magnitud en la esfera de la responsabilidad
civil (y en la frustracin e incumplimiento de las obligaciones
contractuales).
La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la
acreditacin del dao sentencia genrica y abierta y su ulterior
cuantificacin, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecucin de
sentencia o si fuese complicada en un continente conexo (de
conocimiento), proceso sumarsimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3<?,
CPN).
A veces el uso prudente de presunciones ser suficiente;
otras, inclusive habr que laborar sobre la base de hechos virtuales
(para el lucro cesante) ; que son los que no

5 COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga de


la prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI No pueden establecerse
criterios apriorsticos para distribuir la carga (este autor tambin cita a la
primera de las obras de MUOZ SABAT, mencionadas en la nota precedente).
6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUOZ
SABAT, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidia-
rias para la defensa del derecho, Revista Jurdica de Catalunya, n 4 (1989),
p. 1093.

124
LA PRUEBA

han sucedido pero que podran suceder o hubieran podido suceder


("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de
las meras posibilidades, que es un concepto lgico que se refiere al
futuro") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo de
esas hiptesis porque "la suposicin segn las circunstancias es
como una presuncin que flota y, en casos difciles de probar, puede
y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una mxima de
experiencia, que al decir del Tribunal Supremo espaol (la
Casacin) desemboca en un juicio hipottico sobre un orden
normal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede
utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos
demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) "7.
Vase cmo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de
matices variados que hacen ms elsticas posturas rgidas, y con ello
allana el camino del Juez hacia una interpretacin fluida de la
realidad8 posibilitndole mediante un proceder ms libre y valioso en
el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta,
indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al
comportamiento (la conducta de accin u omisin, es decir de falta
de colaboracin) de las partes durante el desarrollo de la controversia.

IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIN.

Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades que


dicta el sentido comn y la experiencia vital del intr-

7 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de supo-


siciones periciales, Revista Jurdica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226.
8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menosca-
ban garantas que cuentan con amparo constitucional, vicios que se confi-
guran, si, por ejemplo, la decisin respectiva est insuficientemente fundada
en afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa
(CS, V. 324.XXI, "Villarreal, Jos A.", marzo 22 de 1988; dem, "Senillosa
de Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990).

125
AUGUSTO M. MORELLO

prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, en
la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con
razonabilidad.
"En la solucin del problema se utilizan desde tcnicas
relativamente simples, como la de la pura inversin ope indios de la
carga de la prueba, o lo que al final viene a ser lo mismo por la
consagracin a presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta
expedientes ms refinados, cual es la atribucin de un 'deber de
esclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada
'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal de
acontecimientos tpicos y admite como cierta, al menos con carcter
provisorio, la existencia de circunstancias que, segn la comn ex-
periencia, deban concurrir para que se verificase el hecho
conocido"'.
En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y
por la propia conformacin en el acaecer de las relaciones o
situaciones jurdicas en las cuales la satisfaccin de la carga de la
prueba se hace todava ms rispida (ni prueba directa, ni indirecta)
pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente
insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la
conviccin del juez. La moderna concepcin del proceso brinda
ciertos apoyos a travs de las 'pruebas leviores' 10, insistimos, ms
livianas en su especfico potencial, pero que aunadas a un entramado
ms amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art.
163, inc. 5o, ap. 29 asociado con el ap. Io, del CPN) permiten una
cierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o seales
orientadoras que se sustentan esencialmente en

9 BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporneas, cit., 'Rev. de Pro-


cesso', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana e
italiana en notas 4 a 8 (en p. 207).
10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzal
y Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3 ed., Depalma, p. 247; LOREN-
ZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daos, La Ley,
febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).

126
LA PRUEBA

simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello as,


aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena u.
Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis)
han de tenerse en cuenta en razn de las especficas dificultades
probatorias; y que han de soportarse, adems, en el razonable juego
lgico de las reglas de la sana crtica y de la experiencia que operan
como 'control interior' en su aplicacin (combinacin funcional de
los arts. 163, 377 y 386, CPN).

V. LITIGIOS CON MATICES ESPINOSOS. JURISPRUDENCIA


DE VANGUARDIA.

Sin duda en algunos litigios 'engorrosos' como el de simulacin,


las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversos
radios.
a) en el desplazamiento de la carga de la prueba ";

11 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba de la insolvencia en las acciones


subsidiarias para la defensa del crdito, Revista lurdica de Catalunya, n? 4
(1990), p. 1093; la cita de p. 1097.
12 En esta rea es por dems relevante el esclarecedor aporte de!
pro-cesalista de Rosario, Jorge W.'PEYRANO, a partir de (en comn con el
doctor Julio CHIAPPINI), Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas
(Der., v. 107, p. 1005) cit., y que ahora concluye con Doctrina de las cargas
probatorias dinmicas (La Ley, abril 29 de 1991) en donde se ocupa no slo
de la idea o teora general que las caracteriza sino de la carga probatoria en
la responsabilidad profesional, esa tarea y necesidad en el juicio de
simulacin y en la violacin del derecho a la intimidad. Su manejo flexible e
igualmente prudente parece traslucirse en un repoten-ciamiento en el
comportamiento efectivo ms eficaz d.l Poder Judicial.
13 MUOZ SABAT, Lluis, Tcnica probatoria. Estudios sobre las di-
ficultades de la prueba en el proceso, Barcelona, 1967, pp. 67 y sigtes.;
dem, La prueba de la simulacin semitica de los negocios jurdicos si-

127
AUGUSTO M. MORELLO

b) en lo tocante al rigor y preferencia del juego de indicios y


presunciones;
c) en lo que atae al afinamiento de la libertad crtica del Juez
para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a
conclusiones ciertas. Siempre se marc el relieve propio de esa
complejidad.
No debe extraar por consiguiente que esas ideas (que ganaron
predicamento en las tres ltimas dcadas) sean al presente moneda
corriente y dibujen una suerte de 'principio de facilidad probatoria',
merced al cual, segn sean las circunstancias y las caractersticas de
cada asunto en debate, puede llegar ese cambio en que "se adose al
adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad
econmica para pagar el precio" 14.
Lo anterior, como es obvio no se visualiza en solitario sino en
la total dinmica15 del proceso, y en el circuito de colaboracin y
distribucin de la carga de la prueba, que en las hiptesis que
correspondan, por la mejor posi-

mulados, Barcelona, 1972, p. 163, la trama interna, oculta, insincera, 'tra-


bajada' para deformar lo verdadero, complica la impugnacin y la labor de
acreditar lo 'tapado' o verdaderamente 'querido'.
14 CAVANILLAS MU/ICA, Santiago, La prueba de la simulacin en la
doctrina civil de la audiencia de Palma de Mallorca, Revista Jurdica de
Catalunya, n<? 4 (1990), pp. 1053-1072 y la cita de p. 1066-7 con amplias
indicaciones del cuadro flexible actual en la doctrina y jurisprudencia
espaola.
Cfr.: asimismo, las coincidentes reflexiones de Jos Carlos BARBOSA
MOREIRA, Tendencias contemporneas do Direito Processual Civil, Rev. de
Processo, Sao Pablo, n? 31 (1983), p. 199, en especial, p. 201, n 2 y sus
citas de doctrina teutona e italiana.
15 La 'dinamicidad' es un dato de la realidad global del derecho, sin
que e' conjunto de los fenmenos pusda sustraerse de esa rapidacin no
slo externa del trfico sino del juego de las instituciones (Cfr. por ej.:
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El patrimonio como punto de convergencia
del derecho y la economa, Der., v. 131, p. 951. Ver tambin nuestra obra:
Dinmica del contrato, Platense, 1988).
Supone no slo otro tipo de 'velocidad' en los cambios y adaptaciones
sino adems superar barreras u obstculos que antes impedan alcanzar y
mantener ese ritmo.

128
LA PRUEBA

cin o conocimiento de las cosas (de 'la cocina' en que se fraguaron


los actos, o negocios similares) , significaran profundas cuas a una
aparente concepcin lgica que, sin embargo, se muestra poco til si
no inservible para el desempeo del Juzgador.
Esos 'frunces' y 'desplazamientos' (rotaciones en la carga de la
prueba) se ven acompaados (cuando la complejidad de la
controversia o las dificultades intrnsecas lo imponen) , de un
pendular en la estrictez y elasticidad, respectivamente, de los
principios y pautas interpretativas. En algunos supuestos lisa y
llanamente pesar sobre el demandado la carga de la prueba; adems,
en razn de las peculiaridades de su obrar (operacin fraudulenta,
acto simulado, posicin no ya de 'deudor' sino de actor o 'cmplice'
de un comportamiento ilcito o moralmente reido con la buena fe y
las bases ticas del campo negocial, etc.) esa carga as desplegada se
le exigir bajo el 'signo del rigor probationes' "\
Al ahondar estas reflexiones corrobrase de manera acabada,
cmo es forzoso acoger desplazamientos, ajustes y adaptaciones de
principios, directivas o guas de valor principalmente docente que
fueron imaginadas y se apreciaban como de vocacin
matemticamente absoluta y de validez uniforme.
Nada ms alejado de la verdad y de lo eme sensata y
prudentemente se ha de aguardar de los jueces en el embarazoso
cometido de producir y razonar los motivos de una sentencia.
Vemoslo en el respaldo jurisprudencial.
1?) Hablamos, obviamente, de las reglas de la sana crtica, que
no marginan las que calificamos como de experiencia vital, porque
estn incorporadas a nosotros como vivencias presentes en el registro
que verificamos al evaluar el conjunto de las circunstancias. (Supra,
Cap. VI).
A) La prdida de la vida de la esposa y madre en un accidente
de trnsito cunto representa? o, qu 'valen' sus

16 MUOZ SABAT, ob. cit., nota 6, supra.

129
AUGUSTO M. MORELLO

actividades hogareas, segn el curso ordinario de las cosas? { Si


'sustraemos', por hiptesis, lo que habra que afrontar en ? gastos de no
estar ella no tenemos acaso una pauta u orientacin suficientemente
consistente?
Se integra entonces ese valor (aun desde el ngulo eco- ' nmico,
que es lo subordinado y acompaa al espiritual) con:
"a) El ahorro de dinero que supone no tener que contratar en la
casa a otras personas asalariadas para desempear los mltiples
oficios domsticos. Las labores hogareas, sin horarios ni feriados y
que ocupan la mayor parte del da, para la atencin de las demandas
de alimentacin, indumentaria, crianza de los hijos, cuidados del
grupo y aseo, comprenden, al menos, ocho oficios diferentes, a saber:
I) ecnoma;
II) cocinera;
III) dietista;
IV) lavandera;
V) costurera;
VI) niera;
VII) enfermera;
VIII) encargada d limpieza.
e
b) Los beneficios patrimoniales que la mujer produce
indirectamente con su industria interior, le permiten al esposo y
dems miembros adultos, abocarse a las industrias exteriores a la
casa y a la recaudacin directa del salario del grupo familiar (con cita
de GARRIDO, Roque Fortunato, La indemnizacin por muerte de la
madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustitua, Der., v.
108, pp. 391-392) .
En principio y tericamente, el precio nominal del aporte
material del ama de casa, puede fijarse a partir del instituto de los
gananciales. Para el legislador, los frutos civiles de la profesin,
trabajo o industria del esposo, se dividen en iguales partes entre
marido y mujer (arts. 1272, 1315 y concs. Cd. Civil). Por tanto, si
las tareas, que desarrolla la esposa como socia industrial, le permiten
al esposo dedicarse a sus negocios sin atender las ocupaciones
domsticas (precio real del

130
LA PRUEBA

trabajo femenino) , es justo que el 50 % de las ganancias que se


obtengan fuera de la casa, le pertenezcan a la mujer (precio nominal
del trabajo domstico) . Porque para !a sociedad matrimonial, tan
valores econmicos son los aportados desde fuera por el varn, como
los trabajos domsticos de la mujer dentro de la casa (con cita de
AGUIAR Henoch, D., Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1951, t.
4, v. 1, pp. 574-575; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho
Civil. Familia, Buenos Aires, 1977, v. 1, pp. 384-385; DEVEALI DE
LANDIN, Gabriela, Trabajo de las mujeres. Enciclopedia Jurdica
Omeba, Buenos Aires, 1968, vol. XXVI, pginas 306-307) " ".
2o) Y en la ahora zarandeada cuestin de la 'angustiante'
responsabilidad del mdico (y luego de una inteligente y ardua labor
de 'punta de infantera' del Camarista y profesor doctor Alberto J.
BUERES) la cohorte de laderas speras no pone en danza mltiples
temas como la atribucin de culpabilidad, la existencia de la relacin
de causalidad, el anlisis del ncleo de esa responsabilidad en las
circunstancias de casos de antijuridicidad (e incumplimiento de sus
deberes principales y secundarios de conducta), los medios probato-
rios, el alea, la cooperacin [y lmites] debidos, 'las posibilidades', el
campo presuncional, segn un intrprete que 'capture toda la realidad
acontecida', para acertar en el juicio lgico motivado? no requiere
todo ello de ciertas libertades y de una actividad evaluativa
maleable? w.

17 Sentencia 1? instancia firme, del Juzgado Nacional en lo Civil n?


52, de la doctora Elena I. HIGHTON DE NOLASCO, in re. "Cortez, Paulino y
otro c. Pernigotti, Maximiliano", abril 10 de 1990, Juris. Arg., semanario n?
5726, mayo 29 de 1991, p. 33, consid. 10.
18 Ver Cm. 1? civil y com., San Isidro, Sala 2?, "Basavilbaso, Mara
A. c. Prata, Ernesto", junio 1 de 1990, Juris. Arg., semanario n 5726, mayo
de 1991, pp. 17-20, con muy prolijos votos de sus integrantes: doctores
SIERRA, MALAMUD y FURST, y meditada anotacin de Carlos GHERSI,
Responsabilidad de los mdicos y los abogados. Sistema probatorio, p.
20-11.

131
AUGUSTO AA. MORELLO

3o) En el mismo carril de reflexiones (los ejemplos se


multiplican fcilmente en estas horas) no est acaso suficientemente
consolidado el criterio conforme al cual el demandado por
simulacin no puede hacerse 'el desentendido' cobijndose en que
como regla es sobre el actor que pesa esa tarea 'olvidndose' que
tiene el deber moral (colaboracin) de aportar los elementos
tendientes a demostrar la seriedad del acto? no hay acaso 'una
responsabilidad probatoria compartida que no depende slo de la
condicin de ser actor o demandado? w.
4o) Ideas que se recortan con llamativa precisin en un fallo
cercano, segn el voto del Camarista ponente, doctor C AVIGLIONE
FRAGA:
"Resulta de la mayor importancia destacar que la demandada
se encuentra en poder de la documentacin del negocio celebrado
entre "C. y Z." (como ella misma lo reconoce en fs.. . ., posicin n<?.
. .). Por consiguiente deviene inexplicable e injustificable que haya
omitido la produccin de la prueba esencial que hubiese dado
sustento a su alegacin, es decir que la contratacin prevista como
condicin se celebr con posterioridad al. . . Y no puede concebirse
acreditacin de ms sencilla produccin, pues hubiera bastado con
agregar dicho instrumento a la abundante documentacin con que se
acompa el escrito inicial. Ms sorprendente aun, resulta la
sistemtica oposicin a la produccin de tal probanza por la actora,
de la que dan cuentas los escritos de fs. (varios) dado que no se
alcanza a comprenderse qu perjuicio encontrara con el agregado de
los documentos que confirmaran sus dichos" (consid. III) .
Y arropado en las consideraciones que venimos subrayando, el
sagaz Camarista en lo comercial, concluy de este modo: "El proceso
judicial no encuentra su justificacin y sentido sino en la actuacin
de la ley conforme a la verdad

19 Ver elaborado voto del doctor SALGADO, en Cm. nac. civil, Sala D,
in re, "P. L. y otros", noviembre 14 de 1990, La Ley, mayo 17 de 1991, fallo
n? 89.411, consid. VI, con sus referencias.

132
LA PRUEBA

material de los antecedentes de hechos que dieron motivo al conflicto


de intereses entre las partes. No puede aceptarse, entonces, que uno
de los litigantes, que confiesa estar en condiciones de esclarecer lo
realmente sucedido, asuma con xito una posicin apegada al rito
procedimental en perjuicio de la justicia de la solucin del caso
sometido a juzgamiento; ms an en el asunto aqu discutido
(complejidad) , en el que se acercaron elementos de juicio graves y
concordantes [indicios] en sealar la inexactitud de lo afirmado por
la parte que retace y se opuso al conocimiento acabado de lo
acontecido" (dem, consid. IV, 1? parte)20.
Nada ms redundantemente claro y conciso para dibujar la lnea
de pensamiento que muestra, en lo nuclear, las aperturas y
flexibilizaciones que, apuntaladas en las exigencias actuales del
trfico, permitan a los Jueces manejarse con soltura y construir el
raciocinio del juicio valorativo, con propiedad y excelentes
desenlaces a los fines del Servicio 21.
Verifcase nuevamente que el proceso y lo que en el curso de su
composicin se va realizando, no es lineal, ni directo como el
recorrido de la flecha al blanco. Para hacer lo suyo durante el tiempo
del litigio se transita un camino complicado, sinuoso, pero que
responde a un plan lgico, que las partes y el juez deben
respetar. Aunque en formaciones rgidas y ancladas en una teora
ms formal y cerrada, entenderlo, en este presente, cuesta un poco
ms.
20 Cm. nac. com., Sala C, in re, "Borras Rouilln, Pablo Alberto
Jos c. Arrivabene, Valenti", mayo 9 de 1991; nfasis y lo que va entre cor-
chetes, agregados.
21 El empeo en esta superacin y reciclaje se verifica en los cursos,
seminarios y verdaderos talleres referidos a la tcnica probatoria, que no
descuidan por cierto una forma de trabajar con sujecin a mtodos
pedaggicos activos y esquemas de aprendizaje que se hacen fuertes en las
experiencias con que masivamente los videocassettes, el psicodrama y otras
manifestaciones de estas horas, buscan una nueva apoyatura a una tarea
procesal, volvemos a marcar, que es decisiva (ver "Escuela de Abogaca de
Buenos Aires", en La Ley, Actualidad, mayo 21 de 1991, p. 3).
Por otra parte en el proceso civil escrito ni un solo profesional ignora la
imposibilidad del contacto personal de los jueces con las partes y cir-
cunstancias de cada proceso, en especial y notablemente, en la prueba.

133
AUGUSTO M. MORELLO

V. LOS 'DILEMAS' PROBATORIOS.

a) En la posicin ms extrema e impotente de las difi


cultades probatorias y en donde los jueces a veces 'bajan los
brazos' por sentirse en la imposibilidad de acceder con cer
teza a la 'verdad', es cuando, en el anlisis profundo ltimo,
emergen las rebeldas del 'dilema valorativo'22.
All se desnuda al intrprete 'la ignorancia de hecho invencible',
para 'estar en claro' sobre la mnima y necesaria plataforma fctica.
No puede avanzar, menos disear e imaginar, siquiera conjeturar,
una explicacin coherente y con suficientes notas de entidad, para
elaborar las conclusiones.
b) Un ejemplo cabal de tal perspectiva negativa se
reconoce y define en un estudiado voto (como todos los su
yos) del camarista federal platense, doctor Leopoldo H.
SCHIFFRIN, en un sonado caso de responsabilidad penal23 y en
el cual la Alzada activamente dispuso de oficio la gestin
de diversos informes y prueba complementaria para profun
dizar el esclarecimiento de las circunstancias ms esenciales
de esa causa.
En un vuelo en helicptero (de regreso de la Capital Federal a
La Plata) en la penumbra del anochecer, y realizado con control
visual por la impracticabilidad de los auxilios instrumentales, el
camarista ponente realiz un trabajoso anlisis de todos los
elementos probatorios, puntualizando en su ltima evaluacin, entre
otras, estas observaciones:

22 En el sentido de insoluble, sin argumentacin suficiente para


brindar, lgicamente, una demostracin rigurosa, pues slo artificiosamente
podra suministrar soportes, cuando en verdad ellos no existen o son de
imposible hallazgo (Cfr. Diccionario de la Real Academia, Madrid, 1984,
vigsima edicin, v. I, voz "Dilema", p. 499).
23 Cm. Fed. La Plata, Sala II, Penal, "Muoz, Rubn O.", agosto 3
de 1989, Juris. Arg., semanario n? 5701, diciembre 5 de 1990, pp. 55-64. Se
trata del accidente areo que costara la vida del ministro de Obras Pblicas
de la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno del doctor Alejandro
ARMENDRIZ, ingeniero Pablo MARN.

134
LA PRUEBA

l") La necesidad (de los jueces) de establecer objetivamente los


lmites del riesgo permitido, de no emplear estndares demasiado
alejados de la prctica social corriente.
2<?) Igualmente, de apreciar (en el divorcio de una normatividad
voltil y una normalidad ms bien catica) * el bajo grado en que se
encuentra en la conciencia de nuestra sociedad el cuidado por la vida
e integridad humana y la falta de inquietud, en nuestro medio, por los
temas de seguridad, as como que el reconocimiento de ese negativo
marco socio-cultural debe alentarnos para promover su profundo
cambio.
3Q) La incidencia (penetracin, bloqueo y aun derogacin por
sustitucin) de la existencia de usos antiguos y bien establecidos que
constituyen un verdadero e interesante consensum utentium, como en
la especie, (antirreglamen-tariamente) la permisibilidad (autorizacin
de las torres de control) de vuelos visuales nocturnos con
helicpteros en las condiciones reinantes entre La Plata y la Capital
Federal.
4) Lo imperfecto del 'derecho positivo' que gobierna la
situacin a juzgar, en el sentido de que tales prescripciones contienen
en sus textos "suficiente ambigedad como para dejar crecer en sus
intersticios costumbres que adecen el sistema normativo a las que
estima como consecuencias funcionales del servicio". Y ello se
expande aun contra la tradicin jurdica que reconoce que los usos
insatisfactorios no deben gozar de reconocimiento.
59) Asimismo, cmo no llegan a abastecer de suficiente
conviccin ni "un dbil indicio", ni referencias "indirectas del
testigo".
69) Que si se descarta la existencia de defectos en el

24 Ver nuestros: Proceso y contrato. Aperturas,


Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 15 y sigtes., La reforma de la justicia,
Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim y Realismo dinmico y normatividad
esttica, Juris. Arg., 1990, v. III, p. 447.

135
AUGUSTO AA. MORELLO

aparato (helicptero) y para dilucidar la causa directa del accidente se


centra el examen en alguna falla del piloto al ajustar la maniobra de
viraje (por la llovizna y nubes bajas querer retornar a la Capital
Federal hizo que el esqu izquierdo rozara el terreno, y luego de
recorrer 80 metros, chocar contra una cerca, fragmentndose e
incendindose), las dificultades tampoco pudieron superarse, por
'impredeci-ble sock psicolgico del piloto' (aqu slo caben
conjeturas: el procesado [el piloto] adujo un calambre en la pierna,
que bien pudo haber determinado un movimiento incontrolado que,
afectando la palanca de mando, hiciera descender el helicptero) y
tambin se desprende de sus manifestaciones la presencia de un
estado mental de turbacin.
7o) Por lo dems, apunta el doctor SCHIFFRIN, el sentido comn
indica que es muy dificultoso imputar la falla de una maniobra a
quien la ejecuta tambin en resguardo de su propia integridad y que
result seriamente lesionada salvando su vida de manera
providencial.
Es as como el dilema no se devel. "No podemos conocer cul
ha sido la deficiencia del agente que desencaden la tragedia; si ella
fue orgnica o psicolgica y en un caso u otro, en qu consisti
concretamente. Ningn elemento tenemos que nos indique la
falencia, ni que nos permita ligarla causalmente al resultado, porque
no nos hallamos en condiciones de disear su perfil y toda
explicacin de 'ignotum ab ignoto', es naturalmente, invlida".
Surgen, pues, dificultades que llevan derechamente al campo de
la duda insuperable y, por consiguiente, a la solucin liberatoria
basada en esa circunstancia 25.
c) Importa sealar, sin embargo, que lo expuesto y se predica
para el proceso penal aunque la declaracin de 'imposibilidad' de
acceder al convencimiento por carencia probatoria es similar en
todos los rdenes en que el juez enfrenta la ardua tarea de estudiar el
caso para juzgarlo-no es de fcil ni superficial escapatoria.
25 Voto del doctor SCHIFFRIN, cit., nfasis agregado.

136
LA PRUEBA

Nada ms opuesto. La Corte Suprema lo marca de continuo: el


estado de incertidumbre al que se refiere el artculo 13 del Cdigo
Procesal Penal se desarrolla en el fuero interno de los magistrados
como consecuencia de la apreciacin de los elementos de prueba en
su conjunto. Empero, dicho estado de duda no puede reposar en una
pura subjetividad ni se compadece con el conocimiento ntimo
acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces; por el
contrario, ese especial estado de nimo debe derivarse de la racional
y objetiva evaluacin (prudente, discreta, profunda, reflexiva y
coherente) 'lgica' de las constancias del proceso 26.
Los jueces, por consiguiente, pueden (deben) hacer uso
adecuado de las facultades instructorias que la ley les confiere a fin
de 'descubrir' la verdad sobre lo formal27. En cambio, lo que nunca
pueden hacer (los jueces de cualquier fuero) y sea el que fuere el
sistema probatorio que deban utilizares franquear el lmite de
razonabilidad al que est subordinada la valoracin de la prueba28.

VII. HACIA UN IMPRESCINDIBLE SINCERAMIENTO.

Se porfa igualmente por un verdadero sinceramiento general' en el


mundo del derecho, que entre otras manifestaciones acorrale
(reduzca o cancele) el campo en que las ficciones' o un exceso en
el rol de las presunciones nicamente se proyectan en resultados
"irreales" y, por tales, injustos.
Se ha destacado con discrecin que esas herramientas de que se
vale el pensamiento son claudicaciones doctrinarias y se truecan en
'arbitrariedad', que si bien en la pura positividad es imprescindible y
que, en las presunciones, aun

26 CS, S. 232.XXII. R. H., "S. A.", diciembre 1? de 1988, Der.,


agosto 15 de 1990, fallo n? 42.580.
27 CS, "Corones, Gladys M. vs. Marval y O'Farrell Soc. Civil",
julio 3 de 1990.
28 CS, S. 232.XXII. R. H., cit., consid. 13 y su cita, entre otros.

137
AUGUSTO M. MORELLO

se torna necesaria, en el caso de la ficcin, 'deviene hasta disvaliosa'


w
.

VIH. PUNTUALIZACIONES COMPLEMENTARIAS.

Las manifestaciones que dan colorido a ese paisaje cualificado


de evaluar los elementos computables y ovillar conclusiones
(derivaciones) , son, por supuesto, de variada configuracin y
trascendencia. Algunas colaterales o se interco-nectan para repercutir
en la conviccin final.
a) Esas 'liberalizaciones' en el modo de apresar las
incidencias probatorias (segn las especiales circunstancias
de cada caso) llevan a la recepcin de la prueba 'prima
facie', a tenor de la cual (y singularmente en el conflictua-
do cuadrante de la 'omisin o negligencia' del mdico, del
abogado, del arquitecto) a inferir (lgicamente) en un grado
suficiente (aunque inris tantum) el enlace de que el dao
que ha acontecido slo se debe a esas fallas del comporta
miento del profesional (negligencia), pues de no haber me
diado ellas, segn el orden normal de los acontecimientos, re
sultara inexplicable.
Es otra manifestacin ms aguzada (o sofisticada) de las reglas
de experiencia que conforman o se alojan en la rbita mayor de las
de la sana crtica.
b) No debe extraar, por consiguiente, que adquie
ran as presencia 'indicios endoprocesales' de dispar linaje
como lo recuerda MUOZ SABAT y que resultan, por ejem
plo, de la inverosimilitud de una narracin referida al pago
y sus circunstancias (el lugar: la sala de curaciones de un
Sanatorio, etc.) x. Sin estas licencias o adecuaciones, que es
29 SANZ, Carlos Ral, Presunciones, ficciones y mitos en el derecho,
Der., abril 11 de 1941, con referencia a la presuncin (juris et de jure o
juris tantum?) de solvencia econmica de las provincias que, con respecto a
la de Tucumn (slo ella?) resulta notorio el hecho actual de su
imposibilidad financiera.
30 MUOZ SABAT, Lluis, La prueba de la prestacin mercantil. Edi-
torial Hispanoeuropea, Barcelona, 1974, p. 169.

138
LA PRUEBA

una manera de prever, calcular e intuir, al juez le sera casi


insuperable la labor de formarse juicio sobre los hechos sig-
nificativos, no tendra 'hilos' con los que tejer la respuesta vinculada
a lo 'probado'31. Es una forma vlida y por dems "necesaria de
argumentar judicialmente2.
Las normas de experiencia y a nuestra manera de ver en un
registro determinante, involucran a lo que sobrevuela externamente
al proceso, como conocimiento vital. Que se va solidificando en
sucesivas capas y que el profesor panameo Jorge FBREGA prefiere
calificar con la expresin 'conocimiento extraprocesal' porque supera
al lenguaje clsico que la rotula 'conocimiento privado del juez', de
uso ms frecuente, y que sugiere tratarse de un saber individual, lo
que no es por cierto el caso.
Desde su vrtice, el Magistrado aprovecha el conjunto de
circunstancias que la altura de la estructura social y de las ideas,
porosamente, le transmiten a un fino operador. Es que, como ha
expresado PETERS, lo que hay que tomar por norma no es la del Juez
o Tribunal que juzga el caso singular, sino la del Tribunal en general,
como cuerpo o corporacin, lo que involucra a jueces que nada
tienen que ver con esa causa. Lo que se quiere significar con esta
referencia, es un estado general de formacin sobre la que se despla-
za y enriquece la experiencia vital33.
c) Tantos vectores son en verdad aprovechables (con el
imprescindible control ltimo) porque; no dejan de comportar
elementos que a travs de su empleo prudente, con-

31 Cfr. PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal posmoderno, La Ley,


febrero 11 de 1991, cap. II, con sus referencias.
32 Ver lo que decimos en el cap. III de La nueva etapa del recurso
extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 29 a 38.
33 FBREGA, Jorge, Conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo
Cdigo judicial de Panam, Revista de Processo, San Pablo, n? 47 (1987),
p. 100. Es la experiencia que se adquiere en el curso de las actividades
diarias, pero no slo en ocasin y por lo que hace como juez sino mejor,
como testigo lcido de su tiempo y circunstancia.

139
AUGUSTO M. MORELLO

curren a configurar lo que frecuentemente define la Corte Suprema,


como una razonable interpretacin M.
Comprubase que se extreman las opciones para 'no dejar en
blanco' al juez, lo que sucede debera suceder por ser lo
deseable en poqusimas circunstancias que son aquellas que el
Tribunal de Justicia de la Comunidad Econmica Europea rotula
como supuestos de ausencia de prueba razonable35.

34 CS, D. 673, "Darex S. A. y otros c/ Administracin Nacional de


Aduanas", octubre 20 de 1981, entre otros.
35 Cfr. BORRAS RODRGUEZ, ALEGRA y VILA COSTA, Blanca, Jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, Revista Ju-
rdica de Catalunya, Barcelona, n? 3, (1990), p. 828, la referencia en p. 855.
Lo expuesto ms all de 'las razonables dudas que, desde el vrtice
jurdico, puede suscitar la anterior controversia' (ver CS, "Universidad de
Buenos Aires vs. Gobierno Nacional", junio 18 de 1991, consid. 4? del voto
de los doctores BELLUSCIO y PETRACCHI.

140
CAPITULO OCTAVO

EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA


QUE HA MERITADO ERRNEAMENTE
LA PRUEBA, O LA HA OMITIDO

SUMARIO: I. La determinacin de alzarse contra ese fallo. II. Plan tctico.


Manifestaciones de la arbitrariedad probatoria. III. Precisiones.
IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. V. Muestras de la
tendencia revisora. VI. Valoracin inadecuada y por tal
descalificable en la instancia extraordinaria. VIL Observaciones de
inters. VIII. Final.

I. LA DETERMINACIN DE ALZARSE CONTRA ESE FALLO.

Apelado el fallo originario sobreviene la sentencia de la Cmara


y (en las jurisdicciones provinciales) posteriormente la decisin final
de la Casacin segn los cnones de sus ms extremas o
circunscriptas mrgenes de la competencia re-visoria (que casi
siempre excluye el control sobre los hechos y prueba, por reputarse
que ese examen es del quehacer 'soberano' de los rganos
ordinarios).
Entonces qu hacer? La censura sobre ese juicio o raciocinio
ltimo se considera (luego de sereno y profundo anlisis crtico)
susceptible de justificado reproche, de ser atacado de manera
responsable y de poder alcanzar, razonablemente, su modificacin o
descalificacin.
En el trance de consentir o recurrir, finalmente la determinacin
que se adopta lo es en este sentido y entonces: cul es la estrategia a
la que ha de ajustarse el abogado que asume el estudio y elaboracin
del escrito impugnatorio? '.

1 Lase previamente, y con mximo provecho, de Genaro R. CARRI, Cmo


jundar un recurso, Abeledo-Perrot 1990, p. 61 y sigtes.

141
AUGUSTO M. MORELLO

a) Median motivos trascendentes y todo (el resultado del


pronunciamiento) sabe a lo irreparable. La legitimacin de recurrir y
el inters procesal, concurren y acuerdan atend biJidad al
alzamiento. Pero todo ello hay que demostrarlo de forma cabal,
plena, autosuficiente. Para lo cual habr que hacerse cargo de la
totalidad de los agravios (perjuicios) que se originan de la defectuosa
e intolerable (por el registro y la entidad gravedad de las fallas
de los fundamentos) (o motivacin) de la sentencia definitiva (art. 14,
ley 48).
b) Acotamos desde una perspectiva de principio y de carcter
general, que en su nueva integracin, el Tribunal ha vuelto a
puntualizar que si bien es exacto que la facultad de suplir el Derecho
autoriza a los jueces (en materia civil) a calificar autnomamente los
hechos del caso y a subsumir-los en las normas jurdicas que lo rijan
(iura curta novit) esa facultad reconoce excepcin respecto de los
Tribunales de Alzada, en el mbito de los puntos resueltos con
carcter firme en Primera Instancia2. Es sabido, asimismo, que los
Tribunales de Apelacin no pueden exceder la jurisdiccin 'devuelta'
por los recursos deducidos ante ellos, limitacin sta que tiene
jerarqua constitucional3.
La necesidad de tal contencin no violentar los lmites de su
jurisdiccin en el tratamiento de los recursos pro-

No abundamos en otras citas porque deseamos agrupar las reflexiones


en un plano directo y prctico para el obrar del letrado.
2 CS, "Armad, Alfredo H.". julio 4 de 1989. No dejar de ser atinado
en el control profundo del fallo eventualmente impugnable, reparar en la
congruencia de su estructura con el objeto singular del litigio y sus
verdaderos lmites; si estos ltimos han sido respetados en el juicio de ape-
lacin. Queremos decir, si la Alzada no se ha excedido en su competencia
funcional ni en el ejercicio de sus poderes (arts. 271 y 277, C.P.N.). De lo
contrario se configurara una violacin de la garanta del debido proceso
legal.
3 Fallos, 302:264; 307:948; P. 29, "Promosur S.R.L. vs. Universidad
Nacional de Mar del Plata y otra", marzo 29 de 1990; M. 877 XXII, "Mel,
Irene y otros vs. Laboratorio Bernab y Ca. y otros", octubre 2 de 1990,
entre otros.

142
LA PRUEBA

puestos ante la Cmara, por consiguiente se halla igualmente acotada


por la frontera consistente en que la Alzada slo est habilitada por
las cuestiones planteadas en el memorial de agravios4.
La continuacin de esa congruencia de seguridad, en el marco
del debate y de la respuesta, se va proyectando horizon-talmente en
forma sucesiva. De all que se configura una violacin a la garanta
de la defensa en juicio cuando el recurso extraordinario (por exceso,
omisin o 'despiste' acerca de lo que constituye el verdadero ncleo
de la controversia o de los agravios especficos), se deniega
incorrectamente en lo que debi ser el razonado juicio de
admisibilidad a llevar a cabo por el Superior Tribunal de la causa
(art. 257, CPN; art. 14, ley 48), al basarse el mismo en
consideraciones que escapan de lo sucedido en la litis5.
c) Tampoco pueden evadirse de lo acontecido con la
prueba practicada'.
Ni pecar de estrecho exceso ritual manifiesto.
Expresado con otro giro, el hilo del razonamiento del seor
Camarista ponente al omitir la evaluacin de prueba decisiva se
encuentra insuficientemente fundado porque se desarraiga de las
constancias determinantes que obran en la causa y emplaza mal el
ncleo de la controversia, por lo que por ser distinto el supuesto
fctico es errnea la solucin normativa arribada y por tal la
motivacin del fallo carece de adecuada apoyatura en las
circunstancias reales del caso (C. S., causa V. 324. XXI, 'Villarreal,
Jos Alfredo', marzo 22 de 1988; dem, 'Senillosa de Giribone, Mara
C, octubre 9 de 1990, consid. 4, entre otras).
d) No estar dems recordar pautas guas que ayudan
en el trance de impugnar por la va del recurso extraordina
rio:

4 Fallos, 253:454 y 478, entre otros.


5 CS, "Martnez, Jos M. y otros (causa p:nal)", octubre 9 de 1990, La
Ley, febrero 20 de 199, fallo 89.211.

143
AUGUSTO M. MORELLO

1?) Si se recurre de una sentencia respecto de la cual tambin se


solicita 'aclaratoria' y esta ltima es expedida (o dictada) con
posterioridad a la proposicin del recurso extraordinario y contiene
fundamentos nuevos que deben considerarse integrantes de la
sentencia de fondo, aqul (el referido recurso extraordinario) resulta
prematuro y si la sobrevenida motivacin no ha sido objeto de nueva
crtica a travs de un recurso (extraordinario) posterior, queda
frustra-trado ese remedio (Fallos: 300:73).
2?) Los trminos del escrito con que se deduce la impugnacin
del artculo 14, ley 48 limitan la jurisdiccin de la Corte (Fallos:
296:291; 302:283).
Si es correcta esta exgesis (que es rigurosa) con el mecanismo
de la aclaratoria (supra, 1*) , va de suyo por obvias razones que
en el originario escrito del recurso extraordinario no pudieron
cuestionarse las argumentaciones en la aclaratoria resuelta con
posterioridad, lo que advierte que la presentacin que se examina en
el recurso de hecho carece de la fundamentacin requerida para la
procedencia del recurso (Fallos: 308:1200).
3?) La conclusin es draconiana: las tardas quejas incorporadas
en el recurso de hecho (arts. 283 y 285, CPN, ley 23.774) no
enmiendan los defectos de fundamentacin del recurso extraordinario
en s porque, segn conocida jurisprudencia de la Corte, ellos no son
subsanables por va de la ulterior presentacin directa (Fallos:
289:133; 291:396, 499; 308:1200, entreoros).
4?) Reparar en que la Corte especialmente al descalificar por
'arbitrariedad', utiliza conceptos abiertos, de difcil deslinde.
En un mes (agosto de 1989) de nutridas invalidaciones de fallos
en la ms variada gama de cuestiones, supo valerse de este lenguaje
laxo:
El Tribunal de la causa ha incurrido en 'serios defectos de
fundamentacin', o bien, 'el pronunciamiento carece de motivacin
adecuada'; o, 'circunstancias excepcionales con-

144
LA PRUEBA

ducen a tachar de arbitraria la resolucin recurrida por carecer de


fundamentacin mnima, que es recaudo de su validez y tiene base
constitucional'.
Sin abundar en una lista ejemplificadora muy extensa tambin
se leer el reproche que finca en la ausencia, en el pronunciamiento
impugnado, de un anlisis razonado y acorde con los problemas
conducentes para la correcta dilucidacin del pleito, lesionando as
el derecho de defensa. (En el orden expuesto: "Marconi, Luis A. vs.
Frieboes Bencich, Emilia I.", agosto 10 de 1989; "Sexton, J. L.",
agosto 15 de 1989, "Spota, Alberto G. vs. Caja de Subsidios
Familiares para el Personal de la Industria", agosto 29 de 1989, y
"Ka-menszein, Vctor J. y otros vs. Fried de Boldring, Malka y
otros", agosto 31 de 1989, respectivamente).
5*) En fecha reciente y de manera lapidaria postular,
docentemente:
'El mismo sentido republicano de la justicia exige la fun-
damentacin de las sentencias porque esta ltima es la explicacin de
sus motivaciones'.
C.S., G. 153-XXIII, "Guzmn", abril 23 de 1991, con-sid. 1(R
Y, finalmente, con referencia especfica a la prueba, en la
misma causa, consagrar armoniosa y terminante directiva de
principio: la declarada voluntad de los jueces de omitir toda
valoracin de la prueba, indicada como esencial para el caso por el
superior tribunal de la causa, importa flagrante violacin a las reglas
del debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a lo
que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de la
mencionada garanta constitucional.
C.S. G., 153. XXIII, "Guzmn", abril 23 de 1991; con-sid. 119,
cit.

II. PLAN TCTICO. MANIFESTACIONES DE LA


ARBITRARIEDAD PROBATORIA.

a) Cabe proponer (cuando sea pertinente) el recurso


extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia; sus-

145
AUGUSTO M. AAORELLO

tancialmente (ser el carril tcnico apropiado) , con sustento en la


doctrina de la sentencia arbitraria, apoyndolo en las diversas
causales tjue se agrupan en vicios o errores (graves) de
fundamentacin en el flanco de los motivos jcticos o mixtos
incurridos en la sentencia del Superior Tribunal de la causa (art. 14,
ley 48) ; entre los principales cuentan:
omitir examinar y acordar mrito o eficacia a prueba
principal, decisiva, trascendente.
atribuir (a la eme analiz y revisti prestancia y sig-
nificacin) un alcance o sentido que le ha hecho privar del que en
verdad tena.
considerarla de manera superficial o poco seria, de suerte que
la conclusin probatoria desemboc en un fundamento ilgico,
desafortunado, slo aparente o autocon-tradictorio.
fracturar el examen de la prueba porque lejos de ser
visualizado de conjunto (con el potencial acumulativo que resulta de
la interconexin de los medios y evidencias practicados) , en el fallo
se los aisl y dej como cabos sueltos, hacindoles perder su
eficacia.
alterar 'el absurdo', 'la arbitrariedad', 'ms gruesas' la
lgica interior y las derivaciones naturales de lo probado para
acordarle una proyeccin concreta que es opuesta y desvirta lo que
verdaderamente resulta de las circunstancias comprobadas.
apreciar la norma procesal que gobierna el medio probatorio
del que singularmente se trata, de modo irrazonable, al igual que las
disposiciones procesales (el sistema probatorio: sana crtica, art. 384,
CPN; o las reglas que distribuyen la carga de probar, art. 375, dem;
o el marco de comprensin de la pericia, art. 477, CPN; y as con las
dems) .
o en la evaluacin padecer o incurrir en un injustificado y
deformante exceso ritual.

6 La Corte sabe usar (para devaluar los criterios demasiado rgidos

146
LA PRUEBA

b) Damos tambin por vlida una actuacin sentcncial (de


grado o casacional) que se ha desarrollado observando el principio de
congruencia, y, por ser indistinto a estas consideraciones, que la
'arbitraridad' o bien se arrastre (y mantenga como ncleo de la
cuestin federal) o sea 'sorpresiva' porque emerja recin en la propia
decisin ltima (la definitiva del Superior Tribunal de la causa)7.

III. PRECISIONES.

Pongamos mayor atencin en los elementos que se han de


manejar:
a) Partamos de que el recurso extraordinario no tiene por objeto
sustituir a los jueces de la causa en el examen de cuestiones (prueba)
cuya decisin les es privativa, como as tampoco abrir una nueva
instancia ordinaria para debatir temas ajenos a la competencia
especfica de la Corte salvo la puntual demostracin de que el
pronunciamiento en estos aspectos contiene graves defectos de
fundamentacin o de razonamiento que lo hagan invlido como acto
jurisdiccional (CS, "Fitam S. A. vs. Mecer S. A.", setiembre 25 de
1990).
La idea nuclear es bien robusta: los agravios del apelante
suscitan cuestin federal (para su consideracin por la va

y slo abastecidos de motivos formales) que el dficit en el tratamiento de la


prueba suele fincar en 'consideraciones rituales insuficientes', pues de
preferenciarlas sobre otros principios, valores y fines 'equivaldra a trans-
formar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades despro-
vistas de su sentido director cual es la realizacin de la justicia' (CS,
"Fra-des, Emilio S. y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4?, nfasis
agregado). 7 Queremos apuntar que los magistrados se habran
circunscripto (en las sucesivas decisiones de instancia) al examen de los
elementos fcticos y jurdicos necesarios para la solucin de la causa
omitiendo consideraciones extraas a ella, o innecesarias para la
composicin del caso concreto (Fallos, 300: 949). As como abstenido de
efectuar apreciaciones que puedan afectar a personas en aspectos no
relacionados con el tema sometido a su conocimieno (CS, "Molina,
Alejandro C", noviembre 13 de 1990).

147
AUGUSTO M. MORELLO

intentada, la del recurso extraordinario) toda vez que, con


menoscabo de los derechos de defensa en juicio (y de propiedad, o
de seguridad jurdica) , el Tribunal a quo (Cmara y/o Suprema
Corte local) omiti el tratamiento de pruebas conducentes para la
correcta solucin del caso (CS, "Manen de Olmos, Pilar B. y otros
vs. Ferrocarriles Argentinos", noviembre 28 de 1990, consid. 49 entre
muchos otros).
b) Las fallas apuntadas (vinculadas con omisin o defectuosa
valoracin de la prueba) habida cuenta las particularidades y serias
modalidades del caso, autorizan a tener por cierto lo que la Corte
en Fallos: 296:241 estim como que la sentencia atacada no
conforma un 'adecuado servicio a la justicia'.
c) Por supuesto que no cabe limitarse a expresar (sub-
jetivamente) la disconformidad (ni a afirmar que 'creo', 'nos parece',
'pienso', etc., que se han cometido tales deficiencias o que el fallo
padece de tales y cuales vicios, errores o 'desprolijidades').
La garanta del artculo 18, CN no es considerada por los jueces
menos por los de la Corte Suprema cuando quien la invoca no
explica cuales son las pruebas concretas (lo mismo vale para 'las
defensas') de las que se habra visto privado, ni la relacin que media
entre ellas (por ser pertinentes y sobre todo decisivas, fundamentales
para la solucin del caso) y el resultado del litigio (Fallos: 299:307;
300:1878 y 590; 301:505, entre muchos otros).
d) La encadenada conjuncin de requisitos severamen
te satisfechos en el recurso, no obstante referirse a 'la valora
cin de prueba' u 'omisin en su tratamiento' cuestiones
de hecho, prueba y procesal, materia propia de los jueces de
la causa y ajena (como regla y por su naturaleza) al reme
dio del artculo 14 de la ley 48 pondr en evidencia, sin
embargo (excepcin a la referida regla), que se aprecia una
relacin directa e inmediata entre lo resuelto y la garanta
superior invocada (la del debido proceso, art. 18, C. N.) de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 15 de la citada
ley 48.

148
LA PRUEBA

e) Que en los vericuetos o vicisitudes del trmite, el apelante


ha sido diligente y cuidadoso para plantear oportunamente (y
mantener) la cuestin federal por la misma causal (por ejemplo
omisin de prueba esencial), bien que en trminos suficientes (sin ser
solemnes) para habilitar su competencia sobre el punto, pues de
entenderse lo contrario la Alzada podr incurrir en otra desviacin:
implicara caer en exceso ritual manifiesto (Fallos: 298:420; 301:750
y 922; 302:131 y otros).
f) En la elaboracin del recurso (segn las peculiaridades del
supuesto de que se trate) corresponder poner de resalto cmo la
omisin o la falla probatoria se proyectan directamente en el
resultado del pronunciamiento; y adems que la Alzada no ha
consultado ni previsto las consecuencias 'notoriamente injustas' (sic.)
que de l se derivaban [CS, Fallos: 302:1284 (o La Ley, 1981, v. A,
p. 401) ; dem, "Se-nillosa de Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990
(o DJ, 1991, v. I, p. 804)].
g) Por supuesto siempre se reserva la Corte considerar que est
ante un supuesto en verdad tan extraordinario, que presenta carcter
tan excepcional que aun y no obstante la ausencia de los requisitos
procesales, igualmente admite el ataque; ha de tratarse, por cierto de
situaciones serias e inequvocas que ofrezcan nitidez y gravedad
manifiestas, que
impongan' la necesidad de su intervencin en resguardo de los
valores jurdicos cuya tutela le ha sido confiada (con estricta nota de
excepcin). No deja de apelar igualmente (lo que se verific en
particular tocante a cuestiones que plantean los agravios por
depreciacin monetaria) al 'imperativo constitucional' de 'afianzar la
justicia' y al derecho de igual raigambre de propiedad (Fallos:
298: 466; 300:655; 301:319, 759; 304:792; 307:1302; sentencia m re,
"Balpal Construcciones S. A. vs. Direccin Nacional de Vialidad",
diciembre 5 de 1989, consid. 6"?, sus citas y otros).
Tambin ha de gravitar 'el espritu que gua a la Corte, de evitar
el dispendio jurisdiccional y los elevados costos que suponen las
tramitaciones de los procesos, con mayor

149
AUGUSTO M. MORELLO

razn los de alta significacin econmica' (sic.) , (C. S., "Pro-vincia


del Neuqun vs. Gobierno Nacional", noviembre 29 de 1990, voto de
los doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MART* NEZ, FAYT y
BELLUSCIO, consd. 99) .
h) Sin quitarle el cuerpo 'al absurdo' (provincia de Bs. As.,
infra, Cap. Undcimo) , las 'dificultades' para la acreditacin
(riesgosa) de las causales de arbitrariedad probatoria se trasladan si
no acrecen para la existencia del ab* surdo y la nitidez de entidad
suficiente para hacerla audible (arts. 278, 279 y 289, CPBA).
Simultaneidad de presencias, de prolijas cargas tcnicas para su
admisin y zozobras (y suerte) para poder asirlas pues casi siempre,
como los pjaros, se escapan, echan a volar y desaparecen por la
ventana de las 'cuestiones insustanciales' o de 'la insuficiencia'. La
mayora de las veces, el letrado del recurso queda as abrazado a una
ilusin. "Es el instante, ese pjaro (los recursos extraordinarios
provinciales y federal) que est en todas partes y en ninguna. Se
desvanecen vueltos un puado de slabas. Nos quedamos con las
manos vacas" (Octavio PAZ, La bsqueda de1 presente) .

IV. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

a) S el recurso es declarado formalmente admisible (o en su


caso la queja o recurso directo [arts. 283 y 285, CPN ley 23.774])
porque la cuestin federal por arbitrariedad (sustentada
concretamente en las causales de prueba) es, a 'la sana discrecin' de
la Corte, de trascendencia o significacin (art. 280, CPN, tambin en
la versin de la recordada ley 23.774 introductora del 'certiorari'),
ingresa a la consideracin de fondo (procedencia) por el Alto
Tribunal Federal, Juez nico del mismo (de la apelacin
extraordinaria).
Y con la flexibilidad de maniobra (art. 16, ley 48) (lo hace con
frecuencia), si el ataque que porta el escrito recursivo es suficiente (o
bastante) para poner en evidencia (conforme a razonada, objetiva y
persuasiva crtica y argumenta-

150
LA PRUEBA

cin) la atendiblidad del propsito descalificador del fallo, el


mismo ser acogido.
Las respuestas (casi siempre con reenvo, dando las pautas o
bases a observar por el nuevo rgano de instancia que habr de
sustituir con la nueva, la sentencia devaluada), son variadsimas y no
sera ste el lugar de su adecuada y satisfactoria sistematizacin.
b) Recurdese, tambin, que 'todo' el potencial impug-natorio
debe alojarse, concentradamente, en el escrito en que se propone el
recurso extraordinario (y en su contestacin, para neutralizarlo, art.
257, CPN, ley 22.434). La queja ulterior (arts. 283 y 285, dem), por
denegacin de aqul, no suple los dficit, ni llena los vacos de su
texto8.
c) Por lo dems el Alto Tribunal es el que, con libertad plena
(discrecional) gobierna el trmite y opciones sentencales que le
brinda el artculo 16, ley 48. Tiene resuelto en ese orden que debe
reputarse constitucional la posibilidad contemplada en el artculo 285
CPN, de resolver favorablemente sobre la queja y (al mismo tiempo)
pronunciarse sobre el fondo del recurso extraordinario (Fallos:
301:596 y sus citas) cuando la cuestin se halle suficientemente
debatida, circunstancia que queda garantizada por la sustanciacin
que contempla el citado artculo 257, CPN (CS., "Arstegui, Alba A.
vs. Municipalidad de Buenos Aires", agosto 21 de 1990).
Tratndose de prueba incorporada y omitida o de su incorrecta
ponderacin, nada impide (aunque no sea frecuente) que la Corte
resuelva el fondo, sin reenvo.
Hay que volver a apuntar, asimismo, que es frecuente la actitud
disconforme del letrado recurrente (por entender que ha mediado
prescindencia de prueba decisiva y del debido y serio examen de las
constancias de la causa) .

8 El rol tcnico del recurso directo es demostrar los errores en la no


concesin del recurso extraordinario incurridos en los fundamentos de la
resolucin del superior Tribunal de la causa que lo deneg; pero no 'me-
jorar', retocar o enmendar el contenido de la apelacin federal que debe
llegar a la Corte en su 'versin originaria'.

151
AUGUSTO M. MORELLU

Tendr que evidenciar que la apreciacin conjunta o global (no


hecha) arroja circunstanciadamente ( como consecuencia del examen
que hubo de hacerse y se omiti) un resultado distinto; algo nuevo y
de peso en la investigacin probatoria, que es el fruto de establecer
entre los diversos medios practicados una consideracin lgica,
creble y acertada del modo interactuante, de qu manera se influyen
recprocamente (el juego de esos medios y la incidencia acumulativa)
cada uno (y el tejido de todos) en el convencimiento de lo
trascendente.
De faltar esa demostracin (o ser deficitaria) quedar hurfana
la alegada decisividad de la prueba aludida y sin soporte de apoyo el
agravio; ganar consolidacin el consectario de que la lectura de los
fundamentos de la decisin se autoabastece de fuerza suficiente
porque resultara ser la derivacin de un juicio valioso del material y
constancias obrantes en el expediente; que est arreglado a derecho y
en funcin de las normas procesales que gobiernan esa dctil tarea
jurisdiccional.

V. MUESTRAS DE LA TENDENCIA REVISORA.

Desde el prisma de la Corte, se visualiza un riqusimo y movido


mapa que recorre el camino por donde la prueba se fue haciendo a
travs de su prctica, aunque el tribunal centra su mira en las
consecuencias fundamentales que de ella (o de su omisin o
frustracin) han sobrevenido en la sentencia a la suerte final de los
derechos controvertidos (y ello siempre con criterio marcadamente
restringido) .
a) Es llamativo el riguroso control que despliega el Tribunal en
lo tocante al examen completo no parcial e inadecuado de los
elementos de conviccin aportados a la causa, por ejemplo, si la
Cmara, en relacin al tema de la responsabilidad mdica de que se
trata, prescindi de examinar los dichos expresados por tres de los
testigos que acompaaron al causante a la institucin asistencial y
fueron con-

152
LA PRUEBA

testes en afirmar que todos vestan uniforme de chofer de la empresa


de transportes a la que pertenecan, as como desde un primer
momento la enfermera y el mdico de guardia condicionaron el
ingreso del paciente a la exhibicin del" carnet (de afiliado de la obra
social) y no obstante los insistentes pedidos de atencin, ste slo se
efectu al acompaarse el documento requerido. O, en igual sentido,
que "en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el
juzgamiento del caso, como es el de que la exigencia de! carnet de
afiliado no resultaba una obligacin preestablecida por el centro
asistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da
cuenta de la inexistencia de disposicin reglamentaria al respecto, lo
que es conformado por el representante legal de la demandada al
afirmar que los mdicos de guardia no tenan orden de exigir el carnet
y que la nica directiva dada se refera a que se arbitraran las medidas
de seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instruccin
expresa de cerrar las puertas de acceso de la Clnica" 9.
[De paso advirtase el rol mixtuado que debe asumir la Corte en
esos casos: analiza la causa (todos los antecedentes y no slo la
sentencia recurrida) en funcin de Cmara y Casacin general
(comn), registros que enlaza y subordina a la finalidad principal de
Casacin constitucional; ello as a raz de la cuestin federal que
origin la deficiente evaluacin de la prueba con las errneas
conclusiones a que arrib el a quo (la Cmara Nacional de
Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, Sala VI),
menoscabantes de la tutela que adecuadamente corresponda al eje
determinante del litigio].
De all que, por mediar relacin directa entre lo decidido y las
garantas constitucionales de propiedad y defensa en juicio (art. 15,
ley 48) y por influir de modo principal en la suerte del objeto
controvertido, lo de la prueba vino a

9 C.S., A. 458.XXII.R.H., "Amante, Leonor Y. y otros vs. Asociacin


Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro", octubre 24 de 1989, consid.
1 y 8?, respectivamente.

153
AUGUSTO AA. MORLLO

quedar engarzado en la construccin motivadora tpica del Tribunal:


el pronunciamiento recurrido no satisface el re-t quisito de constituir
una derivacin razonada del derecho vigente y, de conformidad con
la doctrina del Tribunal (la Corte Suprema) en materia de sentencias
arbitrarias, fue privado de efectos 10.
b) Corresponde apuntar, asimismo, que los jueces al sentenciar
sobre el fondo, no estn obligados a seguir a las partes en la
consideracin de todos y cada uno de los agravios, ni a examinar
todas las pruebas, sino a atender aqullos y evaluar las que, por su
significacin, no pueden omitirse; es decir lo que es pertinente para
la correcta solucin del caso.
En el transfondo gravitar la directiva de que los planteos de la
supuesta arbitrariedad (aqu, en el rea probatoria) en que habra
incurrido la decisin impugnada, en principio (o como regla) no son
idneos para habilitar la instancia extraordinaria pues se refieren a
cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, propios de los jueces
de la causa --en la medida en que en su tratamiento no incurran en
arbitrariedad, que es la excepcin [regla compensadora] y eje-nas a
la instancia del artculo 14 de la ley 48 ".

10 Ibdem, consid. 13, Der., abril 11 de 1990. fallo n? 42.266 con nota
de Germn BIDART CAMPOS, La diligencia mdica y el derecho a la vida;
para ese modo de funcionar las Cortes de Casacin de raigambre espaola, y
que la Corte Suprema tambin utiliza en su modo d; resolver la
arbitrariedad, ver MORELLO, Augusto M., La Casacin argentina, Juris.
Arg., semanario n 5712 de febrero 20 de 1991.
11 CS, Fallos, 236:27; 241:405; 247:366; 294:131; 295:417; 301:
259; 304:583; causa S. 634.XX.R.H., "S. S. M. y otros", marzo 6 de 1988,
entre muchos otros. Si se demuestra que los agravios del recurrente suscitan
cuestin federal bastante (o suficiente) pues involucra planteos referentes a
la supuesta violacin de garantas constitucionales (especialmente el art. 18
de la Ley Fundamental) corresponder declarar la procedencia formal del
recurso y si a juicio de la Corte la impugnacin reviste trascendencia, art.
280, CPN, ley 23.774 el Tribunal habr de entrar a considerar el fondo de
las cuestiones tradas en la impugnacin federal (C.S., Fallos: 306:1752;
causa "S. S. M.", cit., consid. 2?, entre otros).

154
LA PRUEBA

c) En materia penal la nueva Corte ha profundizado la


tendencia. En efecto, en la causa "Lavia" a se acogi la arbitrariedad
denunciada en el recurso extraordinario, expresndose:
19) Que no cabe ignorar las presunciones e indicios que
emanen del material probatorio, tales como lo inverosmil
del relato del procesado, la razonable y creble manifesta
cin del damnificado y las declaraciones de los testigos que
resultaban de insoslayable consideracin para evaluar la ca
lificada confesin del reo tanto en lo referente al desarro
llo del suceso como en lo atinente a su imputabilidad al mo
mento de intervenir en l.
20) Que se trata, por tanto, de la omisin de valorar
prueba conducente regularmente incorporada al juicio que
acarre la descalificacin del pronunciamiento con arreglo
a la doctrina invocada por el recursante.
Son situaciones que van dibujando, a raz de la conducta y
dems factores, incidentes muchas veces de gran repercusin
que influyen, dinmicamente, en las cargas a satisfacer, las que
deben adaptarse y desplegarse de continuo en y durante el iter del
proceso.
Esa realidad en la connotacin de los desarrollos, nece-
sariamente ha de repercutir por ejemplo en la distribucin de la carga
probatoria que lejos de encarcelarse en un concepto hermtico o
rgido la posicin de actor o demandado debe acomodarse a la
situacin que cada uno adquiere o gana en el juicio conforme a los
hechos y afirmaciones establecidos o modificados, alterndose el
comportamiento probatorio en un tiempo ulterior y en disonancia con
lo que resultara de los escritos iniciales n (supra, Caps. III y V).
12 C.S., "Lavia, Sandro D." setiembre 9 de 1990. Juris. Arg., sema-
nario n? 5703, diciembre 12 de 1990, por mayora doctores LEVENE; FAYT,
BELLUSCIO, NAZARENO, OYHANARTE y MOLINE O'CONNOR; en disidencia,
considerando que se trataba de cuestiones de hecho, desestimaron la queja
los doctores CAVAGNA MARTNEZ, PETRACCHI y BARRA.
13 Ver COLOMBO, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, v. III, p. 248,
n? 15 y jurisprudencia all citada.

155
AUGUSTO M. MORRLO

d) Si hablamos de contradiccin, importa puntualizar que, por


ejemplo, se dej sin eficacia la sentencia recurrida que haba
establecido la culpa concurrente de los intervi-nientes en un
accidente de trnsito, en funcin de un nico testimonio, que no slo
contradicen las restantes declaraciones y dems probanzas
acumuladas en la causa penal, sino que es contraria a la versin del
accidente, suministrada por ese mismo testigo en ella 14.
La clave consiste en acreditar que las afirmaciones efectuadas
en la sentencia no encuentran sustento en el examen de las pruebas y
ha utilizado argumentos que encierran contradicciones que privan al
razonamiento de validez 15.

VI. VALORACIN INADECUADA Y POR TAL


DESCALIFICARLE EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.

a) Se hizo lugar al recurso extraordinario, con demostracin


convincente, de que el a quo no haba valorado adecuadamente
(concepto jurdico indeterminado- cundo es adecuada? cundo
no?) una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto y en el
concepto de la relacin entre las partes, adquieren especial relevancia
para la correcta solucin del caso (tales como: el aporte del vehculo
por parte del actor, el hecho de que ste asumiera los gastos de
mantenimiento as como los riesgos del transporte y los de las
mercaderas y la posibilidad prevista de hacerse sustituir por otro
chofer) 16.
b) La Corte descansa en la comprensin de los dems rganos
toda vez que han de actuar en el registro del 'punto medio'. Ni
libertad irrestricta de formas ni rigorismo pro-

14 C.S., "Nervi, Renato A. y otros vs. Delfino. Rafael y otros", oc-


tubre 26 de 1989.
15 C.S., "Amante, Leonor y otxos vs. Asociacin Mutual Transporte
Automotor", cit, octubre 24 de 1989.
16 C.S., "Gimnez, Carlos A. vs. Seven Up Concesiones S. A. y
otros", setiembre 26 de 1989.

156
LA PRUEBA

cesal insustanciado. El equilibrio moderno que disuelva los


disvalores que desvirtan los resultados; ni inseguridad, ni
arbitrariedad. La Corte ha sabido recostar esas contenciones en
conceptos que, en general, compartimos.
"Insistimos: si bien el proceso civil no puede conducirse en
trminos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad
jurdica objetiva ello no exime a los jueces de la aplicacin prudente
de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales
cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la
defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren
menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento.
Para ello podrn exigir si fuera preciso la adecuada colaboracin
de las partes para el ms eficaz desarrollo de aqul, de manera de
evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusin arbitraria
de un procedimiento errtico y confuso, con el consiguiente
dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca 17.
En breve: si el a quo, sensatamente ha llegado a adquirir el
grado de certeza moral necesario por lo que las conclusiones a las
que arribara hallaron fundamento en los extremos fcticos del caso,
sin que el afectado por tal desemboque introdujera razones
pertinentes a fin de demostrar que aqullas eran susceptibles de
tacharse de irrazonables, lo decidido en su respecto no resulta
revisable en la instancia extraordinaria ,8.
c) La ahora verificada reafirmacin de la doctrina de la
arbitrariedad fctica deja abierto y fluido este subtipo
fundamental del recurso extraordinario, y que "puede tener
mucha trascendencia si la litis ha alcanzado repercu-

17 C.S., "Ferrari, A. H. E. y otros vs. Consejo de Administracin Inst.


Politcnico Ind. de Berazategui", setiembre 19 de 1989.
18 C.S., S. 314.XXI, "Skis Rossignol S. A. y otro vs. Colucci, Nico-
ls", consids. 5? y 7?, marzo 31 de 1987, causas L. 137.XXII y L. 135.XXII,
R.H., "Lacoste. Jean R. vs. Modart S. A.", julio 6 de 1989, dictamen del
Procurador General, que el Tribunal hizo suyo.

157
AUGUSTO M. MORELLO

sin colectiva" w o bien la mnima pero bastante (sufi. cente)


para superar el escollo de admisin que amena- za ser el 'certiorari'
del artculo 280, CPN, ley 23.774.
Es que, como expresa SAGS, "la transcendencia es tan- to
normativa como social", o econmica. Aun respecto de la praxis o
culpa profesional, ha destacado el doctor FAYT, "el asunto de que se
trata excede el mero inters de los contendientes para trasladar sus
efectos a un campo mucho ms amplio como es el de la
responsabilidad civil del mdico, de modo tal que puede afectar
relaciones jurdicas que involucran a buena parte de la sociedad"20.
Ronda, pues, el 'inters' o 'gravedad institucional'.
La gama es por cierto amplsima. El reputado jurista rosarino
las ha sintetizado expresando que la arbitrariedad fctica en el
cuadrante bajo anlisis "comprende rubros tales como la
prescindencia de pruebas, resolver en oposicin de ellas, desconocer
hechos notorios, motivar el fallo en prueba inexistente o no
incorporada regularmente (vlidamente) al proceso, basarlo en
afirmaciones dogmticas o apodcticas

19 SAGS, Nstor Pedro, El writ of certiorari 'argentino', La Ley.


1990, v. C, p. 717; dem, Cuestiones de arbitrariedad fctica en el recurso
extraordinario, Der., junio 27 de 1990, p. 3. Al sealar que los casos de
arbitrariedad fctica, en su mayora refieren a vicios que afectan la validez
de lo resuelto en una causa, pero que rara vez trascienden a ella (en el sen
tido que difcilmente superen los intereses de las partes de ese proceso) .En
cambio, los defectos de arbitrariedad normativa (v.gr., la interpretacin
arbitraria de una norma, resolver contra legem, etc.). s impactarn en otros
litigios, porque el maxi error normativo puede repetirse y transportase a
procesos futuros' (del trabajo ltimamente citado).
Para nosotros la 'trascendencia' da la cuestin federal montada en ^
reforma de la ley 23.774 no requiere que tenga (mejor y ms claro ob-
viamente si cuenta con ella) esa dimensin 'social': la ley no lo establece;
adems los 'maxi errores fcticos' de no corregirse se 'difundirn', re-
percutiendo en el Set vicio en s (lo que desde luego concierne al inters
genera1 y no slo al de las partes contendientes).
20 C.S., "Liporace, Roque vs. Vzquez Ferro, Guillermo y otros",
diciembre 28 de 1989 voto en disidencia del doctor FAYT, considerando 5?,
D.J., 1991-1, con nuestra nota, sobre el mdico y la prueba de su respon
sabilidad. [Vid, supra, Cap. V].

158
LA PRUEBA

de hecho, omitir la averiguacin de circunstancias tcticas


(conducentes), incurrir en exceso ritual en la apreciacin, o en
autocontradiccin en la evaluacin del material fctico, y, finalmente,
en caer en arbitrariedad en el anlisis y pon-deradn de los hechos y
pruebas"21.
d) Ms cercanamente, al anotar la sentencia recada en la
causa "eros, Renato A. y otros vs. Delfino, Rafael y otros",22
en la que la Corte volvi a afirmar su competencia para co
nocer de un planteo centrado en que la apreciacin de la
prueba efectuada en la sentencia, excede el lmite de razo-
nabilidad a que est subordinada la valoracin de la misma,
transgrede la adecuada fundamentacin de los fallos judicia
les como exteriorizacin del cumplimiento de la garanta
constitucional del debido proceso. En ese orden entre otras
reflexiones interesantes, destac que, conforme a anteriores
fallos, la Corte Suprema "ha puntualizado que hay arbitra
riedad si la sentencia consuma un estudio parcial, ilgico o
inequitativo del material fctico; en particular si prescinde
de una visin de conjunto y correlacionada de la prueba, no
traduciendo, por ende, una 'apreciacin crtica de ella' y que
una labor aislada de las probanzas, sin integrarlas ni armo
nizarlas en su conjunto, padecer de arbitrariedad y ser im
pugnable por medio del recurso extraordinario" M.
Dentro de ese amplio espectro, vamos alojando las reflexiones
y referencias que cubren cuestiones frecuentes de inters profesional.
e) Tambin el Tribunal, machaconamente, requiere que
la carga de probar (en concreto) sea acabadamente atendida

21 SAGS, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,


2? ed., Astrea, 1989, v. II, p. 319 y sigtes.
22 C.S., octubre 26 de 1989. Der., junio 27 de 1990. En el caso, el
Tribunal Colegiado de Juicio Ora1, II Nominacin de Rosario, fund su
decisin sobre la base de un nico testimonio que contradeca las restantes
declaraciones y probanzas del expediente.
23 SAGS, Cuestiones de arbitrariedad fctica en el recurso extra-
ordinario, cit., Der., junio 27 de 1990, p. 3; MORELLO, Augusto Mario, El
recurso extraordinario, p. 187 y sigtes., en particular n? 213 y sigtes.

159
AUGUSTO M. MORELLO

por quien solicita la tutela (cuestin de reiterada presencia en la


rbita del resarcimiento de daos) pues la indemnizacin de los
perjuicios lleva implcita la realidad de los mismos y su
determinacin demanda la comprobacin de tal extremo 24.

VII. OBSERVACIONES DE INTERS.


Algunos pocos consejos importantes ms: Io) Naufragan la mayora
de los recursos propuestos en razn que su contenido y tcnica de
fundamentacin no suscitan la cuestin de arbitrariedad denunciada,
habida cuenta de que tales agravios, por lo general, slo muestran na-
da ms que la discrepancia del recurrente con el criterio de seleccin
y valoracin de las pruebas aplicado por los jueces de la causa y ello,
por cierto, no basta para acordar sustento ni hacer audible la
impugnacin M (de all nuestra insistencia en destacarlo).
2o) Ser igualmente improcedente el recurso del artculo

24 C.S., G. 188.XXI, "Graziani S. A. vs. Comisin Nacional de


Energa Atmica", setiembre 7 de 1989.
En concreto: la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo,
habida cuenta que, quien no prueba los hechos que 'debe' (carga) probar
pierde e! pleito, si de ello depende la suerte de la litis. Es una nocin
procesal que contiene la regla de juicio (destinada al juez) mediante la cual
se le indica al Judicante 'como obrar' decidir cuando en el proceso
'faltan' (o son insuficientes o no tengan entidad o bastante fuerza de
demostracin) las que eran necesario contar para arribar a la certeza sobre
los hechos (afirmaciones) respecto de los cuales ha de fundamentar su
pronunciamiento (indirectamente, adems, establece orienta y gua a
cul de las partes le 'interesa' (imperativo directo y personal gobernado por
la conveniencia del resultado a esperar) esa acreditacin para evitarse
'consecuencias desagradables' (perder el pleito). Lo que decide es la prueba
y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes ni la cobertura jurdica
(SENTS MELENDO), (vid., Cm. apel. civil y com. San Isidro, Sala II,
setiembre 29 de 1988, DJ, 1989, v. I, p. 84; Cm. nac. com., Sala B,
diciembre 30 de 1988, DJ, 1989, v. 2, p. 995 entre otros).
25 C.S., D. 22.XXII, "Delfino, Hctor A.", setiembre 19 de 1989,
entre muchsimos otros.

160
LA PRUEBA

14, ley 48, que se funde en agravios que no hacen sino reiterar los
asertos ya vertidos al cuestionar la sentencia del juez de grado, y
desestimados sobre la base de motivos que no compete a la Corte
revisar y que se encuentran vinculados a" cuestiones de hecho,
prueba y de derecho procesal que, al margen de su acierto o error,
son sin embargo suficientes para descartar la arbitrariedad
invocada26.
La continuidad en el pensamiento de la Corte anterior, por la
nueva integracin, prosigue marcando que no hay arbitrariedad
(causal de descalificacin), si los razonamientos que sustentan la
sentencia no se apartan de la sana crtica ni hacen privar una solucin
manifiestamente contraria a las reglas de la lgica y de la
experienciav.
De faltar esos presupuestos condicionantes (rigurosos) el
recurrente encontrar una respuesta adversa: la doctrina de la
arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia
sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raz de su
discrepancia con el alcance atribuido por el juzgado a principios y
normas de derecho comn o con la valoracin de la prueba, sino que
reviste carcter estrictamente excepcional2t. O lo que es igual, la
arbitrariedad no constituye un fundamento autnomo del recurso
extraordinario, sino el medio idneo de asegurar el reconocimiento
de disposiciones constitucionales*.
3o) En cambio, y contrariamente, demostrada la configuracin
del absurdo y/o la arbitrariedad, ese esencial plano

26 C.S., A. 427.XXII, "Aranda, Carmen O. vs. Estado Nacional,


Fuerza Area Argentina" setiembre 28 de 1989, entre otros.
27 C.S. (anterior) A.572.XXI, "Abelenda, Eloy F.", agosto 8 de 1989;
(actual) C.906.XXII. R. H. "C. F. M. y otros s/homicidio culposo", voto de
la mayora, agosto 7 de 1990, consid. 11.
28 Fallos, 297:173, 329, 558; 298:561; 299:229; 300:390, 521, 982;
301:449, 951; 302:142, 236, 516, 562, 989, 1574; causa "Aranda, Luis G.
vs. Dgame S. A.", diciembre 4 de 1986, esta ltima en DJ, ao VI, agosto
22 de 1990, p. 460, fallo n? 4745, con nuestra nota, 'Iuria curia novit', y
motivos del carcter determinante que sorpresivamente introduce el
Tribunal. (Vid., supra, Cap. IV).
29 C.S., Fallos, 300:1006; 301:602, entre otros.

161
AUGUSTO M. MORELLO

probatorio, conducir por registros diversos pero que convergen, a un


ncleo aglutinante, en el que el Tribunal razone de manera similar a
sta: tal circunstancia (la omisin de prueba decisiva, su grave
errnea evaluacin, etc.) no constituye bice para su consideracin
por la va del recurso extraordinario que es la que idneamente se
ha intentado al menoscabarse garantas que cuentan con amparo
constitucional por cuanto la decisin respectiva est
insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas (o sin adecuado
sustento) que no condicen con las constancias de la causa (los dems
elementos convincentes que la prueba haba acreditado y el rgano de
grado omitido o desvirtuado al interpretarlos) .
Como se ve, es bsicamente semejante el modo de razonar de la
Corte en toda la plataforma (circunstancial), de hecho y prueba, de
inequvoca y principal gravitacin para la correcta y justa solucin
del proceso x.
Esa llave de corriente alternada (principio/excepcin y
conversin de sta en una nueva regla cuando concurran las
circunstancias particulares que as lo sealen para el caso concreto)
se desplaza a todos los cuadrantes. Queremos decir a las reas del
proceso cautelar, ejecutivo, de ejecucin de sentencia, etctera.
Enfatizamos: lo que llevamos apuntado respecto de "los hechos
y prueba" en el proceso de conocimiento (ordinario, plenario rpido y
sumarsimo) se expande con registros diversos a las modalidades ms
arriba enunciadas porque tambin para tales reas la prioridad es la
vigencia eficaz (real) de la defensa en juicio.
4*?) Veamos la confirmacin extramuros de esa tipologa en
reciente pronunciamiento de la nueva Corte y vase la idntica
estructura de la motivacin: primero se reitera el principio; luego se
dibuja la excepcin, y por fin se llega

30 Cfr. entre muchos otros (de la vertiente penal): C.S., causa V.


324.XXI, "Villarrea1, Jos A.", marzo 22 de 1988; y (ahora) "Senillosa de
Giribone, Mara C", octubre 9 de 1990.

162
LA PRUEBA

a la demostracin del absurdo y la conclusin descalificadora.


Si es verdad recibida que para el Alto Tribunal las decisiones
recadas en los juicios ejecutivos no son (en principio) "susceptibles
del remedio intentado al no revestir el carcter de sentencias
definitivas en los trminos del artculo 14, ley 48 (Fallos, 276:169;
278:220; 295:227, entre otros) no lo es menos que ello no resulta
bice decisivo para invalidar lo resuelto, cuando el tribunal (de
sentencia) con su decisin ha provocado un agravio de insusceptible
reparacin ulterior.
Entonces, corresponde dejar sin efecto la sentencia (ejecutiva)
cuyo razonamiento encierra una autocontradiccin al no haber dudas
en que media relacin directa e inmediata entre lo decidido y las
garantas constitucionales que se dicen involucradas. (C.S.,
"Superintendencia de Seguros de la Nacin vs. Administracin
Aseguradores de Aeronavegacin, S. A.", setiembre 11 de 1990)31.
5o) Tocante a si las constancias probatorias que resultan
directamente vinculadas con lo atinente a un punto pertinente y
principal del litigio y que fueron tradas a conocimiento en la
expresin de agravios de la vencida, no mencionan, sin embargo,
tratamiento del a quo, se incurre en omi-

31 Conexo a este tema y como divisoria de aguas (de la que se hace


tambin cargo el Tribunal en funcin de su competencia originaria sea por
razn de la materia o de las personas) importa recordar que al respecto de
las autonomas provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conoci-
miento y decisin de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos
propios de las instituciones provinciales; sin perjuicio de que las cuestiones
federales (y una de las ms frecuentes e importantes es la que proviene de
las causales de la doctrina de la sentencia arbitraria) que tambin pueden
originarse y comprender esos pleitos, sean al cabo susceptibles de adecuada
consideracin y tutela por va del recurso extraordinario (C.S., C. 887.
L.XX1, "Casanova, Miguel Rodolfo vs. Provincia de Buenos Air:s
s/ac-cin de amparo", diciembre 24 de 1987, consid. 4? y sus citas; y, en su
actual integracin, "Soldimar S.A. vs. Provincia de Ro Negro", junio 26 de
1990 con reenvo al dictamen del Procurador Genera!, Juris. Arg., sema-
nario n? 5703, diciembre 19 de 1990, p. 41).

163
AUGUSTO M. MORELLO

sin de ponderar elementos conducentes pafa la solucin del caso y


ello permite descalificar las sentencias. (C. S., Y.6.XXI, "Yavcoli,
Osear y otro", agosto 14 de 1988; F.225.XX, "Fiscal vs. Loria, Jos
V.", agosto 16 de 1988; S.377.XXI "Stuart, Roberto", abril 20 de
1989; P.218.XX1I, (R. de H.), "Pe-ralta, Guillermo", agosto 10 de
1989, sus citas y otros).
6P) Ha de contar el lector con otra importante directriz del
Tribunal y es la de "que las sentencias de la Corte Suprema deben
atender a las circunstancias existentes al momento de su decisin, aun
en aquellos casos en que ellas fueron sobrevinientes a la
interposicin del recurso extraordinario (Fallos, 298:93; 301:947;
causa P.2tf7.XX, "Porcelli, Luis A. vs. Banco de la Nacin
Argentina", abril 20 de 1989, consid. S9, entre otros).
Y para, terminar, la Corte, asimismo, hubo de tomar partido
acerca del mrito probatorio del certificado de deuda expedido por un
funcionario de (entonces) una sociedad del Estado (Aerolneas
Argentinas).
Al acordarle tal valor como corolario del carcter estatal de
aqulla expres que esa exigencia deriva de una tutela razonable y
adecuada para su correcta gestin, la cual, en caso contrario, podr
verse frecuentemente comprometida sin justificacin, vlida (Fallos,
185:213; 189:393; 275:436; 291: 128, entre otros) y, adems, que de
tal adnisin no resulta violacin de la garanta de igualdad, del
debido proceso o de la defensa en juicio, en tanto los particulares no
sean restringidos en la prueba til de las circunstancias que hagan a
su derecho (Fallos, 246:194; 253:406; 262:130); bien que la facultad
de impugnar los registros de los libros estatales, as como la de
demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, no
puede adoptar la forma de un desconocimiento genrico, que
importara tantP como la privacin del valor probatorio reconocido a
aqullos (Fallos, 256: 206; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96).
De all que reputa la necesidad de los jueces de analizar si la
presuncin que emanaba del certificado del contador

164
LA PRUEBA

general de la actora haba sido desvirtuada por prueba alguna


producida en el expediente 32.

VIH. FINAL.

El dilatado corredor de la sentencia arbitraria por causales


atinentes a la prueba no ha cesado de ser transitado con suerte dispar
aunque en un gran nmero de impugnaciones el xito de la apelacin
impidiera dejar firme una respuesta equivocada, de fundamentos slo
aparentes y de solucin injusta, incompatible por
inconstitucional con la garanta efectiva del debido proceso.
El balance ha sido, por consiguiente, doblemente til y quizs,
ptimo: l9) para el Servicio de Justicia; 2o) para el consumidor el
justiciable de carne y hueso de ese Servicio, al que merced a tan
sabio mecanismo corrector se le ha brindado un resultado eficaz y
justo.
Nada est definitivamente acabado ni decidido de antemano 33.
Se hace, se vuelve a hacer, se lo mira y estudia de otro modo,
con otra finalidad que desplaz (a veces es opuesta) a la precedente.
Son tiempos distintos, y el contacto refe-rencial se agita al calor de
otras exigencias y valoraciones. Las respuestas, por ende, no podran
ser iguales ni perpe-

32 C.S., "Aerolneas Argentinas, Sociedad del Estado vs. Trawitour y


otros", marzo 3 de 1989, Juris. Arg., 1989, v. IV, p. 392.
33 Las sociedades y las valoraciones son otras: las demandas cam-
bian; tambin el orden de las respuestas.
Las tcnicas del derecho se acomodan adaptan elsticamente a
esas mutancias.
Con realismo y sentido funcional. Es que el acatamiento a las con-
clusiones de la ciencia no constituye cientificismo mecanicista cuando (co-
mo en el caso), se trata de aplicar la ley que privilegia !os aportes cientficos
al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (Cm. nac.
civil, Sa'a A, noviembre 25 de 1987, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 657).

165
AUGUSTO M. AAORELLO

tuarse como si el contexto las circunstancias de ahora fue sen


las mismas. Esto es un reconocimiento de la realidad. Tambin la de
la prueba.
De la realidad de la Justicia segn las vivencias del comienzo
de la dcada que cierra el siglo xx.

166
CAPITULO NOVENO EL

ABOGADO INVESTIGADOR

SUMARIO: I. El proceso clsico romnico-germnico y la sociedad actual. II.


Aperturas. III. Posibilidades Hacia otro tipo de proceso?

I. EL PROCESO CLASICO ROMNICO-GERMNICO Y LA


SOCIEDAD ACTUAL.

a) Seleccionadas las pruebas, incorporadas (con la prctica


o su gestin) al proceso, se concentra la tarea en su evaluacin
o mrito; obviamente, que de cada uno de esas fases y aspectos
lo que importa es extraer el mayor beneficio de la actividad
instructora'.
Hemos intentado precisar las vivas luminosidades del
prisma probatorio. Su concepto polivalente y sus registros,
desde la prctica a la apreciacin, as como los ngulos de
mira, son diversos y valiosos. No toleran una simplificacin
que deforme sus mltiples reverberaciones, que no responden a
un solo plano.
Lo que sea la 'prueba' se dismembra, cuanto menos, en dos
cuadrantes: a) el instrumento mediante el cual se pre-

1 BARBOSA MOREIRA, J. C, Alguns problemas actuis da prova civil,


en Temas de Direito Processual, 4? Serie, ed. Saraiva, San Pablo, 1989, p.
146; dem, A funcao social do processo civil moderno e o papel do juiz e
das partes na direqao e na instrucgao do processo, Rev. de Processo, n? 37
(1985), pp. 140-150.

167
AUGUSTO M. MORELLO

tende lograr que el juzgador se cerciore acerca de los hechos


discutidos en el proceso; y b) asimismo, la actividad tendiente a
lograr tal cercioramiento, independientemente de que ello se logre o
no2.
b) No ha de extraar que las examinadas (supra, Cap. VII)
licencias se muestren compensadoras de desigualdades econmicas
reales; ingresan con llamativa significacin y ganan, con xito,
variados espacios.
En los procesos sociales (laborales, agrarios) cobran relevancia.
En Mxico es en punto a la carga de la prueba en donde dndose
primaca al inters social sobre cualquier otro, y a fin de impedir que
el juzgador se convierta en el 'observador impasible de un torneo de
astucias' para constituirse, por el contrario, en el principal
protagonista en el esclarecimiento de la verdad a doctrina (en el
vuelo de un pensamiento universal) se levanta un nuevo principio que
rige en el proceso laboral, que es el de la participacin activa del
juzgador, convirtiendo en obligatoria la anterior intervencin
potestativa del director responsable de los resultados de esa
actividad3.
Lo mencionado, sin embargo, no slo es insuficiente sino que,
adems, escapa a las exigencias que un sector sensible y atento
demanda como imprescindible 'innovacin' en el modelo, en la
tcnica y en el comportamiento de los operadores argentinos. Que
estn aferrados (sin destino) a un esquema disfvmcional y retrgrado'
(arcaico) pues no convoca a ningn entusiasmo, desde que exhibe
impotencia de adaptacin y puesta al da4. Eso de insistir en 'ms de
lo mismo' es nada ms que ahondar el desacople con la reali-

2 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Derecho Pro-


batorio, Ediciones de la Universidad de Concepcin, Repblica de Chile,
Santiago, 1965, pp. 29-33.
3 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mejicano del trabajo,
Porra, Mxico, 1972, v. I, pp. 374-377; BARAJAS MONTES DE OCA, San-
tiago, Derecho del Trabajo, en El Derecho en Mxico. Una visin conjunta,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, tomo I, 1991, p. 550.
4 MORELLO, A. M., La Reforma de la Justicia, cif., passim.

168
LA PRUEBA

dad y anclar definitivamente en frmulas obsoletas,


insus-ceptibles de impulsar en serio, es decir, en profundidad un
'cambio' trascendente.

II. APERTURAS.
a) Las ideas que tratan de morigerar el principio dispositivo y
erigir al Juez en un protagonista lcidamente activo, no pueden
desvincularlo de su eterna pareja, el Abogado de pleitos.
Postula calificada doctrina sacudir nuestros histricos y
engrillantes hbitos y aguijonea al profesional para que asuma una
tarea de investigacin de los hechos, de salir l a la bsqueda de
informacin, de conocer qu documentacin y cules elementos de
juicio conducentes pueden serle imprescindibles para formar criterio
y asesorar al cliente.
Por qu slo ha de ser el Contador o, en su caso, la prueba de
informes los que han de suministrar algo que es anterior y que puede
lograrse a travs de conferencias o mecanismos asimilados al
'discovery' *, donde una exploracin con-

* El trmino 'discovery' refirese a los mtodos mediante los cuales, las


partes o quienes potencialmente lo sern de un proceso obtienen y
preservan informacin en relacin a la pretensin. A partir de la sancin de
la Regla Procesal Civil 26-37, en 1938, es una de las fases principales, crucial
y sirve para dos propsitos importantes: a) se puede por su intermedio
preservar una prueba de testigos que no podr ser disponible durante el
proceso, b) Ayuda a formular los puntos litigiosos y a revelar los hechos. A
preparar los casos, (ver, KAY KANE, Miller, Civil Procediere in a Nutshell,
Ed. 1985; p. 126, versin espaola de la doctora Patricia BERMEJO) .
Importa advertir sin embargo, que de esta panormica no estn au-
sentes los reparos y disconformidades (y de los que son merecedores, por
cierto todos los sistemas judiciales y privados, multiplicndose los repro-
ches y los fastidios). En el Octavo Congreso Internacional de Derecho Pro-
cesal (Utrecht, agosto de 1987), el Informe General, destac las quejas sobre
ese particular tanto de los Abogados del common law cuanto del 'civil law',
a raz de los abusos del procedimiento del discovery en los EE.UU. de
Amrica. El ex presidente de la Suprema Corte, BURGER, personalmente
encabez las crticas y argument contra "interponer una de-

169
AUGUSTO M. AAORELLO

creta, circunstanciada, nos ubica para estar en lo cierto, diagramar el


enfoque, decidir fundadamente promover la accin judicial y seguir
los pasos consecuentes?
Podr ello gradualmente ir formando parte de nuestros usos
forenses? (cuando no ejercemos o mejor, dejamos latente y sin
aplicacin a las diligencias preliminares que bien manejadas podran
aproximarse en su desempeo a manifestaciones que son ms afines
a la idiosincrasia del foro de los Estados Unidos de Amrica) (ver
arts. 323 y 327, CPN).
En nosotros resuena la leccin clsica de SENTS MELEN-po,
que buscaba tambin para el Abogado un rol de arrima-dor de
circunstancais y fuentes probatorias antes del proceso, negndole por
el contrario a los jueces todo poder de investigacin (y sobrevolando,
en una atmsfera condicionante, el principio dispositivo) 5.

manda basada generalmente en rumores, y, entonces, embarcarse en meses


de extensa discovery pre-trial para averiguar si su cliente puade plantear el
caso ante el tribunal".
En resumen: as como las incidencias procesales hacen interminables
los litigios y !as 'batallas de los peritos' confunden muchas veces al juez en
lugar de auxiliarlo, el procedimiento previo de lograr informacin o datos
(lo que no est incorporado, insistimos, a nuestros hbitos forenses) puede
constituirse en un espso territorio, de largo y costoso recorrido. Empero, es
conveniente levantar la mirada, salir del provincialismo y, comparativamente
reparar en esa experiencia.
5 SENTS MELENDO, puntualizar: "ante el principio dispositivo creo
que es necesario deslizar una breve advertencia: es necesario efectuar un
desdoblamiento entre disposicin del Derecho Material y disposicin del
Derecho Procesal y en particular del derecho probatorio; de los e'ementos
probatorios tambin pueden disponer las partes, y ser cuando alcanzar la
mxima importancia el principio dispositivo en relacin con el principio
inquisitivo y con el principio de oficialidad; y seguir creyendo que la
distincin de los elementos probatorios (expresin genrica) en fuentes y
medios de prueba puede resolver el problema o faci'itar y simplificar su
planteamiento" (Nota de recensin de la obra de ARRUDA ALVIM. Cdigo de
Processo Civil Comentado (1975) en 'Rev. de Processo', San Pablo, n 6
(1977), p. 353, n 5). Del inolvidable amigo, Fuentes y medios de prueba,
Revista de Derecho Procesal Argentino, 1968, n? 2, pg. 40 y sigtes.

170
LA PRUEBA

b) Interiorizaremos una interrogacin investigativa',


singularmente prolija, exhaustiva, que 'cerque' al declarante,
para que diga lo que sabe y lo que en concreto es til, a los
fines de fijar las conclusiones de hecho y prueba?
Asumiremos los Abogados 'enfrentar' a los peritos que no tienen
que dominar las cuestiones tcnicas, ni imponer' sus criterios? Cabe
sitiarlos con preguntas puntuales que han de merecer contestaciones
claras y comprensibles, por el 'hombre del comn'?6.
De qu manera 'ms universal' podemos los Abogados
argentinos servir mejor el ritmo de la negociacin, sin arroparla con
mantas conceptualistas o redes de doctrinas y tcnicas que no se
'funden' en la real practicabilidad de los contratos que las partes
fluidamente imaginan y acuan. Y as sucesivamente.
c) La irrupcin (si es confirmada en la experiencia
luego de una fase de toma de conciencia y de adhesin pro
fesional por convencimiento) del arbitraje privado, no slo
domstico sino internacional; la apertura en la estructuracin
de los desarrollos del litigio, haciendo ms elsticas las eta
pas sin el cepo del principio de orden concentrado y de pre-
clusin (lo que derivara en la agregacin sucesiva dentro
de un criterio de lgica y razonabilidad interior, hasta un
momento avanzado pero posible de ser recibida para su trata
miento concentrado en la ltima sentencia). Son alterna
tivas 'pensables' como de posible acogimiento para insuflar
a nuestras prcticas 'otras modalidades'? Qu difcil es cam
biar la mentalidad y los usos del foro! Sin embargo, se
intuye que 'algo' habr de producirse; ciertas adaptaciones y
amortiguacin de rigideces, tanto en el derecho de la con
tratacin, como en el arbitraje, tambin en el proceso judi
cial de raz romnica-germnica cannica al que estamos, des-

6 Vase el excelente y apasionado libro de Adolfo GELSI BIDART,


Derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, 1987. Y el
laudatorio comentario de Giuseppe TARZIA, en Riv. di Diritto Proces-suale,
Cedam-Padova, n? 4 (1990), pp. 1158-9.

171
AUGUSTO M. MORELLO

de el origen, tan apegados (ver Contrato y proceso. Apertu. ras, y La


reforma del proceso judicial, cit.), en una identificacin impuesta
por la dinmica de las relaciones aflorarn como reveladores de los
comportamientos homogneos de las sociedades contemporneas7.

111. POSIBILIDADES. HACIA OTRO TIPO DE PROCESO?


Y los desafos al letrado? Cul es su rol 'activo' y cules antes
y durante la gestin probatoria? Qu debe hacer?
La acuciante interrogacin de LASCANO de 1943 vuelve a
tomar cuerpo, pero no ya circunscripta al juicio ejecutivo, sino al
torso medular del proceso civil en s; al de conocimiento, esqueleto
cardinal de la globalidad del procesal 'privado'.
Cules son las ideas que iluminan ese otro horizonte, que
obviamente involucra a una pieza tan esencial como es la de la
prueba?
a) Desde un enfoque radicalmente distinto a lo que es lo
tradicional (a lo que se ensea en nuestras Facultades y est
interiorizado en la prctica del abogar) , puede concebirse al
Letrado argentino como 'descubridor', 'investigador', que 'sale' al
encuentro de los hechos y de la prueba. A 'pesquisar', escudriar.
Que fuerza conferencias, audiencias, requiere informacin, pide que
quien ser su deman-

7 SNCHEZ GUZMN, Jos Ramn, Actuacin comercial y sociedad


actual, Revista de Occidente, Madrid, n 97 (1971), pp. 73-89. En las co-
munidades opulentas y bajo la presin de la publicidad y el consumo, las
modificaciones de los comportamientos individuales y colectivos son nota-
bles, a partir del lenguaje. No cuesta, entonces, comprender que muchas
costumbres pretritas han sufrido una obsolescencia prematura ante los
nusvos usos, las nuevas modas, las nuevas formas de hacer, comprar, gastar,
desear, vivir, sentir y pensar, a las que la publicidad ha prestado su apoyo y,
como un ngel tutelar, conducido por el camino de lo nuevo. La experiencia
propia de cada uno de nosotros es el mayor argumento para demostrarlo (ob.
cit., pp. 87-88).
Ver, asimismo, GARRIGUES, Joaqun, Derecho Mercantil: la realidad
frente a la ley, Rev. de Occidente, Madrid, n? 4 (1981), p. 55.

172
LA PRUEBA

dado muestre y exhiba la documentacin, suministre es-


clarecimientos contables, el estado y origen de ciertas circunstancias
que han de poner en otra transparencia la situacin y permitir, a
contar de esos datos, estar en claro y asumir los riesgos del pleito?
Cuando la evidencia nos desnuda el avaro y desconfiado
empleo de las diligencias preliminares (art. 323, CPN) y que se
descansa ms en lo que (durante el perodo probatorio) suministre en
la prueba de informe o lo que quizs recaude el perito contable lo
que se pudo (o debi) obtener antes o directamente, puede generar
expectativas de comportamientos que responden a nuestros hbitos?8.
Alguien, con autoridad y ferviente conviccin juega sus cartas a
ese cambio sin el cual 'nuestro proceso' de siempre (el 'antiguo
espaol') a 'contrapelo' de la realidad y de los rasgos pragmticos del
mundo anglosajn y caractersticas negocales 9 y requerimientos
modernos del derecho sustantivo patrimonial de nuestros das, no se
modernizar.
Sostiene el doctor Sergio LE PERA que un proceso civil
adecuado requiere una etapa preparatoria, diversa del juicio
propiamente dicho.
1) En esa fase (preparatoria) es en donde quienes vayan a ser
litigantes: 1?) tendrn acceso a todos los documentos de la otra parte
que guarden razonable relacin con el caso; 2) podrn examinar a
los testigos y peritos de la otra parte y a toda persona que pueda dar
informacin sobre los hechos de la causa.
El 'discovery' (el descubrimiento) de las circunstancias
relevantes permite en los conflictos patrimoniales de alguna
complejidad la profundizacin preliminar necesaria (lo que no es
usual en nuestro litigio) . Lo cual implica la posibilidad de: a)
acceder a todos los documentos relevantes en pose-

8 La Reforma de la Justicia, cit.


9 Sergio LE PERA, El proceso civil como lmite a la modernizacin
del derecho patrimonial. Ponencia al Congreso de Derecho Comercial, Bue-
nos Aires, 1990, Cap. II y sigtes., pp. 6-15, letras B-E.

173
AUGUSTO M. MORELLO

sin de la otra parte o de terceros; b) interrogar a las personas que


peudan aportar informacin sobre la causa y c) modif car o ajustar
la demanda y su contestacin de acuerdo con la informacin
obtenida 10.
La aceptacin de esta necesidad, subraya LE PERA, implica
dividir el proceso en dos etapas: una preparatoria de bsqueda de
informacin y pruebas; y otra el 'juicio' en sentido estricto.
Este ltimo, requiere a su vez ciertos ajustes (como por
ejemplo: flexibilizar el principio de preclusin) y reformu-lar las
tcnicas del examen de los testigos (examinados directamente por las
partes).
En esto las innovaciones son asimismo significativas: pro-
hibicin de preguntas 'narrativas' o explicaciones 'libres'. El testigo
debe suministrar las respuestas concretas, y de conocimiento directo,
no de 'odas' (hearsay) ; referirse a los ms pequeos pero decisivos
detalles; que idealmente pueden entenderse con una sola palabra o en
el peor de los casos, con 'muy pocas'.
Los documentos sern normalmente introducidos como prueba
durante el interrogatorio ante el tribunal y por los testigos que
puedan dar explicaciones sobre ellos.
Los peritos, a su vez, sern examinados y reexaminados por las
partes ante el tribunal, con flexibilizacin pero de modo muy
exhaustivo. No hay temas cientficos o tcnicos que no puedan ser
fcilmente comprendidos por las partes,

10 No estn ausentes las crticas, por supuesto... "La conciliacin no es


la audiencia preliminar de la ley austraca, pero resulta audiencia y
preliminar en las leyes mexicanas, extranjeras e internacionales. La con-
ciliacin no es un pre-rial anglosajn o norteamericano, pero suele tra-
mitarse con anterioridad al juicio, inclusive en dependencias y despachos
ajenos a los juzgados con los riesgos propios de un discovery y consecuen-
cias de una 'oral deposition'. El procedimiento conciliatorio no es una
incidencia similar a la del 'despacho saneador', pero sirve para que de hecho
las partes revelen y conozcan irregularidades de competencia, imparcialidad,
personalidad, capacidad, litispendencia o caso juzgado" (BRI-SEO SIERRA,
Humberto, La audiencia procesal de mediacin, Rev. de Pro-cesso, San
Pablo, n 54 (1989), p. 42; la cit. en p. 46, n? 6).

174
LA PRUEBA

los operadores jurdicos. Ni asuntos de alta complejidad, que no


pueden ser explicados con sencillez y claridad.
2) El juicio propiamente dicho, de tal suerte, se desarrollar de
manera totalmente concentrada ante el tribunal ".
b) Como se ve el replanteo es copernicano. Se anexa al juicio
por jurado (arts. 24 y 102, C. N.) y a una posicin radicalmente
distinta acerca del Servicio, pero para la meditacin se afirma:
'la Justicia precisa de un legislador que modifique profunda e
inteligentemente nuestro proceso civil. Un nuevo proceso cambiar
el modo de hacer derecho y de ensearlo a.
No podemos avanzar ms. Invitamos al lector al esfuerzo que el
reto conlleva. Un balance de situacin realizado con sinceramiento y
sin miedos o falsos tabes.
Sopesar los riesgos, costos, tiempo y lo positivo de los re-
sultados que pudieran derivarse de tan revolucionario cant-

il LE PERA, ob. cit., p. 15; Julio C. CUETO RA, entre nosotros, en La


Ley y Jurisprudencia Argentina, viene realizando una meritoria tarea de
presentacin de temas actuales del derecho vivo de los EE.UU. de Amrica,
que muestran la idiosincrasia y forma prctica de dar soluciones a los
problemas cada vez ms delicados que generan los dinmicos centros
econmicos. El anlisis comparativo ofrece la 'posibilidad' de repensar
numerosas posiciones tradicionales qu; no parecen compatibilizar con las
notas peculiares que han de ser gobernadas, o al menos encausadas, por las
tcnicas jurdicas. En todo caso, como apunta nuestro reputado jurista, no
deber perderse de vista que "para los jueces norteamericanos ms cuenta la
solucin eficaz y expeditiva del litigio que la satisfaccin de las exigencias
de la lgica" (CUETO RA, Remittitur: un instituto procesal norteamericano
poco conocido, Juris. Arg., semanario n? 5675, junio 6 de 1990, p.
1).
Ver, asimismo, de FXBREGA, Jorge P., Un nuevo mecanismo procesal,
la demanda contra la coparte (cross-claims), Rev. de Processo, n? 44,
(1986), pp. 106-112; y El conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo
Cdigo Judicial de Panam, Rev. de Processo, n? 47 (1987), pp. 100-104.
12 LE PERA, ob. y loe. cits.

175
AUGUSTO AA. MORELLO

bio. La serena y prudente respuesta a un convite mayor y


transformador.
Habr que estar atentos a un mundo sin barreras, supeditado
cada vez ms a la vorgine econmica negocial que demanda
tcnicas uniformes y una integracin que a la hora de la verdad
requiere mtodos genuinos y tiles, de entendimiento reciproco. Y
ello vale tambin para el debate judicial (y/o arbitral) " y sus
resultados14.

13 Vase, FAZZALARI, Elio, La cultura dell'arbitrato, en Rivista


dell'arbitrato, Giuffr Editore, Milano, n? 1 (1991), pp. 1-11.
14 Diramos con PASTORE (salvo la configuracin de una suerte de
'muerte cultural'), que el proceso "es un dato irrenunciable de la
auto-comprensin del hombre contemporneo y que como creencia interper-
sonal constituye el cemento de la vida social" (Ob. cit., p. 274-295).

176
CAPITULO DCIMO

LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora)

SUMARIO: I. La prueba es elemento esencial de la defensa. II. Cmo se


comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1)
Definicin sentencial precisa y de motivac'n adecuada; 2) La
excepcin se hace regla cuando estn! directamente comprometidas las
garantas constitucionales; 3) Qu es lo que los jueces deben valorar; 4)
Los principios modernos en la distribucin de la carga de la prueba; 5)
Vinculacin con el exceso ritual; 6) En particular, matices de
repercusin prctica. III. Exigencias y cualidades para oir el absurdo
y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. IV.
Terminacin.

I. LA PRUEBA ES ELEMENTO ESENCIAL DE LA DEFENSA.

Desde luego que lo ms trascendente es el punto en que el


derecho a la prueba, uno .de los ejes maestros del concepto
constitucional de defensa artculo 18 queda menoscabado a raz
de su privacin.
El derecho a probar (PERROT) es uno de los elementos
constitutivos que concurren a definir el proceso justo.
O como lo ha vuelto a subrayar la Corte, los litigantes se han
visto privados del debido proceso legal si fueron impedidos de
producir prueba. Es, entonces, que tal decisin genera cuestin
federal trascendente y legitima la procedencia del recurso
extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria
que, precisamente, tiende a resguar-

177
AUGUSTO M. AAORELLO

dar las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso (que no


es sino la explicacin y desarrollo en concreto de aqulla), pues al
prescindirse de la posibilidad probatoria la sentencia final no
resultar la derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a
las circunstancias comprobadas de la causa.
De manera que si se arrib al fallo sin haberse permitido
producir la prueba ofrecida, aqul es descalificable y corresponde
dejarlo sin efecto. (CS, "Moreno, Paula C.", julio 3 de 1990).
En caso opuesto y son infinitos los matices negativos-puede
suceder que las 'partes' queden encerradas en un 'inslito' proceso que
lica y deteriora el adecuado Servicio de Justicia'.
No caben dudas (y menos en el fuero penal) : la garanta de la
defensa en juicio comprende la oportunidad de toda persona sometida
a proceso, de ser oda, de conocer los cargos que se formulan en su
contra y de producir pruebas en su favor (C.S., Fallos: 63: 102; 100:
408; 182: 502; 185: 242; 187: 627; 191: 85; 309 (v. 2): 1712, consid.
38 y muchos otros).
Son muy descriptivos los desarrollos con que se motivaron los
considerandos de una controversia que tuvo repercusin y en la cual
la determinacin y alcance de los hechos revesta fundamental
importancia (como por otra parte es lo normal) para poder calificar
las conductas, atribuir culpabilidad y graduar la responsabilidad civil
por las consecuencias lesivas que se produjeron.
Fue el caso 'Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy', en el que la
Corte Suprema juzg que "eran responsables los dependientes de la
empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que
intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte
de aqullos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el
producto, pues se

1 Corte Suprema, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell, Soc.


Civil", julio 3 de 1990, consid. 4?, con remisin a Fallos: v. 308, p. 1336
sus citas y muchos otros.

178
LA PRUEBA

incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin


del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la
provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus
autoridades debieron adoptar medidas ihmediatas y necesarias
como el secuestro del producto de los lugares de expendio y no
consideraron con la objetividad que era dable exigir las
circunstancias que, apenas producida la muerte de los nios, ponan
en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida
que culminara en los efectos daosos".
En esa oportunidad y respecto de la aludida plataforma fctica,
el Tribunal, como un fino operador de las circunstancias en examen,
llev a cabo en profundidad el estudio exhaustivo de las que
resultaban decisivas para reconstruir el ncleo del litigio, sentando
cual si fuera prolijo rgano ordinario o de instancia, premisas sin
cuya exacta dilucidacin mal podra aplicarse, correctamente, el
derecho que las rige.
Es que a travs de un anlisis acabado y coordinado de los
elementos probatorios, sus consideraciones crticas y una apreciacin
coherente y lgica, tuvo la Corte por acreditados los hechos
conducentes de la causa, a saber:

1) Que el producto fue transportado juntamente con


insecticidas, en abierta transgresin del rgimen legal vigente; 2)
Que el derrame del insecticida lo afect contaminndolo; 3) Que los
dependientes comprobaron que las latas de Bonalac estaban
humedecidas e impregnadas de olor al insecticida; 4) Que, no
obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de recepcin dijo
no haber notado ninguna anomala; 5) Que los lactantes fallecidos
ingirieron esa leche; 6) Que las latas existentes en el depsito del
hospital presentaban al da siguiente un fuerte olor a insecticida y
alguna evidencia de corrosin; 7) Que el personal del hospital re-
conoci, segn los testimonios reproducidos, que las latas de leche y
los biberones utilizados el da de los decesos tenan ese olor
penetrante.

179
AUGUSTO M. MORELLO

(Corte Suprema, marzo 22 de 1990, "Kasdorf S. A. c.


Provincia de Jujuy y otro", La Ley, fallo n? 89.071, diciembre 14 de
1990, con diserta nota de Roberto H. BREBBIA, Las personas
jurdicas y las sociedades comerciales en particular como
sujetos pasivos del agravio moral) .
Recin despus de establecer esas bases el Tribunal poda
lgica y jurdicamente arbitrar en derecho la respuesta
adecuada.

II. COMO SE COMPORTA LA CORTE SUPREMA FRENTE A


LAS MANIFESTACIONES PROBATORIAS.

No es renuente, por cierto. Ingresa a su examen y revisin


siempre que la garanta de la defensa, en el caso concreto, as lo
imponga.
Nadie podr negar, asimismo, cuan generosa es al respecto la
doctrina de la sentencia arbitraria.
Quiz el sonado caso "Veira" juzgado en la instancia
extraordinaria al hacer admisible la mayora el recurso de queja y
procedente el extraordinario, el 24 de abril de 1991 resalte con
mayor luminosidad su amplio espectro de correccin.
En tal oportunidad, como es sabido, si bien se coloc en el
frente del esquema la muletilla de que "la apreciacin de la prueba
constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y
no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria", marc a
continuacin la presencia tan fuerte de la excepcin a esa regla, toda
vez que la misma "no es bice para que el Alto Tribunal conozca de
todos aquellos supuestos cuyas particularidades hacen excepcin en
la medida en que con la doctrina de la arbitrariedad se tienda a
resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso,
exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una
derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las
circunstancias comprobadas de la causa" 2.

2 En el rea penal, los casos "Martnez" y "Veira" marcan en un

180
LA PRUEBA

La referencia solar de donde emanan los rayos con que el Alto


Tribunal ilumina un terreno riscoso es la de que, por va de principio
esencial, toda sentencia en el mrito (sobre el fondo de la
controversia) no se valida constitucionalmen-te si no" se estructura a
travs de una profunda, seria y razonada evaluacin de los hechos
determinantes y de la prueba decisiva.

1. Definicin sentencial precisa y de motivacin adecuada.


A) Si se aporta prueba al litigio el deber del rgano es: a)
analizarla pormenorizadamente; y b) exponer los fundamentos que
justifiquen haberla desechado. Ello as porque si bien los jueces no
estn obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas
agregadas tampoco pueden prescindir de apreciar los elementos
probatorios susceptibles de incidir en una diversa solucin final del
juicio 3.

arco temporal trienal, un notorio cuerpo de correccin por la Corte, de muy


delicados matices de hecho y prueba que han suscitado la necesaria
intervencin para descalificar fallos en donde las dudas interiores de los
Magistrados de instancia aparecan como superadas en cuanto crean en la
culpabilidad de los agentes, aunque derivaren en la liberacin por el juego
simplemente tcnico maquinal de las disposiciones procesales vigentes en el
orden nacional (ver MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema como
Tribunal de Casacin Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; dem, Necesidad
de prever en la casacin penal el control de arbitrariedad concerniente a
los fundamentos de hecho e interpretacin, Juris. Arg., n? 5597, dic. 7 de
1988; ibdenr, Y el certiorari de la ley 23.774? (La tcnica anmala al
considerar la admisibilidad del recurso extraordinario y la queja consecuente
a su denegatoria), Doctrina Judicial, mayo 15 de 1991, con sus
referencias).
No se deja de reconocer los supuestos en que el r.e. del art. 3? de la ley
48 permite a la C.S. el ejercicio de una verdadera funcin de casacin que
obliga a un nuevo examen de la causa por la segunda instancia.
(CABALLERO, Jos Severo, El querellante particular y el Proyecto de
Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1990, D. J julio 10 de 1991, p.
216, cap. VII, n? 1).
3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, "Club de Campo
Mendoza S. A. c/Club El Crculo S. C", julio 24 ds 1990, Turis. Arg., n?
5721, de abril 24 de 1991. Sin olvidar, asimismo, que el norte es hacer

181
AUGUSTO M. AAORELLO

Es que el debido proceso lo integran, adems de la audiencia,


entre otros datos insorteables, la posibilidad cier-, ta y real de poder
probar, como igualmente el hecho de que la sentencia no slo la
de mrito sino todas4 se encuentre debidametne fundada.
B) La Corte, sin embargo, es celosa, ms en el proceso penal,
en no avanzar sobre esa soberana'. En tanto el razonamiento sea
lgico, lo que suceder si se tiene en cuenta, en cada caso, cmo se
ha ajustado (en materia penal) al sistema de valuacin de la prueba
adoptado por la Cmara la sana crtica racional que exige en el
juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus
afirmaciones sobre los hechos. De no suceder as, las conclusiones
fcticas a que arribe el a quo no aparecen como arbitrarias y el
Tecurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se
reemplazara en esta materia el criterio de los jueces de la causa por
el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303: 191; 309 [v.
2], p. 1714, consid. 42).
Que la prueba, insistimos, (en principio o por regla) sea ajena al
conocimiento del Alto Tribunal por la va del recurso extraordinario,
por referirse a una cuestin de derecho procesal o, en todo caso, de
hecho y circunstancial, es premisa compartida pero lejos est de
representar una barrera absoluta, como lo veremos a continuacin.

2. La excepcin se hace regla cuando estn directamente


comprometidas las garantas constitucionales.
Las garantas que consagra la Constitucin Nacional no siempre
se bifurcan, a los fines de su eficaz actuacin y la adecuada tutela de
los derechos requeridos de proteccin, en cuestiones federales (que
como principio ingresan a su examen por el Tribunal) y otras que
no lo son. Acontece que

justicia y como lo destaca la doctora Ada Rosa KEMELMAJER DE


CARLU-CCI: "En 1a bsqueda del Derecho todos los caminos se hallan
abiertos para un juez" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, L. S., v.
187, p. 172). 4 Ver nota 1, supra.

182
LA PRUEBA

aunque los agravios propuestos (en el recurso extraordinario) puedan


conducir al examen de cuestiones de prueba, extraas como principio
a esa va, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamente
vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las aludidas garantas
invocadas, ello no ser bice para su ingreso y eventual atendibilidad
5
.

3. Qu es lo que los jueces deben valorar.


No todo, sino lo importante, lo que es pertinente y decisivo: !a
prueba que pesa e influye realmente en el resultado de la litis.
Coinciden con esta pauta gua de la Corte Federal los dems
tribunales, como por ejemplo, la Suprema Corte de Mendoza, que
adems subraya que la procedencia de la impugnacin por
arbitrariedad, en la franja que estamos acotando, la de la prueba,
requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cules son las
omitidas y cul su pertinencia (es decir, cmo habran influido tales
pruebas decididamente en la solucin) para la composicin de la
causa*.
Por consiguiente, las discrepancias del recurrente con el criterio
seguido por los jueces en la seleccin y valoracin de las pruebas no
sustenta la tacha de arbitrariedad en que se pretende fundar la
decisin federal apelada, aun cuando se invoque erroT en la solucin
que se impugna6 Ws.

5 Corte Suprema, Fallos, v. 306, p. 1752; v. 308, p. 733 causa D.


554.XX, "D'Acosta, Miguel ngel", enero 9 de 1987 y sus citas; en su
actual integracin "Ferrer, Florentino C", julio 10 de 1990, consid. 4?.
6 Hemos de enfatizar en que el recurrente debe hacerse cargo, con
crtica objetiva y plena, de los motivos esgrimidos por los juec:s de grado
como fundamento de lo decidido; si se deja de atender con suficiencia tc-
nica esa tarea bsica de la impugnacin no se satisface 'a carga de
fun-damentacin autnoma y suficiente y contenida en el art. 15 de la ley 48
y la jurisprudencia de la Corte que 'obliga' a exponer los agravios de orden
federal de manera clara y razonada con referencia a 'as circunstancias con-
cretas (aqu ds prueba) de la causa y a los trminos del fallo que la resuelve
(Fallos: v. 302, p. 871).
6 bis "C. S. c/ Bebebino, Marcelo y otros", Mayo 28 de 1988, entre

183
AUGUSTO M. MORELLO

En este registro las dificultades del impugnante se ven


multiplicadas habida cuenta que los cuestionamientos de esta ndole,
por vincularse con el tema de la amplitud de las facultades (casi
privativas y soberanas) de los jueces de grado para seleccionar y
valorar las pruebas rendidas ante ellos* ataen a aspectos que
resultan gobernables por aqullos y por va de principio ajenos
al carril extraordinario de la apelacin federal6 ter.
En el cuadrante del proceso criminal, las facultades re-visoras
de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco el sistema
de valoracin de las probanzas arrimadas a la causa por la sana crtica
razonada que 'limita al extremo' tales facultades. Segn los
trminos de esa doctrina prevaleciente el Tribunal no puede
reemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en sus
conclusiones de ndole fctica, salvo supuestos de manifiesto
apartamiento de las constancias, o de absurdos axiolgicos en su
apreciacin; estas exigencias en la mayora de los casos deben
adecuarse, adems, a la circunstancia de que las conclusiones a que
arriba el a quo descansan en la conviccin que se ha formado (Fallos,
v. 235, p. 276; v. 302, p. 191; 309 [v. 2], p. 1785, consid. 26 del voto
del doctor FAYT) .
Determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de
apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, requerira
eme se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, sustitucin
que es ajena al ejercicio de su jurisdiccin extraordinaria (Fallos:
303: 191; 309 [v. 2]: 1811, consid. 28, voto de los doctores
PETRACCHI y BACQU, entre otros) .
En resumen, dentro de la construccin de un pensamiento
actual en la materia, el Alto Tribunal, tocante a la

muchsimos otros. Ahora con mayor razn segn la norma del nuevo artculo
280. CPN. ley 23.774.
6 ter Corte Suprema, "Gimnez Zapiola Viviendas S. A. de Ahorro y
Prstamos para la Vivienda c/Banco Central de la Repblica Argentina",
octubre 26 de 1988.

184
LA PRUEBA

valoracin de la prueba, exige una apreciacin global e inte-gradora,


como hemos repetido en varias oportunidades, de los elementos de
juicio incorporados al proceso. De los importantes, decisivos, de peso
especficamente determinante. Si bien ello en medida prudente y no
absoluta de suerte que resultara irrazonable e incompatible con las
reglas de la sana crtica cualquier interpretacin que desvirte la
naturaleza del derecho que surge acreditado en forma inequvoca por
escrituras pblicas y corroborado por estudi notarial de ttulos7.
Es igualmente comprobable que el Tribunal cabalga con ideas
evolucionadas, modernas, que van desplazando concepciones ms
cerradas a cuyo fin admite cierta relativizacin y flexibilizacin de
los criterios y pautas que poco antes se acogan con ciego
acatamiento o de manera ms hermtica.

4. Los principios modernos en la distribucin de la carga de la


prueba.
Interesa tambin resaltar que en la nueva integracin la Corte,
con rigor cientfico, ha diseado el pendular de la distribucin
probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada o
en situacin ms cmoda o a la que le es menos oneroso procurar la
prueba es la que est cargada con su produccin; b) la variacin en
las posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos del
litigio determina, dinmicamente, sucesivos desplazamientos; tal ro-
tacin repercute en el juego circular de las referidas cargas. Con
palabras del Tribunal: "de tal modo ('al privrseles del conocimiento
de las resoluciones judiciales y en su consecuencia de ofrecer la
prueba) ante su falta de actividad corresponda aplicar las reglas
atinentes a la carga de la prueba, que en el caso deban distribuirse
segn lo dispuesto por la ley

7 Corte Suprema, "Chaco Chico S.R.L. c/Sucesores y otros Yargura


Abdn", octubre 2 de 1990, consid. 5?.

185
AUGUSTO M. MORELl-O

de fondo y la procesal y, a todo evento con respecto al priru


cipio segn el cual correspondern mayores cargas a quienes
disponen de mayores posibilidades en razn de la posesin
de los medios idneos de prueba" *.

,
Comprubase, asimismo, que la Corte enfatiza acerca de que la
apreciacin de la prueba constituye, por va de prin. cipio, facultad de
los jueces de la causa y no es susceptible de revisin en la instancia
extraordinaria as se trate de la de presunciones'.
Igualmente, en la delicada labor de elaborar o acordar mrito a
la prueba, el Tribunal subraya, de continuo, los requisitos que,
constiturionalmente, han de satisfacerse a fin de que aqulla sea
adecuada, eficaz y plena.
Complementariamente en parecido registro de impor-
tancias delimita nuestro tema al conectarlo con el exceso ritual.

5. Vinculacin con el exceso ritual.


Hay que vincular tambin a este comodn que faculta al
Tribunal para incorporar las variantes de agregacin al expediente de
prueba (documentos u otros medios), dem a la que a veces ocurre no
muy santamente, pero cuyas piezas son decisivas. Sobremanera, al
forcejeo entre el Abogado y

8 Vet causa citada en nota 1. Esa pauta ya haba sido anunciada


en Fallos, v. 296, p. 646, si bien la carga de la prueba recae sobre quien
invoca la existencia de un hecho controvertido ello no puede aplicarse de
manera rigurosa cuando la ausencia de ehmentos de juicio se debe a la
prdida del expediente y el incidentista (que no fue parte originaria), no
se hallaba en las mejores condiciones a fin de aportar los (elementos) con
ducentes a fin de reconstruir el proceso (nfasis agregado).
PEYRANO, Jorge-CHiAPPiNi, Julio O., Lineamientos de las cargas pro-
batorias dinmicas, Der., v. 107, p. 1006; ALTERINI, Atilio, Carga y conte-
nido de la prueba del factor de atribucin en la responsabilidad contractual,
La Ley, 1988, v. B, p. 947. VZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La respon-
sabilidad civil de los profesionales mdicos y abogados (con especial refe-
rencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931.
9 CS, "Fiscal c/Huerta Araya, Roberto", junio 12 de 1990. Lase
tambin la sentencia en el caso "Veira", citada.

186
LA PRUEBA

casi siempre la Cmara, que no se presta a computarlas pese a la


insistencia de la parte que hace mrito de su importancia. La Corte
no ha observado un criterio absoluto, y a travs del exceso ritual (y
otros valores comprometidos, como el de la buena fe) tolera ese
ingreso. El hecho consumado de la agregacin en s puede hacer
suponer razonablemente que excluirlo constituira un exceso de rigor
formal descalificante, al importar una renuncia consciente a la verdad
jurdica objetiva, incompatible con el adecuado Servicio de Justicia
(art. 18, Const. Nac.).
Sea en materia de prueba, o de presentacin regular del
memorial de agravios o de impedir por razones procesales cir-
cunstanciales el plafn propio del acto o actividad no estimadas, el
corredor argumentativo es coherente: la Corte dir un s cuando con
la interpretacin de la ley o la incorrecta exclusin de una prueba
importante (al igual de lo que ocurre con una ley, un contrato o una
convencin colectiva de trabajo) se "arribe a la admisin de
soluciones injustas que prescindan de las consecuencias que se
derivan de cada criterio particular, regla interpretativa que ha
sealado reiteradamente" (CS, "Casuso, Gustavo A. y otros c.
Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Msica", noviem-
bre 21 de 1989, consid. 4, con amplsima mencin de precedentes
desde Fallos: 287: 79, a 306: 1059, 1322, Adde.: C. S., "Van Lint,
Frenciscus S. c. Mndez Grau, Bidia S. y otro", octubre 27 de 1988,
entre otros).

6. En particular, matices de repercusin prctica.


No toda categorizacin de una prueba supera el examen de
validez. El Tribunal, por ejemplo, en materia de marcas (art. 39, ley
22.362), ha expresado que son computables las presunciones legales
sobre la existencia de un delito si las circunstancias tcticas
contempladas por la ley las sustentan razonablemente y en tanto se
acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de
descargo. De all que descalificara la interpretacin acogida como
motivo principal del decisorio que haba acordado como solucin la
existencia de

187
AUGUSTO M. MORELLO

presunciones legales de culpabilidad que no admitan prueba en


contrario, porque ello implicaba desconocer la preciosa garanta
fundamental segn la cual la culpabilidad del agente es presupuesto
de su responsabilidad penal10.
a) En el sugerente cuadrante de la justicia de proteccin la
Corte sabe indicar a la Alzada que 'debi permitir' la produccin de
prueba por resultar conducente para decidir la viabilidad de la
peticin (se trataba en la hiptesis de la rehabilitacin de un
beneficio de pensin y en atencin al planteo que haba efectuado la
parte respecto de la omisin de tratamiento de la prueba testifical que
debi haberse producido con el objeto de acreditar la incapacidad de
ganancia) .
b) Tambin sabe acotar en un suelo resbaladizo que
demanda un dctil equilibrio en el manejo de las circunstancias y que
aun se complica o agrava en mayor intensidad en el proceso penal
que el convencimiento ntimo de los jueces acerca de la culpabilidad
del acusado no puede abandonarse en aras de supuestas exigencias
del sistema probatorio que rige en el mbito nacional cuando ese
fundamento, enredado en los aprisionamientos tcnicos procesales
(v.gr., el beneficio de la duda, art. 13, C. P. P.) , no es ms que un
aparente sustento de tal conclusin 12.
La Corte, por supuesto, es ms exigente en la consideracin que
debe merecer la prueba en el proceso penal (le fastidia tanto una
'ligera' sentencia liberatoria como, en el contrafrente, desembocar en
una condena que no se sustenta en los hechos conducentes de la
causa; ni en pruebas suficientes; por ambos excesos y carencias
'peligran los valores fundamentales' de la sociedad que los jueces, a
travs de sus fallos, estn obligados a asegurar).

10 CS "Sandys Confezioni S.P.A. c/Faerman, Carlos", marzo 3 de


1990, consid. 7
11 CS, "Albateiro, Nilda I.", julio 3 de 1990.
12 CS, "Romero, Roberto y otro", junio 26 de 1990; reenviamos, otra
vez, al voto de la mayora en el caso "Veira".

188
LA PRUEBA

En este orden de estimaciones, ha juzgado que corresponde


dejar sin efecto la sentencia que absolvi a los imputados del delito
de robo agravado en concurso ideal con lesiones leves, si la
conclusin liberatoria adoptada slo fue posible por haber
considerado los indicios en forma fragmentaria y aislada, incurriendo
en omisiones y falencias respecto de la verificacin de hechos
conducentes para la decisin del litigio, prescindiendo de una visin
de conjunto y de la necesaria correlacin de los testimonios entre s y
de ellos con los otros elementos indiciarios; lo que desvirta la
esencia del medio probatorio de que se trata y deja al fallo hurfano
de conviccin al prestarle no otra cosa que un sustento aparente n.
c) Cercanamente ha revalidado una monoltica tendencia en una
causa de rasgos particulares en la que, en efecto, el Alto Tribunal,
lleg a admitir que "los agravios del apelante suscitan cuestin
federal para su consideracin en la va intentada, pues aunque
remiten al examen de cuestiones lcticas y de derecho comn
procesal, tal circunstancia no constituye bice decisivo a tal efecto
cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de
propiedad, el Tribunal omiti el tratamiento de argumentos
oportunamente propuestos y conducentes para la correcta solucin
del caso"; y no dej de advertir que corresponda sealar que segn
resulta de las propias constancias de la causa penal, reservada la
hija del fallecido y actora tambin en autos declar ante autoridad
policial que su padre le haba manifestado, en sus momentos lcidos,
que se haba tirado del tren en Baradero para llegar ms rpido a esta
Capital y que al ser consultado por aqulla si haba sido empujado o
tenido problemas, seal que lo haba hecho solo, sin ayuda de
terceros."
"Que ese elemento probatorio aceptado por la juez de grado
como uno de los argumentos relevantes para el rechazo de la
pretensin no fue objeto de examen en la sentencia, sin que al
efecto se expusieran fundamentos suficientes para desestimar esa
declaracin, a pesar de que daba una

13 Corte Suprema, "Romero", cit.

189
AUGUSTO M. MORELLO

nueva perspectiva a la situacin fctica estudiada en el pro-


nunciamiento."
Ante ese dficit, destacado en los considerandos 4o a 69, la
Corte consider que estaba en condiciones para decidir del siguiente
modo:
"7. Que tal omisin configura un defecto en el tratamiento de
aspectos conducentes para la solucin del litigio, toda vez que si bien
los jueces no estn obligados a ponderar exhaustivamente todas las
pruebas agregadas (Fallos, 294* 261 [1]; 301-970), no pueden
prescindir de examinar aqullas oportunamente propuestas y
conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisin final del
pleito (Fallos; 290-249 [2]; 293-37; 307-724).
"8. Que, por consiguiente, corresponde admitir el recurso
extraordinario e invalidar el fallo, pues media relacin directa e
inmediata entre lo resuelto y las garantas constitucionales que se
dicen vulneradas, lo que conduce a privarlo de su condicin de acto
jurisdiccional" (causa: S. 369.XXII, "S. A. La Razn E.E.F.I.C. y A.
s/concurso preventivo", del 22-6-89), conclusin que no adelanta
opinin sobre el resultado final del pleito en este aspecto14.

III. EXIGENCIAS Y CUALIDADES PARA OR EL ABSURDO


Y LA ARBITRARIEDAD DENUNCIADOS EN EL
RECURSO EXTRAORDINARIO.

Esa labor docente (en el perfil de la casacin que 'disfraza'


apoyndose principalmente en la necesidad de preservar la garanta
del debido proceso legal adjetivo y de hacer cumplir la adecuada
motivacin de la sentencia) va cobrando

14 Corte Suprema, 28-11-90, "Manon de Olmos, Pilar B. y otros c/


Ferrocarriles Argentinos".
A partir, adems de la presuncin de inocencia, de donde exigirle a un
indagado ser veraz revelando su propio delito o crimen, importara violar el
principio referente a que nadie est obligado a declarar contra s mismo (art.
18, C.N.). (Fallos, v. 309, (v. 2); p. 1716, consid. 46).

190
LA PRUEBA

perfecta sincronizacin con numerosos y muy calificados superiores


tribunales de la causa (art. 14, ley 48), rol que cumplimentan las
Cortes provinciales, para bien de la uniformidad y seguridad jurdica.
"Venimos destacando en este orden la faena protagnica de la
Suprema Corte de Mendoza lo que comprobamos en este fallo que lo
pone en evidencia con rasgos notables:
"IV. La absurda interpretacin de los hechos y la arbitraria
valoracin de la prueba como causal de inconstitu-cionalidad de una
sentencia. Pautas generales que presiden el recurso. 1. El
recurrente invoca una causal que, en abstracto, ha sido admitida tanto
en el orden nacional como provincial y figura sptima en el catlogo
preparado por el doctor Genaro CARRI en su conocida obra (ver
CARRI, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,
t. 1, ob. cit.,p. 197) .
2. Esta sala, siguiendo las aguas de la jurisprudencia
de la Corte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad como
fundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero tambin,
con el mismo criterio rector y en funcin de la excepciona-
lidad misma del remedio extraordinario, interpreta restric
tivamente las causales. Lo contrario significara hacer de sta
una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el siste
ma constitucional recursivo.
En esta lnea de pensamiento se tiene dicho que la tacha de
arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de
vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento
palmario de las circunstancias del proceso, omisin de considerar
hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentacin
(LS,* 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).
3. Esta causal est dominada, en lo que aqu interesa,
por las siguientes pautas:

* Libro de Sentencias de la Corte provincial.

191
AUGUSTO M. MORELLO

a) La tacha es improcedente si se funda en una mera


discrepancia del recurrente con la apreciacin de los hechos y la
interpretacin de la prueba efectuada por los jueces de grado; la
circunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia a
determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunque
la apreciacin del mismo pueda ser calificada de errnea.
b) Los jueces no estn obligados a ponderar una por una todas
las pruebas; no hay arbitrariedad si la sentencia merita con claridad
los elementos de juicio que estima relevantes para la solucin del
pleito.
c) Tampoco procede la impugnacin cuando la consideracin
de la prueba que se dice omitida es insusceptible de alterar la
decisin de la causa.
d) La procedencia de la impugnacin requiere que el
recurrente anuncie en forma concreta cules son las pruebas omitidas
y cul es su pertinencia para la decisin de la causa.
4. Ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente
alcanzan para configurar tan grave vicio. Veamos:
a) El juez de 1* instancia analiz la contratacin global-mente:
se trata dijo de un intento de fusin societaria; la fusin es un
acto complejo y de ejecucin continuada; en el caso, a diferencia de
lo que normalmente ocurre, se dispuso que intertanto se
perfeccionaba la fusin por decisin asamblearia, una sociedad
sustitua los rganos de administracin de la otra manteniendo los
patrimonios separados. Ese perodo de administracin debe juzgarse
por las reglas del mandato.
El razonamiento, ms all de su acierto o error en el encuadre
jurdico, no aparece ilgico, absurdo, irrazonable, fundado en la sola
voluntad del juzgador. El propio recurrente no acierta a sealar
cules son las contradicciones palmarias que este razonamiento
muestra; slo dice que se aparta de los hechos invocados, cuestin
que ya ha encontrado respuesta en este recurso.

192
LA PRUEBA

b) El recurrente no explcita en forma detallada qu prueba


relevante, que acredite fehacientemente que las sumas fueron
entregadas como adelanto de aportes, fue omitida por el tribunal.
Tampoco se seala especficamente elementos probatorios que
contradigan abiertamente la existencia de un mandato ni qu
incidencia hubiese tenido abordar las cuestiones que denuncia no
tratadas.
c) Se trata de una mera discrepancia del recurrente contra la
valoracin de la prueba hecha por el sentenciante que no alcanza para
configurar un vicio tan grave que justifique la severa sancin de
nulificacin de sentencia.
V. Conclusiones. De todo lo expuesto concluyo que la
sentencia recurrida se mantiene como acto jurisdiccional vlido en
tanto y en cuanto no ha incurrido en incongruencia ni ha interpretado
y valorado en forma irrazonable los hechos y la prueba incorporada
al proceso" B.

IV. TERMINACIN.
AI organizar las conclusiones de cierre, quisiramos puntualizar
no slo la conveniencia, sino la necesidad, de atender con afinada
preocupacin a los siguientes puntos de tan grave incidencia, desde la
mira de la prueba, en el resultado del litigio: afirmaciones y hechos
decisivos, prueba conducente referida a ellos, evaluacin prudente,
lgica, que no pres-

15 SC de Justicia de Mendoza (Sala 7?), "Club de Campo Mendoza S.


A. c/Club El Crculo S. C",'julio 24 de 1990, juris. Arg., semanario n? 2721,
de abril 24 de 1991, citado.
Empero, la actitud vigilante, atena (de seguimiento puntual) definir
las situaciones conforme a sus particularidades: as, no cabe cuestionar sin
prueba contraria (contraprueba) suficiente el informe del perito sobre la
documentacin compulsada, pues no debe volverse sobre etapas prec'usas
(doc. C. S. Fallos: 296:643; 302:876, 306:1706; 307:966), mxime si la
impugnante dej que su consultor tcnico abandonara los trabajos pericia'es
y no pidi ser citada para asistir a los actos de realizacin del peritaje (C. N.
Fed., Contencioso administrativo (Sala III); "Lizarra-ga, Abad y Compaa
vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados",
marzo 27-1990. La Ley, junio 29 de 1990, fallo n? 86.606).

193
AUGUSTO M. MORELLO

cinda de los elementos de significacin (de trascendencia para el


caso) y que el tem motivador no se escape de lo que es nuclear, ni se
fugue a fundamentos slo aparentes que, por tales, son insuficientes
para acordar fuerza de conviccin.
Al cabo, en una ruta erizada de escollosl6, a veces casi in-
transitable, habr que enaltecer los hechos, respetando para ello el
sentido y el alcance global de la prueba practicada.
Tal parece ser en la praxis el secreto de la prueba, nada simple
de gestionar y apreciar en la vida del expediente.

16 Es muy amplio lo que atrapa el 'no': as los agravios referentes a


reformatio in pejus a la devolucin de la mercadera, a la rendicin de
cuntas, al objet de la pretensin y a la ponderacin de la prueba son ajenos
(en principio, es decir salvo que medien circunstancias que por ejemplo,
respecto de la calificacin de la conducta de las partes, tornen excesiva la
medida [multa procesal]) al recurso extraordinario. En tales excepciones el
remedio es admisible (C. S., "Kunta S. A. vs. Lanza, Roberto", febrero 2 de
1991, entre muchos).

194
CAPITULO UNDCIMO LA CASACIN DE
BUENOS AIRES Y LA PRUEBA

SUMABIO: I. Sana crtica y prueba en conciencia. II. Precisiones y armonizacin


de principios en conflicto. III. Apreciacin. IV. Testigos. V.
Informes. VI. Documental. VIL El comportamiento de las partes
durante el proceso. VIII. Poderes-deberes y cargas. Lmites. IX.
De nuevo sobre 'la insuficiencia'.

I. SANA CRITICA Y PRUEBA EN CONCIENCIA.

a) Tres ilustres estudiosos espaoles SENTS MELENDO,


FAIRN GUILLEN y ALCAL ZAMORA y CASTILLO destacan con
particular halago las bondades del sistema de 'la sana crtica' que,
como concepcin tcnica, acordona la labor psicolgica y crtica del
Juzgador con parmetros objetivos de razonabilidad, adaptables
segn la evolucin cultural y avances cientficos y tecnolgicos. Ello
as, porque no es 'librrimo' su labor sentencial ('como quiera y sin
explicarse') ; sobre los medios de prueba practicados y sobre los
que se basa y estructura la motivacin y las conclusiones; debe dar
razones.
All afloran, al decir del ltimo de los maestros mencionados, el
buen sentido la sumatoria de experiencia y conocimientos,
intuiciones, observacin, penetracin psicolgica y, agregamos, la
escala de valores sobre la que el operador est montado.
O, como tambin puntualiza FAIRN GUILLEN (en el enclave de
un tipo de razonamiento que no es cerrado) , las referidas reglas son
controlables. "El Tribunal Supremo ha

195
AUGUSTO M. MORELLO

pasado una larga poca durante la cual se negaba (como contina


ocurriendo en la Suprema Corte de Buenos Aires) a controlar las
reglas de la sana crtica; por tratarse para l, de materia de 'hecho'.
Parece que se est en un viraje de tal doctrina" '.
Antes haba expresado categricamente "las reglas de la
sana crtica que no deben ser consideradas como 'hechos' en la
apelacin:
no son hechos, sino normas no jurdicas que el juez
desconoca; por el contrario, deben poder estar sujetas al control de
los tribunales inclusive en Casacin como categora especial.
El Tribunal Supremo, despus de pasar una larga poca en la
que mantena y an mantiene casi siempre la calidad de 'hechos'
de las 'reglas de la sana crtica', inducido por la doctrina, ha
comenzado a aceptar el papel de controlador de tales reglas en la
casacin tal y como lo hacen los tribunales de apelacin
examinando y criticando sus caractersticas" 2.
Siempre fue ste nuestro parecer: la Casacin debe equiparar,
jurdicamente, esas reglas de 'la lgica y la experiencia' a las normas
positivas y hacerlas posible objeto de revisin.

1 FAIRN GUILLEN, Vctor, El razonamiento de los tribunales de


apelacin, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 73, n 5,
nota 135; nfasis parcialmente agregado.
2 FAIRN GUILLEN, Vctor, ob. cit., p. 37 y notas 42 y 43, quien se
referir al condicionamiento de la prueba de libre apreciacin al conjunto de
reg'as, unas jurdicas pero otras no (porque son obtenidas de la ciencia o de
la tcnica, cuando no de la experiencia y de la prctica en s, aquellas se
engloban con la expresin clsica ya 'reglas de la sana crtica'), incorporadas
en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y las dems reglas vitales.
Ese condicionamiento de la prueba de libre apreciacin, a las referidas
reglas (que no cuenta con el respaldo ni un acuamiento legal y son una
multitud), deriva en la va de los recursos, a la recurrente interrogacin de si
las mismas configuran cuestiones de hecho o de derecho (Vctor FAIRN
GUILLEN, El razonamiento de los Tribunales de apelacin, cit., p. 73, n? 5,
con sus referencias).

196
LA PRUEBA

Son especiales, de sustancia y rol condicionante (casi reglado


por el sentido comn) del pensamiento y del tipo abierto, flexible y
fundado' con que se elaboran los motivos del fallo. Sustraerlos del
control es castrar el campo opera-cional en el que se asienta la
decisin. Son, asimismo, esenciales para la efectividad de la garanta
de la defensa. Su observancia la preserva. Ese control de la lgica
interior de las razones forma parte de los poderes de la Casacin; de
su necesaria competencia funcional.
b) Prueba en conciencia. Dentro del cuadrante de la
"libertad' de apreciacin, un poco ms 'a la izquierda' y en
el otro extremo en que (en parcial, no total retirada) re
gentea la 'prueba legal' (tasada, de valor o peso predetermi
nado por la ley) se aloja, para el proceso laboral bonaerense
(art. 44, inc. 'e', ley [o decr. ley] 7718), el sistema de la
prueba en conciencia' al que los Jueces de los rganos Colegiados y
de instancia nica actuantes en ese fuero deben acomodar la
evaluacin de prueba. Que han captado directamente (inmediacin)
en la audiencia de vista de la causa y que luego asientan respecto
de los hechos en las determinaciones (con rigor de precisin)
concretas del veredicto (primer tramo del acto sentencia!) que, a
continuacin, se integra con la decisin razonada del encaje jurdico
al esquema fctico acreditado y as establecido (en el veredicto) .
Este lo dio por probado ajustndose al iter del juicio valorativo a ese
marco captador' que 'en conciencia', si bien descansando en la prueba
real producida, les hace adquirir a los jueces su conviccin.
Y aqu hay que insistir: el andamiaje en que se soporta la
consideracin crtica de la prueba, ha de nutrirse como en los
dems sistemas del examen objetivo de los elementos
conducentes, de la prueba corroborante. No se construye en el aire;
en la sola y discrecional (e incontrolable) voluntad del intrprete, que
conducira al abuso cuando no a la arbitrariedad. Tambin lo que se
diga acerca de la prueba debe ser fundado de modo adecuado y
coherente.
c) Al llegar a estos desarrollos conviene alertar al lec-
197
AUGUSTO M. AAORELLO

tor acerca del cuidado que debe de poner (si por el 'absurdo', deduce
recurso de inaplicabilidad de ley, para ante la Suprema Corte con
sede en la ciudad de La Plata) en que las normas y principios (acaso
la doctrina legal vinculante que al respecto puede existir) a
denunciar como infringidos en el carril de las disposiciones
procesales involucradas, han de ceirse al rgimen de ia prueba en
conciencia (con cita principal obligada del recordado art. 44, inc. 'e',
ley n^ 7718). Y no, como comnmente ocurre, con referencia al otro
sistema (el que rige para el proceso civil y comercial) de la 'sana
crtica', que hace pie en el artculo 384, CPBA, y que, para la
apreciacin de la prueba, disea como un modelo autnomo. Por el
principio de tipificacin, no cabe transpolar las apreciaciones de la
crtica de un sistema, diferenciado (aunque comn y ms general, el
de la sana crtica) , a otro de carcter especfico (prueba en
conciencia)3. En resumen: las reglas de la sana crtica no son de apli-
cacin al proceso laboral4 (aunque aniden en el nimo for-mador del
criterio evaluativo).
d) Asimismo, retengamos que segn un mensaje ininterrumpido
y frecuente, "el 'absurdo es el error grave y ostensible (conceptos
jurdicos indeterminados, cargados de entonacin descriptiva, pero
que no fijan lmites a la nocin del absurdo: Cundo es grave?) que
se comete en la conceptua-cin, juicio o raciocinio al analizar,
interpretar o valorar las pruebas, o los hechos que han sido
afirmados, con tergiversacin de las reglas de la sana crtica en
violacin de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta
una conclusin contradictoria o incoherente en el orden lgi-
co-formal, e insostenible en la discriminacin axiolgica"5.

3 Cfr. para los 'recursos', ARRUDA ALVIM, Notas a respeito dos as-
pectos gerais e fundamentis da existencia dos recursos (direito brasileiro),
Rev. da Processo, Sao Paulo, n 48 (1987), p. 7, la cita p. 13, n? 7.
4 SCBA, "Alegre, Mario Lino c. Manila S. A.", marzo 6 de 1990,
voto del doctor SALAS, y las citas que menciona en el consid. III, 1, al final.
5 SCBA, Ac. 40.208, "Muoz de Morales, Francisca Blanca", marzo

198
LA PRUEBA

e) No estar dems sealar, finalmente, que en la Casacin


bonaerense es insuficiente el agravio (hecho valer en el escrito en que
se propone el recurso de inaplicabilidad de ley, art. 279, CPBA) que
no se respalda en la invocacin de la violacin del precepto legal
correspondiente; o el que menciona genricamente quebrantamiento
de un cuerpo legal sin precisar cules de los dispositivos resultan
involucrados. El Tribunal (la SCBA) no puede expedirse de oficio
(SCBA, causa; L. 41.942, de marzo 20 de 1990, su cita e infinidad de
otras).
Por consiguiente como regla si se censura la evaluacin o
conclusiones y resultado de la pericia, la mencin ser el artculo
475, CPBA; si est en juego la eficacia probatoria de los indicios y
presunciones, o el valor de la conducta de las partes, el artculo 163,
inciso 59', del mismo ordenamiento general (CPBA), etctera.
Abramos a continuacin una ventana a la Casacin bonaerense
6
.

II. PRECISIONES Y ARMONIZACIN DE PRINCIPIOS EN


CONFLICTO.

a) Como soporte del pensamiento que recogen los fallos que


sistematizamos, habr de tenerse en cuenta la re-

14 de 1989, voto del doctor A. San Martn. Fallos que conducen a con-
clusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (entre
otras: Ac. 39.555, de junio 7 de 1988; Ac. 40.519, de febrero 21 de 1989;
Ac. 40.333, de diciembre 12 de 1989). No basta arrimar argumentos discre-
pantes; la existencia del absurdo debe demostrarse cabalmente.
El Tribunal le dir al recurrente, adems que es a l a quien corres-
ponde (tiene la carga) de demostrar la existencia del vicio de absurdo, sin
que la Suprema Corte deba explicar por qu no se configura (causas: Ac.
39.986, de junio 21 de 1988; y Ac. 41.799, de diciembre 12 de 1989, entre
otras).
6 Ver, para los antecedentes de una lnea jurisprudencial constante, Los
recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., vol. II, pp. 552 y
sigtes.; 577 y sigtes.; 583 y sigtes.; 672 y sigtes., 689; vol. III, pp. 863, 904
y sigtes., con sus referencias.

19
AUGUSTO M. MORELLO

cepcin de una pauta ponderada de contencin (en un punto medio


que evite el exceso ritual manifiesto; admitirlo cuando la malla ritual
ha desvirtuado la esencia o el sentido del acto, traicionando sus
propsitos) lo que lleva a privilegiar el rito; los recaudos procesales
en s, por encima de los fines.
La observancia de las formas no puede extremarse de suerte
que los derechos se vean vulnerados; por el contrario la realizacin
de stos es la que debe ser favorecida, pues de otro modo aquellas
formas vacas de un contenido tico hacen olvidar que el Derecho no
es una forma, sino, precisamente, un contenido, al decir del doctor
NEGRI 7.
Se trata de conjugar, adecuadamente, las pautas que predica la
Corte Suprema con las de la Provincia de Buenos Aires, de suerte
que si bien la prueba de los hechos est sujeta a ciertas limitaciones
en cuanto a su forma y tiempo (pues de lo contrario los litigios no
acabaran) , el proceso civil, igualmente, no puede ser conducido en
trminos estrictamente formales segn la lejana y siempre vigente
leccin de "Colalillo" (Fallos, v. 238, p. 550). O en lenguaje ya es-
tereotipado: no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica
objetiva 8.
b) Desde esa perspectiva, ignorar por ejemplo la documentacin
probatoria del derecho alegado por el litigante y reconocido por la
contraparte, sera caer en el disvalor del apuntado exceso ritual
manifiesto, lo que por cierto colisio-na con el debido proceso legal
adjetivo9.

7 SCBA, Ac. 35.064, de octubre 22 de 1985.


Ver nuestra nota, El exceso en la aplicacin del 'exceso ritual manifiesto'
en Juris. Arg., 1988, v. I, p. 87.
8 SCBA, voto del doctor CAVAGNA MARTNEZ (ahora Ministro de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin) en la causa Ac. 33.060, de
noviembre 12 de 1985. Ver lo que decimos en 'Cdigos', 2? edicin, v. V-A,
p. 51, nota 63.
9 SCBA, Ac. 33.672, de diciembre 23 de 1985, voto tambin del doc-
tor NEGRI.

200
LA PRUEBA

Por este carril, ms la poderosa palanca de la doctrina del


absurdo, se evita consolidar decisiones que terminan por sostener
conclusiones aparentes que desatienden las constancias de la causa
10
.
c) Se descubre as, para los ulteriores desarrollos, una lnea
que rie con la aplicacin mecnica de normas procesales y con toda
postura (de omisin o de exceso) que desemboque en la renuncia
consciente a la verdad jurdica objetiva. Cada uno de esos registros es
incompatible con el adecuado Servicio de la Justicia que garantiza el
artculo 18 de la Const. Nac. " [o 9 de la Const. de la Prov. de Bs.
Aires].
d) Cabe advertir que la Suprema Corte sabe, adems, utilizar la
declaracin de nulidad de oficio de la sentencia de motivacin
viciada o imperfecta, lo que le permite, sin abocarse al tema de la
inaplicabilidad, desapartar el fallo insostenible que obsta a su examen
estrictamente casacional.
El Tribunal seala que 'debe' declararse de oficio la nulidad de
la sentencia (aparte de no individualizar los elementos probatorios
que constituyen el plexo de cargo) , que ni siquiera menciona una
sola norma legal que avale la decisin del juzgador, tornando
imposible cualquier crtica razonada a lo resuelto. De all que obste a
la debida funda-mentacin del recurso de inaplicabilidad lo que
impide a la Corte conocer debidamente del mismo (por mayora),
Suprema Corte de Buenos Aires, P, 39.725, setiembre 12 de 1989,
entre otros) .
[Vase cmo saltando de carril (de la inaplicabilidad, nico
propuesto) se ubica en la realidad y con este expelo SCBA, Ac. 39.526,
julio 4 de 1989, voto del doctor LABORDE. 11 SCBA, causa Ac. 39.827,
agosto 15 de 1989, voto del doctor NE-GRI, que muestra una clara posicin,
coherente, en la adecuacin de las formas, su ejercicio flexible y mesurado,
que resguarde las garantas y permita arribar a resultados decisionales
justos, no aprisionados por razones procesales insuficientes.
Ver tambin voto del doctor MERCADER en SCBA. Ac. 40.987, de se-
tiembre 19 de 1989.

201
AUGUSTO M. MORELLO

diente ms contundente devala y reduce a nada un pronunciamiento


al que no puede lgicamente desmenuzar desde la ptica especfica
de la inaplicabilidad].
Recurdese asimismo que en Buenos Aires el recurso de
nulidad extraordinario no es la va idnea para juzgar el acierto o
desacierto del fallo (Sup. Corte Bs. As., L. 42.130, febrero 13 de
1990).
e) La constante 'insuficiencia' (la sombra que ronda
de continuo la suerte del intento impugnatorio) se ve as
compensada, a veces, con la oficiosa descalificacin por nuli
dad de sentencia.
De esa insuficiencia pecar el escrito que, por ejemplo: {en
materia penal) no explica en que forma el Tribunal de grado ha
violado el artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Penal al meritar
la ebriedad que padeca el imputado en el momento del hecho (Sup.
Corte Bs. As., P. 37.760, setiembre 12 de 1989).
Y aqu viene a cuento memorizar que las desficiencias de
fundamentacin del recurso de inaplicabilidad.de.ley no pueden
suplirse en el memorial del artculo 284 del Cdigo Procesal Civil de
Buenos Aires, pues ste tiene eficacia cuando el recurso resulta
suficiente (Sup. Corte Bs. As., L. 43.587, "Villaverde, Ral vs.
Jockey Club de Mar del Plata", marzo 6 de 1990).
f) A mayor 'libertad de apreciacin', ms huidizo el es
fuerzo de correccin. En materia penal en juicio oral la si
tuacin lmite se agudiza palmariamente. En tal supuesto la
ley procesal no impone a los magistrados regla alguna para
la apreciacin de la prueba; slo exige que, lgica y razona
damente, expresen su conviccin sincera sobre la verdad de
los hechos juzgados y cmo llegan a ella (Sup. Corte Bs. As.,
P. 42.112, marzo 20 de 1990).
Empero, las respuestas caprichosas o desafortunadas no
escapan de ser censuradas. Viola las reglas de la sana crtica la
valoracin de circunstancias agravantes de la pena referida a 'las
amenazas previas' (en cuanto al hecho en s) y

202
LA PRUEBA

'los malos tratos a los que someta a sus vctimas', extradas de los
testimonios de estas ltimas pues tales manifestaciones bien pudieron
obedecer al rencor resultante del grave hecho que se juzga (por
mayora) (Sup. Corte Bs. As., P. 38.591, marzo 27 de 1990; la lectura
de este fallo evidencia las dificultades intrnsecas de la cuestin, no
susceptible de una respuesta lineal, simplicada).
g) En general, no ser absurda ni arbitraria ni vulnera el
principio de la sana crtica la sentencia que efecta una valoracin
armnica de los diversos elementos de prueba aportados al juicio. Es
tambin una cuestin de prudencia y de lmites (self restraint).
(Cftar.: Sup. Trib. de Just. de La Pampa, "Velzquez, Ral
Al'berto", agosto 15 de 1989, Revista de Jurisprudencia Provincial,
Rubinzal-Culzoni, n 1 (1990) , pp. 94-100).
Si la Casacin considera y resuelve cuestiones no planteadas,
en quiebra de la igualdad, suple los deberes procesales del actor y de
la parte que tena la carga de probar, arrogndose atribuciones de las
cuales carece, en transgresin del principio de congruencia.

III. APRECIACIN.

La norma subordinante, es la que instaura el 'sistema' de


evaluacin el de la sana crtica en lo civil y comercial (art. 384
C.P.B.A.); o .el de la prueba en conciencia (en lo laboral, artculo
44, ley 7718) siempre de mencin expresa seguida luego, en un
caso, por la de los arts. pertinentes en relacin con cada medio
probatorio.
Dentro de esos parmetros se teje una doctrina (por otra parte
no muy tupida, porque el tema en s no es de frecuente atencin) u
que est ms vinculada al campo reservado

12 Es propio de los rganos de grado (1? y 2? instancia) y por va


apelada (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley) por lo general (se
lo ve en el texto ) la SCBA, se muestra 'hostil' a asumir ese rol.
Cambia, por el contrario y por el diferente emplazamiento pues en

203
AUGUSTO M. MORELLO

a la doctrina del absurdo y algunas de cuyas referencias, desde este


vrtice, abordamos a continuacin.
Desde otro ngulo, en la apreciacin de la prueba cientfica
por ejemplo: peritaje que por su trascendencia ha trepado a un
alt y delicado registro (DENTI, Vittorio, "Cien-tificidad de la prueba,
en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad
de apreciacin del juzgador", ponencia general al V Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Mxico, 1972, en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, nms. 2 y 3, que
recuerda FAIRN GUILLEN, en El razonamiento de los tribunales de
apelacin, cit., p. 95 y nota 189), continuamos en la creencia de que
tales opiniones, pareceres o dictmenes al venir fundadas en razones
tcnicas son por cierto de especial fuerza gravitante pero no
'rabiosamente' vinculantes para l, pues como bien lo prescribe el
artculo 470, C.P.N., al regular la eficacia probatoria del mismo, el
juez cuenta con suficiente libertad para estimar la fuerza probatoria y,
en su caso, dando las razones que correspondan, apartarse del
mismo.

IV. TESTIGOS.

Comencemos por destacar que:


a) Si ante un mismo hecho protagonizado por dos personas, las
declaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre s y
no median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que a
otro, corresponde prescindir de esta prueba.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-4-80: "Iglesias, Juan
Carlos c/ Banco de la Prov. de Bs. As.", D.C.A.B., 47.663).

ellos funciona igual que si fuera una primera instancia en los procesos de
conocimiento de instancia originaria: el contencioso administrativo, accin
de inconstitucionalidad y conflicto de poderes.

204
LA PRUEBA

b) La idea central clave se edicta en estos trminos:


Para la exacta valoracin de las respuestas y exploracin
de los testigos, deben tomarse en cuenta ciertos factores de cuya
concurrencia depende la credibilidad del mismo, tales como:
idoneidad, moralidad, intelectualidad, efectividad, verosimilitud,
concordancia, razn del dicho, etc.; no ha de darse igual valor
probatorio a la exposicin que se limita a efectuar simples
afirmaciones que a aqulla que da razones circunstanciales de su
aserto.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 20-X-81; "Gonzlez,
Osear Alberto c/ Burgos, Nilda Beatriz. Divorcio y disolucin de
sociedad", Ac. 29.811).
c) De all que, como prudente consectario puntualice
que frente a las contestaciones de un testigo sospechoso es
preferible atenerse a lo que diga quien no lo es si las suyas
son convincentes y no merecen objeciones de otra ndole.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 24-VIII-82, "Ramrez,
Carlos A. c/Gonzlez, Daniel G. Daos y perjuicios". Ac. 31.447).
d) Por lo dems si los testigos han declarado sobre
acontecimientos de muy antigua data, sus testimonios deben
ser valorados con rigor crtico.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-VI-80, "Lla-vera,
Carlos c/ Poder Ejecutivo", D.C.A.B., 47.864) .
e) No es menos comprensible que si ni el rgano ju
risdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de
las preguntas efectuadas a los testigos no puede descalifi
carse dicha prueba en virtud del supuesto carcter infor
mativo del interrogatorio, ya que el juicio pertinente no
pende slo del texto de aqullas sino de lo que en definiti
va se hubiera contestado; siendo en el caso los dichos de
los testigos suficientemente explcitos y detallados.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-IV-79, "Del Bo de
Gatti, M. T. (suc. vacante) c/ Cabrera, Dalmacio. Reinvidicacin",
Ac. 25.234) .

205
AUGUSTO M. MORELLO

f) Tocante a la eficacia (fuerza persuasiva, para formar la


conviccin del juez) , ha de repararse en que :
1) Por de pronto, no corresponde asignar valor proba
torio a las manifestaciones de la madre y hermanas de la
actora que en un otros de la ampliacin de la demanda de
clararon que les constaba la verdad de lo expuesto por aqu
lla, ya que tales expresiones no revisten calidad de testimo
nios y no pudieron ser controladas por la demandada.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 5-X-82, "Gavina de
Milln, Noem N. c/ Gavina de Dias, Mara. Usucapin", Ac.
31.411).
2) Igualmente, que el espritu de solidaridad dismi
nuye de manera superlativa el grado de credibilidad del tes
tigo.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-IV-80, "Iglesias,
Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Bs. As.", cit. D.C.A. B.
47.663).
3) La morigeracin en la adjudicacin de esa eficacia
est condicionada por la objetividad del relato; en el caso
deben descartarse los testigos porque, o tienen conocimiento
slo referencial de los hechos sobre los que deponen (testimo
nios "de odas"), o vierten suposiciones o deducciones ente
ramente subjetivas que restan veracidad a su declaracin.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., ll-XII-84, "Sans de
Zumino, Adriana c/ Zumino, Luis Mara. Simulacin", Ac. 33.064).
4) Eludiendo una visin uniformadora y simplista y
por el contrario, hacindose cargo de los matices que gra
vitan en cada caso, ha subrayado, asimismo, que las contradic
ciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil,
no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentes
interrogatorios, o son exposiciones que se complementan en
tre s, siendo (lo que ya constituye una regla de la experien
cia en la materia) que el testigo sin errores es la excepcin.

206
LA PRUEBA

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 4-XI-80,


"Legui-zamn, Vicente y otro c/ Caccavo, Vicente y otro.
Daos y perjuicios", Ac. 29.563) .
5) Por cierto, insistimos en que la persona que posee un
conocimiento referencial de los hechos no puede dar fe de
stos como testigo.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 27-V-80, "Idiart,
Enrique Ernesto c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.814).
6) Y tal como lo marcamos con nfasis huir de res
puestas absolutas que se apartan de las peculiaridades y
aun de las connotaciones singulares del caso (cada uno es
diferente) defini tambin en reas de competencia distin
tas, que la nulidad de lo actuado declarada por el juez pe
nal en la causa respectiva fundada en exigencias de la le
gislacin especfica no impide la consideracin til de tes
timonios all obtenidos y que fueron ofrecidos como prueba
por la misma parte que ahora intenta confutarlos.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 1-III-88;
"Oto-nelo, Ariel A. c/Rodrguez, Carlos A. y otros. Daos y
perjuicios", Ac. 36.733).
7) Finalmente, hay que hacer notar que no puede ale
garse que ante la falta de 'cuestionamiento' a la idoneidad
de los testigos sus dichos quedan 'consentidos', pues tal afir
macin supone lisa y llanamente la abrogacin del artculo
456 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
"Coscarelli, Mariano c/ Transportes Almafuerte y otros s/
Daos y perjuicios", SCBA, Ac. 40.543, 13-VI-89.

V. INFORMES.

La falsedad de los (informes) agregados al juicio debe ser


demostrada por quien la invoca en la oportunidad procesal
correspondiente (art. 401, C.P.C.C.) .
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 7-VI-83, "Gabu-rri
de Izquierdo, Glades c/ Testi, Hugo Nstor, s/ Cobro de dif. de
haberes", L .31.885).

207
AUGUSTO M. AAORELLO

VI. DOCUMENTAL.
No deja de revestir inters y deseada flexibilizacin lo que
al respecto ha explicitado la Suprema Corte bonaerense.
a) Por una parte constituira un exceso ritual mani
fiesto, inconciliable con un adecuado servicio de justicia, la
negativa a considerar la documentacin comprobatoria del de
recho alegado por el litigante, no obstante su extempornea
agregacin a la causa.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 12-XI-85, "Ba-lestri de
Suvieri, Anita c/ Voloschin, Num y otro. Indemnizacin daos y
perj.", Ac. 33.060).
b) Desde otro ngulo, el artculo 332 del Cdigo Pro
cesal Civil y Comercial prescribe la obligacin de acompaar
con la demanda y la contestacin la prueba documental, mas
no la del juzgador de tenerla a la vista al sentenciar, situa
cin esta ltima en la que rige el artculo 384 de ese Cdigo.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 14-V-85, "Empresa
Ferrocarriles Argentinos c/ Corporacin Financiera Argentina y otro.
Cobro ordinario", Ac. 34.508).
c) Con la misma tnica (no ritualista) ha estimado
que la Cmara viola los artculos 34 y 165, inciso 6?, apar
tado 2 del C.P.G. y C. al calificar de extempornea la agre
gacin de la fotocopia de la escritura original certificada por
un escribano pblico, acompaada al proceso el da siguien
te de su expedicin, habindose considerado vlida su incor
poracin en primera instancia.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 30-IX-80, "La Rosa,
Rosario c/Vlzquez, Lidia y otros. Reivindicacin", Ac. 27.056).

VII. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE


EL PROCESO.

Desde otro ngulo y en el eje de la conducta desplegada 208


LA PRUEBA

por la parte en el proceso (ver art. 163, inc. 5, ap. 2^, CPBA)
estableci que ha de considerarse en el caso como una
presuncin en contra de la demandada la negativa a presentar la
documentacin necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida
por la parte actora a fin de acreditar la extensin del crdito
reclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el artculo 386 del C.P. C.C., si de acuerdo con los
escritos de constitucin del proceso, resulta verosmil la existencia y
contenido del crdito en la medida peticionada.
(Suprema Corte de Justicia Bs. As., 18-IX-84, "UOMRA c/
Cavallo Hnos., s/ Aportes y contribuciones", L. 33.662).

VIII. PODERES-DEBERES Y CARGAS. LIMITES.

Precisamente en una causa contencioso-administrativa el


Tribunal1 advirti (y esto vale para la 'sorpresiva' o 'impuesta'
agregacin, de pruebas no ofrecidas ni gestionadas en la fase procesal
pertinente, supra, cap. IV) que les cuestiones no articuladas en la
demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza sta que
incuestionablemente tiene una funcin precisa en el proceso judicial,
limitada, razonablemente, a la expresin del juicio crtico de cada
parte sobre, el resultado de la actividad probatoria respectiva.
(Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. 10-VII-79, "Ore-llano,
Hctor Sebastin c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.492) .

13 La fuerza jurgena creativa desborda los cnones de la in-


terpretacin en cuanto fija los alcances de las normas de derecho existentes;
tambin significa crear por un acto de voluntad decisoria una norma,
principios o pautas nuevas, que no 'existan' como tales hasta entonces, y
que, de ese modo, dan solucin jurdica y orientan el marco del derecho.
(Cfr. VERNENGO, R. L., La interpretacin jurdica, Mxico, UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977, p. 120; GUERRERO LARA,
Ezequiel y SANTAMARA, Luis Felipe, La jurisprudencia obligatoria en
Mxico, en Dilogo sobre la informacin jurdica, Universidad NacicH nal
Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, p. 153, V),

209
AUGUSTO AA. MORELLO

La salida de escape, la puerta salvadora, es la invocacin y


acabada demostracin del absurdo que constituye 'la ltima carta'
por ser un corredor de acceso muy hosco y arduo.
Tanto hemos incursionado al respecto que casi es preferible
para serle til al lector, ensordinar la vieja y vigente leccin de
Heberto BAOS (de grata recordacin), y valemos otra vez de la
prudente lectura que de continuo hace su creadora y gobernante
enseanza en la experiencia concreta. Es ms seguro, porque lo que
la SC dice que es el absurdo es lo que cuenta:
"Analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos
susceptibles de llegar a serlo, con tergiversacin de las reglas de la
sana crtica en violacin de las normas procesales aplicables, de todo
lo cual resulta una conclusin contradictoria o incoherente en el
orden lgico-formal e insostenible en la discriminacin axiolgica"
13W
" (ver supra, I).
El precedente breve repaso M de un repertorio cercano, muestra
en el rumbo de las pautas que, a su vez, la Corte Suprema de la
Nacin ha afirmado el panorama moderno del 'derecho a probar' y
sus sugerentes matices. Lo confirmaremos en los prximos captulos.

IX. DE NUEVO SOBRE 'LA INSUFICIENCIA'.

a) El pecado de insuficiencia tcnica cobra virtualidad cuando


el impugnante, por ejemplo, al cuestionar la declaracin de cosa
juzgada efectuada en el fallo, soslaya referirse a la existencia del
absurdo y a la norma procesal correspondiente, sin agraviarse
tampoco de las razones que sustentaron la decisin, ni de los
preceptos legales que la respaldaron, ni de los que en rigor resultaban
de aplicacin (Sup.

13 bis SCBA, Ac. 42.980, "Maroni, Nstor y otros c. Bilbao, Alejan


dro" octubre 23 de 1990, La Ley, febrero 6 de 1991, fallo n 89.175,
voto del doctor VIVANCO, entre otros (as, SCBA, Ac. 40.208, "Muoz de
Morales", marzo 14 de 1989, voto del doctor SAN MARTN).
14 Ver en ampliacin, Cdigos, vs. III y IV-A, pargrafo 588.

210
LA PRUEBA

Corte Bs. As., L. 42.562, "Kessler, Eusebio E. vs. Loma Negra


C.I.A.S.A.", diciembre 12 de 1989, voto del doctor SALAS) .
Mencin explcita de normas y principios jurdicos, y anlisis
razonados, crticos, de los motivos del pronunciamiento son las dos
manoplas que hacen el ruido til a la impugnacin extraordinaria. Si
una u otra se apagan o resultan vaciadas de entidad, o bien no se
respaldan en invocacin ntida de la violacin del precepto legal
especfico, o el intento se evade a una genrica alusin de presuntas
infracciones, el recurso naufraga en la insuficiencia. Tambin, ante la
hurfana contraposicin de la propia opinin contra la del senten-
ciante; no basta.
Desde aos venimos enfatizando en la prudente pero necesaria
desformalizacin del ejercicio y tratamiento del recurso de
inaplicabilidad de ley.
Su tcnica no es simple, lo que es obvio, pero no es de extremar
su solemnidad y hacer de la Casacin un puerto inabordable.
Bien se ha destacado en este vrtice de las citas del derecho
infringido, en coordinacin con el juego funcional preferente de la
seguridad jurdica y la bsqueda y jerarqui-zacin de la verdad
jurdica objetiva, la superacin razonable de pices procesales
frustratorios de la instrumentalidad til del aparato procesal, que la
hermenutica ha de adecuarse a los fines del acceso a la
jurisdiccin.
b) Que el profesional, con seria prolijidad, enuncie e
individualice qu textos, normas, principios o doctrina legal reputa
infringidos desvirtuados, y por tal han de censurarse.
Cules de esos principios generales y estndares aparecen
desconocidos o vaciados de sentido. Empero, si el tratamiento de los
hechos la plataforma fctica como nos gusta decir permite
comprender de lo que se trata y, sin quiebra de la garanta de la
bilateralidad, captar el alcance de la impugnacin, la (involuntaria)
omisin de la designacin explcita del derecho comprometido en el
pronunciamiento no

211
AUGUSTO M. MORELLO

puede equivaler a la frustracin formal (inadmisibilidad) del


alzamiento.
c) Nuestra Casacin (en la matriz de la Provincia de Buenos
Aires) obviamente 'no repite' (ni con mucho) a la apelacin; no
'desciende' a ser una manifestacin de ese recurso ordinario, ni se
transforma en una tercera instancia 'normal'.
Empero, tampoco huye de la realidad, ni se aisla en un
'purismo' ficticio que imposibilitara, en la prctica y en los casos
ms apropiados (y necesitados de revisin), el control efectivo y
triple asignado a la casacin:
1) La recomposicin correcta de la lgica de la motivacin, en
el espacio de los hechos y prueba; en el juicio de hecho';
2) Recin a partir de ese respeto' por la plataforma fctica
ejercer, ahora s, con adecuada coherencia el rol nomofilctico
(verificar si ha mediado o no 'infraccin' en la aplicacin del
derecho) y;
3) El severo control de esos presupuestos la columna eje de
los fundamentos de la decisin tambin (y principalmente permite
que sea sta justa, en el caso particular de que se trate.
Tal es como, modernamente y entre nosotros, caracterizamos a
la Casacin argentina; modelo suficientemente elstico y equilibrado
que en manos de un buen operador, y sin salirse de madre, tolera que
se haga cargo y d respuesta criteriosa a la finalidad impugnatoria
'extraordinaria' que se arropa en ese perfil.

212
CAPITULO DECIMOSEGUNDO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (I)


SUMARIO: I. Introduccin. II. Despliegue complementario de lo expuesto en el
captulo noveno. III. Los contactos del Tribunal con la materia
probatoria: a) En jurisdiccin ordinaria; b) a travs del recurso
ordinario, ante la Corte Suprema; c) mediante el recurso extra-
ordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sen-
tencia arbitraria. IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba
(los estndares: las grandes lneas-guas de la jurisprudencia). V.
Precisiones que ayudan a la mejor preparacin tcnica de los escritos
en los que se propone el control o revisin de la prueba.

I. INTRODUCCIN.

A) Vigor de la doctrina de la sentencia arbitraria. Se impone


una tarea previa de instalacin en el tema que facilitar su
comprensin y sobremanera, la posicin de la Corte actual' y su
previsible comportamiento en una lnea muy consolidada respecto de
la cual en verdad no emergen razones sustanciales que insten a su
reconsideracin; a un nuevo replanteo, que podra conducir a
sustituir un criterio flexible y ponderado por otro ms riguroso.
1. Extensin. Comencemos, por consiguiente, por el principio,
detenindonos muy prietamente en un aspecto de singular relevancia
para el Abogado que maneja el recurso extraordinario (art. 14,
ley 48) de tan amplio prisma

1 MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin,


Platense-Abeledo-Perrot, 1989, passim. BERIZONCE, Roberto O., El activismo de los
jueces, La Ley, noviembre 12 y 13 de 1990.

213
AUGUSTO M. MORELLO

impugnatorio desde el sendero que recorre la doctrina de la sentencia


arbitraria.
Lo cierto es que durante el ao 1990, sin disonancias, sin una
sola brecha o hiato de fractura el Tribunal ha ratificado en plenitud,
es decir sin reservas ni salvedades, la ntegra doctrina de la sentencia
arbitraria2. Sobre ello ha dado manifestaciones elocuentes y, por
cierto, categricas3.
Corresponde puntualizar, sin embargo, que esa perpetuacin de
una sabia creacin pretoriana (de tantos benficos resultados in
extremis) correctora de vicios que constitucio-nalmente
descalificaban los actos judiciales que no reunan los requisitos
mnimos para ser reputados vlidos, es ajena a la proyeccin que en
el mbito de las cuestiones federales reciban el tratamiento de
trascendentes (o de significacin para admitir procesalmente la
apelacin federal), conforme a las restricciones que conducen al
rechazo del recurso extraordinario, a raz de las reformas que la ley
23.774 (B. O., abril 5 de 1990) introdujo a la norma del artculo 280
(y para la queja, el art. 285) del C.P.N.; acerca de lo cual nos hemos
ocupado con prolijidad en otro lugar [ver nota 5].
2. Circuitos propios y puntualizaciones. Insistimos en este
aspecto novedoso, que todava no cuenta con densos desarrollos
jurisprudenciales: 1) La Corte ha consolidado la potencia
descalificatoria del pronunciamiento definitivo o a l equiparado por
sus efectos proveniente del superior tribunal de la causa y con base
en la doctrina de la sentencia arbitraria. Todas sus causales cuentan y
pesan, en 1991 como antes, en su fuerza de correccin de vicios de
razonamiento aparentemente motivadores de los jueces 4.

2 SAGS, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Astrea, 1990, 2? ed.,


v. II, p. 179, n? 316 y sigtes.; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extra-
ordinario, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pp. 187-311.
3 MORELLO, Augusto Mario, Posiciones de la nueva Cort (IV).
Ratificacin de la doctrina de la sentencia arbitraria, Juris. Arg., 1991, v. I.
4 La lcida enseanza de CARRI es la vigente (ver Recurso extra-
ordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 3ra. ed., 1989, en co-
laboracin con su hijo Alejandro). A las trece que diagramara en la pri-

214
LA PRUEBA

Empero, 2) el campo de juego su receptividad viene


subordinado a la libertad discrecional (a la sana discrecin de la
Corte) segn la importancia, relevancia, significacin o
trascendencia, que la cuestin federal (por arbitrariedad) pueda
revestir en la hiptesis particular5.
B) Jurisdiccin discrecional (no obligatoria, art. 280, CPN,
texto ley 23.774). Cuando esa cuestin federal, en opinin del Alto
Tribunal (opinin no fundada) no reciba expresa o implcitamente tal
condicin de trascendencia, el caso quedar rechazado y sin ser
juzgada la posible arbitrariedad.
No estamos ante una jurisdiccin obligatoria sino facultativa
discrecional y como umbral de los desarrollos que siguen,
parece conveniente aceptar como divisa que se enarbola al frente del
quehacer' global de los jueces obviamente involucrando al
conjunto que se aloja en el rea decisiva de la prueba lo que con
nfasis predica la Corte de continuo.
Es ante todo una directiva focal, y frente a ella ceden las dems
consideraciones en la medida en que los jueces, en

mera edicin (1967), se han aadido: el realismo econmico; la iniquidad


manifiesta; y aquellos supuesto de fallos 'poco serios' y mal trabajados;
pronunciamientos que no se han hecho cargo de argumentos, defensas y
prueba decisiva, eventualmente conducentes, que de haber sido computados
hubiesen incidido en el sentido de la solucin. La arbitrariedad, al presente,
es una 'manera de ser' del recurso extraordinario federal.
Ver ahora nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de
fundamentacin y de razonamiento', Doctrina Judicial, julio 17 de 1991,
anotando la sentencia de la Corte Suprema, in re, "Granada, Jorge H. vs.
Diarios y Noticias S. A. (DYN)", octubre 23 de 1990, en la que se admiti
el r. e. contra el fallo que contiene defectos serios de funda-mentacin y de
razonamiento que causan un menoscabo a 'as garantas constitucionales
invocadas y justifican su descalificacin como acto jurisdiccional.
5 MORELIJO, Augusto Mario, ob. y loe. cit., en nota 3, supra y La nueva
etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot,
1990.

215
AUGUSTO M. MORELLO

cuanto ministros de la ley, son servidores del derecho para la


realizacin, en concreto, de la justicia.
Ello puede alcanzarse nicamente con resoluciones que sean
positivas y valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento
jurdico vigente (y, agregamos, a partir del respeto de los hechos;
esto supone una correcta evaluacin de la prueba). (CS., "Ordenes,
Roberto vs. Estado Nacional", setiembre 20 de 1988).
C) Razones de justicia. En las casaciones provinciales la
funcin de control de la prueba es por cierto muy circunscripta,
diramos excepcional, y slo con el 'forcep' de la doctrina del absurdo
cabe de tarde en tarde abrir los pesados portones de los Altos
Tribunales locales6. Tal vez podamos afirmar, en una visin de
conjunto que resuma ambas doctrinas, la de la arbitrariedad y la del
absurdo, que en el proceso penal es en donde el filtro de la censura
casatoria (como ocurre igualmente en la Corte Federal) opera con un
margen ms flexible, queremos decir en el que las impugnaciones
tienen mayor suerte de ser atendidas (y en el laboral provincial).
Es igualmente cierto que, en los casos extremos, la Corte
Suprema ha dado siempre luz verde al alzamiento por razones
manifiestas de Justicia y el deber de reafirmar en exte-riorizaciones
concretas, una adecuada manera de prestar tan fundamental Servicio.
La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. Ya ha
hecho especial hincapi cuando se ha enfrentado a casos
llamativamente 'exticos', en torno del 'estado de duda' (art. 13, Cd.
Proc. Crim.). En esas hiptesis la tacha de arbitrariedad, que por sus
connotaciones ha de tener una recepcin

6 Ver la obra en comn con BERIZONCE y SOSA. Cdigos Procesales,


cit., Platense-Abeledo-Perrot, 1988, v. III, p. 489, n? 468 y sigtes.
En cambio la garanta de la defensa tiene en el orden federal un po-
deroso tutor en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la
sentencia arbitraria que se expande por todos los recovecos en que esa
garanta 'est en peligro' y que, por cierto, en el proceso judicial son
muchos. As es como el control se ha dilatado enormemente.

216
LA PRUEBA

particularmente restrictiva, fue sin embargo muy bien aceptada, sealando el


Tribunal que la actuacin del referido artculo 13 no puede reposar en una
pura subjetividad 7; antes, por el contrario, aquel singular estado de nimo
debe derivarse de la racional y objetiva valoracin de las constancias del
proceso, la que no puede ser reemplazada con la invocacin de supuestas
apreciaciones personales.
Lo de la falta en la decisin de fundamentacin suficiente (plena,
razonada) que porte fuerza de demostracin lgica, y ajustada a Derecho, ha
de ser, por ltimo, comprensivo de la totalidad de las cuestiones (lo que
hace al objeto del litigio y en s conducentes) . Problemtica, en estas horas,
que reviste una de las facetas convocantes y de mayor inters.
Cabe acotar, finalmente, que la extensin de ese enfoque es mucho
ms amplia que la que recorta la de la prueba porque juega tambin respecto
de las dems cuestiones de hecho e interpretacin si lo decidido por
infinidad de causales y matices de la experiencia diaria se precipita en vicios
o fallas incompatibles con el artculo 18 de la C. N. La sentencia resulta as
arbitraria y, por tal, descalificable.

7 Ver el caso "Veira", fallado por la Corte Suprema el 24 de abril de


1991, en D. J., de mayo 16 de 1991, con nuestra nota Y el certiorari de la
ley 23.774? Y tngase presente que:
"Siempre se persigue en toda motivacin sentencial (por ejemplo la que
versa sobre la cuantificacin de los daos en la responsabilidad civil)
acordar una fundamentacin racional y objetiva a la fijacin del monto
indemnizatorio 'excluyendo as todo asomo de arbitrariedad en el, si se
quiere, ms arbitrario de los criterios' ". (ver voto del doctor CERVINI, en
Cmara Civil y Comercial 1?, Baha Blanca, en causa "Mendos de
Schiaffini, Norma y otros c/Municipalidad de General Chaves", abril 25 de
1991).
Agreg el doctor CERVINI, "hoy slo nos queda la 'prudencia de los
jueces' (art. 1081 del Cd. Civil) o la ms imprecisa frmula del artculo
165 del CPC que reclama de aqulla en su utilizacin" (ver voto del doctor
PLINER, en la causa 83.018 del 29-3-89. Si bien se ve hay una continuidad
interior en la dinmica y fines de la prueba que sea mentada a los efectos
correspondientes; la de que su gestin ejecucin comienza cuando se
practica (produce) y culmina al evaluar sus efectos en el acto jurisdiccional
la sentencia de mrito que la valora (SCBA, "Palermo, Norberto D.",
junio 17 de 1986, DJ, 1987, v. 1, p. 193).

217
AUGUSTO M. MORELLO

II. DESPLIEGUE COMPLEMENTARIO DE LO EXPUESTO EN


EL CAPITULO NOVENO.

A) En pequeas vietas el Tribunal fija criterios procesales que lo


muestran como consumado 'instructor'; es que tambin como 'los restantes
jueces ordinarios' debe nadar en las turbulentas aguas del proceso y de la
prueba.
Esta es una de ellas:

Buenos Aires, marzo 26 de 1991.


Considerando: 1) Que la provincia demandada acusa negligencia a su
contraria con relacin a la prueba informativa, testifical, pericial y de re-
conocimiento judicial a realizarse en extraa jurisdiccia
2) Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 383 del Cdigo
Procesal, las partes, oportunamente, deben gestionar el libramiento d los
oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando
correspondiere, en qu juzgado y secretara han quedado radicados.
3) Que la reforma efectuada al Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin por la ley 22.434 cambi totalmente el texto del artculo, del que
ya no surge la carga de librarlos en el plazo de cinco das. Es por ello que
resultan aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas
en forma genrica en el artculo 384, por lo que debe mediar la ponderacin
del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias
para obtener el objeto deseado.
4) Que en la especie no puede concluirse que el actor haya sido
neg'igente en la produccin de los medios probatorios ofrecidos. Con ante-
rioridad a la acusacin present a su firma y retir los oficios librados para
llevar a cabo la prueba a producirse en la Provincia de Catamarca. Segn
surge de la presentacin a despacho ver sellos insertos en las copias
fueron presentados con la diligencia debida ante la autoridad judicial
correspondiente, por lo que no se presenta el caso contemplado en el
artculo 383 citado. Tampoco surge de autos que el actor haya incumplido la
carga impuesta por la parte final del prrafo 1? de la norma en cuestin, ya
que nada permite concluir y tampoco lo sostiene el incidentis-ta que las
audiencias ya hayan sido fijadas.
5) Que es necesario sealar que no resulta de aplicacin el artculo 432
que se cita al fundar la acusacin, pues por tratarse de prueba en
extraa jurisdiccin la situacin se encuentra expresamente reglada por

218
LA PRUEBA

el artculo 383 y la cuestin debe ser resuelta mediante la aplicacin de ste.


6) Que, con relacin ai reconocimiento judicial, para rechazar el
planteo basta con sealar que se lo ha tenido presente "para su oportunidad",
lo que obsta en esta instancia procesal a la declaracin de negligencia
que se pretende.
Por ello, se resuelve: rechazar la negligencia acusada. Con costas (arts.
68 y 69, Cd. Procesal). Rodolfo C. Barra. Carlos S. Fayt. Augusto
Csar Belluscio. Enrique S. Petracchi. Eduardo Molina O'Connor.
CS, marzo 26-991. "Empresa Gutirrez S. R. L. c/Provincia de
Catamarca".
B) Sin derecho a probar no hay proceso justo 8. Es muy claro que
de prescindirse de la posibilidad probatoria la solucin final no resultar la
derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias
(comprobadas) de la causa9.

8 MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo, La Ley, junio 5 de


1990; dem, El debido proceso adjetivo. Reformulaciones y modernas
tendencias, D. J., diciembre 5 de 1990.
Como seala GELSI BIDART, los problemas procesales son esencial-
mente los mismos, sea cual fuere la rama del Derecho sustantivo (agrario,
civil, penal, comercial, etc.) que deba primordialmente aplicarse. Las
diferencias son mnimas y procuran, siempre con un enfoque procesal,
componer los temas que se presentan por las diferentes ramas del derecho
para ser resueltas en el proceso. GELSI BIDART, Adolfo, Tendencias sobre
coercin para el cumplimiento de sentencias y rdenes en los juicios no
monetarios, Rev. de Processo, San Pablo, Brasil, 1986, n? 41, p. 171, quien
ejemplifica: "se necesita un proceso ms abreviado para reclamar alimentos;
es indispensable cierta flexibilidad en el manejo del tiempo procesal en los
procesos de familia; se requiere una encuesta preliminar en la mayor parte
de los procesos penales: en algunos procesos resulta indispensable la
adopcin de medidas de garantas in limine litis inaudita altera pars; en el
caso de intereses difusos el tema se plantea en el plano de la legitimacin
activa (quin puede demandar?) y en la revisin de las soluciones sobre la
cosa juzgada, etc.". Y concluye "como regla, pensamos que las medidas de
coaccin podran adoptarse en cualquier proceso no-penal o de naturaleza
no dinerada" (of>. cit., p. 171, n? 6).
9 CS, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farre'.l, Soc. Civil", julio

219
AUGUSTO M. MORELLO

Ha de insistirse: entre otros componentes la defensa


constitucional, adems de la efectividad de la audiencia, cierta y real,
debe contar con una fase adecuada destinada a poder probar, as
como igualmente a que la sentencia (no slo la de mrito, sino
todas)10 se encuentre debidamente fundada.
Lo que no pueden hacer los jueces es prescindir de apreciar los
elementos probatorios que habran de incidir en una diversa
solucin final del juicio ".
C) En el trasluz del encofrado del Servicio (en el cual se alojan
y cobran relieve los matices de la prueba), el techo de los estndares
que condicionan su modo de actuar e intensifican el activismo en
aras de la recta Administracin de Justicia y de su propia imagen, se
espeja en estas notas bsicas que disean el buen proceso; lo que
para nosotros constituye el proceso justo:
l9) Los jueces han de remover los obstculos que puedan
encontrar para desempear eficazmente sus funciones, de

3 de 1990, consid. 4? con remisin a Fallos, v. 308, p. 1336, sus citas y


otros.
10 Recurdese que la Constitucin espaola de 1978 en el artculo
120.3, estampa que "las sentencias sern siempre motivadas" (se refiere
a todas).
La consagracin de las 'libertades' en concreto y sus lmites, son apre-
hendidos en los fines del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la
atalaya de la Ley Fundamental. La afirmacin de las garantas en concreto
en cada causa, pero dentro de ella, en cada instancia, actividad o
resolucin de trmite no nicamente en la de mrito fina! se inspira en la
'irrupcin' del acto constitucional sobre el ordenamiento general (tambin
obviamente sobre el procesal y de modo visceral en el cuadrante de la
prueba). Nada escapa a una evaluacin que se sustenta *en' la Constitucin
(Confr. LPEZ AGUILAR, Fernando, Derechos fundamentales y libertad
negocial, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 30 y 33).
11 Corte Suprema, "Flageat, Alberto E.", mayo 21 de 1985, entre
muchas otras. La contrafigura se refleja en que la discrepancia del re
currente con el criterio seguido por los jueces en la seleccin y valo
racin no es suficiente para hacerle acordar atendibilidad al alzamiento.

220
LA PRUEBA

manera que no caben interpretaciones que slo conducen a darle ms


importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha
finalidad que a sta en s misma (Fallos, v. 298, p. 441, entre otros) ;
29) No cabe privar de hecho a los interesados obtener resultados
eficaces (tiles) de la Administracin de Justicia, los que por cierto
no se han de lograr si se privilegian los medios, las formas, sobre los
fines, la sustancia, toda vez que las referidas formas a las que deben
ajustarse los litigios han de ser sopesadas con relacin al fin ltimo al
que stos se enderezan, que no es otro que contribuir a la efectiva
realizacin del Derecho (Fallos: v. 308, p. 552, consid. 2<?) ;
39) Tampoco la gestin probatoria, los plazos reales de su
prctica (aunque se divorcien de los establecidos en las normas
procesales), pueden lesionar el derecho del justiciable a obtener una
rpida (sin lo cual no sera til) decisin judicial, derecho ste que
tambin integra la garanta de la defensa en juicio (Fallos, v. 298, p.
312) ".
4"?) Asimismo, desde esta perspectiva, el proceso ha de tener
fin y un lgico y razonable modo de fenecer, sin que el titular vea
cercenada arbitrariamente la plena tutela de los derechos que
eventualmente pudieran asistirle; que as se lo consagre mediante una
sentencia fundada sin quiebra (en lo que ahora nos atae
especficamente en el radio de la prueba) del raciocinio
1
motivador *.

13 No ha de olvidarse que, segn difunde docentemente la Corte


Suprema, es funcin de los jueces la aplicacin del orden legal vigente,
orden cuya validez est condicionada a la coherencia de las normas
infra-constitucionales con la Constitucin Nacional (Fallos: 33: 162; 149:
122; 267: 215; 302: 1325). Asimismo, que es funcin de la Corte, en grado
primordial, contribuir a la seguridad de la actividad jurdica, que requiere
que temas que pueden afectarla sean esclarecidos con la extensin adecuada
(sentencia de junio 26 de 1984, in re, C 44 XX, "Canseco, Humberto y otro
vs. ELMA S. A.")-
14 Corte Suprema, "Corones, Gladys M.", cit., julio 3 de 1990, con-
sid. 4?.

221
AUGUSTO M. MORELLO

59) Todas estas pautas guas, finalmente, dibujan una


clara red de vectores que en la rbita de la prueba constitu
yen objetivas referencias de las que no se puede prescindir.
Monoltica doctrina a la cual los dems jueces (aun en materia
de prueba que no es federal porque es de derecho comn y procesal)
deben acatamiento moral (Fallos: v. 212, pp. 51 y 160; v. 307, p.
1094) .
60) Por supuesto que las enunciadas no son las nicas
de las directivas ms significativas y de referencia usual. En
lo especfico advierta el lector y lo volvemos a destacar
que para la procedencia de la impugnacin por arbitrariedad
(en la franja de la prueba que estamos recorriendo) re
quiere, en forma circunstanciada y concreta, se enuncie cu
les son los medios de prueba omitidos y cul su pertinencia,
es decir cmo las omitidas (y de fuerza determinante), ha
bran influido en la solucin de la causa.
D) Situaciones extremas (que tambin rigen en la prueba).
En diversas hiptesis que no son infrecuentes el Alto Tribunal
se vale del principio rector que no es otro que el propsito general de
'afianzar la Justicia' (Prembulo y art. 14 de la Const. Nac.), segn lo
consagra el artculo 18 de la misma, al dibujar lo que modernamente
calificamos como de proceso justo 15. Esto acontece verbigracia al
disponer la actualizacin de los crditos laborales, entendiendo que
ello debe ser as porque la solucin, imprescindible, responde a un
claro imperativo de justicia 16.

15 Corte Suprema, Fallos, 182: 486; 184: 5; 186: 258; 200: 165; 281:
146; 296: 22; 297: 142, 299: 93; 301: 460; 304: 194, sus citas y otros.
16 Ver Corte Suprema, "Surez, Manuel R. c. Provincia de Crdoba",
marzo 21 de 1989, consid. 4?.

222
LA PRUEBA

Tampoco cabe desdear' un elemento de juicio regularmente


adquirido para el proceso, tal la prueba pericial rendida en extraa
jurisdiccin, pues ese descarte se apoyara en fundamentos slo
aparentes con menoscabo del resultado eficaz de la jurisdiccin ".
Esas salidas se aunan a un conjunto de basamentos que sabe
elegir o adecuar, los que igualmente se sustentan en el objetivo ms
alto de procurar la 'interpretacin valiosa de los hechos de la causa'I8.

E) Dimensin social (art. 14 bis, Ley Fundamental) .


El modelo del Servicio se presenta con variadas manifes-
taciones de carcter social (derecho de la seguridad, de los menores,
vivienda, etc.); en ellas el juez pierde una cuota de neutralidad, para
acompaar la concrecin de esa clase de derechos de especiai
tratamiento constitucional y que no pueden frustrarse por razones de
derecho procesal insustanciales 19 o consideraciones rituales
insuficientes. As se obliga a observar una interpretacin de la prueba
mediante la cual

17 Ver Corte Suprema, V. 199, XXII (R. H.), "Vila, Daniel Toms
s/Robo agravado", febrero 8 de 1990.
18 Corte Suprema, "Sorsa S. A. c/Provincia de Buenos Aires", Junio
27 de 1989, consid. 4?.
19 Corte Suprema, F. 24.XX1II. [R. H.], "Franchi, Hctor s/ jubi-
lacin", julio 3 de 1990; causa M. 70.XXIII, [R. H.] "Moreno, Paula C",
julio 3 de 1990, La Corte en esta rea insiste en que en esos supuestos aun
tratndose de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, procede el
recurso extraordinario cuando lo decidido conduce a la frustracin de
derechos que cuentan con amparo constitucional.
MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin, cit pp. 11-53;
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Dimensiones sociales del proceso civil, en
espaol, Revista de Processo, San Pablo, n? 45, 1987, p. 137.
El tema concierne, adems, al comportamiento a observar por los
jueces frente a la prueba y a las pautas mentaras diferenciadas que
deben observar en la labor de evaluacin. Exige una consideracin par-
ticularmente cuidadosa. Corte Suprema, "Santoianni, Rolando J.", setiem-
bre 4 de 1990.

223
AUGUSTO M. MORELLO

se los acredita a travs de una activa, vigilante y muy prudente


posicin hermenutica.
La nueva Corte ha subrayado que participa de (y aun
acenta) esa corriente de indudable repercusin solidarista.
Se neutralizan as las desventajas que las incapacidades fsicas,
otras minusvalas o discriminaciones de hecho pero reales
provocan a los afectados; en esa rea no cabe interpretar la prueba de
una manera rigurosa, sino flexible. As se cualifica a travs del
certificado que expide la Secretara de Estado de Salud Pblica, y si
la claridad de los trminos de las disposiciones que rigen el tema
(arts. 17 y 18 de la ley 22.431) de inequvoca aplicacin al caso
demuestra que el afectado puede desempear otras actividades en la
Comunidad en un rol equivalente al que ejercen las personas con sus
potencialidades intactas.
Ello es alabable, tal como lo anticipamos en el Captulo
noveno.

III. LOS CONTACTOS DEL TRIBUNAL CON LA MATERIA


PROBATORIA.

De tres carriles dispone la Corte para abordar el quehacer en


materia probatoria: M

a) En jurisdiccin ordinaria.
Cuando acta en esa jurisdiccin [originaria], entablndose ante
ella un proceso cabal estructurado como de plena cognicin e
idntico a los dems que se desenvuelven ante los rganos de
Justicia21.

20 Cabra apuntar qus ese modo de encarar el estado de las cons-


tancias agregadas a la causa o gestionadas ante la propia Corte es el que
asume si ante ella se solicita, por ejemplo: una medida cautelar que de-
manda la acreditacin (muy rigurosa) del fumus bonis iuris, marco de co-
nocimiento adecuado a las caractersticas del proceso asegurativo y
anti-cipatorio.
21 Ver artculo 101 de la Constitucin Nacional;
MORELLO-SOSA-

224
LA PRUEBA

All es entonces muy ntida la amplitud con que la Corte


maneja la cantera probatoria.

b) a travs del recurso ordinario (de apelacin), ante la Corte Suprema.


Cuando, recurso de apelacin ante la Corte de por medio (art.
254, C.P.N., ley 22.434), acta en una de las esferas de su
competencia apeladaa.
En este cometido en que se combinan ntidamente matices
propios de la 'apelacin' y de la 'casacin', con posibilidades de
examinar los hechos y la prueba, al juzgar en forma definitiva sobre
el mrito, puede actuar como operador similar al Camarista, lo que
dice de la amplitud de conocimientos del Tribunal y de su comodidad
para bucear en este cuadrante B.

c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento


en la doctrina de la sentencia arbitraria.
Por fin, la restante variante, la que es para nosotros de mayor
significacin (adems de cautivante) dentro de la ju-

BERIZONCE, Cdigos..., Platense-Abeledo-Perrot, 1984, 2da. ed., v. II-A, p.


156, II y p. 169 y sigtes. La competencia originaria de la Corte no es
susceptible de ampliacin ni restriccin ni est subordinada al cumplimiento
de los requisitos impuestos en la jurisdiccin de las Provincias. La
jurisdiccin originaria de la Corte proviene de la Constitucin Nacional, es
de naturaleza restringida y no susceptible de modificarse mediante normas
legales (CS., "Barbera, Carmelo vs. Direccin de Hidrulica", octubre 9 de
1990, entre muchsimas otras).
22 Ver TAWIL, Guido Santiago, Recurso ordinario de apelacin ante
la Corte Suprema, Depalma, 1990, y tambin nuestro prlogo.
23 Cfr, PALACIO, Lino E., Los recursos ante la Corte Suprema en la
ley 22.434, La Ley, 1981, v. D, p. 224; TAWIL, ob. cit., pp. 151 y 165.
Lo que se confirma a travs de las 'filtraciones' que en supuestos
excepciona'es pero admitidos adopta la Corte al permitir la agregacin de
prueba documental y disponer medidas para mejor proveer (confr. T AWIL,
pp. 158-9, n? 7 y 8; en una perspectiva ms amplia MORELLO, La Corte
Suprema en accin; cit., p. 285, III; dem, Medidas para mejor proveer y
hechos sobrevinientes en el trmite del recurso extraordinario. El Derecho,
v. 115, p. 527).

225
AUGUSTO M. MORELLO

risdiccin apelada del Alto Tribunal y que ejerce cuando se le


propone el recurso extraordinario del artculo 14 de la ley 48, en
particular en su rea ms mvil y fructfera, la de la sentencia
arbitraria, con base en causales fcticas y normativas de prueba y que
se dispersa en una espigada y multiforme problemtica.
En los tres registros a), b) y e ) y de acuerdo a las respectivas
posibilidades tcnicas y fines de cada uno de esos modos de
desempear la actividad jurisdiccional, el Tribunal muestra variables
de calidad y profundidad en el examen y revisin.
En la instancia originaria es un juez normal (ordinario) ante el
cual se propone, ordena y practica (gestiona) la totalidad de las
pruebas. La produccin de ellas, y su utilizacin 24.
En los otros dos, como instancia de control o de revisin, su rol
es ms circunscripto pero contundente cuando corresponda segn
la demostracin llevada a cabo por el impugnante porque en
ambos est en aptitud de verificar si los criterios legales o lgicos de
evaluacin crtica (de legalidad y razonabilidad) se han respetado en
medida suficiente (o bastante) . Como para que, de haberse quebrado
el techo que hace de divisoria de aguas entre lo que es descalificable
constitucional o legalmente y aquello que supera el examen que
preserva la sentencia como acto jurisdiccional vlido, opere la llave
de seleccin 2S.
Conviene, antes de proseguir en la tarea, recalcar que aquellas
pautas cobran fuerza de presencia en los comentarios y anotaciones
jurisprudenciales26 y sealar, con realismo,
24 Lo mismo ocurre ante las Cortes provinciales cuando en ese
carcter actan en instancia originaria y directa; tal el proceso contencioso
administrativo o la accin declarativa originaria de inconstitucio-nalidad en
la Provincia de Buenos Aires.
25 Confr. MORELLO, Augusto Mario, En torno de la prueba. La Ley,
diciembre 3 de 1990. [supra. Cap. II].
26 Ver lo que exponemos ms adelante y Cdigos..., cit., tomo III,
2da. ed., 1988, 500-505; MORELLO, El Recurso Extraordinario, cit., p.
187 y sigtes.

226
LA PRUEBA

las capas formativas del juez de Corte en el ncleo de su actividad y


el norte de su misin. Es que de ellas no puede estar ausente !a viva
experiencia que suministra el trabajo probatorio, fundamentalmente
el de la evaluacin final en los motivos del raciocinio de la sentencia
de mrito. Entonces, sea la estimacin propia, en la jurisdiccin
ordinaria, sea la que se produzca en revisin en la jurisdiccin
apelada, el de la prueba es un tema que tambin le atae al juez de la
Corte.
Volveremos sobre este aspecto.
Sentado lo anterior, detengmonos prudentemente en las
gradas que hemos enumerado.

Competencia originaria.
Es sabido que en el artculo 101 de la Constitucin Nacional, de
modo taxativo, se establecen los casos en que la Corte ejercer una
jurisdiccin originaria exclusiva.
En su lugar, diagramamos las grandes avenidas a travs de las
cuales la Corte Suprema resuelve: 1) por razones de la materia; y 2)
por razones de la persona v.
En la primera hiptesis ello es as en la medida en que la accin
entablada se funda, directa y exclusivamente, en prescripciones
constitucionales del mbito nacional, leyes del Congreso, o en
tratados, de tal suerte que la cuestin federal sea la predominante.
No basta para sustentar el fuero federal la nica circunstancia
de que los derechos que se dicen vulnerados se encuentren
garantizados por la Constitucin Nacional28.

27 Ver Cdigos..., cit., tomo II-A, 186, II y III, aunque doctrina


autorizada postula que la competencia originaria de la Corte slo surge en
razn de las personas pero nunca por razn de la materia (ver BIDART
CAMPOS, Germn, entre otros trabajos, Der., v. 108, p. 520; v. 110, p. 371).
28 Corte Suprema, S. 98 L. XII, originario, "Sol Bingo S. A. c.
Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del decreto 690/88,
consid. 4?;" doctrina ratificada en su actual integracin in re, "Soldimar S.
A. c. Provincia de Ro Negro", junio 26 de 1990, con remisin al dic-

227
AUGUSTO M. MORELLO

La segunda hiptesis ratione materiae, exige para su con-


figuracin que, adems del requisito de distinta vecindad entre las
partes, el objeto o contenido del pleito asuma carcter de causa civil,
a la que se le ha atribuido serlo en los casos en que su decisin hace
sustancialmente aplicable disposiciones de derecho comn;
entendiendo como tales las que se relacionan con el rgimen de
legislacin contenido en el artculo 67, inciso 11, Constitucin
Nacional (quedando fuera de este concepto, por ende, los supuestos
que requieren para su solucin la aplicacin de normas de derecho
pblico provincial o el examen y revisin, en sentido estricto, de
actos administrativos o legislativos de matiz local) w.
Finalmente, cuadra puntualizar que ha excluido de ese gnero
aquellas causas en que a pesar de demandarse restituciones,
compensaciones o indemnizaciones de naturaleza civil, tienden,
empero, al examen y revisin de actos administrativos, legislativos y
judiciales de las provincias en que stos procedieron dentro de las
facultades propias reconocidas por los artculos 104 y siguientes de la
Ley Fundamental30.

tamen del Procurador doctor Osear E. ROGER (ver, ampliamente, DUGO,


Sergio O., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en razn de la materia, La Ley, 1990).
Adems de la clsica obra de GRONDA, Jorge M., Jurisdiccin federal,
ed. Juris. Arg., 1944, p. 49; GARAY, Alberto F Competencia originaria de
la Corte Suprema. Competencia por la materia, La Ley, 1978, v. D, p.
1007; BIANCHI, Alberto D., Competencia originaria de la Corte Suprema,
Abeledo-Perrot, 1989.
29 Corte Suprema, S. 536 L.XX. "Sedero de Carmona, Ruth c. Pro-
vincia de Buenos Aires", junio 9 de 1987 y dictamen del Procurador Ge-
neral mencionado en la nota precedente.
30 Corte Suprema 619 S., originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de
Buenos Aires", agosto 23 de 1988, consid. 3? y sus citas; ratificado en su
actual integracin en la causa "Soldimar S. A.", cit., con reenvo al mismo
dictamen del Procurador General. Tambin esta lnea afirma el respeto a las
autonomas provinciales y reduce la rbita de comprensin de 'causa civil'
(Corte Suprema, C. 608 L. VG, "Cascada S. A. c. Provincia de Ro Negro",
mayo 22 de 1989, a que alude igualmente el dictamen varias veces
individualizado).

228
LA PRUEBA

Tambin en esa rbita el Tribunal ha marcado pautas


interesantes.
Y una excelente confirmatoria (en una de las ltimas sentencias
de la Corte de cinco') de ese trmite de conocimiento pleno, en toda
la extensin de sus posibilidades, que son iguales a la de los rganos
de instancia de Primera Instancia, no ya de Cmara porque se trata
de similar estructura, y funcin decisoria es la que despleg la
Corte in re, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro" que anali-
zramos in extenso, supra, Captulo dcimo, La prueba desde la
perspectiva del derecho procesal constitucional.
Se dir que el fallo en comentario31 recay en un proceso de la
competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, C. N.) y
que conforme a su tcnica el Tribunal acta con el mximo de plafn
y comodidad cognoscitiva; y que ello es por cierto sustancialmente
diferente al juego que la competencia apelada le atribuye (aun
actuando como casacin-apelacin en la rbita de la sentencia
arbitraria). La acotacin no es, sin embargo, de valor absoluto, por
cuanto conforme lo hemos razonado con anterioridad (y sirve para
mostrar que dentro de la funcin global, por cierto amplia,
diversificada y compleja del Alto Tribunal) no est ausente el dato
verificable de que los mismos hombres operen como juez de primera
instancia, como juez de cmara, como juez de casacin, por supuesto
envueltos en la especial ptina de juez del Tribunal Constitucional.

31 Acerca del tema del dao moral nada mejor y til podramos
sumar a las logradas reflexiones del doctor BREBBIA y a las que apor-
ta en su voto quien fuera ejemplar Ministro del Alto Tribunal, el
doctor Jorge A. BACQU (expuestas en los considerandos 26, 27 y 28). El
calificativo de 'ejemplar' con referencia al aludido ex Juez de la Corte, lo
utilizo en el sentido de apreciacin con que lo explica Bernard SCHWARTZ:
"hablamos de hombres (jueces de la Corte de E. U. A.) que no dudaron
en utilizar el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo"
(Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, traduccin de
Enrique AIJONSO y prlogo de Eduardo GARCA DE ENTERRA, Ci-vitas,
Madrid, segunda edic, 1990, p. 105).

229
AUGUSTO M. MORELLO

La experiencia indica asimismo que quien maneja todas estas


posibilidades (al [mismo] tiempo y de un modo determinado), las
incorpora a su tcnica, a su modo de evaluar y razonar; de
comportarse, en sntesis, sin excluirlas aun cuando aparezca como
secundario o residual el margen con que se han de desplegar en el
proceso y jurisdiccin pertinente.

Recurso de apelacin ordinario ante la Corte Suprema.


Aqu el Tribunal en su actividad probatoria observa algunas
modalidades que tampoco pueden ser tantas frente al enclave
circunscripto de un recurso que es de sustancia mixta
(ordinario-extraordinario), y en el que la potestad de correccin slo
se hace audible si las caractersticas de la sentencia definitiva y la
rigurosa satisfaccin de las cargas tcnicas que deben adornar al
recurso as lo indican.
La prueba regularmente incorporada al juicio posteriormente (y
de necesaria compulsa) podr ser reexaminada si los agravios del
impugnante demuestran que su crtica es atendible y que el a quo
err por los vicios que se han acreditado; o han dado al mrito
probatorio una solucin o alcance que desatiende las circunstancias
concretas de la causa, la razonabilidad o menoscaba la legalidad de
las normas reglamentarias, de su prctica utilizacin o evaluacin; o
bien distorsionan el sentido cabal (no aparente) de los medios
probatorios.
Ello as es premisa de validez general porque los ar-
gumentos expuestos por la Cmara (y sobre los cuales deba influir
decididamente la prueba tardamente incorporada) habran
franqueado el lmite de razonabilidad o plenitud al que est
subordinada la valoracin de la prueba. Sea por defecto u omisin, el
pronunciamiento no constituye un acto judicial vlido.

Recurso extraordinario por sentencia arbitraria.


Es el ms sugerente, como anticipramos, y muestra un

230
LA PRUEBA

torso suficientemente compacto que ahora la Corte de nueve


Ministros no ha hecho sino revalidar. Lo examinaremos con mayor
detalle.

IV. LA CORTE SUPREMA Y LO NUCLEAR DE LA PRUEBA


(LOS ESTNDARES: LAS GRANDES LINEAS-GUIAS DE LA
JURISPRUDENCIA).

a) Por va de principio el conjunto de los aspectos referidos a la


prueba es por cierto vasto: concepto, caracteres, cmo juegan los
medios probatorios, validez de los mismos, gestin de la prueba;
determinacin de su alcance; necesidad de probar (carga y
distribucin de su prctica), utilizacin de la misma, evaluacin
crtica. Todos ellos y entre otros son, en principio, privativos de los
magistrados que entienden en la causa; los jueces de las instancias
previas. Los que integran los rganos ordinarios: primera instancia y
Cmara de Apelacin son al respecto, se afirma, 'soberanos en su
juzgamiento'.
Tal principio, sin embargo, reconoce excepciones (las que para
nosotros constituyen a su vez una regla plena cuando est demostrada
la concurrencia de condiciones o presupuestos que connotan tal
excepcin) concernientes de manera especfica a lo decidido a su
respecto32.
Conviene machacar (y ello, por lo dems, es evidente), que en
los casos lmite la Corte Suprema por razones manifiestas del buen
Servicio de Justicia y la necesidad deber-de reafirmar en las
exteriorizaciones concretas el modo adecuado con que l debe ser
prestado, 'entrar al tema de la prueba'.
La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia.

32 Sabemos que la extensin de ese enfoque es mucho ms amplia


porque juega tambin respecto de las dems cuestiones de hecho e inter-
pretacin si lo decidido por infinidad de causales y matices de la expe-
riencia concreta, se precipita en vicios o fallas incompatibles con el ar-
tculo 18 de la Constitucin Nacional. La sentencia resulta as arbitraria
y, por tal, descalifcable.

231
AUGUSTO M. MORELLO

Contra la defensa 'de principio' que esgrime el Alto Tribunal, se


levanta la excepcin. Aqulla en trazos tantsimas veces estampados:
es doctrina de esta Corte en todas sus composiciones que la
apreciacin de la prueba constituye (como regla) facultad de los
jueces de la causa y no susceptible de revisin en la instancia
extraordinaria (Fallos: 264: 301; 269: 43; 279: 171 y 312; 301: 909,
entre muchos otros).
La contrafigura, con parecida fuerza, apartar esa valla ('que no
es bice') para que el Tribunal conozca en los casos en que las
particularidades hacen excepcin a ella M con base en la doctrina de
la arbitrariedad (y que en materia penal es de una especial
sensibilidad receptora) todas las veces que haya de resguardarse la
garanta de la defensa en juicio y del debido proceso.
Claro es que el linde entre uno y otro supuesto (gana la regla o
triunfa, en cambio, la excepcin) no es nada fcil y en una misma
causa se encontrarn opiniones opuestasM.
b) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, leeremos en
incontables pronunciamientos que el Alto Tribunal procede a hacer
excepcin (a la regla segn la cual v.gcia. la apreciacin de la prueba
constituye, por va de principio, facultad de los jueces de la causa y
no es susceptible de revisin en la instancia extraordinaria). Aun en
el caso de presunciones, no es bice para que la Corte termine por
conocer en los supuestos cuyas particularidades la hacen
descalifi-cable.
Entre otros: error grave, prescindencia en la evaluacin de
prueba decisiva; fractura indebida y cmputo slo parcial y
fragmentario de los medios conducentes cuya consideracin

33 Siempre en el eje de una verificacin objetiva de la realidad y


descartando las quejas que slo reposan en una crtica de pura subjetividad.
34 As en la causa CS, "Veira, Hctor R.", abril 24 de 1991, voto de
la mayora a favor de la excepcin (consid. 7?); voto de la minora de los
doctores CAVAGNA MARTNEZ y BELLUSCIO, por la regla (consid. 13?) DJ, de
mayo 16 de 1991, con nuestra nota, Y el 'certiorari' de la ley 23.774?

232
LA PRUEBA

hubiera determinado un sentido diferente a la decisin;


au-tocontradiccin o que se esgriman slo afirmaciones dogmticas o
que no den fundamento alguno que justifique la conclusin a que
arriba. Asimismo, acordar fuerza probatoria a medios inconducentes,
o adjudicar un alcance reducido o en contra de la finalidad buscada a
travs de la prctica de tal prueba (o exceso ritual manifiesto)35; dar
relevancia determinante a un medio neutralizado por las dems
constancias de la causa. Son infinidad las manifestaciones similares,
circunstancias que evidencian un examen probatorio poco serio, o no
razonado, o con graves fallas lgicas que restan credibilidad al
resultado aparente al que ha arribado el pronunciamiento, etctera.
Esos casos (o de semejante envergadura por el vicio incurrido)
pueden llegar a configurar una cuestin federal y quizs tambin
merecer sta que se le adose la cualificacin de trascendente
(recordado art. 280, C.P.N., ley 23.774).
Pero lo importante es que no sea balad, insignificante o de muy
errtica gravitacin. Con otro giro, no basta por ejemplo con la
introduccin de una simple discrepancia subjetiva respecto de un
medio en particular cuya evaluacin puede ser opinable o susceptible
de diversas lecturas y gradaciones.
c) En punto a la pretendida apertura no desmaya el Tribunal en
sealar a los recurrentes que la doctrina de la arbitrariedad no tiene
por finalidad abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan
discutirse cuestiones de hecho, prueba, de derecho procesal, y la
correccin de pronunciamientos equivocados o que se consideren
tales. Slo admite la revisin de los desaciertos y omisiones de
gravedad extrema (conceptos todos stos jurdicamente
indeterminados, en un lenguaje de alto voltaje pero de magra
precisin). Y a causa de tales fallas los pronunciamientos no puedan
adquirir (constitucionalmente hablando, art. 18, Ley Fundamental)
validez jurisdiccional.
35 Corte Suprema, D. 309 JGI "Di Mascio, Juan Roque", diciembre
1? de 1988.

233
AUGUSTO M. MORELLO

Esa exigencia de satisfacer con plenitud y eficacia tcnica la


adecuada y convincente motivacin de los fallos, exor-bita el plano
estrictamente de lo jurdico, para abarcar lo fctico, lo circunstancial,
el juicio de hecho. Y, adems, (tal exigencia) integra la garanta de la
defensa, que hace crisis cuando se configuran graves desvos o
carencias en el raciocinio del juicio de fundamentacin.
Podemos afirmar que este aspecto que engarza en la correcta
motivacin de los pronunciamientos se ha ubicado como una de las
primeras preocupaciones del procesalismo constitucional y convoca,
con preferencia, la atencin de los operadores.
Un estudio razonado, crtico, objetivo y cabal de demostracin
de los vicios, en paralela, enfrenta al deber de los jueces de
cumplimentar tan difcil y decisivo cometido36.
d) Son muchas las maneras y oportunidades que brinda el
proceso para que las desviaciones de la sentencia entraen
verdaderos y concretos mancillamientos de la garanta de la defensa
en juicio reconocida por la Constitucin Nacional (art. 18) y sus
equivalentes de las Cartas de las provincias (art. 9 de la de Buenos
Aires) .
Los casos extremos y ntidos por supuesto se explican mejor;
los grisceos en las tonalidades intermedias requieren una ms
afinada acreditacin y exigente juicio evaluativo por parte de la
Corte Suprema.
La violacin del fallo que traduce un palmario apartamiento de
los hechos comprobados de la causa es alternativa que bordea (y es
casi siempre consecuencia de) un defecto en el tratamiento de la
prueba; evidencia una de las sendas en que el procedimiento
corrector en examen alcanza mayor xito.

36 Quizs hubiera que destacar (en la porfa por la solidez de! ra-
ciocinio judicial en la Casa de la Razn): "La razn no debe ser terica-
mente dignificada, sino que, prcticamente, no puede ser vulnerada en va-
no". (VAZ FERREIRA, Carlos, La actual crisis del mundo desde el punto de
vista racional, Losada S. A., Buenos Aires, 1940, p. 64).

234
LA PRUEBA

e) En estas consideraciones importar acotar que tampoco el


plazo real (til) de produccin de la prueba puede enredarse en
trmites inexplicables y retardatarios. Si ello ocurriera, el justiciable
dispone (conforme a las circunstancias presentes en ese litigio), en la
oportunidad de esa instancia (que en s debe ser eficaz y no
frustratoria) la introduccin de la cuestin federal y de su impulso
mediante el idneo mantenimiento en la Alzada.
Ello es importante para no aguardar el pronunciamiento final,
en el mrito, toda vez que lo acontecido en fase de prueba ha
provocado un agravio actual en esa instancia y en el momento
procesal de gestin probatoria, de imposible o muy dificultosa
reparacin ulterior (en la tarda sentencia que recaera en un
momento tan lejano como imprevisible) . Entonces esa hiptesis, la
que configura una demora intolerable para practicar la prueba, es
equiparable por sus efectos a la sentencia definitiva (art. 14, de la
ley 48).
Esa desvirtuacin (subordinada a su adecuada demostracin)
afecta, asimismo, el derecho del interesado a obtener una pronta y
eficaz decisin judicial por lo que cabe requerir del Tribunal de
grado que, con la mayor prontitud, repare la situacin a travs del
rpido dictado de una sentencia ajustada a Derecho. El tiempo es
dato de esencia en el quehacer judicial.
En resumen y con visin totalizadora: el ojo atento del Tribunal
le permite (subrayamos, con preocupacin ms sealada en las
causas penales) que el fallo sea descalificado cuando no cumple con
los requisitos de validez que hacen al debido proceso legal adjetivo
en el marco de la prueba.
Particularmente, cuando los rganos de instancia han excluido
la posibilidad de una investigacin ms profunda de las
circunstancias del caso, o han omitido valorar situaciones como las
referentes a aspectos de muy singular incidencia. O bien sus
conclusiones (por ejemplo, en lo que atae a guarismos y
proporciones jubilatorias) son aseveraciones que se contradicen con
las constancias de la causa.
Concierne, como se ve, a definidas causales de arbitra-

235
AUGUSTO M. MORELLO

riedad por defecto o carencia en los fundamentos no normativos sino


fcticos y aun en casos mixtos (de derecho y de hecho).
f) No pierde por cierto inters apuntar a la explicitacin de
algunos tpicos tambin sugerentes dentro de la problemtica
moderna de la prueba, cmo segn lo veremos ms adelante es el de
su obtencin o incorporacin al proceso mediante procedimientos o
tcnicas ilcitas para acreditar hechos o afirmaciones pertinentes y
controvertidas, que promueven arduas polmicas, sin contar con un
ropaje jurisprudencial uniforme. Prueba en s idnea, pero que ha
ingresado de un modo tortuoso.
La idea que ms nos convence en ese punto, en el intento de
armonizacin (cooperar en hacer compatibles) de los principios y
valores involucrados con cierta flexibili-zacin en consideracin a las
circunstancias, es la de que esa prueba que consta porque fue
incorporada al expediente, debe ser reputada ineficaz si su obtencin
directa y necesariamente comprometi la garanta constitucional en
juego (v.gr. violacin de domicilio, apremios ilegales, violacin de
secretos, etc.)
Es decir, que deviene consecuencia inmediata de un
quebrantamiento rigurosamente preservado por la Ley Fundamental.
Lo cual es todava ms claro en materia criminal cuando a raz de ese
episodio la realizacin intempestiva de la prueba llega a conculcar
uno de los estndares ms entraables y sensibles en pro del proceso
justo, cual es el que supone "evitar dilaciones indebidas" segn reza
el artculo 24.1. de la Constitucin espaola de 1978 vigente.
Este entramado debe reputarse incluido en la garanta de la
defensa en juicio consagrada por el artculo 18 de la Constitucin
Nacional en cuanto es "derecho de todo imputado obtener despus
de un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que
definiendo su posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino,
del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de
innegable res-

236
LA PRUEBA

triccin que comporta el enjuiciamiento penal (tambin en lo que


hace a su fase instructoria) ".
g) La incorrecta interpretacin de la ley procesal con una
aplicacin contraria a lo establecido por la norma especfica lo
que equivale a prescindir de la misma hace incurrir por supuesto
en arbitrariedad normativa, pero en un registro que no es nada
diferente se configura arbitrariedad fc-tica cuando en el fallo
definitivo se desnuden los vicios que hemos hecho notar.
Es as como se configura cuando se hace prevalecer la versin
de que el accidentado se ubic en forma negligente en un lugar de
grave riesgo (pasillo existente entre dos vagones de ferrocarril) con
el solo apoyo de la prueba testimonial sobre la confesin del propio
damnificado segn lo dispone claramente el artculo 423, del C.P.N.
La Corte, al juzgar recientemente en varios casos penales,
acord relevancia a la prueba pericial y a la de testigos, inclusive
aqulla rendida en extraa jurisdiccin, descalificando motivaciones
que traducan apartamientos de la ley o transgresiones a los lmites
de razonabilidad en la elaboracin de la prueba (v.gr. sostenerse que
la de testigos no es suficiente para poner en evidencia que un arma ha
sido disparada, requiriendo para ese supuesto la comprobacin peri-
cial balstica, lo que conducira a consecuencias inaceptables) .

V. PRECISIONES QUE AYUDAN A LA MEIOR PREPARACIN


TCNICA DE LOS ESCRITOS EN LOS QUE SE PROPONE
EL CONTROL O REVISIN DE LA PRUEBA.

Insistimos en recordar que es funcin de los jueces decir el


derecho vigente aplicable a los supuestos fcticos alegados y
probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o
argumentos de orden legal formulados por las partes e
independientemente del encuadre jurdico que ellas asignen a sus
pretensiones.

237
AUGUSTO M. MORELLO

(C. S., Fallos: 301: 735 y sus citas; en su actual integracin.


G.619.XXII. [R. H.], "Gaspar, Rodolfo y otros c. Servicios Elctricos
del Gran Buenos Aires S. A.", julio 31 de 1990, considerando 4*?,
entre muchos).
Desde otro vrtice igualmente fundamental (desformalizado y
razonablemente elstico') subraya la Corte que cuando en verdad las
formas sustanciales del juicio se haban observando no cabe
convalidar, acoger una nulidad y desandar lo hecho sobre la base de
consideraciones rituales insuficientes (sic.), lo que equivaldra a
transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de
solemnidades provistas de un sentido director cual es la realizacin
de la justicia.
(Corte Suprema, "Frades, Emilio y otro", diciembre 14 de
1989, consid. 4? [si bien para el proceso penal su doctrina se
'unlversaliza']) .
Todas ellas que es la manera de ser 'constitucional' el debido
proceso legal adjetivo aseguran en concreto la garanta de la
defensa (art. 18, Const. Nac.), y su desvo, cuando cause agravios
irreparables de ndole federal dar pie para la proposicin y
audiencia del recurso extraordinario del artculo 14, ley 48 con
sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Se est en presencia
de una 'cuestin federal trascendente'.
No ser sobreabundante reparar en un par de observaciones que
siempre acompaan el pensamiento y la estrategia del Abogado.
Una es la de que el proceso no se ata a un camino rigu-
rosamente amoldado en etapas rgidas, 'incontaminadas'; sabe abrirse
paso, por el contrario, para alojar circunstancias que sobrevienen
'despus' pero de las que no se puede prescindir, bien que ello ha de
suceder bilateralmente37.

37 La instancia en que se observa el principio de bilateralidad durante


la produccin de la prueba, cobra particular matiz cuando se trata de prueba
anticipada (arts. 323 y sigtes., CPN) pues la incorporacin de la misma al
proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro, con las
consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y
decisin del litigio (Cm. as. fed. civil y com., Sala III;

238
LA PRUEBA

La otra es no olvidar en ningn momento que la Corte Suprema


es el intrprete y salvaguarda final de la Constitucin Nacional y de
los derechos y garantas en sta contenidos 38.
Es por eso que, con reiteracin, hemos apuntado el significado
de la experiencia vital de los jueces, asocindola al ethos cultural y
formativo de un hombre culto de su tiempo, que sabe dosificar las
respuestas con el sentido comn y sensible a las valoraciones de su
poca.
Algo as como cuando la Corte Suprema incorpora a su
motivacin reflexiones de este tenor: "Que no es menos cierto (en un
proceso de reparacin de daos) que al1 evaluar la condicin personal
de la vctima el Tribunal omiti ponderar que el incumplimiento de
prescripciones mdicas obedeci a la extrema pobreza de la
damnificada y al hecho de que si respetaba las directivas de los
facultativos no habra podido procurarse su propio sustento"
(consid. 5o).
Y cmo (en el mismo fallo) supo agregar, inmediatamente: "la
condicin personal de la vctima y su imposibilidad de atender a los
requerimientos de su curacin no ha sido desconocida por el
demandado ni por la aseguradora, ya que la calidad de empleada del
servicio domstico fue alegada en oportunidad de hacer el reclamo en
la compaa de seguro con anterioridad a esta demanda, por lo que
mal puede imputarse desatencin o agravamiento del dao a quien,
sobreponindose al sufrimiento provocado por las lesiones cau-

"Rodados Schisano S.R.L. vs. Mazza Pascual A.", abril 12 de 1985, Doc-
trina Judicial, 1986, v. I, p. 183).
38 La necesidad de garantizar a los litigantes el debido control de la
prueba (testimonial y confesional producida) reconoce raigambre cons-
titucional que empalma con la garanta de la defensa en juicio y el derecho
de propiedad, pues de nada valdra el emp'eo de la moderna tecnologa, si se
privase al litigante toda posibilidad de controlar la autenticidad de la
transcripcin mecanografiada de la versin taquigrfica, quedando inerme
ante el eventual error (Cm. apel. civil y com. Junn, "Gamundi, Julio C. vs.
Compaa Continental S. A.", julio 2 de 1986, Doctrina Judicial, 1987, v. 2,
p. 364).

239
AUGUSTO M. MORELLO

sadas por el accidente, debi asumir prematuramente sus labores


para cubrir los requerimientos vitales mnimos" (con-sid. 79).
Es que el derecho se construye para la vida y sta no es ni lineal
ni plana *. La cada vez ms intensa, acelerada y complicante
convivencia obliga al intrprete y calificador mximo que es el juez,
a una inteligente y cuidadosa labor hermenutica, que le demanda
mucho de lo suyo; de lo personal e intransferible, en rol creativo y de
punta.

39 C.S., "Cabral, Norma E. vs. Bentez, Ral y otros", setiembre 25


de 1990, Juris. Arg., Semanario n? 5717, marzo 27 de 1991, p. 53.
40 El precio del progreso sigue siendo a ausencia de una vida tran-
quila (HALL, John A., Poderes y Libertades, trad. Hernn Sabat, edic.
Pennsula Barcelona, 1988, p. 293).

240
CAPITULO DECIMOTERCERO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (II)

SUMARIO: I. Prosecucin. II. El Tribunal ante la prueba. III. Comprensin


anticipada. IV. Prueba adquirida por medios ilcitos (Los 'frutos del
rbol venenoso'). V. Desarrollos jurisprudenciales.

I. PROSECUCIN.

Abierta la puerta de acceso y suficientemente diagramadas las


causales de arbitrariedad, ha perdurado la tensin entre el empeo del
abogado recurrente y las resistencias, primero del Superior Tribunal
de la causa (que es notoriamente cerrado y hostil a cualquier ataque
de arbitrariedad dirigido a su creatura, la sentencia definitiva o a ella
equiparable) y luego de la fortaleza a conquistar (la Corte Suprema).
Diramos, con palabras de VARGAS LLOSA, que el recurso
extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianiza-do un poco'',
despojndose de la pureza del modelo clsico u ortodoxo, pero
imprimindole otra dinmica, una configuracin diferente, ms rica,
sobremanera ms creativa.
Con ello, dira VARGAS LLOSA, el recurso extraordinario por
sentencia arbitraria se 'ha indianizado un poco' \ despojndose de la
pureza del modelo clsico u ortodoxo, pero imprimindole otra
dinmica, una configuracin diferente, ms rica, sobremanera ms
creativa.
Esa adaptacin o transformacin (del recurso extra-
ordinario) no es sino el producto de los hechos, de un com-

1 VARGAS LLOSA, Mario, La historia interminable, La Nacin,


mayo 14 de 1991, p. 7.

241
AUGUSTO M. MORELLO

portamiento de los operadores condicionado por la realidad del litigio


y sus actuales falencias. Se trata, en la cspide, de que la institucin
proceso y el Servicio de Justicia en su conjunto 2 funcionen bien. A
los que se quiere hacer servir, modernamente de modo ms eficaz;
til. Para que no cojeen y la impugnacin ms trascendente y
decisiva la apelacin federal busque otro cauce, una nueva
arquitectura, un nuevo equilibrio interior (desde la cima y con
docencia, hacia las instancias de grado). As el sabio carril dibujado
por el artculo 14, ley 48 con una nueva y elstica musculatura, ms
adaptable a esos requerimientos, muchsimos de ellos atendibles y
justos, ha terminado por conformarse con distinto perfil, a la postre,
lo volveremos a subrayar, ms efectivo.

II. EL TRIBUNAL ANTE LA PRUEBA.


a) Por uno o varios senderos (escalones de altura variable) la
Corte Suprema llega al puerto descalificador.
En efecto, de un lado y ello igualmente y de modo relevante
a cuando ese examen resultaba imprescindible, para la prueba
todos los jueces y con fundamentos en la garanta de la defensa en
juicio, tienen obligacin de pronunciarse sobre los puntos propuestos
por las partes, en cuanto su solucin sea conducente, para decidir el
pleito. Tanto igual es que la omisin de una cuestin condicionante
del resultado del litigio priva de motivos a la sentencia, lo cual la
hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso
extraordinario (Fallos: 298: 158, 214; 299: 101; 301: 74) , como que
tal prueba fundamental haya sido ignorada o menoscabada en
una apreciacin incompatible con su sentido y alcance.
Por el otro, como ya lo hemos visto, aunque los agravios
remitan a una cuestin de hecho y prueba (o de derecho

2 MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la justicia,


Platense-Abe-ledo-Perrot, 1991, passim.
3 Comp. ALVIN TOFFER, El cambio del poder, trad. Rafael Aparicio,
Plaza y Janes, Barcelona, pp. 35 y sigtes.

242
LA PRUEBA

comn, procesal o local) , materias que, como se sabe, por va de


principio y por su naturaleza son ajenas al remedio federal del
artculo 14 de la ley 48, tal circunstancia, empero, no constituye una
barrera (la Corte usa: "no resulta bice") decisiva para invalidar lo
resuelto cuando el superior tribunal de la causa prescindi de
efectuar un tratamiento adecuado (sic.) ; concepto jurdico
indeterminado muy lato que suele ser sustituido por expresiones
afines; tal tratamiento no fue suficientemente 'serio', o 'completo', o
'debidamente razonado' conforme con las constancias (prueba de la
causa) (Corte Suprema, "Caja de Crdito Versailles Ltda. (quiebra) ",
abril 10 de 1990, entre muchos) . Lo que tambin vale para el
examen y consideracin jurdica de la prueba.
b) Importa todava subrayar que la Corte, segn lo ha
corroborado en su actual integracin, centra sus bateras en el control
del razonamiento del discurso motivador de los jueces, porque al
asociar la arbitrariedad con la garanta de la defensa en juicio (de
modo muy singular en lo tocante a la apreciacin de la prueba),
concibe al debido proceso con el prisma de que se hubieren,
adecuadamente, cumplido las exigencias de que las sentencias sean
fundadas. Lo que supone haber dado cabal examen de suficiencia en
una labor no devaluada por omisiones ni por vicios. Que le permitan
merecer el juicio favorable consistente en que se la juzgue como que
tales motivaciones constituyen una derivacin razonada del derecho
vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa.
De all tambin que se podr acceder a ese registro difcil de
abordar y no dispuesto a ser ganado de cualquier modo si la
prueba se mrito fraccionadamente, en forma aislada, incurriendo en
falencias respecto de hechos conducentes o de prueba decisiva para
la solucin del litigio.
O padecer de otras fallas radicales, de entidad, como las de no
correlacionar los testimonios entre s y ellos con los otros elementos
indiciarios, o vicios similares.
La que desvirta la esencia del medio probatorio de que se trate
y obviamente a la que priva de fuerza de convic-

243
AUGUSTO M. MORELLO

cin, que, anteriormente, le vena a suministrar el conjunto de


aqullos. Dicho de otro modo, la que presta al fallo sustento slo
aparente (CS, "Romero, Roberto y otro", junio 6 de 1990).
c) El basamento de esta elaboracin finca en que las decisiones
que no satisfacen sino en forma aparente la necesidad (de raz
constitucional) de ser fundadas y constituir derivacin razonada del
derecho aplicable con adecuada referencia a los hechos de la causa y
a la prueba en s, no pueden reputarse vlidas y deben dejarse sin
efecto (CS, C 53 XXII, "Caffaro, Roberto Antonio y otros vs. Segba
S. A.", diciembre 29 de 1988).
Es por todo ello que no cabe 'aceptar' a priori el valladar
defensivo que levanta el Alto Tribunal para desalentar
emprendimientos recursivos y cubrirse a su favor (por el rechazo) la
suerte de las quejas encaballadas en la zona fronteriza con la
muletilla de que "la apreciacin de la prueba constituye, como regla,
facultad de los jueces de la causa (la de las instancias ordinarias,
porque tambin se valen de ese freno las casaciones, salvo absurdo) y
no es susceptible de control o enmienda en la instancia
extraordinaria" (Fallos: 264: 301; 269: 171 y 312; 301: 909, entre
muchos otros).
Si las particularidades que revisten el perfil (desde la doctrina
de la arbitrariedad o en lo suyo la del absurdo) estn dadas, la partida
la gana la excepcin.
Regla y excepcin que, lo repetimos, en el aprendizaje de una
tolerancia recproca, en el uso y comprensin de los mximos
operadores las Cortes como en los buenos matrimonios, han
aprendido a aceptarse mutuamente. A convivir.

III. COMPRENSIN ANTICIPADA.

Antes amagamos una reflexin sobre este particular. Que viene


a agregar un factor subjetivo cuya relevancia se pone de resalto cada
vez con mayor insistencia bajo el concepto de 'precomprensin', y al
que le toca jugar un importante rol en la solucin jurdica que
consagra la sentencia.

244
LA PRUEBA

Se trata de un concepto analtico descriptivo (elaborado por


HEIDEGGER) ligado a la esfera privada y personal del judicante. En el
caso como operador mximo al ser Juez de Corte o de los Tribunales
Superiores.
Consiste en un proceso intelectual que orienta (en la
construccin de sus fallos y en el derecho que en l declara o
consagra) la comprensin anticipada del texto normativo
condicionando, igualmente, la pre-valuacin de normas y situaciones
de hecho.
Es un modo intelectual de proceder (cargado de intuicin y
experiencia, de 'oficio especializado', de sabidura 'vital') y que a
travs de su propio ejercicio, termina por conformar un 'estilo'
respecto de la decisin sobre la base de hiptesis y anticipaciones
que se sustentan en la pre-seleccin de lo significativo del proceso;
de aquello que conduce al intrprete a la solucin.
Es, como se advierte, el resultado de una multiplicidad de
factores, de 'aprendimiento' [de aprehensin] que abraza a la
instruccin y formacin profesional del juez, a su conocimiento de la
experiencia, intuicin jurdica, su capacidad de juicio. Tambin la
conciencia del propio rol, del sistema jurdico y de su consolidacin
operada por la dogmtica, etc. En un logro comn del operador y de
la sociedad ntegra, amalgamando tradicin, innovacin y realismo.
As es como el intrprete, a priori, est abastecido de una
aptitud especial y por cierto significativa; de un sustrato slido y
de inexcusable utilizacin, que se incorpora a sus hbitos, en tanto
miembro calificado de una comunidad jurdica 4.

IV. PRUEBA ADQUIRIDA POR MEDIOS ILCITOS (LOS


FRUTOS DEL RBOL VENENOSO).

a) No ser inoficioso rescatar una aguda confesin del


esclarecido profesor de Pars, R. ROGER: "Cul es el abogado
4 Ver PASTORE, B., Tradizione y diritto, ob. cit., pp. 263-4, con las
referencias volcadas en notas 119-122.

245
AUGUSTO M. MORELLO

que, un da en su carrera, no ha tenido entre las manos una pieza


decisiva para la causa de su cliente, y que su deon-tologa le ha
prohibido producirla en razn de su carcter confidencial?
Nada es ms irritante que esa clase de situacin, inherente a la
justicia de los hombres, donde la pantalla formal de la prueba se
interpone entre la verdad y la conviccin del juez. Un jurista puede
comprenderlo, o al menos resignarse a ello; un litigante de buena fe,
que no se ha iniciado en los problemas judiciales, mal comprende por
qu una simple cuestin de prueba puede ser un obstculo a la reali-
zacin de su derecho".
b) La funcin de la Corte en esta delicada franja, tropieza con la
inexistencia de criterios uniformes en la doctrina y es por ello que
arriesga una posicin pragmtica que a veces, sin embargo, no
satisface el juego armnico de los valores y principios
constitucionales involucrados. Parte de una slida premisa: la prueba
deber descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtencin
dependa directa y necesariamente de la violacin de una garanta
constitucional; o bien cuando sea una consecuencia inmediata de
dicha violacin 5.
No hemos de ocuparnos en esta oportunidad con la extensin
debida a tan espinoso tema. Decir s que al igual que en la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Amrica

5 Informe general, cit.. n? 1, el cual tuvo por finalidad declarada


"proceder a un inventario de los obstcu'os que arriesgan comprometer el
derecho a la prueba e investigar en una perspectiva comparatista, como el
legislador se ha esforzado por remediarla siempre respetando claro est
ciertos principios esenciales". Problema que, por cierto, no es nuevo, pero
que durante largo tiempo ha pasado inadvertido, especialmente en materia
civil (ibdem, n? 2, al comienzo).
Para esta temtica, vass en particular los agudos estudios de CARRI,
Alejandro, en La Ley, (1984-1991), y su libro Garantas constitucionales en
el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2? edicin, 1990. p. 100 y
sigtes.; Adde.: Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla
de exclusin de prueba ilegal, La Ley, junio 14 de 1991 y El enjuiciamiento
penal en la Argentina y en los Estados Unidos de Amrica, Eudeba, 1990.

246
LA PRUEBA

las 'necesidades' de las polticas de contencin de la violencia y la


peligrosidad en la convivencia en los conglomerados humanos, lleva
a cierta atenuacin de criterios absolutos y a compatibilizar en rispida
cohabitacin situaciones lmites que deben abordarse slo (parece) en
tal forma. Nuestro Alto Tribunal seala, en esa orientacin:
a. En primer trmino, puntualiza que, a partir del ca
so registrado en Fallos: 306:1752 (La Ley, 1985, v. A, p.
160) y con cita de los precedentes de Fallos: 46:317 y 177:
390 (La Ley, v. 6, p. 428), la Corte estableci el criterio
segn el cual suscitan cuestin federal bastante planteos co
mo los sometidos a su decisin en el recurso que se examina
pues aun cuando ataen por lo general a temas de hecho
y de derecho procesal, sustancialmente conducen a deter
minar el alcance de la garanta de la inviolabilidad del do
micilio.
b. Insisti, asimismo, en el recordado caso 'Diego E.
Florentino' en dejar sentado que, fuera de los supuestos de
necesidad previstos por el artculo 189 del Cdigo de Pro
cedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consenti
miento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la vo
luntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida
por el juez competente para el acceso al domicilio o morada
por parte de los funcionarios de la autoridad pblica encar
gados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue re
afirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105.XXI
"Lpez, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del
10-12-87, y F. 305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley
20.771", del 24-5-88; y precisada aun ms en el fallo recado
en la causa R. I.XXII. "Romero, Hctor H. y otros s/infr.
ley 20.771" del 1-12-88 criterio recientemente reiterado al
resolver "in re": F. 65.XXIII. "Ferrer, Florentino C. s/infr.
art. 189 bis del Cdigo Penal", del 10-7-90, (La Ley, 1991,
v. A, p. 3-).
c. Concretamente, en la recordada ltima citada cau
sa "Ferrer, Florentino", el Tribunal puso de resalto que no

247
AUGUSTO M. MORELLO

cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos:


306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el
consentimiento dado para una inspeccin o requista domiciliaria en
todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su
libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas
las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para
arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan
podido afectar la voluntad libre del detenido.
d) La sntesis (al menos en el presente desarrollo de la cuestin)
quedara dibujada as:
19) Recordar que: los jueces tienen el deber de resguardar,
dentro del marco constitucional estricto, "la razn de justicia que
exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold,
Jos", Fallos: 254:320, consid. 13 La Ley, v. 110, p. 365).
Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal
tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters
pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya
que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la
verdad y la justicia (Corte Supr. de Estados Unidos de Amrica,
"Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H.
Oaks en nota 30, p. 491) .
29) De manera que el deber de dejar establecida la verdad
jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo autoriza a
prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella, en s misma, haya
sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales.
Corte Suprema, "Fernndez, Vctor H.", diciembre 11 de 1990,
consid. 14.
A partir de tal punto inicial, los matices son variados y las
particularidades del caso y el valor preeminente en el conflicto de
ellos se han de preservar desde el prisma constitucional
(libertad/justicia) e irn eslabonando la clase de respuestas.

248
LA PRUEBA

As, determinar el alcance de la garanta constitucional que


establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (lo
que suscita una cuestin federal que habilita la apertura de la
instancia prevista en el artculo 14 de la ley 48), es una cuestin de
hecho (salvo arbitrariedad) que circunstancialmente en la especie de
que se trate habr de ser determinada.
Si, v.gr., no se advierte cmo pudo la pesquisa llegar hasta la
vctima, que reconoci al prevenido, sin transitar por una va distinta
de aquella que el a quo dio por probada, cual fue la de los apremios
ilegales que sufri el condenado, habr que descalificar la sentencia
en relacin a uno de los hechos objeto de condena.
Es que eliminando la declaracin del imputado (obtenida
ilcitamente) las afirmaciones de los preventores de que ste no
resultara ajeno a la comisin del delito aparecen hurfanas de apoyo
en indicios u otros medios que no sea el invalidado (declaracin
prestada en sede policial) ; por lo que cabe concluir en que no hubo
varios caminos de investigacin, sino uno solo cuya sentencia estuvo
viciada y contamin todo su curso, abarcando las consecuencias
directas de la vinculacin ilegtima, como son la declaracin testimo-
nial del damnificado y el reconocimiento que en rueda de personas
ste efectu del imputado.
c) Se ve claro cmo la Corte subraya, con nfasis, que las
manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales son invlidas,
aun cuando hubiesen prestado utilidad para la investigacin. Ello
as, porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de la
sociedad, el de una rpida y eficiente ejecucin de la ley y el de
prevenir que el derecho de sus miembros individuales no resulte
menoscabado por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley,
ha sido resuelto dando primaca a este ltimo.
d) Si, en cambio, los otros hechos (excluidos por lgica y
aplicando la sana crtica para la eliminacin de los eslabones
viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisi-

,249
AUGUSTO M. MORELLO

cin de las evidencias por otra fuente distinta de las que se tengan
por ilegtimas), resaltan una autonoma suficiente de acreditacin
insistimos: la que se refiere a los otros hechos objeto de condena,
que se sustentan, con independencia de medios distintos de prueba
y en constancias del proceso, acordarn suficiencia o, mejor, validez
al pronunciamiento (todos ellos independientes de las
manifestaciones irregulares) . El fallo recurrido poi arbitrariedad, en
tal supuesto, deber ser confirmado6.
Es que por ms vueltas que le demos, conceder valor a pruebas
obtenidas por vas ilegtimas (tal por caso el secuestro de marihuana
en un domicilio al que se ingres sin autorizacin vlida de su titular
ni orden de allanamiento) y apoyar en ella una sentencia judicial
suscita siempre un conflicto moral. No slo es contradictorio con el
reproche penal formulado, sino que compromete la buena admi-
nistracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del
hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias (C. S.,
"Rayford Reginald, y otros", mayo 13 de 1986).
En cambio no parece que pueda haber dudas en punto a que
carecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios
ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la
investigacin [Causa R. 524; cit., mayora].
Se trata de un terreno delicado, resbaladizo, de varias lecturas y
de juego dominante en el proceso criminal. Sin embargo, y a fortiori,
con las adecuaciones que correspondan, el ingreso descarte de los
medios probatorios podr extenderse a los mbitos de los procesos
civil, laboral y contencioso administrativo.

6 CS, R. 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos


otros. En este orden, explicit en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el
caso el a quo no haba tomado en consideracin como prueba de cargo
las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el
recurso extraordinario resultaba improcedente.

250
LA PRUEBA

V. DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES.

a) Hemos resaltado la manera en que la Corte cuida


de no avanzar sobre esa 'soberana'. En tanto el juicio senten-
cial sea razonable, lo que suceder si se tiene en cuenta, en
cada caso, cmo se ha adaptado (en materia penal) el siste
ma de valuacin de la prueba trabajado por la Cmara la
sana crtica racional que exige en el juzgador, al momento
de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los
hechos. De no ser as (y si las conclusiones tcticas a que
arriba el a quo no aparecen como arbitrarias), el recurso ex
traordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se
reemplazara en esta materia el criterio de los jueces de la
causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos:
303:191; 309 (v. 2); 1714, consid. 42).
Los dolores de cabeza sobrevienen en los supuestos o espacios
fronterizos, grises. Esa esquina fuertemente aleatoria, dudosa. A
veces el letrado carga de marcadas expectativas esperanzas que
'este' recurso por arbitrariedad ser escuchado y ello no ocurre.
En otras, en cambio, hubo mejor suerte, porque aun tratndose
de la inteligencia de una norma comn el artculo 45 del Cdigo
Penal ajena al remedio del artculo 14 de la ley 48, tal
circunstancia no result bice decisivo para abrir el recurso cuando
por este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de principios
con marcado sustento constitucional (C. S., doctrina de las causas C.
269, XX, "Compaa Financiera Flores S. A. s/quiebra s/revisin", A.
22.XX, "Adami, Leonardo Esteban; Vzquez Fendrik; Horacio Da-
niel", fallado el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986,
Fallos 309: v. 2, p. 1700, consid. 18).
b) La Corte, asimismo, ha declarado uniformemente
que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordina
rio, es indispensable que la cuestin federal presente en la
causa haya sido invocada por va de accin o de excepcin
como punto comprendido en la controversia, pues slo de

251
AUGUSTO M. MORELL

esa manera queda introducida en el juicio y puede ser materia de


pronunciamiento (Fallos: 151: 48 y sus citas y otros) .
Cuando los aspectos tcnicos de fundamentacin suficiente e
idoneidad en la satisfaccin de las cargas de admisin han pasado el
examen'7, el control de la censura que levanta el recurrente quedar a
consideracin del Alto Tribunal. El cual por cierto es bien categrico
y nos referimos a la Corte 'nueva al no rechazar la procedencia
del recurso extraordinario, en cuestiones de hecho, prueba y derecho
comn cuando lo decidido conduce a la frustracin de derechos que
cuentan con amparo constitucional (con ms intensidad en materias
de seguridad social) (beneficio de pensin derivada de la muerte del
causante) , y penal. Ello es as, especific, "pues en el primer
supuesto la Alzada omiti el tratamiento de la cuestin relativa a la
capacidad residual de ganancia de la causante y no permiti la
produccin de la prueba documental y testifical ofrecida por el
recurrente, a pesar de que haba sido motivo de agravios en el recurso
de apelacin, lo cual impuso la descalificacin del fallo por falta de
examen de una cuestin oportunamente propuesta y conducente para
la solucin del caso", (C.S., M. 70.XXIII (r.H.), "Moreno, Paula C",
consid. 3o, julio 3 de 1990).
Es que lo dijo en el considerando 6o ese resultado
(descalificado por la Corte) , "importa una interpretacin de

7 a) Se desestimarn los agravios, si no se demuestra la relacin directa


(art. 15, ley 48) que ellos guardan (aqu en el vrtice de la prueba) con las
garantas que se dicen vulneradas en cuestiones procesales (para nosotros no
es as) que aun encontrndose en leyes federales son ajenas (en principio) al
recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de 1986, in re, G.
524.XIX, "Graso, Rainieri Nvate SRL. c. Banco Hipotecario Nacional" y
sus citas, entre otros); b) Menos audibles todava sern los agravios que
recin se proponen en la presentacin directa o recurso de queja (art. 285,
CPN y ley 23.774) (CS, Fallos: v. 303, p. 1203 y sus citas; 309 (v. 2): 1719,
consid. 50); c) Al cabo, tambin el patrn interpretativo es riguroso en el
frente penal: Si se trata de cuestiones de derecho comn no federal
cuyo tratamiento no ha sido arbitrario, el recurso extraordinario se
rechazar. Fallos, v. 309 (v. 2): 1720, consid. 53.

252
LA PRUEBA

las leyes provinciales que lleva injustificadamente a la prdida de un


derecho con menoscabo de los fines tuitivos que las informan y con
desconocimiento de haberse probado que a pesar de la situacin
personal de salud, la causante habra conservado la posibilidad de
ganancia y haba cumplido con las exigencias propias para dejar
latente el derecho en cabeza de su hija incapaz".
Tocante al proceso criminal los cuidados exigibles en la
consideracin conjunta de la prueba, en no descartar la que en verdad
'sirve' en el caso, as como que la evaluacin sea prolijamente
cumplimentada, son pautas insistentemente predicadas a veces con
inusual energa y aun dureza-ante carencias o desvos 'inexplicables'.
El Tribunal est embretado entre dos amplios pasadores. La
autocontencin del propio sistema recursivo, el carcter
extraordinario, o del recurso federal y lo circunscripto de su
competencia apelada.
Entonces, sostener sin esfuerzos que determinar si los jueces de
la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el
procedimiento aplicable, y requerirse que se reemplace el criterio de
ellos por el de la Corte, constituye una sustitucin que es ajena al
ejercicio de su jurisdiccin extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 (v.
2) : 1811, consid. 28 voto de los doctores PETRACCHI y BACQU,
entre otros).
c) El recurso, igualmente, ha de hacerse cargo del hilo
fundamentador del fallo; saber explicar y rebatir las interpretaciones
posibles, peculiares, y sus respectivos matices que se alojan dentro
del cuadro juzgado y que con arreglo a la lgica, a la experiencia, y a
las circunstancias condicionantes de cada una de las hiptesis, recorta
un campo de situacin especficamente acotado.
d) El modo de 'trabajar' con la prueba por parte de la Corte es
por cierto formativo y sirve de espejo para la estrategia y
construccin motivadora de la impugnacin.
Vemoslo a travs de un ejemplo de la cantera viva judicial.

253
AUGUSTO M. MORELLO

Que, por el contrario, asiste razn al quejoso en cuanto se agravia de que la Cmara
resolvi que el articulo 39 estatua una presuncin legal en contra del imputado que no
satisface los informes enumerados por la ley, aunque de carcter relativo, y que no obstante
omiti arbitrariamente partir de esta presuncin sobre la base de que existan dudas sobre el
conocimiento que pudo haber tenido el procesado de la falsedad de las marcas impuestas en las
prendas de vestir que tenia en venta.
En efecto, la sentencia resulta autocontradictoria y por tal razn privada de sustento,
pues si el a quo entendi que la falta de cumplimiento satisfactorio del emplazamiento a tenor
del artculo 39 de la ley 22.362 autorizaba a presumir que el tenedor de los objetos en
infraccin era partcipe en la falsificacin o imitacin fraudulenta, la duda sobre el dolo del
encausado debi volverse en su contra, y no en su favor, como se decidi en la sentencia. En
otras palabras, si el o quo ha reconocido que el artculo 39 establece una presuncin legal que,
ante la falta o insuficiencia de los informes, autoriza a inferir participacin en la falsificacin o
imitacin fraudulenta, debi entender que ante la falta de prueba de esos extremos el riesgo, en
caso de duda, se vuelve sobre el inculpado. Existe una diferencia fundamental en sostener que
ciertos hechos pueden constituir indicios suficientes para fundar una presuncin y afirmar que
ciertos hechos son tomados en cuenta por el legislador para constituir una presuncin legal
relativa. En el primer caso, el juez puede admitir la suficiencia o insuficiencia de los hechos
para fundar una presuncin o para descartarla, segn su libertad para valorar racionalmente la
prueba. Por el contrario, si el juez admite que existe una presuncin legal, y que se han acre-
ditado los extremos en que esta presuncin se funda, no alcanza la duda para destruir la
presuncin, sino que ser necesaria la prueba eficiente de su falta de certeza. Una sentencia
que, como la de autos, admite una presuncin legal de conocimiento de la falsedad de la marca,
pero neutraliza esa presuncin porque duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva
que tuvo el autor, es arbitraria por autocontradictoria, y por tal razn debe ser dejada sin
efecto-i
En ese sentido, esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la
existencia de un delito en tanto las circunstancias fcticas contempladas por la ley la sustenten
razonablemente (Fallos, 254:301; 255:112 y 305:1299 y causa C-687.XXI, "Cosecha,
Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires", resuelta en febrero 14-1989) y en
tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo (Fallos,
251:219, 209:317, 254:301, 255:112, 257:28, 272:30, 276:102 y 301:618), y ha sealado que
no basta con la introduccin de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del
imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda de
que con ella ha procedido aqul (Fallos, 254:301; 266:44; 274:487; 292:17; 296:608; 300:680 y
303:1579).
89 Que, por otra parte, tambin asiste razn al recurrente en cuanto a que el a quo ha
valorado arbitrariamente todas las circunstancias en que fund su duda sobre la existencia de
dolo en el imputado, pues se limita al examen parcial y aislado de los elementos de juicio
obrantes en la causa, pero no los integra ni los armoniza en su conjunto (Fallos, 308:640 y
causas I-12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/robo de automotor", B-168.XXII, "Borthagaray,
Carlos R." y S-232.XXII, "Scalzone, Alberto", resueltas en noviembre 10 y 24-1988 y
diciembre 1-1988, respectivamente). Al respecto, slo mediante ese legtimo procedimiento
puede el a quo fundar su duda sobre el conocimiento que pudo haber tenido el imputado acerca
de la falsedad de las marcas de los objetos que tena en venta, pues, valoradas conjuntamente la
circunstancia de que el procesado manifest haber comprado la mercadera en infraccin en
tres

254
LA PRUEBA

oportunidades a un proveedor no habitual, cuyos nombres y domicilios desconoce, que no le


reclam la expedicin de las facturas correspondientes a las operaciones, que el precio unitario
de las prendas fue muy inferior al de las prendas con marca legtima, que no llevaba libros en
legal forma, y que de los registros contables referentes al cumplimiento de sus obligaciones
tributarias no surge constancia alguna de esas operaciones, ellos, ms que introducir alguna
sombra de duda sobre el conocimiento que el imputado pudo tener de la falsificacin, parecen
reforzar la presuncin legal de dolo que el a quo interpret que surgira del artculo 39 de la ley
22.362, y por esas consideraciones, y las concordantes sealadas por el procurador general, es
arbitraria la sentencia apelada tambin en este aspecto.
En atencin a lo que aqu se resuelve, resulta prematuro que esta Corte se pronuncie sobre
el restante, agravio relativo a la revocacin del comiso y destruccin de las marcas impuestas
en los objetos secuestrados.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el procurador
general, se declara improcedente el recurso extraordinario respecto del agravio por el que fue
concedido a fs. 270, costas por su orden; se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Hgase saber, acumlese la queja a los autos principales, reintgrese el
depsito de fs. 1 y vuelvan los autos a su origen para que, por quien corresponda, se dicte
nuevo pronunciamiento de conformidad con lo resuelto en la presente (art. 16, parte 1*, ley 48).
Enrique S. Petracchi. i Augusto J. C. Bettuscio. Carlos S. Fayt. Jorge A. Bacqu*.

d) El norte de su alta misin y magisterio hacer justicia


al entuerto en juzgamiento y velar por la confiabilidad y recta
(irreprochable nos dir) administracin del Servicio, le
'impondr' apartarse de aquella enclaustracin de fronteras
inmviles y descalificar un fallo en que la prueba ha sido
desvirtuada.
En esa situacin lmite y delicada conjuga la respues-
ta institucional en estos trminos armonizantes pero subordi-
nados a un orden de valores claros y convenientes: las facul-
tades revisoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro
del marco del sistema de valoracin de las probanzas arrimadas
a la causa (la sana crtica razonada), que 'limita al extremo' tales
facultades. Segn los trminos de una doctrina prevaleciente, el
Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los
jueces de grado en sus conclusiones de ndole fctica, salvo
supuestos de manifiesto apartamiento de las circunstancias de
absurdos axiolgicos en su apreciacin: estas exigencias en la
mayora de los casos deben ade-
8 CS, S. XXII, Marzo 13 de 1990. Der., julio 18 de 1990, fallo 42.497 (nfasis
agregado).

255
AUGUSTO M. MORELLO

cuarse, adems, a la circunstancia de que las conclusiones a que


llegue el a quo descansan en la conviccin que se ha formado (Fallos:
235: 276; 302: 191; 309 (v. 2) : 1785, consid. 26 del voto del doctor
FAYT) .
En la sntesis9: el criterio que prevalece (es la regla o principio)
es el de la limitacin del acceso del recurso. Se trata de cuestiones de
derecho procesal no federales que a priori se 'estima' que no han
sido (o no debieran serlo por parte de los jueces de instancia) de
tratamiento arbitrario. El rechazo (inadmisin), es por consiguiente la
respuesta ms generalizada (C. S., T. 138.XX, "Tiscornia, Agustn y
otro", fallada el 22 de agosto de 1985; Fallos. 309 (v. 2) ; 1720,
consid. 53, entre muchos otros).
Empero, es cuestin de grados, segn la entidad del desacierto
sentencia! en revisin H.

9 Nos permitimos reenviar al lector a nuestros trabajos de anlisis


jurisprudencial de los fallos de la Corte Suprema, en tarea de casacin penal
y en el ncleo de la revisin con base en la doctrina de la sentencia
arbitraria: a) La Corte Suprema como Tribunal de Casacin Penal, Juris.
Arg., 1988, v. IV, p. 32; dem, La Corte Suprema y la prueba en el proceso
penal, Der., agosto 15 de 1990, p. 4; b) Y el 'certiorari' de la ley 23.774?;
D.J., mayo 16 de 1991 y c) sobre el impulso que va cobrando la aplicacin
del 'certiorari' (arts. 280 y 285 CPN; texto ley 23.774) para rechazar recursos
extraordinarios y quejas, Ahora s el 'certiorari' Jurisprudencia Argentina,
1991-11.
14 Ver nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de
fundamentacin y de razonamiento', D. J., julio 17 de 1991.

256
CAPITULO DECIMOCUARTO

A MANERA DE CIERRE

SUMARIO: I. Conclusiones vlidas para la altura actual.

I. CONCLUSIONES VALIDAS PARA LA ALTURA ACTUAL.

1) Tal como acontece en el territorio del proceso, tam


bin se arribar en el cuadrante de la prueba: 19) a una ms
amplia libertad, es decir espontaneidad en el ejercicio de los
deberes-poderes de los jueces, protagnicos, personales, ac
tivistas; en contrapartida se destaca una mayor responsabi
lidad, que se controla, no slo interiormente (medios de
impugnacin) sino por conducto externo (que est dado por
la ms intensa presin de la gente que hoy sabe cules son
sus derechos y el modo de ejercerlos y defenderlos) de la
opinin pblica (juez de los jueces) ; 2P) a una ms intensa
colaboracin de los justiciables (no slo las partes, sino inclu
sive terceros conexos) y de los abogados al resultado til
de la jurisdiccin, para lo cual han de atender de manera ms
afinada, profesional y vigilante, las cargas y aun verdaderas
'obligaciones'.
El Moderno Servicio Pblico de la Justicia as lo requiere en
una interrelacin funcional eficaz
2) Mltiples empeos de muy calificada y reciente
literatura jurdica estn destinados, como apuntaba MER
CADER en 1941, a "renovar los conceptos procesales y a recu
perarlos, sin duda, de sus demoras" '.

1 MERCADER, Amlcar A., La jurisdiccin y la prueba.


Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, p. 136, n? 11.

257
AUGUSTO M. MORELLO

3) Es notoria igualmente la creciente complejidad y


especializacin de los contenidos litigiosos con sus referen
cias tcnicas y labor interdisciplinaria.
No menor que la cientificidad de la prueba.
4) Es tambin observable el juego ms relativo y elstico de
los principios: flexibilizacin de las formas: bsqueda de la verdad
jurdica objetiva; perfeccionismo y apuntalamiento en la satisfaccin
de las cargas; apreciacin de la prueba con sujecin a conceptos
jurdicos indeterminados (sana crtica) , frmulas abiertas pero
siempre controlables; y la maleable adecuacin del intrprete con los
entuertos embarazosos, que hacen ms liviana, fluida y sofisticada la
tarea de aprovechar la prueba. O lo que, con razonabilidad, se su-
pone que constituyen elementos suficientes para arribar a la certeza
sobre los hechos y con ello a la conviccin razonada en que se
soporte el fallo.
5) De lo que se trata es de una mejor forma de servirse de las
fuentes de prueba y de una utilizacin ms racional de los medios, de
manera que, con facilitacin de su gestin, se obtenga el resultado
til.
Le interesa al Derecho Procesal en la experiencia concreta
acertar en la determinacin de la prueba que se ha de practicar.
No es menos significativa, adems, la idnea introduccin de
esa prueba. Es lo que atae al trnsito de las fuentes a travs de los
medios y vigilante y controlada manifestacin operativa de su
produccin.
En sntesis: gravita aqu tambin el principio de economa (en
la relacin costo-beneficio) de esa decisiva actividad, sin la cual la
labor de la jurisdiccin deviene vacua, estril y a la postre injusta.
6) En la ardua y delicada franja en estudio interesa
destacar, asimismo, que (en la parcela de la prueba), se
arrastra, como grilla o cepo, "la influencia de cierta menta
lidad, al calor del celo en preservar la imparcialidad del juez,
que preconiza una especie de 'distanciamiento' capaz de con-

258
LA PRUEBA

fundirse, sin grande dificultad, con la ms glida indiferencia por el


curso del resultado del pleito".
Para refutar semejante tesis, que no contiene sincera conviccin
doctrinaria, "bastar con poner en evidencia la distincin entre dos
fenmenos. Una cosa es, en efecto, el proceder del juez movido por
sus sentimientos o intereses personales (de tal modo que se beneficie
el litigante cuya victoria es la figura deseable) y otra que el juez
proceda movido por la conciencia de su responsabilidad de modo tal
que la definicin del litigio se corresponda con lo que es el derecho
en el caso concreto. La primera actividad, obviamente, repugna al
ordenamiento jurdico; la segunda slo puede ser tambin vista por
l"2.
7) La flexibilidad que postulamos no llega, sin embargo, a
desnaturalizar el rol tcnico y el campo de comprensin de cada
medio que no ha de invadir las reas de los otros ni, por cierto,
ingresar a zonas ajenas a su competencia. En tal sentido importa
advertir que la Corte Suprema ha decidido

2 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Sobre a participagao do juiz no


processo civil, en 'Participagao e Processo', Ed. Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, Brasil, 1988, p. 380; la cita en p. 389, n? 8.
Reafirmando ideas que compartimos y que desarrolla en otros trabajos
afines as: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de
prueba, en el Libro Homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984, p. 156.
Lo que corresponde poner de resalto tantas veces lo repite nuestra
Corte Federal y lo subrayamos de continuo, cualquiera fuere la parte, es
que ha de vencer la que tenga razn, y que el resultado de la Jurisdiccin sea
justo y eficaz (til). En tal sentido, ni siquiera es exacto decir que el juez
debe ser "neutro", porque no es el propsito identificarlo con la imagen de
un espectador fro, para quien 'tanto importa o vale' que se realice o no se
realice la justicia, cuando bien por el contrario, ese es un cuidado que ha de
estar presente desde el primero al ltimo momento en su espritu
(BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 390, n 8 al final).
Si bien se mira, el control de la sentencia por la doctrina de la arbi-
trariedad en el espacio de los hechos-prueba, persigue esa misma y tras-
cendente funcin de motivar el fallo de modo justo (prestando particular
'cuidado', para ello, al tratamiento de la prueba).
Ver nuestra obra, Prueba, incongruencia. El respeto por los hechos,
Abeledo-Perrot, 1967, pp 85 y sigtes.

259
AUGUSTO M. MORELLO

que los jueces (fundadamente) pueden prescindir de las conclusiones


de los peritos porque los dictmenes periciales no son objetivos. Ello
es especialmente as cuando los expertos han opinado sobre
cuestiones jurdicas que exceden el marco de su actuacin. (C. S.,
Fallos: 291:174)3.
8) Se ha tornado ms rigurosa la exigencia de motivar
adecuadamente las sentencias, conforme a la concepcin moderna
constitucional del debido proceso legal y con sujecin a una
lgica de razonabilidad, que arroje resultados suasorios.
En el vuelo de un activismo responsable y creativo
(principalmente pero no slo, de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin) que se conjuga, armoniosamente, en dos registros
simultneos:
a) en la actividad litigiosa reelaborando, con modernidad, otro
modo de entender y practicar el debido proceso legal adjetivo: para lo
cual readapta funcionalmente su desarrollo, derribando barreras; y, en
tanto director atento que debe guiarlo, asegurando reales
oportunidades en el ejercicio efectivo de posiciones igualitarias;
b) desde la rbita sustancial, mostrndose como el primer
interesado en obtener un resultado valioso para lo cual no ha de
desatender las consecuencias que sobrevendrn de las sentencias. A
esos fines sin los cuales no se dibuja, cons-titucionalmente, el
proceso justo los jueces saben escuchar las voces de su
circunstancia, cambiantes en cada tiempo y recoger las estimaciones
que cada Comunidad profesa en un momento histrico determinado 4.

3 A veces por facilidad o economa de costo (el informe en lugar de la


pericia) se hace jugar uno u otro. Proscripto el abuso y asegurado el
contralor de su prctica (bilateralidad) el criterio debe ser circunstancial y
graduarse con cierta elasticidad en la medida en que se preferencie la
defensa en juicio, la bsqueda de la verdad jurdica objetiva y el respeto por
la 'identidad' y alcance [tipicidad] que corresponde a cada medio singular.
4 MORELLO, A. M., La Corte Suprema en accin, passim.

260
LA PRUEBA

9) Como sntesis abarcadora cabra puntualizar que el


Derecho Procesal y dentro de l el tema de la prueba no
ha podido permanecer indiferente a las mudanzas y adapta
ciones que aceleradamente nos envuelven y condicionan.
Algunos principios e ideas prevalecientes se van disipando
cobrando un registro diferente o yendo a ocupar otro lugar
cuando no desaparecen. Formaron parte as de un estado anterior del
pensamiento que luego (con vacilaciones, tanteos y una lnea de
avance que ha sorteado mltiples obstculos) consigue erigirse en el
recambio, en lo que ahora es necesario para dar respuestas a inditos
requerimientos.
Se reconoce la realidad con otra perspectiva; de una manera
diferente a lo que, durante largos perodos, se explicaba, eran
inconmovibles fundamentos.
10) Con esa aggiornada manera de ver las cosas los fen
menos que se suceden en el proceso es como se va dando
sentido y organizan los desplazamientos y ajustes, las innova
ciones que se filtran a travs de las defensas de lo estable
cido. Dibujndose la silueta de las teoras que sustituyen
o modernizan las precedentes.
Entonces, casi imperceptiblemente, se operan rotaciones y
puestas al da que en desarrollos ulteriores habrn de compactarse
con rigor en un sistemtico cuerpo de opiniones con el cual, en
sucesivos adelantamientos, pretender justificar y defender lo que ya
es 'la nueva doctrina'.

261
NDICE DE AUTORES

A Cardozo, 99. Carnelutti,


79. Carri (A.), 246.
Alcal Zamora y Castillo, 168. Carri (G.), 141, 214.
Alegra, 15. Cavanillas Mujica, 128.
Alegra y Vila Costa, 140. Colerio, 96, 124. Colombo,
Alpa, 85. 57, 79, 155. Coste, 53.
Alterini (A.), 85, 186. Couture, 26, 94, 126.
Alvarado Velloso, 38. Cruz Villaln, 119. Cueto
Amadeo, 61. Ra, 175.
Arazi, 40, 57.
Arruda Alvim, 60, 83, 170, 198. CH
B Chiappini, 126, 127, 186.
Chichizola, 32.
Baos, 113.
Barajas Montes de Oca, 168. D
Barbosa Moreira, 15, 16, 25, 26, 33, DalPAglio, 15.
37, 43, 45, 50, 71, 94, 102, 104, De la Cueva, 168.
112, 126, 128, 167, 259. Denti, 37.
Barrancos y Vedia, 99.
Barrios de Angelis, 111. ;
Bello, 15. Devis Echanda, 37, 57, 61.
Belluscio, 78. Daz (C), 64.
Berizonce, 4, 85, 106, 111, 112, 114, Diez Picazo, 11, 20.
216, 224, 227. Dugo, 228.
B^rtolino, 71.
Bidart Campos, 154, 227. E
Bielsa, 73.
Borras Rodrguez.. 140. Eisner, 57, 59.
Bustamante Alsina, 128. F
C Fbrega, 24, 139, 175.
Fairn Guillen, 38, 195, 196.
Caballero (J. S.), 181. Falcn, 53.
Calabresi, 85. Calamandrei, 10, Fasching, 38.
17. Calmn de Passos, 43. Fazzalari, 176.
Cappelletti, 10, 84, 85, 112. Fix Zamudio, 63.
Frank, 20.

263
NDICE DE AUTORES

G Muoz Sabat, 35, 123, 124, 125,


127, 129, 138.
Garay, 228.
Garca de Enterria, 89.
N
Garrigues, 172.
Garth, 84.
Gelsi Bidart, 171, 219. Nogueira, 85.
Ghersi, 131.
Grondona, 14, 23. O
Guerrero Lara, 209.
Ortega y Gassct, 4.

H P
Habscheid, 62. Hall, Palacio, 57, 81, 225.
240. Hitters, 85. Pastore, 3, 245.
Paz (O.), 3, 62.
K Perelman, 48.
Perrot, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,
Kay Kane, 169. Kemelmajer de 37, 104, 246. Petzold-Perna, 46, 48.
Caucci, 75. Kraut, 78. Peyrano, 52, 61, 65, 126, 127, 139,
186. Puig
Brutau, 81.
L
Lascano, 83, 123. Le R
Pera, 173, 175.
Lindblom, 121. Lo, Rague Arias, 95. Reggi,
62. 78, 79, 81. Rengel
Lpez Aguilar, 119, 220. Romberg, 25.
Lorenzetti, 78, 85, 86, 126.
Loutayf Ranea, 108. Luiso, 34. S

Sages, 32, 158, 159, 214.


M Snchez Guzmn, 172.
Maras, 111, 120. Santamara, 209.
Mazzinghi, 105. Sanz, 138.
Mendonca Lima, 30. Satta, 79.
Mercader, 105, 257. Schwartz, 89, 229.
Miller, 11, 15. Sents Melendo, 40, 61, 81, 160,
Monzn, 113. 170. Sosa, 4, 15, 32, 106, 216, 224,
Morello, 3, 9, 10, 15, 19, 22, 23, 26, 41, 227. Soto Nieto, 82. Stiglitz (G.), 85, 86.
44, 51, 59. 62, 65, 66, 68, 71,86,97,
101, 107, 108, 114, 123, 135, 154, T
159, 161, 168, 181, 199, 213, 214,
215, 216, 219, 224, 225, 226, 227, Taruffo, 10, 17, 18, 20, 21,
241, 259, 260. 22,
Mosset Iturraspe, 78, 87. 23, 37, 50, 104, 118. Tawil,
38, 225.

264
NDICE DE
AUTORES

Toffer, 242. Trigo


Represas, 78. Trccoli, w
114.
Watson (G. R.), 121.
V Witthaus, 66.
Vargas Llosa, 241. Vzquez
Ferreira, 90, 186, 234. Vernengo
(R. L.), 209. Viera, 15. Z

Zannoni, 78, 85.


NDICE ANALTICO
(Los nmeros remiten a 1 is pginas; los que van entre
parntesis a las notas)

A D
Abogado (con relacin a la prue- Derecho a la prueba
ba) bibliografa, 9 (1), 10 (2, 4), 15
arbitrariedad probatoria, 145. (10), 17 (12), 37 (1).
criterios modernos, 152. constitucin de la, 13.
generalidades, 141 y sigtes. enclave, 9.
la prueba y el, 141 y sigtes. explosin de los derechos, 11 (5).
los recursos y su tcnica, 142 y generalidades, 10 y sigtes.
sigtes., 150 y sigtes. informtica y, 15. Derecho
pautas orientadoras, 147 y sigtes., procesal constitucional de
160 y sigtes. la prueba.
el absurdo y el, 190.
valoracin inadecuada de la prueba, generalidades, 177.
156. Vase: La Casacin de Bs. importancia constitucional del de-
As. y recho a probar, 177.
la prueba; la C, S. de Justicia de jurisprudencia general, 190 y si-
la Nacin y la prueba. guientes.
Abogado investigador aperturas, la C. S. de J. de la Nacin y la
169. 'discovery' y el, 169. hacia prueba, 180.
la doctrina de la arbitrariedad y,
otro tipo de proceso, 172 190.
y sigtes. proceso clsico y principios procesales modernos y
exigencias de la sociedad actual, el, 185.
167 y sigs. replanteos, 169 y repercusin prctica, 187. Vase: La
sigtes. Absurdo Casacin de Buenos Aires y la
Doctrina del, 19, 32 (38), 190 prueba; la Corte S. de
y sigtes. Vase: La Casacin de f. de la Nacin y la prueba.
Buenos Aires y la prueba; la Corte
S. de J. de la Nacin y la prueba. G
Gestin de la prueba
actualidad, 25 y sigtes.

267
NDICE ANALTICO

administracin de la, 21. asuncin de L


la prueba, 50 (16). cargas, 45 y La Casacin de Buenos Aires y la
sigtes., 55. cooperacin de las partes. prueba.
45. eficacia, 21. generalidades, 21 y apreciacin de la prueba, 203.
sigtes., 37 y
documental, 208.
sigtes. jurisprudencia. 41. puntos en
el absurdo y su despliegue, 200 y
ajuste, 40 y sigtes. replanteos, 60. sigtes.
significacin prctica, 37. visin
el comportamiento de las partes, 208.
individualista, 57. visin solidarista,
informes, 207.
55 y sigtes.
jurisprudencia, 204 y sigtes.
Vase: Prueba. Teora general. poderes-deberes (de los jueces) y
cargas (de las partes), 209.
principios en conflicto, armonizacin,
I 199.
prueba en conciencia, 195.
Juez. recurso de inaplicabilidad de ley; la
insuficiencia, 200, 210.
actuacin durante la gestin pro-
sana crtica, 195.
batoria, 104. conocimiento de la
testigos, 204.
verdad, 17. conocimientos, 11 (n. 6). visin general, 195 y sigtes. Vase: La
debe e>tar convencido, 44. Corte Suprema y la
deberes, 101 y sigtes. prueba. La Corte Suprema de Justicia
dificultades, 116. de
director activo, 12 y sigtes., 101. y la Nacin y la prueba.
sigtes. el Tribunal y la prueba, diferentes
en el acto sentencia], 110. registros, 224 y sigtes.
investigador, 26 (29) y sigtes. estndares, 231 y sigtes.
libres convicciones, 23. exposicin general, 213 y sigtes., 242
lmites. 14. y sigtes.
necesidad de que las partes prueben, la labor creativa y docente de, 218 y
43 (6). sigtes.. 242 y si?tes.
partes y, divisin de tareas, 20 y lneas jurisprudenciales de base, 231
sigtes. y sigtes., 242 y sigtes., 251.
prueba adquirida por medios ilcitos,
poderes implcitos, 27.
245 y sietes.
principio de congruencia, 19 (n. 15).
recurso extraordinario, elaboracin
proteccin de secretos, 29.
tcnica. 237 y sigtes.
pruebas ordenadas de oficio, 28. visin general, 213 y sigtes.
pruebas que emanan del, 27 y si-
guientes. P
valores, jerarqua 23 (26).
Profesiones liberales y prueba de la
verdad jurdica objetiva, 16 y sigtes.
culpa.
violencia psicolgica y el, 30.
bibliografa, 78 (1).
carga de la prueba y colaboracin, 79
y sigtes.
criterio morigerador. fundamentos,
82 y sigtes., 87 y sigtes.

268
NDICE ANALTICO

equilibrio en que excluye posturas Prueba sorpresiva.


extremas, 93. guas orientadoras, criterio que debe gobernar la
96. jurisprudencia, 87 y sigtes., 98. cuestin, 67, 74.
posiciones, 78 y sigtes. visin derecho de defensa y, 69.
general, 77 y sigtes. generalidades, 65 y sigtes.
Vase: Prueba. Teora general. 'iura curia novit', lmites, 67.
Prueba. Apreciacin. razonabilidad del ingreso; controles,
70.
buen criterio de, 49.
vigilancia activa de las partes, 65.
examen y, 31 y sigtes.
importancia, 46 y sigtes. Vase: Prueba. Teora general.
matices, 46. Vase: Prueba. Teora Prueba. Teora general.
general. Prueba. Soluciones en casos aspectos modernos, 26 y sigtes.
estado presente, 257.
arduos. generalidades, 24.
dificultades, 122 y sigtes. grandes lneas, 25.
dilemas probatorios, 134 y sigtes. medios modernos, 53.
elasticidad en la evaluacin, 125. modernidad, 25 y sigtes., 33, 53.
importancia, 121. preocupaciones centrales, 25 y sigtes.
jurisprudencia de vanguardia, principio de la, 24 y sigtes.
127 y sigtes. prospectivas, 257.
presunciones y, 124. reformas y cambios, 35 (41).
problemtica, 121 y sigtes. Sntesis vlida para la altura actual, 257.
sinceramiento en la interpreta- Vase: Gestin de la prueba.
cin, 137.
Vase: Prueba. Teora general.
OBRAS JURDICAS DEL AUTOR

Juicios sumarios, 1? edicin, Ed. Novello, La Plata, 1958, agotada; 2?


edicin (en colaboracin con el doctor Gualberto Lucas SOSA). Editora
Platense, 1968, agotada.
El proceso de usucapin, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, ago-
tada.
Separacin de hecho entre cnyuges (obra recomendada al premio "Fa-
cultad"), Ed. Abeledo-Perrot, 1961, agotada.
Declaracin de ausencia y fallecimiento presunto, Ed. Abeledo-Perrot,
1962.
Manual de Derecho Procesal Civil (en colaboracin con el doctor Lino E.
PALACIO), Ed. Abeledo-Perrot, 1965, agotada.
Boleto de compraventa inmobiliaria, 1? edicin, Editora Platense, 1965,
agotada; 2? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada;
3? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1981.
Rgimen procesal del amparo, Editora Platense, 1966, agotada.
La reforma procesal civil en Buenos Aires, Editora Platense, 1967, ago-
tada.
Indemnizacin del dao contractual, 1? edicin, Ed. Abeledo-Perrot,
1967, agotada; 2? edicin, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1974, ago-
tada.
El abogado, el juez y la reforma del Cdigo Civil, Editora Platense, 1969,
agotada.
Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nacin, comentados y anotados (en colaboracin con los
doctores Miguel ngel PASSI LANZA, Roberto Ornar BERIZONCE y
Gualberto Lucas SOSA, 1? edicin, 1969-1979, 10 volmenes), Editora
Platense-Abeledo-Perrot, agotada: 2? edicin (en colaboracin con los
doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE) , Editora
Platense-Abeledo-Perrot, 1982-1991 (volmenes I, II-A, II-B, III,
IV-A, IV-B y V-A).
Derecho Privado Econmico (en colaboracin con los doctores Salvador
ALVAREZ ALONSO y Antonio Amrico TRCCOLI), Editora Platense,
1970.

271
AUGUSTO M. MORELLO

Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil (Coordinador con el doctor


Nstor L. PORTAS y coautor), Editora Platense, 1971-1973 (5 volmenes).
Problemtica actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amlcar A.
MERCADER (Coordinador y coautor), Editora Platense, 1971.
Ineficacia y frustracin del contrato, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975,
agotada.
Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos),
Abeledo-Perrot, 1977.
La revisin del contrato (en colaboracin con el doctor Antonio Amri-co
TRCCOLI), 1? edicin, Editora Platense, 1977, agotada: 1? reimpresin, 1977,
agotada.
Problemas actuales de la compraventa inmobiliaria, Editora Platense, 1978.
Estudios de nulidades procesales (en colaboracin), Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1980.
Abogaca y Colegiacin (en colaboracin con el doctor Roberto Ornar
BERIZONCE) , Ed. Hammurabi, 1981.
Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1981-87, 3 volmenes.
La justicia entre dos pocas (en colaboracin con los doctores Roberto Ornar
BERIZONCE, Juan Carlos HITTERS y Carlos L. NOGUEIRA) , Editora Platense,
1983.
Dinmica del contrato, Editora Platense, 1985.
Tutela procesal de derechos personalismos e intereses colectivos (en colaboracin
con el doctor Gabriel STIGLITZ), Editora Platense, 1986.
Cuestiones procesales de derecho comparado espaol-argentino, Editora
Platense, 1987.
El recurso extraordinario, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1987.
Tutela procesal de las libertades fundamentales (coord. y coautor), Fundacin
Jus, La Plata, 1988.
La Corte Suprema en accin, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1989.
Contrato y proceso. Aperturas, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1990.
La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari', Editora Pla-
tense-Abeledo-Perrot, 1990.
La reforma de la justicia, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1991.

ACTUALIZACIONES.

Consideraciones sobre el nombre de la persona, de Arturo ACUA AN-ZDRENA,


Ed. Abeledo-Perrot, 1960.
Estudios sobre la responsabilidad civil, de Arturo ACUA ANZORENA, Editora
Platense, 1963, agotada.

272
LA PRUEBA

_ Estudios de Derecho Procesal, de Amlcar A. MERCADER, Editora Pla-


tense, 1964.
Tratado de Derecho Civil. Teora general de los hechos y actos jurdicos;
obligaciones y responsabilidad extracontractual, de Luis DE GSPERI,
Editora TEA, Buenos Aires, 1964-1965, 4 volmenes.

273
Este libro se termin de imprimir el da 5 de
setiembre de 1991, en GRFICA PAFERNOR SRL,
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos